AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT SPREKERS MR. A.C. VAN CAMPEN, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN ADVOCATEN N.V. MR. J.A. STRONG, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN ADVOCATEN N.V. 6 NOVEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. A.C. van Campen Mr. J.A. Strong Jurisprudentie Ondernemingsrecht HR 9 juli 2010, JOR 2010/294 (Reinders /Didam; Aansprakelijkheid accountant)

p. 5

HR 21 juni 2013, LJN CA3958 <http://www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=CA3958> (doorbraakregel art. 2:11 BW)

p. 25

HR 18 maart 2011, JOR 2011/144 (doorbraakregel art. 2:11 BW)

p. 27

HR 5 april 2013, BY8101 (Lundiform/Mexx; uitleg commerciële contracten)

p. 49

Kredietopzegging door banken Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding);

p. 56

Hof ’s-Hertogenbosch 9 september 2008, JOR 2009/52;

p. 65

Hof Leeuwarden 16 september 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0903;

p. 72

Rechtbank Rotterdam 11 maart 2009, ECLI:NL: RBROT:2009:BH6417;

p. 76

Hof ’s-Gravenhage 31 augustus 2010, JOR 2011/237;

p. 85

Hof ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/254;

p. 93

Rechtbank Middelburg 16 augustus 2011, ECLI:NL:RBMID:2011:BU9796;

p. 99

Hof Leeuwarden 31 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358;

p. 105

Rechtbank Amsterdam 20 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5377;

p. 110

Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1323;

p. 118

Rechtbank Rotterdam 27 februari 2013, NJF 2013,182;

p. 123

Rechtbank Rotterdam 19 maart 2013, NJF 2013/316;

p. 130

Hof Amsterdam 9 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:1147;

p. 136

Rechtbank Noord-Nederland 23 april 2013, NJF 2013/337;

p. 146

Rechtbank Amsterdam 20 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6035;

p. 155

Rotterdam, 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935 (zorgplicht rentederivatencontracten)

p. 163

Accountantskamer Zwolle; Vestia-uitspraken d.d. 19 augustus 2013 (via deze link) <http://tuchtrecht.overheid.nl/YH0402> <http://tuchtrecht.overheid.nl/YH0400> <http://tuchtrecht.overheid.nl/YH0403>

3

<http://tuchtrecht.overheid.nl/YH0401> <http://tuchtrecht.overheid.nl/YH0399> Rotterdam, 20 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL4366 (aansprakelijkheid bestuurder verzwijgen eerste pandrecht)

p. 179

Verpanding assurantieportefeuille Rechtbank Roermond 1 augustus 2012, JOR 2012/309;

p. 188

Rechtbank Rotterdam, Hoge Raad ’s-Gravenhage 13 maart 2013, JOR 2013/228

p. 196

Particuliere borgtocht ex art 7:857 BW i.c.m. art 1:88 lid 5 BW: HR 14 april 2000, NJ 2000,689;

p. 205

HR 5 juli 2005, NJ 2006,96;

p. 217

HR 26 januari 2007, ECLI:N:HR:2007:AY9678;

p. 233

Hof ’s-Hertogenbosch 11 januari 2011, JOR 2012/191;

p. 238

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 18 januari 2012, JOR 2012/367;

p. 243

Rechtbank Haarlem 25 april 2012, JOR 2013/77;

p. 252

Rechtbank Zutphen 16 mei 2012, JOR 2012/239;

p. 259

Rechtbank Leeuwarden 26 september 2012, RF 2013/22;

p. 277

Gerechtshof Arnhem 2 oktober 2012, JOR 2013/185;

p. 285

Hoge Raad ’s-Gravenhage 12 april 2013, JOR 2013/194;

p. 289

Rechtbank Den Haag 17 april 2013, NJF 2013/255;

p. 318

Rechtbank Rotterdam 17 juli 2013, RO 2013/74

p. 323

4

JOR 2010/294 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-07-2010, 09/01916, LJN BM1688 Aanvang verjaringstermijn rechtsvordering tot schadevergoeding, Samenhang met Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR» 2002/56 en HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. I, Verwijzing naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 Aflevering 2010 afl. 10 Rubriek Varia College Hoge Raad Datum 9 juli 2010 Rolnummer 09/01916 LJN BM1688 Rechter(s) Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Asser Partijen Mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. M. Ynzonides en S.F.M. Vollering, tegen 1. Reinders Didam Beheer BV te Didam, gemeente Montferland, 2. B.J. Reinders te Didam, gemeente Montferland, verweerders in cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J. Brandt.

Conclusie A-G Spier Noot Mr. H.J. Delhaas Trefwoorden Aanvang verjaringstermijn rechtsvordering tot schadevergoeding, Samenhang met Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR» 2002/56 en HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. I, Verwijzing naar HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 Regelgeving BW Boek 3 - 310 » Samenvatting In overeenstemming met HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden. De schade waarvan eisers (tot cassatie) in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat eisers als bestuurders van LIR op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van LIR verschuldigd zijn. De vordering van de curator ter zake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van eisers tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat eisers op het moment dat zij door

5

de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor eisers zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden eisers tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen had gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren. Om deze redenen waren eisers op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken, daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al was die schade nog niet voor eisers ontstaan. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van eisers tegen Ernst & Young een aanvang nam op de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen eisers werd uitgebracht. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten [noot:1] 1.1. RDB was enig aandeelhoudster en bestuurder van Loodgieters- en installatiebedrijf Reinders B.V. (hierna: LiR). Reinders was bestuurder van RDB. Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van LiR besloten aan haar enig aandeelhouder RDB een dividend van f 950.000 uit te keren. Ernst & Young hebben LiR en Reinders c.s. in 1995 geadviseerd tot het nemen van dit dividendbesluit.

1.2. LiR is op 15 augustus 1996 failliet verklaard. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat RDB en Reinders aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van LiR – onder meer – wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW in verband met het onder 1.1 genoemde besluit van 4 april 1996.

1.3. Bij vonnissen van 24 februari en 21 december 2000 heeft de Rechtbank Arnhem Reinders c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator te betalen het tekort in het faillissement van LiR, op te maken bij staat. Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het Hof Arnhem die vonnissen bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 6 februari 2004 verworpen.

1.4. In de onder 1.3 bedoelde procedure(s) heeft Snouckaert als advocaat juridische bijstand verleend aan Reinders c.s.

2. Procesverloop 2.1. Reinders c.s. hebben op 1 september 2004 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt tegen – voor zover thans nog van belang – hun accountant Ernst & Young en hun toenmalige advocaat Snouckaert. Zij hebben schadevergoeding, nader op te maken bij staat, gevorderd wegens hun aansprakelijkheid voor het onder 1.2 genoemde faillissementstekort. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat Ernst & Young toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door het onder 1.1 genoemde advies of door hen onjuist voor te lichten omtrent de daaraan verbonden risico‘s. Voor het geval de vordering jegens Ernst & Young zou zijn verjaard, hebben zij van Snouckaert vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden doordat hij niet heeft voorkomen dat hun vordering op Ernst & Young is verjaard.

6

2.2.1. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 april 2006 geoordeeld dat Reinders c.s. in ieder geval op 11 december 1997 – de datum van betekening van de inleidende dagvaarding van de curator – ervan op de hoogte waren dat de curator zich op het standpunt stelde dat zij zich met het besluit van 4 april 1996 schuldig hadden gemaakt aan wanbeleid en dat zij daardoor aansprakelijk waren voor het faillissementstekort in het faillissement van LiR. Op die datum waren zij daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen tegen Ernst & Young. Nu Ernst & Young niet binnen vijf jaren na 11 december 1997 in rechte is betrokken en evenmin is gebleken dat de verjaring is gestuit, is de vordering tot schadevergoeding jegens Ernst & Young verjaard (rov. 4.5).

De Rechtbank oordeelde voorts dat niet alleen in de eerder tussen de curator en Reinders c.s. gevoerde procedure, maar ook in de onderhavige procedure, het ervoor moet worden gehouden dat het besluit tot dividenduitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur is te kwalificeren. Dat brengt mee dat Ernst & Young jegens Reinders c.s. is tekortgeschoten (rov. 4.6-4.12).

2.2.2. Daarmee kwam de vraag naar de aansprakelijkheid van Snouckaert in beeld. Hij heeft, door de verjaring van de vorderingen van Reinders c.s. jegens Ernst & Young niet te stuiten, niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht (rov. 4.13 – 4.14). De Rechtbank heeft Snouckaert veroordeeld tot vergoeding van de schade die Reinders c.s. hebben geleden als gevolg van bedoelde tekortkoming, nader op te maken bij staat.

2.3.1. Snouckaert heeft beroep ingesteld. Het Hof memoreert dat vaststaat dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van het dividendbesluit. Met betrekking tot de vraag of de vordering tegen Ernst & Young is verjaard, overweegt het Hof: “4.10. [...] Mr. Snouckaert heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar mr. Snouckaert moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico‘s. Deze risico‘s hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering op Ernst & Young is verjaard. Mr. Snouckaert heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan.

Mede gelet op hetgeen hieronder (4.12 e.v.) zal worden overwogen, bestond ook geen aanleiding voor mr. Snouckaert om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 na het vonnis van de rechtbank was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het, de verjaring betreffende, verweer van mr. Snouckaert.

4.11. Naar het oordeel van het hof is ook overigens het verweer van mr. Snouckaert dat de rechtsvorderingen van Reinders c.s. jegens Ernst & Young niet zijn verjaard, niet gegrond. (...)

Aanvang verjaringstermijn (...) 4.13. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vereist is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is de rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Voorts blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde niet slechts bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar óók met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot

7

rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is. Het zou ook in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk zou zijn van het tijdstip waarop de benadeelde juridisch advies inwint. Ook de billijkheid, die bij de korte verjaringstermijn naast de rechtszekerheid van betekenis is, staat aan het stellen van die eis in de weg. De benadeelde zou immers zonder hinder van deze verjaringstermijn kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten, aldus de Hoge Raad (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

4.14. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de verjaringstermijn van art.

3:310 lid 1 BW in het onderhavige geval is aangevangen op het moment van ontvangst door Reinders c.s. van de dagvaarding door de curator, dus op 11 december 1997. (...)

Zoals is vermeld in de hiervoor bedoelde dagvaarding, heeft de curator aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat Reinders c.s. op dat moment bekend waren met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het onderhavige dividendbesluit hebben laten adviseren door Ernst & Young. Reinders c.s. waren op dat moment derhalve bekend met de schade en de (volgens Reinders c.s.) aansprakelijke partij (Ernst & Young). Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding Reinders c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young – voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit – konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen. Voorts is, anders dan mr. Snouckaert stelt, de onderhavige schade niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator oordeelde dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator – en daarmee de onderhavige schade – bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 (enkel) bevestigd.

Reinders c.s. waren, kortom, op 11 december 1997 bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de – zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten – schade jegens Ernst & Young in te stellen.

4.15. Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties een onherroepelijke uitspraak voorlag over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of Reinders c.s. wegens dat besluit aansprakelijk konden worden gehouden voor het faillissementstekort. De juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan Reinders c.s. bekende feiten en omstandigheden speelt geen rol bij de aanvang van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).

Evenmin wordt het voorgaande anders doordat mr. Snouckaert aan Reinders c.s. destijds op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young. Waar immers voor de aanvang van de hier bedoelde verjaringstermijn de bekendheid met de juridische beoordeling van de zaak niet relevant is, geldt dit ook voor de (on)juistheid van (wel) ingewonnen juridisch advies. De rechtszekerheid verzet zich in een zodanig geval immers op gelijke wijze ertegen dat een partij zich jegens de aansprakelijke partij erop kan beroepen dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen op het moment zij van de juiste juridische situatie op de hoogte is geraakt.

Wanneer de rechtsdwaling zou zijn veroorzaakt door toedoen van de schuldenaar (Ernst & Young), zou dit mogelijk wèl in de weg kunnen staan aan het beroep op bevrijdende verjaring door Ernst & Young. Hieromtrent is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken.

De enkele omstandigheid dat Ernst & Young Reinders c.s. in verband met de procedure tegen de curator hebben verwezen naar mr. Snouckaert is hiertoe onvoldoende.

8

Mr. Snouckaert heeft ook niet gesteld dat zijn advies aan Reinders c.s., kort gezegd dat er geen aanleiding bestond voor aansprakelijkstelling van Ernst & Young, was gebaseerd op een aan hem gegeven inlichting van Ernst & Young dat zij Reinders c.s. ook voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort hadden gewezen.

4.16. De slotsom is dat de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringtermijn is aangevangen op 11 december 1997.”

2.3.2. Vervolgens onderzoekt het Hof of de verjaring tijdig is gestuit. Het komt tot de conclusie dat de – op 11 december 1997 aangevangen – verjaring niet is gestuit, zodat deze op 11 december 2002 is voltooid (rov. 4.17-4.21).

2.3.3. Hierop gaat het Hof in op de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en of dit besluit als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt: “4.24. Zoals hiervoor is overwogen, is de door Reinders c.s. aan mr. Snouckaert verweten beroepsfout erin gelegen dat deze heeft nagelaten in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator, Ernst & Young in vrijwaring op te roepen, dan wel tijdig de verjaring te stuiten van de (door Reinders c.s. thans in de onderhavige procedure gestelde) rechtsvorderingen jegens Ernst & Young. In die procedure is door dit hof bij arrest van 19 februari 2002, samengevat, geoordeeld dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en dat Reinders c.s. op die grond aansprakelijk zijn. Het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.

4.25. Reinders c.s. zien zich thans geconfronteerd met een onherroepelijk rechterlijk oordeel dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van LiR is geweest en dat Reinders c.s. aldus op grond van het genomen dividendbesluit aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, terwijl hen door de handelwijze van mr.

Snouckaert de mogelijkheid is ontnomen in die procedure Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel tijdig een rechtsvordering jegens Ernst & Young in te stellen. Naar het oordeel van het hof had mr. Snouckaert de belangen van Reinders c.s. moeten veiligstellen door Ernst & Young in vrijwaring op te roepen dan wel de verjaring van de rechtsvordering jegens Ernst & Young te stuiten. Mr. Snouckaert heeft dit nagelaten, waardoor zich het risico heeft verwezenlijkt, dat de rechtbank thans bij in gewijsde gegaan vonnis heeft geoordeeld dat Ernst & Young weliswaar een beroepsfout heeft gemaakt in verband met de advisering tot dividendbesluit, maar de desbetreffende vorderingen van Reinders c.s. jegens E&Y tot vergoeding van schade zijn verjaard. Het hof gaat bij de beoordeling van het handelen van mr. Snouckaert daarom voorbij aan diens stellingen: dat het dividendbesluit – anders dan in de procedure tegen de curator is geoordeeld – geen onbehoorlijk bestuur opleverde, dat dit geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement is geweest en dat het door Ernst & Young gegeven advies – omdat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur – ook beoordeeld naar de destijds geldende normen geen tekortkoming van Ernst & Young oplevert. Aan het in dit verband door mr. Snouckaert gedane bewijsaanbod – het horen van Crouwel en Rozekrans van KPMG – gaat het hof derhalve als niet ter zake dienend voorbij.

Om die reden faalt ook het betoog van mr. Snouckaert dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken gelet op art. 2:248 lid 2 BW als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Daargelaten dat het bij genoemde bepaling gaat om een wettelijk vermoeden, heeft het hof immers in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van LIR is geweest en heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het

9

daarom het beroep van de curator op het (bewijs)vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet meer hoefde te bespreken.”

2.3.4. Ten aanzien van de vraag of Ernst & Young een beroepsfout heeft gemaakt, overweegt het Hof: “4.26. [...] Mr. Snouckaert voert hiertoe aan dat Ernst & Young Reinders c.s. heeft gewezen op de risico‘s van het geadviseerde dividendbesluit en Reinders c.s. die risico‘s hebben aanvaard en dat Ernst & Young (mogelijk) Reinders nog heeft geadviseerd juridisch advies in te winnen. Daamaast stelt mr. Snouckaert dat Ernst & Young niet is tekortgeschoten, omdat het bij het door Reinders c.s. bij Ernst & Young gevraagde advies niet ging om een juridisch advies en – zo begrijpt het hof – Reinders c.s. zulk advies volgens mr. Snouckaert van Ernst & Young Accountants [curs. hof] ook niet mocht verwachten. Voor de juridische beoordeling van het door Ernst & Young geadviseerde dividendbesluit hadden Reinders c.s. zich tot hun advocaat moeten wenden, met name toen zij besloten faillissement aan te vragen, op welk moment zij, aldus mr. Snouckaert, het besluit nog hadden kunnen terugdraaien. Mr. Snouckaert biedt bewijs aan van zijn stellingen dat Ernst & Young (mogelijk) wel voor het onderhavige risico heeft gewaarschuwd.

4.27. Ook in zoverre falen de grieven. Zoals hiervoor onder 4.25 is overwogen, moet het ervoor worden gehouden dat het dividendbesluit als kennelijk onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. Ernst & Young, die medio 1995 voor Reinders advies- en accountantswerkzaamheden zijn gaan verrichten, heeft in 1995 tot dit besluit geadviseerd en heeft in verband daarmee ook het onderhavige adviesbesluit van april 1996 voorbereid. Die werkzaamheden van Ernst & Young voor Reinders behelsden – zo blijkt uit de stellingen van partijen – een pakket van maatregelen. Reinders mocht naar het oordeel van het hof in dit geval erop vertrouwen dat geen advies zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid als de onderhavige. Voorzover de desbetreffende accountants van Ernst & Young niet over de hiervoor benodigde juridische kennis beschikten, hadden zij zich nader dienen te informeren, althans komt het nalaten daarvan, naar het oordeel van het hof, voor rekening van Ernst & Young. Overigens merkt het hof op dat sprake was van een ‘multidisciplinaire advisering‘ (zie de ‘aanbieding dienstverlening‘ van 22 juni 1995, prod.

2 bij conclusie van antwoord van Ernst & Young, welk stuk op grond van de conclusie van antwoord van mr. Snouckaert, onder 15, ook tot de stukken in de zaak tussen mr.

Snouckaert en Reinders c.s. behoort).

4.28. Vaststaat dat Ernst & Young positief hebben geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, dat Ernst & Young dit besluit in het voorjaar van 1996 hebben voorbereid en dat dit dividendbesluit – in het kader van de beoordeling van de beroepsfout van mr. Snouckaert – als kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft te gelden.

Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zou hebben geadviseerd, naar het oordeel van het hof niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden.

Voorzover mr. Snouckaert betoogt dat het nemen van het dividendbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico eigen schuld aan de zijde van Reinders c.s. oplevert, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het hof gaat in de onderhavige procedure derhalve aan het desbetreffende bewijsaanbod van mr. Snouckaert als niet ter zake dienend voorbij.

Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat Reinders c.s. voor het onderhavige risico van

10

aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd. Beide, destijds bij het advies betrokken, adviseurs (Dirven en Lansink) hebben in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young ter comparitie in eerste aanleg enkel verklaard dat zij destijds hebben gewaarschuwd tegen het risico dat de dividenduitkering zou worden teruggedraaid ingeval de vennootschap binnen een jaar failliet zou gaan en niet te weten of Reinders destijds is geadviseerd juridisch advies in te winnen omtrent de risico‘s. In de door mr.

Snouckaert opgestelde brief van 11 december 1997 staat vermeld dat Reinders het risico voor lief heeft genomen dat het uitgekeerde dividend zou terugvallen in de bewuste dochtervennootschap indien een curator het besluit zou terugdraaien. Reinders c.s. zelf hebben gesteld dat zij destijds alleen voor dit – minder ernstige – risico zijn gewaarschuwd.

4.29. Naar het oordeel van het hof is, anders dan mr. Snouckaert aanvoert, de onderhavige uit de wet (art. 2:248 BW) voortvloeiende bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort voorzienbaar, zodat deze als schade aan de tekortkoming van Ernst & Young – en daarmee aan de beroepsfout van mr. Snouckaert – kan worden toegerekend. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval ook daadwerkelijk is gebeurd, de mogelijkheid van een eventueel faillissement van de bewuste vennootschap is besproken. Ook dit verweer faalt derhalve.”

2.3.5. Het Hof komt tot de slotsom dat Snouckaert op grond van zijn beroepsfout aansprakelijk is voor de schade van Reinders c.s. en bekrachtigt het bestreden eindvonnis.

2.4. Snouckaert heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Reinders c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht; Snouckaert heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de klachten 3.1. Het eerste onderdeel verwijt het Hof, naar de kern genomen, te hebben miskend dat er op het moment dat Reinders c.s. de dagvaarding van de curator in ontvangst namen nog geen schade was.

3.2.1. Deze klacht faalt reeds omdat evident is dat er toen (of zéér kort daarna) hoe dan ook (enige) schade was. Van algemene bekendheid is dat procedures (veel) geld kosten.

Zelfs wanneer een partij zegevierend uit de strijd tevoorschijn komt – welk lot Reinders c.s. niet ten deel is gevallen in de door de curator geëntameerde procedure – zou de kostenveroordeling, naar eveneens van algemene bekendheid is, niet toereikend zijn geweest om de advocatenkosten te vergoeden. De vordering is uitdrukkelijk mede op deze schade gebaseerd; zie de inleidende dagvaarding onder 25 in samenhang met het petitum.

3.2.2. Volledigheidshalve stip ik hierbij nog aan dat de hoogte van de schade niet hoeft vast te staan. [noot:2] Dat is (dan) ook niet de invalshoek van het onderdeel. Het zet louter in op de m.i. onjuiste stelling dat er ten tijde van de dagvaarding nog geen enkele schade was.

3.3. In het zojuist genoemde kader is, anders dan het onderdeel aanvoert, zonder enig belang of Reinders c.s. al dan niet “op goede gronden” verweer hebben gevoerd.

Bovendien is m.i. volstrekt duidelijk dat van zodanige gronden geen sprake was. Immers is in rechte komen vast te staan dat het ging om door hen gepleegd kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zoals hierna onder 3.20 nog nader wordt uitgewerkt, is niet denkbaar dat daarvan sprake is, terwijl degenen die dat verwijt treft redelijkerwijs kan denken dat hij niets verkeerds deed.

3.4.1. Het onder 3.3 bedoelde – m.i. niet steekhoudende – verweer van Snouckaert lijkt op het verweer dat werd verworpen door het Hof a quo in een heel recent arrest over het

11

aanvangstijdstip van een vordering wegens onterechte strafrechtelijke vervolging. [noot:3] In die zaak had het Hof geoordeeld dat de gewezen verdachten van meet af aan zelf hadden kunnen beoordelen of de verdenking terecht was. Volgens Uw Raad impliceerde dit oordeel dat zij van stonde af aan hadden kunnen weten dat de verdenking onterecht was zodat betrokkenen “toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tegen de Staat geldend te maken”, welk oordeel niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Mede omdat Uw Raad er – terecht m.i. – vanuit gaat dat voor aansprakelijkheid (doorgaans) vereist is dat daadwerkelijk schade is ontstaan, [noot:4] ligt in dit oordeel besloten dat er ten tijde van de – naar later is gebleken: onterechte – vervolging al schade was geleden.

3.4.2. Zeker in een zaak waarin de rechter later – in een onherroepelijk geworden beslissing – aanneemt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moeten de aangesprokenen in elk geval vanaf de daarop gebaseerde dagvaarding hebben geweten of moeten begrijpen dat zij zich daaraan schuldig hebben gemaakt. Bij die stand van zaken was (in elk geval) toen duidelijk dat zij Ernst & Young konden aanspreken (of dat zij de verjaring konden stuiten), indien en voorzover laatstgenoemde hen – kort gezegd – op het verkeerde been zou hebben gezet, wat de essentie was van de grondslag van de vordering tegen Ernst & Young.

3.4.3. Op hetgeen onder 3.4.2 werd opgemerkt, stuit m.i. ook de klacht sub 5 af waarin wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat Reinders c.s. voorafgaand aan de toewijzing van de tegen hen gerichte vordering nog niet daadwerkelijk met de schade bekend waren. Daarbij valt nog te bedenken dat “absolute zekerheid“ niet vereist is. [noot:5] Zelfs als juist zou zijn dat Reinders c.s. er subjectief (en geheel ten onrechte) van uitgingen dat zij in de door de curator geëntameerde procedure aan het langste eind zouden trekken, dan berustte die veronderstelling op rechtsdwaling die voor hun rekening/risico komt, zoals het Hof, onder verwijzing naar rechtspraak van Uw Raad, met juistheid heeft overwogen in rov. 4.13.

3.5.1. In hetgeen zojuist werd opgemerkt, is ook een kenmerkend verschil gelegen met het arrest Stadskanaal/Deloitte & Touche. [noot:6] In die zaak lagen de feiten niet – of in elk geval veel minder – duidelijk zodat twijfel kon bestaan over de uitkomst van de procedure.

3.5.2. De laatste alinea van rov. 3.8.2 van het onder 3.5.1 genoemde arrest moet m.i. niet aldus moet worden verstaan dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade is ontstaan. Een andere benadering ligt ook niet voor de hand omdat: a. daarin onverklaarbaar zou zijn waarom bijvoorbeeld de wettelijke rente reeds is gaan lopen op de voet van art. 6:83 aanhef en onder b BW; b. de weinig aantrekkelijke consequentie zou zijn dat er nog geen juridisch relevante schade is op het moment dat bijvoorbeeld enige onduidelijkheid bestaat over de oorzaak/aansprakelijkheid voor een verkeersongeval. De gedachte dat voor het ontstaan van die betwiste schade (steeds) een latere rechterlijke uitspraak vereist is, veroordeelt m.i. zich zelf, al was het maar omdat de benadeelde in die opvatting nimmer een voorschot zou kunnen krijgen, waarvoor immers bezwaarlijk grond kan bestaan zolang er nog geen schade is. Dat laat geheel onverlet dat in een concreet geval zou kunnen worden geoordeeld dat de schade de benadeelde nog niet (in rechtens relevante mate) bekend is in de zin van art. 3:310 BW. Maar dat laatste is niet de kern van het onderdeel dat immers inzet op de vraag of er reeds schade was. De op (niet) bekendheid gebaseerde klacht werd onder 3.4 al besproken.

3.5.3. Naast de onder 3.5.2 genoemde bezwaren valt tegen de door mij niet aangehangen opvatting in te brengen dat grote problemen zouden kunnen ontstaan met betrekking tot onder veel meer de vraag of een vordering al dan niet in een

12

faillissementsboedel valt en of daarop beslag mogelijk is. Het antwoord op die vraag zal anders uitvallen wanneer men aanneemt dat er wel (reeds) schade is dan wel het standpunt verdedigt dat zij er (nog) niet is.

3.6. Anders dan mrs Ynzonides en Vollering menen, wijst het arrest Van Gerven [noot:7] niet in tegengestelde richting. Immers geldt in het belastingrecht, waarover dat arrest gaat, nu eenmaal, zoals Uw Raad ook benadrukt, dat belastingverplichtingen niet uit de wet, maar uit een aanslag voortvloeien.

3.7. De ongegrondheid van de kernklacht blijkt m.i. ook uit het navolgende. Iemand die een ruit ingooit, is vanaf dat moment aansprakelijk voor de aldus toegebrachte schade.

Ook in casu gaat het om aansprakelijkheid wegens feitelijk handelen. Men kan wellicht twijfelen over de vraag of dit betekent dat Reinders c.s. in casu al aansprakelijk waren vóór het faillissement. Mogelijk ook over de vraag of die aansprakelijkheid al bestond voorafgaand aan de dagvaarding door de curator. [noot:8] Maar in de onderhavige setting, waarin de rechter later heeft geoordeeld dat de dividenduitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde, is buiten redelijke twijfel dat die aansprakelijkheid in elk geval bestond vanaf de dag der inleidende dagvaarding.

3.8. Anders dan Snouckaert kennelijk meent, is de rechterlijke uitspraak in dit soort zaken niet constitutief. Een tegengesteld oordeel zou ook tot moeilijk aanvaardbare consequenties leiden. Zeker bij procedures in meer instanties – waarvan in zekere zin betrokken derden, zoals in casu Ernst & Young, niet op de hoogte behoeven te zijn – zou de verjaringstermijn ten opzichte van deze derden eindeloos in de tijd (kunnen) worden opgerekt. Dat staat haaks op het instituut der verjaring en hetgeen daarmee is bedoeld.

3.9. Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.25 voor zover het Hof daarin het betoog van Snouckaert verwerpt dat niet het dividendbesluit, maar het niet-deponeren van de jaarstukken, gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Volgens Snouckaert miskent het Hof hiermee dat indien de schade van Reinders c.s. mede het gevolg is van eigen handelen – namelijk het niet-deponeren van de jaarstukken, hetgeen onweerlegbaar “kwalificeert“ als kennelijk onbehoorlijk bestuur, waaraan het vermoeden wordt gekoppeld dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement – van enige schade die in condicio sine qua non verband staat met of die kan worden toegerekend aan het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Snouckaert stelt zich dus op het standpunt dat Reinders c.s. ook zonder het handelen van Ernst & Young de schade zouden hebben geleden.

3.10. Deze klacht faalt. Het Hof wijst er aan het slot van rov. 4.25 op dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur, gelegen in het dividendbesluit, in de procedure tussen Reinders c.s. en de curator de enige reden is geweest om aansprakelijkheid aan te nemen. Het voegt daaraan nog expliciet toe dat dit oordeel niet was gebaseerd op art. 2:248 lid 2 BW. Eerder in het arrest (rov. 4.10 eerste alinea) vermeldt het Hof nog – in cassatie niet bestreden – dat in rechte (slechts) is komen vast te staan dat Reinders c.s. aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van dit besluit (waaraan, zo voeg ik toe, een advies van Ernst & Young ten grondslag lag).

3.11.1. Het oordeel van het Hof komt er op neer dat het dividendbesluit valt aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit meebrengt dat de daardoor veroorzaakte schade door Reinders c.s. moet worden vergoed. Zonder nadere toelichting, die evenwel geheel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het (in zeer beperkte mate) te laat deponeren van de jaarstukken deze schade teniet zou doen of het condicio sine qua non-verband zou uitwissen en als het ware zou vervangen door een nieuw condicio sine qua non-verband, uitsluitend gelegen in het te laat deponeren. Evenmin is duidelijk of zelfs maar enigszins concreet gesteld dat en waarom dit te laat deponeren (een deel van) de schade, die er (in feite) al was, zou hebben berokkend.

13

3.11.2. Dit laatste laat onverlet dat Snouckaert in de schadestaatprocedure nog de gelegenheid heeft om, als hij zich daartoe geroepen zou voelen, uit de doeken te doen waarom een deel van de schade als gevolg van het dividendbesluit nochtans (mede) valt te herleiden tot het te laat deponeren. Maar hij zal dan m.i. veel meer moeten aanvoeren dan de uiteenzettingen in de mvg op de plaatsen waar voetnoot 2 bij het onderdeel naar verwijst. Hetgeen het Hof in rov. 4.25 in fine heeft overwogen, staat daaraan m.i. niet per se in de weg omdat daarin niet meer of anders wordt geoordeeld dan dat het niet deponeren van de jaarstukken niet als de enige oorzaak kan worden aangemerkt.

3.12. Ik keer nog een ogenblik terug naar Snouckaerts stellingen in de mvg. Voor zover deze zien op aansprakelijkheid voor het hele boedeltekort (mvg onder 46) zien ze eraan voorbij dat – naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld – aansprakelijkheid van Reinders c.s., als gezegd, slechts is aangenomen voor de schade als gevolg van het dividendbesluit.

3.13. Voor het overige is Snouckaert blijven steken in de niet nader onderbouwde of zelfs maar lapidair feitelijk geadstrueerde stelling dat “de situatie voor Reinders eenvoudigweg er niet anders op zou zijn geworden indien die aansprakelijkheid [ter zake van het dividendbesluit, A-G] niet aan de orde zou zijn geweest“ (mvg sub 45 in fine).

3.14. Deze laatste stelling is alleen al hierom volstrekt onaannemelijk omdat de schade (het boedeltekort), naar in hoge mate voor de hand ligt, afwezig zou zijn geweest, of in elk geval minder groot zou zijn geweest zonder deze dividenduitkering. Bij die stand van zaken kon Snouckaert niet volstaan met het poneren van een losse en op voorhand weinig plausibele stelling. Op meer doet het onderdeel geen beroep.

3.15.1. Ook juridisch is de stelling niet – laat staan zonder meer – juist. Ik gaf al aan dat het uitkeren van het litigieuze dividend een situatie in het leven heeft geroepen die de (latere) schade heeft berokkend. Schade die er eenmaal is, kan in beginsel niet opnieuw worden veroorzaakt. Wanneer iemand een auto beschadigt of een ruit ingooit dan is de schade terstond gefixeerd. Een latere hypothetische oorzaak kan de eerdere in beginsel niet uitwissen. Dat kan onder bijzondere omstandigheden – zoals doorlopende schade [noot:9] – anders zijn, maar daarop heeft Snouckaert geen beroep gedaan, laat staan dat dit beroep feitelijk zou zijn onderbouwd.

3.15.2. Voor zover de s.t. onder 34 bij de problematiek van doorlopende schade probeert aan te knopen is a) sprake van een novum en b) zonder gedegen nadere feitelijke toelichting, onder verwijzing naar vindplaatsen waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen, ook niet in te zien waarom sprake zou zijn van doorlopende schade. Het Hof had niet de vrijheid om, buiten het partijdebat om, op die kwestie in te gaan.

3.16. De s.t. van Snouckaert onder 30 miskent dat het in casu niet gaat om gelijktijdige oorzaken; in elk geval is daaromtrent in feitelijke aanleg niets concreets aangevoerd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn gebeurd. Ook de in de s.t. onder 43 geëtaleerde stelling is een novum; zij is in het onderdeel niet terug te vinden.

3.17.1. Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 4.28, waarin het Hof Snouckaerts bewijsaanbod dat Ernst & Young wel degelijk voor het risico bij de dividenduitkering heeft gewaarschuwd passeert. Het Hof zou een onbegrijpelijke toepassing hebben gegeven aan de maatstaf voor aansprakelijkheid van een accountant: het niet in acht nemen van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht. In dit kader wordt aangevoerd dat redelijk handelende en redelijk bekwame accountants en andere beroepsbeoefenaren adviezen moeten kunnen geven waaraan “bepaalde risico‘s“ verbonden zijn. Daarbij wordt nog aangetekend dat accountants niet in staat zijn “goed in te schatten of een uit een boekhoudkundig

14

oogpunt verdedigbaar advies uiteindelijk tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden“.

Van hen mag worden verwacht dat zij op deze risico‘s wijzen, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico‘s wil aanvaarden.

3.17.2. Buitendien zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden omdat Reinders c.s.

Ernst & Young niet (tevens) aansprakelijk hebben willen houden voor het geval zij wèl voor het risico zouden hebben gewaarschuwd.

3.18.1. Op zich is juist dat als een cliënt goed is voorgelicht, hij in beginsel de verantwoordelijkheid draagt voor zijn eigen beslissing. In hun NJV-preadvies schreven A. Schilder en W.H.J.M. Nuijts in dit kader: “De betrokkenheid van een adviseur bij het beslissingsproces leidt niet tot een verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de genomen beslissing. De cliënt blijft de baas over zijn eigen lot. Hij is uiteindelijk degene die de finale afweging moet maken ten aanzien van de te nemen beslissing. Hij is dus ook degene die afweegt hoeveel risico hij met een bepaalde beslissing wenst te lopen. [...] Dat betekent in ieder geval dat de cliënt door het advies op de hoogte wordt gesteld van alle factoren die voor een beslissing relevant kunnen zijn. Maar indien een adequaat geïnformeerde cliënt weloverwogen besluit bepaalde risico‘s te accepteren, dan treft de adviseur bij het verwezenlijken van die risico‘s in beginsel geen blaam.” [noot:10] 3.18.2. In een zaak over de aansprakelijkheid van een advocaat oordeelde Uw Raad: “Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico‘s, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen.” [noot:11] 3.19.1. Snouckaert spint hierbij evenwel geen garen omdat hij ‘s Hofs gedachtegang miskent. Het Hof heeft niet geoordeeld dat waarschuwingen van accountants geen gewicht in de schaal (kunnen) leggen. Het heeft er op gewezen dat een accountant – kort gezegd – geen adviezen mag geven die, indien ze worden gevolgd, kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. Dat oordeel lijkt me (in zijn algemeenheid) juist omdat toch moeilijk kan worden aanvaard dat een redelijk handelend (redelijk bekwaam laat ik maar even weg omdat dit deel van de maatstaf in dit verband geen rol speelt) beroepsbeoefenaar daartoe de stoot geeft. Anders dan het onderdeel meent, gaat het in casu in ‘s Hofs – op zich niet bestreden – visie geenszins om “bepaalde risico‘s”, waarmee de steller van het onderdeel allicht redelijkerwijs verantwoorde risico‘s bedoelt, [noot:12] maar om onaanvaardbare risico‘s.

3.19.2. Het Hof heeft er hierbij nog – evenmin bestreden – op gewezen dat voor het geval Ernst & Young niet over de vereiste juridische kennis beschikte, zij zich daarover had moeten laten informeren. Bovendien stipt het fijntjes – en in cassatie evenmin bestreden – aan dat Ernst & Young zich laat voorstaan op “multidisciplinaire advisering“.

3.20.1. Bij dit alles komt nog dat niet kan worden aanvaard dat Ernst & Young, ook zonder het vragen van juridisch advies, niet zouden hebben geweten of hebben moeten begrijpen dat het opvolgen van haar advies zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.20.2. In deze zaak is onder meer een particulier (Reinders) als directeur van een zo te oordelen niet al te grote onderneming voor kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden. Dat kan alleen maar zijn gebeurd omdat rechtens moest worden aangenomen dat onder meer Reinders zich bewust was of ten minste behoorde te zijn van het kennelijk onbehoorlijke van zijn handelwijze. Men kan iemands gedrag immers moeilijk aldus bestempelen als de dader zich redelijkerwijs van geen kwaad bewust behoefde te zijn of zelfs maar kon denken dat er met zijn handelwijze niets mis was. Bij die stand van

15

zaken moet een grote accountantsmaatschap als Ernst & Young toch ten minste eenzelfde inzicht hebben gehad. Datzelfde geldt trouwens voor Snouckaert, volgens eigen opgave een ervaren en ter zake kundig advocaat (mvg onder 32). Een anders luidend oordeel zaagt de poten weg onder het onherroepelijke oordeel dat Reinders c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.21.1. Uit de s.t. van mrs Ynzonides en Vollering onder 51 leid ik af dat de onder 3.17.2 weergegeven klacht berust op een in de s.t. geciteerde passage uit de mva.

Klaarblijkelijk heeft het Hof deze geïsoleerde passage aan het eind van de procedure niet opgevat als een beperking van de vordering van Reinders c.s. Dat valt alleszins te billijken. Het berust op een aan het Hof voorbehouden beoordeling en uitleg van de processtukken. Daarbij verdient, voor zover nodig, nog opmerking dat Snouckaert voor het overige geen enkele passage noemt waarin de door het onderdeel genoemde beperking van de grondslag van de vordering zou zijn te vinden.

3.21.2. Het Hof heeft in de onbestreden laatste alinea van rov. 4.28 nog aandacht besteed aan de vraag of Ernst & Young heeft gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van het faillissementstekort. Het Hof maakt duidelijk daaraan weinig geloof te hechten: “Het hof merkt overigens op dat Ernst & Young in de zaak tussen Reinders c.s. en Ernst & Young niet heeft gesteld dat Reinders c.s. voor het onderhavige risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort zijn gewaarschuwd.”

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (…; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 1] was enig aandeelhoudster van [A] B.V. (hierna: [A]). [Verweerder 2] was bestuurder van [verweerster 1]. (ii) Op 4 april 1996 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A], overeenkomstig een in 1995 door Ernst & Young aan [A] en [verweerder] c.s. verstrekt advies, besloten aan haar enig aandeelhoudster, [verweerster 1], een dividend van € 950.000,– uit te keren. Dit besluit wordt hierna aangeduid met: het dividendbesluit. (iii) Bij vonnis van 15 augustus 1996 van de rechtbank Arnhem is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.M. Gunning te Arnhem tot curator (hierna: de curator). (iv) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert in de zin van art. 2:248 BW en dat [verweerder] c.s. mede daardoor aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

De curator heeft [verweerder] c.s. ter zake hiervan in rechte betrokken bij dagvaarding van 11 december 1997. (v) Bij vonnis van 24 februari 2000 heeft de rechtbank Arnhem geoordeeld dat mede in het dividendbesluit en de uitvoering daarvan een onbehoorlijke taakvervulling van [verweerder] c.s. was gelegen als bedoeld in art. 2:248 BW zodat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], en op grond daarvan heeft

16

deze rechtbank bij eindvonnis van 21 december 2000 [verweerder] c.s. hoofdelijk veroordeeld aan de curator dit tekort in het faillissement te betalen. (vi) Bij arrest van 19 februari 2002 heeft het hof Arnhem deze twee vonnissen bekrachtigd. Bij arrest van 6 februari 2004, nr. C02/278, LJN AO3045, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep verworpen. (vii) [Eiser] heeft [verweerder] c.s. in deze gerechtelijke procedure juridische bijstand verleend.

3.2.1 De onderhavige procedure is aangevangen bij inleidende dagvaarding van 1 september 2004. Daarin vorderen [verweerder] c.s., naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Ernst & Young en, onder de voorwaarde dat de vordering tegen laatstgenoemde is verjaard, van [eiser]. Daartoe stellen [verweerder] c.s. dat Ernst & Young op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens hun aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijden doordat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [A], omdat Ernst & Young hun heeft geadviseerd om over te gaan tot het dividendbesluit, althans door hen onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico's. De aansprakelijkheid van [eiser] voor genoemde schade baseren [verweerder] c.s. hierop dat [eiser] niet heeft voorkomen dat de vordering tegen Ernst & Young is verjaard doordat hij, anders dan overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht, heeft nagelaten Ernst & Young in vrijwaring op te roepen in de door de curator tegen [verweerder] c.s. ingestelde procedure, althans heeft nagelaten de verjaring van de vordering tegen Ernst & Young te stuiten.

3.2.2 [Eiser] heeft, voorzover in cassatie van belang, hiertegen het verweer gevoerd dat de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young op 1 september 2004 nog niet was verjaard aangezien de verjaringstermijn eerst aanving op de datum van het hiervoor in 3.1 (v) genoemde eindvonnis van 21 december 2000 waarin [verweerder] c.s., mede vanwege de dividenduitkering, op de voet van art. 2:248 BW werden veroordeeld het tekort in het faillissement aan de curator te betalen.

3.2.3 In de onderhavige zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 april 2006, voor zover in cassatie van belang, geoordeeld dat de vordering tegen Ernst & Young was verjaard en voor recht verklaard dat Ernst & Young door te adviseren de bewuste dividenduitkering te verstrekken en [verweerder] c.s. onjuist voor te lichten over de daaraan verbonden risico"s, jegens [verweerder] c.s. haar taak onzorgvuldig heeft vervuld en is tekortgeschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden, en [eiser] veroordeeld de schade te vergoeden die [verweerder] c.s. hebben geleden doordat [eiser] de verjaring van hun vordering tegen Ernst & Young niet heeft voorkomen.

In het daartegen door [eiser] ingestelde principaal appel heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.3 In cassatie worden drie kwesties aan de orde gesteld: (a) het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is aangevangen, (b) de vraag of, indien het niet deponeren van de jaarstukken van [A] door [verweerder] c.s. kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het condicio sine qua non-verband tussen de fout van Ernst & Young en de schade wordt doorbroken, en (c) de vraag of de omstandigheid dat naar [eiser] aanbiedt te bewijzen - Ernst & Young [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico"s die aan het dividendbesluit waren verbonden, in de weg staat aan de aansprakelijkheid van Ernst & Young. (a) De aanvang van de verjaringstermijn

Â

17 Â

3.4.1 Onderdeel 1 van het middel betreft het oordeel van het hof (in rov. 4.10 en 4.144.16 naar aanleiding van de grieven I en VIII van [eiser]) met betrekking tot het tijdstip waarop de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young is gaan lopen.

3.4.2 Hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

[Eiser] heeft door Ernst & Young niet in vrijwaring op te roepen of de verjaring van de rechtsvordering tegen Ernst & Young te stuiten, een situatie in het leven geroepen, waarin, naar [eiser] moest begrijpen, de vraag van de verjaring moest rijzen met de daaraan verbonden risico"s. Deze risico"s hebben zich verwezenlijkt met het gevolg dat de rechtsvordering tegen Ernst & Young is verjaard. [Eiser] heeft aldus onzorgvuldig gehandeld en daarmee een beroepsfout begaan. Er bestond, mede op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, ook geen aanleiding voor [eiser] om erop te vertrouwen dat de verjaringstermijn op zijn vroegst op 21 december 2000 was aangevangen. Reeds om deze reden faalt het verjaringsverweer van [eiser] (rov. 4.10).

Ook overigens is dat verweer ongegrond (rov. 4.11). In het onderhavige geval is de verjaringstermijn aangevangen op het moment van ontvangst door [verweerder] c.s. van de dagvaarding van de curator, dus op 11 december 1997. De curator heeft in die dagvaarding aan zijn aansprakelijkstelling (mede) het dividendbesluit ten grondslag gelegd. Op dat moment waren [verweerder] c.s. bekend met de (volgens hen) aansprakelijke partij, nu zij zich immers omtrent het dividendbesluit hadden laten adviseren door Ernst & Young, en met de schade. Bovendien heeft de curator in zijn dagvaarding [verweerder] c.s. erop gewezen dat zij Ernst & Young - voorzover deze positief hadden geadviseerd over het dividendbesluit - konden dagvaarden of in vrijwaring konden oproepen.

De onderhavige schade is niet eerst ontstaan toen de rechtbank in de procedure tussen [verweerder] c.s en de curator oordeelde dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn. De betalingsverplichting jegens de curator en daarmee de onderhavige schade bestond al op 11 december 1997 en deze verplichting is door de rechtbank in het vonnis van 21 december 2000 enkel bevestigd. Op 11 december 1997 waren [verweerder] c.s. dus bekend met de voor het instellen van een vordering jegens Ernst & Young relevante feiten en omstandigheden. Voorts waren zij op dat moment in staat tegen Ernst & Young een rechtsvordering in te stellen tot vergoeding van de, zonodig (mede) op de voet van art. 6:105 BW te begroten, schade (rov. 4.14).

Aan het voorgaande doet niet af dat pas na drie instanties onherroepelijk was beslist over de vraag of het dividendbesluit kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde en of [verweerder] c.s. wegens dat besluit aansprakelijk waren voor het faillissementstekort.

Bekendheid met de juridische beoordeling van de op 11 december 1997 aan [verweerder] c.s. bekende feiten en omstandigheden is niet vereist voor het gaan lopen van de verjaringstermijn (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115). Daarom wordt het voorgaande evenmin anders doordat [eiser] aan [verweerder] c.s. op 11 december 1997 heeft gemeld geen reden te zien voor een aansprakelijkstelling van Ernst & Young, want ook de (on)juistheid van wel ingewonnen juridisch advies is niet van belang voor het gaan lopen van de verjaringstermijn. De rechtszekerheid verzet zich er in een dergelijk geval immers evenzeer tegen dat de verjaringstermijn pas ingaat wanneer de (onjuist) geadviseerde persoon van de juiste juridische situatie op de hoogte geraakt (rov. 4.15).

De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is derhalve aangevangen op 11 december 1997 (rov. 4.16).

3.4.3 Het onderdeel klaagt onder 4 dat het hof miskent dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat voor [verweerder] c.s. daadwerkelijk schade is ontstaan. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. een

Â

18 Â

dagvaarding met een aansprakelijkstelling van de curator ontvangen betekent niet dat zij reeds op dat moment enige schade hebben geleden.

De verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstond eerst op het moment dat de rechtbank de vordering van de curator had toegewezen. Dan is pas sprake van een opeisbare vordering waarvan betaling kan worden afgedwongen, zodat ook eerst dan kan worden gesproken van schade die bij [verweerder] c.s. is ontstaan, aldus het onderdeel.

Onder 5 betoogt het onderdeel dat het hof miskent dat voor aanvang van deze verjaringstermijn subjectieve, daadwerkelijke bekendheid van [verweerder] c.s. met de schade is vereist. Een vermoeden dat de vordering zou kunnen worden toegewezen, levert vóór die toewijzing geen daadwerkelijke, subjectieve bekendheid met schade op.

Het voorgaande geldt te meer, volgens het onderdeel onder 6, nu [verweerder] c.s. zich op goede gronden tegen de vordering van de curator hebben verweerd. Het onderdeel versterkt de voorgaande klachten met een motiveringsklacht.

De verjaringstermijn ving dus niet reeds aan op 11 december 1997. [Eiser] heeft dan ook geen beroepsfout gemaakt en is dus niet aansprakelijk voor de schade van [verweerder] c.s., aldus concludeert het onderdeel onder 7.

3.4.4 Bij de beoordeling van deze klachten wordt in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 9 oktober 2009, nr. 07/13351, LJN BJ4850 het volgende vooropgesteld.

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt voorzover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

3.4.5 Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Uit de in deze zaak vaststaande feiten moet het volgende worden afgeleid. De schade waarvan [verweerder] c.s. in dit geding van Ernst & Young vergoeding vorderden, bestond in het bedrag van het faillissementstekort dat [verweerder] c.s. als bestuurders van [A] op grond van art. 2:248 BW aan de boedel in het faillissement van [A] verschuldigd zijn. De vordering van de curator terzake berustte hierop dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW. De rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young had als grondslag dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven. Deze rechtsvordering strekte daarmee tot verhaal van die schade.

Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor [verweerder] c.s. zou ontstaan. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is dat voldoende omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden

19

waaruit voor hem de schade voortvloeit (vgl. HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006, 115). Op het genoemde moment hadden [verweerder] c.s. tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Om deze redenen waren [verweerder] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [verweerder] c.s. ontstaan. Zij konden van Ernst & Young immers toen in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld.

Hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht in rov. 4.16 heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn van de rechtsvordering van [verweerder] c.s. tegen Ernst & Young een aanvang nam op - naar het hof bedoelt: - de dag na die waarop de inleidende dagvaarding in de procedure van de curator tegen [verweerder] c.s. werd uitgebracht.

Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af. (b) Het niet deponeren van de jaarstukken 3.5.1 [Eiser] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat niet het dividendbesluit maar het niet-deponeren van de jaarstukken van [A], gelet op art. 2:248 lid 2 BW, als oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. Het hof heeft dit betoog in rov. 4.25 verworpen op de grond dat het hof in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. heeft geoordeeld dat de medewerking aan de dividendverrekening kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest en dat het daarom het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 niet meer behoefde te bespreken.

3.5.2 Hiertegen keert zich onderdeel 2 dat kort samengevat betoogt dat indien juist zou zijn dat het niet-deponeren van de jaarstukken door [verweerder] c.s. - een eigen handelen van [verweerder] c.s. dat niet aan Ernst & Young kan worden toegerekend kennelijk onbehoorlijk bestuur is, van enige schade die in condicio sine qua non-verband staat met het handelen van Ernst & Young geen sprake meer kan zijn. Het hof had daarom deze stelling van [eiser] moeten onderzoeken.

3.5.3 Dit betoog faalt. Dat het niet-deponeren van de jaarstukken onbehoorlijk bestuur oplevert en het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, sluit geenszins uit dat, zoals in de procedure tussen de curator en [verweerder] c.s. door het hof als grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel is vastgesteld, ook de uitkering die is verricht op grond van het dividendbesluit, kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Â

20 Â

Nu aldus de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. jegens de boedel niet wordt aangetast door de stelling van [eiser] heeft het hof terecht die stelling verworpen. (c) De eventuele waarschuwing van Ernst & Young voor de risico"s verbonden aan het dividendbesluit 3.6.1 In de feitelijke instanties heeft [eiser] gesteld en te bewijzen aangeboden dat Ernst & Young [verweerder] c.s. hebben gewezen op de risico's van het geadviseerde dividendbesluit en dat [verweerder] c.s. die risico"s hebben aanvaard. Het hof heeft dit betoog verworpen op de volgende gronden. [Verweerder] c.s. mochten erop vertrouwen dat geen advies door Ernst & Young zou worden gegeven tot het nemen van een als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken dividendbesluit dat tevens een risico zou vormen voor een aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW (rov. 4.27). Ernst & Young heeft positief geadviseerd tot het nemen van het dividendbesluit, zij heeft dit besluit in het voorjaar van 1996 voorbereid en het besluit heeft als kennelijk onbehoorlijk bestuur te gelden. Aldus heeft Ernst & Young, zelfs indien zij destijds zou hebben gewaarschuwd voor het risico van aansprakelijkheid van de bestuurder of nader juridisch advies zouden hebben geadviseerd, niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelende accountant, zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeengekomen werkzaamheden. Voor zover het nemen van het dividenbesluit na een zodanige (eventuele) waarschuwing voor het onderhavige risico, eigen schuld van [verweerder] c.s. zou opleveren, kan dit in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus het hof, dat daarom aan het bewijsaanbod van [eiser] is voorbijgegaan (4.28).

3.6.2 Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 3 betoogt echter onder 12 dat het hof aldus een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan die maatstaf. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag, naar het onderdeel aanvoert, niet anders worden verwacht dan dat hij zijn cliënt waarschuwt voor eventuele aan door hem gegeven adviezen verbonden risico"s, waarna het aan de cliënt is om zelf te beoordelen of hij die risico"s al dan niet wenst te aanvaarden.

Dit betoog miskent evenwel dat het oordeel van het hof inhoudt dat Ernst & Young in geen geval hadden mogen adviseren tot het dividendbesluit en dat een eventuele waarschuwing voor de daaraan verbonden risico"s haar niet kon ontheffen van de aansprakelijkheid voor die - naar het oordeel van het hof - hoe dan ook onjuiste advisering.

3.6.3 Onder 13 verwijt het onderdeel het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd tussen partijen te zijn getreden omdat [verweerder] c.s. Ernst & Young aansprakelijk houden op de grond dat zij het advies hebben gegeven zonder te waarschuwen voor het risico van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. Dit blijkt uit de memorie van antwoord waarin [verweerder] c.s. stellen: “Nu zij [Ernst & Young] haar advies heeft gegeven zonder waarschuwing voor dit risico [van bestuurdersaansprakelijkheid] is Ernst & Young dus aansprakelijk”.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk - en overigens geenszins onbegrijpelijk - in de hier geciteerde passage niet gelezen dat [verweerder] c.s. het standpunt hebben ingenomen dat indien Ernst & Young zouden hebben gewaarschuwd voor de risico"s van het dividendbesluit, deze niet aansprakelijk zou zijn voor de als gevolg daarvan door [verweerder] c.s. geleden schade.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

21

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie (…; red.). » Noot 1. Het moment waarop de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW begint, heeft zich het afgelopen jaar in de aandacht van de Hoge Raad mogen verheugen. In het onderhavige arrest geeft de Hoge Raad een toetsingskader voor het bepalen van het moment waarop bekendheid met de schade mag worden verondersteld en de korte verjaringstermijn derhalve een aanvang neemt. Dit arrest is interessant, maar wordt interessanter als het in samenhang met de uitkomst van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009, LJN BJ4850 (Gemeente Stadskanaal/VB Deloitte & Touche), hierna “Stadskanaal/D&T” wordt gelezen. In dat arrest deed zich een vergelijkbare feitelijke situatie voor, maar kwam de Hoge Raad tot een andere beoordeling. Deze noot behandelt alleen de verjaringsaspecten uit de arresten.

2. Eerst het arrest van 9 oktober 2009. Dit arrest gaat over de aansprakelijkheid van Deloitte & Touche, optredend als adviseur en vertegenwoordiger van de gemeente Stadskanaal bij het tot stand brengen van de financiële betrokkenheid van die gemeente bij de realisatie van een recreatiepark. De gemeente had zich jegens de bank borg gesteld voor de projectontwikkelaar “tot een bedrag van ten hoogste 50% van de pro resto hoofdsom”. Na een aantal jaren kwam het project in financieel zwaar weer en was uitwinning van (onder andere) de borgstelling van de gemeente aan de orde. In dat kader ontstond een dispuut tussen de gemeente en de bank over de uitleg van de woorden “pro resto”. De bank meende dat zij recht had op de helft van de hoofdsom, terwijl de gemeente meende dat “pro resto hoofdsom” betekende de hoofdsom die resteerde na de uitwinning van de zakelijke zekerheden. Tussen bank en gemeente werd geprocedeerd en de bank kreeg in twee instanties gelijk. De gemeente stelde, vlak voor het eindarrest van het Hof, Deloitte & Touche aansprakelijk; Deloitte & Touche beriep zich op de korte verjaringstermijn.

3. In r.o. 3.6. geeft de Hoge Raad eerst een overzicht van de eerdere jurisprudentie. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

“Bekendheid” betekent daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/Rensink)).

De verjaringstermijn begint pas als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 m.nt. Du Perron (Saelman/VU)). Daarvoor is vereist dat de benadeelde voldoende zekerheid, geen absolute zekerheid, heeft dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115, m.nt. Du Perron (Bosman/G)).

Evenmin is bekendheid met de (exacte) oorzaak van de schade vereist (HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113).

4. Vervolgens komt de Hoge Raad in r.o. 3.8.2 toe aan beantwoording van de vraag wanneer de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. De Hoge Raad oordeelt dat de gemeente op het moment van inroepen van de borgstelling nog niet daadwerkelijk bekend was met de schade, slechts met een kans op schade. De gemeente wist dat de tekst van de borgstelling het standpunt van de bank ondersteunde en zij wist voorts dat zij een (bewijs)risico liep met betrekking tot de door haar voorgestane uitleg van de bepaling.

Desalniettemin had de gemeente onvoldoende zekerheid dat dit risico zich zou verwezenlijken en er dus schade zou ontstaan. Ergo: daags na inroepen van de borgstelling is de verjaringstermijn nog niet gaan lopen. Op de vraag of die termijn een aanvang heeft genomen, en zo ja wanneer, geeft de Hoge Raad geen antwoord.

22

5. Dan nu het arrest van 9 juli 2010. Een advocaat wordt aansprakelijk gehouden door zijn voormalig cliënten, welke cliënten in drie instanties op grond van art. 2:248 BW zijn veroordeeld het boedeltekort betreffende hun failliete vennootschap te voldoen waarvan zij bestuurder waren. Oorzaak voor die bestuurdersaansprakelijkheid is, eenvoudig weergegeven, een besluit om dividend uit te keren. De bestuurders hebben ná het arrest van de Hoge Raad de accountant die over het dividendbesluit heeft geadviseerd en hun voormalig advocaat aangesproken; de vordering op de accountant bleek verjaard.

Centraal stond vervolgens de vraag of de advocaat aansprakelijk was voor deze verjaring.

6. De beoordeling van de Hoge Raad begint met een aaneenschakeling van criteria uit eerdere jurisprudentie, waarbij r.o. 3.6 uit het arrest Stadskanaal/D&T voorop wordt gesteld. Vóór het aanhalen van de regel uit het Bosman/G.-arrest, heeft de Hoge Raad een passage ingevoegd. In r.o. 3.4.5 overweegt de Hoge Raad dat het startpunt van de verjaring afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden, waarna hij een opsomming geeft van de vaststaande feiten in deze procedure om daaraan de conclusie te verbinden dat op het moment dat de curator tot dagvaarding overging verweerder daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade zou voortvloeien. Hierbij is de uitkomst van die procedure tegen de curator niet relevant. De vordering is derhalve verjaard.

7. Hoe kan het dat de Hoge Raad in twee ogenschijnlijk gelijke gevallen tot een ander oordeel is gekomen? Het onderscheid tussen de twee zaken is subtiel; ik waag een poging te beschrijven wat mijns inziens tot het verschil heeft geleid. In de zaak Stadskanaal/D&T zijn de feiten (nog) niet duidelijk. Partijen twisten over deze feiten (Wat betekent de bestreden passage uit de overeenkomst? Wat is daarover tijdens de onderhandelingen gezegd? etc.), zodat bewijslevering zal dienen plaats te vinden.

Daardoor is onvoldoende duidelijk of er schade is, er is niet meer dan een kans op schade, en om die reden doet het feit dat ook de juridische uitkomst (de omvang van de borgstelling) onzeker is, niet ter zake. Dat de processuele positie van de gemeente zwak was (groot bewijsrisico), is volgens de Hoge Raad niet relevant. In deze zaak van 9 juli 2010 daarentegen zijn de feiten – dividenduitkering, faillissement en procedure door de curator – klip en klaar. Daarover wordt in de procedure met de curator niet getwist. Wat in dit geval, op het moment dat de dagvaarding van de curator op de deurmat ploft, niet duidelijk is, is de juridische duiding (wel/niet onrechtmatig) van deze feiten. De uitkomst van de procedure over die juridische duiding (conform het Bosman/G.-arrest) staat niet in de weg aan aanvang van de verjaringstermijn.

Belangrijk onderscheid tussen de twee arresten lijkt te zijn, zoals Tjong Tjin Tai constateerde, dat het niet dient te gaan om dwaling in het objectieve recht (zoals in het onderhavige arrest) maar slechts om onzekerheid of een bepaald standpunt kan worden bewezen (zoals in Stadskanaal/D&T) (T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Verjaring, stuiting en het bekendheidsvereiste‘, Bb 2009/56).

8. Of mijn in de vorige alinea weergegeven visie juist is, weet ik niet zeker (zie bijv.

J.C.J. Wouters, ‘De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW‘, WPNR 2010, p. 603-613, in welk artikel de auteur meent dat er geen duidelijk verschil tussen beide arresten is aan te wijzen). Uit de tekst van beide arresten kan in ieder geval het volgende worden afgeleid. Duidelijk is dat de inhoud van r.o. 3.6 van Stadskanaal/D&T vaste jurisprudentie is. Ook wordt duidelijk dat de leer uit het arrest Bosman/G. niet is verlaten, deze wordt immers in beide arresten bevestigd. In r.o. 3.4.5. van onderhavig arrest wordt stilgestaan bij de relevantie van de feiten, een passage die nog niet eerder in de verjaringsjurisprudentie is verschenen. De Hoge Raad heeft met zoveel woorden geoordeeld dat i) daadwerkelijke bekendheid met de feiten waaruit de schade voortvloeit, voldoende is voor het starten van de verjaringstermijn, terwijl ii)

23

onzekerheid over de uitkomst van een procedure niet relevant is voor aanvang van de verjaringstermijn.

9. Een kleine zijstap. In april van dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat betrekking had op een schadevergoedingsactie die werd ingesteld na een onterechte strafrechtelijke vervolging (HR 9 april 2010, NJ 2010, 215, (Van Maanen c.s./Staat c.s.)).

Van Maanen c.s. werden geconfronteerd met verjaring van die actie. De Hoge Raad oordeelde dat Van Maanen c.s. vanaf het begin hebben kunnen weten dat de verdenking niet terecht was, zodat zij toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat geldend te maken. Het onherroepelijk worden van het vonnis van de strafrechter was volgens de Hoge Raad geen vereiste voor aanvang van de verjaringstermijn.

10. De jurisprudentie inhoudende dat daadwerkelijk schade dient te zijn geleden alvorens de verjaringstermijn een aanvang neemt (vgl. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 680) wordt door de Hoge Raad niet in deze uitspraken genoemd. De passage uit Stadskanaal/D&T dat een kans op schade onvoldoende is, ligt wel in het verlengde van die jurisprudentie.

Het onderhavige arrest en het arrest van 9 april 2010 vormen uitzonderingen op NJ 2003, 680 maar ondergraven die leer mijns inziens niet. Die twee zaken betroffen evidente gevallen van “boter op het hoofd”; de betrokken partijen waren als geen ander bekend met wat er was voorgevallen en wisten in het ene geval of de strafrechtelijke veroordeling terecht was en in het andere geval of daadwerkelijk sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur (minder dan vier maanden voor datum van faillissement een aanzienlijke dividenduitkering doen). In dergelijke (evidente) gevallen kan men zich niet verschuilen achter een nog lopende procedure, aangezien de uitkomst daarvan alleen zal zien op de juridische duiding.

11. In het onderhavige arrest noemt de Hoge Raad nog dat de advocaat de accountant meteen na ontvangst van de dagvaarding van de curator in vrijwaring had kunnen oproepen dan wel aansprakelijk had kunnen stellen (zie de laatste twee alinea‘s van r.o.

3.4.5). Dit aspect wordt in de zaak Stadskanaal/D&T niet belicht, maar was daar niet anders. Op het moment dat de bank de gemeente Stadskanaal in rechte betrok, was het juridisch mogelijk geweest Deloitte & Touche in vrijwaring op te roepen.

12. Tot slot. Het blijft lastig te duiden dat de Hoge Raad in deze twee zaken tot een andere uitkomst is gekomen. Mijns inziens had de beoordeling in Stadskanaal/D&T ook anders kunnen uitpakken (hof en A-G kwamen ook tot een ander oordeel dan de Hoge Raad). Het ging om professionele partijen, die zich door diverse adviseurs, waaronder advocaten, lieten bijstaan. Een stuitingsbriefje aan het adres van Deloitte & Touche had voor de hand gelegen. In een vergelijkbaar geval zou ik een dergelijke brief in ieder geval niet achterwege durven laten. Een belangrijk deel van de jurisprudentie over verjaring komt voort uit zaken op het gebied van personenschade, waarin “zwakkere” partijen een zekere bescherming wordt geboden. De Hoge Raad heeft in Saelman/VU overwogen dat de korte verjaringstermijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Het lijkt erop dat de Hoge Raad in Stadskanaal/D&T het nodige gewicht heeft toegekend aan de billijkheid, terwijl het niet ondenkbaar was geweest ook in die zaak de rechtszekerheid meer voorop te stellen.

H.J. Delhaas, advocaat bij Höker Advocaten te Amsterdam

24

ECLI:NL:HR:2013:CA3958 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak21-06-2013Datum publicatie 21-06-2013 Zaaknummer13/02534 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3958 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Prejudiciële vraag. Hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurder van rechtspersoon die bestuurder van andere rechtspersoon is, art. 2:11 BW. Concernverhouding, Nederlandse rechtspersoon, buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Toepasselijk recht, Nederlands internationaal privaatrecht, art. 10:119 aanhef en onder e BW. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 21 juni 2013 Eerste Kamer 13/02534 RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Jaap Anne VAN DER MEER, in zijn hoedanigheid van curator in het fallissement van My Guide (Nederland) B.V., kantoorhoudende te Best, EISER in eerste aanleg, tegen [Gedaagde], wonende te [woonplaats], GEDAAGDE in eerste aanleg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [gedaagde].

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/01/213434 / HA ZA 10-1393 van de rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2012 en 22 mei 2013.

Laatstgenoemd vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij het vonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Vlas heeft het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad zal afzien van beantwoording van de gestelde vraag.

3. Beoordeling of de vraag voor beantwoording in aanmerking komt 3.1 De door de rechtbank gestelde vraag luidt: "Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?"

25

3.2 Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

Bij vonnis van 11 november 2008 is My Guide (Nederland) B.V. in staat van faillissement verklaard. Van deze vennootschap zijn bestuurder geweest: gedurende een periode in 2007 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als RG-Zwitserland, en sedert 2008 de vennootschap naar Zwitsers recht, kort aangeduid als MyGuide-Zwitserland. In deze periodes was [gedaagde] bestuurder van die Zwitserse vennootschappen.

In het geding voor de rechtbank vordert de curator de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement. Hij baseert de aansprakelijkheid van de beide Zwitserse vennootschappen op art. 2:248 lid 1 BW en die van [gedaagde] op art. 2:11 BW. 3.3 In zijn arrest van 18 maart 2011, LJN BP1408, NJ 2011/132, heeft de Hoge Raad een beslissing gegeven in een zaak die betrekking had op de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon (D Group) in haar hoedanigheid van bestuurder van de Nederlandse vennootschap D Freight, die op haar beurt bestuurder was van enkele gefailleerde Nederlandse besloten vennootschappen. Daarin is onder meer overwogen (rov. 4.1.3): "Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group."

3.4 Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder is. Het voorschrift ziet derhalve op directe bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon.

Indien de bestuurder die op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk is, op zijn beurt eveneens een rechtspersoon is, kunnen vervolgens ook diens bestuurders op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden worden. De vraag of deze regel van Nederlands rechtspersonenrecht toepassing kan vinden in een geval waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken, dient te worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht.

Zoals in voormeld arrest van 2011 is overwogen, wordt de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder van een corporatie, naast de corporatie aansprakelijk is, naar Nederlands internationaal privaatrecht beheerst door het op die corporatie toepasselijke recht (zie het destijds geldende art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties, en thans art. 10:119, aanhef en onder e, BW). Daaruit volgt dat een bestuurder slechts op grond van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, indien de door hem bestuurde aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

3.5 De slotsom moet derhalve zijn dat de door de rechtbank voorgelegde vraag in het arrest van 2011 reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is.

4. Beslissing De Hoge Raad ziet af van beantwoording van de prejudiciële vraag.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.

26

JOR 2011/144 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-03-2011, 09/03787, LJN BP1408 Internationaal privaatrecht, Aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder, Doorbraak van aansprakelijkheid, Verhouding Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder wordt ingevolge het incorporatiestelsel beheerst door Nederlands recht, Aan toepassing van art. 2:11 staat niet in de weg dat rechtspersoon-bestuurder een vennootschap naar buitenlands recht is, Oorzakelijk verband onbehoorlijk bestuur en faillissement leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW, Tegenbewijs in casu onvoldoende Aflevering 2011 afl. 5 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad Datum 18 maart 2011 Rolnummer 09/03787 LJN BP1408 Rechter(s) mr. Beukenhorst mr. Hammerstein mr. Van Schendel mr. Streefkerk mr. Drion Partijen D Group Europe NV te Hamont-Achel (België), eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen mr. Ph.W. Schreuers te Maastricht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIG Freight Service BV, Weys Logistics BV en Techno D Service BV, verweerder in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Conclusie (concl. A-G Vlas) Noot prof. mr. G. van Solinge Trefwoorden Internationaal privaatrecht, Aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder, Doorbraak van aansprakelijkheid, Verhouding Nederlandse vennootschap en haar rechtspersoon-bestuurder wordt ingevolge het incorporatiestelsel beheerst door Nederlands recht, Aan toepassing van art. 2:11 staat niet in de weg dat rechtspersoonbestuurder een vennootschap naar buitenlands recht is, Oorzakelijk verband onbehoorlijk bestuur en faillissement leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW, Tegenbewijs in casu onvoldoende Regelgeving BW Boek 2 - 11 BW Boek 2 - 248 ; lid 1 WCC - 3 » Samenvatting Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat de Belgische vennootschap D Group, eiseres tot cassatie, met toepassing van art.

2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid, zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van de Nederlandse vennootschap D Freight BV tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap

27

beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

De Hoge Raad stelt dat het hof naar aanleiding van een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van de Nederlandse vennootschap naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Vlas) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. [noot:1] Eiseres in het principaal cassatieberoep, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep (hierna: D Group), een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurster en aandeelhoudster van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight). Laatstgenoemde vennootschap was op haar beurt bestuurster en aandeelhoudster van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten Weys Logistics B.V. (hierna: Weys), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno “D” Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).

1.2. Op 4 en 5 maart 1999 zijn Weys, VIT en Techno D failliet verklaard met benoeming van verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.3. Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een andere curator.

1.4. Bij inleidende dagvaarding van 17 mei 2000 heeft de curator onder meer [noot:2] D Group gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Daarbij heeft de curator veroordeling gevorderd van D Group tot voldoening aan hem van (1) het bedrag van de (niet vereffende) schulden van de failliete boedels van Weys, VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000 alsmede (2) een voorschot op de schadevergoeding nader op te maken bij staat van in totaal ƒ 8.000.000 betreffende genoemde faillissementen althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. [noot:3] 1.5. De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd (kort gezegd) dat D Group als bestuurster van Weys, VIT en Techno D haar taak onbehoorlijk heeft vervuld

28

en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van deze vennootschappen (art. 2:248 BW). [noot:4] D Group heeft gemotiveerd verweer gevoerd, (onder meer) inhoudende dat het beëindigen door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight heeft geleid tot de faillissementen en dat deze derhalve niet zijn te wijten aan onbehoorlijk bestuur.

1.6. Bij (tussen)vonnis van 27 september 2001 heeft de rechtbank Roermond – onder aanhouding van iedere verdere beslissing – D Group toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van Weys, VIT en Techno D is veroorzaakt door het opzeggen door de ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten.

1.7. Bij eindvonnis van 9 juni 2004 heeft de rechtbank D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedels van VIT, Techno D en Weys voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft de rechtbank D Group veroordeeld om – bij wijze van voorschot op het bedrag van de schulden nader op te maken bij staat – aan de curator te voldoen: € 790.000 betreffende het faillissement van Weys, € 1.440.000 betreffende het faillissement van VIT en € 240.000 betreffende het faillissement van Techno D, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2000. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.8. D Group is van de vonnissen van 27 september 2001 en 9 juni 2004 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. D Group heeft geconcludeerd tot vernietiging van beide vonnissen en tot afwijzing van de vorderingen van de curator. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9. Bij (eind)arrest van 28 april 2009, zoals verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, D Group veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de failliete boedel van Weys, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Tevens heeft het hof D Group veroordeeld om in verband met het faillissement van Weys bij wijze van voorschot op het bedrag van de nader bij staat op te maken schulden aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 790.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2000. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.10. D Group heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en van zijn kant (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. D Group heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1. Het principaal cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 11.7.2 en 11.7.5 en heeft betrekking op de vraag of art. 2:11 BW toepasselijk is op de Belgische vennootschap D Group. Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen het volgende overwogen: “11.7.2. Art. 2:11 BW leidt ertoe dat D Group – die niet rechtstreeks, maar ‘via’ D Freight bestuurder was van Weys, VIT en Techno D – aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW. Aldus doorbreekt art. 2:11 BW tot op zekere hoogte de regel dat een bestuurder niet

29

aansprakelijk is voor fouten van de rechtspersoon waarvan de aangesproken persoon bestuurder is. (...)

11.7.5. Bij de vraag of D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk zou kunnen zijn is van belang dat D Freight een Nederlandse vennootschap is, en dat de toepasselijkheid van art. 2:11 BW samenhangt met de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group enerzijds en haar dochter D Freight en haar kleindochters Weys, VIT en Techno D anderzijds, welke zich geheel in de Nederlandse rechtssfeer afspelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse – Belgische – rechtspersoon is aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg zou staan. Daarmee wordt op geen enkele wijze ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders.”

2.2. Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. Onderdeel 1.2 klaagt (samengevat) dat het hof heeft miskend dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Het incorporatiebeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel houdt (onder meer) in dat de aansprakelijkheid van bestuurders van de corporatie zich richt naar het op die corporatie toepasselijke recht, dat wil zeggen het recht van de staat op wiens grondgebied die corporatie is gevestigd en naar welks recht zij is ingericht (vgl. art. 2 jo. art. 3 Wet Conflictenrecht Corporaties, hierna: WCC). Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon krachtens art. 2:11 BW. Het oordeel van het hof dat art. 2:11 BW ertoe leidt dat D Group als buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk kan zijn ex art. 2:248 BW is derhalve niet juist. Evenzeer onjuist is ’s hofs daarmee samenhangende overweging dat met de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op geen enkele wijze wordt ingegrepen in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders. Het hof heeft in dit verband miskend dat de vennootschappelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurders ingevolge art. 2 jo. art. 3 WCC worden beheerst door het Belgische recht, hetgeen het hof verderop in zijn arrest wel lijkt te erkennen (vgl. rov. 11.7.9 – 11.7.11). Voor zover het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel innerlijk tegenstrijdig ofwel anderszins onbegrijpelijk, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de toepasselijkheid van art. 2:11 BW geen inbreuk vormt op de – door het Belgische recht beheerste – vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen de Belgische rechtspersoon D Group en haar bestuurders, aldus nog steeds het onderdeel.

2.3. Het Nederlandse internationaal privaatrecht gaat uit van het incorporatiestelsel, neergelegd in art. 2 WCC. [noot:5] Krachtens deze bepaling wordt een corporatie – waaronder krachtens art. 1 WCC mede een vennootschap wordt verstaan – beheerst door het recht van de Staat volgens welk zij is opgericht en waar zij ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar zetel heeft, of bij gebreke daarvan haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting. Art. 3 WCC geeft aan welke onderwerpen door het op de corporatie toepasselijke recht worden beheerst. De opsomming van onderwerpen in art. 3 WCC is niet limitatief. Art. 3 noemt onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als zodanig jegens de corporatie (onder d) en de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie (onder e). [noot:6] 2.4. Volgens art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid

30

kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen. Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid die op de bestuurder-rechtspersoon rust tevens hoofdelijk komt te rusten op de bestuurder van deze bestuurder-rechtspersoon. [noot:7] 2.5. De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet “inbreken”. [noot:8] 2.6. Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat zij “via” D Freight bestuurder was van de vennootschappen Weys, VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW niet van toepassing is. [noot:9] De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het onderdeel stelt, wordt door de toepasselijkheid van art.

2:11 BW op de bestuurder-rechtspersoon D Group, waardoor (slechts) háár aansprakelijkheid wordt vastgesteld, niet ingegrepen in de door Belgisch recht beheerste vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s). ’s Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel (en daarmee het eerste middel) faalt mitsdien.

2.7. Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW 11.38.1. Weys was structureel verliesgevend, vooral in verband met een verliesgevend contract met CCC. Dat betekende dat er een sanering diende plaats te vinden. In april 1997 is Weys overgegaan naar D Freight. Weys is aangekocht voor ƒ 10,8 miljoen. In verband met de beoogde sanering was in de genoemde koopsom een forse ‘bruidschat’ begrepen, in die zin dat – naar het hof begrijpt – de intrinsieke waarde van de aandelen hoger was dan de koopprijs daarvan. Een en ander werd vorm gegeven aldus [dat; toev.

A-G] de onroerende zaak van Weys met een getaxeerde waarde van ƒ 14,5 miljoen in het kader van de verkoop werd gewaardeerd op ƒ 9 miljoen (memorie van antwoord nr.

124). Dat die waarde van ƒ 14,5 miljoen reëel was blijkt wel uit de in het faillissement gerealiseerde opbrengst.

11.38.2. Met de overdracht aan Polisol voor ƒ 9 miljoen, hetzelfde bedrag als waarvoor het pand was ‘verworven’, heeft D Group meegewerkt aan een constructie waarbij de ‘bruidschat’ van omstreeks ƒ 5 miljoen die was bedoeld om het structureel verliesgevende Weys te saneren, geheel werd overgeheveld naar Polisol.

11.38.3. Het komt – naar algemeen bekend is – vaker voor dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap, en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht. Dit is niet per definitie onjuist of paulianeus

31

en geeft ook niet automatisch blijk van onbehoorlijk bestuur. Indien het echter gaat om het uiteenrafelen van een bestaande situatie waarbij een vennootschap een lopend bedrijf heeft met opdrachten, schuldeisers en schuldenaren, en activa, is het zaak om bij de vervreemding van die activa er wel zorg voor te dragen dat zulks tegen een reële waarde geschiedt. Dat geldt temeer indien, zoals in dit geval, een activum (de bruidschat) nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren.

11.38.4. Tegen die achtergrond kon geen redelijk handelend bestuur besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige. Terecht verwijt de curator op dit onderdeel aan D Group onbehoorlijk bestuur. Hierdoor verslechterde de vermogenspositie van Weys in één keer met omstreeks ƒ 5 miljoen. Het is alleszins aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zulks kan in zijn algemeenheid reeds gezegd worden bij een onderneming met een balanstotaal van omstreeks ƒ 20 miljoen, maar geldt temeer bij dit structureel verlieslatende bedrijf.”

2.8. Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel lijkt het hof ten aanzien van de vraag of het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW te hebben miskend dat daarvan alleen sprake is bij een “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen, en onverantwoord gedrag” van het bestuur. Ernstige verwijtbaarheid en onmiskenbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Voor zover het hof deze zware maatstaf niet heeft miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van dat oordeel in het licht van de gedingstukken.

Daaruit blijkt immers in de eerste plaats dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, [noot:10] terwijl in casu bovendien vast staat dat de desbetreffende economische overdracht van de onroerende zaak in Heijen voor een bedrag van ƒ 9 miljoen op uitdrukkelijk verlangen van ING is geschied. [noot:11] Niet valt in te zien waarom een dergelijke niet ongebruikelijke, en in dit geval door de ING geïnitieerde en gesanctioneerde, actie zou kunnen duiden op een “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag” van het bestuur, aldus nog steeds het onderdeel.

2.9. De rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt naar mijn mening. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling [noot:12] in de zin van art. 2:248 BW kan slechts worden geconstateerd in de concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden te oordelen. [noot:13] Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. [noot:14] Uit de omstandigheid dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige, volgt dan ook dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof niet expliciet heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de derde anti-misbruikwet [noot:15] – waarop het onderdeel met de woorden “roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag” kennelijk doelt – of bij de kwalificatie die in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457 wordt gegeven – waarop het onderdeel met de woorden “ernstige verwijtbaarheid” en “onmiskenbaarheid” kennelijk doelt – doet hieraan geenszins af.

2.10. De motiveringsklacht faalt eveneens. In de eerste plaats heeft het hof de stelling, dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk is dat binnen een concern de bedrijfsactiviteiten binnen de ene vennootschap en de onroerende zaken binnen de andere vennootschap worden ondergebracht, wel degelijk in zijn oordeel betrokken (rov. 11.38.3), zoals het onderdeel ook lijkt te onderkennen met

32

de verwijzing naar de desbetreffende rechtsoverweging. In de tweede plaats staat – anders dan het onderdeel betoogt – niet vast dat bedoelde transactie op uitdrukkelijk verlangen van de ING Bank is geschied. Een betoog van een dergelijke strekking is bovendien niet te vinden in de genoemde vindplaatsen. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.11. Onderdeel 2.3 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat alleszins aannemelijk is dat de medewerking aan genoemde transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, nu zulks in zijn algemeenheid reeds kan worden gezegd bij een onderneming met een balanstotaal van ƒ 20 miljoen, maar temeer geldt bij dit structureel verlieslatende bedrijf. Volgens het onderdeel is hiermee het causaal verband geenszins aannemelijk geworden. Een nadere redengeving lag in het licht van het partijdebat wel voor de hand, nu namens D Group verschillende andere oorzaken van het faillissement zijn genoemd, [noot:16] terwijl de curator het gewraakte handelen vooral als paulianeus heeft aangemerkt en weliswaar als één van de oorzaken van het faillissement heeft genoemd, maar niet heeft toegelicht waarom nu juist deze transactie een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [noot:17] 2.12. Ook deze klacht faalt. De onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur behoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen. Het is voldoende indien de curator in het faillissement het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk maakt. Tegen het bewijs door de curator kan de bestuurder tegenbewijs leveren. [noot:18] Het oordeel van het hof dat de curator aannemelijk heeft gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is, gelet op hetgeen de curator hierover heeft gesteld, [noot:19] niet onbegrijpelijk. In het licht van het gestelde door D Group [noot:20] was het hof niet gehouden tot een nadere redengeving als het heeft gegeven. Overigens lijkt het onderdeel eraan voorbij te zien dat het hof in het kader van het vervolgens door D Group in dit verband te leveren tegenbewijs is ingegaan op de (kennelijk door het onderdeel bedoelde) stellingen van D Group dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.3 e.v.). Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.

2.13. Het derde middel heeft betrekking op de waardering van het tegenbewijs door het hof en is (met name) gericht tegen rov. 11.42.1 en 11.42.2. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: “11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate is [lees: zijn, A-G] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: Weys) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Een en ander betekent dat grief 18 faalt. Grieven 19 en 20 falen eveneens.”

33

2.14. Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 heeft miskend dat de bewijswaarding van de rechtbank in het teken stond van de waardering van het door D Group geleverde tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 2 BW ter weerlegging van het daarin genoemde wettelijke vermoeden. In de oordeelsvorming van het hof staat de bewijswaardering echter in het kader van art.

2:248 lid 1 BW. Het hof heeft miskend dat art. 2:248 lid 1 BW een wezenlijk ander regime met zich brengt voor de bewijslastverdeling en de waardering van het tegenbewijs dan art. 2:248 lid 2 BW. Voor het tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW geldt slechts het vereiste dat het gestelde causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement door de aangesproken bestuurder voldoende is ontzenuwd. Aan het in art. 2:248 lid 2 BW genoemde tegenbewijs is echter pas voldaan, indien de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft het door D Group geleverde bewijs ten onrechte naar deze laatste maatstaf gemeten en miskend dat art. 2:248 lid 1 BW met zich brengt dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het gestelde onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rustte en niet op D Group. ’s Hofs oordeel in rov. 11.42.2 dat D Group niet in haar bewijsopdracht is geslaagd is daarmee niet te rijmen en derhalve onjuist.

2.15. Naar mijn mening heeft het hof niet miskend dat het in appel gaat om het leveren van tegenbewijs in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet miskend dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband tussen het onbehoorlijke bestuur en het faillissement op de curator rust. Het hof heeft (echter) reeds in rov. 11.38.4 geoordeeld dat het onbehoorlijk bestuur is komen vast te staan en dat het causaal verband met het faillissement aannemelijk is geworden. Vervolgens staat het op grond van art. 2:248 lid 1 BW aan D Group vrij tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren, hetgeen niet betekent dat de bewijslast die op de curator rust naar D Group is verschoven. Hiertoe heeft het hof D Group ook in de gelegenheid gesteld (zie rov.

11.40.3), in welk verband het hof de stellingen van D Group heeft onderzocht dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). De waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs is in hoge mate feitelijk van aard. ’s Hofs oordeel dat D Group niet is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel faalt mitsdien.

2.16. Onderdeel 3.3 klaagt dat ’s hofs oordeel onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu uit de stellingen van D Group blijkt dat zij verschillende andere, van buiten komende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een belangrijke oorzaak van het faillissement hebben gevormd, waarmee zij het door de curator gestelde causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement afdoende heeft ontzenuwd. [noot:21] Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het in die situatie op de weg van de curator had gelegen op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Indien en voor zover het hof dat laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, nu de stellingen van de curator bezwaarlijk een andere conclusie rechtvaardigen dan dat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bedoelde onbehoorlijke taakvervulling in het licht van de genoemde stellingen van D Group niettemin mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

2.17. Het onderdeel lijkt te miskennen dat de uitleg van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst (zonder verdere aanduiding om welke stellingen het precies gaat) zijn aangevoerd in reactie op stellingen van de curator in de inleidende dagvaarding, niet in het kader van grieven gericht tegen

34

het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling. Het hof heeft bedoeld betoog van D Group aldus opgevat dat niet zozeer onbehoorlijk bestuur, maar het optreden van de ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen van het krediet tot het faillissement hebben geleid (rov. 11.40.4 en 11.40.5). Dit oordeel is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Aangezien het hof daarvóór reeds heeft geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk is geworden, lag het op de weg van D Group tegen dat vermoeden tegenbewijs te leveren. Naar het oordeel van het hof is D Group in het ontzenuwen van dat vermoeden niet geslaagd. Daarmee stond naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement op grond van art. 2:248 lid 1 BW vast. Het hof heeft de regels van bewijslastverdeling derhalve niet miskend. [noot:22] Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel – en daarmee het derde middel – faalt mitsdien.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1. Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit vijf middelen, die uiteenvallen in verscheidene onderdelen. Het eerste middel heeft – als ik goed zie – betrekking op de in het kader van art. 2:248 lid 2 BW jo. art. 2:10 BW door de curator aan D Group als bestuurster van alle drie de vennootschappen (Weys, VIT en Techno D) gemaakte “nietspecifieke verwijten” (rov. 11.9). Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.10.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “Volgens D Group gaat het bij de accountantsverklaringen om betrekkelijk standaardvoorbehouden, hetgeen de curator betwist. Wat daarvan zij, naar ’s hofs oordeel dient een verwijt dat niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 BW is voldaan te worden geconcretiseerd (zoals de curator overigens ook heeft gedaan; zie hierna) en dient aan de hand daarvan te worden bezien of het verwijt terecht is. Daarbij kunnen bevindingen van accountants en deskundigen zoals Bakker wel een rol spelen, doch op zichzelf zijn kwalificaties zoals die hiervoor zijn geciteerd onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Grief 7 slaagt.”

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte voor de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van art. 2:10 lid 1 BW (de boekhoudplicht) tot uitgangspunt heeft genomen dat het tekortschieten zodanig ernstig moet zijn dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.2. Het onderdeel faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu in bedoelde rechtsoverweging de door het onderdeel geformuleerde maatstaf niet valt te lezen. Het hof heeft geoordeeld dat – anders dan de curator betoogt – de bevindingen van de accountants (zoals geciteerd in rov. 11.10.2 en 11.10.3) en het rapport Bakker (zoals weergegeven in rov. 11.10.4) onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat D Group niet aan de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW heeft voldaan, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW geen sprake is.

3.3. Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel, aangezien de in het onderdeel genoemde stellingen van de curator, die het hof ten dele heeft aanvaard en voor het overige op onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde gronden heeft verworpen, (gezamenlijk) tot het oordeel kunnen leiden dat elk van de door D Group bestuurde vennootschappen niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 lid 1 BW. Het gaat daarbij – kort samengevat – om de volgende stellingen/gronden: a. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Techno D (rov. 11.10.2); b. de accountantsverklaring bij de jaarrekening 1996-1997 van Weys en VIT (rov.

11.10.3);

35

c. het rapport Bakker (rov. 11.10.4); d. onduidelijkheid omtrent de vraag of het wagenpark (een belangrijk deel van het actief) toebehoort aan Techno D of Weys; [noot:23] e. onduidelijkheid omtrent de vraag welke vennootschap welke deelneming hield; f. ondeugdelijkheid van het douane-entrepot, zodat niet duidelijk is wat de verplichtingen van Weys jegens de belastingdienst en Roadstar zijn. [noot:24] 3.4. Voor zover dit onderdeel is gericht tegen rov. 11.10.5 heeft te gelden dat het hof de onder a t/m c aangevoerde gronden heeft verdisconteerd in zijn oordeel. Anders dan de curator, is het hof van oordeel dat de twee accountantsverklaringen en het rapport Bakker een onvoldoende concreet verwijt opleveren om daaruit af te leiden dat bedoelde vennootschappen niet aan de verplichtingen van art. 2:10 BW hebben voldaan. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.5. Voor het overige geldt ten aanzien van de gronden c t/m f dat, zoals ook het onderdeel lijkt te onderkennen, het hof (nader) op die gronden is ingegaan in andere rechtsoverwegingen dan in rov. 11.10.5. Voor zover het onderdeel aldus moet worden begrepen dat het tegen die desbetreffende rechtsoverwegingen is gericht, merk ik daarover kort het volgende op.

3.6. Voor zover de grond onder c (ook) beoogt te klagen tegen rov. 11.11.1 t/m 11.11.3 geldt dat het hof in die rechtsoverwegingen is ingegaan op het verwijt van de curator over een excessieve hoeveelheid intercompanyboekingen, waarbij de curator onder meer naar het rapport Bakker heeft verwezen. In het rapport Bakker is (onder meer) opgemerkt dat de administratie ondoorzichtig is en de cijfers onbetrouwbaar zijn (zie rov.

11.10.4, waarnaar ook het onderdeel verwijst). Het hof heeft geoordeeld dat dit verwijt van de curator te weinig is geconcretiseerd om daaraan de conclusie te verbinden dat de boekhouding niet aan de eisen van art. 2:10 BW voldeed, met daaraan verbonden de vergaande sanctie die voortvloeit uit art. 2:248 lid 2 BW. De waardering van een rapport en van de stellingen van partijen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Overigens kan nog worden opgemerkt dat het hof niet, anders dan het onderdeel stelt, heeft geoordeeld dat de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, maar dat, indien de transacties als zodanig correct zijn geadministreerd, de conclusie dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW niet aanstonds voor de hand ligt (rov. 11.11.2).

3.7. De grond onder d betreft een door de curator aangevoerd zogenaamd “specifiek verwijt” (zie rov. 11.19) aan Techno D, waarop het hof in rov. 11.26 is ingegaan. Het hof komt met betrekking tot dit verwijt tot de conclusie dat weliswaar van belang was om op niet voor misverstand vatbare wijze vast te leggen wie de eigenaar van het wagenpark was (rov. 11.26.3), maar dat uit de enkele omstandigheid dat derden menen toch aanspraken op die vrachtauto’s te kunnen doen gelden niet de dwingende conclusie kan worden getrokken dat de boekhouding niet voldeed. Daartoe zouden meer concrete gegevens gesteld moeten zijn omtrent de wijze van inrichting van die boekhouding, hetgeen niet is gebeurd. Mitsdien is onvoldoende gesteld om op dit onderdeel tot onbehoorlijk bestuur te concluderen, aldus nog steeds het hof (rov. 11.26.4). Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, kon het hof bij deze stand van zaken dus in het midden laten of het wagenpark toebehoorde aan Techno D of Weys. ’s Hofs oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.8. De grond onder e betreft het “niet specifieke” verwijt van de curator dat onduidelijk is welke vennootschap welke deelnemingen had. Het hof heeft dit verwijt – voor zover

36

hier van belang – behandeld in rov. 11.12 en heeft hieromtrent geoordeeld dat in de stukken van Weys, VIT en Techno D geen deelnemingen voorkomen. Concrete aanwijzingen dat deze vennootschappen wel deelnemingen hadden, zijn niet voorhanden en de curator heeft daartoe ook niets gesteld (rov. 11.12.2). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, [noot:25] gaat het uitsluitend om de vraag of genoemde vennootschappen (Weys, VIT en Techno D) aan hun uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen hebben voldaan. Voorts overwoog het hof nog dat een weigering van bestuurders om na het faillissement alle relevante informatie aan de curator te verstrekken (ook omtrent deelnemingen en zustervennootschappen) nog niet impliceert dat de administratie niet voldeed aan de eisen die voortvloeien uit art. 2:10 BW (rov. 11.12.3). Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de stelling van de curator heeft miskend dat het niet ging om de weigering zelf maar om de omstandigheid dat de bestuurders kennelijk ook niet in staat waren de duidelijkheid te verschaffen die de curator niet uit de boekhouding kon verkrijgen. [noot:26] In de genoemde vindplaatsen valt een dergelijke stelling niet te lezen, waarbij overigens geldt dat het hof als feitenrechter een ruime vrijheid toekomt bij de waardering van stellingen van partijen.

3.9. De grond onder f ten slotte betreft een “specifiek verwijt” van de curator aan Weys omtrent het douane-entrepot. Het hof heeft hierover het volgende geoordeeld: “11.36.1. Weys verzorgde de opslag en douaneafhandeling van consumer electronics ten behoeve van Roadstar. Er zijn problemen en meningsverschillen ontstaan die samenhingen met het gegeven dat er allengs grote verschillen zijn ontstaan tussen de administratieve voorraad en de fysieke voorraad, hetgeen heeft geleid tot claims van de douane en van Roadstar. Een en ander werd in de hand gewerkt door het feit dat de douaneadministratie en de voorraadadministratie niet aan elkaar gekoppeld waren. Een en ander is door de curator gesteld en door D Group (bij gebrek aan wetenschap) betwist.

11.36.2. Nu dit niet vast staat kan ook niet gezegd worden dat de administratie van Weys op dit punt niet voldeed.”

Geklaagd wordt dat in het licht van de gemotiveerde stellingname van de curator en de niet of nauwelijks gemotiveerde betwisting door D Group ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste opvatting over de regels betreffende stelplicht en bewijslast. In het licht van de stellingen van de curator behoefde de betwisting door D Group althans ten minste nadere onderbouwing. [noot:27] 3.10. De klacht faalt. Het lag op de weg van de curator zijn verwijt dat Weys op bedoeld punt niet aan haar uit art. 2:10 BW voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, voldoende te concretiseren. Nu hierover de stellingen van de curator zijn betwist door D Group (onder meer bij pleidooi in hoger beroep, p. 10), geeft ’s hofs oordeel dat niet is komen vast te staan dat de administratie van Weys op bedoeld punt niet voldeed, niet blijk van schending van enige rechtsregel.

3.11. Slotsom is dat het eerste middel faalt.

3.12. Het tweede middel is gericht tegen rov. 11.21.2, waarin het hof het volgende heeft overwogen: “11.21.2. De curator heeft aan D Group diverse inhoudelijke verwijten gemaakt in verband met art. 2:10 BW; hij heeft zich er evenwel niet (gemotiveerd) op beroepen dat niet tijdig zou zijn voldaan aan de in art. 2:10 lid 2 BW omschreven verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. In elk geval heeft voor alle drie de vennootschappen te gelden dat blijkens een daarop gesteld datumstempel die jaarstukken door de AvA zijn vastgesteld

37

op 13 juli 1998; voor wat betreft Weys vindt die datum zijn bevestiging in de inzending aan het handelsregister op 15 juli 1998. Dat die datum van 13 juli 1998 als datum van de vaststelling niet juist zou zijn, is door de curator niet met kracht van argumenten gesteld. Bij de verderop te bespreken vraag of en in hoeverre inhoudelijk aan de eisen van art. 2:10 BW is voldaan, zal het hof zich concentreren op deze jaarstukken zoals deze op 13 juli 1998 zijn vast gesteld.”

Onderdeel 2.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat de curator zich niet mede heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, nu de curator zulks wel degelijk heeft gedaan. [noot:28] 3.13. De waardering van stellingen is voorbehouden aan de feitenrechter. In het licht van de aangewezen stellingen komt het oordeel van het hof dat de curator zich niet (gemotiveerd) heeft beroepen op schending van de in art. 2:10 lid 2 BW bedoelde verplichting, niet onbegrijpelijk voor. Het onderdeel faalt daarom.

3.14. Onderdeel 2.2 betreft m.i. een voortbouwende klacht, die derhalve geen bespreking behoeft. Slotsom is dat ook het tweede middel faalt.

3.15. Het derde middel heeft betrekking op verwijten van de curator aan VIT en Techno D met betrekking tot de publicatie en deponering van hun jaarrekeningen (art. 2:248 lid 2 BW jo. 2:394 BW). Het hof heeft hierover het volgende overwogen: “11.23. Publicatie 11.23.1. VIT en Techno D waren opgericht op 10 oktober 1996; het boekjaar liep gelijk met het kalenderjaar en het eerste boekjaar liep van 10 oktober tot 31 december 1996 (prod. 5 en 7 bij conclusie van eis); het hof noemt dit eerste boekjaar P. Door de reeds genoemde wijziging van het boekjaar liep het tweede boekjaar dat aanvankelijk was voorzien voor het kalenderjaar 1997, slechts over een half kalenderjaar, van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 (prod. 6 en 8 bij conclusie van eis); het hof noemt dit tweede boekjaar Q. 11.23.2. Een en ander resulteerde erin dat VIT en Techno D hun jaarrekening over boekjaar P hadden moeten deponeren uiterlijk 1 februari 1998 en over boekjaar Q uiterlijk 1 augustus 1998.

11.23.3. Voor VIT en Techno D zijn niet twee afzonderlijke jaarrekeningen over boekjaren P en Q opgemaakt en vastgesteld, doch jaarrekeningen over de samengevoegde perioden PQ. In de visie van D Group liep het boekjaar in die periode ook van 10 oktober 1996 tot 30 juni 1997. Uit de statuten blijkt echter dat dit niet juist is.

11.23.4. Afgezien van de hierna te bespreken kwestie van deponering, voldeden de stukken in twee opzichten niet aan de wettelijke vereiste [lees: vereisten; toev. A-G]: – ten eerste zijn niet voor de statutaire boekjaren P en Q afzonderlijke jaarrekeningen opgemaakt; – ten tweede is voor boekjaar P de jaarrekening te laat gepubliceerd.

11.23.5. De curator heeft niet toegelicht welk daadwerkelijk of potentieel nadeel schuldeisers door een en ander hebben geleden. Hoewel formeel niet juist, acht het hof het niet onbegrijpelijk dat, nadat op 30 juni 1997 de statuten waren gewijzigd, VIT en Techno D – tegen de achtergrond van het gegeven dat de bedrijven nog geen jaar oud waren – meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening op te stellen over de

38

eerste periode van bijna negen maanden. Het hof merkt dit aan als een onbelangrijk verzuim.

11.24. Deponering 11.24.1. Uitgaande van een gecombineerde periode PQ hadden de jaarstukken uiterlijk 1 augustus 1998 gedeponeerd moeten zijn. Volgens D Group zijn deze stukken tegelijk met die betreffende Weys verzonden aan de Kamer van Koophandel en zijn de stukken van Weys aldaar op 15 juli 1998 – dus tijdig – binnengekomen en geregistreerd.

De jaarstukken betreffende VIT en Techno D zijn echter niet geregistreerd als op 15 juli 1998 bij de Kamer van Koophandel ontvangen. Later zijn deze alsnog (of andermaal, in de lezing van D Group) ter deponering ingezonden en de ontvangst is toen aangetekend op 31 januari 2000, hetgeen in elk geval te laat is.

11.24.2. Er zijn logischerwijze slechts drie mogelijkheden denkbaar: ten eerste, de Kamer van Koophandel heeft ook de jaarstukken van VIT en Techno D ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of de stukken kwijt gemaakt; ten tweede: de accountant – die voor deponering zorg zou dragen – heeft wel de jaarstukken van Weys, maar niet die van VIT en Techno D ingezonden; ten derde: D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om die jaarstukken van VIT en Techno D te deponeren.

11.24.3. Dat de laatste situatie zich voordoet is niet aannemelijk geworden; daarvoor zijn in het geheel geen aanwijzingen voorhanden.

11.24.4. D Group heeft een proces-verbaal van getuigenverhoor in de zaak van de curator tegen Gubbels in het geding gebracht. Aan dat stuk, en de daarin opgenomen getuigenverklaringen, komt in de onderhavige procedure vrije bewijskracht toe. Aan de bewuste verklaringen, van Stevens en Geurts, vallen naar ’s hofs oordeel tenminste sterke aanwijzingen te ontlenen dat (ook) de jaarstukken van VIT en Techno D aan de Kamer van Koophandel zijn verzonden, op of omstreeks 13-15 juli 1998. Daarvan uitgaande valt realiter aan D Group niet te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd. De curator heeft erop gewezen dat eenvoudig online gecontroleerd kan worden óf de jaarstukken zijn gedeponeerd, maar dat argument gaat niet op, indien er geen concrete aanleiding is voor een dergelijke controle.

11.24.5. Voor zoveel nodig merkt het hof nog op, dat indien – in weerwil van het voorgaande – aangenomen moet worden dat de accountant zich heeft vergist en de stukken niet (tijdig) heeft ingezonden, dat weliswaar voor risico van de opdrachtgever komt, doch dat zulks (tegen de achtergrond van het gegeven dat het bij publicatie van dit soort stukken telkens gaat om momentopnames welke zo lange tijd na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico’s nog slechts beperkte betekenis hebben) als een betrekkelijk onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, althans niet kan leiden tot toepasselijkheid van art.

2:248 lid 2 BW.” 3.16. Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 11.23.5 en klaagt dat het hof ten onrechte de te late publicatie over het boekjaar P als een onbelangrijk verzuim heeft aangemerkt. In het bijzonder is onjuist dat de curator, ter (nadere) onderbouwing van zijn stelling dat de jaarrekening te laat was gepubliceerd, had moeten toelichten welk daadwerkelijk of potentieel nadeel hierdoor is geleden. Het onderdeel klaagt voorts dat ’s hofs oordeel dat de omstandigheid dat VIT en Techno D, vanwege een statutenwijziging en de omstandigheid dat de bedrijven nog geen jaar oud waren, meenden te kunnen volstaan met één jaarrekening over de twee boekjaren P en Q een (rechtvaardiging voor een) onbelangrijk verzuim oplevert, onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

De statutenwijziging bracht immers mee dat twee (korte) boekjaren ontstonden, zodat juist aanleiding bestond niet te volstaan met één jaarrekening. Voorts valt zonder nadere

39

toelichting niet in te zien wat de relevantie is van de leeftijd van de bedrijven. Voor zover het hof daarbij ook het oog heeft gehad op het niet voldoende aannemelijk zijn van een (daadwerkelijk of potentieel) nadeel, is zijn oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. De (on)duidelijkheid van zo’n nadeel doet namelijk niet ter zake voor de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van de publicatieplicht.

3.17. Op grond van de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW wordt een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratie- en publicatieplicht niet in aanmerking genomen. De ratio hiervan is dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft. Het “onbelangrijk verzuim”-verweer kan niet alleen worden gevoerd bij overschrijdingen van de publicatietermijn, maar ook bij schending van andere in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften (waarbij mede moet worden gelet op de aard van het overtreden voorschrift). [noot:29] Of een verzuim vervolgens als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt, hangt af van de door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. [noot:30] Daarbij moet, aldus de Hoge Raad, in aanmerking worden genomen dat “de ingrijpende bepaling van art.

2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften”. [noot:31] Dat het hof de omstandigheden dat de bedrijven nog geen jaar oud waren – waardoor het boekjaar P minder dan drie maanden omvatte – en dat de statuten waren gewijzigd – waardoor het boekjaar Q niet op 31 december 1997 afliep maar reeds op 30 juni 1997 en derhalve slechts zes maanden omvatte – als een redelijke verklaring voor het (formele) verzuim dat de bestuurders niet twee afzonderlijke jaarrekeningen hebben opgemaakt, heeft aangemerkt, acht ik niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het hof heeft in rov. 11.23.5 de nadruk gelegd op het verzuim dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met een eerste jaarrekening over de twee boekjaren P en Q in plaats van afzonderlijke jaarrekeningen over het boekjaar P en over het boekjaar Q. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof in rov. 11.23.5 niet de nadruk gelegd op het (daaruit voortvloeiende) verzuim dat de jaarrekening over het boekjaar P te laat is gepubliceerd. Het oordeel van het hof in rov. 11.23.5 geeft in het licht van de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.

3.18. Onderdeel 3.2 klaagt dat het (impliciete) oordeel van het hof (in de rov. 11.24.4 en 11.24.5) dat VIT en Techno D hebben voldaan aan hun publicatieverplichtingen, onjuist is. Het gaat er immers om dat publicatie plaatsvindt. Niet relevant is of de accountant de stukken heeft verzonden. ’s Hofs oordeel dat voor een eenvoudige online controle of de jaarstukken daadwerkelijk waren gedeponeerd geen aanleiding bestond is onbegrijpelijk, enerzijds omdat de toezending van de stukken juist een aanleiding was om te verifiëren of de stukken ook daadwerkelijk openbaar werden gemaakt. Anderzijds is het oordeel een ontoelaatbaar petitio principii omdat de door het hof te beantwoorden vraag juist was of (D Group als bestuurder van) VIT en Techno D moest(en) controleren of publicatie had plaatsgevonden.

3.19. Het hof ziet in rov. 11.24.2 – in cassatie niet bestreden – logischerwijs slechts drie mogelijkheden waarom de jaarstukken van VIT en Techno D niet zijn geregistreerd als op 15 juli 1998 ontvangen door de Kamer van Koophandel: 1. de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt; 2. de accountant – die voor de deponering zorg zou dragen – heeft de stukken niet verzonden; 3. D Group heeft de accountant in het geheel niet geïnstrueerd om de jaarstukken te deponeren. Het hof acht de onder 3. genoemde mogelijkheid niet aannemelijk geworden (rov. 11.24.3). Uit de (vrije) bewijslevering heeft het hof afgeleid dat de onder 2.

40

genoemde grond evenmin aannemelijk is (rov. 11.24.4). Aldus blijft de onder 1. genoemde grond over: de Kamer van Koophandel heeft de stukken ontvangen doch heeft verzuimd deze te registreren en/of heeft de stukken kwijtgemaakt. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zijn oordeel dus niet gegrond op de “verzend-theorie” (de tweede grond). Het oordeel van het hof dat bij deze stand van zaken aan D Group niet valt te verwijten dat zij de jaarstukken niet zou hebben gepubliceerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een vennootschap heeft aan haar in art. 2:394 BW omschreven wettelijke verplichtingen voldaan op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel. [noot:32] Derhalve kan niet worden aangenomen dat onder de bedoelde verplichtingen valt een verplichting om de werkzaamheden van de Kamer van Koophandel te controleren (hoe eenvoudig een dergelijk onderzoek wellicht kan zijn). Het onderdeel – dat kennelijk uitgaat van een andere (onjuiste) rechtsopvatting – faalt mitsdien.

3.20. Onderdeel 3.3 klaagt over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel in rov. 11.24.5, omdat het voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW niet relevant is of het bij publicatie van stukken als de onderhavige telkens gaat om momentopnames die zo lang na afloop van het boekjaar worden openbaar gemaakt, dat deze voor de schuldeisers voor het inschatten van hun risico’s nog slechts beperkte betekenis hebben.

3.21. Het onderdeel is gericht tegen een door het hof ten overvloede gegeven overweging, voor het geval hetgeen in rov. 11.24.4 is geoordeeld geen stand zou houden. Nu het tegen rov. 11.24.4 gerichte onderdeel naar mijn mening faalt (zie hierboven), behoeft het onderhavige onderdeel bij gebrek aan belang geen bespreking.

3.22. Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichtingen over de afzonderlijke boekjaren P en Q. VIT voldeed immers als middelgrote rechtspersoon (in de zin van art. 2:397 BW) niet aan haar verplichting tot publicatie van een afzonderlijke balans en een V&W-rekening over het boekjaar P en Q. Techno voldeed als kleine rechtspersoon (in de zin van art. 2:396 BW) met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ niet aan haar verplichting tot publicatie van een balans over boekjaar P. 3.23. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat VIT en Techno D met de publicatie van de jaarrekening over de gecombineerde periode PQ ook hadden voldaan aan hun publicatieverplichting over de afzonderlijke boekjaren P en Q. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het, hoewel formeel niet juist, niet onbegrijpelijk acht dat VIT en Techno D meenden te kunnen volstaan met het opstellen van één jaarrekening over de eerste periode van bijna negen maanden. Het hof heeft dit verzuim aangemerkt als een onbelangrijk verzuim (zie rov. 11.23.5). Slotsom is dat het derde middel faalt.

3.24. Het vierde middel is gericht tegen de (eind)conclusie van het hof in rov. 11.31.1, 2e alinea, met betrekking tot verschillende “specifieke verwijten” van de curator aan Techno D in het kader van art. 2:248 lid 1 BW. Het hof oordeelde als volgt: “(...) Wel is er sprake van handelingen welke als onbehoorlijk bestuur in de zin van art.

2:248 lid l BW kunnen worden aangemerkt, doch niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen.

Alle vorderingen met betrekking tot Techno D dienen te worden afgewezen; de vonnissen waarvan beroep dienen in zoverre te worden vernietigd.”

3.25. Onderdeel 4.1 klaagt primair dat dit oordeel onjuist is, omdat het hof bij zijn beoordeling van het causale verband het gehele – door hem als onbehoorlijk aangemerkte – bestuur had moeten betrekken en niet slechts de afzonderlijke door hem

41

als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen, te weten: de vervreemding van opleggers (rov. 11.27), de vervreemding van vrachtauto’s (rov. 11.28) en de schenking van een personenauto (rov. 11.30.2). Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof tenminste (i) ook de andere door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde (niet door het hof verworpen) verwijten in zijn oordeel had moeten betrekken, zoals: a. De (uit het rapport Bakker blijkende) ondoorzichtigheid van de administratie en onbetrouwbaarheid van de cijfers vanwege massale doorberekeningen over en weer (rov.

11.10.4-5 en 11.11.1-2); b. Onvoldoende (wettelijk/statutair voorgeschreven) vergaderingen en ontoereikende verslaglegging (rov. 11.13.3); c. Het bestaan van een veelheid aan geschillen waardoor de aandacht van het bestuur vooral is gericht op het voeren van procedures tegen derden en de kans groot is dat de aansturing van het bedrijf erbij inschiet en dat zulks een negatieve invloed heeft op het bedrijf, terwijl ING oplossing voor die geschillen als begrijpelijke voorwaarde voor continuering van het krediet stelde (rov. 11.15.1-2); d. Onduidelijke managementstructuur, de aanwezigheid van statutaire bestuurders zonder zeggenschap en het ontbreken van een ondernemingsraad (rov. 11.17.1); e. Onduidelijkheid over de vraag of waardevolle vrachtwagens toebehoorden aan derden of aan Techno D (rov. 11.26.1-4); alsmede (ii) de gemotiveerde betwisting van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement. [noot:33] 3.26. De rechtsklacht van het onderdeel faalt, nu het hof niet slechts de afzonderlijke handelingen in zijn oordeel heeft betrokken. Zo heeft het hof met betrekking tot de verwijten van de curator omtrent de opleggers en de vrachtauto’s in een tussenconclusie reeds gemotiveerd overwogen dat en waarom van deze transacties niet kan worden gezegd dat zij tot het faillissement hebben bijgedragen (rov. 11.29.1). Met betrekking tot de schenking van de personenauto komt het hof eveneens tot de (tussen)conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze handeling in relevante mate heeft bijgedragen tot het faillissement (rov. 11.30.2). In de daaropvolgende eindconclusie komt het hof dan tot de slotsom dat er sprake is van handelingen, die als onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt, doch waarvan niet aannemelijk is dat die in relevante mate tot het faillissement hebben bijgedragen. Hieruit volgt m.i. dat het hof alle door hem in dit verband als onbehoorlijk bestuur aangemerkte handelingen tezamen in zijn oordeel heeft betrokken.

3.27. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt eveneens. De hierboven onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten heeft het hof in zijn oordeel betrokken (in de in het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen). Anders dan het onderdeel stelt, heeft het hof die verwijten echter verworpen door te oordelen – kort gezegd – dat zij onvoldoende concreet/aannemelijk zijn gemaakt om te concluderen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het onder (ii) genoemde verwijt aan het hof miskent dat het op grond van art.

2:248 lid 1 BW op de weg van de curator lag voldoende concreet/aannemelijk te maken dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Techno D en dat die handelingen in relevante mate tot het faillissement van Techno D hebben bijgedragen (het causaal verband). Het hof heeft geoordeeld dat de curator het causaal verband niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat het hof niet behoefde toe te komen aan een bespreking van de betwisting door de curator van de aanwezigheid van een andere (belangrijke) oorzaak van het faillissement.

42

3.28. Onderdeel 4.2 klaagt dat, voor zover het hof de onder (i) onder a t/m e genoemde verwijten en de betwisting van de aanwezigheid van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement wel heeft meegewogen bij zijn oordeel over het causale verband, ’s hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat hiervan niet op een voor de hogere rechter en de curator verifieerbare wijze blijkt. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de curator de bedoelde verwijten en het ontbreken van een andere belangrijke oorzaak niet mede ten grondslag heeft gelegd aan het bestaan van voldoende causaal verband, heeft het hof het betoog van de curator onbegrijpelijk beperkt.

3.29. Het onderdeel stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.27 is overwogen. Het vierde middel faalt.

3.30. Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep slaagt en tot vernietiging van het arrest leidt. Nu deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit onderdeel geen bespreking.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. D Group, een in België gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).

D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten Weys Logistics B.V. (hierna: Weys), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno “D” Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol). ii. Weys, VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. iii. Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.

3.2. De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van Weys, VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het – op ƒ 8.000.000,-- begrote – bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art. 2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van Weys, VIT en

43

Techno D zijn veroorzaakt door de beëindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.

3.3. De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group – ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden – niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): “Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (...), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken.

Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen.”

3.4. Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van Weys toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten aanzien van Weys sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan Weys toebehorende onroerende zaak (“het pand in Heijen”) aan Polisol tegen een (ver) onder de reële waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief – te weten het verschil tussen de reële waarde en bedoelde verkoopprijs – voor Weys verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende: “11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1. Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: Weys) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

44

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2. Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (...)”

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1.1. Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse – Belgische – rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

4.1.2. De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.

4.1.3. De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

4.2.1. Onderdeel 3.2 – onderdeel 3.1 bevat geen klacht – is gericht tegen rov. 11.42.111.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.

4.2.2. Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft “de kwestie met betrekking tot het pand in Heijen” (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van Weys, doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te St. Anthonis (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt – dat, aldus het hof in rov. 11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group – behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte

45

transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich – zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 – begeven in een “nadere beoordeling” van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist – zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen – voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art.

2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van Weys naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.

4.3. De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep 5.1.1. De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1.2. Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:

46

verwerpt het beroep; veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie (...; red.); in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Drie van de vier dochtervennootschappen van D Freight BV (‘D Freight’) werden failliet verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. D Freight, een vennootschap naar Nederlands recht, was enig bestuurder bij elk van haar dochters. Enig aandeelhouder en tevens bestuurder van D Freight was D Group Europe NV (“D Group”), een in België gevestigde vennootschap naar Belgisch recht. De curator heeft D Group, in haar hoedanigheid van bestuurder van de bestuurder van de failliete (klein)dochtervennootschappen, aansprakelijk gesteld voor het tekort van de failliete boedels. Zie nr. 6 hieronder over deze doorbraak op grond van art. 2:11 BW. 2. De rechtbank volgde de curator in zijn betoog dat D Group als bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (administratieplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht), zodat op grond van het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW aangenomen moest worden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. D Group was er niet in geslaagd door getuigenverklaringen het tegenbewijs te leveren voor haar stelling dat het faillissement het gevolg was van de opzegging van het door ING Bank aan D Freight verleende krediet.

3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, overwegend dat de verwijten inzake de administratieplicht en de publicatieplicht onbelangrijke verzuimen waren. Het hof oordeelde dat er ten aanzien van een van de kleindochtervennootschappen op grond van het eerste lid van art. 2:248 BW wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling, omdat D Group heeft meegewerkt aan een voor deze kleindochter nadelige transactie (ten gunste van de enige niet failliete kleindochter). Op grond van een nadere beoordeling van eerdergenoemde getuigenverklaringen oordeelde het hof dat D Group evenmin was geslaagd in het tegenbewijs met betrekking tot het oorzakelijk verband als bedoeld in het eerste lid van art. 2:248 BW. Het hof nam daarom op grond van deze bepaling aan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

4. In cassatie klaagt D Group dat het hof de eisen heeft miskend die in het kader van het eerste lid van art. 2:248 BW aan het tegenbewijs worden gesteld. De Hoge Raad oordeelt dat de curator het oorzakelijk verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van die ene kleindochtervennootschap voldoende duidelijk heeft gemaakt. De onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, maar zij hoeft niet de enige oorzaak te zijn. Zie het eerste lid van art.

2:248 BW. De klacht faalt.

5. Verder klaagt D Group dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat geen redelijk handelende bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – kon besluiten tot medewerking aan een dergelijke transactie. Zonder nadere motivering stelt de Hoge Raad vast dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden (art. 81 RO).

Daarmee strandt het betoog dat voor de vaststelling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou moeten worden aangeknoopt bij kwalificaties als ‘roekeloos, lichtzinig, onbezonnen of onverantwoord gedrag’ (zoals destijds betoogd door de minister, zie Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337) of “ernstige

47

verwijtbaarheid” en “onmiskenbaarheid” (zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 457). De redelijk handelende bestuurder is en blijft dus de ‘maatman’, zie reeds HR 8 juni 1998, «JOR» 1998/68 (Ontvanger/Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, «JOR» 2001/171 (Panmo).

6. In art. 2:11 BW is bepaald dat in het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon de aansprakelijkheid tevens hoofdelijk rust op de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder. De bepaling maakt het mogelijk door te breken naar de uiteindelijke bestuurder van de vennootschap, zodat deze zijn aansprakelijkheid niet kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap laat vervullen door een (door hem gecontroleerde) vennootschap. Zie verder: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2II*, 2009, nr. 476. Geldt art. 2:11 BW nu ook indien de (uiteindelijke) bestuurder in het buitenland is gevestigd? De aangesproken bestuurder van D Freight was immers een in België gevestigde vennootschap. Deze vraag van internationaal privaatrecht (i.p.r.) moet worden beantwoord aan de hand van art. 3 aanhef en sub e Wet conflictenrecht corporaties (welke bepaling wordt vervangen door het nieuw in te voeren, maar gelijkluidende art. 10:119 aanhef en sub e BW, zie Kamerstukken I, 32 137, nr. A).

Daarin is bepaald dat de vraag wie naast de vennootschap (‘corporatie’) als bestuurder hoofdelijk verbonden is voor haar handelingen, wordt beheerst door het recht dat op de corporatie van toepassing is (“incorporatierecht”), in dit geval het Nederlandse recht. Art. 2:11 BW stelt dus de aansprakelijkheid van D Group in de verhouding (via haar dochter D Freight) tot haar kleindochtervennootschappen vast. Los daarvan wordt de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen D Group en haar bestuurder(s) – waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid – beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Art. 2:11 BW raakt laatstgenoemde verhouding niet. De cassatieklacht dat art. 2:11 BW buiten toepassing moet blijven omdat D Group een vennootschap naar buitenlands recht is, wordt door de Hoge Raad terecht verworpen. Vooral in dit i.p.r.aspect is het belang van deze uitspraak gelegen. prof. mr. G. van Solinge, Hoogleraar ondernemingsrecht, Van der Heijden Instituut/Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Allen & Overy LLP in Amsterdam

48

ECLI:NL:HR:2013:BY8101 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak05-04-2013Datum publicatie 05-04-2013 ZaaknummerCPG 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract?

Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2013, 214 NJB 2013, 808 RvdW 2013, 521 JOR 2013, 198 met annotatie door P.S. Bakker Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

49

Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement.

3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.

3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.

3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.

3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. (...)

3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).

5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros.

9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...)

9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."

Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:

Â

50 Â

"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.

The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock, • deplete slow and non-movers.

In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."

3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen.

3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te

51

nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld.

3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...)

3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst.

3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...)

3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)"

3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is.

Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen."

3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18).

3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11).

3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben

52

onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.

3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.

In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.

De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.

3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.

De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).

Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had

Â

53 Â

het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.

3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12.

3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst.

3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven.

3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden.

Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis.

Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst.

3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.

3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad:

Â

54 Â

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

55

JOR 2003/267 Gerechtshof Arnhem, 18-02-2003, 1999/724 Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor een kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit Aflevering 2003 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventierecht College Hof Arnhem Datum 18 februari 2003 Rolnummer 1999/724 Rechter(s) Mr. Steeg Mr. Smeeïng-van Hees Mr. Schuman Partijen 1. Coöperatieve Rabobank Nunspeet BA te Nunspeet, 2. Coöperatieve Centrale Raiffeisenboerenleenbank BA te Utrecht, appellanten in principaal appèl, geïntimeerden in incidenteel appèl, procureur: mr. J.M. Bosnak, tegen 1. Aarding Beheer BV te Nunspeet, 2. Machinefabriek Aarding BV te Nunspeet, 3. G. Versteeg te Nunspeet, geïntimeerden in principaal appèl, appellanten in incidenteel appèl, procureur: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek.

Trefwoorden Opzegging bankkrediet, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor een kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit Regelgeving BW Boek 6 - 2 ; 74 ; 162 » Samenvatting Of de opzegging van het bankkrediet i.c. het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de in r.o. 4.31 opgesomde factoren. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg

56

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 22 april 1999 van de rechtbank te Zutphen tussen principaal appellanten (hierna ook tezamen in enkelvoud te noemen: Rabo, en afzonderlijk te noemen: Nunspeet en Centrale) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk te noemen: Aarding, en afzonderlijk te noemen: Beheer, Machinefabriek en Versteeg) als eisers heeft gewezen. (...; red.). (...; red.)

3. De vaststaande feiten 3.1. Tegen de in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn, afgezien van de hierna te bespreken grief I, geen grieven of bezwaren gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan. (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Aarding verwijt aan Rabo (volgens de inleidende dagvaarding sub 12 en het vonnis onder 3.2) tekortschieten, althans onrechtmatig handelen, onder meer door – de financieringsfaciliteiten voor de groep te wijzigen, – maatregelen op te leggen inhoudende onder meer de verplichting tot verkoop en sanering zonder noodzaak en/of voor te lage opbrengsten van vennootschappen en gelieerde bedrijven direct en indirect onder Beheer, althans onderdelen en vermogensbestanddelen daarvan, – haar te verplichten een “alleen”-bestuurder/interimmanager aan te stellen en Versteeg te doen terugtreden, – certificering van aandelen te verlangen om invloed van aandeelhouders, met name van Versteeg (zoveel mogelijk) uit te sluiten en – de financiering bij brief d.d. 3 mei 1993 met onmiddellijke ingang op te schorten c.q. te beëindigen. (...; red.)

4.22. De opzegging en het aanbod van een beperkt krediet zijn door de rechtbank in rechtsoverweging 5.8 beoordeeld.

Grief V en grief 5 komen tegen die beoordeling op.

4.23. Bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie van antwoord; zie ook het vonnis onder 2.26) heeft Rabo aan Beheer en een aantal hoofdelijk verbonden vennootschappen van de Aarding groep alle krediet opgezegd en zich bereid verklaard tot verstrekking van een krediet van ƒ 9.800.000,=. De interimmanager, blijkens het handelsregister (productie VII bij conclusie van antwoord) sedert 18 februari 1993 statutair directeur van Beheer, heeft bij brief van 12 mei 1993 (productie XV bij conclusie van antwoord) namens haar en mede namens de andere betrokken vennootschappen een “rechtsgeldig voor accoord getekende copie” van de brief van 3 mei 1993 aan Rabo geretourneerd.

4.24. In rechtsoverweging 5.8, p. 19, tweede alinea tot en met p. 20 van haar vonnis heeft de rechtbank, kort samengevat, de opzegging buitenproportioneel geoordeeld en de ondertekening daarvan namens de Aarding groep terzijde gesteld, telkens wegens een niet aanvaardbare druk.

57

Daartegen keert zich grief V (memorie van grieven sub 17), waarin Rabo zich erop beroept dat door de akkoordverklaring een nadere overeenkomst is ontstaan. Aarding heeft (bij memorie van antwoord tevens van eis in het incidenteel appèl sub 3.5.15–16 in verband met 3.3) aangevoerd dat Rabo de maatregelen in haar brief van 3 mei 1993 heeft opgelegd en dat Rabo in geval van weigering zelfs de faciliteit van ƒ 9.800.000,= niet zou hebben gecontinueerd, waarmee het op dat moment voor Aarding van levensbelang zijnde project voor Defensie op het spel zou zijn gezet.

4.25. Aarding heeft de opzegging inclusief het aanbod tot een (beperkt) krediet ad ƒ 9.800.000,= aanvaard.

Eerst wordt beoordeeld welke betekenis daaraan toekomt.

Bij conclusie van repliek (sub 18, slot) heeft Aarding aangevoerd dat deze aanvaarding is geschied onder “dwang”, waarmee kennelijk is bedoeld: bedreiging en/of misbruik van omstandigheden. Rabo heeft dat gemotiveerd betwist. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Aarding naar aanleiding van de conclusie van repliek sub 18, laatste alinea desgevraagd verklaard dat Aarding niet de vernietiging van de overeenkomst wilde inroepen op grond van “dwang” of dwaling, maar heeft hij de beëindiging van het krediet als onrechtmatig aangemerkt en verwezen naar de omstandigheden waaronder de overeenkomst is aangegaan.

Een afdwingen door Rabo van aanvaarding/toestemming door Aarding kan onder omstandigheden, al dan niet in samenhang met een groter aantal andere factoren, als onrechtmatig jegens Aarding worden aangemerkt. Dat wordt niet anders doordat Aarding, zoals Rabo onweersproken aanvoert, werd bijgestaan door diverse adviseurs, onder wie advocaten, omdat dit niet uitsluit dat Rabo desondanks jegens Aarding onrechtmatig handelde.

4.26. Bij de beoordeling van de (on-)regelmatigheid van de opzegging van het krediet wordt het volgende voorop gesteld.

4.27. Volgens de toepasselijke Algemene Voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 1992 (vonnis onder 2.3) kan de bank een kredietfaciliteit te allen tijde ingevolge artikel 17 opzeggen, zij het met inachtneming van een termijn van tenminste drie maanden, en kan de bank een kredietfaciliteit ingevolge artikel 15 beperken.

4.28. In hoger beroep heeft Rabo niet weersproken dat zij het krediet in strijd met voormeld artikel 17 met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Volgens Rabo rechtvaardigde de kredietoverschrijding die onmiddellijke opzegging omdat er geen uitzicht was op herstel terwijl, zoals hier, de bedrijfsvoering in de oorspronkelijke opzet werd voortgezet en de debetstand zou blijven oplopen.

Naar het oordeel van het hof geldt de contractuele opzeggingstermijn als uitgangspunt.

Een bank kan intussen een kredietoverschrijding (trachten te) reduceren tot aan de kredietlimiet en zij kan in beginsel een verdere oploop van de debetstand weigeren, ook als de verliezen oplopen. Waar de bank al tot zodanige bevriezing bevoegd is, valt niet in te zien waarom toepassing van een opzeggingstermijn (zoals voorzien in artikel 17 van drie maanden) naar maatstaven van redelijkheid en billijk onaanvaardbaar zou zijn en niet zou kunnen worden afgewacht. Rabo heeft zich ter rechtvaardiging van de onmiddellijke opzegging niet op andere contractuele bepalingen beroepen. Rabo had dus tenminste de termijn van drie maanden in acht moeten nemen.

58

4.29. Aarding klaagt echter niet alleen over de niet inachtneming van de opzeggingstermijn van drie maanden, maar ook over de opzegging zelf, die zij willekeurig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid acht.

4.30. De vraag of de opzegging in dit concrete geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.31. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet zal onder meer betekenis toekomen aan de volgende factoren: de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie, een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde), het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden, of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet), de kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart, welke termijn de kredietnemer krijgt om een andere (huis-)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen, de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd, of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt, andere maatschappelijke belangen (waaronder het voorbestaan van werkgelegenheid).

59

4.32. In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie in 1991 meer dan dertig jaar, was deze exclusief en betrof omvangrijke en (door uiteenlopende componenten, zoals vaste kredieten, rekening-courantkredieten, bevoorschottingslimieten en obligokredieten) ingewikkelde kredieten voor uiteenlopende activiteiten, alles met onderlinge hoofdelijke aansprakelijkheden, versterkt door uiteenlopende zekerheden.

4.33. De omvang van de kredieten bedroeg per 1 januari 1989 ƒ 6.690.000,= aan vaste geldleningen en ƒ 4.800.000,= aan andere kredieten (zie vonnis onder 2.2), een financiering “diversen” (bedoeld voor de betaling van de crediteuren van VSA) van 7 januari 1991 ad ƒ 1.500.000,= (zie vonnis onder 2.5), gecontinueerd op 4 juli 1991 (zie vonnis onder 2.7). Voorts was er een kredietopzegging d.d. 5 juli 1991 voor ƒ 750.000,= (zie vonnis onder 2.8), zodat volgens partijen een rekening-courantkredietlimiet van ƒ 4.050.000,= bleef, en een secureringseis d.d. 16 september 1992 van bankgaranties (zie vonnis onder 2.10 en hiervoor rechtsoverweging 4.6). Verder was er nog de projectfinanciering d.d. 1 december 1992 ad ƒ 10.320.000,= voor het project van 820 aanhangwagens (zie vonnis onder 2.12).

4.34. Naar uit het overzicht geblokkeerde rekeningen (productie 4 bij memorie van antwoord tevens van eis in incidenteel appèl) onweersproken blijkt, beliep het rekeningcourantkrediet inclusief 50% securering op de datum van de hierna besproken brief van 3 mei 1993 ƒ 3.468.000,=. Toen was er dus geen overstand.

4.35. Volgens de onweersproken opgave van Rabo van 7 mei 1993 (productie 14 bij conclusie van repliek; vonnis onder 2.27) bedroeg haar totale vordering inclusief (alle) uitstaande garanties (ad ƒ 80.290,= en ƒ 5.490.711,=) en na aftrek van creditsaldi ƒ 16.008.424,=.

4.36. De zekerheden voor Rabo hadden volgens Aarding een waarde van aanzienlijk meer dan ƒ 19 mio., hetgeen Rabo heeft bestreden.

4.37. Hierover wordt als volgt geoordeeld. Rabo heeft in een ander verband de (bij het rapport van de interimmanager van 28 april 1993 gevoegde) bijlage II (als productie 9 bij conclusie van dupliek) overgelegd, waarin haar zekerheden door de interimmanager zijn begroot op ƒ 19.829.000,=. Bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appèl (onder 3.5.13) heeft Aarding de zekerheden als volgt gespecificeerd: A erfpachtsrecht ƒ 10.250.000,= B onderhandse verkoopwaarde Industrieweg nr. 70 ƒ 5.000.000,=, nr. 61 ƒ 2.500.000,=, nr. 14 ƒ 1.000.000,=, Eperweg ƒ 600.000,= en verkochte Bakkersdam ƒ 1.500.000,= C via NCM verzekerde debiteuren 100% ƒ 5.500.000,= D borgtochten Versteeg ad ƒ 2.275.000,= (van 14 februari 1980, productie 25a bij conclusie van repliek) en ad ƒ 1.000.000,= (van 27 juli 1990, productie 25b bij conclusie van repliek) E onderhanden werk waterwagenproject 100% ƒ 4.528.000,= en F stille reserves, zoals van Weerstandlas ƒ 1.882.850,=.

Rabo heeft er vervolgens bij incidentele memorie van antwoord (ad 3.5.13 sub 39) op gewezen dat A niet aan Aarding toebehoorde en dat E en F geen goederenrechtelijke zekerheid vormden. Aarding heeft hierop bij pleidooi niet meer concreet gereageerd, zodat deze posten buiten beschouwing moeten blijven.

60

Tegenover de gespecificeerde en deels onderbouwde waarden heeft Rabo geen concrete andere waarden verdedigd, zodat zij haar betwisting van de onderhandse verkoopwaarden sub B onvoldoende heeft gemotiveerd. Haar verweer dat de executiewaarden bepalend zijn, is niet meer door Aarding bij pleidooi weersproken en daarom terecht, behoudens dan ten aanzien van Bakkersdam die feitelijk verkocht was.

Bij gebreke van enige andere opgave volgt het hof voor de andere onroerende goederen het in bijlage II vermelde percentage van 80, zodat per saldo aan onroerende zekerheid (80% x ƒ 9.100.000,= + ƒ 1.500.000,= =) ƒ 8.780.000,= resteerde.

Tegen post C heeft Rabo niet meer aangevoerd dan dat er ongetwijfeld debiteuren ouder waren dan de verzekeringsdekking van NCM. Dat verweer is te vaag om tot een herziene berekening te geraken. Daarom wordt uitgegaan van ƒ 5.500.000,=.

De borgtochten onder D zijn volgens Rabo cumulatief, maar volgens Aarding verving die van ƒ 1.000.000,= de oudere ad ƒ 2.275.000,=. Rabo heeft daartegen bij incidentele memorie van antwoord (sub nr. 64) niet meer aangevoerd dan dat zij beide borgtochten handhaafde omdat Versteeg’s echtgenote weigerde de nieuwe borgtocht ad ƒ 1.000.000,= mede te ondertekenen. Daaruit vloeit voort dat ook Rabo Versteeg voor in ieder geval niet meer dan ƒ 1.000.000,=, hetzij uit hoofde van de oude borgtocht, hetzij wegens de vervangende nieuwe borgtocht, verbonden achtte, zodat er slechts een zekerheid resteert van maximaal ƒ 1.000.000,=.

De totale zekerheden beliepen derhalve omstreeks ƒ 15.280.000,= en schoten omstreeks ƒ 720.000,= tekort. Daaraan moet wel worden toegevoegd dat de voor de voldoening van uitstaande garanties geblokkeerde rekeningen (ad in totaal ƒ 6.715.839,=) voor Rabo geen exclusieve zekerheid verschaften.

4.38. Blijkens hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen, was het (geconsolideerd) eigen vermogen van Aarding in enkele jaren van meer dan ƒ 6 mio. weggesmolten tot minder dan ƒ 1 mio. per ultimo september 1992.

4.39. In het verleden heeft Rabo Aarding diverse waarschuwingen gegeven. Zo heeft zij er herhaaldelijk op gewezen dat zij niet indirect Diamonda en Energo wenste te financieren voor een verbrandingsoven. Voorts heeft Rabo op 5 juli 1991 het krediet ad ƒ 750.000,= aan Energo i.o. opgezegd (vonnis onder 2.8). Bij brief van 2 december 1991 (vonnis onder 2.9) weigerde Rabo een bankgarantie ten behoeve van VSA te stellen. In haar brief van 16 september 1992 (productie 1 bij conclusie van repliek; vonnis onder 2.10) heeft Rabo voortaan voor 50% securering van garanties verlangd, hetgeen in verband met de op dat moment uitstaande garanties neerkwam op een beperking van de kredietlimiet.

4.40 Daarna volgde vanaf 5 februari 1993 de aanloop van (tenminste) wekelijkse schriftelijke en mondelinge contacten (vonnis onder 2.14 tot en met 2.25) welke uitmondden in de kredietinperking van 3 mei 1993. In deze aanloopperiode oordeelde Rabo de financieel-economische situatie binnen de bedrijven zorgwekkend (vonnis onder 2.15), is met instemming van Aarding in de plaats van Versteeg een interimmanager aangesteld (vonnis onder 2.18), heeft Rabo met hem voorlopige afspraken gemaakt (vonnis onder 2.19), heeft de interimmanager zijn rapport “Voorstellen voor de continuïteit van Aarding Beheer B.V.”, alsmede een saneringsplan aan Rabo doen toekomen (vonnis onder 2.20), heeft Rabo van 14 (woensdag) tot 19 april 1993 geweigerd betalingen uit te voeren (vonnis onder 2.21 tot en met 2.23) en heeft Rabo op 28 april 1993 afstoting van alle verliesgevende activiteiten/vennootschappen en terugkeer naar de oorspronkelijke kernactiviteiten gewenst (vonnis onder 2.25).

4.41. In zijn brief aan Rabo en zijn rapport van 6 april 1993 (productie XI bij conclusie van antwoord; vonnis onder 2.20) heeft de interimmanager als maatregelen op korte

61

termijn voorgesteld: verkoop van (de aandelen in) Vervako B.V., van 50% van de aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V. en inkrimping van het personeelsbestand bij Aarding Beheer, Machinefabriek Aarding en Aarding Weerstandlas B.V. Blijkens de brief van de Rabo van 3 mei 1993 (productie XIV; vonnis onder 2.26) kwam daar de verkoop van de activa en inning van de debiteuren van Aarding Weerstandlas B.V. bij. Reeds eerder had Aarding zich (tegen een overbruggingsfinanciering van ƒ 2.000.000,=) bereid verklaard tot verkoop van de aandelen Konosch B.V. en de gronden aan de Eperweg.

4.42. Rabo heeft het totale krediet bij brief van 3 mei 1993 (productie XIV bij conclusie van antwoord; vonnis onder 2.26) met onmiddellijke ingang beperkt tot een projectkrediet waterwagens ad ƒ 3.800.000,= (ter aanzuivering van de debetstand), ƒ 4.000.000,= voor de afbouw, ƒ 1.000.000,= (tenzij dit bedrag via de toeleverancier kon worden gefinancierd) en ƒ 1.000.000,= op basis van 75% bevoorschotting van aan de bank verpande debiteuren, alles op basis van afbouw conform het overzicht “verloop financiering 620 waterwagens defensie”. Het kwam er op neer dat Rabo (afgezien van een bankgarantie ad ƒ 500.000,= voor het antenneproject) alleen nog het waterwagenproject wilde affinancieren.

4.43. Tijd om een andere bankier te zoeken, kreeg Aarding niet.

4.44. Uit de brief van 3 mei 1993 en uit het voorgaande verloop van de gebeurtenissen wordt volstrekt niet duidelijk waarom de afstoting c.q. staking van de ondernemingen (Vervako B.V., 50% van de aandelen in Aarding Non Ferro Werk B.V., Konosch B.V. en Aarding Weerstandlas B.V.) Rabo redelijkerwijze zou noodzaken om de volledige financiering te beëindigen en de financiering van het waterwagenproject af te bouwen.

Onduidelijk is voorts gebleven waarom Rabo niet kon volstaan met de (op de Algemene Bankvoorwaarden te baseren) eis van aanvullende zekerheid en aan Aarding onder haar nieuw benoemde interimmanager enige tijd (een aantal maanden) te gunnen om de door Rabo en de interimmanager dringend noodzakelijk geoordeelde sanering uit te voeren.

De rechtbank heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat de kredietopzegging een buitenproportionele maatregel was en dat Rabo Aarding onder een onaanvaardbare druk heeft gezet om ter redding van het aangeboden projectkrediet waterwagens de kredietopzegging te aanvaarden. De grieven V en 5 moeten worden verworpen.

4.45. In overweging 5.9 heeft de rechtbank de kredietopzegging in relatie tot Aarding Weerstandlas B.V. echter wel toelaatbaar geoordeeld op de grond dat Rabo, gelet op de zorgwekkende ontwikkeling bij Weerstandlas B.V., niet verplicht was om ten behoeve van Weerstandlas B.V. nog een nieuw overbruggingskrediet te geven of een afkoopsom voor te financieren. Daartegen is grief 6 gericht.

4.46. Aangezien het hier om een concernfinanciering gaat, moet uitgangspunt zijn dat voor dit kredietonderdeel hetzelfde geldt als hiervoor naar aanleiding van de grieven V en 5 is overwogen. De rechtbank heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld en Rabo heeft deze niet aangevoerd welke met betrekking tot Weerstandlas B.V. een uitzondering rechtvaardigen. Naar tussen partijen vaststaat, had Weerstandlas B.V. de volgende bedrijfsresultaten behaald: ad ƒ 1.179.000,= negatief over 1990, ad ƒ 521.000,= over 1991 en ad ƒ 1.008.000,= over 1992. Voorts werd een bedrijfsresultaat voor 1993 geprognostiseerd op ƒ 290.200,= negatief en na reorganisatie (na inkrimping met 11 personeelsleden) op ƒ 59.200,= (zie de bijlagen respectievelijk 3-F, 3–5 en 3-H van productie 3 bij conclusie van dupliek). Dat Weerstandlas na de reorganisatie (welke bij haar alleen bestond uit personeelsinkrimping) niet alleen een handhaving maar ook een (al dan niet tijdelijke) uitbreiding van het krediet nodig zou hebben, is, ook uit het vorenstaande, niet gebleken.

Grief 6 is terecht voorgesteld.

62

Aannemelijk is dat ook als gevolg van de kredietopzegging ten aanzien van Weerstandlas B.V. schade werd geleden. Zij moest immers op 24 mei 1993 surséance van betaling aanvra- gen en is op 9 juni 1993 in staat van faillissement verklaard. (...; red.)

4.50. Naast Nunspeet heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 Centrale hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld.

Daarop hebben de grieven II en 8 betrekking.

4.51. Of Centrale naast Nunspeet contractspartij van Aarding is geworden, behoeft niet te worden onderzocht aangezien de aansprakelijkheid van Nunspeet wordt aangenomen mede op basis van onrechtmatige daad en Aarding zich (bij memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appèl sub 3.2.7) op het standpunt stelt dat dit voor de aansprakelijkheid niet uitmaakt.

Grief 8 faalt daarom.

4.52. De omstandigheid dat Centrale (intern) adviseur en vertegenwoordiger van Nunspeet was, sluit geenszins uit dat Centrale tezamen en in vereniging met Nunspeet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aarding. Centrale heeft namelijk niet enkel als (intern) adviseur en vertegenwoordiger van Nunspeet gehandeld, maar heeft zich, mede blijkens haar brieven, vanaf haar aantreden tegenover Aarding steeds gepresenteerd als (mede-)beleidsbepaler, hetgeen aan Aarding werd uitgelegd op de gronden dat Nunspeet niet, maar Centrale wel over de (bedrijfseconomische en juridische) kennis en ervaring beschikte voor het bedrijf met een omvang als dat van Aarding en dat Centrale de bevoegdheden en mogelijkheden had om regelingen overeen te komen en beslissingen te treffen welke Nunspeet niet had. In feite zijn Nunspeet en Centrale tegen Aarding voortdurend gezamenlijk opgetrokken onder leiding van Centrale. Juist omdat Centrale genoemde kennis, ervaring, bevoegdheden en mogelijkheden had, mocht van haar te meer een zorgvuldige en naar de omstandigheden genuanceerde benadering jegens Aarding worden verwacht. Dat Nunspeet en Centrale daarin zijn tekortgeschoten, valt juist en met name te wijten aan Centrale. Ook indien Centrale niet het oogmerk heeft gehad om de belangen van Aarding te schaden, neemt dat niet weg dat zij die belangen op onzorgvuldige wijze heeft opgeofferd aan het belang van Nunspeet om het krediet af te bouwen en de zekerheden uit te winnen. De rolverdeling tussen Nunspeet en Centrale kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag wie van hen intern welk aandeel van de schade moet dragen, maar de rol van Centrale jegens Aarding ontslaat haar geenszins van de door de rechtbank terecht aanwezig geoordeelde hoofdelijke aansprakelijkheid.

Grief II treft geen doel. (...; red.)

6. De beslissing Het hof, rechtdoende in hoger beroep: in het principaal appèl: verwerpt het principaal appèl; veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten van het principaal appèl, aan de zijde van Beheer, Machinefabriek en Versteeg tezamen gevallen (...; red.); in het incidenteel appèl: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 22 april 1999 voor zover daarbij de wettelijke rente over de periode vóór 9 november 1996 is afgewezen, de proceskosten

63

zijn gecompenseerd en (in het algemeen) het meer of anders gevorderde is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart tevens voor recht dat Nunspeet en Centrale onrechtmatig hebben gehandeld jegens Beheer, Machinefabriek en Versteeg, voor zover is overwogen in de rov. 4.46 en 4.48 en veroordeelt hen terzake hoofdelijk tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bepaalt dat de toewijsbaarheid van wettelijke rente over de periode vóór 9 november 1996 in de schadestaatprocedure per schadepost zal moeten worden beoordeeld; veroordeelt Nunspeet en Centrale tezamen in de proceskosten aan de zijde van Beheer, Machinefabriek en Versteeg tezamen in eerste aanleg gevallen (...; red.); compenseert de kosten van het incidenteel appèl aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; in het principaal en in het incidenteel appèl: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

64

JOR 2009/52 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2008, 103.002.373, LJN BF7458 Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging krediet door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest Aflevering 2009 afl. 2 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hof 's-Hertogenbosch Datum 9 september 2008 Rolnummer 103.002.373 LJN BF7458 Rechter(s) Mr. Van Schaik-Veltman Mr. Fikkers Mr. Van den Bergh Partijen 1. Facet Nederland BV te Eindhoven, 2. S.G. Dijkstra te Eindhoven, appellanten, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas.

Trefwoorden Algemene voorwaarden geven bank bevoegdheid te allen tijde kredietovereenkomst op te zeggen, Bank in casu bevoegd, in plaats van opzegging, wijziging kredietovereenkomst voor te stellen, Opzegging krediet door bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid, Tussenarrest Regelgeving BW Boek 6 - 2 Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN Amro - II-4; III-5 » Samenvatting De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn. Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd. In art.

III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door appellante sub 1 bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen. Genoemde bepaling geeft de bank allereerst het recht om in de plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra krediet te bevriezen. De bank kon, gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van appellante sub 1 – welke twijfels appellante sub 1 onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren toentertijd niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra krediet. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad. De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min of maar aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als weergegeven in art. III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer “geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen – het moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de

65

kredietwaardigheid van appellante sub 1, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van appellante sub 1 om aanvullende zekerheden (anders dan de verpanding van de inventaris) te verschaffen – beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de bank haar vertrouwen in appellante sub 1 terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Dit brengt mee dat er voor de bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was. Uit de overgelegde producties blijkt dat de bank appellante sub 1 voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze en dat de aankondiging van de opzegging voor appellante sub 1 niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Gezien de omstandigheden is de relatief kort termijn die de bank aan appellante sub 1 stelde voor de opeising van het uitstaande saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In overweging 2.2.-2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2.1.

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

Op 12 oktober 1999 heeft de bank ter financiering van de bedrijfsuitoefening van Facet aan Facet een krediet in rekening-courant verstrekt. Dit krediet, tot een maximumbedrag van ƒ 500.000,= (€ 226,890,11), bestond uit een basiskrediet van ƒ 250.000,= en een aanvullend krediet van eveneens ƒ 250.000,=.

4.2.2. Ten aanzien van de door de bank bedongen zekerheden vermeldt de kredietovereenkomst: “– Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra, uitsluitend geldig voor het basiskrediet.

–

Pandrecht vorderingen

(...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.

–

Pandrecht voorraden

(...) Het één en ander bij gebruik van het extra-krediet.”

4.2.3.

In de Overige Bepalingen van de kredietovereenkomst staat voorts vermeld:

“– Vrijgave van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer S.G. Dijkstra zal geschieden na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999, waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt.”

Vervolgens vermeldt de overeenkomst wat partijen in dit verband onder solvabiliteit verstaan. Het hof verwijst hiervoor naar r.o. 2.3. van het vonnis.

4.2.4. Op de kredietovereenkomst zijn van de toepassing de Algemene bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO. Voor zover thans van belang bepaalt art. I-9.2 dat de kredietnemer aan de bank zowel op eerste verzoek als ongevraagd alle relevante financiële inlichtingen zal verschaffen. Art. II-4 bepaalt dat kredieten in rekening-courant op ieder gewenst moment kunnen worden opgezegd. Art. III-5 geeft tal van

66

omstandigheden weer, die met zich brengen dat de hoofdsom (met rente) tussentijds, zonder sommatie of ingebrekestelling, kan worden opgeëist.

4.2.5. Op 18 februari 2002 en op 3 mei 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de bank (C. Velthuizen) en Dijkstra over de bedrijfsvoering bij Facet en de kredietwaardigheid van het bedrijf. Op 14 mei 2002 heeft de bank naar aanleiding van deze gesprekken aan Facet geschreven: “In verband met de t.o.v. de uitgangspunten bij de kredietverlening gewijzigde negatieve omstandigheden en de hierdoor ongewenst toegenomen kredietrisico’s hebben wij u gemeld dat wij bij voortzetting van het krediet versterking van onze zekerheden noodzakelijk achten, middels o.m. (...)

Onder onze kennisgeving dat er voor uitbreiding van het krediet onvoldoende basis is, maakten wij de volgende afspraken: – de limiet van het rekening-courantkrediet wordt thans verlaagd naar € 113.450,= – u zult ons direkt doch uiterlijk 7 juni a.s. informeren over het doorgaan van de participatie en aflossing van het krediet.

Mocht algehele aflossing op korte termijn niet worden gerealiseerd, dan zullen wij (...) de (wijze van ) voortzetting van het krediet nader bezien.”

De bank verzocht een kopie van de brief voor gezien en akkoord getekend retour te mogen ontvangen. Hieraan is door Facet geen gehoor gegeven.

4.2.6. Op 6 oktober 2002 schreef Dijkstra namens Facet aan de bank het niet eens te zijn met de beperking van het krediet tot het bedrag van ƒ 250.000,=, en hij voegt daar aan toe: “thans dreigt U het krediet verder niet te handhaven.” Dijkstra beschreef de toentertijd bestaande situatie van Facet en verzocht de bank om nog even “zonder cijfers” erop te vertrouwen dat Facet met ondersteuning van de bank in staat zou blijken het krediet te zijner tijd af te lossen en de huidige situatie te overleven.

4.2.7. Bij brief van 17 oktober 2002 herhaalde de bank de vraag om aanvullende zekerheden en om informatie over de stand van zaken en de cijfers van Facet, waarbij zij aan Facet enkele uiterlijke termijnen stelde, omdat zij zich anders genoodzaakt zag over te gaan tot beëindiging van het krediet.

4.2.8. Gerefereerd wordt door beide partijen aan brieven van 24 oktober 2002 en 13 december 2002 die zich niet bij de stukken bevinden. In de laatste brief zou de bank hebben gezegd dat Facet het krediet moest hebben afgelost op 28 februari 2003.

Op 11 maart 2003 heeft de bank aan Facet geschreven dat de risico’s ten opzichte van de aanvang van de kredietverlening fors zijn toegenomen waardoor continuering onder de bestaande zekerheden en condities niet mogelijk is. Zij geeft een opsomming van hetgeen zij als tekortkomingen van Facet jegens haar beschouwde, waarvoor het hof naar r.o. 2.7. van het vonnis verwijst. Zij schrijft voorts dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om de kredietrelatie met Facet te continueren, en dat het dossier aan Solveon zou worden overgedragen, aangezien het krediet niet per 28 februari 2003 was afgelost.

4.2.9. Solveon Incasso B.V. heeft op 9 april 2003 aan Facet geschreven dat zij, gebruikmakend van het recht van dagelijkse opzegbaarheid het krediet met onmiddellijke ingang opzegde. Facet diende de schuld bij de bank uiterlijk op 1 mei 2003 af te lossen, bij gebreke waarvan Solveon Facet reeds voor alsdan in gebreke stelde.

4.2.9.

Facet heeft haar schuld aan de bank niet afgelost.

67

4.2.10. De bank heeft Facet c.s. in rechte betrokken, en na wijziging van de grondslag van haar vordering, zich baserend op art. II-4 van haar voorwaarden, in conventie betaling gevorderd van Facet en Dijkstra hoofdelijk van, na vermindering van eis, een bedrag van € 115.678,01 met rente (Facet) resp. € 113.455,05 met rente (Dijkstra).

Facet c.s. hebben in reconventie gevorderd dat de bank zal worden veroordeeld om aan Facet het extra krediet ter beschikking te stellen en aan haar te vergoeden de schade nader op te maken bij staat die zij heeft geleden omdat zij ten onrechte geen gebruik heeft kunnen maken van het extra krediet.

4.2.11. Facet c.s. hebben zich tegen de vorderingen van de bank verweerd door er op te wijzen dat de opzegging van de kredietovereenkomst in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, en de overeenkomst had moeten worden gecontinueerd. Voorts stelden Facet c.s. dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Dijkstra was vervallen, omdat de jaarrekening van 1999 een solvabiliteitsratio van meer dan 25% kende.

4.2.12. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.

4.2.13. Op 1 maart 2005 heeft de bank executoriaal beslag gelegd op het woonhuis van Dijkstra.

Tussen de advocaten van partijen is vervolgens gecorrespondeerd. De advocaat van de bank schreef op 17 maart 2005 aan de advocaat van Facet c.s.: “Mijn cliënte is bereid met de executie vooralsnog pas op de plaats te maken indien er door Uw cliënt een accountant wordt aangesteld van KPMG-Accountants die zijn oordeel zal geven omtrent de in de kredietovereenkomst omschreven solvabiliteitswaarde van de onderneming.

Daaraan wordt tevens de voorwaarde verbonden dat de accountant bij zijn onderzoek zal dienen te verstaan met de heer C. Velthuizen, waarbij in de rapportage de inhoud van de brief van Velthuizen van 23 februari 2005 expliciet zal moeten worden beoordeeld.

Mijn cliënte is bereid de kosten te dragen van het KPMG onderzoek ingeval mocht blijken dat het standpunt van uw cliënt juist mocht blijken te zijn. (...)

Vooralsnog stel ik voor dat partijen zich niet onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage voor wat betreft de hoofdprocedure.”

4.2.14. Namens Facet c.s. antwoordde hun advocaat op 11 mei 2005 dat zij bereid waren een accountant aan te wijzen. Wel wensten Facet c.s. op voorhand overeen te komen dat partijen zich onherroepelijk binden aan de uitkomst van de KPMG-rapportage.

Op 1 juni 2005 antwoordde de (advocaat van de) bank (onder meer) dat zij zich kon verenigingen met een onherroepelijke binding aan de rapportage.

4.2.15. Op 30 juni 2005 is een conceptopdracht verstrekt aan L. van den Heuvel RA van KPMG Audit, over welke opdracht door partijen op 31 augustus 2005 en 16 september 2005 nog is gecorrespondeerd. Op 9 november 2005 heeft KPMG een definitieve opdrachtbevestiging verzonden aan partijen, die door beide partijen separaat is ondertekend. Vervolgens heeft nog correspondentie plaatsgehad tussen KPMG en Facet.

Op 26 juni 2006 heeft KPMG een rapport uitgebracht.

68

Op 26 februari 2007 heeft de bank richting KPMG op het rapport gereageerd, onder meer met de mededeling dat zij het rapport slechts als een concept opvatte, omdat er geen overleg was geweest met Velthuizen, en diens brief van 23 februari 2005 niet in de rapportage was betrokken. Voorts verzocht zij, aan de hand van een eigen onderzoek, om een aanvullende toelichting van KPMG. 4.4.1. Het hof zal de grieven I, II, III en V (grief IV is er niet) gezamenlijk bespreken.

Deze zien samengevat op het oordeel van de rechtbank dat de bank in het onderhavige geval – toen Facet geen aanvullende zekerheden wilde verstrekken – de kredietovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht opzeggen.

4.4.2. De toepasselijke voorwaarden bevatten geen regeling ten aanzien van de grond voor de opzegging van de kredietovereenkomst of de in acht te nemen opzegtermijn. Art. II-4 bepaalt slechts dat de kredietovereenkomst te allen tijde kan worden opgezegd. In art. III-5 is een uitvoerige regeling gegeven voor de gronden die onmiddellijke opeising van het uitstaande saldo mogelijk maken.

4.4.3. De bepaling dat de kredietovereenkomst te allen tijde opzegbaar is, is door Facet bij het aangaan van de overeenkomst als zodanig aanvaard, en dient als leidraad te worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de bank in het onderhavige geval het extra-krediet mocht bevriezen en vervolgens de gehele kredietrelatie mocht opzeggen.

Naar het oordeel van het hof geeft genoemde bepaling de bank allereerst het recht om in plaats van op te zeggen het mindere te doen, te weten voor te stellen aan de cliënt om in plaats van de opzegging te accepteren de kredietovereenkomst ten gunste van de bank te wijzigen. Hierin passen eveneens de wens van de bank om aanvullende zekerheden te krijgen en de haar ten dienste staande mogelijkheid om het extra-krediet te bevriezen.

4.4.4. Op 14 mei 2002 heeft de bank aan Facet c.s. een schriftelijke bevestiging gezonden van een op 3 mei 2002 gevoerd gesprek; in deze brief bevestigt zij onder meer dat zij is overgegaan tot bevriezing van het extra-krediet. De bank kon naar het oordeel van het hof gezien de bij haar gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet – welke twijfels Facet onder meer gezien haar onvermogen om de gevraagde cijfers te produceren, toentertijd niet kon wegnemen – in mei 2002 overgaan tot bevriezing van het extra-krediet. Door Facet c.s. is niet ontkend dat op 3 mei 2002 tussen partijen over bevriezing van het extra-krediet is gesproken, zij stellen slechts dat zij het niet eens waren met die bevriezing. Van deze bezwaren hebben zij de bank echter eerst op 6 oktober 2002 schriftelijk op de hoogte gesteld. Met de bank is het hof van oordeel dat hetgeen Facet in de brief van 6 oktober 2002 heeft omschreven, de bank nu juist extra argumenten verstrekte voor haar standpunt dat zij terecht was overgegaan tot genoemde bevriezing.

4.4.5. De bevriezing is uiteindelijk gevolgd door de opzegging van de gehele kredietrelatie, waarna aansluitend de opeising van het uitstaande saldo plaatshad.

De bank heeft bij haar motivering van de opzegging van de kredietrelatie in haar brief van 11 maart 2003 min of meer aangesloten bij de gronden voor onmiddellijke opeising van het saldo, als weergegeven in art III-5 van de toepasselijke voorwaarden. De in de brief van 11 maart 2003 aangegeven gronden kunnen worden samengevat onder de noemer “geschonden vertrouwen in de kredietwaardigheid”. Al hetgeen tussen partijen is voorgevallen – waarbij het hof met name wijst op het moeizame verloop van de communicatie tussen partijen, het door de bank ervaren gebrek aan cijfermatig inzicht en de bij de bank gerezen twijfels over de kredietwaardigheid van Facet, zoals blijkt uit de inhoud van de aan beide zijden overgelegde producties, en de weigering van Facet om aanvullende zekerheden (anders dan verpanding van de inventaris) te verschaffen – beschouwd in het licht van het wezen van een rekening-courantkrediet, maakt dat de

69

bank naar het oordeel van het hof haar vertrouwen in Facet terecht geschonden kon achten en dat zij derhalve kon oordelen dat de risico’s voor haar te groot werden. Het feit dat Facet c.s. het standpunt van de bank niet deelden, maakt dit niet anders. In de onderhavige situatie kon Facet ook niet van de bank verwachten dat zij het krediet ongewijzigd zou continueren. Dat de onmogelijkheid van Facet om de gevraagde cijfers te produceren haar oorzaak vond in een door de fiscus uitgevoerd boekenonderzoek, zoals Facet c.s. stellen, komt voor risico van Facet en kan de bank niet worden tegengeworpen. De duur van de relatie tussen Facet en de bank is in deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet relevant.

Dit brengt mee dat er naar het oordeel van het hof voor de bank een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het krediet was.

4.4.6. Het hof is voorts van oordeel dat uit de overgelegde producties blijkt dat de bank Facet voldoende heeft gewaarschuwd voor de consequenties van haar handelwijze, en dat de aankondiging van de opzegging voor Facet niet onverwacht kan zijn geweest. De bank heeft in deze voldoende zorgvuldig gehandeld. Uiteindelijk is er meer dan een jaar verlopen tussen het eerste gesprek over de gedaalde kredietwaardigheid van Facet (op 18 februari 2002), de uiteindelijke aankondiging van de opzegging (op 11 maart 2003) en de opzegging (op 9 april 2003). Facet had naar het oordeel van het hof uit de uitlatingen van de bank goed kunnen begrijpen dat, als zij niet aan de eisen van de bank zou voldoen, zij de financiering van haar onderneming elders zou moeten onderbrengen.

Uit de brief van Facet van 6 oktober 2002 blijkt, dat zij zich hiervan bewust was. Gezien deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de relatief korte termijn die de bank aan Facet stelde voor de opeising van het uistaande saldo evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

4.4.7.

De grieven falen derhalve.

4.5.1. De grieven VI, VII en VIII zien de op kwestie van de vrijgave van het hoofdelijk schuldenaarschap van Dijkstra.

4.5.2. Het contract tussen partijen bepaalt, dat als aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, de vrijgave “zal geschieden”. Deze bewoordingen duiden er op dat in dat geval Dijkstra recht heeft op vrijgave, maar dat daarvoor een actieve handeling van de bank vereist is. Facet c.s. hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun stelling dat een dergelijke vrijgave als vanzelf tot stand zou komen als aan de voorwaarden was voldaan. Bovendien bepaalt het contract dat de vrijgave eerst zal geschieden “na ontvangst van de definitieve jaarcijfers 1999 waaruit blijkt dat de solvabiliteit minimaal 25% bedraagt”. Uit de stellingen van Facet c.s. blijkt niet dat de bank van Facet dergelijke definitieve cijfers heeft ontvangen. Facet c.s. stellen dat de bank de hoofdelijkheid heeft vrijgegeven bij monde van C. van Veldhuizen, hetgeen door de bank wordt ontkend.

4.5.3. Alvorens hierop nader in te gaan overweegt het hof als volgt. In de stellingen van Facet c.s. ligt tevens begrepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld dat de bank Dijkstra op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid aanspreekt, indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 inderdaad minimaal 25% is geweest. Uit het standpunt van de bank zoals omschreven in haar brief van 17 maart 2005 – dat zij niet tot executie zal overgaan totdat door KPMG zal zijn vastgesteld wat de solvabiliteit zoals nader omschreven in de kredietovereenkomst in 1999 is geweest (als bij die vaststelling aan twee door haar gestelde voorwaarden is voldaan) en de instemming van de bank met een onherroepelijke binding aan het rapport van KPMG – begrijpt het hof dat de bank ermee instemt dat Dijkstra niet op zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden aangesproken indien zou komen vast te staan dat de solvabiliteit over 1999 op minimaal 25% wordt vastgesteld.

70

4.5.4. Het hof deelt het standpunt van de bank dat het door Facet c.s. bij memorie van grieven overgelegde KPMG-rapport van 28 juni 2006 nog niet als een definitief rapport kan worden beschouwd. Uit de overgelegde correspondentie, betrekking hebbend op de totstandkoming van het rapport, blijkt het hof niet dat daarbij in voldoende mate rekening is gehouden met de door de bank op 17 maart 2005 gestelde voorwaarden.

Voorts is in het rapport nog geen rekening gehouden met het – zij het eerst op 26 februari 2007 – naar voren gebrachte commentaar van de bank op het rapport. Alvorens het rapport een definitieve status zal krijgen – met de daaraan door partijen verbonden consequenties – zal eerst in voldoende mate gevolg moeten worden gegeven aan de bij een dergelijke rapportage te verlangen eisen van hoor- en wederhoor. Het hof zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen alsnog bij wege van aanvullend rapport de reactie van KPMG op het commentaar van de bank in het geding te brengen.

4.5.5. Het hof acht het dienstig vervolgens een comparitie van partijen te gelasten, waarbij door beide partijen op mogelijke aanvullende vragen van het hof over het KPMGrapport van 28 juni 2006 en het aanvullende rapport als bedoeld in r.o. 4.5.4 kan worden gereageerd. Het komt het hof raadzaam voor dat de opsteller van het rapport, L. van den Heuvel RA, bij die comparitie aanwezig is om zonodig een nadere toelichting te verstrekken en vragen te beantwoorden. Het hof verzoekt partijen vooraanwezigheid van vermelde rapporteur zorg te dragen.

4.5.6. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, als na te melden, en iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak Het hof: I. bepaalt dat partijen in persoon dan wel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen (...; red.); II. (...; red.); houdt iedere verdere beslissing aan.

71

ECLI:NL:GHLEE:2008:BF0903 Deeplink InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak16-09-2008Datum publicatie 17-092008 Zaaknummer107.001.369/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Onder de hiervoor geschetste omstandigheden - waarbij met name het structurele karakter van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was van een geringe tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al bleven de saldotekorten beperkt tot steeds (maximaal) een paar duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van de wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet worden gesproken. Nu [appellant] ook voor het overige geen toereikende feiten en omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom dat het opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] zou hebben gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde bedragen op te eisen, dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 16 september 2008 Zaaknummer 107.001.369/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats appellant], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. R.W. de Casseres, tegen Friesland Bank N.V., gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: de bank, advocaat: mr. R. Bremer.

De inhoud van het tussenarrest d.d. 30 januari 2008 (verder: het tussenarrest) wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop [appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen, waarop de bank bij antwoordakte na tussenarrest heeft gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling wederom ten aanzien van de grieven I tot en met IV

72

1.

Het hof heeft bij zijn tussenarrest overwogen dat het voorshands van oordeel is dat de bank zich op goede gronden op het standpunt stelt dat zij (mede) op grond van art. 14a van haar algemene voorwaarden bevoegd was om de overeenkomsten van geldlening op te zeggen. Het hof heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich bij akte (uitsluitend) over dit punt uit te laten.

2. [appellant] heeft onder 1.1 van zijn akte opgemerkt dat het juist is dat de schuldbekentenissen zijn opgesteld met het oog op de renteaflossingen. Volgens hem geeft de bank evenwel een onjuiste uitleg aan de zinsnede "de debiteur is verplicht te zorgen voor voldoende saldo op de rekening." Deze tekst moet volgens [appellant] zo worden uitgelegd dat het saldo in ieder geval toereikend moest zijn om de renteaflossingen te voldoen. De bank heeft ten onrechte steeds de nadruk gelegd op het negatieve saldo van de in geding zijnde rekening en is voorbij gegaan aan het feit dat hij ([appellant]) bij voortduring de tekorten heeft aangezuiverd, aldus [appellant].

2.1 Het hof overweegt hieromtrent dat in dit geding vaststaat - zie r.o. 2.4 van het beroepen vonnis, waartegen [appellant] geen grief heeft gericht - dat op de in geding zijnde rekening van [appellant] geen debetstand is toegestaan. Gelet hierop kan - zoals de bank bij antwoordakte heeft betoogd - onder het begrip "voldoende saldo" als bedoeld in de schuldbekentenissen slechts worden verstaan een positief saldo, dat voldoende is om de maandelijkse rentebetalingen mee te voldoen. De omstandigheid dat achteraf tekorten geheel of gedeeltelijk werden aangezuiverd, is derhalve niet van belang.

2.2 Gelet op het vorenstaande wordt er bij de verdere beoordeling van het geschil van uitgegaan dat de bank op grond van art. 14a van de algemene voorwaarden bevoegd was om de overeenkomsten van geldlening wegens (voortdurende) saldotekorten op te zeggen. Het hof wijst er voorts op dat [appellant] niet heeft bestreden dat de bank ook op grond van art 14i van bedoelde voorwaarden (het niet stipt voldoen van premies voor een levensverzekering waarvan de rechten aan de bank zijn verpand tot zekerheid voor verplichtingen van de debiteur aan de bank) bevoegd was om de overeenkomst van geldlening uit 2001 op te zeggen.

3.

Het hof heeft geconstateerd dat [appellant] in zijn akte na tussenarrest zich niet heeft beperkt tot het hiervoor besproken onderwerp, maar ook is ingegaan op de eisen die volgens hem gesteld moeten worden aan een kredietopzegging door een bank. Nu het hof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat [appellant] zich in zijn akte uitsluitend mag uitlaten over hetgeen in r.o. 5.2 van dat arrest is overwogen, zal bij de verdere beoordeling van het geschil voorbij worden gegaan aan hetgeen [appellant] overigens in zijn akte naar voren heeft gebracht.

4.

Het hof overweegt verder als volgt.

De omstandigheid dat een bank bevoegd is om een kredietovereenkomst op te zeggen laat onverlet dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de gerechtvaardigde belangen van de cliënten in haar afweging om al dan niet tot opzegging over te gaan, moet betrekken. Wat betreft de vraag of de bank aan deze eisen heeft voldaan overweegt het hof als volgt.

4.1 Tussen partijen staat vast - verwezen zij naar de overwegingen van de rechtbank in r.o. 2 van het beroepen vonnis, waarin de feitelijke gang van zaken voorafgaand aan de opzegging van de overeenkomsten en de executoriale verkoop gedetailleerd is weergegeven - dat de bank vanaf september 2002 [appellant] geregeld heeft aangeschreven met het verzoek om de - op zichzelf bezien geringe, maar desalniettemin niet toegestane - saldotekorten op zijn privérekening aan te zuiveren, alsmede de betalingsachterstanden bij Aegon Levensverzekeringen N.V. op te heffen. Verder staat vast dat de bank in haar brief van 14 mei 2003 aan [appellant] heeft meegedeeld dat, indien er geen tijdige oplossing komt, zij genoodzaakt is om maatregelen ("opeising c.q. executoriale verkoop") te treffen. Een en ander heeft er evenwel niet toe geleid dat de saldotekorten (definitief) werden opgeheven (ook niet nadat [appellant] betalingstoezeggingen aan de bank had gedaan; zie de hiervoor bedoelde brief van 14 mei 2003 van de bank), terwijl Aegon Levensverzekeringen N.V. bovendien op enig moment de aan de bank verpande polis wegens non-betaling door [appellant] voor een

73

verlaagd bedrag premievrij heeft voortgezet. Dit heeft ertoe geleid dat de bank bij brief van 3 juni 2003 de overeenkomsten van geldlening heeft opgezegd. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden - waarbij met name het structurele karakter van het niet nakomen van de betalingsverplichtingen door [appellant] in het oog springt - kan naar het oordeel van het hof niet staande worden gehouden dat sprake was van een geringe tekortkoming aan de zijde van [appellant], ook al bleven de saldotekorten beperkt tot steeds (maximaal) een paar duizend euro. Van een onevenredigheid in de afweging van de wederzijdse belangen kan onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet worden gesproken. Nu [appellant] ook voor het overige geen toereikende feiten en omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd, leidt dit tot de slotsom dat het opzeggen van de overeenkomsten door de bank niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar kan worden bestempeld. Om diezelfde reden bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de bank onrechtmatig jegens [appellant] zou hebben gehandeld door misbruik te maken van haar bevoegdheid de overeenkomsten op te zeggen en de uit dien hoofde verschuldigde bedragen op te eisen, dan wel dat zij om een andere reden schadeplichtig zou zijn.

5.

Het hof kan [appellant] evenmin volgen in zijn stelling dat de bank op de door hem aangegeven gronden geen gebruik had mogen maken van haar recht van parate executie. Weliswaar geldt ook in dit verband dat de bank zorgvuldig te werk moet gaan en acht moet slaan op de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever, maar [appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen toereikende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat dit niet het geval is geweest.

5.1 Het hof overweegt hiertoe dat [appellant] zijn pijlen vooral heeft gericht op de inhoud van de brief die de bank op 20 januari 2004 aan hem heeft gestuurd en waarin de bank heeft beschreven onder welke voorwaarden zij bereid is om alsnog van executoriale verkoop af te zien. Volgens [appellant] kon in redelijkheid niet van hem worden gevergd dat hij aan deze voorwaarden zou voldoen, terwijl de bank ook niet bevoegd was om de voorwaarde te stellen dat hij binnen de daartoe gestelde termijn financiële gegevens aan haar zou verstrekken. Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat de bank deze brief heeft verstuurd in het kader van een poging om alsnog een minnelijke regeling met [appellant] te bereiken, nadat zij [appellant] reeds geruime tijd daarvoor (tevergeefs) had verzocht om binnen een bepaalde termijn de opeisbaar geworden schulden af te lossen, al dan niet na onderhandse verkoop van de woning. Bovendien heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet op toereikende wijze gemotiveerd waarom de door de bank in de hiervoor bedoelde brief gestelde voorwaarden in het licht van de voorgeschiedenis van deze kwestie onredelijk zouden zijn, terwijl evenmin valt in te zien waarom de bank niet bevoegd zou zijn geweest om in het kader van een mogelijke continuering van de hypothecaire leningen een overzicht te vragen van de inkomenssituatie van [appellant] en zijn toenmalige echtgenote.

5.2 Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] in het licht van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de executoriale verkoop onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de bank bij de executie te voortvarend te werk is gegaan en hem ([appellant]) niet de gelegenheid heeft gegeven om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen. Aan [appellant] kan wel worden toegegeven (zie onderdeel 4.9 van de memorie van grieven) dat de bank na de uitspraak in kort geding minst genomen wat wonderlijk heeft gereageerd op de brief van zijn advocaat van 23 februari 2004 (productie 6 bij conclusie van antwoord in prima), waarin [appellant] aanbood om via een makelaar te proberen de woning binnen een termijn van drie maanden onderhands te verkopen. Immers, de bank heeft hierop geantwoord dat de makelaar de woning zelf maar moet kopen voor een bedrag van € 210.000,00 en dat de koopsom de volgende dag door de bank ontvangen moet zijn. Deze reactie echter maakt naar het oordeel van het hof het handelen van de bank, gelet op alle overige omstandigheden van het geval, niet onrechtmatig. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat aan de executoriale verkoop (ook in tijd) een heel traject vooraf is gegaan, waarbij de bank naar het oordeel van het hof voldoende heeft getracht om, nadat de kredietovereenkomsten waren opgezegd, [appellant] ter wille te zijn bij het vinden van

74

een in vergelijking met executoriale verkoop minder bezwaarlijke oplossing teneinde de opeisbare schuld af te kunnen lossen. [appellant] heeft daaraan destijds evenwel niet mee willen werken. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de bank alsnog had moeten ingaan op het voorstel van [appellant] zoals vervat in de hiervoor vermelde brief van 23 februari 2004, zodat de reactie van de bank op dit voorstel niet tot gevolg heeft dat de executoriale verkoop van de woning alsnog als onrechtmatig moet worden bestempeld.

6.

Ten slotte overweegt het hof dat de stelling van [appellant] dat de opzegging van de overeenkomsten van hypothecaire geldleningen en de daarop volgende executoriale verkoop van de woning het gevolg is van het feit dat de bank hoe dan ook de relatie met hem wenste te verbreken, geen steun vindt in de tussen partijen vaststaande feiten. Uit deze feiten vloeit juist voort dat [appellant] gedurende langere tijd consequent nalatig was in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de bank en daarmee de weg heeft geopend voor het onmiddellijk opeisbaar maken van de hypothecaire schulden en de uitoefening van het recht van parate executie door de bank. Feiten en omstandigheden die mogelijk tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet door [appellant] gesteld.

7.

Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is er geen aanleiding voor honorering van enig bewijsaanbod als vermeld in onderdeel 9.1 van de memorie van grieven, nu onvoldoende feiten zijn gesteld dan wel het aangeboden bewijs niet ter zake dienend is.

8.

De grieven I tot en met IV falen.

9.

Grief V heeft geen zelfstandige inhoud en behoeft derhalve geen bespreking.

De slotsom 10.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief II, 1,5 punt).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de bank tot aan deze uitspraak op € 296,-- aan verschotten en € 1.341,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten-veroordeling betreft.

Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 september 2008 in bijzijn van de griffier.

75

ECLI:NL:RBROT:2009:BH6417 Deeplink InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak11-03-2009Datum publicatie 18-03-2009 Zaaknummer298979 / HA ZA 08-124 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Rechtmatigheid van een kredietopzegging door een bank en factoren die daarbij van belang zijn, zorgplicht van de bank jegens haar client; vaststellingsovereenkomst, BW 7:900.De rechtbank acht van belang dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten op grond van de met hen bestaande contractuele verhouding. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hiervoor zijn een meerdere factoren van belang. Partijen zijn gebonden aan de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Dat er daarna discussie is ontstaan over deze overeenkomst doet daar niet aan af.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 298979 / HA ZA 08-124 Uitspraak: 11 maart 2009 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. C.J.M. Stubenrouch, - tegen de coöperatie COÖPERATIE RABOBANK 3B HOEK U.A., gevestigd te Bergschenhoek, gedaagde, advocaat mr. J.J.A. Nederlof.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eiser]’ respectievelijk ‘Rabobank’.

1.

Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: dagvaarding d.d. 20 december 2007, met producties; conclusie van antwoord, met producties; conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, met producties; conclusie van dupliek, met producties; 2.

De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1.

Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. te Bleiswijk (hierna ook te noemen: ‘Rabobank’) is thans Rabobank.

76

2.2.

Rabobank heeft [eiser] vanaf 1989 tot in 2005 gefinancierd met als zekerheidsstelling diverse hypothecaire inschrijvingen op onroerende zaken.

2.3.

Een goedkeuring van een financiering van NLG 190.000 is door Rabobank op 29 april 1998 gegeven aan [eiser] op basis van de volgende uitgangspunten, voor zover hier van belang: “Totale executiewaarde f 1.534.500,00 Opgebouwd spaartegoed f 0,00 Totale financiering f 1.000.000,00 (…)

Cliënt werkt over het algemeen op projectbasis. Echter tussen de verschillende projecten zit afhankelijk van zijn wensen nog wel eens een groot tijdsbestek, waardoor de schulden zijn opgelopen; zonder zekerheden.

Inmiddels heeft cliënt weer werk; inkomen f 236.000,- per jaar. Daarnaast gaat hij verder met de activiteiten in het inmiddels opgestarte bedrijf [bedrijf 1].”

2.4.

Blijkens een door [eiser] op 30 augustus 1998 geaccepteerde offerte is Rabobank met [eiser] overeengekomen dat een financiering plaatsvindt voor totaal NLG 1.000.000.

Ter zekerheid van deze kredieten zijn de al bestaande hypotheken gevestigd op het aan [eiser] toebehorende pand en perceel te [woonplaats] ten bedrage van totaal NLG 665.000 respectievelijk te [woonplaats] ten bedrage van NLG 250.000, en op het appartement van [eiser] te [woonplaats] ten bedrage van NLG 85.000.

2.5.

Op 1 september 1999 heeft [persoon 1] van Rabobank aan [eiser] het volgende bericht, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van uw fax van 18 augustus jl. laten wij u hierbij weten geen gebruik te willen maken van de mogelijkheid een en ander nader te bespreken daar dit niet tot wijziging van ons standpunt zal leiden.

Wij adviseren u een andere bank te zoeken op basis van het feit dat wij aan het maximum zijn gekomen van de dienstverlening zoals wij deze aan u kunnen bieden. Na jarenlange inspanningen zijn wij er niet in geslaagd een vertrouwensrelatie klant/bank te creëren.”

2.6.

Op 16 december 1999 schrijft [persoon 2] van Rabobank per brief aan [eiser], dat voor zover hier van belang, het volgende inhoudt: “Voor alle duidelijkheid wil ik bevestigen dat bij verkoop van het pand in [woonplaats], een bedrag ad NLG 85.000,00 afgelost dient te worden. Het krediet zal worden ingeperkt met NLG 85.000,00.”

2.7.

In 2001 bestond het inkomen van [eiser] uit een uitkering van het UWV van EUR. 22.420 en had [bedrijf 1] (hierna te nomen: “[bedrijf 1]”) een verlies van EUR 14.726,53.

2.8.

In 2002 heeft [eiser] zijn appartement te [woonplaats] voor NLG 260.000 verkocht.

2.9.

Op 25 februari 2002 heeft [persoon 3] van Rabobank schriftelijk verzocht aan [bedrijf 2] naar aanleiding van het verzoek om royement te verlenen aan [eiser] met betrekking tot het appartement te [woonplaats], om de gehele verkoopopbrengst over te maken op de rekening van Rabobank.

2.10. Naar aanleiding van de onder 2.9. vermelde brief, heeft [eiser] op 28 februari 2002 een fax aan [persoon 3] gestuurd, inhoudende dat hij met het opeisen van alle gelden met betrekking tot de verkoop van zijn appartement niet akkoord gaat, omdat de hypotheekstelling niet hoger is dan NLG 85.000 als onderdeel van een rekening courant krediet. Daarnaast schrijft [eiser] voor zover hier van belang: “Verder heb ik uw bank ook geinstrueerd als de gelden eenmaal binnen zijn de door u genoemde persoonlijke lening ad. fls. 50.000,= op rekg.10.76.49.578 af te lossen. (…)

77

U creeert dusdanig veel onduidelijkheid met uw acties dat als gevolg kan hebben dat de gelden te laat bij u aankomen ivm de rentebetaling van de nog bestaande hypotheken.

Hiervoor kan ik natuurlijk onder deze door u gecreeerde omstandigheden geen verantwoordelijkheid dragen”.

2.11. Op 5 maart 2002 heeft [eiser] het volgende faxbericht aan [persoon 4] van Rabobank gestuurd, dat zover van belang het volgende inhoudt: “Met dank ontving ik de bevestiging van ons telefonisch onderhoud d.d. 04.03.2003.

Als gevolg en besproken per omgaand bericht met de gevraagde gegevens.

1/ De Fls. 250.000,= was toch afgesproken als volgt: Fls. 85.000,= RABO tussenrekening ivm aflossing hypotheek Fls. 86.500,= RABO 10.76.58.860 Fls. 77.000,= RABO 10.76.49.578 (direct annulering krediet, (…)

Fls. 1.500,= RABO 10.76.42.476 (…)

2/ Het krediet wordt ingeperkt op rekg. 10.76.860 met Fls. 100.000,=. Alleen is mij niet duidelijk hoe dan de getekende zekerheidsstellingen (hypotheekakten) overeenkomen, maar dat is een futiliteit.”

2.12. Bovengenoemde onder 2.10. vermelde afspraak wordt ook schriftelijk bevestigd door [persoon 4] in een fax van 5 maart 2002 aan [eiser], dat voor zover van belang het volgende inhoudt: “Van de verwachte verkoopopbrengst van € 117.982,85 (f 260.000,-) van uw appartement te [woonplaats] zal conform afspraak € 113.445,05 (f 250.000,-=) worden overgeboekt naar de tussenrekening van de Rabobank 3B Hoek. Van daaruit zullen de afgesproken bedragen worden doorgeboekt naar de drie rekeningen die u bij de Rabobank 3B Hoek heeft lopen.

Als voorwaarde voor royementverlening op uw appartement te [woonplaats] zijn wij reeds telefonisch overeengekomen dat uw krediet ad € 22.689,01 (f 50.000,00) op rekeningnummer 1076.49.578 in zijn geheel wordt opgeheven. Tevens zal het krediet op rekeningnummer 1076.58.860 met € 45.379,02 (f 100.000,-) worden ingeperkt.”

2.13. Rabobank heeft in 2003 twee maal het verzoek van [eiser] om bestaande financiering te verhogen afgewezen, [eiser] eenmaal in gebreke gesteld in verband met een overstand op rekeningnummer 1076.58.860 (hierna te noemen: ‘rekening 860’) en op 1 oktober 2003 erop gewezen dat indien de bestaande overstand niet binnen veertien dagen zal worden aangezuiverd, het dossier zal worden overgedragen aan de afdeling Krediet Risico Management.

2.14. Op 27 november 2003 heeft [p[persoon 5], destijds de advocaat van [eiser] namens [eiser] een klacht ingediend bij Rabobank Nederland. De klacht betreft ondermeer de in 2002 gemaakte afspraken rond het afgeven van de royementsverklaring met betrekking tot het appartement van [eiser] en de afhandeling van de overwaarde van het appartement in strijd met de in 1999 gemaakte afspraken tussen Rabobank en [eiser].

2.15. Blijkens een door [eiser] op 9 maart 2004 ondertekende offerte is Rabobank met [eiser] overeengekomen dat een herfinanciering plaatsvindt voor totaal EUR 462.897,91, waarvan EUR 47.689,01 bij verstrekking wordt opgenomen (hierna te noemen: ‘overeenkomst van 9 maart 2004’). Daarbij is voor zover hier relevant het volgende bepaald: “Hypothecair krediet EUR 415.208,90 op rekening met nummer 1076.58.860 (…)

Omschrijving : Kredietvorm, waarbij kosteloos kan worden opgenomen tot de overeengekomen kredietlimiet (=financieringsbedrag. (…)

Looptijd : - EUR 22.689,01 In beginsel onbepaald. : - EUR 25.000,== tot 30 november 2004

78

(…)

Bedrag aflossing : aflossing van het krediet EUR 25.000,= uiterlijk per 30 november 2004 middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden. dit geschil is aan ons kenbaar gemaakt in het schrijven van 27 november 2003 van uw advocaat [persoon 5], welke nog bij hem in behandeling is. (…)

Overige Bepalingen (…)

• U ziet middels ondertekening van deze offerte af van uw claim, zoals door u bij de bank is neergelegd in uw klacht van 27 november 2003.”

2.16. [eiser] en Rabobank hebben een onderhandse akte van 18 maart 2004 getekend in tegenwoordigheid van een notaris [bedrijf 3], waarin is bepaald dat Rabobank aan [eiser] een hypotheekkrediet verstrekt van EUR 47.689,01. Als bijzondere bepaling is het volgende opgenomen: “Het krediet zal uiterlijk per 30 november 2004 ingeperkt worden met EUR 25.000 tot een bedrag van EUR 22.689,01.”

2.17. Op 16 juli 2004 heeft [persoon 6] aan [persoon 5] het volgende, voorzover hier van belang, gemaild: “Onderwerp: [persoon 7] van Rabobank 3b hoek inz [eiser] geeft door dat per april 2004 de zaak bij het BKR is doorgehaald. “ 2.18. Tijdens een bespreking op 23 november 2004 tussen Rabobank, [eiser] en [persoon 5] zijn de volgende onderwerpen besproken: de ontwikkeling van de onderneming [bedrijf 1], de bedrijfsfinanciering in verband met opschorting van betalingsverplichtingen en de klachten van [eiser]. Uit het verslag van de bespreking komt naar voren dat ten aanzien van het eerste onderwerp is geconcludeerd dat [eiser] een aantal aanbiedingen heeft lopen, die geen van alle hebben geresulteerd in een concrete opdracht en dat de opbrengsten die [eiser] verwacht moeten komen van lopende procedures en geëiste schadevergoedingen. Ten aanzien van het tweede onderwerp is aan de orde gekomen dat [eiser] niet aan zijn verplichtingen kan voldoen en dat hij meerdere malen uitstel heeft verkregen, dat er volgens [eiser] binnen veertien dagen EUR 19.000 binnen komt en dat afgesproken wordt dat dat bedrag ondermeer aangewend wordt ter aflossing van EUR 12.500 van het hem verleende krediet en dat een tweede termijn aflossing van EUR 12.500 per 1 februari 2005 plaats zal vinden. Ten aanzien van het derde onderwerp is in het verslag voor zover van belang het volgende opgenomen: “De bank heeft een rijke klachtenhistorie heeft met deze cliënt. (…) Een half jaar geleden heeft [persoon 8] nog een regeling met [eiser] getroffen waarbij alle toenmalige klachten in een keer zijn geschikt. Nadrukkelijk is afgesproken zaken niet meer te laten escaleren en te streven naar een redelijke klant – bank relatie. Nu net 6 maanden verder loper er wederom meerdere klachten van [eiser], waarop de bank correspondentie van Advocaten heeft ontvangen. deze klachten betreffen.

- BKR melding ; bleek uiteindelijk geen melding van Rabobank maar van Visa -administratieve afhandeling BKR melding ; inmiddels opgelost, bank uiteindelijk geen verwijt (…)

Mondeling toezegging van de bank voor uitbreiding van de kredietfaciliteit.

Daarbij nog tal van andere incidenten, gesprekken, discussies en correspondentie. [eiser] kan daarnaast niet aan zijn verplichtingen voldoen en heeft meerdere malen uitstel verkregen. Op dit moment moet €25.000 worden afgelost, echter cliënt heeft onvoldoende saldo.

Aan cliënt is het volgende aangegeven. de bank wenst alle zakelijke activiteiten te bevriezen tot de huidige rekeningen t.b.v. betalingsverkeer en hypotheek.

79

(…)

De bank gaat streven naar volledige beëindiging van de bancaire relatie. (…) De grondslag is in gebreke zijn op betalingsverplichtingen en de uiterst moeizame bancaire relatie hetgeen resulteerde in een overvloed aan klachten.”

2.19. In een brief van 1 december 2004 aan [eiser] verwijst Rabobank naar de bespreking van 23 november 2004 en kondigt aan begin 2005 met [eiser] in overleg te treden om een traject te bespreken ter bewerkstelliging van een overgang naar een andere financier.

2.20. Vanaf 30 mei 2005 is er een briefwisseling tussen Rabobank en [eiser] waarbij Rabobank overleg voorstelt over de beëindiging van de bancaire relatie. [eiser] deelt per brief mee voor langere tijd weg te zijn en wenst de bespreking uit te stellen. 1 oktober 2005 heeft [eiser] Rabobank een e-mail gezonden waarin hij meedeelt dat het bedrag van EUR 25.000 aan aflossing nog niet inbaar is daar de tegenpartij (nog) geen aansprakelijkheid heeft aanvaard. Ook schrijft hij in deze mail dat het wegens drukke werkzaamheden onmogelijk is om iedere dag uit te trekken voor mondeling overleg.

2.21. Hierop heeft Rabobank per brief van 17 oktober 2005 de aan [eiser] verstrekte financiering opgezegd en sommeert hem uiterlijk 1 november 2005 aan zijn verplichtingen aan de Rabobank te voldoen, waarbij tot uitwinning zal worden overgegaan indien [eiser] niet aan die verplichtingen voldoet.

3.

Het geschil 3.1. [eiser] vordert, uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – na wijziging van eis, te verklaren voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 16 december 1999 respectievelijk van de overeenkomst althans de offerte van 2 maart 2004 die ten grondslag heeft gelegen aan zijn bancaire relatie met Rabobank, dan wel dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met veroordeling van Rabobank tot betaling van de door [eiser] geleden schade, kosten en rente als gevolg van voornoemd handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, met veroordeling in de proceskosten.

3.2.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan die vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] met Rabobank in 1999 overeengekomen is dat bij verkoop van zijn appartement NLG 85.000 zal worden afgelost en dat het overige deel van de restwaarde ter vrije beschikking aan [eiser] komt. Toen [eiser] zijn appartement in 2002 wilde verkopen stelde Rabobank voor het afgeven van een royementsverklaring voor het appartement als eis of voorwaarde dat het hele verkoopbedrag bij de bank ter aflossing zou worden gebruikt. [eiser] voelde zich daardoor gedwongen hiermee in te stemmen en daarom is deze afspraak in beginsel vernietigbaar. Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 1999 dan wel heeft misbruik gemaakt van de omstandigheden gezien de privé-situatie van [eiser] dan wel heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. Door de voornoemde gecreëerde onduidelijkheden is [eiser] in financiële problemen geraakt. Dit heeft vervolgens geleid tot een afspraak tot herfinanciering in maart 2004. Toen later in november 2004 nieuwe afspraken ten aanzien van een aflossing van EUR 25.000 werden gemaakt heeft Rabobank, tegen de eerdere toezeggingen en geschepte verwachtingen in, aangegeven de volledige bancaire dienstverlening te willen beëindigen. Ondanks dat Rabobank ervan op de hoogte was dat [eiser] verhinderd was om besprekingen hierover te voeren heeft zij de financiering beëindigd op 17 oktober 2005 en de bancaire relatie in mei 2006.

Rabobank heeft niet voldaan aan haar bijzondere zorgplicht die zij heeft jegens haar klanten, en niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tevens heeft zij misbruik gemaakt van haar bevoegdheid met het beëindigen van haar bancaire relatie met [eiser] en heeft derhalve onrechtmatig gehandeld. [eiser] heeft door het hiervoor genoemde handelen van Rabobank schade geleden, aldus nog steeds [eiser].

80

3.3.

Rabobank voert verweer. Het verweer strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling overeenkomst 1999 4.1.

Ten aanzien van de verdeling van NLG 250.000 komende van de verkoop van het appartement van [eiser] kan het volgende worden vastgesteld.

Naar zij stelt heeft Rabobank per abuis een standaardbrief naar het notariskantoor gezonden zoals onder 2.9. weergegeven, waarbij de gehele verkoopopbrengst werd opgeëist. Nadat [eiser] per fax, onder 2.10. weergegeven, Rabobank heeft laten weten hier niet akkoord mee te gaan, is Rabobank hierop teruggekomen en is met [eiser] onderhandelingen over de verdeling van de gelden aangegaan. In voornoemde fax geeft [eiser] aan dat hij zijn persoonlijke lening op rekening 1076.49.578 (hierna te noemen: ‘rekening 578’) van NLG 50.000 wenst af te lossen en dat de hypotheekstelling met niet meer dan NLG 85.000 verlaagd dient te worden. Bovenop het hiervoor gegeven voornemen van [eiser] wordt afgesproken dat het royement op het appartement verleend zal worden indien het krediet op rekening 860 met NLG 15.000 extra ingeperkt wordt. Daarnaast is afgesproken dat van de verwachte verkoopopbrengst van NLG 260.000, NLG 250.000 wordt doorgeboekt naar de drie rekeningen die [eiser] bij Rabobank heeft lopen. Rabobank verkeerde in de veronderstelling dat [eiser] rekening 578 ook wenste op te heffen. Nadat [eiser] hier tegen heeft geprotesteerd is dit direct ongedaan gemaakt. Ook heeft [eiser] geprotesteerd over de te hoge overboeking op de derde rekening, de rekening op naam van [bedrijf 1], van EUR 42.914,93. Rabobank heeft vervolgens het opheffen van de rekening ongedaan gemaakt. Niet weersproken is dat het teveel overgeboekte binnen vier dagen is teruggedraaid, onder meer door een overboeking naar rekening 578. De rechtbank gaat er derhalve van zowel de opheffing van de rekening als de overboeking naar de verkeerde rekening binnen vier dagen is hersteld. Volgens [eiser] werden op rekening 578 diverse automatische afschrijvingen geïncasseerd en kon [eiser] door de handelswijze van Rabobank niet meer zijn financiële verplichtingen nakomen waardoor er in die periode schulden zijn ontstaan. Nu [eiser] dit niet nader specificeert en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier dagen, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling van [eiser]. In dit verband acht de rechtbank de verwijten van [eiser] aan Rabobank over de gevolgen hiervan zoals een BKR-registratie door Visa vanwege de onterechte opheffing niet terecht en zal ook hieraan voorbijgaan.

4.2.

Blijft over de vraag of [eiser] in 2002 ten onrechte heeft moeten instemmen met een extra inperking van Rabobank van zijn hypothecair krediet met NLG 15.000 in strijd met hetgeen hierover was overeengekomen in 1999.

4.3.

Voor beantwoording van deze vraag, acht de rechtbank van belang dat tussen [eiser] en Rabobank in 2003 besprekingen zijn gevoerd waarbij [eiser] begeleid werd door zijn advocaat [persoon 5]. Bij deze besprekingen zijn ook betrokken de onder 2.14. weergegeven klacht van [eiser]. In vervolg op deze besprekingen bericht [persoon 5] aan Rabobank op 18 december 2003 dat zijn cliënt heeft aangegeven in het kader van de schikkingonderhandelingen bereid te zijn de overige claims op Rabobank te laten vallen.

Uiteindelijk, zoals weergegeven onder 2.15., heeft [eiser] op 9 maart 2004 de offerte van Rabobank ondertekend en zijn [eiser] en Rabobank de volgende kredietfaciliteiten overeengekomen: een verhoging van het hypothecaire krediet tot EUR 415.208,90, welk bedrag overeenkomt met NLG 915.000; een doorlopend krediet tot EUR 22.689,01, welk bedrag overeenkomst met NLG 50.000; en een krediet van EUR 25.000. Hiermee samenhangend zijn zij daarnaast overeengekomen dat [eiser] van zijn klacht van 27 november 2003 afstand doet.

81

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] en Rabobank met hetgeen zij zijn overeengekomen, zoals onder 4.3. is weergegeven, zich op de voet van artikel 7:900 hebben gebonden aan een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. Dat er daarna discussie is ontstaan over het niet voldoen aan de overeenkomst van 9 maart 2004, doet daar niet aan af. De vordering van [eiser] op dit punt ligt derhalve voor afwijzing gereed.

De overige door partijen aangevoerde stellingen en weren hierover kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven geen nadere bespreking.

Beëindiging bancaire relatie 4.5.

Bij de beoordeling van de opzegging van de bancaire relatie op basis van de overeenkomst van 9 maart 2004 heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de uitspraak van het Hof Arnhem van 18 februari 2003, LJN AF5233. Anders dan de casus waarover het Hof Arnhem heeft geoordeeld is in casu niet gesteld dat derden betrokken zijn geweest bij de bancaire relatie tussen Rabobank en [eiser]. De rechtbank zal daarom, in tegenstelling tot het Hof, niet ingaan op mogelijke belangen van derden. De rechtbank acht van belang dat in een bancaire relatie voorop dient te worden gesteld dat voor een bank geldt dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten op grond van de met hen bestaande contractuele verhouding. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tussen Rabobank en [eiser] zal in casu ondermeer betekenis toekomen aan de volgende factoren: 1. de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid, en het verloop van de kredietrelatie; 2. een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid blijft bestaan; 3. het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden; 4. in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten, bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet; 5. de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd; 6. de eigen gedragingen van de bank waardoor verwachtingen bij de kredietnemer zijn gewekt, als bijvoorbeeld toelating van overschrijding van de kredietlimiet; 4.6.

In het onderhavige geval bestond de kredietrelatie vanaf 1989 en bestond de relatie uit het verstrekken van een aantal hypothecaire kredieten op aan [eiser] toebehorende panden (f. 1.). Onweersproken is dat in maart 1999 Rabobank [eiser] heeft meegedeeld de relatie te willen beëindigen; dat de relatie tussen Rabobank en [eiser] moeilijk was en dat Rabobank meermalen met [eiser] en zijn advocaat besprekingen heeft gehouden naar aanleiding van klachten van [eiser]. Uiteindelijk zijn Rabobank en [eiser] in maart 2004 overeengekomen een streep te zetten onder het verleden door middel van de onder 4.3. en 4.4. besproken vaststellingsovereenkomst en hun relatie voort te zetten. Daarna zijn er weer opnieuw problemen gerezen tussen Rabobank en [eiser].

4.7.

De rechtbank is van oordeel dat de zekerheidspositie (f. 2.) van Rabobank voldoende ter dekking was voor haar vordering op [eiser]. Van belang acht de rechtbank de vaststelling dat [eiser] verschillende keren zijn betalingsverplichtingen (f. 3. en f. 4.) niet is nagekomen en zijn verhouding met de bank, ook na de overeenkomst in maart 2004, niet heeft gewijzigd. Dit betreft ook oude klachten, zoals vermeld onder 2.18. In het licht van het verstrekte krediet acht de rechtbank het uitblijven van het voldoen aan de betalingsverplichting relatief gering. In samenhang met de ontwikkeling van het inkomen van [eiser] zoals onder 2.18. weergegeven is de rechtbank van oordeel dat

82

Rabobank mocht aannemen dat wel sprake was van een structurele overschrijding van het kredietlimiet (f. 4.). Ten aanzien van de stelling van [eiser] dat over het extra krediet van EUR 25.000,- was afgesproken, dat deze pas afgelost zou worden indien [eiser] gelden zou verkrijgen uit de afwikkeling met een geschil met derden, is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval uit de onderhandse akte van 18 maart 2004, onder 2.16. weergegeven, de bespreking van 23 november 2004, onder 2.18. weergegeven, en de brief van Rabobank aan [eiser] van 1 december 2004, onder 2.19. weergegeven, is af te leiden dat eerst uiterlijk voor 30 november 2004 en daarna uiterlijk voor 1 februari 2005 de EUR 25.000 zal zijn afgelost door [eiser]. [eiser] heeft verschillende keren, in maart 2004 en in november 2004 verwezen naar liquiditeit die op korte termijn vrij zou komen. Dit is ook opgenomen in de overeenkomst van 9 maart 2004. Rabobank heeft telkens uitdrukkelijk een uiterste termijn gesteld. De rechtbank is van oordeel dat van [eiser] in redelijkheid verwacht kon worden dat hij begreep dat nu de gelden niet op die door hem aangegeven korte termijn vrij kwamen, de door Rabobank gestelde termijn een uiterste termijn was en niet zoals [eiser] stelt, gezien moet worden als een streefdatum. Van [eiser] kan verwacht worden dat als hij bedoeld had dit met Rabobank af te spreken, hij en zijn advocaat nadrukkelijk hadden moeten opnemen dat de overeengekomen termijnen als streefdata opgevat dienen te worden en niet als uiterste termijnen van betaling.

4.8.

Vastgesteld is dat tijdens de bespreking van 23 november 2004 van Rabobank met [eiser] en zijn advocaat [persoon 5], [eiser] aangezegd is dat Rabobank streeft naar een volledige beëindiging van de bancaire relatie met [eiser] om reden van het in gebreke zijn van [eiser] op zijn betalingsverplichtingen en de moeizame bancaire relatie, die resulteert in een overvloed aan klachten. Vanaf 30 mei 2005 heeft Rabobank [eiser] diverse keren uitgenodigd voor een bespreking over deze beëindiging. [eiser] heeft telkens aangegeven verhinderd te zijn. Uit de onder 2.20 weergegeven e-mail van 1 oktober 2005 mocht Rabobank afleiden dat [eiser] het bedrag van EUR 25.000 waarover laatstelijk was afgesproken dat deze uiterlijk 1 februari 2005 zou worden afgelost, nog niet zou gaan aflossen en dat [eiser] niet wilde ingaan op de uitnodiging tot de bespreking.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat de Rabobank duidelijk heeft aangegeven de relatie met [eiser] te willen beëindigen (f. 5.) en in gesprek te willen gaan met [eiser] over de wijze van beëindigen. Het is [eiser] te verwijten dat tussen hen geen concrete afspraken zijn gemaakt over deze beëindiging. Nu [eiser] nog steeds niet aan zijn financiële verplichting had voldaan, zoals blijkt uit zijn e-mail, en geen kans zag een afspraak met Rabobank te maken, en ook verder onbereikbaar was, kan het Rabobank niet verweten worden dat zij uiteindelijk haar aanzegging van de komende opzegging heeft verwezenlijkt (f.6.).

4.10. Het verwijt van [eiser] dat Rabobank nadat zij een regeling hebben getroffen, heeft nagelaten de BKR-melding te verwijderen, waardoor het voor [eiser] onmogelijk was elders financiering te vinden, treft geen doel. Rabobank stelt gemotiveerd dat niet zij maar Visa Card verantwoordelijk is geweest voor de melding bij BKR. Of uit de onder 2.17. weergegeven e-mail kan worden afgeleid dat er een melding van Rabobank bij BKR heeft bestaan of slechts dat Rabobank bij BKR navraag heeft gedaan, kan in het midden blijven. [eiser] heeft niet gemotiveerd gesteld dat er na april 2004 nog een BKR-melding van Rabobank aanwezig was. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat toen [eiser] ongeveer zeven maanden later, op 23 november 2004 te verstaan werd gegeven dat Rabobank de bancaire relatie met [eiser] wilde beëindigen en dat hij elders financiering diende te vinden, er al lang geen sprake meer was van een BKR-melding, in ieder geval niet van een BKR-melding van Rabobank afkomstig.

4.11. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat hoewel Rabobank en [eiser] al lange tijd een kredietrelatie hadden en er voldoende dekking voor het krediet van [eiser] was, de andere genoemde factoren op grond van bovengenoemde omstandigheden in het nadeel van [eiser] werken. De rechtbank is van oordeel dat de kredietopzegging van Rabobank

83

heeft voldaan aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en dat Rabobank ook geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst met [eiser] op te zeggen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Rabobank niet is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser]. Het dienaangaande gevorderde dient dan ook te worden afgewezen.

4.12. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op: - betaald vast recht EUR 251 - salaris advocaat 904 (2 punt × tarief EUR 452) Totaal EUR 1.154 4.13. Hetgeen partijen verder nog aan stellingen en verweren hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en hier dus onbesproken blijven.

5.

De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op EUR 1.154,00, 5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken door mr.

C. Bouwman op 11 maart 2009. type: CD coll.

84

JOR 2011/237 Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2010, 200.035.225/01, LJN BO8527 Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, In casu geen schending zorgplicht Aflevering 2011 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof 's-Gravenhage Datum 31 augustus 2010 Rolnummer 200.035.225/01 LJN BO8527 Rechter(s) mr. Kramer mr. Van Waesberghe mr. Heevel Partijen A.J.J. Ruijgrok te Bleiswijk, appellant, advocaat: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, tegen Coöperatieve Rabobank Zuid-Holland Midden UA te Delft en Bergschenhoek, geïntimeerde, advocaat: mr. drs. J.J.A. Nederlof.

Trefwoorden Opzegging kredietrelatie, Bijzondere zorgplicht bank, Reikwijdte van zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, In casu geen schending zorgplicht Regelgeving BW Boek 6 - 2 BW Boek 6 - 74 BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden – naar ook appellant erkent – een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, wordt als volgt overwogen. (-) De kredietrelatie tussen appellant en de bank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit een hypothecair krediet op aan appellant toebehorende panden. Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan appellant verstrekte hypothecaire krediet verhoogd. Deze kredieten stonden op naam van appellant. Daarnaast had appellant nog een betaalrekening op naam van zijn onderneming Lairs BV. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en executiewaarde van voormelde panden ruimschoots dekking bood voor het verleende krediet. (-) Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen appellant en de bank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat appellant in de loop der

85

tijd een reeks van klachten heeft geuit, leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie hebben bemoeilijkt, hetgeen voor de bank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te geven de relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004 bleek niet de “nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het verleden een onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. De vaststellingsovereenkomst maakt nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit punt niet mee zou mogen wegen als relevante omstandigheid bij de opzegging van de kredietrelatie tussen appellant en de bank. (-) In de loop der tijd is sprake geweest van een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van de kredietrelatie meewegen ten nadele van appellant, ook al is niet in geschil dat de verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.

(-) Vaststaat dat appellant niet heeft voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op 30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000 in te lossen. Hoewel het niet voldoen aan de aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000 relatief gesproken van geringe omvang is, is deze omstandigheid in combinatie met de hiervoor vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie in beginsel voldoende. (-) Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietfaciliteiten ten aanzien van appellant privé is daarnaast nog van belang de wijze waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn waartegen. In het bijzonder is daarbij van belang of appellant voldoende kans is geboden om op zoek te gaan naar herfinanciering. Appellant had uit de gevoerde correspondentie moeten begrijpen dat indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg, de bank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over zou gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen de bank en appellant en de geringe achterstand, heeft de bank appellant hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg te treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Appellant heeft dit alles echter nagelaten. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft afgespeeld, kan niet gezegd worden dat de bank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17 oktober 2005 geëffectueerde opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke termijn in acht heeft genomen of anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van de bank jegens appellant buitenproportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht en/of dat de bank misbruik gemaakt zou hebben van haar bevoegdheid om de overeenkomst met appellant op te zeggen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2009 onder 2.1 t/m 2.21 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

2. Het voorliggende geschil tussen partijen komt er in de kern op neer dat partijen van mening verschillen omtrent de volgende vraagpunten: a. of de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord ondertekende offerte van Rabobank d.d. 2 maart 2004 voor een aanvullend hypothecair krediet (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst en of Ruijgrok daarmee afstand heeft gedaan van een mogelijke claim op Rabobank ter zake van een volgens hem onjuiste verdeling van de verkoopopbrengst van zijn voormalige appartement te Zoetermeer;

86

b. of Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ruijgrok door de kredietrelatie met onmiddellijke ingang op te zeggen bij brief van 17 oktober 2005.

3. De rechtbank heeft bij voormeld vonnis de eerste vraag in bevestigende zin en de tweede vraag in ontkennende zin beantwoord. Ruijgrok heeft vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd.

4. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de offerte van 9 maart 2004 als vaststellingsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd, nu partijen zich daaraan op de voet van artikel 7:900 BW hebben gebonden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.

Voor het geval het hof eenzelfde mening als de rechtbank is toegedaan, heeft Ruijgrok subsidiair bij memorie van grieven de buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen vanwege de toerekenbare tekortkoming van Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze offerte. Ruijgrok heeft daarbij aangevoerd dat Rabobank de financiering voor – in beginsel – onbepaalde tijd was aangegaan, terwijl zij reeds op 23 november 2004 heeft aangegeven dat zij streeft naar volledige beëindiging van de kredietrelatie.

Meer subsidiair heeft Ruijgrok verklaard de overeenkomst buitengerechtelijk te vernietigen op grond van dwaling, daaruit bestaande dat indien Ruijgrok bij het ondertekenen van de offerte zou hebben geweten dat alleen hij en niet Rabobank afstand zou doen van het verleden, hij met die afspraken nooit zou hebben ingestemd.

5. Deze grief faalt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ruijgrok heeft niet bestreden dat met zijn ondertekening voor akkoord van de offerte van Rabobank een overeenkomst tussen beide partijen tot stand is gekomen. Partijen verschillen vervolgens van mening omtrent de inhoud en strekking van hetgeen daarbij tussen hen is overeengekomen. Volgens Ruijgrok is bij die overeenkomst de normale kredietrelatie tussen partijen voortgezet, terwijl Rabobank meent dat daarbij een nieuwe financieringsovereenkomst is aangegaan en geschillen voortvloeiend uit de oude kredietrelatie daarbij zijn beëindigd.

Het hof stelt in dit verband voorop dat het bij de kwalificatie en de nadere uitleg van een overeenkomst als de onderhavige niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen maar tevens op de zin die partijen redelijkerwijs daaraan en aan elkaars gedragingen en verklaringen over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, zoals de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen. Bij het laatste kan onder meer van betekenis zijn of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.

Naar het oordeel van het hof is met de overeenkomst beoogd een einde te maken aan een op dat moment tussen partijen bestaand geschil over de omvang en voorwaarden van de tussen partijen bestaande kredietrelatie. Tegenover het door Ruijgrok afzien van de claim zoals neergelegd in zijn klacht van 27 november 2003 stond de verlening door Rabobank van extra kredietruimte, herstel van een doorlopend krediet en restitutie van te veel betaalde renten. Dat partijen dit ook zo bedoeld hebben, blijkt uit de aan elkaar gestuurde schriftelijke bevestigingen d.d. 18 december 2003 van een op 15 december 2003 gevoerd gesprek over voortzetting van de relatie en de mogelijkheden van een overbruggingskrediet (producties 11 en 12 conclusie van antwoord). Zo vermeldt de advocaat van Ruijgrok, die bij dit gesprek aanwezig was, in zijn brief dat cliënt heeft aangegeven “in het kader van de schikkingsonderhandelingen bereid te zijn de overige claims op de Rabobank te laten vallen” en stelt Rabobank in haar schrijven “Indien u

87

akkoord gaat (...), zult u verder afzien van uw claim, zoals is neergelegd in uw klacht van 27 november 2003.” Het voorgaande leidt er toe dat de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord getekende offerte het karakter van een standaardofferte ontbeert en (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst. De in deze overeenkomst neergelegde afspraken zijn niet afhankelijk (gemaakt) van vereisten anders dan de verklaringen van partijen die reeds in de overeenkomst besloten kunnen worden geacht, zodat het beroep dat Ruijgrok nog heeft gedaan op artikel 7:901 BW hem niet kan baten.

Een beroep op buitengerechtelijke ontbinding komt Ruijgrok niet toe, reeds omdat – naar Rabobank terecht stelt – Ruijgrok als eerste zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en in verzuim is geraakt. Vaststaat immers dat Ruijgrok tijdens de bespreking op 23 november 2004 heeft aangegeven niet te kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, waaronder de aflossing van het krediet ten bedrage van € 25.000,– “uiterlijk per 30 november 2004” (pag. 3 vaststellingsovereenkomst). Ruijgrok is hiermee in verzuim geraakt, omdat deze termijn naar het oordeel van het hof als fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW heeft te gelden. Voor de stelling van Ruijgrok dat hiermee bedoeld is een streefdatum overeen te komen (zoals gesteld bij de toelichting op zijn derde grief ) bieden de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen formuleringen geen ruimte. Het enkele feit dat daarbij is vermeld dat het Rabobank bekend is dat Ruijgrok deze aflossing zal doen “middels te verkrijgen gelden uit een geschil met derden” is daartoe onvoldoende. Dit geldt te meer nu in de ter zake van dit (onderdeel van het) krediet opgestelde onderhandse akte van 18 maart 2004 (productie 35 conclusie van dupliek) uitsluitend is bepaald dat de aflossing “uiterlijk per 30 november 2004” zal geschieden. Feiten en omstandigheden die nopen tot een andersluidend oordeel op dit punt zijn niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken.

Ook de stelling dat het bij de overeenkomst verleende krediet in beginsel voor onbepaalde tijd was verleend, kan Ruijgrok niet baten. Allereerst niet omdat dit in ieder geval niet geldt voor de kredietverlening van voormeld bedrag van € 25.000,-, maar slechts voor het extra verleende krediet voor een bedrag van € 22.689,01. Bovendien maakt het feit dat de kredietovereenkomst deels is gesloten voor onbepaalde tijd nog niet dat Rabobank gehouden zou zijn om de overeenkomst te allen tijde onder alle omstandigheden en ongeacht het aflossingsgedrag van Ruijgrok te laten voortduren of dat zij niet gerechtigd zou zijn aan tekortkomingen aan de zijde van Ruijgrok consequenties te verbinden.

De door Ruijgrok ingeroepen vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 6:228 BW wegens dwaling treft hetzelfde lot. De dwaling waarop Ruijgrok zich beroept (hiervoor weergegeven onder 4) komt er op neer dat hem een andere strekking van de vaststellingsovereenkomst voor ogen stond dan Rabobank. Dit betreft echter een vorm van oneigenlijke dwaling waarop niet artikel 6:228 BW – zoals niet verder onderbouwd gesteld – van toepassing is, maar artikel 3:35 BW in samenhang met artikel 6:217 BW. Bij de beoordeling daarvan komt het dan ook aan op het gerechtvaardigd vertrouwen over en weer, anders gezegd: op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen omtrent datgene wat zij met de overeenkomst beoogden te regelen. Naar het oordeel van het hof had Ruijgrok – die bij de onderhandelingen over het verlenen van extra krediet en de afhandeling van zijn klachten uit het verleden werd bijgestaan door zijn advocaat – moeten begrijpen dat Rabobank (slechts) onder de voorwaarde dat Ruijgrok af zou zien van zijn klachten als verwoord bij schrijven van 27 november 2003 bereid was aan Ruijgrok extra krediet te verlenen, waarmee Rabobank de relatie met Ruijgrok een hernieuwde kans bood. Dit impliceert echter niet dat de omstandigheid dat de relatie daaraan voorafgaand een moeizame is geweest, niet meer mee zou mogen wegen bij beëindiging van de relatie wegens niet nakoming van betalingsverplichtingen door Ruijgrok. Ruijgrok had ook dit moeten begrijpen en Rabobank mocht erop

88

vertrouwen dat een en ander Ruijgrok duidelijk was. Het voorgaande betekent dat ook het beroep van Ruijgrok op (oneigenlijke) dwaling hem niet kan baten.

6. In zijn tweede grief betoogt Ruijgrok dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat er geen schade is ontstaan ten gevolge van de onjuiste verdeling van de opbrengst van het appartement te Zoetermeer, althans – de toelichting daarop volgend – dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de beantwoording van de vraag of de onjuiste verdeling van de verkoopopbrengst tot schade heeft geleid.

7. Deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en kan ook overigens Ruijgrok niet baten.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 ter zake van (o.a.) de gestelde schade tengevolge van de overboeking naar de verkeerde rekening in 2002 overwogen: “Nu Ruijgrok dit niet nader specificeert en de rechtbank uitgaat van herstel binnen vier dagen, gaat de rechtbank voorbij aan deze stelling.” Naar het oordeel van het hof behoefde de rechtbank op de stellingen ter zake van Ruijgrok ook niet in te gaan, reeds omdat – zoals hiervoor is overwogen en naar ook de rechtbank heeft geoordeeld – de door Ruijgrok op 9 maart 2004 voor akkoord getekende offerte (mede) gekwalificeerd moet worden als een vaststellingsovereenkomst, waarmee aan het geschil tussen partijen omtrent de omvang en voorwaarden van hun kredietrelatie een einde is gekomen, zodat de vorderingen voor zover gebaseerd op de klacht van Ruijgrok omtrent de voordien tussen partijen bestaande kredietrelatie niet voor toewijzing vatbaar zijn.

8. In zijn derde grief keert Ruijgrok zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kredietopzegging van Rabobank heeft voldaan aan de eisen van de redelijkheid en de billijkheid en dat Rabobank ook geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen. In zijn toelichting op deze grief heeft Ruijgrok daartoe aangevoerd dat de relatie tussen partijen weliswaar niet vlekkeloos was, maar dat niet kan worden gesteld dat hij daar de oorzaak van was, alsmede dat zijn vermogenspositie en het inkomen voldoende zekerheid bood, zodat Rabobank geen enkele reden had te vrezen dat het krediet niet zou kunnen worden afgelost. Voorts meent Ruijgrok dat de (eventuele) overschrijding van de betalingstermijn(en) onvoldoende reden was de kredietrelatie te beëindigen. De opzegging is volgens Ruijgrok in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast heeft Ruijgrok aangevoerd dat het belang van Ruijgrok bij het voortduren van de relatie, in ieder geval tot hij een herfinanciering had gevonden, groter was dan het belang van Rabobank om de relatie te beëindigen, zodat de opzegging niet voldoet aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

Rabobank heeft daar bij memorie van antwoord tegenover gesteld, dat de structurele overschrijding van de kredietlimiet in samenhang met de slechte ontwikkeling van het inkomen van Ruijgrok en de niet veranderde houding van Ruijgrok voldoende reden vormden voor opzegging van de aan Ruijgrok verstrekte financiering. Daarnaast heeft Rabobank benadrukt dat zij Ruijgrok ruim de tijd heeft gegeven om zijn financiering elders onder te brengen, nu zij na het niet nakomen van de verplichtingen door Ruijgrok een jaar lang, vanaf november 2004, heeft aangegeven de relatie te willen beëindigen.

9. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden – naar ook Ruijgrok erkent – een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft,

89

zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen.

10. De in het onderhavige geval relevant te achten omstandigheden toetsend binnen dit kader, overweegt het hof als volgt.

De kredietrelatie tussen Ruijgrok en Rabobank bestond sinds 1989. In aanvang betrof dit een hypothecair krediet (rekeningnr. 1076.58.860) op aan Ruijgrok toebehorende panden te Zoetermeer, Scharendijke en Bleiswijk totaal voor een bedrag van ƒ 1.000.000,– en een betaalrekening met krediet groot ƒ 50.000,– (rekeningnr.

1076.49.578). Bij de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 is het aan Ruigrok verstrekte hypothecaire krediet verhoogd naar € 462.897,91 (rekeningnr. 1066.17.850).

Deze kredieten stonden op naam van Ruijgrok. Daarnaast had Ruijgrok nog een betaalrekening op naam van zijn onderneming Lairs B.V. (rekeningnr. 1076.42.476). De relatie betrof derhalve Ruijgrok in privé en kennelijk ook zakelijk. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verkoop- en executiewaarde van voormelde panden ruimschoots dekking bood voor het verleende krediet. Ruijgrok genoot ten tijde van het aangaan van de kredieten een inkomen van ƒ 236.000, – op jaarbasis.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de relatie tussen Ruijgrok en Rabobank steeds moeizaam is verlopen, in die zin dat Ruijgrok in de loop der tijd een reeks van klachten heeft geuit leidend tot geschillen die hun zakelijke relatie hebben bemoeilijkt, hetgeen voor Rabobank al eerder, in 1999, aanleiding was aan te geven de relatie te willen beëindigen. De vaststellingsovereenkomst van maart 2004 bleek niet de “nieuwe start” die partijen daarbij voor ogen stond: ook daarna bleef het verleden een onderwerp van discussie en ontstonden nieuwe incidenten. Zoals hiervoor onder 5.4 reeds is overwogen, maakt de vaststellingsovereenkomst – anders dan Ruijgrok meent – nog niet dat het moeizame verloop van de relatie op dit punt niet mee zou mogen wegen als relevante omstandigheid bij de opzegging van de kredietrelatie tussen hem en Rabobank.

Met betrekking tot het verloop van de kredietwaardigheid van Ruijgrok heeft Rabobank gesteld dat Ruijgrok al langere tijd nauwelijks inkomen genereerde, hetgeen door Ruijgrok is ontkend. De door Rabobank in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken wijzen op een aanzienlijke verslechtering van de financiële positie van Ruijgrok vanaf 2001. Zo blijkt uit de aangifte inkomstenbelasting over 2002 dat Ruijgrok een UWV uitkering genoot van € 13.676,– en dat het resultaat van Lairs B.V. over ditzelfde jaar € 12.908,– negatief bedroeg (producties 36, 37 en 38 conclusie van dupliek). Gelet hierop heeft Ruijgrok de gestelde teruggang in inkomsten ook thans in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat en in welke omvang hij daarnaast nog een wereldinkomen en huuropbrengsten genoot, blijkt op geen enkele wijze uit de in het geding gebrachte belastingaangiften. De door Ruijgrok bij memorie van grieven nog in het geding gebrachte niet nader gespecificeerde verklaring van zijn belastingadviseur bij brief van 19 september 2002, is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat Ruijgrok bij memorie van grieven zelf aangeeft door diverse gebeurtenissen in zijn vermogenspositie te zijn geraakt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in de loop der tijd sprake is geweest van een verslechterde financiële situatie. Deze omstandigheid mag bij de opzegging van de kredietrelatie meewegen ten nadele van Ruijgrok, ook al is niet in geschil is dat de verhypothekeerde panden op zichzelf genomen nog steeds voldoende zekerheid boden.

90

Voor een gezonde kredietrelatie is immers naast voldoende zekerheid ook de aflossingscapaciteit van de kredietnemer van belang.

Vervolgens is relevant de vraag of en in welke mate Ruijgrok tekort is geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Daarbij dient buiten beschouwing te blijven het niet voldoen door Ruijgrok aan zijn betalingsverplichtingen in de periode 2002 na verkoop van het pand te Zoetermeer tot maart 2004, omdat de oorzaak daarvan onderwerp was van het geschil waaraan met de vaststellingsovereenkomst van 9 maart 2004 een einde is gekomen. Vaststaat dat Ruijgrok niet heeft voldaan aan zijn verplichting om uiterlijk op 30 november 2004 het krediet ten bedrage van € 25.000,– in te lossen. Naar hiervoor onder 5.4 reeds is overwogen, heeft deze termijn als fatale termijn in de zin van artikel 6:83, aanhef en sub a, BW te gelden. Voorts staat vast dat Ruijgrok evenmin heeft voldaan aan aflossing daarvan op de hem nadien nog door Rabobank gestelde uiterste termijnen van 10 december 2004 dan wel 1 januari 2005 (€ 12.500, -) en 1 februari 2005 (€ 12.500,-) en ten slotte van 1 oktober 2005 (bij schrijven d.d. 1 december 2004 resp. d.d. 30 juni 2005, productie 16 resp. 19 conclusie van antwoord). In hoeverre er in deze tijdspanne daarnaast sprake was van overschrijdingen op de andere kredieten, zoals door Rabobank gesteld in haar brief van 1 december 2004, is niet duidelijk geworden. Hoewel het niet voldoen aan de aflossingsverplichtingen met betrekking tot het krediet van € 25.000,– relatief gesproken van geringe omvang is, acht het hof deze omstandigheid in combinatie met de hiervoor vermelde moeizame relatie en de achteruitgang in financiële positie, in beginsel voldoende.

Voor een oordeel omtrent de rechtmatigheid van de opzegging van de kredietfaciliteiten op rekeningnummers 1076.58.860 en 1066.17.850 ten aanzien van Ruijgrok privé is daarnaast nog van belang de wijze waarop deze opzegging is aangezegd en de termijn waartegen. In het bijzonder is daarbij van belang of Ruijgrok voldoende kans is geboden om op zoek te gaan naar herfinanciering.

Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, heeft Rabobank voor het eerst (na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) tijdens de bespreking op 23 november 2004 aangegeven te streven naar een volledige beëindiging van de bancaire relatie om reden dat Ruijgrok in gebreke was gebleven te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en vanwege de uiterst moeizame relatie. In haar schrijven van 1 december 2004 heeft Rabobank dit bevestigd en aangegeven begin 2005 met Ruijgrok in overleg te willen treden om een traject te bespreken waarin de rekeningen worden overgesloten naar een andere bankier. Bij brief van 30 mei 2005 wordt Ruijgrok uitgenodigd daarover een gesprek aan te gaan. Ruijgrok reageert daarop met de mededeling dat hij in de nabije toekomst geen tijd heeft, waarop Rabobank bij brief van 30 juni 2005 Ruijgrok nog een laatste kans geeft over te gaan tot aflossing van het krediet van € 25.000,– vóór 1 oktober 2005. Rabobank zegt daarbij aan tot opzegging van de financieringsovereenkomsten en uitwinning van de daartoe gestelde zekerheden over te gaan, indien geen aflossing voor deze datum heeft plaatsgevonden. Bij brief van 29 augustus 2005 herinnert Rabobank Ruijgrok nogmaals aan het beëindigingstraject dat men wenst in te zetten (producties 16 t/m 20 conclusie van antwoord).

Naar het oordeel van het hof had Ruijgrok uit deze correspondentie moeten begrijpen dat indien hij zijn betalingsverplichtingen niet alsnog na zou komen en hij geen tijd vrij zou maken voor een serieus gesprek over het beëindigen van de relatie in goed overleg, Rabobank na het verstrijken van de (laatste) gestelde termijn van drie maanden over zou gaan tot eenzijdige opzegging van de bancaire relatie. Zeker gelet op de op zichzelf beschouwd vrij simpele kredietrelatie tussen Rabobank en Ruijgrok en de geringe achterstand, heeft Rabobank Ruijgrok hiermee ook voldoende tijd gegund om in overleg te treden dan wel naar een andere bankier op zoek te gaan en/of alsnog aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Ruijgrok heeft dit alles echter nagelaten en meldt eerst bij e-mail op 1 oktober 2005 (productie 8 memorie van grieven) dat hij nog steeds

91

niet aan zijn betalingsverplichting kan voldoen en dat hij geen tijd uit kan trekken voor overleg. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarbinnen deze zich heeft afgespeeld, kan niet gezegd worden dat Rabobank bij de uiteindelijk bij schrijven van 17 oktober 2005 geëffectueerde opzegging met onmiddellijke ingang, niet een redelijke termijn in acht heeft genomen of anderszins heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van Rabobank jegens Ruijgrok buiten proportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht en/of dat Ruijgrok misbruik gemaakt zou hebben van haar bevoegdheid om de overeenkomst met Ruijgrok op te zeggen.

11. Het voorafgaande leidt er toe dat ook de derde grief faalt.

12. De vierde grief is in algemene zin gericht tegen toewijzing van de vorderingen en mist zodoende zelfstandige betekenis.

13. De slotsom is dat geen van de grieven doel treft, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling van Ruijgrok.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2009; – veroordeelt Ruijgrok in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); – verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

92

JOR 2011/254 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-02-2011, 200.069.969 Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging (op termijn) bankrelatie Aflevering 2011 afl. 9 Rubriek Bank- en effectenrecht College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 22 februari 2011 Rolnummer 200.069.969 Rechter(s) mr. Begheyn mr. Riemens mr. Van Laarhoven Partijen Theo Jan Rours te Geleen, gemeente Echt-Susteren, appellant in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. M.M. van den Boomen, tegen Coöperatieve Rabobank Westelijke Mijnstreek UA te Geleen, geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven. Trefwoorden Opzegging bankrelatie, Belangenafweging, Rabobank heeft belang bij opzegging onvoldoende onderbouwd, Onvoldoende grond voor beëindiging (op termijn) bankrelatie Regelgeving BW Boek 6 - 74 » Samenvatting Duurovereenkomsten kunnen met inachtneming van de omstandigheden van het geval worden opgezegd. Deze bevoegdheid heeft Rabobank in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk bedongen. De voorzieningenrechter heeft terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120).

Het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst kan de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de bank. Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden. Deze functie verlangt van een bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen.

De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.

Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering, onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn

93

gebeurt. Daarvoor geldt in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling in principaal en incidenteel appel 4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit, en zal die hierna opnieuw en in wat uitgebreider vorm relateren.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Omstreeks 1993-1994 heeft de – in 1999 overleden – vader van Rours bij Rabobank een kluis gehuurd met nummer 63. b. In de periode 2002-2006 heeft Rabobank aan Rours een vijftal leningen verstrekt ten bedrage van respectievelijk € 470.000, € 250.000, € 200.000, en twee keer € 37.436, alsmede een krediet in rekening-courant tot een maximumbedrag van € 15.000.

Op 5 maart 2008 bedroeg het totaalsaldo van deze leningen € 936.589. c. In verband met deze leningen heeft Rours aan Rabobank zekerheden verschaft, te weten een recht van hypotheek op een aantal registergoederen en verpanding van huurpenningen afkomstig uit de verhuur van die panden. d. Op de relatie tussen Rours en Rabobank zijn de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank (productie 3 Rabobank in eerste aanleg) van toepassing alsmede bijzondere voorwaarden voor de kluishuur en de (zakelijke en particuliere) leningen.

De Algemene Bankvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen: “2. Zorgplicht van de bank De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen.

Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie. (...)

30. Opzegging van de relatie De relatie tussen de cliënt en de bank kan zowel door de cliënt als door de bank worden opgezegd. Indien de bank de relatie opzegt, zal zij de cliënt desgevraagd de reden van die opzegging meedelen.

Na opzegging van de relatie zullen de tussen de cliënt en de Bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk worden afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen.

Tijdens die afwikkeling blijven deze Algemene Voorwaarden van kracht.”

94

De algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobank 2003 (productie 5 Rabobank in eerste aanleg) bevatten onder meer de volgende bepalingen: “14. Opzegging geldlening De bank is bevoegd de geldlening op te zeggen met een opzegtermijn van ten minste drie maanden, indien naar het oordeel van de bank voortzetting van de relatie met u in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

Als de bank de geldlening op basis van deze bepaling opeist, dan kan zij aan u een vergoeding in rekening brengen die gelijk is aan de vergoeding die geldt bij vervroegde aflossing van de geldlening.

U bent verplicht de geldlening en de daarover verschuldigde rente, kosten en vergoeding terstond na afloop van die termijn integraal te voldoen aan de bank. (...)

31. Algemene Bankvoorwaarden De Algemene Bankvoorwaarden die gelden tussen de bank en haar klanten zijn van toepassing, voor zover daarvan niet is afgeweken.” e. Rours is eind 2007 door een medewerker van Rabobank verwijderd uit de ruimte waar zich kluis 63 bevond. Rours had toen een sleutel van de kluis bij zich. f. Bij brief van 5 maart 2008 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de bank de verstrekte financieringen opgezegd tegen 1 mei 2008, en Rours verzocht uiterlijk per die datum het totale bedrag van € 936.589 te voldoen.

Bij brief van 22 april 2008 heeft Rabobank deze termijn verlengd tot 31 juli 2008 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg). g. Bij brief van 26 februari 2009 (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank de inhoud van een op 26 februari 2009 tussen Rabobank en Rours gevoerd gesprek bevestigd, waarin onder meer werd meegedeeld dat, indien de volledige vordering van de bank niet uiterlijk per 26 mei 2009 zou zijn voldaan, de bank zou overgaan tot uitwinning van de zekerheden. h. Rours is niet tot betaling overgegaan.

4.3. In eerste aanleg heeft Rours gevorderd – kort samengevat – afgifte van een brief van een zus van Rours aan Rabobank, en van een brief van Rabobank aan die zus, verwijdering van Rours uit het incidentenregister van de Rabobank Groep, continuering van de bestaande financiering, een verbod tot uitwinning van de zekerheden, en veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.

Rabobank heeft de vorderingen weersproken.

4.4. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot afgifte van de brieven afgewezen omdat Rabobank heeft ontkend dat er een brief van de zus aan Rabobank bestond en de vordering overigens nader onderzoek vergde, waarvoor in het kort geding geen plaats was.

De vordering tot verwijdering uit het incidentenregister is afgewezen omdat die alleen gold voor de Rabobank Groep, en niet van belang is indien Rours naar een andere financier overstapt.

95

Inzake de opzegging heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Rabobank weliswaar ingevolge artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden de relatie met Rours kan opzeggen, maar dat zij bij een dergelijke opzegging de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen, en dat de aan de opzegging ten grondslag liggende gronden op zijn zachtst uitgedrukt zeer discutabel waren, nu van enige concrete en met stukken onderbouwde argumenten niet is gebleken en het grotendeels bleef bij vermoedens en aannamen.

De voorzieningenrechter achtte derhalve de feitelijke beëindiging strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid, terwijl het feit dat Rours zich in november 2007 in de kluis van Rabobank bevond daar niet aan afdeed, nu niet is gebleken dat Rours zich tijdens dat verblijf schuldig had gemaakt aan zaken die het daglicht niet kunnen verdragen.

Derhalve heeft de voorzieningenrechter de vordering om Rabobank te veroordelen tot het continueren van de bestaande relatie en haar te verbieden tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan toegewezen, zulks evenwel slechts totdat een voor Rours passende oplossing was gevonden, met dien verstande dat het continueren van de relatie, gelet op de op dat moment bekende gegevens, tot uiterlijk een jaar na de dagtekening van het vonnis zou dienen plaats te vinden.

4.5. In hoger beroep vordert Rours alsnog afgifte van de brief van zijn zus aan Rabobank en de brief van Rabobank aan zijn zus, veroordeling van Rabobank om Rours uit het incidentenregister te verwijderen, veroordeling van Rabobank tot het continueren – naar het hof begrijpt: voor onbepaalde tijd – van de bestaande financiering onder de voorwaarden zoals aanvankelijk overeengekomen, en een verbod aan Rabobank om tot uitwinning van haar zekerheden over te gaan, alles op straffe van dwangsommen.

In incidenteel appel heeft Rabobank – naar het hof begrijpt – verkorting van de termijn van opzegging gevorderd.

4.6. Grief 1 in principaal appel heeft betrekking op de vordering tot afgifte van de brieven van en aan de zus van Rours die Rabobank in haar bezit zou hebben.

In deze vordering kan Rours evenwel niet worden ontvangen, omdat Rours niet heeft toegelicht waarom deze vordering een spoedeisend karakter heeft terwijl dat ook niet duidelijk wordt uit de wel gegeven toelichting op de grief.

4.7. Het hof zal vervolgens eerst grief 3 in principaal appel behandelen. Deze grief heeft betrekking op de beperking die de voorzieningenrechter heeft aangebracht in de veroordeling van Rabobank tot continuering van de bestaande relatie. De voorzieningenrechter heeft immers het bevel tot continuering van de financiering, en tot verbod van uitwinning van de zekerheden die Rours in verband daarmee aan Rabobank had verstrekt, beperkt tot (maximaal) de periode van één jaar na dagtekening van diens vonnis.

4.8. Gelet op de termijn van opzegging die door de voorzieningenrechter is bepaald staat het spoedeisend belang van Rours ter zake van deze grief ook in hoger beroep vast.

4.9. Inzake deze grief overweegt het hof het volgende.

Met inachtneming van de omstandigheden van het geval kunnen duurovereenkomsten als de onderhavige worden opgezegd, welke bevoegdheid Rabobank overigens in de door haar gehanteerde voorwaarden ook uitdrukkelijk heeft bedongen. De voorzieningenrechter heeft daarbij terecht vooropgesteld dat de uitoefening van de bevoegdheid de overeenkomst door opzegging te beëindigen in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid indien in de concrete omstandigheden van het geval geen

96

voldoende (zwaarwegende) grond bestaat voor opzegging (vgl. HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 («JOR» 2000/120; red.)).

4.10. Daarbij kan het bijzondere belang dat de wederpartij heeft bij instandhouding van de overeenkomst de in beginsel tot opzegging bevoegde partij in de uitoefening van zijn bevoegdheid geheel of gedeeltelijk beperken. In dat verband moet enerzijds in ogenschouw worden genomen dat het voor rechts- en natuurlijke personen voor hun voortbestaan of functioneren van eminent belang is dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem, en eenmaal in het kader van een relatie met de bank verkregen voorzieningen (zoals financiering) niet zomaar moeten kunnen worden beëindigd door de Bank.

Anderzijds moet de maatschappelijke functie van banken in het oog worden gehouden.

Deze functie verlangt van bank de grootst mogelijke integriteit, hetgeen onder meer meebrengt dat zij zich dient te distantiëren van activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De maatschappelijke positie van de bank brengt echter ook mee dat zij de belangen van de individuele cliënt in het oog houdt en een relatie met deze slechts op grond van goede redenen en met toepassing van de vereiste zorgvuldigheid opzegt.

4.11. Het belang van Rours bij continuering van de bestaande relatie (en dus de bestaande leningen) is door Rours voldoende toegelicht en is voldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden waarom zij meent tot beëindiging van de financiële relatie met Rours te moeten overgaan onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt zowel voor de stellingen ten aanzien van frauduleuze handelingen – die onvoldoende met stukken zijn gestaafd – als voor het beroep op het feit dat Rours onbevoegd de kluis van zijn overleden vader wilde openen.

Hetgeen Rabobank in haar memorie van antwoord nog aan omstandigheden heeft toegevoegd kan daar niet aan afdoen, nu ook die omstandigheden onvoldoende zijn.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat Rours voldoende heeft aannemelijk gemaakt dat de gronden die Rabobank heeft aangevoerd om de relatie te beëindigen in de omstandigheden van het geval ontoereikend zijn.

4.12. De grief van Rours richt zich zoals gezegd niet tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Rabobank de gronden voor haar opzegging onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. De grief richt zich wel tegen de beperking in het verbod tot voortzetting van de bestaande relatie tussen Rabobank en Rours. Rours merkt hierover naar het oordeel van het hof terecht op dat deze beslissing tot beperking van de duur van voortzetting van de relatie door de voorzieningenrechter op zich niet is onderbouwd.

Nu Rabobank haar belang bij de door haar gewenste beëindiging van de relatie met Rours onvoldoende heeft gemotiveerd, is er gelet op het belang van Rours bij continuering onvoldoende grond die relatie te beëindigen, ook niet als dat op termijn gebeurt. Daarvoor geldt immers in beginsel hetzelfde als voor de opzegging zelf, en daarvan heeft het hof geoordeeld dat hetgeen door Rabobank is aangevoerd onvoldoende is.

Het hof komt wat betreft de opzegtermijn dan ook tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter, en zal de door Rours gevorderde continuering van de relatie toewijzen zonder beperking in de tijd, onder handhaving van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsom.

Datzelfde geldt voor het verbod tot uitwinning door Rabobank van door Rours verstrekte zekerheden.

97

4.13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ontbreekt spoedeisend belang bij grief 2 in principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van Rours hem te verwijderen uit het incidentenregister wordt afgewezen.

Rours heeft hiertoe aangevoerd dat hij de opname in dat register niet bij andere banken terecht kan.

Spoedeisend belang ontbreekt, omdat relatie tussen Rabobank en Rours naar het oordeel van het hof moet worden gecontinueerd. De noodzaak naar een andere Rabobank over te stappen is dan thans onvoldoende gebleken zodat er geen reden is voor een voorziening bij voorraad.

4.14. Met betrekking tot het incidenteel appel van Rabobank merkt Rours terecht op dat niet zonder meer duidelijk is onder welke voorwaarde dit is ingesteld. Het hof begrijpt, gelet op paragraaf 41 van de memorie van antwoord in principaal appel, de voorwaarde als inhoudende dat onderscheid wordt gemaakt tussen een uitspraak vallend vóór respectievelijk nà 9 juni 2011. Nu dit arrest wordt gewezen ruim voor 9 juni 2011 begrijpt het hof de vordering als een (thans onvoorwaardelijke) vordering de opzegtermijn te verkorten tot hooguit drie maanden, doch uiterlijk tot 9 juni 2011.

4.15. Gelet op hetgeen inzake grief 2 in principaal appel is overwogen faalt deze grief, nu een opzegtermijn van welke omvang ook wordt afgewezen.

4.16. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en beslissen als volgt.

In principaal zowel als incidenteel appel wordt Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij aangemerkt, en in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond van 9 juni 2010; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Rabobank Westelijke Mijnstreek tot het continueren van de bestaande financiering(en) van Rours onder de voorwaarden zoals tussen Rabobank en Rours overeengekomen, en zo lang Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet; bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000; verbiedt Rabobank tot uitwinning van haar zekerheden jegens Rours over te gaan zo lang Rours aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet; bepaalt dat Rabobank voor iedere dag dat zij daarmee in strijd handelt aan Rours een dwangsom verbeurt van € 10.000 per dag, zulks tot een maximum van € 100.000; veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het geen meer of anders is gevorderd.

98

ECLI:NL:RBMID:2011:BU9796 Deeplink InstantieRechtbank Middelburg Datum uitspraak16-08-2011Datum publicatie 30-12-2011 Zaaknummer79561 / KG ZA 11-137 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenVoorlopige voorziening Inhoudsindicatie Bank mocht kredietrelatie niet opzeggen zonder deugdelijke ingebrekestelling.

Een beroep op de algemene voorwaarden kan niet baten.

De opzegging van de financieringsovereenkomst is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De kredietwaardigheid van de financieringsnemer is niet in geschil, alleen de wijze van communiceren van de bestuurder.

Voorzieningenrechter weegt belagen af en veroordeelt bank tot nakoming van de financieringsovereenkomst.

VindplaatsenRechtspraak.nl RF 2012, 37 JONDR 2012, 768 Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 79561 / KG ZA 11-137 Vonnis van 16 augustus 2011 in de zaak van de besloten vennootschap UNITED TRUST & TRADE B.V., gevestigd te Wilhelminadorp, gemeente Goes, eiseres, advocaat: mr. V. Jongepier te Middelburg, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK OOSTERSCHELDE U.A., gevestigd te Goes, gedaagde, advocaat: mr. A.F. van Ingen te Utrecht.

Partijen zullen hierna UTT en Rabobank genoemd worden.

1.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 1 augustus 2011 met producties 1 tot en met 26, de bij brief van 4 augustus 2011 van de zijde van Rabobank gevoegde producties A tot en met J, de mondelinge behandeling op 9 augustus 2011, de pleitnota van UTT, de pleitnota van Rabobank.

2.

De feiten

99

2.1.

UTT is de beheermaatschappij van onder andere United Metals B.V., een onderneming die wereldwijd actief is in de handel in non-ferro metalen.

2.2.

Directeur en enig bestuurder van UTT is de heer [A.] (hierna: [A.]).

2.3.

De Rabobank heeft in de zomer van 2009 een financieringsvoorstel aan UTT gedaan. UTT heeft dat voorstel aanvaard en ondertekend. De financiering bestaat uit een kredietfaciliteit in de vorm van een rekening-courantovereenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst). De kredietfaciliteit is verstrekt voor onbepaalde tijd. Het krediet bedroeg bij aanvang € 1.000.000,00 en wordt per kwartaal met € 37.500,00 ingeperkt tot een basiskrediet van € 250.000,00 is bereikt. Per 10 juni 2011 bedroeg de kredietfaciliteit € 675.000,00.

2.4.

UTT heeft ten behoeve van de financiering aan de Rabobank zekerheden verstrekt, te weten een eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand te Middelburg, een eerste pandrecht op de rechten uit hoofde van een overlijdensrisicoverzekering en een borgtocht van € 100.000,00. De borgtocht is vervallen na een inperking op het krediet op 3 mei 2011.

2.5.

In artikel 35 van de door de Rabobank gehanteerde Algemene Bankvoorwaarden is het volgende opgenomen: “Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de client en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen (…)

2.6.

In artikel 21b van de eveneens door de Rabobank gehanteerde Algemene voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 staat, voor zover van belang, vermeld: “Ongeacht enige andere bepaling in de akte en/of deze voorwaarden kan zowel de bank als iedere kredietnemer altijd het krediet opzeggen, met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. Gedurende die termijn mag de kredietnemer van het krediet geen gebruik meer maken. Een eventueel debetsaldo dient terstond na afloop van die termijn te worden aangezuiverd.”

2.7.

In de zomer van 2010 zijn [A.] en UTT slachtoffer geworden van een omvangrijke fraude. Op of omstreeks 2 augustus 2010 zijn derden erin geslaagd € 353.530,84 van rekeningen van [A.] en zijn vennootschappen af te boeken. De Rabobank heeft [A.] en de betrokken vennootschappen schadeloos gesteld. In de maanden daarna is de relatie tussen [A.], respectievelijk UTT, en de Rabobank in negatieve zin beïnvloed.

2.8.

Op 14 januari 2011 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In dit gesprek deelt de Rabobank mede dat wat haar betreft de relatie tussen partijen zodanig stuk is dat de bank de bancaire relatie met [A.] en UTT wenst te beëindigen.

2.9.

In haar brief van 4 maart 2011 heeft de Rabobank het door haar tijdens de bespreking van 14 januari 2011 ingenomen standpunt herhaald. Verder deelt zij mee dat indien [A.] en UTT de relatie met de bank niet feitelijk hebben beëindigd de bank zich genoodzaakt ziet eenzijdig tot opzegging over te gaan.

2.10. Bij brief van 18 mei 2011 heeft de Rabobank de financieringsovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Volgens de Rabobank hebben de onderlinge verhoudingen door het onbegrip, het wantrouwen en de eigen wijze van communiceren van [A.] geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk.

100

2.11. Ondanks verzet daartegen van de zijde van UTT, handhaaft de Rabobank haar opzegging.

3.

Het geschil 3.1.

UTT vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te veroordelen tot nakoming van de financieringsovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de Rabobank hieraan niet voldoet en met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.

3.2.

Aan haar vordering legt UTT het navolgende ten grondslag. Volgens UTT moet de opzegging door de Rabobank zonder rechtsgevolgen blijven nu zij door de bank nooit in gebreke is gesteld. De bank had UTT en haar enig bestuurder [A.] op zijn minst in de gelegenheid moeten stellen om gedurende een vooraf afgesproken periode -gezamenlijk met de bank- te werken aan een verbetering van de verhoudingen. De bank heeft dat nooit gedaan, maar heeft plotseling kenbaar gemaakt dat zij van [A.] en zijn vennootschappen af wilde. Ook anderszins kan de opzegging door Rabobank volgens UTT niet tot enig rechtsgevolg leiden omdat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbreekt. De door Rabobank gestelde onherstelbare vertrouwensbreuk is onvoldoende om de financieringsovereenkomst met UTT te kunnen beëindigen. Niet alleen betwist UTT dat het gedrag van haar bestuurder zodanig is dat dit een opzegging rechtvaardigt, maar bovendien leidt de beëindinging van de financiering tot onevenredige gevolgen voor UTT. Zij heeft de financiering nodig om transacties te kunnen doen op de London Metal Exchange, de zogeheten LME-transacties. Als UTT geen LME-transacties meer kan verrichten - de kernactiviteit van UTT - kan zij wel ophouden. UTT kan derhalve niet zonder de financiering, terwijl het de bank inmiddels ook duidelijk moet zijn dat het voor UTT onmogelijk is om een andere financiering te krijgen. UTT heeft geen andere bank bereid gevonden een dergelijke financiering te verstrekken, laat staan tegen gelijke condities. Het financiële belang van UTT bij continuering van de kredietrelatie met de Rabobank is dus groot. Het door de bank daartegenover gestelde belang om niet langer medewerkers ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar niet tegenop. Te meer niet nu UTT de Rabobank op dit punt tegemoet kan komen door de communicatie met UTT, en dus ook met [A.], alleen nog via e-mail of zelfs via anderen dan [A.] te laten verlopen.

3.3.

De Rabobank voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van UTT en met veroordeling van UTT in de kosten van het geding. De Rabobank voert daartoe het navolgende aan. Met een beroep op artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 21b van de eveneens op de financieringsovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 stelt de Rabobank dat zij de financieringsovereenkomst heeft mogen opzeggen met inachtneming van de door haar gehanteerde opzegtermijn van drie maanden. Een ingebrekestelling is daarbij niet nodig, nu de mogelijkheid tot opzegging voortvloeit uit hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen. Een ingebrekestelling is, voor zover dan nog nodig, eerst aan de orde als UTT op 18 augustus a.s. haar verplichting tot aflossing niet nakomt.

Van een abrupte beëindiging van de bancaire relatie is volgens de Rabobank geen sprake. Tijdens het gesprek op 14 januari 2011 heeft de bank al aangegeven tot beëindiging van de relatie over te zullen gaan en zijn de beweegredenen daarvoor uitgebreid uit de doeken gedaan. Daarbij geldt dat ook UTT zelf van mening is dat een beëindiging onafwendbaar is. De opzegging kon dan voor UTT ook niet als een verrassing komen. Overigens stelt de Rabobank vast dat na het uitbrengen van de dagvaarding er ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan, zoals het aanwenden van het krediet voor andere doeleinden dan waarvoor het is verstrekt. Voor wat betreft de door UTT gestelde gevolgen van de beëindiging, acht de bank niet aannemelijk dat UTT niet elders ook een financiering tegen gelijke condities zou kunnen krijgen. De financiële positie van UTT is immers uitstekend. De bank heeft ook geen concrete aanwijzingen dat UTT pogingen heeft ondernomen om elders een financiering te verkrijgen en een offerte heeft ontvangen waaruit andere voorwaarden zouden blijken.

101

Ook is de bank niet gebleken dat het krediet noodzakelijk is voor de normale beroepsuitoefening van UTT. De bank ziet dan ook geen reden om terug te komen op haar standpunt. De opzegging is weloverwogen geschied nu duidelijk is dat partijen over en weer geen enkel vertrouwen meer in elkaar hebben. Bovendien is het bij de bank inmiddels ondoenlijk geworden om een medewerker te vinden die bereid is [A.] te woord te staan. Het voorstel van UTT om de communicatie in het vervolg niet rechtstreeks via [A.] te laten verlopen wijst de bank als niet werkbaar van de hand. In de afgelopen periode is dat al eerder getracht en dat bleek ook niet te werken.

4.

De beoordeling 4.1.

Gelet op de stelling van UTT dat zij nooit in gebreke is gesteld, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de financieringsovereenkomst wel rechtsgeldig is opgezegd. Dat een ingebrekestelling er niet is, heeft de Rabobank niet betwist. Wel voert zij tegen de stelling van UTT aan dat geen ingebrekestelling is vereist omdat partijen een opzeggingsbevoegdheid zijn overeengekomen. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden niet dat een ingebrekestelling achterwege kan blijven. Artikel 35 bepaalt slechts dat de bank de relatie kan opzeggen. Na opzegging van de relatie dienen de tussen partijen bestaande overeenkomsten echter nog met inachtneming van de daarvoor geldende regels te worden afgewikkeld. Artikel 35 bepaalt dat ook met zoveel woorden. Ook uit artikel 21b van de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant en krediet 2007 volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat de Rabobank het krediet kan opzeggen, zonder dat daarbij een ingebrekestelling nodig is. In het bijzonder heeft daarbij te gelden dat niet gesteld of gebleken is dat UTT in strijd heeft gehandeld met of tekort is geschoten in de nakoming van een bepaling van de financieringsovereenkomst op grond waarvan de Rabobank het aan UTT verstrekte krediet per omgaande kon opzeggen en opeisen. Integendeel, de Rabobank heeft ter zitting nog eens onderstreept dat de financiële positie van UTT uitstekend is en dat zij er niet aan twijfelt dat UTT aan haar aflossingsverplichting zal kunnen voldoen. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de Rabobank niet bevoegd was de relatie en het krediet op te zeggen zonder UTT daarvoor eerst in gebreke te stellen. Weliswaar heeft de Rabobank in dat verband nog wel aangevoerd dat zowel in gesprekken als in de correspondentie de onderlinge verhouding door Rabobank naar voren is gebracht, maar daaruit valt niet af te leiden dat UTT een termijn is gesteld om aan een verbetering van de verhouding te werken.

Nu gesteld noch gebleken is dat UTT vóór de opzegging van de financieringsovereenkomst door de Rabobank in gebreke is gesteld, is de opzegging mitsdien niet rechtsgeldig en kan deze vooralsnog niet tot de door de Rabobank gewenste beëindiging leiden.

4.2.

De voorzieningenrechter laat bij het voorgaande nog buiten beschouwing dat volgens UTT de algemene voorwaarden waarop de Rabobank zich beroept nooit door haar zijn ontvangen.

4.3.

Gelet op de stellingen die UTT voorts aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd zal de voorzieningenrechter tevens een voorlopig oordeel geven over de vraag of de opzegging van de financieringsovereenkomst door de Rabobank bij brief van 18 mei 2011 -zo deze al rechtsgeldig zou zijn gedaan- het door haar beoogde rechtsgevolg heeft gehad.

4.4.

Deze vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de financieringsovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Voor een bank geldt daarbij dat zij uit hoofde van de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte

102

van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Een en ander betekent dat een opzegging van het krediet van een onderneming in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de belangen van de bank enerzijds en van de onderneming anderzijds tegen elkaar worden afgewogen.

4.5.

De reden voor de Rabobank om de financieringsovereenkomst op te zeggen is het gedrag c.q. de wijze van communiceren van de enig bestuurder van UTT, [A.], dat/die volgens de Rabobank tot een onwerkbare situatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft geleid.

4.6.

De voorzieningenrechter constateert dat de kredietwaardigheid van UTT hier niet in het geding is. Tussen partijen staat immers vast dat UTT financieel gezond is en dat het verloop van de kredietrelatie tot nu toe zonder noemenswaardige problemen voor de Rabobank is verlopen, in die zin dat rente en aflossing steeds tijdig en volledig zijn betaald. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de financieringsovereenkomst is derhalve geen sprake. Weliswaar heeft de Rabobank ter zitting nog aangevoerd dat de bank na het uitbrengen van de dagvaarding heeft moeten vaststellen dat er ook andere redenen zijn om tot (onmiddellijke) opeising over te gaan, maar deze redenen zijn, voor zover deze al juist zouden zijn, voor de beoordeling van de vraag of de opzegging van het krediet geoorloofd is niet van belang, nu deze niet aan de opzegging van de financierings-overeenkomst op 18 mei 2011 ten grondslag zijn gelegd.

4.7.

UTT heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat een beëindiging van de financiering voor haar tot onevenredige gevolgen zal leiden. Weliswaar heeft de Rabobank ter zitting de noodzaak van het krediet nog betwist, maar mede gelet op de uitgebreide toelichting zijdens UTT kan zonder nadere onderbouwing door de Rabobank niet tot het oordeel worden gekomen dat het krediet voor de normale beroepsuitoefening van UTT niet noodzakelijk is. Bovendien is de vraag naar de noodzaak van het krediet bij het aangaan van de financieringsovereenkomst voor de Rabobank kennelijk geen punt van discussie geweest. Verder is op grond van de door UTT overgelegde producties voldoende aannemelijk dat het voor UTT onmogelijk is om een andere financiering te krijgen, zeker in de huidige tijd waarin de kredietverlening onder druk staat. Daarmee is het belang van UTT bij continuering van de bestaande financiering gegeven.

4.8.

Het daartegenover gestelde belang van de Rabobank om niet langer medewerkers ertoe te hoeven bewegen met [A.] te communiceren weegt daar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tegenop. Te meer niet nu aan de bezwaren van de Rabobank tegemoet kan worden gekomen door, zoals UTT heeft voorgesteld, de communicatie aan de zijde van UTT via anderen dan [A.] te laten verlopen. De daartegen door de Rabobank naar voren gebrachte bezwaren acht de voorzieningenrechter niet onoverkomelijk, terwijl ook de ter zitting naar voren gebrachte optie om de financiering bij de Rabobank Walcheren onder te brengen nog onvoldoende is onderzocht om reeds op voorhand te worden afgewezen.

4.9.

Onder de vorengenoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat er voor de bank een onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de financieringsovereenkomst was en de Rabobank in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld door de financieringsovereenkomst met UTT met inachtneming van een termijn van drie maanden op te zeggen.

4.10. Voor zover de Rabobank heeft willen betogen dat UTT met de beëindiging van de relatie en de financiering heeft ingestemd, en van eenzijdige opzegging derhalve geen sprake is, slaagt dit niet. Weliswaar komt uit het besprekingsverslag van 14 januari 2011 en de daarop volgende correspondentie naar voren dat over de door de bank gewenste

103

beëindiging van de bancaire relatie is gesproken, maar niet aannemelijk is dat over de afbouw van de relatie tussen partijen overeenstemming is bereikt. In de daarover gevoerde gesprekken, zo blijkt uit de daarop betrekking hebbende producties, is door UTT steeds als uitdrukkelijke voorwaarde voor beëindiging met wederzijds goedvinden gesteld dat UTT elders een financiering tegen vergelijkbare voorwaarden moet kunnen vinden of in ieder geval voor de nadelige gevolgen van een overstap door de Rabobank wenst te worden gecompenseerd. Dat de Rabobank dit laatste pertinent niet wenst, is ter zitting nog eens duidelijk geworden.

4.11. Op grond van al het vorenstaande is de vordering van UTT naar het oordeel van de voorzieningenrechter toewijsbaar, met dien verstande dat aan de mede gevorderde dwangsom een maximum zal worden verbonden.

4.12. De Rabobank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van UTT worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - vast recht € 560,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.452,31 5.

De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt de Rabobank de financieringsovereenkomst na te komen, 5.2. bepaalt dat de Rabobank voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan het onder 5.1. bepaalde, aan UTT een dwangsom verbeurt van € 10.000,000 per dag, tot een maximum van € 680.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van UTT tot op heden begroot op € 1.452,31, 5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2011.?

104

ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358 Deeplink InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak31-01-2012Datum publicatie 01-022012 Zaaknummer200.077.418/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Opzegging hypotheeklening en betaalrekening. Executie onroerend goed. Geen schending zorgplicht bank.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 31 januari 2012 Zaaknummer 200.077.418/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna te noemen: [appellant], toevoeging, advocaat: mr. H.J. Pellinkhof, kantoorhoudende te Assen, tegen 1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. De coöperatie Coöperatieve Rabobank West-Drenthe U.A., rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Diever-Hoogersmilde U.A. gevestigd te Diever, geïntimeerden, in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: Rabobank, advocaat: mr. Y. van Maarwijck, kantoorhoudende te Meppel.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 mei 2009, 31 maart 2010 en 30 juni 2010 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 28 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld, zo begrijpt het hof, van de vonnissen van 31 maart 2010 en 30 juni 2010 met dagvaarding van Rabobank tegen de zitting van 23 november 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de vonnissen van de rechtbank te Assen sector civiel rechtszaak/rolnummer 72397/09/260 gewezen tussen [appellant] en de Rabobank opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van de Rabobank af te wijzen en de tegenvordering van [appellant] toe te wijzen met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding."

Bij memorie van antwoord is door Rabobank verweer gevoerd met als conclusie: "[appellant] in zijn vorderingen in zowel conventie als reconventie niet ontvankelijk te verklaren althans deze aan [appellant] te ontzeggen, met bekrachtiging van de vonnissen van de Rechtbank Assen, sector civiel de dato 31 maart 2010 en 30 juni 2010

105

tussen partijen gewezen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte heeft Rabobank de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De beoordeling De vaststaande feiten.

1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staan de volgende feiten vast.

1.1. [appellant] heeft op [datum] een geldlening ontvangen van Rabobank voor een bedrag van NLG 250.000,00. Op deze overeenkomst van geldlening (hierna: geldleningsovereenkomst) zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank, alsmede de Algemene voorwaarden voor particuliere geldleningen van de Rabobankorganisatie 1999.

1.2. [appellant] heeft aan Rabobank blijkens akte van hypotheekstelling, verleden op [datum], het recht van eerste hypotheek verleend tot een bedrag van NLG 337.500,00 (inclusief rente en kosten) tot zekerheid voor al hetgeen Rabobank, uit welken hoofde dan ook, van [appellant] te vorderen heeft. [appellant] heeft daarbij als zekerheid in onderpand gegeven een recreatiebungalow, staande en gelegen te [adres], kadastraal bekend gemeente Smilde, [A], groot vier are negen en tachtig centiare (hierna: de onroerende zaak).

1.3.

In de periode van 19 maart 2001 tot 13 januari 2004 heeft Rabobank meerdere (ongeveer twintig) brieven aan [appellant] gestuurd met betrekking tot betalingsachterstanden op de hypothecaire geldlening en diens betaalrekening.

1.4. Bij brief van 13 oktober 2003 heeft Rabobank aan [appellant] geschreven: (…)

"Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van uw financiële verplichtingen jegens onze bank. Uw betaalrekening vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van € 7.528,16. Ik verwijs u in dit kader naar mijn schrijven van 31 juli 2003. Met mijn brief van 18 september 2003 bent u met nadruk gewezen op de gevolgen als u niet voor aanzuivering zou zorgen.

Er is op uw registergoed beslag gelegd door derden. (…)

Op grond van het bovenstaande zeg ik u bij deze dan ook - voor zover nog nodig - de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen: (…)

Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan, hetgeen met name executoriale verkoop van het hypothecair verbonden registergoed zal betekenen."

1.5. [appellant] heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven.

1.6. Op 18 februari 2004 heeft Rabobank bij exploot aan [appellant] de executie van de onroerende zaak doen aanzeggen.

1.7 Bij brief van 13 april 2004 is Rabobank namens [appellant] gesommeerd de executie stop te zetten 1.8. Op 14 april 2004 heeft Rabobank de onroerende zaak openbaar verkocht ex artikel 3:268 lid 1 BW. 1.9. Bij brief van 11 juni 2004 heeft Rabobank [appellant] gesommeerd een bedrag van € 46.186,67 zijnde de restschuld aan de Rabobank na aftrek van de opbrengst van de veiling aan haar te voldoen.

1.10. Namens [appellant] is bij brief van 11 augustus 2004 bericht dat [appellant] de executoriale verkoop onrechtmatig acht en voornemens is de daardoor door hem geleden schade te verhalen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

2.

Rabobank heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 59.000,79 te vermeerderen met de

106

wettelijke rente en (proces)kosten. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 35.000,00, althans een bedrag dat de rechtbank als schade bewezen acht, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente en kosten.

Partijen hebben over en weer verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij het vonnis van 30 juni 2010 in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan Rabobank van € 57.215,79 vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. In reconventie is de vordering van [appellant] afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.

Bespreking van de grieven.

3.

In zijn eerste grief keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 31 maart 2010 dat het opzeggen van de overeenkomsten van geldlening en de nadien gehouden executieveiling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet als onaanvaardbaar en/of als misbruik van omstandigheden kunnen worden bestempeld en dat niet kan worden volgehouden dat het slechts gaat om een geringe tekortkoming van [appellant] en dat van onevenredigheid in de afweging van de belangen geen sprake kan zijn.

In zijn toelichting op deze grief heeft [appellant] betoogd dat er per 9 januari 2004 slechts een renteachterstand was van € 433,22 en dat er geen sprake was van een structureel niet nakomen van betalingsverplichtingen. Daarnaast zou de executie bij exploot van 18 februari 2004 rauwelijks zijn aangekondigd, waarbij de periode tekort was om tot herfinanciering te geraken, mede gelet op de BKR registratie, aldus [appellant].

4.

Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat zij niet onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, nu er sprake was van een structurele ongeoorloofde betalingsachterstand van [appellant] jegens Rabobank en zij [appellant] voldoende gelegenheid heeft gegeven zijn verplichtingen na te komen dan wel een nieuwe financier te zoeken.

5.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat op grond van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden een kredietrelatie als de onderhavige in beginsel te allen tijde door een bank kan worden opgezegd. Het staat een bank echter niet vrij dit naar willekeur te doen. Evenals bij andere duurovereenkomsten kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts dan tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

Voor een bank geldt daarenboven dat zij in verband met de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht heeft, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ook de reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een kredietopzegging impliceert dit dat deze ten minste in overeenstemming zal moeten zijn met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Ten slotte heeft te gelden dat de rechter de beslissing van de bank in beginsel terughoudend zal dienen te toetsen, omdat hij niet de plaats van bankier kan innemen.

6.

In dit kader acht het hof de volgende omstandigheden van belang. De akte van hypotheekstelling strekt tot zekerheid van al hetgeen Rabobank uit welke hoofde dan ook blijkens haar administratie van [appellant] te vorderen heeft. Uit de overgelegde correspondentie bij conclusie van antwoord in reconventie (zie rechtsoverweging 1.3.) volgt dat er sprake was van een structurele betalingsachterstand op de betaalrekening, een achterstand in de rentebetalingen op de hypothecaire geldlening en beslaglegging door derden op de onroerende zaak. Uit die correspondentie volgt tevens dat Rabobank [appellant] meermalen heeft gewezen op die problematiek en dat zij heeft geprobeerd om met [appellant] tot een oplossing te komen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het opzeggen van de kredietrelatie bij brief van 13 oktober 2003. [appellant] heeft vervolgens geruime tijd gelegenheid gehad om vervangende financiering te zoeken, maar

107

is daarin niet geslaagd. Het kan zijn dat de negatieve BKR codering het zoeken hiernaar bemoeilijkt heeft, maar niet is gesteld of gebleken dat die codering ten onrechte tot stand is gekomen. Hoewel de rentebetalingen op de geldleningsovereenkomst deels zijn ingelopen, bleef de betalingsachterstand op de betaalrekening in stand. Gelet op deze gang van zaken en de tijdspanne waarin zich dit heeft afgespeeld is het hof van oordeel dat het opzeggen van de overeenkomsten van geldlening niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is te beschouwen. Een en ander rechtvaardigt evenmin de conclusie dat het handelen van Rabobank jegens [appellant] buiten proportioneel of anderszins in strijd met de op haar rustende zorgplicht moet worden geacht.

7.

Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] in het licht van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de executoriale verkoop onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat de bank bij de executie te voortvarend te werk is gegaan en hem niet de gelegenheid heeft gegeven om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat aan de executoriale verkoop (ook in tijd) een heel traject vooraf is gegaan, waarbij de bank naar het oordeel van het hof voldoende heeft getracht om, nadat de kredietovereenkomsten waren opgezegd, [appellant] ter wille te zijn bij het vinden van een in vergelijking met executoriale verkoop minder bezwaarlijke oplossing teneinde de opeisbare schuld af te kunnen lossen. Rabobank heeft [appellant] nog in de gelegenheid gesteld de executie te voorkomen door een bedrag van € 14.500,- te storten of een bankgarantie af te geven. Rabobank heeft onbetwist gesteld dat ondanks toezeggingen door [appellant] geen betalingen zijn gedaan. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor het oordeel dat de bank alsnog had moeten ingaan op de sommatie in de brief van 13 april 2004 om de executoriale verkoop van de onroerende zaak stop te zetten en de executoriale verkoop als onrechtmatig moet worden bestempeld. Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste grief faalt.

8.

Het voorafgaande leidt er eveneens toe dat de tweede grief faalt. In de toelichting op die grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn bewijsaanbod ten aanzien van de feitelijke gang van zaken heeft gepasseeerd. Het hof is van oordeel dat, nu niets is aangevoerd dat aan het voorgaande kan afdoen, het bewijsaanbod niet terzake dienend is.

9. In de derde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 30 juni 2010 dat de door Rabobank bij akte van 28 april 2010 in het geding gebrachte bescheiden als controleerbaar en transparant zijn aan te merken. [appellant] stelt dat er geen originele akten zijn overgelegd en het hem onduidelijk is of de veilingvoorwaarden zijn nageleefd.

10. Het hof is van oordeel dat gelet op artikel 160 lid 2 in samenhang met artikel 157 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voornoemde in het geding gebrachte afschriften van authentieke aktes dwingend bewijs opleveren van hetgeen de desbetreffende ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. Door [appellant] zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld, die mits bewezen, dit bewijs kunnen ontzenuwen. Zijn algemene bewijsaanbod zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Grief 3 faalt.

11. Nu vaststaat dat van enig tekortschieten en/of onrechtmatig handelen van de kant van Rabobank jegens [appellant] geen sprake is geweest, is de reconventionele vordering strekkende tot schadevergoeding terecht afgewezen.

De slotsom.

12.

De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op € 1.631.00 (tarief IV / 1 punt).

De beslissing Het gerechtshof:

108

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak op € 640,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.A. van der Pol en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

109

ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5377 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak20-06-2012Datum publicatie 22-082012 Zaaknummer463119 / HA ZA 10-2070 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Kredietopzegging door bank. Schending van covenants/ratio's? Informatieplichten van kredietnemer. In/uitschuifregeling en overwaarderegeling. Executie van portefeuille hypotheekrechten. Verplichtingen/zorgplicht van bank in dit kader.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, meervoudige kamer zaaknummer / rolnummer: 463119 / HA ZA 10-2070 Vonnis van 20 juni 2012 in de zaak van 1.

[A], wonende te [plaats], 2.

[B], wonende te [plaats], eisers, advocaat mr. J.G.M. Stassen te Almelo, tegen de rechtspersoon naar het recht van Duitsland DEUTSCHE PFANDBRIEFBANK AG, gevestigd te München, gedaagde, advocaat mr. W.J.P. Jongepier te Amsterdam.

Eisers worden hierna gezamenlijk [eisers] genoemd, afzonderlijk [A] en [B]. Gedaagde wordt PBB genoemd.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 27 mei 2010, met producties, de akte wijziging eis van 28 september 2011 aan de zijde van [eisers], met producties, de conclusie van antwoord tevens antwoordakte wijziging eis, met producties, het tussenvonnis van 21 december 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast, het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2012, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.

110

2.1.

Blijkens een onderhandse akte van 7 augustus 2006 is tussen enerzijds [eisers] en anderzijds Hypo Real Estate Bank International AG (rechtsvoorganger van PBB en hierna eveneens PBB te noemen) een kredietovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst), uit hoofde waarvan PBB tot een bedrag van (ongeveer) € 40 miljoen krediet heeft verstrekt aan [eisers]. [A] en [B] hebben zich hierbij tegenover PBB hoofdelijk verbonden. [eisers] heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet ten gunste van PBB een recht van hypotheek op zijn vastgoedportefeuille gevestigd.

In de kredietovereenkomst is onder meer het volgende bepaald: 5. Covenants. (…) Gedurende de looptijd van het krediet zal de Kredietnemer de verhouding huurinkomsten-rentelasten (interest coverage ratio) in ieder geval op of boven een niveau van 130% handhaven bij een bevoorschotting van 85% en 150% na take-out van Sport City Quelderduijn te Den Helder. (…)

Met betrekking tot de gemengde vastgoedportefeuille plus Sport City Quelderduijn zal gedurende de looptijd van het krediet de verhouding uitstaande schuld : onderhandse verkoopwaarde k.k. (open market value OMV) de 77% niet overschrijden (Loan To Value, LTV covenant).

Ingeval van één of beide covenants gebroken worden, zal de Kredietnemer om een voortduring van defaults te vermijden, de schuld door extra aflossingen zodanig verlagen dat de verhoudingen weer conform de covenants hersteld worden. (…)

14. In/uitschuif: Bij voortijdige verkoop van voormelde ondergezette registergoederen voor het einde van de looptijd dient in beginsel het financieringsbedrag vervroegd te worden afgelost.

De vervroegde aflossing kan op verzoek van de kredietnemer voor de duur van 6 maanden worden uitgesteld, indien voormeld financieringsbedrag op een ten gunste van de bank verpande depotrekening wordt gecrediteerd.

De kredietnemer blijft onverkort verplicht de contractuele rente te betalen; hij heeft evenwel aanspraak op de terzake van de depotrekening vervallende creditrente.

Indien binnen de termijn van 6 maanden geen vervangend onderpand is ondergezet, zal bij de eerstvolgende rentedatum het depotbedrag als vervroegde aflossing worden aangemerkt en worden afgeboekt. Vervangende onderpanden dienen minimaal naar oordeel van de bank gelijkwaardig te zijn; een vervanging is evenzeer aan een formele fiattering van de bank onderworpen. (…).

Het pand Sport City Quelderduijn in Den Helder (hierna: Sport City) is in artikel 5 uitdrukkelijk genoemd omdat dit pand destijds in aanbouw was.

2.2.

Tijdens een bespreking van 17 september 2008 heeft PBB, vertegenwoordigd door [C], aan [eisers] medegedeeld dat PBB de relatie tussen partijen niet zou uitbreiden en dus het verstrekte krediet niet zou verhogen. PBB heeft [eisers] bij e-mail van 17 oktober 2008 verzocht haar te informeren over de huurders. PBB heeft op 23 oktober 2008 verzocht Sport City opnieuw te taxeren, welk verzoek door [eisers] is geweigerd.

Volgens opgave van [eisers] aan PBB in november 2008 bedroegen de huurpenningen voor Sport City € 52.758,79 netto per maand.

2.3.

Bij brief van 18 december 2008 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld dat de interest service cover (ISC) voor het kalenderjaar 2009 volgens haar berekening 119% zou zijn, derhalve lager dan het overeengekomen niveau van 150%, en dat [eisers] derhalve in gebreke was in de nakoming van zijn verplichtingen uit de kredietovereenkomst. Verder heeft PBB in deze brief [eisers] verzocht uiterlijk 5 januari 2009 een voorstel te doen tot terugbetaling van € 9,2 miljoen, waardoor de openstaande hoofdsom van de lening volgens PBB zou worden teruggebracht tot ongeveer € 29,9 miljoen en de ISC zou worden teruggebracht tot onder het overeengekomen niveau.

Verder heeft PBB in deze brief gewezen op de uitstaande verzoeken tot het verstrekken van inlichtingen en tot hertaxatie. Tot slot heeft zij in de brief medegedeeld dat, indien aan voormelde verzoeken niet zou worden voldaan, zij zich zou beraden.

111

2.4.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft PBB [eisers] verzocht inlichtingen te verstrekken over: zijn activa en passiva; de oorzaken van de leegstand in de portefeuille, de inspanningen om de leegstaande panden opnieuw te verhuren, de stand van de renovatiewerkzaamheden, de begroting voor die werkzaamheden, de werkelijke tot op heden gemaakte kosten en de geschatte resterende duur van de renovatiewerkzaamheden; het overleg met de huurder van het pand Sport City, de redenen waarom de huurpenningen niet werden betaald, en stukken waaruit blijkt dat de problemen zijn opgelost en dat de huurpenningen voortaan tijdig zullen worden voldaan; en de kosten die niet kunnen worden terugverdiend.

2.5.

Bij e-mail van 11 maart 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 20 maart 2009 de reeds eerder verzochte inlichtingen te verstrekken.

Bij e-mail van 29 april 2009 heeft PBB [eisers] verzocht uiterlijk 8 mei 2009 de benodigde informatie te verstrekken.

2.6.

Bij e-mail van 16 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] aanvullende vragen voorgelegd en hem medegedeeld dat het voor haar onaanvaardbaar is dat zij geen inlichtingen krijgt (‘kept in the dark’) met betrekking tot Sport City.

Bij e-mail van 17 juni 2009 heeft PBB aan [eisers] geschreven dat zij wat betreft het aan hem verstrekte krediet ‘uncomfortable’ was nu hij traag en onvolledig inlichtingen verstrekte, de gesprekken tussen partijen moeizaam en vaak vijandig verliepen en in de portefeuille sprake was van een sterk toegenomen leegstand waarvoor geen volledige verklaring was gegeven.

Bij e-mail van 22 juni 2009 heeft PBB [eisers] verzocht haar in te lichten over een geschil met de aannemer van Sport City.

Op 29 en 30 juni 2009 heeft [eisers] aan PBB inlichtingen verstrekt over Sport City, waaruit onder meer bleek dat al vanaf begin 2008 sprake was van een conflict met betrekking tot het pand.

2.7.

Bij brief van 24 september 2009 heeft PBB [eisers] in gebreke gesteld en hem aangemaand tot nakoming van enkele bepalingen van de kredietovereenkomst, zoals de bepalingen met betrekking tot de interest coverage ratio (ICR) en de verplichting om inlichtingen te verstrekken.

2.8.

Bij brief van 29 september 2009 heeft PBB haar pandrecht op huurpenningen medegedeeld aan de huurder van het pand Sport City.

2.9.

Bij brief van 26 oktober 2009 heeft PBB [eisers] verzocht Sport City opnieuw te taxeren en haar toe te staan Sport City te bezoeken en te inspecteren. [eisers] heeft deze verzoeken niet gehonoreerd.

2.10. [eisers] heeft per 15 januari 2010 zijn betalingen aan PBB voor rente en aflossing gestaakt.

2.11. Bij brief van 4 februari 2010 heeft PBB de kredietovereenkomst opgezegd. Hierbij heeft zij als gronden voor de opzegging onder meer genoemd: - dat de afgesproken ICR (op dat moment 122,63%, lager dan het afgesproken minimum van 130%) was geschonden, - dat [eisers] had nagelaten inlichtingen te verstrekken onder meer met betrekking tot een geschil tussen [eisers] en de huurder en onderhuurder van het pand Sport City en - dat [eisers] had verzuimd rente en aflossing te betalen.

Verder heeft zij in deze brief medegedeeld dat zij bereid was betaling in termijnen te accepteren mits [eisers] niet wederom zou tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst en geen nieuwe inlichtingen bekend zouden worden die voor haar reden zouden zijn om haar positie opnieuw te beoordelen.

2.12. Bij brieven van 17 februari 2010 en 1 april 2010 heeft PBB haar pandrecht op huurpenningen medegedeeld aan huurders van [eisers].

112

Bij brief van 26 februari 2010 heeft PBB [eisers] tekst en uitleg gevraagd over de ontbinding in januari 2010 van de huurovereenkomst met [huurder] (een grote huurder in de portefeuille); daarbij heeft zij erop gewezen dat [eisers] haar op 14 januari 2010 tijdens een gesprek heeft bevestigd dat er in dit opzicht geen ‘issues’ waren.

2.13. Bij e-mail van 27 mei 2010 heeft PBB aan [eisers] medegedeeld: Het moge duidelijk zijn dat wij de relatie met u niet wensen te continueren en u zult uw schuld aan ons op zo kort mogelijke termijn moeten voldoen. U heeft aangegeven dat verkoop van de panden de enige mogelijkheid is om de daarvoor benodigde middelen vrij te maken. Wij moedigen u aan om zo snel mogelijk te komen tot minnelijke onderhandse verkoop van panden en ons kopieën te zenden van (concept) koopovereenkomsten, maar behouden ons het recht voor de ons conveniërende maatregelen te blijven nemen om tot inning van onze vordering te komen.

2.14. Bij brief van 10 maart 2011 heeft PBB de volledige aflossing van het krediet (destijds stond volgens deze brief € 34.546.794,05 open) uiterlijk 29 april 2011 geëist.

Bij vonnis van 21 juni 2011 is de huurder van Sport City in staat van faillissement verklaard, waarna de huur is beëindigd. Ter zake van Sport City zijn in de periode vanaf 2008 vrijwel geen huurpenningen betaald; begin 2010 was sprake van een huurschuld van ruim € 1 miljoen Bij brief van 2 augustus 2011 heeft PBB [eisers] de executie van de panden in de portefeuille aangezegd.

De openstaande vordering van PBB was per 1 november 2011 € 26.780.399,- exclusief rente en kosten.

2.15. Partijen hebben in de loop van de tijd veelvuldig met elkaar overleg gevoerd en, naast de e-mails en brieven die hiervoor zakelijk zijn weergegeven, uitgebreid gecorrespondeerd over hun rechtsverhouding en de door [eisers] verstrekte zekerheden (namelijk: de panden in de portefeuille en de huurpenningen). Partijen hebben ook acht kort gedingen gevoerd over, kort gezegd, de werkwijze met het oog op de onderhandse verkoop van panden.

3.

Het geschil 3.1. [eisers] heeft bij akte houdende wijziging van eis zijn eis als volgt geformuleerd: “Het de Rechtbank moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. Gedaagde te veroordelen om alle schade die Eisers hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van haar onrechtmatig handelen als hierboven geschetst, aan eisers te betalen, welke schade thans kan worden geschat op € 20.000.000.

II. Gedaagde te veroordelen in de wettelijk rente over het door haar aan eisers verschuldigde; III. Gedaagde te veroordelen tot het betalen van buitnegerechtelijke incassokosten ten belaope van € 6.545,00 (inclusief btw); IV. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.”

3.2.

Daartoe heeft hij bij dagvaarding, bij genoemde akte en ter comparitie jegens PBB de volgende verwijten geuit, die betrekking hebben op A. de opzegging van de kredietovereenkomst en B. het handelen van PBB na die opzegging. ad A. PBB heeft op ondeugdelijke gronden de kredietovereenkomst opgezegd. Zij heeft daarbij onzorgvuldig gehandeld jegens [eisers], waardoor het voorheen bloeiende bedrijf van [eisers] in moeilijkheden is geraakt.

PBB heeft de kredietovereenkomst bij brieven van 18 december 2008 en 24 september 2009 eenzijdig opgezegd, waarbij de voor [eisers] cruciale in/uitschuifregeling en overwaarderegeling zijn beëindigd. [eisers] noemt het bepaalde in artikel 14 de in/uitschuifregeling (hij mocht de opbrengst van verkochte panden ‘in rekening-courant’ bij PBB aanhouden en na aankoop van andere panden de aangekochte panden ‘onderzetten’ als zekerheid) en de overwaarderegeling (hij mocht bij verkoop van panden de overwaarde behouden en aanwenden voor zijn bedrijfsvoering). PBB heeft hierbij geen rekening gehouden met de belangen van [eisers] en zij heeft geen onderzoek

113

uitgevoerd naar de rechtsgeldigheid van de opzegging. De door PBB genoemde gronden voor de opzegging zijn ongeldig.

PBB heeft met betrekking tot het openstaande krediet te veel rente in rekening gebracht. ad B. PBB heeft ook na de opzegging onrechtmatig gehandeld. Zij heeft de inspanningen van [eisers] om tot onderhandse verkoop van de portefeuille tegen marktwaarde te komen, gedwarsboomd: zij heeft onder meer geweigerd haar hypotheekrecht te royeren ten behoeve van de verkoop van een deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft informatie geweigerd. Zij heeft bij een betaling aan een makelaar getraineerd. Zij heeft ten onrechte een pandrecht op huurpenningen ingeroepen. Zij heeft verzuimd huurpenningen te incasseren. Zij heeft aangestuurd op een spoedige veiling voor de executie van een deel van de vastgoedportefeuille. Zij heeft meermalen in de Engelse taal met [eisers] gecommuniceerd.

Door de onrechtmatige handelwijze van PBB lijdt [eisers] schade als volgt: - gederfde winst vanaf januari 2009: € 7,5 miljoen, - extra kosten, met name juridisch: € 1 miljoen, - extra kosten door de bank in rekening gebracht: € 500.000, - teveel rente in rekening gebracht door de bank: € 450.000, - waardevermindering van de panden aan de Amstelveenseweg en Sport City: € 9 miljoen, - huurderving: € 800.000, - boetes verbeurd aan kopers van panden wegens onmacht te leveren: € 2 miljoen, - lagere opbrengst verkochte panden ten opzichte van handelswaarde: € 1,3 miljoen, - lagere opbrengst verkochte panden (verwacht op de executie veiling): € 10 miljoen, - toegebrachte leed (huis executoriaal verkocht, gescheiden, leven in een hel, etc.): p.m., Totaal: € 32.550.000.

3.3.

PBB voert verweer, waarop voor zover nodig hierna wordt ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1.

Ter comparitie is met partijen besproken dat de rechtbank zich in dit vonnis zal beperken tot de vraag of de kredietovereenkomst geldig is opgezegd.

Voorop gesteld wordt dat voor de beantwoording van die vraag de tussen partijen overeengekomen bepalingen tot uitgangspunt moeten worden genomen.

Omstandigheden zijn echter denkbaar waarin, ook indien uit de toepasselijke overeenkomst zou volgen dat de kredietrelatie zonder meer opzegbaar is, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft. Voor een bank geldt immers dat zij uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht heeft. Voor de rechtsgeldigheid van de opzegging van een bankkrediet komt in dat licht, gelet op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, onder meer betekenis toe aan de volgende factoren: - de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie, - een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op de liquidatiewaarde), - het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate waarin en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden, - of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bij voorbeeld door (structurele en/of ruime) overschrijding van de kredietlimiet), - de wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer tevoren heeft gewaarschuwd,

114

- of de bank door eigen gedragingen (zoals toelating van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen heeft gewekt.

4.2.

De stellingen van [eisers] komen in de eerste plaats in de kern erop neer dat PBB, gelet op de kredietovereenkomst en de hiervoor onder r.o. 4.1 genoemde factoren, de kredietovereenkomst – en in het bijzonder de daarin opgenomen in/uitschuifregeling en overwaarderegeling – niet mocht opzeggen.

Deze stellingen worden om de navolgende redenen niet aanvaard.

4.3.

PBB voert tot verweer aan dat [eisers] eind 2008 niet voldeed aan de in artikel 5 van de kredietovereenkomst afgesproken ratio (ICR/ISC), zodat zij gerechtigd was eerst een uitbreiding van de relatie en voortzetting van de in/uitschuifregeling en overwaarderegeling te weigeren, en later de kredietovereenkomst op te zeggen. Ter toelichting voert zij aan dat eind 2008 de ratio huurinkomsten : rentelasten lager dan 130% was. [eisers] stelt hiertegenover dat onder huurinkomsten niet alleen verschuldigde huurpenningen van de verhuurde panden in de portefeuille moeten worden verstaan, maar ook het bedrag dat als huur voor leegstaande panden in de portefeuille zou kunnen worden afgesproken en geïncasseerd indien deze panden zouden worden verhuurd. Aan de overeengekomen ratio, aldus opgevat, heeft hij steeds voldaan, aldus [eisers].

Dit betoog van [eisers] slaagt niet.

De term huurinkomsten kan in de context van een kredietovereenkomst en verstrekte pandrechten op huurpenningen in beginsel redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als daadwerkelijk van huurders ontvangen of door hen verschuldigde huurpenningen.

PBB voert immers aan dat de functie van de ratio in deze context is, zoals in de markt algemeen bekend is, (a) dat [eisers] voldoende zekerheid stelt (in de vorm van te ontvangen huurpenningen) voor de nakoming van zijn verplichting tot betaling van rente en (b) dat de bank, indien hij hierin tekortschiet, vroegtijdig kan ingrijpen. Hieraan voegt zij toe dat partijen deze ratio in de kredietovereenkomst hebben opgenomen omdat de bedoeling was dat [eisers] de door hem ontvangen huurpenningen zou aanwenden voor de betaling van rente aan PBB. [eisers] is op dit betoog niet ingegaan en hij heeft de stellingen van PBB niet betwist. [eisers] heeft geen concrete feiten zoals mededelingen van PBB gesteld waaruit hij in dit geval redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat de term ‘huurinkomsten’ in zijn rechtsverhouding met PBB de door hem bepleite betekenis zou hebben. Een nadere toelichting lag op zijn weg nu zonder nadere toelichting gelet op de stellingen van PBB niet valt in te zien dat en waarom hij redelijkerwijs ‘huurinkomsten’ heeft mogen opvatten in de door hem verdedigde zin. [eisers] is verder niet ingegaan op de berekeningen van PBB en hij heeft deze berekeningen, afgezien van het hiervoor beschreven debat over de betekenis van de term ‘huurinkomsten’, op zichzelf niet betwist.

Het voorgaande betekent dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat [eisers] eind 2008 niet voldeed aan de in artikel 5 van de kredietovereenkomst overeengekomen ratio (ICR/ISC).

De door [eisers] onbetwist gestelde omstandigheid dat hij bij het aangaan van de kredietovereenkomst ook niet voldeed aan deze ratio, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat PBB afstand heeft gedaan van haar uit artikel 5 voortvloeiende rechten en leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Dit geldt ook voor zijn betoog dat de ratio niet wordt verhoogd door verkoop van een pand gevolgd door aflossing (nu in dat geval zowel de huurinkomsten als ook de rentelasten lager worden), omdat dit betoog voorbijgaat aan de afspraak dat PBB bij schending van de ratio extra aflossingen kan verlangen.

Aflossingen zijn mogelijk zonder verkoop van een verhuurd pand. Het gebruik van de term ‘huurwaarden’ in onderdeel 16 van de kredietovereenkomst maakt al het vorenstaande niet anders nu [eisers] niets heeft gesteld waaruit volgt dat deze term redelijkerwijs anders kan worden opgevat dan ‘huurinkomsten’.

Bij het voorgaande kan worden opgemerkt dat PBB onvoldoende weersproken aanvoert dat ICR en ISC dezelfde betekenis hebben en onderling verwisselbaar zijn.

4.4.

PBB voert onweersproken aan dat een schending van een in artikel 5 van de kredietovereenkomst opgenomen ratio (overeenkomstig de tekst van artikel 5) meebrengt dat [eisers] door extra aflossingen zijn schuld zodanig moest verlagen dat hij

115

weer zou voldoen aan de overeengekomen ratio. Hieruit volgt dat PBB eind 2008 gerechtigd was extra aflossingen te verlangen. De omstandigheid dat [eisers] tegen deze achtergrond mogelijk de gehele opbrengst van verkochte panden inclusief overwaarde voor extra aflossingen zou moeten gebruiken, en dus geen profijt zou hebben van de in/uitschuifregeling en de overwaarderegeling in artikel 14 van de kredietovereenkomst, is onvoldoende voor een ander oordeel, nu deze omstandigheid niet de conclusie kan rechtvaardigen dat het beroep van PBB op artikel 5 van de kredietovereenkomst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.5.

PBB voert onweersproken aan dat [eisers] na de brief van 18 december 2008, waarbij PBB extra aflossingen heeft verlangd, niets althans onvoldoende heeft afgelost en dat de ratio (ICR/ISC) daarna steeds onder het overeengekomen niveau is geweest.

Reeds hierom mocht PBB de kredietovereenkomst bij brief van 4 februari 2010 opzeggen.

4.6.

De hiervoor onder 4.1 beschreven factoren zouden onder omstandigheden een andere conclusie kunnen rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden zijn echter in dit geval niet (gemotiveerd) gesteld door [eisers]. [eisers] heeft geen mededelingen of andere gedragingen van PBB gesteld waaruit hij redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat PBB geen beroep zou doen op haar rechten op grond van de kredietovereenkomst (in het bijzonder haar recht bij schending van de ratio ICR/ISC extra aflossingen te verlangen en, indien hieraan niet werd voldaan, tot opzegging over te gaan).

Bovendien volgt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de ICR/ISC is overwogen dat PBB eind 2008 in redelijkheid mocht menen dat sprake was van een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid van [eisers] en een aanmerkelijke toeneming van het bancaire kredietrisico, alsmede een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de kredietovereenkomst door [eisers]. De ICR/ISC is immers van wezenlijk belang voor de zekerheidspositie van PBB; [eisers] was gehouden te voldoen aan de afgesproken ratio’s.

Verder heeft [eisers] onvoldoende weersproken de stelling van PBB dat hij ondanks verzoeken onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over zaken, zoals in het bijzonder het pand en de huurpenningen wat betreft Sport City, die voor PBB van wezenlijk belang waren (nu de aan haar verstrekte zekerheden in het geding waren). PBB was op grond van de kredietovereenkomst gerechtigd op dit punt inlichtingen te verlangen. Zij heeft meermalen concrete relevante inlichtingen verlangd. [eisers] heeft in november 2008 gemeld dat Sport City ruim € 52.000,- huur per maand opleverde, maar in werkelijkheid zijn vrijwel geen huurpenningen betaald waardoor begin 2010 sprake was van een huurschuld van ruim € 1 miljoen. Dit in samenhang met het geschil met de aannemer voor Sport City vormde een wezenlijke aantasting van de aan PBB verstrekte zekerheden. [eisers] was dan ook gehouden PBB nauwgezet op de hoogte te houden van de ontwikkelingen en concreet toe te lichten dat, wanneer en hoe hij dit heeft gedaan, hetgeen hij heeft nagelaten. Hij heeft tegenover de stellingen van PBB geen concrete feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat hij de werkelijke stand van zaken met betrekking tot Sport City, en de ontwikkeling daarvan in de loop van de tijd, aan PBB heeft gemeld. Hij heeft niet concreet toegelicht welke inlichtingen wanneer zijn verstrekt aan PBB en waarom deze inlichtingen redelijkerwijs voldoende moeten worden geacht ter beantwoording van de door PBB aan hem voorgelegde vragen. Hij heeft niet gesteld dat hij aan verzoeken van PBB om Sport City opnieuw te taxeren en om het pand te inspecteren gehoor heeft gegeven; onweersproken is de stelling van PBB dat deze verzoeken zijn afgewezen. Dit levert, naast de schending van de ratio ICR/ISC, een zelfstandige grond voor opzegging van de kredietovereenkomst op. De omstandigheid dat [eisers] bij PBB in de periode voor oktober 2008 geen contactpersoon had (waardoor de bank voor hem moeilijk bereikbaar was), maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat deze problematiek betrekking heeft op de periode voor oktober 2008, niet daarna.

Tot slot heeft PBB vanaf eind 2008 tot in 2011 veelvuldig met [eisers] en zijn adviseurs overleg gevoerd, waarbij zij niet direct heeft aangedrongen op terugbetaling ineens of executie van zekerheden, maar hem redelijke termijnen heeft gegund om in overleg de

116

openstaande schuld af te bouwen. De onenigheid die tijdens dat overleg tussen partijen op enkele punten is gerezen, laat dit onverlet. PBB heeft [eisers] meermalen gewaarschuwd dat zij zich zou beraden indien hij niet zou voldoen aan de afgesproken ratioâ&#x20AC;&#x2122;s.

Bij deze stand van zaken kan de suggestie van [eisers], dat PBB zich vanaf 2008 heeft laten leiden door haar eigen belang in verband met (solvabiliteits- en liquiditeits)problemen binnen haar organisatie, verder onbesproken blijven.

4.7.

De slotsom van al het voorgaande is dat PBB de kredietovereenkomst, met inbegrip van de in/uitschuifregeling en overwaarderegeling, rechtsgeldig heeft opgezegd en dat (mogelijke) schade die [eisers] hierdoor lijdt niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Ter gelegenheid van de comparitie is, zoals hiervoor reeds vermeld, met partijen afgesproken dat de rechtbank eerst op dit punt zal beslissen en dat aan partijen vervolgens de gelegenheid zal worden gegeven om zich uit te laten over eventuele andere onderwerpen waarover nog een beslissing wordt verlangd.

Daarom zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat [eisers] bij akte gemotiveerd te kennen kan geven in hoeverre hij op welke punten nog een belissing wenst, waarna PBB bij akte zal kunnen reageren.

5.

De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012 voor akte aan de zijde van [eisers] tot het hiervoor onder 4.7. beschreven doel, 5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, voorzitter, mrs. D.J. Markx en L.S. Frakes, leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.?

Â

117 Â

ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1323 InstantieGerechtshof 's-Gravenhage Datum uitspraak10-07-2012Datum publicatie 25-102012 Zaaknummer200.053.290-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie opzegging kredietovereenkomst, zorgplicht bank, eisen van propotionaliteit en subsidiariteit, herhaalde sommatie tot aanzuivering, vertrouwensbreuk, nakosten.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector civielrecht Zaaknummer: 200.053.290/01 Rolnummer rechtbank: 314507 / HA ZA 08-2171 ARREST d.d. 10 juli 2012 inzake 1. [APPELLANT], 2. [APPELLANTE], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. J. van Weerden te Rotterdam, tegen COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A. gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Rabobank, advocaat: mr. J. van Baaren te Rotterdam.

De verdere loop van het geding 1. Voor de loop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 10 augustus 2010 en de daarin genoemde gedingstukken. De daarbij bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 en het hof verwijst naar het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen). [appellant] heeft daarna op 23 november 2010 en 25 oktober 2011 aktes genomen waarbij hij producties heeft overgelegd. Rabobank heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 2. Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 opgenomen feiten, nu partijen tegen de vaststelling daarvan niet zijn opgekomen. Met inachtneming van hetgeen overigens uit overgelegde producties als vaststaand blijkt, gaat het in deze zaak om het volgende.

3. Partijen hebben op 3 februari 1994 een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 132.503,82. Tot zekerheid van de nakoming van de daaruit voortvloeiende (terug-)betalingsverplichtingen heeft [appellant] bij aktes van dezelfde datum ten behoeve van Rabobank een recht van eerste hypotheek verleend op een tweetal hem toebehorende appartementsrechten (een woning en een parkeerplaats) te [woonplaats], alsmede de rechten uit een levensverzekeringsovereenkomst bij Interpolis verpand. Op 31 augustus 2005 en op 6 juli 2006 heeft Rabobank nadere kredieten

118

verstrekt aan [appellant] van respectievelijk € 6.500,- en € 26.000,-. Bij brief van 15 mei 2008 heeft Rabobank aangegeven dat [appellant] “reeds geruime tijd” in verzuim is met de nakoming van de financiële verplichtingen jegens de bank en dat [appellant] wordt verzocht binnen tien dagen contact op te nemen voor het vinden van een “acceptabele oplossing”. In de brief wordt [appellant] tevens gesommeerd tot betaling aan Rabobank van € 139.786,05 en wordt de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd indien [appellant] aan het verzoek van Rabobank geen gehoor geeft of een “acceptabele oplossing” niet mogelijk blijkt te zijn. Een “acceptabele oplossing” is niet tot stand gekomen. Daarop is [appellant] bij brieven van 16 en 26 juni 2008 door de notaris van Rabobank de executieveiling van zijn appartementsrechten aangezegd. Bij kort gedingvonnis van 14 oktober 2008 is de vordering van [appellant] tot schorsing van de aangekondigde executiemaatregelen afgewezen. In het najaar van 2008 zijn de voornoemde appartementsrechten tijdens een executoriale veiling verkocht voor € 182.000,-.

4. In dit geding heeft [appellant], na eiswijziging, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietovereenkomsten tussen partijen op te zeggen, alsmede dat Rabobank wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. De aanvankelijk door [appellant] ingediende vordering dat voor recht wordt verklaard dat de tekortkoming van [appellant] de ontbinding van de overeenkomsten niet rechtvaardigt, is door de rechtbank in het bestreden vonnis afgewezen op grond van de overweging dat de kredietovereenkomsten niet zijn ontbonden, maar door Rabobank op grond van de Algemene Bankvoorwaarden zijn opgezegd. Met de tegen dit vonnis voorgedragen grief wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.

5. [appellant] heeft niet bestreden dat de door Rabobank in het geding gebrachte Algemene Bankvoorwaarden (prod. 14 conclusie van antwoord) van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en evenmin dat Rabobank op grond van (artikel 30 van) deze voorwaarden bevoegd was de tussen hen bestaande relatie op te zeggen. Ter beantwoording ligt derhalve voor de vraag of Rabobank jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door van deze opzeggingsbevoegdheid gebruik te maken op de wijze waarop zij dat heeft gedaan.

Daarbij stelt het hof voorop dat Rabobank uit hoofde van haar maatschappelijke functie een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten heeft, waarvan de reikwijdte afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze bijzondere zorgplicht brengt met zich dat gebruikmaking van de (contractuele) bevoegdheid om een bestaande (krediet)relatie op te zeggen slechts tot een rechtsgeldige beëindiging van de overeenkoms(en) leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat en ten minste is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

6. Volgens [appellant] heeft Rabobank niet aan deze eisen voldaan. Hij heeft in dit verband aangevoerd (1) dat de brief van 15 mei 2008 niet kan worden beschouwd als een serieuze poging om een acceptabele oplossing te vinden nu in de brief ervan blijk wordt gegeven dat Rabobank hoe dan ook van [appellant] afscheid wilde nemen, (2) dat van een betalingsachterstand in het kader van de hypothecaire lening van 3 februari 1994, gelet op het door hem als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde “Overzicht Betalingsgedrag rente betalingen hypotheek Rabobank” (hierna: Overzicht Betalingsgedrag), geen sprake is geweest en [appellant] terzake dan ook niet in verzuim is geraakt, (3) dat de gevolgen van de executoriale verkoop van de appartementsrechten voor het gezin van [appellant] dispropotioneel zijn ten opzichte van de geringe betalingsachterstand en (4) dat Rabobank verzuimd heeft om te zoeken naar een voor het gezin van [appellant] minder belastende oplossing. [appellant] heeft ter comparitiezitting van het hof en bij akte van 25 oktober 2011 bewijs aangeboden van zijn stellingen met betrekking tot gesprekken die in 2006 en 2007 met Rabobank hebben plaatsgevonden over, onder meer, zijn verzoek omtrent halvering van het periodiek te betalen rentebedrag. Hij begroot de schade die hij door de onterechte opzegging heeft

119

geleden op (in hoofdsom) € 103.000,-, overeenkomende met het verschil tussen de bij de executieveiling verkregen prijs en de marktwaarde van zijn appartementsrechten.

7. Rabobank heeft in haar verweer erop gewezen dat [appellant] vanaf 2006 niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank heeft voldaan en overigens heeft verzuimd Rabobank in kennis te stellen van voor de kredietrelatie relevante omstandigheden, waardoor een vertrouwensbreuk is ontstaan. Ten tijde van de “opzeggingsbrief” van 15 mei 2008 was, zo stelt Rabobank, sprake van een betalingsachterstand van € 1.296,30 aan rente ter zake van de hypothecaire lening van 3 februari 1994 en een ongeoorloofde overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet. Rabobank heeft ter onderbouwing van de gestelde betalingsachterstand gewaarmerkte rekeningoverzichten in het geding gebracht (prod. 7 bij memorie van antwoord). Uit dat overzicht volgt dat vanaf juli 2007 onregelmatigheden in de maandelijkse rentebetalingen zijn ontstaan. In juli 2007 zijn de betalingen over mei en juni 2007 gestorneerd. Deze termijnen zijn op 20 augustus 2007 betaald. Op 25 september 2007 is de rente over juli 2007 voldaan. Op 4 januari 2008 zijn de termijnen over augustus, september en deels oktober voldaan. Een ander gedeelte over oktober 2007 is op 5 februari 2008 betaald en pas op 19 februari 2008 is het resterende deel over oktober 2007 voldaan, tezamen met de termijnen over november en december 2007. Per 5 maart 2008 is de rente over januari 2008 betaald en op 9 april 2008 over februari 2008. Ultimo april 2008 bedroeg de achterstand volgens het overzicht (€ 5.832,30 - € 4.535,70 =) € 1.296,60. [appellant] heeft daarnaast meerdere malen verzuimd om zijn premies ten behoeve van de aan Rabobank verpande levensverzekering te betalen. Rabobank heeft brieven in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij in december 2006 is overgegaan tot blokkering van de Rabocards van [appellant] vanwege het onregelmatige verloop van de betaalrekening en dat zij [appellant] op 2 juli, 19 juli, 20 juli, 5 september en 21 november 2007 en op 2 en 15 januari 2008 heeft gesommeerd om tot aanzuivering van de betalingsachterstanden over te gaan, bij gebreke waarvan de relatie zou worden opgezegd en tot uitwinning van de gestelde zekerheden zou worden overgegaan. Rabobank bestrijdt de juistheid van het door [appellant] overgelegde en door hem zelf opgestelde Overzicht Betalingsgedrag en wijst erop dat [appellant] tegen de hoogte van de in de diverse aanmaningen van Rabobank genoemde bedragen nooit heeft geprotesteerd. Op grond van de artikelen 12 en 13 van de Algemene Bankvoorwaarden mag dan ook van de juistheid van die bedragen worden uitgegaan, aldus Rabobank. Daarnaast, zo voert Rabobank verder aan, was sprake van een tweetal op de appartementsrechten van [appellant] gelegde beslagen. Volgens Rabobank betrof dit allereerst een op 12 oktober 2004 door de vennootschap Subaru Benelux N.V. (hierna ook: Subaru) voor een totaalbedrag van 29 miljoen euro gelegd (conservatoir) beslag en voorts een op 4 september 2006 door de VvE Flatgebouw [P] ten laste van [appellant] gelegd executoriaal beslag. Zij stelt dat [appellant] heeft verzuimd Rabobank van het beslag van Subaru in kennis te stellen en dat [appellant] zelfs tijdens een gesprek op 21 oktober 2007 in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij op de appartementsrechten ten behoeve van ABN AMRO een recht van tweede hypotheek had doen vestigen, zoals Rabobank uit het kadaster was gebleken. Ten slotte is [appellant] op de in de brief van 15 mei 2008 genoemde “uitnodiging” om in overleg te zoeken naar een “acceptabele oplossing” niet ingegaan. [appellant] heeft geen kenbare pogingen gedaan om tot herfinanciering van de door Rabobank verstrekte kredieten te komen en heeft, ook na de aangezegde executoriale verkoop, geen stappen gezet die tot een onderhandse verkoop van zijn appartementsrechten zouden kunnen leiden. Zelfs de in de brieven van de notaris van Rabobank van 16 en 26 juni 2008 herhaalde aanzegging om de aangekondigde executieveiling in overleg met de beslaglegger(s) en Rabobank te voorkomen is door [appellant] geheel in de wind geslagen, aldus nog steeds Rabobank, die zich tot slot (subsidiair) heeft beroepen op aansprakelijkheidsvermindering wegens eigen schuld aan de zijde van [appellant].

8. [appellant] heeft tegenover het gemotiveerde verweer van Rabobank geen nadere feiten gesteld of gegevens verstrekt waarop zijn standpunt dat voor de opzegging van de

120

kredietrelatie geen voldoende zwaarwegende grond bestond kan worden geschraagd.

Meer in het bijzonder geldt dat [appellant] tegenover de betwisting door Rabobank van de juistheid van het Overzicht Betalingsgedrag geen feiten heeft gesteld die erop wijzen dat ten tijde van de opzeggingsbrief van 15 mei 2008 geen sprake was van een betalingsachterstand op de hypothecaire lening van 3 februari 1994. Dat op dat moment sprake was van een ongeoorloofde overstand op het op 6 juli 2006 verstrekte krediet heeft [appellant] overigens erkend. [appellant] heeft voorts niet betwist de door Rabobank genoemde sommatiebrieven te hebben ontvangen, zodat hij al vanaf (ten minste) 2 juli 2007 op de hoogte was van het voornemen van Rabobank om de relatie met hem op te zeggen als de betalingsachterstand niet zou worden ingelopen. Daarnaast heeft [appellant] niet (deugdelijk gemotiveerd) bestreden dat hij meerdere met Rabobank getroffen betalingsregelingen niet is nagekomen, dat hij buiten medeweten van Rabobank op de appartementsrechten ten behoeve van een andere bank een tweede hypotheek had gevestigd en dat op de appartementsrechten beslagen waren gelegd, waaronder één tot zekerheid van een vordering van 29 miljoen euro, zonder dat hij Rabobank daarvan destijds in kennis had gesteld. Het is het hof dan ook niet kunnen blijken dat de conclusie van Rabobank dat in de loop van 2008 sprake was van een substantieel gebleken toename van het krediet- en verhaalsrisico is gestoeld op onjuiste feiten, zodat Rabobank naar het oordeel van het hof op goede gronden gebruik heeft kunnen maken van haar (contractuele) bevoegdheid om de kredietrelatie met [appellant] op te zeggen.

9. Ook met de wijze waarop Rabobank aan die bevoegdheid uitvoering heeft gegeven zijn naar het oordeel van het hof geen rechtsregels geschonden. Rabobank heeft onbestreden gesteld dat het pandrecht op de rechten uit de levensverzekering van [appellant] geen reëel alternatief kon bieden, nu de uitwinning daarvan onvoldoende zou hebben opgeleverd voor een integrale aflossing van de schuld en Rabobank bovendien de oudedagsvoorziening van [appellant] wenste te respecteren. Na de beëindigingsbrief van 15 mei 2008 heeft Rabobank [appellant] voorts nog enkele maanden de gelegenheid geboden om al dan niet in overleg te komen tot een andere oplossing dan die die de executoriale verkoop van de appartementsrechten inhield. De omstandigheid dat [appellant] die gelegenheid om hem moverende redenen onbenut heeft gelaten is het gevolg van zijn eigen keuze en kan Rabobank dan ook niet op wanprestatie komen te staan. De door [appellant] te bewijzen aangeboden gesprekken kunnen in het voorgaande geen verandering brengen, zodat het hof aan zijn bewijsaanbod ten slotte voorbij gaat.

10. De grief kan [appellant] derhalve niet baten en zijn (gewijzigde) vordering zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; - wijst het anders of meer gevorderde af; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rabobank begroot op totaal € 2.101,-, zijnde € 313,- aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten van de advocaat, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als

121

bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn, te berekenen vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

Â

122 Â

NJF 2013/182: Opzegging bankrelatie. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Banken hebben bijzondere maatschappelijke positie. Bank heeft...

Instantie: Rechtbank Rotterdam Datum: 27 februari 2013 Magistraten: Mr. A. Muilwijk-Schaaij Zaaknr: C/10/403248 / HA ZA 12-501 Conclusie: LJN: BZ4031 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4031, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 27-­‐‑02-­‐‑2013 Wetingang: Art. 6:248 lid 2 BW; art. 2, 35 Algemene Bankvoorwaarden Brondocument: Rb. Rotterdam, 27-02-2013, nr C/10/403248 / HA ZA 12-501 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Opzegging bankrelatie. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid. Banken hebben bijzondere maatschappelijke positie. Bank heeft stellingen omtrent betrokkenheid bij strafbare feiten en oncontroleerbare geldstromen onvoldoende uitgewerkt, zodat bankrelatie moet worden hersteld. Bodemzaak van NJF 2012/272.

SamenvattingNaar boven De bank zegt de bancaire relatie met twee gelieerde vennootschappen op in verband met de wijziging in de zeggenschap, de betrokkenheid van een persoon tegen wie een strafrechtelijk onderzoek loopt en oncontroleerbare geldstromen. De vennootschappen vorderen herstel van de bancaire relatie. De rechtbank oordeelt dat zij bij deze vordering belang hebben, ook al hebben zij inmiddels bij een andere bank nieuwe rekening geopend. De bank heeft in de bankvoorwaarden de bevoegdheid opgenomen de bankrelatie op te zeggen. De rechtsverhouding wordt ook beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dat brengt mee dat de bank van de opzeggingsbevoegdheid geen gebruik kan maken als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Gelet moet worden op de bijzondere maatschappelijke positie van banken enerzijds bij het laten deelnemen van particulieren en bedrijven aan het betalingsverkeer en anderzijds gezien hun verantwoordelijkheid bij het beperken van risico’s in verband met het betalingsverkeer. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van veelvuldige wijzigingen in de vennootschapsstructuren en van strafrechtelijke betrokkenheid van een van de betrokkenen en dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de vennootschappen zich schuldig hebben gemaakt aan oncontroleerbare geldstromen. In de gegeven omstandigheden stond het de bank niet vrij de bankrelatie op te zeggen. De bank wordt bevolen de bankrelatie met de bestaande producten te continueren.

Partij(en)Naar boven Vonnis in de zaak van: Eiser 1 B.V en eiser 2 B.V., eiseressen, adv. mr. A. Quispel, tegen Coöperatie Rabobank Ridderkerk Midden-Ijsselmonde U.A., gedaagde, adv. mr. W.L. Stolk.

Partijen zullen hierna eiser 1, eiser 2 en Rabobank genoemd worden. Eiser 1 en eiser 2 zullen gezamenlijk als eisers (enkelvoud) worden aangeduid.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten

123

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voor zover van belang — het volgende vast: 2.1.

Eisers hield bij Rabobank een tweetal ‘Rabo ondernemerspakketten’, een tweetal ‘elektronische distributie van bankdiensten’ (o.a. internetbankieren), een tweetal ‘Rabo bedrijfsspaarrekeningen’ en een ‘ZekerVanJeZaak verzekering’.

2.2.

Artikel 35 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “35 Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee.(…)”

2.3.

Artikel 27 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “27 Opzegging overeenkomst a.

Iedere rekeninghouder of de bank kan zonder opzeggingstermijn de overeenkomst opzeggen. (…)”

2.4.

Artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 luidt, voor zover rechtens relevant, als volgt: “20 Opzegging overeenkomst a.

De bank is bevoegd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteiten te beëindigen: — in geval van faillissement, insolventie, surseance van betaling, ondercuratelestelling en/of overlijden van de rekeninghouder; — bij beheer en/of onderbewindstelling van en/of bij beslag op (een gedeelte van) het vermogen van de rekeninghouder; — bij het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de rekeninghouder; — bij opheffing en/of beëindiging en/of overdracht van (een aanmerkelijk deel van) het bedrijf van de rekeninghouder; — indien de rekeninghouder een rechtspersoon is: bij ontbinding, opheffing, fusie en/of splitsing van de rekeninghouder en ook bij verlies van rechtspersoonlijkheid van de rekeninghouder; — bij uit- en/of toetreding van een vennoot en/of een maat als de rekeninghouder een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap of maatschap of een commanditaire of andere openbare vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid is; — indien de rekeninghouder nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling van de overeenkomst en deze algemene voorwaarden en/of andere voorwaarden en/of voorschriften die op het afstorten van toepassing zijn; —

124

indien de rekening van de rekeninghouder wordt beëindigd en/of indien de relatie tussen de bank en de rekeninghouder eindigt. b. (…) c.

Zowel de rekeninghouder als de bank kunnen de overeenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand. (…)”

2.5.

Op 1 maart 2012 heeft op initiatief van Rabobank een bespreking met eisers in OudBeijerland plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking is de beëindiging van de bancaire relatie tussen partijen aan de orde gekomen.

2.6.

Bij brief van 5 maart 2012 heeft Rabobank aan eisers — voor zover van belang — het volgende geschreven: “De relatie tussen Rabobank Ridderkerk Midden-IJsselmonde met uw bedrijven eiser 1 en eiser 2, wordt beëindigd. Indien noodzakelijk verwijzen wij hierbij naar de algemene bankvoorwaarden van de bank.”

2.7.

Op 12 maart 2012 heeft de advocaat van eisers aan Rabobank een brief toegezonden met de navolgende inhoud: “Ik laat u weten dat mijn cliënten met de beëindiging van de relatie niet akkoord kunnen gaan. Zij menen dat u gehouden bent om deze te continueren. Ik verzoek en zo nodig sommeer u namens cliënten daartoe.

In ieder geval mag van u verwacht worden dat u deugdelijk motiveert waarom de relatie met cliënten wordt beëindigd.”

2.8.

Bij brief van 4 april 2012 heeft Rabobank aan de advocaat van eisers — voor zover van belang — het volgende geschreven: “De bank heeft kennis genomen van de inhoud van uw brief d.d. 12 maart 2012, waarin u de bank namens eiser 1 en eiser 2 (hierna te noemen: ‘uw cliënten’) verzoekt te motiveren waarom de bancaire relatie met uw cliënten per 1 april 2012 is beëindigd.

Op 1 maart 2012 heeft de bank te Oud-Beijerland een gesprek gehad met de heer eisers, zijnde de directeur/groot aandeelhouder van uw cliënten. Namens de bank was onder meer de heer X van het Directoraat Toezicht van Rabobank Nederland bij het gesprek aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen hun standpunten over en weer uiteengezet en in goed overleg afspraken gemaakt over de beëindiging van de bancaire relatie. In dit gesprek werd aan uw cliënten duidelijk meegedeeld wat de motivering van de bank is om de bancaire relatie te beëindigen.

Op grond van deze afspraken met uw cliënten komt de inhoud van uw brief van 12 maart 2012 derhalve als een verrassing voor de bank.

De bank deelt uw cliënten in ieder geval mede dat zij niet bereid is de relatie met uw cliënten te continueren. Zij zal hierna de besproken gronden om tot beëindiging van de bancaire relatie over te gaan nogmaals uiteenzetten. De bank verwijst daarnaast naar de inhoud van haar diverse (van toepassing zijnde) algemene voorwaarden.

De bank heeft moeten constateren dat er veelvuldig wijzigingen hebben plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen alsmede van bestuurders en aandeelhouders, zonder dat de bank hierin (op voorhand) is gekend.

Daarnaast heeft de bank moeten constateren, dat er sprake was/is van oncontroleerbare geldstromen op de rekeningen, aangehouden door uw cliënten bij de bank. Op de rekeningen vonden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. De herkomst van de contante stortingen, welke door de bank worden aangemerkt als ongebruikelijk, is voor de bank niet te herleiden. Uw cliënten hebben de bank desgevraagd ook niet van een de bank conveniërende verklaring kunnen voorzien. Voor de bank is bijvoorbeeld niet duidelijk of uw cliënten de bedrijfsactiviteiten voor eigen rekening en verantwoording uitoefenen of dat uw cliënten slechts als tussenschakels of stromannen fungeren.

In verband met de hiervoor genoemde kwesties heeft de bank zich beraden over haar bancaire relatie met uw cliënten. Daarbij heeft de bank vastgesteld dat er sprake is van

125

een ernstige vertrouwensbreuk. Het verder voortzetten van de bancaire dienstverlening was en is voor de bank dan ook onacceptabel. De bank wenst overigens op geen enkele wijze (nader) betrokken te worden bij — niet integere — activiteiten, die het aanzien van de bank schaden en een gevaar opleveren voor de integriteit van de bank.

De door uw cliënten aangehouden rekeningen bij de bank zijn conform de gemaakte afspraken reeds opgeheven. Het eventuele creditsaldi is — zonder rente vergoeding — geparkeerd op de tussenrekening van de bank. Graag verneemt de bank zo spoedig mogelijk van u, dan wel uw cliënten, naar welke rekening(en) de gelden dienen te worden overgeboekt.”

3.

Het geschil 3.1.

Eisers vordert — samengevat — Rabobank te gelasten om op straffe van een dwangsom de relatie met eisers ter zake van de onder 2.1. genoemde producten te herstellen en gehandhaafd te houden, met veroordeling van Rabobank in de kosten van dit geding.

3.2.

Rabobank voert verweer en concludeert om bij vonnis eisers in haar vordering nietontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van eisers in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1.

Kern van het geschil is of Rabobank de bancaire relatie met eisers heeft mogen opzeggen.

Belang vordering 4.2.

Voordat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, ligt aan de rechtbank, in verband met het door Rabobank daartoe naar voren gebrachte verweer, de vraag voor of eisers een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering, nu tussen partijen niet in geschil is dat eisers inmiddels over een bankrekening bij een andere bank beschikt.

4.3.

Eisers heeft gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij haar vordering. Zij wil de producten waarvan zij bij Rabobank gebruik maakte, op korte termijn weer afnemen.

Voorts vreest zij dat de opzegging door Rabobank gevolgen zal hebben voor toekomstige relaties met andere banken.

4.4.

Rabobank stelt dat eisers geen belang bij de onderhavige vordering heeft, nu zij niet verstoken is van enige relatie met een bank. De beëindiging is kennelijk geen enkel beletsel geweest voor de dagelijkse bedrijfsvoering van eisers. Daarnaast is er geen aanleiding om eisers in het externe verwijzingsregister op te nemen, zodat andere banken kennis kunnen nemen van de opzegging.

4.5.

Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter terughoudend te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat (HR 17 september 1993, NJ 1994, 118). In het onderhavige geval heeft eisers voldoende belang bij haar vordering de bankrelatie te continueren. Weliswaar bankiert eisers thans bij een andere bank, maar bankproducten zijn niet per definitie identiek aan elkaar. Bovendien is niet ondenkbaar dat een andere bank op enigerlei wijze, anders dan door het externe verwijzingsregister, kennis zal nemen van de opzegging door Rabobank en dat de desbetreffende bank hieraan gevolgen zal verbinden.

Instemming beëindiging 4.6.

126

Voor zover Rabobank heeft betoogd dat partijen in de bespreking op 1 maart 2012 zijn overeengekomen om de bancaire relatie te beëindigen, overweegt de rechtbank dat Rabobank dit verweer, in het licht van hetgeen door eisers is gesteld, onvoldoende heeft onderbouwd.

Rabobank heeft weliswaar gesteld dat zij in de bespreking van 1 maart 2012 met eisers overeenstemming over de beëindiging van de bancaire relatie heeft bereikt, maar zij heeft deze stelling niet onderbouwd. Eisers heeft de stellingen van Rabobank betwist.

Eisers heeft geprotesteerd tegen de voorgenomen beëindiging: zij wil(de) blijven bankieren bij de Rabobank, zoals blijkt uit het schrijven van de advocaat van eisers van 12 maart 2012. Het had op de weg van Rabobank gelegen om nader te onderbouwen dat partijen op 1 maart 2012 overeenstemming hebben bereikt om de bancaire relatie te beëindigen en een voldoende concreet en relevant bewijsaanbod te doen.

Opzegging door Rabobank 4.7.

Rabobank heeft gesteld dat zij op grond van artikel 35 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene voorwaarden rekening-courant en artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten, bevoegd is de overeenkomsten met eisers op te zeggen met inachtneming van een termijn van een maand.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Voorop dient te staan dat Rabobank gelet op het bepaalde in artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden, artikel 27 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010 en artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 bevoegd is de betreffende overeenkomsten op te zeggen.

De rechten en verplichtingen van partijen worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. In het kader van de haar op grond van de overeenkomsten toekomende opzeggingsbevoegdheid diende Rabobank dan ook, mede gelet op de op haar rustende zorgplicht, rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van eisers. Dit beginsel is ook neergelegd in de algemene voorwaarden van Rabobank. In artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden is vermeld dat Rabobank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houdt.

Voorts geldt dat Rabobank op haar bevoegdheid tot opzegging geen beroep kan doen voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (HR 3 december 1999, NJ 2000, 120). Bij de beoordeling van de zorgplicht en genoemde omstandigheden dient enerzijds tot uitgangspunt te worden genomen de bijzondere maatschappelijke positie van banken, gelet op het belang van particulieren en bedrijven bij het kunnen deelnemen aan het bancaire verkeer en geldt anderzijds dat banken belang bij en verantwoordelijkheid voor het beperken van risico’s in verband met het betalingsverkeer hebben.

4.9.

Rabobank heeft aan de opzegging de navolgende redenen ten grondslag gelegd. Er hebben veelvuldige wijzigingen plaatsgevonden in de structuur van de vennootschappen alsmede van aandeelhouders en van bestuurders zonder dat Rabobank daarin (op voorhand) is gekend.

Door deze wijzigingen heeft de heer Y, al dan niet via de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid A (hierna: A) en/of J&F Auto’s B.V. (hierna: J&F) , zeggenschap gekregen in eisers. De heer Lorsé heeft echter van de Rabobank de CDDstatus ‘onacceptabel’ gekregen. Tegen de heer Lorsé en zijn onderneming J&F loopt een strafrechtelijk onderzoek. In het kader daarvan zijn door het Openbaar Ministerie stukken opgevraagd.

Daarnaast heeft Rabobank aangevoerd dat zij heeft geconstateerd dat er sprake was van ongecontroleerde geldstromen op de rekeningen die door eisers bij Rabobank werden

127

aangehouden. Volgens Rabobank vinden veelvuldig contante stortingen en kasrondjes plaats. Daarnaast kan de herkomst van de stortingen niet worden herleid.

Rabobank constateert dat de pintransacties van eisers verlopen via een onbekende derde, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CCV Holland B.V. (hierna: CCV) en niet via een bancaire instelling.

4.10.

Eisers heeft betwist dat er veelvuldige wijzigingen in de vennootschapstructuren hebben plaatsgevonden. Binnen eiser 2 hebben zich geen mutaties voorgedaan. Bij eiser 1 heeft slechts een enkele aandelenoverdracht plaatsgevonden: A heeft de helft van de aandelen in eiser 1 verkregen. Eisers erkent dat de heer Lorsé middellijk aandeelhouder is van eiser 1, maar betwist dat er een strafrechtelijk onderzoek tegen de heer Lorsé loopt. De aandelenoverdracht is weliswaar niet bij Rabobank gemeld, maar eisers stelt zich op het standpunt dat op haar geen verplichting rustte om deze mutatie te melden. Subsidiair heeft eisers gesteld zij dat zij zich helemaal niet heeft gerealiseerd dat zij enige verplichting had om dit bij de Rabobank te melden.

4.11.

Voorts stelt eisers dat zij een nette autohandel is in Oud-Beijerland; er vinden absoluut geen oneigenlijke handelingen plaats. Eiser 1 heeft auto’s van J&F in consignatie. Als eiser 1 een auto verkoopt, rekent zij af met de klant. De meeste transacties lopen per bank, een klein deel van de klanten betaalt contant. In het geval van contante betalingen worden de ontvangen betalingen meteen afgestort. Vervolgens krijgt eiser 1 van J&F een factuur die zij per bank aan J&F betaalt. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft eisers een afschrift van haar kasboek en de meest recente jaarstukken in het geding gebracht.

Ter zake van de pinbetalingen heeft eisers gesteld dat zij voor haar pinbetalingen weliswaar gebruik maakt van CCV, maar dat dit een van de grootste intermediairs van pinbetalingen in Nederland betreft. Het enkele feit dat de pinbetalingen via CCV lopen, maakt haar niet tot een minder betrouwbare partner.

4.12.

De rechtbank is van oordeel dat Rabobank haar stelling dat er sprake was van veelvuldige wijzigingen in de vennootschapsstructuren onvoldoende heeft onderbouwd.

Eisers heeft gesteld dat er slechts sprake is geweest van één aandelenoverdracht en heeft daartoe uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel in het geding gebracht. Rabobank heeft nagelaten om hierop te reageren. Het had op haar weg gelegen de overgelegde documenten gemotiveerd te weerspreken en haar standpunt nader en gemotiveerd te onderbouwen. Het vorenstaande leidt bij de rechtbank tot de conclusie dat in de vennootschapsstructuur slechts één wijziging heeft plaatsgevonden, te weten voormelde aandelenoverdracht.

4.13.

Vervolgens ligt aan de rechtbank de vraag voor of de door Rabobank aangevoerde gronden, waaronder voornoemde aandelenoverdracht, alleen of in onderlinge samenhang bezien, zwaarwegend genoeg zijn om de beëindiging van de contractuele relatie tussen partijen te rechtvaardigen.

Ter zake van de aandelenoverdracht, overweegt de rechtbank dat in artikel 20 van de Algemene voorwaarden voor afstorten van contanten van de Rabobank 2010 een aantal bijzondere opzeggingsgronden zijn vermeld. Hiertoe behoort een aandelenoverdracht niet. Voorts overweegt de rechtbank dat voor zover Rabobank heeft betoogd dat op eisers de verplichting rustte om Rabobank vooraf in kennis te stellen van de voorgenomen aandelenoverdracht, van deze verplichting, uit de algemene voorwaarden of uit andere bron, niet is gebleken.

Door de aandelenoverdracht, maar ook door de door eisers beschreven wijze van het verkoopproces is er een zekere verwevenheid tussen de vennootschappen van de heer Lorsé en eisers. Hoewel Rabobank heeft betoogd dat er strafrechtelijke stappen zijn genomen tegen de heer Lorsé, heeft Rabobank deze stellingen — mede in het licht van hetgeen eisers daartoe in het geding heeft gebracht — onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Rabobank heeft ter onderbouwing van haar stellingen een bevel uitlevering voor inbeslagneming vatbare voorwerpen/vordering verstrekking gegevens betreffende

128

onder meer de heer Y en J&F overgelegd, gedateerd 17 januari 2008. Eisers heeft in haar antwoordakte daarentegen een brief, gedateerd 3 april 2012 van mr. P.T.R. Bliek, officier van justitie, in het geding gebracht waarin is vermeld dat de strafzaak tegen Y is geseponeerd. Voorts heeft eisers een brief van 21 juni 2012 van voornoemde officier van justitie Bliek in het geding gebracht, waarin hij bevestigt dat er geen strafrechtelijk onderzoek tegen J&F loopt. Uit voormelde gedingstukken leidt de rechtbank af dat niet is komen vast te staan dat de heer Lorsé zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Daarenboven overweegt de rechtbank dat deze stellingen de heer Lorsé betreffen en dat dit niet zonder meer met zich brengt, dat ook eisers kan worden verweten dat zij betrokken is bij of wetenschap heeft van de vermeende strafbare feiten.

Eisers zal op eigen merites beoordeeld moeten worden.

Ter zake van eisers overweegt de rechtbank dat, hoewel uitvoerig betoogd door Rabobank, op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat eisers zich schuldig heeft gemaakt aan ongecontroleerde geldstromen, kasrondjes en gelden waarvan de herkomst niet kan worden herleid.

Eisers heeft een plausibele uitleg gegeven over de herkomst van de contante gelden en de mutaties die hebben plaatsgevonden. Daarbij heeft zij inzicht in haar administratie gegeven door een afschrift van haar kasboek en de jaarstukken over het boekjaar 2010 in het geding te brengen. In haar conclusie van antwoord heeft Rabobank erkend dat de contante stortingen (grotendeels) overeenkomen met de mutaties op de bankrekening, doch heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het overgrote deel van de creditmutaties op de rekening afkomstig is van afrekeningen ‘PIN-transacties’ die lopen via een onbekende derde. Bij de comparitie van partijen heeft eisers gesteld dat de pintransacties lopen via CCV en dat dit een van de grootste pin-providers in Nederland is.

Ook de Rabobank is volgens eisers bij CCV aangesloten. De rechter heeft daarop de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Rabobank die ziet op de betrokkenheid van CCV. Rabobank heeft echter in haar akte overlegging producties geen stukken aangaande CCV in het geding gebracht. Nu zij heeft nagelaten haar stellingen op dit punt te onderbouwen, is de rechtbank van oordeel dat Rabobank haar stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd, mede in het licht van de goed gedocumenteerde en uitgebreide betwisting aan de zijde van eisers.

4.14.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het Rabobank in de gegeven omstandigheden niet vrij stond om de bancaire relatie met eisers op te zeggen.

Eisers heeft echter niet alleen gevorderd om de onder 2.1. genoemde producten te herstellen, maar ook om deze gehandhaafd te houden. Nu een ongeclausuleerde handhaving van de bankrelatie niet passend is binnen hetgeen partijen eerder zijn overeengekomen, zal de rechtbank de vordering toewijzen zoals hierna bepaald. Voorts zal de op te leggen dwangsom worden gemaximeerd. (enz.)

129

NJF 2013/316: Opzegging. Verwijten bank aan relatie over onduidelijkheden in structuur en betalingsverkeer zijn onvoldoende duidelijk en zwaarwegen...

Instantie: Rechtbank Rotterdam (Voorzieningenrechter) Datum: 19 maart 2013 Magistraten: Mr. P. de Bruin Zaaknr: C/10/419057 / KG ZA 13-162 Conclusie: LJN: CA2532 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBROT:2013:CA2532, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam (Voorzieningenrechter), 19-­‐‑03-­‐‑2013 Wetingang: Art. 6:248 BW Brondocument: Rb. Rotterdam, 19-03-2013, nr C/10/419057 / KG ZA 13-162 Snel naar: EssentiePartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Opzegging. Verwijten bank aan relatie over onduidelijkheden in structuur en betalingsverkeer zijn onvoldoende duidelijk en zwaarwegend, zodat er onvoldoende grond voor opzegging bankrelatie was en bank dienstverlening moet hervatten.

Partij(en)Naar boven Vonnis in de zaak van: Adithi Riksha Holding B.V. en zes andere eiseressen, eiseressen, adv. mr. P.A. Visser, tegen Coöperatieve Rabobank Schiedam-Vlaardingen U.A., gedaagde, adv. mr. W.L. Stolk.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Voorzieningenrechter: (...)

2.

De feiten 2.1.

Aditi Riksha c.s., met uitzondering van eiseres sub 7, heeft vanaf 2009 met Rabobank Schiedam-Vlaardingen verscheidene rekening-courantovereenkomsten, zonder krediet, gesloten.

2.2.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft bij brief van 24 januari 2013 de rekeningcourantovereenkomsten opgezegd. De opzeggingsbrief aan de heer X., bestuurder van Aditi Riksha c.s., luidt, voor zover hier van belang: “(…)

Opzegging Tijdens eerdere besprekingen hebben wij gesproken over Stichting Administratiekantoor Aditi Riksha en de andere aan u gelieerde ondernemingen. In het gesprek op onze bank van 17-01-2013 met onze medewerkers Y. en Z. is aan u kenbaar gemaakt dat de bancaire relatie zal worden opgeheven. U heeft tot op heden niet meegewerkt aan ons informatieverzoek. Daardoor zijn er voor Rabobank Schiedam-Vlaardingen te veel onduidelijkheden betreffende de activiteiten die uitgevoerd worden binnen de verschillende B.V.’s.

In verband hiermee wensen wij onze relatie met u niet te continueren. Gelet op het bovenstaande en voor zover noodzakelijk met een beroep op artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden respectievelijk onder verwijzing naar artikel 27 van de Algemene Voorwaarden voor rekening-courant. (…)

Wij adviseren u om binnen 3 weken na dagtekening van deze brief, doch voor 15 februari 2013 uw bankzaken elders onder te brengen. Daarbij vragen wij u en in ieder geval binnen de gestelde termijn aan te geven waar uw evt. resterende creditsaldo naar toe geboekt kan worden. Na deze termijn zal uw betaalrekening c.q. uw rekening-courant worden opgeheven en het eventueel resterende creditsaldo naar de tussenrekening van

130

de Rabobank worden geboekt waar het tot ander bericht, doch zonder rentevergoeding, voor u ter beschikking staat.

Wij raden u aan ook derden tijdig te informeren over de opheffing van uw rekeningen. (…)”

2.3.

Artikel 35 van de door Rabobank Schiedam-Vlaardingen gehanteerde ‘Algemene Bankvoorwaarden’ luidt, voor zover van belang: “35.Opzegging van de relatie Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. (…)”

2.4.

Artikel 27 van de door Rabobank Schiedam-Vlaardingen gehanteerde ‘Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010’ luidt, voor zover van belang: “27.Opzegging overeenkomst a.

Iedere rekeninghouder of de bank kan zonder opzeggingstermijn de overeenkomst opzeggen. (…)”

2.5.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft de rekeningnummers van de rekeningcourantverhoudingen inmiddels opgeheven en de saldi van de rekeningen ‘geparkeerd’.

3.

Het geschil 3.1.

Aditi Riksha c.s. heeft — na eiswijziging — gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen te veroordelen bij wijze van voorziening haar dienstverlening voort te zetten, in dier voege dat de rekening-courantovereenkomsten worden gecontinueerd voor onbepaalde duur, althans voor een termijn van zes maanden, onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag, althans onder verbeurte van een dwangsom door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag dat na betekening van het te wijzen vonnis, Rabobank Schiedam-Vlaardingen nalatig blijft in de nakoming van dit vonnis, b.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen te veroordelen de rekeningnummers van Aditi Riksha c.s. te doen herleven, in dier voege dat de betalingen in rekening-courant kunnen worden geadministreerd en de betalingen op die rekeningnummers Aditi Riksha c.s. ten goede komen, althans dat de bancaire voorzetting op een wijze geschiedt dat betalingen die binnenkomen op de rekeningnummers die Rabobank Schiedam-Vlaardingen inmiddels heeft opgeheven, door Rabobank Schiedam-Vlaardingen als zodanig worden geadministreerd en binnen een termijn van 48 uur Aditi Riksha c.s. ten goede komen, onder verbeurte van een dwangsom van € 25.000 per dag, althans onder verbeurte van een dwangsom door de voorzieningenrechter te bepalen, per dag dat na betekening van het te wijzen vonnis, Rabobank Schiedam-Vlaardingen nalatig blijft in de nakoming van dit vonnis, c.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure en de nakosten.

3.2.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

131

4.1.

Vooropgesteld wordt dat eisers sub 7 geen rekening (-courantverhouding) met Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft aangehouden, terwijl haar belang bij het gevorderde gesteld, noch onderbouwd is. Rabobank Schiedam-Vlaardingen kan derhalve niet in haar vorderingen ontvangen worden. In het hiernavolgende, waaronder ook het dictum, wordt met Aditi Riksha c.s. bedoeld, eiseressen sub 1 tot en met 6.

4.2.

Voldoende aannemelijk is dat Aditi Riksha c.s. thans niet vrijelijk over (in ieder geval een deel van) haar gelden kan beschikken, als gevolg waarvan zij in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd. Daarnaast is voorshands niet uitgesloten dat Aditi Riksha c.s. bij het (willen) aangaan van toekomstige bankrelaties (op een daartoe strekkend aanvraagformulier) zal moeten meedelen dat Rabobank Schiedam-Vlaardingen de bancaire relatie met haar heeft opgezegd. Het is niet onaannemelijk dat dit van negatieve invloed zal zijn op de mogelijkheid tot het verkrijgen van een nieuwe bankrelatie en de voorwaarden waaronder een bankrelatie zal worden aangegaan.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft aangevoerd dat Aditi Riksha c.s. reeds over een nieuwe bankrelatie/bankrekeningen bij ING Bank N.V. beschikt, zodat een (spoedeisend) belang ontbreekt. Aditi Riksha c.s. heeft ter zitting aangegeven dat de bankrekeningen bij ING Bank N.V. slechts tijdelijke rekeningen betreffen die eind maart 2013 zullen worden opgeheven, hetgeen Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet, althans onvoldoende heeft betwist. Daarnaast is gebleken dat niet iedere eiseres over een bankrekening bij ING Bank N.V. beschikt.

Het verweer van Rabobank Schiedam-Vlaardingen dat geen sprake zou zijn van een spoedeisend belang slaagt daarom niet.

4.3.

Kern van het geschil is of Rabobank Schiedam-Vlaardingen de bancaire relatie met Aditi Riksha c.s. heeft mogen opzeggen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.4.

Bij opzegging van een bankrelatie als in het onderhavige geval geldt als uitgangspunt dat een bank gebruik kan maken van een contractueel gegeven opzeggingsbevoegdheid tenzij de bank daardoor in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid en, meer in het bijzonder, haar zorgplicht. Een bank dient bij een opzegging een zorgvuldige afweging te maken van de wederzijdse belangen en te toetsen of de opzegging de toets van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan doorstaan, zowel ten aanzien van de opzegging als de wijze van opzegging.

Bij de bevoegdheid tot opzegging moet worden beoordeeld of de reden voor de opzegging voldoende zwaarwegend is in verhouding tot het belang van de cliënt bij voortzetting van de relatie. Het belang om te kunnen beschikken over een bankrekening moet daarbij als het in beginsel meest zwaarwegende belang worden gezien. Het is immers voor rechts- en natuurlijke personen van eminent belang dat zij toegang hebben tot het bancaire systeem. Het ligt op de weg van de bank om aan te tonen op welke gronden, die naar objectieve maatstaven moeten kunnen worden vastgesteld, het zwaarwegende belang van de rechts- en/of natuurlijke personen dient te wijken voor het belang van de bank.

Ten aanzien van de wijze van opzegging dient te worden beoordeeld of de reden van opzegging op deugdelijke wijze aan de cliënt is meegedeeld en of de bank een redelijke opzegtermijn in acht genomen heeft.

Indien (in rechte) wordt geoordeeld dat het besluit tot opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, kan de bank verplicht worden de bankrelatie onder de oude voorwaarden voort te zetten. Indien niet het besluit, maar de wijze van opzegging of de in acht genomen opzegtermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, kan de bank worden verplicht de bankrelatie voor bepaalde tijd voort te zetten.

4.5.

Op grond van de opzegbepalingen als opgenomen in de door Rabobank SchiedamVlaardingen gehanteerde ‘Algemene Bankvoorwaarden’ en ‘Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2010’ (zie 2.3. en 2.4.) was Rabobank Schiedam-

132

Vlaardingen in beginsel (contractueel) bevoegd haar bankrelatie met Aditi Riksha c.s. (desgevraagd met opgaaf van redenen) op te zeggen. Dit ligt evenwel anders indien moet worden aangenomen dat Rabobank Schiedam-Vlaardingen daarmee in de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid en de op haar rustende zorgplicht.

4.6.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft aan haar opzegging (bij brief d.d. 24 januari 2013) ten grondslag gelegd dat Aditi Riksha c.s. niet heeft meegewerkt aan haar informatieverzoek waardoor voor Rabobank Schiedam-Vlaardingen te veel onduidelijkheden met betrekking tot de activiteiten van Aditi Riksha c.s. bestaan.

Ter zitting heeft Rabobank Schiedam-Vlaardingen haar opzeggingsgrond, zij het zeer beperkt, nader toegelicht.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft aangevoerd dat financiële instellingen op grond van wettelijke criteria en beleidsregels waaronder CDD-regelgeving (Customer Due Diligence) gehouden zijn om doorlopend een afweging te maken of het aangaan van een klantrelatie of het voortzetten daarvan geen gevaar oplevert voor haar eigen integriteit en het vertrouwen van de consument in de financiële ondernemingen als geheel en dat de financiële instelling daarom telkens een inschatting zal moeten kunnen maken van de risico’s, die zich als zodanig nog niet hoeven te hebben verwezenlijkt. Naar het oordeel van Rabobank Schiedam-Vlaardingen is zij derhalve verplicht voortdurend een klantenonderzoek uit te oefenen naar de herkomst van de gelden en de activiteiten van haar klanten.

4.7.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen voert aan dat de bedrijfsstructuur van Aditi Riksha c.s. vragen heeft opgeroepen. Het was voor Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet duidelijk waar de zeggenschap en het financieel belang was belegd, waar de bedrijfsactiviteiten van de diverse entiteiten uit bestonden en welke verbanden die ondernemingen met elkaar hadden.

Volgens Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft zij meermaals bij de heer X. opheldering gevraagd over de verschillende activiteiten van Aditi Riksha c.s. De heer X. zou echter niet bereid zijn geweest deze informatie aan Rabobank Schiedam-Vlaardingen te verstrekken. Daarnaast zou de heer X hebben meegedeeld dat Aditi Riksha c.s. haar bankzaken elders zou gaan onderbrengen. Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft daarom besloten de bankrelatie met Aditi Riksha c.s. op te zeggen.

4.8.

Aditi Riksha c.s. stelt zich op het standpunt dat Rabobank Schiedam-Vlaardingen met betrekking tot haar bedrijfsstructuur en bedrijfsactiviteiten reeds over alle relevante informatie beschikt en dat alle relevante informatie in de reguliere contacten met de betreffende accountmanager steeds wordt en is verstrekt. Het is Aditi Riksha c.s. niet duidelijk welke (aanvullende) informatie Rabobank Schiedam-Vlaardingen nog wenst nu Rabobank Schiedam-Vlaardingen dit niet nader heeft gespecificeerd. Bovendien is volgens Aditi Riksha c.s. geen sprake van intercompany transacties, zijn alle geldstromen van en naar Aditi Riksha c.s. duidelijk en gaan haar betalingen altijd via de bank, zodat Rabobank Schiedam-Vlaardingen zicht heeft op het gehele betalingsverkeer van Aditi Riksha c.s. en daarover bij Rabobank Schiedam-Vlaardingen in ieder geval geen onduidelijkheid kan bestaan.

Daarnaast betwist Aditi Riksha c.s. dat zij voornemens was naar een andere bank over te stappen.

Het volgende wordt overwogen.

4.9.

Het lag op de weg van Rabobank Schiedam-Vlaardingen om duidelijk en voldoende specifiek aan Aditi Riksha c.s. aan te geven over welke (aanvullende) informatie zij wenste te beschikken. Naar het zich thans laat aanzien heeft Rabobank SchiedamVlaardingen zulks nagelaten. Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft in ieder geval geen stukken (zoals brieven aan Aditi Riksha c.s., gespreksverslagen of interne notities) overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid. Ook ter zitting is onduidelijk gebleven waar het informatieverzoek van Rabobank Schiedam-Vlaardingen concreet op zag. Binnen dit

133

kort geding kan dan ook niet worden vastgesteld dat Aditi Riksha c.s. ten opzichte van Rabobank Schiedam-Vlaardingen in haar informatieplicht is tekortgeschoten.

4.10.

Daarnaast heeft Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet aannemelijk gemaakt dat de risico’s waartegen de door haar aangehaalde wettelijke criteria en CDD-regelgeving bescherming beogen te bieden, zich in de concrete omstandigheden van dit geval in relatie tot Aditi Riksha c.s. daadwerkelijk voordoen of (mogelijk) dreigen te gaan voordoen. Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft niet aangegeven welke risico’s zij in dat verband vreest.

Mede geldt op de voorshands plausibele (want door Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet betwiste en ook overigens niet ongeloofwaardig voorkomende) uitleg die Aditi Riksha c.s. heeft gegeven over de aard en de achtergrond van haar bedrijfsstructuur en betalingsverkeer blijkt voorshands niet dat sprake is van ongebruikelijk (contant) betalingsverkeer en derhalve van een concreet of reëel integriteitrisico aan de zijde van Rabobank Schiedam-Vlaardingen. Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft ter zitting bovendien bevestigd dat van frauduleus handelen aan de zijde van Aditi Riksha c.s. niet is gebleken.

Daar komt bij dat Aditi Riksha c.s. bij Rabobank Schiedam-Vlaardingen bankiert zonder enige kredietverlening, zodat naar het zich laat aanzien evenmin sprake kan zijn van een integriteitsrisico in verband met betrokkenheid van Rabobank Schiedam-Vlaardingen bij de bedrijfsactiviteiten van Aditi Riksha c.s.

4.11.

Het enkele feit dat Aditi Riksha c.s. aan Rabobank Schiedam-Vlaardingen zou hebben aangegeven dat zij voornemens was naar een andere bank over te stappen — hetgeen door Aditi Riksha c.s. wordt betwist — rechtvaardigt op zichzelf geen opzegging, met name niet vanwege de (mogelijk) negatieve(re) effecten van een opzegging door Rabobank Schiedam-Vlaardingen (tegenover een opzegging door de klant zelf).

4.12.

Gelet op het hiervoor overwogene komt de voorzieningenrechter op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden tot de conclusie dat de reden voor de opzegging door Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet alleen onvoldoende duidelijk maar ook onvoldoende zwaarwegend was in de verhouding tot het belang van Aditi Riksha c.s. bij de voorzetting van de bankrelatie, zodat Rabobank Schiedam-Vlaardingen onvoldoende grond had om de bankrelatie met Aditi Riksha c.s. te beëindigen. Rabobank SchiedamVlaardingen is derhalve in beginsel gehouden de bankrelatie met Aditi Riksha c.s. voort te zetten.

4.13.

Hiervoor is al aangegeven dat slechts een deel van eiseressen sub 1 tot en met 6 bij ING Bank N.V. een rekening heeft geopend en dat deze bankrekeningen slechts tijdelijk (tot eind maart) zijn. Binnen dit kort geding wordt derhalve aangenomen dat Aditi Riksha c.s. vanaf april 2013 niet over een bankrelatie/bankrekening beschikt. Aditi Riksha c.s. heeft dan ook belang bij voorzetting van de bankrelatie met Rabobank Schiedam-Vlaardingen.

4.14.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft aangegeven dat zij de voormalige rekeningnummers van Aditi Riksha c.s. inmiddels heeft opgeheven en dat deze rekeningnummers niet langer bruikbaar zijn. De rekening-courantovereenkomsten kunnen daardoor volgens Rabobank Schiedam-Vlaardingen niet op gelijke wijze worden gecontinueerd. Volgens Rabobank Schiedam-Vlaardingen kan de dienstverlening wel op dezelfde wijze en voorwaarden worden voortgezet, zij het dat de rekeningen in dat geval geadministreerd dienen te worden onder nieuwe bankrekeningnummers. Daarnaast geeft Rabobank Schiedam-Vlaardingen aan dat betalingen die nog geschieden op de ‘oude rekeningnummers’ zullen worden doorgeleid naar een tussenrekening van de bank en ter beschikking zullen worden gesteld aan Aditi Riksha c.s.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen heeft haar stelling met betrekking tot de onbruikbaarheid van de voormalige rekeningnummer niet onderbouwd. Bovendien is niet gesteld dat de rekeningnummers reeds aan een ander zijn vergeven. Evenwel zal in de

134

formulering van het dictum rekening worden gehouden met de stelling van Rabobank Schiedam-Vlaardingen dat voortzetting van de bankrelatie op de oude voet onmogelijk is.

4.15.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Aditi Riksha c.s. zullen worden toegewezen op hierna te melden wijze.

4.16.

Rabobank Schiedam-Vlaardingen betwist de noodzaak van een dwangsomoplegging. Zij voert daartoe aan dat, indien zijn daartoe wordt veroordeeld, bereid is de dienstverlening op de door haar aangegeven wijze alsnog te hervatten. De voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding om aan de bereidheid van Rabobank Schiedam-Vlaardingen te twijfelen. De voorzieningenrechter acht een geringe prikkel tot nakoming van de veroordeling door Rabobank Schiedam-Vlaardingen dan ook afdoende, zodat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt. (enz.)

Â

135 Â

ECLI:NL:GHAMS:2013:1147 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak09-04-2013Datum publicatie 22-102013 Zaaknummer200.092.423-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Is kredietopzegging onredelijk, in strijd met de zorgplicht van bank, of onrechtmatig? Zij levert wél wanprestatie op.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht, team I zaaknummer: 200.092.423/01 zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam: 441004 / HA ZA 09-3375 arrest van de meervoudige kamer van 9 april 2013 inzake 1. APPELLANT SUB 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 2], gevestigd te [woonplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 3], gevestigd te [woonplaats], 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 4], gevestigd te [woonplaats], APPELLANTEN, advocaat: mr. B.M. König te Nijmegen, tegen: de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna genoemd respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellante sub 3] en [appellante sub 4] - verder ook gezamenlijk appellanten - en ABN AMRO. 1.2 Appellanten zijn bij dagvaarding van 10 juni 2011, hersteld bij exploot van 21 juni 2011, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 29 september 2010 en van 16 maart 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 441004 / HA ZA 09-3375 gewezen tussen hen als eisers en ABN AMRO als gedaagde.

1.3 Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties, - memorie van antwoord, met producties.

136

[appellant sub 1] heeft bij memorie van grieven doen zeggen dat hij zich aan deze hoger beroep procedure heeft onttrokken. Onder de gezamenlijke benaming “appellanten” is [appellant sub 1] hierna dan ook verder niet begrepen.

Op 12 december 2012 hebben appellanten en ABN AMRO de zaak doen bepleiten, appellanten door hun voornoemde advocaat en ABN AMRO door mr. M.J.H. Orval, beiden aan de hand van pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4 Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en ABN AMRO alsnog veroordeelt zoals in eerste aanleg gevorderd - te weten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan appellanten van het bedrag van de schade dat zij afzonderlijk, en de holding [[appellante sub 2], hof] tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balm-concern, vanwege de handelwijze van ABN AMRO hebben geleden, nader op te maken bij staat, waarbij het hof verstaat dat appellanten tevens hebben beoogd te vorderen dat het hof de door hen in eerste aanleg gevorderde verklaringen van recht zal geven, te weten dat ABN AMRO met haar kredietopzegging jegens het Balm-concern heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW en/of heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht van artikel 2 van haar algemene voorwaarden en/of een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW heeft gepleegd en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een of meerdere met het Balm-concern gesloten kredietovereenkomsten en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met het Balm-concern gesloten overeenkomst van 28 maart 2007, en aansprakelijk is voor de schade die het Balm-concern daardoor heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst zal lijden -, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede nakosten, ten bedrage van € 131,- te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van dit arrest, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en de nakosten indien voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na de dag van dit arrest.

ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen bekrachtigt, met veroordeling van appellanten, waaronder ABN AMRO [appellant sub 1] niet heeft begrepen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de nakosten.

2 Feiten Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 onder het hoofd “De feiten” onder 2.1 tot en met 2.16 opgesomde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

3 Beoordeling 3.1.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. ( i) ABN AMRO heeft aan een aantal verbonden vennootschappen, waaronder appellanten, die in deze zaak gezamenlijk worden aangeduid als het Balm-concern, krediet ter beschikking gesteld, laatstelijk op 14 februari 2007, in de vorm van onder meer een rekening-courant krediet van € 800.000,- vermeerderd met een “extra krediet I” van € 250.000,- en een “extra krediet II” van € 300.000,-. Het extra krediet I diende op 1 mei 2007 tot € 0 te worden teruggebracht, en het extra krediet II op 8 maart 2007. (ii) Op 8 maart 2007 heeft ABN AMRO besloten het extra krediet II vooralsnog niet op te eisen, hoewel dat toen niet tot € 0 was teruggebracht. (iii) Op 26 maart 2007 heeft ABN AMRO het rekening-courant krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en aflossing verlangd uiterlijk op 16 april 2007. (iv) Vervolgens is ABN AMRO akkoord gegaan met een verlenging van de termijn voor de aflossing, door ondertekening van een fax van het Balm-concern van 28 maart 2007, waarin onder meer als voorwaarden zijn opgenomen: 1. Akkoord te gaan met het feit dat wij de Belastingdienst Utrecht-Gooi een tweede pandrecht op de debiteuren van alle bv’s geven, zodat er een W.K.A.-akkoord kan worden afgegeven

137

2. Het W.K.A.-akkoord wordt direkt door ons toegefaxt aan de op bijlage 1 aangegeven debiteuren, waarvan een totaal bedrag ca. € 915.000 binnen 4 dagen op de rekening te verwachten is.

3. Betaling van deze bedragen, uitgesplitst naar faktuurnummers per debiteur, aangekruist op bijlage 2,3,4,5, 6 en 7 zouden we het liefste ten gunste van de ABN Amro laten komen tot een bedrag van € 300.000. (...)

4. De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen tot een maximum van € 482.000 (na aftrek van € 300.000 t.b.v. ABN Amro en € 183.000 ten behoeve van fiscus), eventueel te vermeerderen met het bedrag dat minder dan € 183.000 op de grekening is gestort worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen. Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden. (...)

8. Alle bedragen die binnenkomen buiten de gespecificeerde fakturen om worden aangewend ter aflossing van het openstaande saldo bij ABN Amro (…) (...)

11. Tezamen met Troostwijk Waarderingen en Advies zullen wij vanaf nu controle op bovenstaande zaken uitoefenen en aktief aan de gang gaan met de incasso van de aan u verpande debiteuren.” ( v) Op 2 april 2007 heeft ABN AMRO bericht dat zij niet zal meewerken aan uitbetaling van de salarissen. Op diezelfde dag - dan wel de dag daarop, partijen zijn daarin niet eenduidig - heeft zij de debiteuren van het Balm-concern mededeling gedaan van haar pandrechten op de vorderingen. (vi) Bij fax van 2 april 2007 heeft het Balm-concern aan ABN AMRO onder meer bericht: “Na de kredietopzegging d.d. 23 maart j.l. hebben wij besproken de afbouw van het krediet geleidelijk te laten verlopen. Doel was dat morgen 3 april een bedrag van € 300.000,- diende te zijn ingeperkt. (…)

Ons inziens voldoen wij aan de verwachting welke u in ons mag stellen. Het is ons dan ook onduidelijk waarom u het ons niet toestaat de lonen van onze medewerkers te betalen.” (vii) Nadien zijn in april en mei 2007 de vennootschappen van het Balm-concern, met uitzondering van appellanten, in staat van faillissement verklaard. Aan [appellante sub 3] is voorlopige surseance van betaling verleend, die op 4 juli 2007 is ingetrokken. (viii) De curator van de gefailleerde vennootschappen, destijds tevens de bewindvoerder van [appellante sub 3], heeft bij brief van 15 juni 2007 aan ABN AMRO bericht: “(...)

De heer [appellant sub 1] heeft overeenstemming bereikt met uw collega de heer Pluimers in die zin, dat een bedrag voldaan zal worden van € 30.000,= in verband met de afwikkelingskosten van het financieringsarrangement.

Voorts bevestig ik nog eens het bereikte akkoord tussen u en mij met betrekking tot de problematiek van onbevoegde vertegenwoordiging als neergelegd in mijn faxschrijven aan u van 6 juni 2007 (...). Het akkoord ter beslechting van het dispuut houdt dan ook geen enkele erkenning van de zijde van ABN-AMRO Bank N.V. in, doch is uitsluitend bedoeld om procedures te vermijden. Het akkoord houdt in dat door u aan de boedel een bedrag van € 50.000,= zal worden vergoed (... ) ( ...)

- Na afwikkeling van deze overboekingen wordt nu reeds voor alsdan aan u finale kwijting verleend door mij in mijn hoedanigheid van curator (...) en bewindvoerder (...) en voorts door de heer W.J.C. [appellant sub 1], zowel voor zich als (...) voor [appellante sub 2] en (...) [appellante sub 4]; - Op uw beurt verleent u aan mij in mijn hoedanigheid van curator ( ..) en bewindvoerder (...) finale kwijting terzake de afwikkeling van het

138

financieringsarrangement, en tevens aan [appellante sub 2], [appellante sub 4] en de heer W.J. C. [appellant sub 1]; (…)”

Deze brief is door ABN AMRO en door [appellant sub 1], mede namens [appellante sub 2] en [appellante sub 4], ondertekend. (ix) Bij akte getekend op 17 en 30 juli 2009 heeft de curator van de gefailleerde vennootschappen de “… aan de Boedels toebehorende, thans nog verschuldigde vordering op ABN AMRO Bank N.V. …” aan [appellante sub 2] verkocht. Over de verkochte vordering wordt slechts vermeld dat [appellante sub 2] daarmee genoegzaam bekend is, reden waarom geen nadere opgave wordt verlangd.

3.2.

Appellanten en [appellant sub 1] hebben in eerste aanleg gevorderd zoals hiervoor onder 1.4 vermeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Nu [appellant sub 1] geen grieven tegen de bestreden vonnissen heeft gericht is hij in zijn hoger beroep niet ontvankelijk, met de aantekening dat ABN AMRO van hem geen vergoeding van de kosten van het hoger beroep heeft gevorderd.

3.4.

Tegen de afwijzing van de vorderingen en de gronden waarop deze beslissing berust komen appellanten op met vijf grieven.

3.5 De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 dat het krediet door ABN AMRO op 26 maart 2007 rechtsgeldig is opgezegd. Appellanten stellen in de toelichtingen op deze grieven dat de rechtbank een verkeerde toets heeft toegepast, omdat de juiste toets dient te zijn dat ABN AMRO, mede gezien haar bijzondere zorgplicht en de belangen van appellanten, niet van haar contractuele bevoegdheid tot opzegging gebruik had mogen maken, tenzij ABN AMRO aantoont dat er zwaarwegende omstandigheden waren die gebruikmaking van die bevoegdheid rechtvaardigden, terwijl zulke zwaarwegende omstandigheden zich niet voordeden.

3.6 Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 dat de opzegging van het krediet geen nadere beoordeling vergt omdat appellanten met de overeenkomst neergelegd in de fax van 28 maart 2007 de opzegging hebben aanvaard. In de toelichting op deze grief benadrukken appellanten dat zij met de overeenkomst van 28 maart 2007 geen rechten prijs hebben gegeven en geen rechten hebben verwerkt.

3.7 Met grief IV benadrukken appellanten dat zij hun verwijten aan ABN AMRO ter zake de opzegging van het krediet specifiek en gemotiveerd hebben onderbouwd.

3.8 Deze grieven I, II, III en IV strekken alle ten betoge dat de opzegging van het krediet door ABN AMRO onrechtmatig was en dat ABN AMRO daarmee toerekenbaar tekortschoot. Het hof zal deze grieven dan ook, als volgt, gezamenlijk behandelen.

3.9 Niet mag uit het oog worden verloren dat het Balm-concern haar verplichting om het tijdelijk “extra krediet II” van € 300.000,- op 8 maart 2007 tot € 0 terug te brengen niet was nagekomen. Dat had tot gevolg dat ABN AMRO van het Balm-concern mocht verlangen dat maatregelen zouden worden genomen om die niet nakoming te

139

ondervangen. Anderzijds moet appellanten worden toegegeven dat de opzegging van het krediet door ABN AMRO op 26 maart 2007 nogal rauwelijks overkomt. Tegen deze achtergrond zijn met de hiervoor onder 3.1 (iv) aangehaalde fax van 28 maart 2007 afspraken gemaakt, inhoudende dat ABN AMRO de termijn voor de aflossing zou verlengen opdat het Balm-concern in de gelegenheid zou zijn om alternatieve financiering te zoeken, tegenover de toezegging van het Balm-concern over te gaan tot aflossing van het krediet conform een in die fax omschreven scenario. Aldus hebben het Balm-concern en ABN AMRO overeenstemming bereikt over de aflossing van het krediet.

Dat over de aflossing overeenstemming is bereikt blijkt ook uit de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van het Balm-concern met de mededeling: “ Na de kredietopzegging d.d. 23 maart j.l. hebben wij besproken de afbouw van het krediet geleidelijk te laten verlopen. ” 3.10 De stellingen van appellanten komen, in de kern genomen, erop neer dat het Balmconcern, met de afspraken zoals neergelegd in de fax van 28 maart 2007, weliswaar met ABN AMRO tot overeenstemming is gekomen over de wijze waarop het krediet zou worden afgelost, maar niet heeft ingestemd met de daaraan voorafgaande, als onrechtmatig en als wanprestatie te kenmerken, opzegging van het krediet, die het als een voldongen feit had te aanvaarden en in een positie bracht om te redden wat er te redden viel, zodat appellanten hun recht hebben behouden om van die opzegging later alsnog een punt te maken. Het hof is van oordeel dat dit betoog niet opgaat. De door appellanten gestelde onrechtmatigheid en wanprestatie in verband met de opzegging van het krediet zijn daarin gelegen, dat de consequentie van de opzegging, te weten de verplichting om het krediet op korte termijn af te lossen, de belangen van het Balmconcern bij financiering in ongerechtvaardigde mate schaadde. Met de overeenstemming over de verlenging van de termijn voor de aflossing en de wijze van de aflossing van het krediet, waarmee aan het Balm-concern de mogelijkheid werd geboden om elders financiering te vinden, is evenwel door ABN AMRO aan deze belangen van het Balmconcern tegemoet gekomen op een wijze die het Balm-concern heeft aanvaard. Daarmee is aan de opzegging van het krediet de gestelde onrechtmatigheid of wanprestatie, zo daar al sprake van was, komen te ontvallen.

3.11 De grieven I, II , III en IV falen dan ook.

3.12 Grief V richt zich tegen de door de rechtbank in het vonnis van 29 september 2010 aan appellanten gegeven bewijsopdracht en, zoals appellanten in alinea 68 memorie van grieven hebben samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 16 maart 2011 dat ABN AMRO niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in de fax van 28 maart 2007 neergelegde afspraken. Het hof oordeelt als volgt.

3.13 Appellanten hebben gesteld dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van de in de fax van 28 maart 2007 neergelegde afspraken (i) doordat zij op 2 april 2007in de ochtend heeft bericht dat zij niet langer bereid was om de met die fax overeengekomen afspraken na te komen en derhalve om op 3 april 2007 mee te werken aan betaling van de salarissen, waardoor zij op de voet van het bepaalde in artikel 6:83 BW toen op 2 april 2007in verzuim raakte en (ii) doordat ABN AMRO op 2 (dan wel 3) april 2007 de verpandingen van de vorderingen aan de crediteuren mededeelde. Appellanten verwijten ABN AMRO in het bijzonder dat zij ook niet bereid was om mee te werken aan een gedeeltelijke betaling van de salarissen, waartoe gelden beschikbaar waren, en dat als gevolg van deze opstelling van ABN AMRO het Balm-concern de werknemers heeft moeten meedelen dat de salarissen niet zouden worden betaald, met als gevolg dat de werknemers hun werk hebben neergelegd, hetgeen vervolgens, in samenhang met de meegedeelde verpandingen, heeft geleid tot het stokken van de inkomsten van het

140

Balm-concern en uiteindelijk tot het faillissement van de betrokken vennootschappen van het concern.

3.14 ABN AMRO heeft daartegenover twee stellingen betrokken: allereerst dat uit de fax van 28 maart 2007 volgt dat de salarissen op 3 april 2007 volledig zouden hebben moeten worden betaald, en ten tweede, in het verlengde daarvan, dat op 2 april 2007 onvoldoende gelden voorhanden waren om de salarissen de volgende dag volledig te kunnen voldoen.

3.15 Het hof neemt tot uitgangspunt dat tussen partijen vast staat, zoals ook door ABN AMRO in alinea 65 memorie van antwoord is gesteld, dat uit de fax van 28 maart 2007 volgt dat de salarissen op 3 april 2007 dienden te worden betaald. Het punt van geschil is dat ABN AMRO stelt dat de salarissen op die datum volledig moesten worden voldaan en dat daarvoor onvoldoende gelden waren binnengekomen, terwijl appellanten stellen dat de salarissen op die datum ook gedeeltelijk zouden hebben mogen worden betaald. De bepaling uit de fax van 28 maart 2007 waar het nu aldus om gaat luidt: “4. De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen tot een maximum van € 482.000 (na aftrek van € 300.000 t.b.v. ABN Amro en € 183.000 ten behoeve van fiscus), eventueel te vermeerderen met het bedrag dat minder dan € 183.000 op de grekening is gestort worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen. Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden.”

3.16 Het hof constateert dat deze bewoordingen - “ De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen (…) worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen ” - op zichzelf geen uitsluitsel bieden voor de vraag of de salarissen op 3 april 2007 wel of niet volledig dienden te worden betaald. Het komt bovendien aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof acht in dit verband van doorslaggevend belang dat deze bepaling in de fax is opgenomen als een (ontbindende) voorwaarde voor de instemming die ABN AMRO had gegeven met de verlenging van de termijn voor aflossing. ABN AMRO heeft niet betwist dat de fax, en daarmee ook deze voorwaarde, onder haar regie was opgesteld. Onder deze omstandigheden mocht het Balm-concern naar het oordeel van het hof verwachten dat ABN AMRO haar instemming met de verlenging van de termijn voor aflossing gestand zou doen als het Balm-concern, zoals ABN AMRO had bepaald, het overschot van de binnengekomen bedragen zou aanwenden voor betaling van de salarissen, en dat het niet had behoeven te begrijpen dat ABN AMRO bedoelde te verlangen dat de salarissen op 3 april 2007 dan ook volledig zouden worden voldaan, te meer daar ABN AMRO onvoldoende heeft onderbouwd waarom volledige betaling op 3 april 2007 voor haar van zodanig belang was dat de overeengekomen afwikkeling van onder meer die volledige betaling afhankelijk zou moeten zijn.

3.17 ABN AMRO heeft ook betoogd dat uit de betrokken bepaling volgt dat de salarissen volledig dienden te worden betaald omdat in de laatste zin is bepaald dat als het beschikbaar saldo onvoldoende is, partijen in overleg zullen treden (“ Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden .”), welke laatste zin geen betekenis zou hebben als volstaan kon worden met gedeeltelijke betaling van de salarissen. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet, omdat deze opvatting wordt weersproken door het gegeven dat ABN AMRO niet met het Balm-concern in overleg is getreden, hetgeen zij dan had moeten doen, zeker na de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van het Balm-concern

141

van 2 april 2007 waarin het ABN AMRO om uitleg verzocht, in plaats van te volharden in haar weigering om de salarissen te betalen en de verpandingen aan de crediteuren mede te delen.

3.18 ABN AMRO heeft verder betoogd dat de door het Balm-concern op 2 april 2007 ontvangen bedragen onvoldoende waren voor zelfs maar een gedeeltelijke betaling van de salarissen. Daartoe stelt ABN AMRO dat slechts € 367.303.17 was binnengekomen, terwijl afgesproken was dat de binnengekomen bedragen eerst zouden worden aangewend voor de betalingen van € 300.000,- aan ABN AMRO en van € 183.000,- aan de fiscus (in totaal € 483.000,-), zodat de ontvangen € 367.303.17 zelfs daarvoor te weinig was. Appellanten hebben daartegenover gesteld dat bovendien een bedrag van € 149.474,86 was binnengekomen op een bij de Rabobank aangehouden rekening en dat Heijmans Bouw Almere € 47.870,- rechtstreeks aan de fiscus heeft betaald, zodat in totaal (€ 367.303.17 + € 149.474,86 + € 47.870,- =) € 564.648,03 van de debiteuren was ontvangen waardoor, na aftrek van € 483.000,- voor ABN AMRO en de fiscus, € 81.648,03 voor de betaling van de salarissen kon worden aangewend. ABN AMRO heeft zich daartegenover weer op het standpunt gesteld dat uit de afspraken volgt dat alleen bij haar binnenkomen bedragen in aanmerking komen, onder verwijzing naar de bepalingen: “2. (…) binnen 4 dagen op de rekening te verwachten (…)” en “ 4. De bedragen (…) die binnen komen (…) worden aangewend ter voldoening van de salarissen.”

3.19 Het hof is van oordeel dat de eerste door ABN AMRO aangehaalde bepaling - “2. (…) binnen 4 dagen op de rekening te verwachten (…)” - alleen ziet op het totale bedrag waarvan partijen verwachtten dat het bij ABN AMRO zou binnenkomen, maar niet meebrengt, in aanmerking genomen de zin die partijen daaraan mochten toekennen en hetgeen partijen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dat het bepaalde onder 4., dat ziet op de betaling van de salarissen, aldus moet worden uitgelegd dat de salarissen alleen vanaf een bij ABN AMRO aangehouden rekening mochten worden betaald, nu de afspraken zagen op een afwikkeling van de relatie en niet valt in te zien welk verschil het voor ABN AMRO in dat verband zou uitmaken of de salarissen via haar of via een rekening bij Rabobank zouden worden betaald, in die zin dat nakoming van de afspraken mede daarvan afhankelijk zou moeten zijn. Het bij Rabobank binnengekomen bedrag kwam dan ook mede in aanmerking voor de bepaling of een overschot aanwezig was - na betaling van ABN AMRO en de fiscus - voor betaling van de salarissen. Ook het door Heijmans Bouw Almere rechtstreeks aan de fiscus betaalde bedrag van € 47.870,- kwam om dezelfde redenen daarvoor in aanmerking, nu dat bedrag in mindering strekte op het aan de fiscus verschuldigde. Dat de fiscus dat bedrag pas later heeft afgeboekt doet daaraan niet af. Het argument van ABN AMRO dat onvoldoende gelden waren binnengekomen voor gedeeltelijke betaling van de salarissen gaat dan ook niet op.

3.20 Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 april 2007 mee te delen dat zij niet zou meewerken aan betaling van de salarissen op 3 april 2007.

3.21 Uit de afspraken opgenomen in de fax van 28 maart 2007 volgt bovendien naar het oordeel van het hof dat ABN AMRO de verpandingen niet aan de crediteuren zou meedelen als het Balm-concern aan de gestelde voorwaarden zou voldoen. De gemaakte afspraken en overeengekomen inspanningen van het Balm-concern zouden immers zinloos zijn als ABN AMRO de verpandingen desondanks zou meedelen, omdat, naar te verwachten was, mededeling van de verpandingen de met de afspraken geboden

142

mogelijkheid voor het Balm-concern om alternatieve financiering te zoeken ernstig zou worden gefrustreerd. Het standpunt van ABN AMRO dat zij te allen tijde bevoegd was tot mededeling van de verpandingen volgt het hof, in het licht van de met de fax van 28 maart 2007 gemaakte afspraken, dan ook niet. Het standpunt van ABN AMRO dat zij tot mededeling bevoegd was omdat het Balm-concern de salarissen op 3 april 2007 niet volledig of zelfs niet deels had kunnen betalen stuit af op hetgeen het hof te dien aanzien hiervoor heeft overwogen.

3.22 Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO ook toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 of 3 april 2007 de verpandingen aan de crediteuren mee te delen.

3.23 Grief V slaagt derhalve.

3.24 Het slagen van deze grief brengt mee dat het hof thans ook de overige weren zoals in eerste aanleg door ABN AMRO gevoerd dient te beoordelen.

3.25 ABN AMRO heeft gesteld dat het wegsturen van de medewerker van Troostwijk, die namens ABN AMRO belast was met toezicht op de incasso van de vorderingen van het Balm-concern, voor haar een rechtvaardigende reden was om op 2 april 2007 te berichten verder geen uitvoering te geven aan de op 28 maart 2007 gemaakte afspraken. Het hof volgt ABN AMRO hierin niet omdat, zoals zijdens appellanten in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep is gesteld, en ABN AMRO niet heeft betwist, de medewerker van Troostwijk op 2 april 2007 pas is weggestuurd nádat en juist omdat ABN AMRO al eerder die dag had bericht dat zij niet verder aan nakoming van de afspraken zou meewerken.

3.26 ABN AMRO heeft zich ook beroepen op de hiervoor onder 3.1 (viii) aangehaalde brief van 15 juni 2007 van de curator van de betrokken gefailleerde vennootschappen, tevens destijds de bewindvoerder van [appellante sub 3], houdende een kwijting. Het hof verwerpt dit beroep op die brief, omdat, op de gronden zoals door de rechtbank gegeven onder 4.2 van het vonnis van 29 september 2010, die het hof overneemt, deze kwijting niet ziet op de onderhavige vorderingen van appellanten.

3.27 ABN AMRO heeft gesteld dat het onderwerp van de hiervoor onder 3.1 (ix) aangehaalde cessieakte onvoldoende is bepaald. Ook deze stelling volgt het hof niet, omdat, op de gronden zoals door de rechtbank gegeven onder 4.3 van het vonnis van 29 september 2010, die het hof tot de zijne maakt, de in de cessieakte bedoelde vordering voldoende is bepaald.

3.28 Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:89 BW, inhoudende dat te laat zou zijn geprotesteerd tegen de schending van de afspraken van 28 maart 2007, gaat niet op, omdat, zoals de rechtbank onder 4.15 van het vonnis van 29 september 2010 heeft geoordeeld, waarbij het hof zich aansluit, het Balm-concern met de hiervoor onder 3.1 (vi) aangehaalde fax van 2 april 2007 en het wegsturen van de medewerker van Toostwijk tijdig heeft geprotesteerd.

3.29

143

Het verweer van ABN AMRO dat niet blijkt waarop de vorderingsrechten van appellanten berust, verwerpt het hof op de gronden gegeven door de rechtbank onder 4.4 van het vonnis van 29 september 2010, welke gronden het hof eveneens onderschrijft.

3.30 Ten slotte heeft ABN AMRO betwist dat appellanten schade hebben geleden die voor vergoeding door ABN AMRO in aanmerking komt . Het hof is van oordeel, overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 4.4 van het vonnis van 29 september 2010 heeft overwogen, waarmee het hof zich verenigt, dat aannemelijk is dat de hiervoor vastgestelde tekortkomingen van ABN AMRO in de nakoming van de afspraken van 28 maart 2007 tot enige schade voor appellanten, die alle behoorden tot het Balm-concern in het belang waarvan de afspraken waren gemaakt, heeft geleid. Daarmee is gegeven dat de gevorderde schade voor toewijzing langs de weg van verwijzing naar de schadestaatprocedure in aanmerking komt en dat appellanten voldoende belang hebben bij de gevorderde verklaringen van recht.

3.31 Het hof oordeelt ten slotte dat de gevorderde verklaring van recht dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade die het Balm-concern heeft geleden toewijsbaar is, omdat onder het Balm-concern verstaan dient te worden appellanten en de gefailleerde vennootschappen gezamenlijk en de curator van de gefailleerde vennootschappen met de hiervoor onder 3.1 (ix) aangehaalde akte de vordering van de gefailleerde vennootschappen aan de appellante [appellante sub 2] heeft overgedragen, zodat appellanten belang hebben bij deze verklaring van recht. De gevorderde veroordeling tot betaling “ aan appellanten ” van het bedrag van de schade dat zij afzonderlijk, en “ de holding tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balm-concern ” hebben geleden is toewijsbaar met dien verstande (i) dat onder “appellanten” niet moet worden verstaan [appellant sub 1], die dit hoger beroep immers niet heeft willen voortzetten, en (ii) dat met “ de holding tevens namens de gefailleerde vennootschappen van het Balmconcern ” naar het hof verstaat is bedoeld [appellante sub 2] als de cessionaris van de vorderingen van de gefailleerde vennootschappen.

3.32 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I, II, III en IV geen succes hebben, maar dat grief V, die zich tegen beide vonnissen richt, slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van appellanten zullen alsnog op na te melden wijze worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij moet ABN AMRO de kosten van het geding van appellanten in beide instanties dragen.

4. Beslissing Het hof: verklaart [appellant sub 1] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep; bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover tussen ABN AMRO en [appellant sub 1] gewezen; vernietigt de bestreden vonnissen voor zover tussen ABN AMRO en [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] gewezen; verklaart voor recht dat ABN AMRO jegens het Balm-concern toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op 28 maart 2007 met het Balm-concern gesloten overeenkomst, en dat zij aansprakelijk is voor de schade die het Balm-concern daardoor heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst zal lijden; veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding aan [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] van de schade die zij afzonderlijk, en [appellante sub 2] ook als rechtsopvolgster van de gefailleerde vennootschappen, als gevolg van deze tekortkoming van ABN AMRO hebben geleden, nader op te maken bij staat; veroordeelt ABN AMRO tot vergoeding aan [appellante sub 2], Balm Uitwendige Wapening B.V. en [appellante sub 4] van hun kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan hun zijde gevallen, in eerste aanleg op €

144

347,98 aan verschotten en € 1.130,- voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 739,81aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat, alsmede op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van dit arrest voor nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten en de nakosten indien voldoening niet plaatsvindt binnen veertien dagen na de dag van dit arrest; verklaart de hierboven gedane veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 april 2013.

145

NJF 2013/337: Opzegging. Maatschappelijke functie bank. Opzegging kredietovereenkomst is, nu weliswaar regelmatig werd gewezen op overstand, maar n...

Instantie: Rechtbank Noord-Nederland (Kamer voor kantonzaken Leeuwarden) Datum: 23 april 2013 Magistraten: Mr. J.E. Biesma Zaaknr: 400169 \ CV EXPL 12-5503 Conclusie: LJN: CA4009 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBNNE:2013:CA4009, Uitspraak, Rechtbank NoordNederland (Kamer voor kantonzaken Leeuwarden), 23-­‐‑04-­‐‑2013 Wetingang: Art. 6:248 BW Brondocument: Rb. Noord-Nederland, 23-04-2013, nr 400169 \ CV EXPL 12-5503 Snel naar: EssentiePartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Opzegging. Maatschappelijke functie bank. Opzegging kredietovereenkomst is, nu weliswaar regelmatig werd gewezen op overstand, maar nooit opzegging is aangekondigd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en daarom onrechtmatig, waardoor vordering tot aflossing wordt afgewezen.

Partij(en)Naar boven Vonnis inzake: ABN-Amro Bank N.V., eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gem. Incassade Leeuwarden, tegen Gedaagde in conventie, eiser in reconventie, gem. mr. D.F.W. Schalkwijk.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Kantonrechter: (...)

2.

De feiten 2.1.

De bank en A. hebben op 28 november 2008 een overeenkomst met elkaar gesloten, inhoudende dat de bank aan A. een krediet in rekening-courant zal verstrekken ten behoeve van de financiering van de bedrijfsuitoefening van A. Dit krediet is aan een maximum van € 25.000 gebonden.

2.2.

Op pagina 2 van voornoemde overeenkomst (hierna: de kredietovereenkomst) wordt onder meer vermeld: "ABN AMRO is verplicht om bepaalde zakelijke kredietfaciliteiten alsmede de achterstand in de nakoming van bepaalde betalingsverplichtingen te melden bij Stichting Bureau Krediet Registratie te Tiel. In de bij deze Kredietovereenkomst gevoegde bijlage 'Informatie over BKR-registraties bij zakelijk krediet' is beschreven welke zakelijke kredietfaciliteiten/betalingsachterstanden door ABN AMRO worden gemeld."

2.3.

In de bijlage 'Informatie over BKR-registraties bij zakelijk krediet' is - voor zover van belang- bepaald: "De volgende zakelijke kredietfaciliteiten verstrekt aan een eenmanszaak (…) worden op naam van de betrokken natuurlijke personen door ABN AMRO aan BKR gemeld: (i) Een rekening-courant krediet met een omvang van € 500 tot en met € 75.000; (…)

De volgende betalingsachterstanden worden gemeld:

146

1.

Een betalingsachterstand gedurende een periode van meer dan 70 (zeventig) dagen op een van bovengenoemde kredietfaciliteiten."

2.4.

De bank heeft A. bij brief van 29 januari 2011 onder meer bericht: "Hierbij maken wij u erop attent dat uw rekening een negatief saldo vertoont, thans € 25.349,36 debet. Dit is hoger dan de met u overeengekomen limiet van € 25.000 debet.

Wij verzoeken u ervoor te zorgen dat het saldo op uw rekening vóór 10 februari 2011 weer binnen de grenzen van de met u overeengekomen limiet is gebracht."

2.5.

De bank heeft A. bij brieven van 12 februari, 15 februari, 26 april, 10 mei, 31 mei, 11 juni en 1 juli tevens bericht dat zijn rekening een niet toegestane debetstand heeft en A. - kort gezegd - verzocht om het saldo op zijn rekening binnen een bepaalde termijn weer binnen de grenzen van het overeengekomen limiet te brengen.

2.6.

Bij brief van 11 juli 2011 heeft de bank A. onder meer bericht: "Op 8 juni 2011 hebben wij met u gesproken over de binnenkomende creditomzet op uw rekening in relatie tot de hoogte van de kredietlimiet. Dit hebben wij in onze brief van 22 maart 2011 aan u bevestigd.

Afgesproken is dat er iedere maand minimaal € 3.750 aan creditomzet op uw rekening binnenkomt. U voldoet momenteel nog niet aan deze afspraak. (…)

Om u tegemoet te komen verlengen wij de termijn tot eind augustus 2011 zodat u alsnog aan de afspraak kunt voldoen."

2.7.

De bank heeft A. bij brieven van 3 augustus, 31 augustus en 6 september 2011 bericht dat zijn rekening een niet toegestane debetstand heeft en A. - kort gezegd - verzocht om het saldo op zijn rekening binnen een bepaalde termijn weer binnen de grenzen van het overeengekomen limiet te brengen.

2.8.

De bank heeft A. op 6 september 2011 onder andere schriftelijk bericht: "Ondanks de eerder gemaakte afspraak 22-03-2011 en ons verleende uitstel van 09-072011 waarin we de uiterste termijn hebben verlengd, is de binnenkomende creditomzet op uw rekening nog steeds onder de € 3.750 per maand. (…)

Als u voor eind september 2011 daar alsnog voor zorgt, kunt u gewoon van uw rekening gebruik blijven maken. Blijft de binnenkomende creditomzet te laag, dan kan dit gevolgen hebben voor het gebruiksgemak van de rekening."

2.9.

De bank heeft A. bij brief van 17 september 2011 wederom bericht dat zijn rekening een niet toegestane debetstand heeft en A. - kort gezegd - verzocht om het saldo op zijn rekening binnen een bepaalde termijn weer binnen de grenzen van het overeengekomen limiet te brengen.

2.10.

Bij brief van 27 september 2011 heeft de bank A. onder meer geschreven: "Ondanks eerdere verzoeken tot aanvulling maken wij u er nogmaals op attent dat uw rekening een negatief saldo vertoont, thans € 25.783,42 debet. Dit is hoger dan de met u overeengekomen limiet van € 25.000 debet.

Het is thans dringend noodzakelijk dat het saldo wordt aangezuiverd om te voorkomen dat: — de faciliteiten op de rekening worden ingetrokken — de rekening voor automatische incasso wordt geblokkeerd — uw passen worden geblokkeerd.

147

Wij verzoeken u daarom nogmaals vriendelijk doch dringend ervoor te zorgen, dat het saldo op de rekening vóór 9 oktober 2011 weer binnen de grenzen van de met u overeengekomen limiet is gebracht.

Indien u wederom verzuimt uw betalingsverplichting na te komen, dan stellen wij u reeds nu voor alsdan in gebreke en zullen wij de vordering uit handen geven aan het incassobureau Solveon Incasso B.V. te Utrecht. De extra kosten die ABN AMRO moet maken om de vordering te incasseren zullen bij u in rekening worden gebracht. (…)

Daarnaast zal er een registratie bij Bureau Krediet Registratie in Tiel plaatsvinden. (…)"

2.11.

A is eind september, begin oktober 2011 met de bank in gesprek gegaan over de uitbreiding van zijn financiering.

2.12.

Op 4 oktober 2011 heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon) schriftelijk aan A. te kennen gegeven: "In de afgelopen periode heeft u, ondanks een aantal schriftelijke verzoeken van ABN AMRO, nog niet voldaan aan de met u gemaakte afspraak om de binnenkomende maandelijkse creditomzet op uw rekening minimaal € 1.250 te laten zijn. U bent inmiddels in verzuim. (…)

ABN AMRO afdeling Credit Services informeerde ons dat uw dossier klaar ligt om aan ons te worden overgedragen. U kunt dit voorkomen door binnen 30 dagen na dagtekening van deze brief alsnog aan uw verplichtingen te voldoen.

Indien u wederom verzuimt uw omzetverplichting na te komen zullen de extra kosten die ABN AMRO moet maken om de vordering te incasseren, bij u in rekening worden gebracht. Daarnaast zal er registratie bij het Bureau Krediet Registratie in Tiel plaatsvinden. (…)"

2.13.

Op 14 oktober 2011 is er wederom een overstand op de ondernemingsrekening van A. ontstaan.

2.14.

De bank heeft A. op 18 oktober 2011 laten weten dat zij niet tot (her-) financiering zal overgaan.

2.15.

De bank heeft A. bij brief van 4 november 2011 bericht: "Ondanks eerdere verzoeken tot aanvulling van het negatief saldo op uw rekening vertoont deze nog steeds een debetstand. Om deze reden hebben wij de vordering in handen gegeven van Solveon Incasso B.V. te Utrecht. (…)

Conform onze wettelijke verplichting zullen wij de achterstand in de betaling melden bij het Bureau Krediet Registratie (BKR) te Tiel, zodra de achterstand meer dan 90 dagen bedraagt. (…) De melding zal pas hersteld gemeld worden als de debetstand volledig is terugbetaald."

2.16.

Solveon heeft A. bij brief van 14 november 2011 bericht: "De ABN AMRO Bank N.V. heeft de incasso van haar vordering op u overgedragen aan Solveon Incasso B.V. In dit verband delen wij u mede dat wij, gezien het niet voldoen aan de kredietvoorwaarden en de overschrijding van het kredietlimiet, genoodzaakt zijn gebruik te maken van het recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en wel met onmiddellijke ingang.

Ten gevolge van de overdracht brengen wij u incassokosten in rekening. Daarom wordt uw rekening belast voor een bedrag van € 1.025.

In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 28-11-1011 uw schuld ten bedrage van € 26.781,11 bij de ABN AMRO BANK N.V. volledig af te lossen. (…)

Tevens delen wij u mede dat kredietgevers de verplichting op zich hebben genomen het niet voldoen aan aflossingsverplichtingen te melden aan Bureau Krediet Registratie

148

(B.K.R.) te Tiel. Indien integrale aflossing niet op de door ons gestelde datum heeft plaatsgevonden, zullen wij tot melding aan het B.K.R. overgaan."

2.17.

Solveon heeft A. bij schrijven van 28 november 2011 nogmaals gesommeerd om tot betaling van een bedrag van € 26.851,87 inclusief incassokosten over te gaan. In dit schrijven wordt tevens vermeld: "Thans vindt negatieve registratie bij BKR te Tiel plaats."

2.18.

A. heeft nadien een bedrag van € 5.000 aan de bank voldaan.

2.19.

De bank heeft op 4 juli 2012 - na verkregen verlof daartoe van de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij beschikking van 6 juni 2012 - conservatoir beslag laten leggen op twee aan A. (voor het onverdeelde aandeel) toebehorende onroerende zaken.

2.20.

A. heeft de vordering van de bank ter zake van de opeising van het krediet - ondanks herhaalde sommaties daartoe - tot op heden niet volledig voldaan.

3.

Het geschil In conventie 3.1.

De bank vordert na eisvermindering - kort gezegd - dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A. veroordeelt om aan de bank te betalen een bedrag van € 23.200,97, te vermeerderen met de rente ad 11,60% per jaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van A. in de proceskosten en de beslagkosten en de eventueel over de kosten verschuldigde omzetbelasting.

3.2.

A. voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie 3.4.

A. vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de opzegging van de kredietovereenkomst door de bank onrechtmatig, dan wel ongegrond is geweest, en dat A. thans uit hoofde van de kredietovereenkomst slechts € 20.766,87, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, schuldig is uit hoofde van de kredietovereenkomst, alsmede zo mogelijk, dat A. vanaf 5 november 2011, tot aan de dag van dit vonnis, geen rente verschuldigd is over voornoemde hoofdsom; II. de op 13 juli 2012 ten laste van A. door de bank gelegde beslagen opheft, althans de bank veroordeelt om de door haar gelegde beslagen binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis op te heffen, alsmede zo mogelijk de bank verbiedt om verdere beslagen te leggen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor iedere overtreding en voor iedere dag of ieder dagdeel dat deze overtreding voortduurt; III. gelast dat de bank zal bewerkstelligen dat het BKR de A-codering van A. verwijdert, niet door een H-codering, maar op zo een wijze dat voor derden niet kenbaar is dat er een BKR-registratie heeft plaatsgehad, binnen 72 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 voor iedere dag of ieder dagdeel dat deze overtreding voortduurt; IV.

149

de bank veroordeelt in de proceskosten, alsmede in de nakosten van € 131 zonder betekening of € 199 indien sprake is van betekening, te voldoen binnen tien dagen na de dagtekening van dit vonnis en - zo de bank die proceskosten niet binnen die termijn voldoet - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten gerekend vanaf de laatste dag van de voldoeningstermijn.

3.5.

A voert gemotiveerd verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling In conventie 4.1.

De bank heeft in hoofdsom een bedrag van € 20.766,87 van A. gevorderd. De bank heeft aan haar vordering in hoofdsom - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat zij de kredietovereenkomst met A. heeft opgezegd, omdat A. de kredietlimiet van € 25.000 op de ondernemingsrekening in de periode van 29 januari tot 4 november 2011 herhaaldelijk heeft overschreden. De bank heeft gesteld dat zij A. in voornoemde periode meerdere malen op de te hoge debetstand heeft geattendeerd en dat zij hem heeft verzocht om over te gaan tot aanzuivering van het saldo op zijn rekening, maar dat A. het saldo niet definitief heeft aangezuiverd. De bank heeft de opzegging van de kredietovereenkomst tevens gegrond op de omstandigheid dat A. niet voldoende bedrijfsomzet op de rekening heeft gestort. De bank heeft gesteld dat partijen op 22 maart 2011 telefonisch hebben afgesproken dat A. een bedrag van € 3.750 per maand aan omzet zou storten op de rekening. De bank heeft deze afspraak volgens eigen zeggen bij brief van 23 maart 2011 aan A. bevestigd. A. heeft volgens de bank nimmer bezwaar gemaakt tegen de inhoud van deze brief, waardoor zij er gerechtvaardig op mocht vertrouwen dat A. instemde met voornoemde afspraak.

4.2.

A. heeft allereerst tegen de vorderingen van de bank ten verwere aangevoerd dat de bank in strijd heeft gehandeld met de substantiëringsplicht, omdat zij in de dagvaarding niet inhoudelijk is ingegaan op zijn verweren. De vorderingen van de bank dienen naar de mening van A. reeds om die reden te worden afgewezen.

4.3.

De kantonrechter overweegt dat het exploot van dagvaarding ingevolge artikel 111 lid 3 Rv de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor dient te vermelden. De eiser is volgens de wet echter niet verplicht aanstonds te reageren op de weergegeven verweren van gedaagde. Anders dan A. heeft aangevoerd, was de bank dan ook niet gehouden om in de dagvaarding reeds inhoudelijk in te gaan op de verweren van A, hoewel het praktisch gezien voor de hand had gelegen om dit wel te doen. De bank heeft derhalve niet in strijd met de substantiëringsplicht gehandeld, zodat het daartoe strekkende verweer van A. zal worden verworpen.

4.4.

A. heeft tevens ten verwere aangevoerd dat de opzegging van de kredietovereenkomst rauwelijks en onrechtmatig is, dan wel ongegrond en in strijd met de zorgplicht die op de bank rust. A. heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de bank eens in de drie maanden de verschuldigde debetrente van de ondernemingsrekening heeft afgeschreven en dat er daardoor soms een overstand op de rekening ontstond. A. heeft betoogd dat hij sinds juli 2009 steeds iedere overstand heeft ingelost en altijd heeft voldaan aan schriftelijke verzoeken van de bank om het saldo voor een bepaalde datum aan te zuiveren. De bank heeft deze gang van zaken gedurende 2,5 jaar geaccepteerd en A. mocht er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij correct handelde. Indien de bank de gang van zaken niet meer accepteerde, had zij A. daarop tijdig moeten wijzen en hem daarvoor tijdig dienen te waarschuwen. De bank heeft dit echter nagelaten.

A. heeft aangevoerd dat hij eind september 2011 met de bank in gesprek is gegaan over een uitbreiding van de financiering en dat hij de overstand op de rekening, die op 14

150

oktober 2011 was ontstaan, in afwachting van de beslissing van de bank omtrent de financiering, niet heeft ingelost. Indien de financiering zou worden uitgebreid, zou er immers geen overstand meer bestaan op de rekening. Volgens A. heeft de bank hem in de gevoerde gesprekken niet gewezen op de ontstane overstand of op eerdere overstanden op de rekening. Er is ook niet gesproken over het inlossen van het krediet.

De opzegging van de kredietovereenkomst op 14 november 2011 betreft volgens A. dan ook een rauwelijkse opzegging.

A. heeft voorts - kort gezegd - betwist dat hij met de bank is overeengekomen dat hij maandelijks een minimumbedrag van € 3.750 aan omzet op de ondernemingsrekening zou storten. De opzegging van de kredietovereenkomst kan naar zijn mening dan ook niet worden gegrond op de niet-naleving van deze voorwaarde. De opzegging op grond van het niet naleven van deze voorwaarde is althans onrechtmatig.

Naar de mening van A. heeft de bank ook onrechtmatig gehandeld, door hem slechts een zeer korte termijn te geven om de op 14 oktober 2011 ontstane overstand op de rekening in te lossen, namelijk slechts 5 dagen na ontvangst van het rekeningafschrift.

4.5.

De kantonrechter stelt vast dat A. in ieder geval sinds juni 2009 herhaaldelijk de kredietlimiet van € 25.000 op de ondernemingsrekening heeft overschreden. Dit volgt genoegzaam uit de rekeningafschriften die A. als productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie heeft overgelegd. Door herhaaldelijk de kredietlimiet op de ondernemingsrekening te overschrijden, heeft A. in strijd gehandeld met de overeenkomst tussen partijen. Op de tweede pagina van de ‘Overeenkomst Starterspakket’, die partijen op 28 november 2008 met elkaar hebben gesloten en welke overeenkomst de bank als productie 1 bij de dagvaarding heeft overgelegd, staat immers vermeld dat debetstanden op de ondernemingsrekening niet zijn toegestaan, hetgeen A. ook expliciet heeft erkend in zijn voormelde conclusie. De kantonrechter overweegt dat de bank zowel ingevolge (artikel III-5.1 sub A. van) de ‘Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO’ van juli 2006, die volgens A. op de kredietovereenkomst van toepassing zijn, als op grond van (artikel IV-4.1 sub A. van) de ‘Algemene Bepalingen voor het OndernemersKrediet van ABN AMRO’ van december 2009, die volgens de bank op de kredietovereenkomst van toepassing zijn, bevoegd is om het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de lening terstond en in zijn geheel tussentijds op te eisen, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling is vereist, indien de kredietnemer enige verplichting jegens haar uit hoofde van de kredietovereenkomst of uit welken anderen hoofde ook, niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt. Nu A. overstanden op de ondernemingsrekening heeft laten ontstaan en hij hiermee de kredietovereenkomst niet (behoorlijk) is nagekomen, was de bank op grond van de contractuele verhouding tussen partijen in principe bevoegd om het krediet terstond en in zijn geheel op te eisen. De vordering van de bank is echter gebaseerd op de stelling dat de kredietovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Dit kan echter niet uit de stukken worden opgemaakt. Immers, de bank heeft de vordering tot aanvulling van het debetsaldo ter incasso aan Solveon gegeven. Solveon heeft vervolgens, bij brief van 14 november 2011, de kredietovereenkomst opgezegd. Dat Solveon hiertoe bevoegd was is niet gebleken.

4.6.

Indien niettegenstaande het voorgaande geoordeeld moet worden dat de overeenkomst wél is opgezegd, geldt dat dit als zijnde in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. De omstandigheid dat een bank bevoegd is om een kredietovereenkomst op te zeggen laat onverlet dat een bank bij de uitoefening van die bevoegdheid, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de nodige zorgvuldigheid in acht moet nemen en de gerechtvaardigde belangen van de cliënten in haar afweging om al dan niet tot opzegging over te gaan, moet betrekken (zie gerechtshof Leeuwarden 16 september 2008, LJN BF0903). De bank heeft in verband met haar maatschappelijke functie tevens een bijzondere zorgplicht, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de

151

omstandigheden van het geval (zie onder meer gerechtshof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003, 267).

4.7.

De kantonrechter acht in dit kader de volgende omstandigheden van belang. Uit de brieven die de bank als productie 4 bij de dagvaarding heeft overgelegd, volgt dat de bank (in ieder geval) in de periode van 29 januari 2011 tot 14 november 2011, zijnde het moment waarop het krediet is opgezegd, A. er herhaaldelijk op heeft gewezen dat zijn rekening een niet toegestane debetstand had en dat de bank hem herhaaldelijk heeft verzocht om de debetstanden op zijn ondernemingsrekening aan te zuiveren. Tevens heeft de bank onweersproken gesteld dat zij meerdere malen telefonisch contact met A. heeft gehad over de overschrijdingen van de kredietlimiet op de ondernemingsrekening.

Echter, in geen enkele van de overgelegde brieven is te lezen dat opzegging van de kredietovereenkomst dreigt. Integendeel, de bank heeft weliswaar met maatregelen geschermd, maar niet met de ultieme sanctie van opzegging.

4.8.

Voor zover partijen al afspraken zouden hebben gemaakt over het maandelijks storten van een minimum omzetbedrag op de rekening, zoals de bank heeft gesteld en A. uitdrukkelijk heeft betwist, dan geldt ook ten aanzien hiervan dat de bank A. niet heeft gewaarschuwd voor de opzegging van de kredietovereenkomst in het geval hij deze beweerde afspraak niet zou nakomen. De bank heeft A. bij brief van 6 september 2011 enkel gewezen op de gevolgen voor het gebruiksgemak van de rekening, indien de binnenkomende creditomzet te laag zou blijven. Solveon heeft A. bij brief van 4 oktober 2011, voor zover zij daartoe al gerechtigd zou zijn, vervolgens enkel gewaarschuwd dat de bank hem extra kosten in rekening zou brengen, indien hij wederom zou verzuimen zijn omzetverplichting na te komen, alsmede dat er een BKR-registratie zou gaan plaatsvinden.

4.9.

Nu de bank de opzegging van de kredietovereenkomst aldus nimmer heeft aangekondigd aan A, heeft de opzegging van de kredietovereenkomst - gelijk A. heeft aangevoerd naar het oordeel van de kantonrechter rauwelijks plaatsgevonden. De slotsom luidt dan ook dat het opzeggen van de kredietovereenkomst door de bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geweest en dat de bank in strijd met haar zorgplicht en onrechtmatig jegens A. heeft gehandeld. Het nog niet afgeloste deel van de hoofdsom van de lening is dan ook niet ineens en volledig opeisbaar geworden, zodat de vordering van de bank tot veroordeling van A. tot betaling van dit deel van de hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente ad 11,60% per jaar, zal worden afgewezen.

Gelet op de afwijzing van de vordering in hoofdsom, zullen tevens de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

4.10.

Met betrekking tot de gevorderde beslagkosten, overweegt de kantonrechter als volgt.

De kosten van het beslag kunnen ingevolge artikel 706 Rv van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. De kantonrechter is van oordeel dat het beslag dat de bank heeft gelegd onrechtmatig was, nu dit beslag is gelegd ter zekerheid van verhaal van de vordering in hoofdsom en deze vordering in hoofdsom - gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.9. is overwogen - zal worden afgewezen. De gevorderde beslagkosten zullen daarom tevens worden afgewezen.

4.11.

De bank zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter zal het salaris gemachtigde berekenen volgens de ‘Staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) en salarissen in rolzaken kanton’. In de door A. aangevoerde gronden ziet de kantonrechter geen aanleiding om van deze staffel af te wijken. De kosten aan de zijde van A. worden tot op heden dan ook vastgesteld op € 800 (2 punten keer € 400) aan salaris gemachtigde.

4.12.

De bank zal - overeenkomstig de vordering van A. - tevens worden veroordeeld in de nakosten. De kantonrechter zal de nakosten forfaitair begroten op een bedrag van € 100.

152

4.13.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, waaronder de nakosten, zal eveneens worden toegewezen, omdat de bank daartegen geen verweer heeft gevoerd.

De kantonrechter zal de wettelijke rente toewijzen vanaf 10 dagen na de datum van dit vonnis.

In reconventie 4.14.

Nu de kantonrechter in conventie heeft geoordeeld dat de opzegging van de kredietovereenkomst onrechtmatig is geweest, zal de door A. gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging van de kredietovereenkomst onrechtmatig is geweest, worden toegewezen.

4.15.

Gelet op de afwijzing van de in conventie gevorderde hoofdsom en rente, heeft A. naar het oordeel van de kantonrechter geen afzonderlijk belang bij een verklaring voor recht dat hij uit hoofde van de kredietovereenkomst slechts € 20.766,87, althans een ander bedrag, verschuldigd is aan de bank en dat hij vanaf 5 november 2011 of vanaf een andere datum tot aan de dag van dit vonnis geen rente is verschuldigd over de hoofdsom.

4.16.

A. heeft tevens opheffing van de door de bank gelegde beslagen gevorderd. Gelet op hetgeen in conventie in rechtsoverweging 4.10. is overwogen, zal deze vordering worden toegewezen.

4.17.

A. heeft daarnaast gevorderd dat de bank - op straffe van verbeurte van dwangsommen - wordt verboden om verdere beslagen te leggen. De kantonrechter zal deze vordering afwijzen, nu op voorhand niet valt uit te sluiten dat nieuwe omstandigheden een hernieuwd beslag rechtvaardigen. Het ligt dan echter wel op de weg van de bank om dergelijke nieuwe omstandigheden te stellen in een verzoekschrift tot beslagverlof.

4.18.

A. heeft voorts gevorderd dat de bank - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag of dagdeel - zal bewerkstelligen dat het Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR) de A-codering ten laste van A. verwijdert, op een zodanige wijze dat voor derden niet kenbaar is dat er een BKR-registratie heeft plaatsgehad. A. heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat in de kredietovereenkomst is bepaald dat een BKRregistratie pas hoeft te volgen als de kredietnemer een betalingsachterstand van meer dan 70 dagen heeft. Nu er sinds het verzenden van het rekeningoverzicht op 31 oktober 2011 en de aanzegging van de BKR-codering op 28 november 2011 slechts een periode van 28 dagen is gelegen, is de melding bij het BKR naar de mening van A. ten onrechte en onrechtmatig verricht. A. heeft gesteld schade te ondervinden van de BKR-codering, omdat het hierdoor voor hem nagenoeg onmogelijk is geworden om leningen aan te gaan of abonnementen af te sluiten.

4.19.

De bank heeft ten verwere aangevoerd dat de bank de kredietovereenkomst op juiste gronden heeft opgezegd en dat er daarom terecht een BKR-registratie tot stand is gekomen.

Volgens de bank was A. al in maart 2011 in verzuim met het storten van de afgesproken bedrijfsomzet en heeft hij daarom voldoende tijd gehad om de registratie bij het BKR te voorkomen. De hoogte van de gevorderde dwangsom is volgens de bank geenszins onderbouwd en disproportioneel hoog.

4.20.

Nu de kantonrechter in conventie heeft geoordeeld dat de opzegging van de kredietovereenkomst onrechtmatig is geweest, rechtvaardigt deze opzegging niet een BKR-registratie aan de zijde van A. De kantonrechter stelt vast dat in het onder rechtsoverweging 2.3. deels geciteerde informatieblad wordt bepaald dat de bank betalingsachterstanden van meer dan 70 dagen zal melden aan het BKR. De kantonrechter is van oordeel dat de bank de stelling van A, kort gezegd inhoudende dat

153

er voorafgaand aan de BKR-melding niet een betalingsachterstand van meer dan 70 dagen heeft bestaan, niet dan wel onvoldoende onderbouwd weersproken. De bank heeft enkel aangevoerd dat A. al in maart 2011 in verzuim met het storten van de afgesproken bedrijfsomzet. Indien en voor zover partijen al de maandelijkse storting van een minimumbedrag aan bedrijfsomzet zijn overeengekomen, hetgeen A. uitdrukkelijk heeft betwist, dan heeft de bank naar het oordeel van de kantonrechter niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat A. al in maart 2011 in verzuim was met de nakoming van deze afspraak. De bank heeft immers aangevoerd dat deze omzetafspraak pas op 22 maart 2011 is gemaakt en dat zij A. bij brief van 23 maart 2011, waarvan de ontvangst door A. wordt betwist, uitstel heeft verleend om de omzet op orde te krijgen. Gelet op de inhoud van deze brief, slaagt het verweer van de bank dat A. reeds in maart 2011 in verzuim was met de nakoming van de omzetafspraken, niet. Voor het overige heeft de bank niets aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er wel 70 dagen zijn verstreken sinds de laatste betalingsachterstand en de dag van de BKR-melding (28 november 2011). De kantonrechter is daarom van oordeel dat de bank ten onrechte een betalingsachterstand aan de zijde van A. bij het BKR heeft gemeld. De bank zal dan ook worden gelast om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis te bewerkstelligen dat het BKR de A-codering van A. verwijdert, op een zodanige wijze dat voor derden niet kenbaar is dat er een BKR-registratie heeft plaatsgehad. De kantonrechter zal de door A. gevorderde dwangsomveroordeling tevens toewijzen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 10.000. Dat de hoogte van de gevorderde dwangsom (ad € 500) disproportioneel zou zijn, acht de voorzieningenrechter niet dan wel onvoldoende onderbouwd. (enz.)

154

ECLI:NL:RBAMS:2013:6035 InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak20-08-2013Datum publicatie 19-092013 ZaaknummerC/13/540821 / KG ZA 13-517 HB/MB RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie Vordering tot voortzetting van kredietrelatie in kort geding afgewezen. Het is niet aannemelijk dat de bank toezegging tot voortzetting heeft gedaan. Voorts is niet gebleken dat de bank in strijd handelt met zorgplicht.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/540821 / KG ZA 13-517 HB/MB Vonnis in kort geding van 20 augustus 2013 in de zaak van 1 [eiser 1], wonende te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap eiser 1] , gevestigd te [plaats], gemeente [plaats], eisers in conventie bij dagvaarding van 26 april 2013, verweerders in reconventie, advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V. , gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. X.D. van Leeuwen te Amsterdam.

1 De procedure Ter terechtzitting van 7 mei 2013 hebben eisers, hierna gezamenlijk [eiser 1] c.s. en afzonderlijk [eiser 1] en [vennootschap eiser 1], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna ING, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens jegens [eiser 1] in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. [eiser 1] heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en ING tevens een pleitnota. Na de behandeling ter terechtzitting is de zaak enige malen pro forma aangehouden, om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. Bij brief van 16 juli 2013 heeft de raadsman van ING mede namens [eiser 1] c.s. aan de griffier meegedeeld dat dit niet is gelukt en verzocht vonnis te wijzen. Aangezien de voorzieningenrechter, mede gezien het tijdsverloop na de zitting van 7 mei 2013, op een aantal punten nog een nadere toelichting noodzakelijk achtte, is de mondelinge behandeling (kort) voortgezet ter zitting van 30 juli 2013. Vonnis is bepaald op heden.

Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van ING, op 7 mei 2013: [A], [functie] integraal beheer,[B], [functie] intensief beheer (hierna: [B]) en mr. Van Leeuwen en op 30 juli 2013 mevrouw [C], [B] en mr. Van Leeuwen; Aan de zijde van [eiser 1] c.s.: tijdens beide zittingen [eiser 1] en mr. De Lange.

2 De feiten 2.1.

Â

155 Â

[eiser 1] heeft drie (kantoor)boekhandels geëxploiteerd onder de franchiseformule en naam ‘Bruna’, onder eigen naam in een vestiging in [plaats] en op naam van [eiser 1] B.V. in [plaats] en [plaats].

2.2.

Op 6 oktober 2006 zijn [eiser 1] B.V. en ING een kredietrelatie aangegaan, waarbij ING een rekening-courant krediet van maximaal € 50.000,- beschikbaar heeft gesteld en daarnaast een rentevastlening van € 80.000,-, voor de financiering van bouwkundige voorzieningen, inventaris en voorraden. In januari 2008 is het rekening-courant krediet verhoogd tot een kredietlimiet van € 90.000,-. Het saldo van de rentevastlening bedroeg toen in hoofdsom € 64.000,- en is inmiddels afgelost.

2.3.

Op 27 oktober 2006 is de ING daarnaast een kredietrelatie aangegaan met [eiser 1] in privé. Aan hem is een rekening-courant krediet verstrekt van € 75.000,- (werkkapitaal, nummer [nummer 1]) en een rentevastlening van € 150.000,- (ten behoeve van de financiering van onroerend goed, nummer [nummer 2]).

2.4.

Afgezien van bovengenoemde kredieten (ook wel aangeduid als de ‘zakelijke kredieten’) had [eiser 1] in privé een lening van € 99.000,- bij de ING ten behoeve van een boot.

2.5.

In de Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING is onder meer het volgende bepaald: “ Artikel 11. Vervroegde opeisbaarheid 11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet: a. de Kredietnemer komt een aflossings- rente- of andere verplichting uit hoofde van de Overeenkomst (…) niet, niet tijdig, of niet behoorlijk na; (…) e. er wordt conservatoir of executoriaal beslag gelegd op alle of een belangrijk gedeelte van de goederen van de Kredietnemer (…) f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten of wijzigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten aanmerkelijk (…). ” 2.6. [eiser 1] was eigenaar van drie panden (hierna: de panden), namelijk van een winkelruimte aan de [adres 1] te [plaats] (de boekhandel), aan de [adres 2] te [plaats] (verhuurd aan een horeca-ondernemer) en van een woning aan de [adres 3] te [plaats] (zijn woonhuis). Van het eerst- en het laatstgenoemde pand is hij thans nog steeds eigenaar. De panden te [plaats] dienden als (hypothecaire) zekerheid voor de verstrekte leningen. Op het woonhuis is een hypotheek gevestigd ten behoeve van de Rabobank.

2.7.

Bij dagvaarding van 4 december 2012 heeft de franchisegever Bruna B.V. [eiser 1] c.s. gedagvaard in een procedure bij de rechtbank Rotterdam en betaling gevorderd van een bedrag van (in totaal in hoofdsom) € 184.533,93 aan onbetaalde rekeningen voor leveringen en diensten. Voorafgaand aan de dagvaarding (op 9 november 2012) heeft Bruna B.V. ter verzekering van haar vorderingen conservatoir beslag gelegd op (onder meer) de panden.

2.8. [eiser 1] c.s. heeft de franchiseovereenkomsten met Bruna B.V. opgezegd.

156

De winkel in [plaats] is reeds gesloten, de winkel in [plaats] wordt in de loop van dit jaar gesloten en de overeenkomst met Bruna voor de vestiging [plaats] eindigt per 1 april 2014.

2.9.

Bij brief van 8 januari 2013 aan [eiser 1] heeft ING de kredietfaciliteit (aan [eiser 1] in privé) met onmiddellijke ingang opgezegd en meegedeeld dat deze per 8 maart 2013 zal worden opgeëist, binnen welke termijn [eiser 1] tot een herfinanciering zou kunnen komen. ING heeft [eiser 1] gesommeerd om vóór 8 maart 2013 een bedrag van € 174.302,95 te voldoen, bij gebreke waarvan zij (onder meer) de verhypothekeerde panden aan de [adres 2] en [adres 1] te gelde zal maken. In de brief is meegedeeld dat door de opzegging de kredietlimiet op de zakelijke rekening met nummer [nummer 1] zal worden teruggebracht tot nihil.

2.10.

In een tweede brief van 8 januari 2013 aan [eiser 1] B.V. heeft ING ook de kredietfaciliteit aan [vennootschap eiser 1]met onmiddellijke ingang opgezegd, vanwege de opzegging van de franchiseovereenkomst en twee jaar negatieve bedrijfsresultaten en [vennootschap eiser 1] gesommeerd om vóór 8 maart 2013 een bedrag van € 92.560,35 te voldoen, met de mededeling dat ING, bij gebreke daarvan, bevoegd is tot afgifte van de aan haar verpande inventaris, machines, wagenpark en (handels-) voorraad te vorderen en te gelde te maken. In de brief is meegedeeld dat door de opzegging de kredietlimiet op de zakelijke rekeningen (zonder vermelding van het nummer) zal worden teruggebracht tot nihil.

2.11.

ING heeft (het restant van de) privélening voor de boot destijds niet opgezegd en/of opgeëist.

2.12.

Op 7 februari 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden van [eiser 1] met medewerkers van Bruna B.V. en van ING. De accountant van [eiser 1], die bij dit gesprek aanwezig was, heeft daarvan achteraf een verslag gemaakt. Daarin staat onder meer: “ De heer [B] geeft desgevraagd aan niet naar de letter van de brief van 8 januari 2013 toe te werken naar een finale afwikkeling van het dossier van [eiser 1], maar bereid te zijn tot continuering van de relatie en het ter delging van schulden vrijgeven van het pand [adres 2] voor verkoop.

Sprekend binnen de context van continuering door de ING van de zakelijke relatie met [eiser 1], geeft de ING bij monde van de heer [B] aan dat de verkoopopbrengst van het pand zal worden aangewend voor: aflossing van twee rekening courant kredieten lopend bij de ING ten bedrage van € 50.000,- en € 37.840,-, gedeeltelijke aflossing op een financiering door [eiser 1] in eerdere jaren in privé opgenomen bij de ING, een deel inlossing op het krediet dat [eiser 1] voor zijn eenmanszaak heeft lopen bij de ING en een deel dat wordt afgelost op de schuld die [eiser 1] heeft bij Bruna B.V. uit hoofde van leveranties (noot 1). (…)

Verzocht wordt om de jaarcijfers van [eiser 1]. (…) De heer [B] geeft aan met een concept-jaarverslag opgesteld door de extern accountant akkoord te gaan. (noot 2) (…)

Noot 1. In de krediet-opzeggingsbrief van 8 januari 2013 vraagt de ING vóór 8 maart 2013 € 174.302,95 (…) te voldoen. Op basis van de uitkomsten van de bespreking rondt [eiser 1] de verkoop van het pand [adres 2] af, en met valutadatum 03-04-2013 stort de notaris de verkoopopbrengst die met € 189.985,79 de opvraging door de ING overtreft af bij de ING. Noot 2. Enkele weken na de bijeekomst sluit de accountant de jaarcijfers van [eiser 1] af met een batig saldo en wordt de ING in het bezit gesteld van het concept-jaarverslag.”

2.13.

Het pand aan de [adres 2] is verkocht aan de huurder.

2.14.

Bij brief van 2 april 2013 heeft de raadsman van [eiser 1] c.s. aan ING geschreven dat op 7 februari 2013 afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de opbrengst van het

157

pand aan de [adres 2] tussen ING en Bruna, dat de opzegging van de financiering ongedaan zou worden gemaakt, maar dat ING zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, en de rekeningen nog steeds geblokkeerd zijn. Over de verdeling van de opbrengst staat in deze brief: “ De verkoopopbrengst van bijna € 200.000,- (…) is naar uw bank overgemaakt. Uit dat bedrag zouden de resterende zakelijke hypotheken worden afgelost, € 47.000,-- aan Bruna worden betaald en € 30.000,- worden afgelost op de persoonlijke lening van cliënt voor zijn boot .”

2.15.

Op 3 april 2013 is de verkoopopbrengst van het pand aan de [adres 2], € 189.985,79, gestort op de rekening van [eiser 1]. Een bedrag van (in totaal) € 114.419,57 (aflossing € 100.000,-, boete wegens vervroegde aflossing € 14.419,57) is daarvan afgeboekt als ‘vervroegde aflossing rentevastlening 66.15.17.047’ en een bedrag van € 1.362,83 is afgeboekt als debetrente voor die lening.

2.16.

In een brief van 16 mei 2013 heeft ING aan raadsman van [eiser 1] meegedeeld dat de verkoopopbrengst van de [adres 2] als volgt is verdeeld: “ Zakelijke rekening [nummer 3] ten name van [vennootschap eiser 1] € 50.794,92 Zakelijke rekening [nummer 4] ten name van [vennootschap eiser 1] € 37.840,64 Zakelijke rekening [nummer 1] ten name van [eiser 1] h/o Bruna [eiser 1] € 42.350,23 (…) ten name van Bruna B.V. € 59.000,00 De vordering van ING op heer [eiser 1] bedraagt per heden: De heer [eiser 1] h/o Bruna [eiser 1] € 138.077,16 (…)

De heer [eiser 1] € 99.000,00 (…) [vennootschap eiser 1] € 0,00 Totaal te vorderen (exclusief lopende renten (…) ) € 237.077,16 (…) ” 3 Het geschil in conventie 3.1. [eiser 1] vordert – samengevat – veroordeling van ING tot nakoming van de op 7 februari 2013 gemaakte afspraken en mede in dat kader voortzetting van de kredietrelatie tot tenminste 1 januari 2014, althans tot een door de voorzieningenrechter te bepalen periode en om de blokkades op de ING bankrekeningen per direct op te heffen en opgeheven te houden, op straffe van dwangsommen, althans zodanige voorzieningen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van ING in de proceskosten.

3.2.

ING voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 Het geschil in reconventie 4.1.

ING vordert samengevat – veroordeling van [eiser 1] tot betaling van een bedrag van € 237.846,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten.

4.2. [eiser 1] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 De beoordeling in conventie 5.1.

158

Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

5.2. [eiser 1] c.s. vordert veroordeling van ING tot het continueren van de kredietrelatie met hem. [eiser 1] c.s. heeft echter niet, althans onvoldoende, betwist dat ING op zichzelf gerechtigd was de kredietrelatie met [eiser 1] c.s. te beëindigen op basis van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden, zoals weergegeven bij 2.5. Er was immers sprake van beslaglegging ten laste van [eiser 1] door Bruna, en daarnaast heeft [eiser 1] zonder voorafgaande kennisgeving aan ING, zijn bedrijfsvoering gewijzigd, door opzegging van de franchiseovereenkomst met Bruna en sluiting van twee van de drie boekhandels. [eiser 1] c.s. heeft niet gesteld en/of toegelicht op grond waarvan een beëindiging van de relatie op grond van deze bepalingen in beginsel niet rechtsgeldig zou zijn.

5.3. [eiser 1] heeft zijn vorderingen met name gestoeld op de na de brieven van 8 januari 2013 waarin de kredieten werden beëindigd, tijdens de bespreking op 7 februari 2013 tussen partijen gemaakte afspraken. Over de inhoud daarvan zijn partijen het niet geheel eens. De afspraken zijn destijds niet schriftelijk vastgelegd. Wel heeft de accountant van [eiser 1] van de bijeenkomst naderhand een verslag gemaakt (aangehaald bij 2.12). Dat verslag geeft echter volgens ING de afspraken niet (geheel) correct weer en is, naar zij onweersproken heeft gesteld, haar pas onder ogen gekomen in het kader van dit kort geding en niet ter accordering aan haar voorgelegd. Dit verslag kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen voor de juistheid van de stellingen van [eiser 1] c.s.

5.4.

In het navolgende zal worden ingegaan op de punten die tijdens de bijeenkomst op 7 februari 2013 onderwerp van bespreking waren, over de uitkomst waarvan partijen thans van mening verschillen.

5.5. [eiser 1] heeft allereerst betoogd dat ING in strijd heeft gehandeld met de op 7 februari 2013 gemaakte afspraak omtrent de verdeling van de opbrengst van de [adres 2]. Niet in geschil is dat die opbrengst € 189.985,79,- bedroeg.

Volgens het verslag van de bespreking op 7 februari 2013 zou het bedrag als volgt worden aangewend: “ aflossing van twee rekening courant kredieten lopend bij de ING ten bedrage van € 50.000 en € 37.840, gedeeltelijke aflossing op een financiering door [eiser 1] in eerdere jaren in privé opgenomen bij de ING, een deel inlossing op het krediet dat [eiser 1] voor zijn eenmanszaak heeft lopen bij de ING en een deel dat wordt afgelost op de schuld die [eiser 1] heeft bij Bruna B.V. (…)” Feitelijk, zo blijkt uit de brief van 16 mei 2013 (2.16) zijn de (rekening-courant) kredieten van [vennootschap eiser 1] afgelost (de lening aan de B.V. was dat al), zodat [vennootschap eiser 1] geen schulden meer heeft.

Daarnaast is met het bedrag het krediet van [eiser 1] persoonlijk, ten behoeve van de eenmanszaak, gedeeltelijk afgelost en voorts een deel van de schuld aan Bruna. In grote lijnen komt dat overeen met de volgens het verslag van 7 februari 2013 gemaakte afspraken, behalve dat geen bedrag is aangewend voor de (gedeeltelijke) aflossing van de lening voor de boot, die overigens in het verslag van 7 februari 2013 (anders dan in de brief van 2 april 2013) niet met zoveel woorden is genoemd, maar waarop vermoedelijk wordt gedoeld met de passage “ een financiering door [eiser 1] in eerdere jaren in privé opgenomen bij de ING” nu deze wordt vermeld naast het krediet voor de eenmanszaak van [eiser 1]. [eiser 1] c.s. heeft echter niet gesteld en/of toegelicht waarom ook die lening tijdens de bespreking aan de orde zou zijn geweest en waarom hij door het niet aanwenden van de verkoopopbrengst voor de gedeeltelijke aflossing daarvan benadeeld zou zijn. Nu de bespreking met name de mogelijke voortzetting van

159

de bedrijfsvoering betrof en de opzeggingen van 8 januari 2013 gingen om de zakelijke leningen – weliswaar gedeeltelijk aan [eiser 1] in persoon verstrekt, waar zij de eenmanszaak betroffen – en geen betrekking hadden op de lening voor de boot, is veeleer aannemelijk dat, zoals ING stelt, was afgesproken dat de opbrengst van de [adres 2] voor de zakelijke schulden zou worden aangewend. In die context en op basis van het verslag van 7 februari 2013 dat van (de accountant van) [eiser 1] zelf afkomstig is, kan niet worden geconcludeerd dat ING bij de verdeling van de opbrengst in strijd met die afspraken heeft gehandeld. Overigens valt op dat in dat verslag noch de vordering op [vennootschap eiser 1], noch het uitstaande bedrag van de lening voor de boot, is vermeld, waardoor ten onrechte het beeld lijkt te ontstaan dat de vordering van € 174.302,95 de totale vordering van ING betrof.

5.6.

De feitelijke gang van zaken is voorts vertroebeld doordat de verkoopopbrengst van de [adres 2] aanvankelijk is geboekt op de privérekening van [eiser 1] (met nummer [nummer 2]) (oftewel samengebracht op één rekening, zoals ING dat omschrijft) waarmee de rentevastlening van (de eenmanszaak van) [eiser 1] is afgelost. Vervolgens zijn echter de bedragen doorgeboekt zoals hiervoor vermeld en zoals schriftelijk bevestigd door ING in de bij 2.16 vermelde brief. Hoewel dat op basis van het bankafschrift alleen (2.15), zonder de toelichtende brief van 16 mei 2013 van ING (2.16) niet duidelijk is, is ING daarmee ook de volgens [eiser 1] c.s. gemaakte afspraken over de verdeling van de opbrengst (in grote lijnen) nagekomen. Dat ING op deze wijze ook de boeterente wegens vervroegde aflossing heeft geïncasseerd maakt haar handelwijze niet onrechtmatig, nu [eiser 1] c.s. niet heeft betwist dat zij daartoe op zichzelf gerechtigd was, vanwege de (vervroegde) opeising ineens.

5.7.

Het belangrijkste punt dat partijen verdeeld houdt, is dat ING volgens [eiser 1] c.s. op 7 februari 2013heeft toegezegd dat de kredietverlening voorlopig zou worden voortgezet, zodat [eiser 1] kon blijven beschikken over zijn bankrekeningen en zaken kon blijven doen. ING betwist dat, stellende dat zij ook tijdens de bespreking op 7 februari 2013 de opzegging van de kredietrelatie (voorlopig) heeft gehandhaafd, maar alleen de opeising van de bedragen heeft opgeschort. Volgens ING zou daarnaast worden bekeken of zij de financiering van [eiser 1] c.s. zou kunnen voortzetten, wat het geval zou kunnen zijn geweest als dat gezien de bedrijfsvoering van [eiser 1] verantwoord zou zijn. Met het oog daarop was volgens ING afgesproken dat [eiser 1] ING zou voorzien van nadere financiële informatie. Op basis van die door [eiser 1] c.s. vervolgens verstrekte gegevens is ING uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat van een verantwoorde hervatting van de financiering geen sprake kon zijn. Deze lezing van ING over de gemaakte afspraken komt niet onaannemelijk voor. [eiser 1] c.s. heeft het tegendeel – dat de kredietverstrekking door ING voorlopig gecontinueerd zou worden – voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ook de passages in het verslag van 7 februari 2013 daaromtrent, te weten: “ De heer [B] geeft desgevraagd aan niet naar de letter van de brief van 8 januari 2013 toe te werken naar een finale afwikkeling van het dossier van [eiser 1], maar bereid te zijn tot continuering van de relatie en het ter delging van de schulden vrijgeven van het pand [adres 2] voor verkoop” en: “Sprekend binnen de context van continuering door de ING van de zakelijke relatie met [eiser 1]” bieden daarvoor onvoldoende houvast. Deze passen immers ook binnen de afspraken zoals die volgens ING zijn gemaakt, met name nu ook is afgesproken dat [eiser 1] zijn jaarcijfers aan ING diende te verstrekken, zoals eveneens in het verslag is vermeld. Dat ING na verstrekking van die cijfers heeft geconcludeerd dat voortzetting van de onderneming van [eiser 1] onvoldoende perspectief bood om de kredietrelatie voort te zetten, terwijl [eiser 1] c.s. daar anders over dacht, maakt dat niet anders.

5.8.

De conclusie op basis van het voorgaande luidt dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. niet kunnen worden gestoeld op de volgens hem op 7 februari 2013 gemaakte afspraken, zodat niet wordt voldaan aan het onder 5.1 vermelde criterium.

5.9.

160

Ook de stelling van [eiser 1] c.s. dat ING niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens hem, wordt niet gevolgd. Zoals gezegd had ING voldoende grond voor de beëindiging van de relatie met [eiser 1] c.s., nu sprake was van beslag op zijn goederen en van een wijziging in de bedrijfsvoering. Verder is ING met [eiser 1] c.s. in gesprek gegaan over een mogelijke voortzetting van het krediet, waartoe zij, op naar voorshands niet onredelijk gebleken gronden, vervolgens niet bereid is geweest. De door ING gehanteerde termijnen zijn voorts van dien aard dat [eiser 1] c.s. in de gelegenheid is geweest om alternatieve financierings-mogelijkheden te onderzoeken.

5.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. niet toewijsbaar zijn. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser 1] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

6 De beoordeling in reconventie 6.1.

De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

6.2.

ING vordert veroordeling van [eiser 1] tot voldoening van een bedrag van € 237.846,- , hetgeen (vrijwel) overeenkomt met het nog openstaande bedrag vermeld in de brief van 16 mei 2013 (weergegeven bij 2.16). Daarvan betreft een bedrag ter hoogte van € 99.000,- de lening voor de boot van [eiser 1], van welk bedrag ING ter zitting heeft verklaard dat dit nog niet opeisbaar of reeds opgeëist is. Nu [eiser 1] de verschuldigdheid van het bedrag voor het overige heeft erkend en het spoedeisend belang van ING bij toewijzing een gegeven is, zal de vordering in reconventie voor een bedrag van € 138.846,- worden toegewezen.

6.3.

Het bedrag tot voldoening waarvan [eiser 1] zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

6.4.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [eiser 1] worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie gevallen aan de zijde van ING, die, in verband met de samenhang met het geding in conventie, worden begroot op nihil.

7 De beslissing De voorzieningenrechter In conventie 7.1. weigert de gevraagde voorzieningen; 7.2. veroordeelt [eiser 1] c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van ING begroot op: – € 589,- € 589,- aan griffierecht en – € 589,- € 816,- aan salaris advocaat; In reconventie 7.3. veroordeelt [eiser 1] tot voldoening aan ING van een bedrag van € 138.846,- (honderdachtendertigduizend achthonderdzesenveertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;

161

7.4. veroordeelt [eiser 1] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van ING begroot op nihil; 7.5. wijst het meer of anders gevorderde af; In conventie en in reconventie : 7.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

M. Balk , griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2013.

Â

162 Â

ECLI:NL:RBROT:2013:CA2935 Deeplink InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak08-05-2013Datum publicatie 12-06-2013 ZaaknummerC-10-389896 - HA ZA 11-2048 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Financiering vennootschappen door bank; renteswapcontract; omvang verstrekte zekerheid; dwaling/toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad?; omvang zorgplicht bank; omvang onderzoeksplicht klant; 'afgesproken bedrag'; voorshands oordeel dat wezenlijke informatie niet is verstrekt; bank mag tegenbewijs leveren; bewijsopdracht vennootschappen dat bank hun heeft laten weten dat waarschuwingen voor overschrijding afgesproken bedrag konden worden weggegooid.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel zaaknummer / rolnummer: C/10/389896 / HA ZA 11-2048 Vonnis van 8 mei 2013 in de zaak van 1. [eiser 1], wonende te Piershil, gemeente Korendijk, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 2], gevestigd te Mijnsheerenland, gemeente Binnenmaas, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 3], gevestigd te Mijnsheerenland, gemeente Binnenmaas, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser 4], gevestigd te Mijnsheerenland, gemeente Binnenmaas, eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK RIDDERKERK MIDDEN-IJSSELMONDE U.A., gevestigd te Barendrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. W.L. Stolk te Rotterdam.

Eisers in conventie tevens verweerders in reconventie zullen hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] genoemd worden. [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] zullen tevens gezamenlijk de vennootschappen genoemd worden.

Gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie zal hierna Rabobank genoemd worden.

1.

1.1.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit:

163

de dagvaarding met producties; de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties; de conclusie van repliek in conventie, tevens akte vermeerdering/wijziging eis, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie; de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties; de conclusie van dupliek in reconventie met producties; de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, waaruit blijkt dat [eisers] zijn vordering ter gelegenheid van het pleidooi heeft verminderd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1. [eiser 1] is advocaat. Sinds geruime tijd is hij klant van de Rabobank, bij welke bank hij onder andere de financiering van zijn advocatenpraktijk en een beleggingspand aan [adres] heeft ondergebracht.

2.2.

In het voorjaar van 2007 heeft [eiser 1] zich met zijn toenmalige compagnon mr.

[X] tot Rabobank gewend voor het verkrijgen van financiering voor een nieuw te bouwen kantoorpand te Barendrecht. Rabobank heeft daarop aan zowel [eiser 1] als mr. [X] een financieringsofferte uitgebracht. De samenwerking tussen [eiser 1] en mr. [X] is medio 2007 beëindigd. Vervolgens heeft [eiser 1] de vennootschappen opgericht.

2.3.

Op 3 juli 2007 heeft [eiser 1] een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ ondertekend.

Als antwoord op de vraag “Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?” is aangekruist “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s” en bij ‘Treasurybehoefte’ is aangekruist ‘Renteproducten’ en (als species daarvan) ‘Interest rate swap’.

Bij ‘Bepalingen’ staat op het formulier vermeld: “- U bent erop gewezen dat het aangaan van transacties, afhankelijk van het type transactie, aanzienlijke risico’s voor u met zich mee kan brengen, met name als transacties niet dienen ter afdekking van risico’s voortvloeiende uit bedrijfsvoering.

- U bent erop gewezen dat alvorens u de documentatie ondertekent en/of transacties sluit, u de documentatie respectievelijk de transacties volledig dient te begrijpen. (…)

- U bent erop gewezen dat de bank altijd wederpartij is met een eigen belang dat tegengesteld kan zijn aan het belang van u en dat u zonodig informatie bij onafhankelijke derden dient in te winnen.

- Het tussen u en de Bank Afgesproken Bedrag (…) bedraagt EUR 126.000,00 (…).”

2.4.

Eveneens op 3 juli 2007 hebben [eiser 1] en Rabobank een ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ gesloten. Artikel 4 van die overeenkomst luidt, voor zover hier relevant, als volgt: “4.1 De Klant bevestigt dat: I) hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en de gevolgen van het aangaan van Transacties; II) hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt; III) hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt; IV) hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen; V) (…)

VI) voor zover hij bij het aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een eigen schuld kan overhouden;

164

VII) hij zich er van bewust is dat de waarde van Transacties kan fluctueren en dat in het verleden behaalde opbrengsten, resultaten of rendementen geen garantie bieden voor de toekomst; (…)

4.2 Indien de Klant, voorafgaand aan het verrichten van een Transactie, twijfelt omtrent de juistheid van het gestelde in het vorige artikellid, dient de Klant af te zien van het aangaan van een Transactie. De Klant zal, indien nodig, advies van anderen dan de bank inwinnen teneinde de juistheid van het in het vorige artikellid gestelde te garanderen.”

Artikel 5 van de overeenkomst luidt voor zover hier relevant als volgt: “5.1 De Bank heeft onder nader aan te geven omstandigheden de bevoegdheid om van de Klant voor de verplichtingen die voor de Klant kunnen voortkomen uit met de Bank verrichte Transacties Dekking te vragen op basis van een door de Bank te specificeren percentage en berekeningsgrondslag. Dit percentage en deze berekeningsgrondslag worden door de Bank vastgesteld en aan de Klant meegedeeld en kunnen door de Bank van tijd tot tijd worden gewijzigd voor nieuwe en bestaande Transacties. Dergelijke wijzigingen zijn van kracht tussen de Bank en de Klant vanaf het moment van mededeling van de Bank aan de Klant en behoeven niet te worden getekend door de Klant om bindend te zijn voor de Klant. (…)

5.2 Indien door een wijziging van verrichte Transacties of door een wijziging van de Verliezen (…) de door de Klant per Transactie te geven dekking minder is dan de op basis van de onder B5.1 gestelde regels benodigde Dekking, dan is de Bank bevoegd om van de Klant verschaffing van aanvullende Dekking te verlangen.”

De overeenkomst is op 9 augustus 2007 mede-ondertekend door de echtgenote van [eiser 1] als blijk van haar toestemming ex artikel 1:88 BW. 2.5.

In de ‘Bijlage Informatie Financiële Derivaten’ die bij de overeenkomst was gevoegd staat onder andere vermeld: “Risico’s Het aangaan van posities in financiële derivaten kan verschillende gevolgen hebben.

Terwijl het voor de een risico’s beperkt, creëert het juist risico’s voor de ander. (…)

Wij adviseren u alleen een transactie in financiële derivaten aan te gaan indien u de aard van de Transactie volledig begrijpt en de reikwijdte van de risico’s kunt overzien. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan adviseren over de betreffende risico’s door een onafhankelijke deskundige. Wij zullen u bij het aangaan van Transacties vragen te bevestigen dat u zich bewust bent van de risico’s en de gevolgen, waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan een Transactie. (…)

U dient steeds zelfstandig vast te stellen in hoeverre een door u voorgenomen Transactie past binnen uw bedrijfsvoering, doelstellingen en uw financiële positie.

Otc-Transacties (…)

De bank treedt bij de handel in financiële derivaten (otc transacties) altijd op als uw wederpartij, met een zelfstandig belang dat tegengesteld kan zijn aan uw belang. De Bank heeft, buiten hetgeen uitdrukkelijk met u overeengekomen wordt, geen verplichting tot het geven van informatie, begeleiding of adviezen. U dient te allen tijde zelfstandig de verschafte informatie te verifiëren te evalueren en te interpreteren en zo nodig een beroep te doen op onafhankelijke deskundigen. Dit geldt voor de beoordeling van de wenselijkheid van het aangaan van transacties maar ook voor de beoordeling van de marktsituatie en marktontwikkelingen, en van uw juridische, fiscale, accounting- en kredietpositie. (…)

Rente swap

165

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Indien dit risico zich voordoet ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. (…)”

2.6.

Vóór het tekenen van het ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ en het sluiten van de Overeenkomst Financiële Derivaten had Rabobank [eiser 1] een brochure verstrekt met informatie over renteswaps. Daarin staat voor zover hier relevant het volgende vermeld: “Bij een Rente Swap betaalt u aan de bank een vaste rente en de bank betaalt aan u een Euribor rente. De Euribor rente is variabel. Deze variabele rente komt overeen met de variabele rente die u uit hoofde van uw financiering betaalt. Per saldo betaalt u een vaste rente over de hoofdsom van de Rente Swap. Daarnaast dient u rekening te houden met opslagen, vergoedingen en/of kosten die voortvloeien uit de (toekomstige) financiering.

Kenmerken (…)

- De Rente Swap (…) kan zowel in waarde toe- als afnemen.

Indien er geen onderliggende financiering meer is, kan een Rente Swap tussentijds door de bank worden beëindigd. (…)

Risico’s Bij (tussentijdse) beëindiging van de onderliggende financiering kan uit hoofde van de Rente Swap een verplichting resteren.

Bij tussentijdse beëindiging van een Rente Swap kunt u worden geconfronteerd met een vordering van de bank ter grootte van de negatieve marktwaarde van de Rente Swap. (…)

Marktwaarde-ontwikkeling De Rente Swap kan op elk moment worden beëindigd. Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terugkrijgt of dient te betalen. Gedurende de looptijd kan de Rente Swap, afhankelijk van de ontwikkeling van de marktrente, een positieve of negatieve marktwaarde hebben. Hierbij kunnen de volgende vuistregels worden gehanteerd: Indien de marktrente voor de resterende looptijd lager is dan de vaste rente in de Rente Swap, dan is de waarde van de Rente Swap negatief en dient u dit bedrag bij beëindiging te betalen (…).

Kenmerken (…)

U profiteert niet meer van rentedalingen. (…)

Wij wijzen u erop dat wij in deze niet optreden als uw adviseur en/of bemiddelaar en dat dit voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin omschreven transacties aan te gaan. Alvorens u besluit een of meer van de omschreven transacties met ons aan te gaan dient u zich zelfstandig een oordeel te vormen over deze transacties alsmede over de daaraan verbonden risico’s. Wij raden u aan om u zo nodig ter zake te laten bijstaan door uw adviseurs.”

2.7.

Op 6 juli 2007 heeft Rabobank [eiser 1] een ‘Bevestiging van een RENTE SWAP’ toegezonden. Daarin staat voor zover hier relevant vermeld: “Deze bevestiging vormt één geheel met alle tussen de Klant en de Bank van kracht zijnde bevestigingen, alle afzonderlijke Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten. Alle Bevestigingen, alle Transacties en de Overeenkomst Financiële Derivaten vormen één enkel contract tussen de Klant en de Bank. (…)

Werking van de Transactie Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler

166

Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. (…)

Risico’s De Klant bevestigt dat: 1. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op de risico’s en gevolgen van het aangaan van (transacties soortgelijk aan) deze Transactie; 2. hij zich derhalve bewust is van de risico’s en de gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële risico’s en gevolgen die verbonden zijn aan deze Transactie; 3. hij zelfstandig deze Transactie en de gevolgen en risico’s daarvan voor hem heeft geanalyseerd en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen; 4. de Bank bij het aangaan van deze overeenkomst handelt als wederpartij en niet als agent of (financieel) adviseur van de Klant (…).”

Deze brief is op 9 augustus 2007 voor akkoord door [eiser 1] ondertekend.

2.8.

Op 24 juni 2008 heeft [eiser 1] wederom een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ ondertekend, ditmaal namens [eiser 3]. Ook op dit formulier is als doel vermeld “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Bij ‘Behoefte aan Treasury Producten’ is aangekruist ‘Renteproducten’ en (als species daarvan) ‘Interest rate swap’ en ‘Gecombineerde producten’. Op het formulier staan dezelfde bepalingen vermeld als sub 2.3 aangegeven bij het formulier van 3 juli 2007, met dien verstande dat hier als ‘Afgesproken Bedrag’ staat vermeld € 51.800,00. Verder bevat het formulier van 24 juni 2008 nog de bepaling: “De reeds bestaande en/of in de toekomst nog te verstrekken zekerheden, waaronder mee begrepen borgtochten en garanties, die zijn of worden gevestigd respectievelijk aangegaan (mede) tot zekerheid voor de vorderingen van de Bank op u uit welken hoofde dan ook, gelden eveneens tot zekerheid voor al hetgeen de Bank van u te vorderen heeft uit hoofde van de Overeenkomst Financiële Derivaten en de op basis daarvan gesloten transacties.”

2.9.

Op 24 juni 2008 heeft Rabobank [eiser 3] een ‘Bevestiging van een RENTE SWAP’ toegezonden. Deze bevestiging bevat dezelfde bepalingen als sub 2.7 staan vermeld bij de bevestiging van 6 juli 2007. De bevestiging is door [eiser 1] op 2 juli 2008 voor akkoord ondertekend.

2.10. Op 24 juni 2008 hebben [eiser 3] en Rabobank een ‘Overeenkomst Financiële Derivaten’ gesloten. Artikel 4 en 5 van de overeenkomst, die namens [eiser 3] door [eiser 1] is ondertekend, zijn identiek aan artikel 4 en 5 van de overeenkomst van 3 juli 2007 (zie sub 2.4).

2.11. Op 24 juni 2008 hebben [eiser 2] en [eiser 4] enerzijds en Rabobank anderzijds een garantieovereenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde vennootschappen zich garant hebben gesteld voor [eiser 3] voor wat betreft de nakoming door laatstgenoemde vennootschap van haar verplichtingen uit de overeenkomst die zij op (de rechtbank begrijpt:) 24 juni 2008 met Rabobank had gesloten (de sub 2.10 bedoelde overeenkomst).

2.12. Eveneens op 24 juni 2008 heeft [eiser 1] een vermogensverklaring afgegeven, waarin hij zich borg heeft gesteld voor de vennootschappen tot een maximumbedrag van € 250.000,00.

2.13. Op 27 juni 2008 heeft Rabobank [eiser 1] een “Bevestiging van beëindiging van een Rente Swap” gestuurd. Daarin werd bevestigd dat de renteswap die op 6 juli 2007 was overeengekomen, werd beëindigd. Deze bevestiging is op 29 juli 2008 voor akkoord door [eiser 1] ondertekend.

167

2.14. Bij e-mailbericht van de heer [A] van Rabobank van 29 september 2008 heeft hij [eiser 1] voor zover hier relevant laten weten: “Daarnaast zal ik een brief maken waarin we aangeven geen gebruik te maken van ons bestaande hypotheekrecht op het woonhuis. Van ons hypotheekrecht op (…) het object in Rhoon kunnen we vooralsnog wel gebruik maken.”

2.15. Op 1 oktober 2008 heeft Rabobank een nieuwe financiering aan [eiser 1] geoffreerd. Die offerte heeft [eiser 1] op 3 oktober 2008 (namens de vennootschappen) aanvaard. De overeengekomen financiering voorzag in een drietal geldleningen aan de vennootschappen: een geldlening van € 250.000,00; een geldlening van € 260.000,00; een geldlening van € 645.000,00.

Het voor de bouw verstrekte bouwkrediet, een eerder aan [eiser 1] verstrekte lening en een eerder aan hem verstrekt krediet zijn omgezet in de nieuwe geldleningen. [eiser 1] en mr. [X] hebben Rabobank een recht van hypotheek verleend op het nieuwe kantoorpand te Barendrecht. Met die hypotheek kwam volgens de geaccepteerde offerte “de bestaande hypothecaire inschrijving d.d. 24.08.2007 te vervallen”.

2.16. Op 10 oktober 2008 heeft [eiser 1] wederom namens [eiser 3] een ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ ondertekend. Ook op dit formulier is als doel vermeld “Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Bij ‘Behoefte aan Treasury Producten’ is aangekruist ‘Renteproducten’ en (als species daarvan) ‘Interest rate swap’.

Op het formulier staan dezelfde bepalingen vermeld als sub 2.8 aangegeven bij het formulier van 24 juni 2008, met dien verstande dat hier als ‘Afgesproken Bedrag’ staat vermeld € 139.900,00.

2.17. Bij – inhoudelijk identieke – e-mailberichten van 30 maart, 9 april en 14 april 2010 heeft Rabobank [eiser 1] laten weten dat een overschrijding van het afgesproken bedrag op de renteswap was ontstaan. Bij e-mailbericht van 23 april 2010 heeft de heer [B] van Rabobank [eiser 1] voor zover hier relevant geschreven: “U kunt de gevraagde medewerking, met behoud van uw claim dat de bank u met de verkoop van een renteswap een overbodig product heeft verkocht, zo nodig onder protest verlenen. Nu u iedere medewerking blijft weigeren, wordt het onmogelijk om de relatie en de risicograad van de aan u verstrekte financiering binnen werkbare en aanvaardbare verhoudingen te houden.

Voor de goede orde breng ik onder uw aandacht dat wij, in het gesprek van 9 maart jl., kort en bondig hebben aangegeven dat het afgesproken bedrag op korte termijn diende te worden verhoogd. Op het moment van ons gesprek ontbrak weliswaar een concrete overschrijding, echter deze hadden zich in de hieraan voorafgaande maand meerdere keren voorgedaan. Wij hebben u voorts kenbaar gemaakt dat het beheer van uw financiering was overgedragen naar de afdeling bijzonder beheer van onze bank en dat wij geen coulante omgang met overschrijdingen konden bieden.

U heeft hierop gereageerd door te stellen dat op eerdere overschrijdingen minder hard werd geacteerd en dat deze niet eens werden gemeld. Op dit punt hebben wij u nog gewezen op de in dit kader automatisch toegezonden correspondentie waardoor dit laatste niet het geval kon zijn.

U heeft verder niet gereageerd en ook niet aangegeven dat de benodigde verhoging van het afgesproken bedrag een aanvullend twistpunt zou gaan vormen.

Omdat in het gesprek van 9 maart jl. voorts de toezegging werd gedaan dat de bank financiële inzage in uw bedrijf zou krijgen op basis van jaarcijfers, hetgeen u ons tot dat moment weigerde te verschaffen, verkeerde ik in de stellige overtuiging dat verhoging

168

van het afgesproken bedrag op korte termijn kon worden beoordeeld aan de hand van cijfers en dat de kans groot was dat wij op dit punt tot een oplossing zouden komen.

U heeft mij, tot 20 april jl., ook geen enkel signaal gegeven waaruit ik had kunnen opmaken dat ik op uw medewerking niet mocht rekenen.

Aangezien ik inmiddels een meer dan voldoende beroep op het verkrijgen van uw medewerking heb gedaan, rest mij weinig anders dan u nogmaals te wijzen op de eventuele consequenties die aan overschrijding van het afgesproken bedrag en het niet nakomen van bancaire voorwaarden zijn verbonden. Deze bestaan uit het sluiten van contracten met acuut verlies tot gevolg, het vervallen van de toepasselijke risicodekking en de opzegging van de aan u verstrekte financiering met alle risico’s en kosten die hieraan zijn verbonden.

Houdt u er ter dege rekening mee dat het afwikkelen van uw renteswap leidt tot een onvoorwaardelijke betalingsverplichting van € 144.504,--.”

2.18. Bij brief van 12 mei 2010 heeft Rabobank de vennootschappen (ter attentie van [eiser 1]) van de beëindiging van de renteswap op de hoogte gebracht en aanspraak gemaakt op betaling door [eisers] van een bedrag van € 147.500,00 (de onvoorwaardelijke betalingsverplichting die volgens Rabobank door het beëindigen van de renteswap was ontstaan).

2.19. Op 3 mei 2011 is Rabobank overgegaan tot opzegging van de financiering van de vennootschappen en heeft zij aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande saldi op de diverse rekeningen van [eisers] 2.20. Eind 2011 heeft [eiser 1] Rabobank een nieuw hypotheekrecht verleend op het bedrijfspand aan [adres].

3.

Het geschil in conventie 3.1. [eisers] stelt dat hij weinig verstand van financiële zaken heeft en zich om die reden tot Rabobank heeft gewend om hem van deskundig en gedegen financieel advies te voorzien. Voor het nieuwe kantoorpand te Barendrecht ging de voorkeur van [eisers] uit naar een bouwkrediet met een deels variabele en deels vaste rente. [eisers] heeft op advies van Rabobank gekozen voor het afsluiten van een renteswap maar is nooit gewezen op de financiële risico’s bij sterk veranderende rentestanden. Dit risico heeft zich hier voorgedaan nu de variabele (Euribor) rente ten gevolge van marktontwikkelingen sterk is gedaald. Hem is ook nimmer verteld dat hij bij overschrijding van het overeengekomen bedrag kosten zou moeten voldoen of extra zekerheden zou moeten verstrekken. Toen hij zich in april 2009 na een hectische periode in verband met het betrekken van het nieuwe kantoorpand weer ging verdiepen in zijn financiële situatie bleken er voor hem niet te plaatsen bedragen van de verschillende bankrekeningen (van hem en de vennootschappen) bij Rabobank te zijn afgeschreven.

Rabobank heeft de bijzondere zorgplicht geschonden die zij jegens [eisers] had, hem komt een beroep op dwaling toe en Rabobank is gehouden de schade die [eisers] ten gevolge van genoemde schending heeft geleden te vergoeden, aldus steeds [eisers] 3.2. [eisers] vordert (na wijziging van zijn eis): 1. veroordeling van Rabobank om binnen twee weken na het in dezen te wijzen vonnis het door Rabobank gevestigde recht van hypotheek op het pand aan [adres] door te doen halen, zulks op straffe van een dwangsom ad € 1.000,00 voor iedere dag dat Rabobank met het voldoen aan die veroordeling in gebreke blijft; 2. primair: vernietiging van het renteswapcontract met veroordeling van Rabobank om aan [eisers] (terug) te betalen alle door hem gedane maandelijkse betalingen uit hoofde van de renteswap vanaf oktober 2009 tot en met mei 2010 alsmede een bedrag van € 147.500,00, zijnde de aan hem in rekening gebrachte afwikkelingskosten van de renteswap, op welk totaalbedrag in mindering kunnen worden gebracht alle door hem

169

van de Rabobank over deze periode uit hoofde van de renteswap ontvangen maandelijkse bedragen; subsidiair: a. veroordeling van Rabobank tot betaling van een schadevergoeding aan eisers ten bedrage van € 147.500,00, vermeerderd met rente; b. veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de overige door eisers geleden schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Rabobank c.q. de door Rabobank gepleegde onrechtmatige daad bij het afsluiten en beëindigen van de renteswap, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. voor recht te verklaren dat tussen partijen nog steeds de financieringsovereenkomst van kracht is zoals overgelegd als productie 1 (zie sub 2.15), eventueel op nadere door de rechtbank te bepalen condities; 4. Rabobank te bevelen de reeds in gang gezette executie op grond van gebeurtenissen uit het verleden per direct te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,00 voor iedere overtreding van dit verbod; 5. veroordeling van Rabobank tot vergoeding van alle door [eisers] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 6. veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.

3.3.

Rabobank voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] in zijn vorderingen althans ontzegging daarvan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5.

Rabobank stelt dat [eisers] sinds het voorjaar van 2009 niet al zijn verplichtingen nakwam uit hoofde van de door Rabobank verstrekte financiering. Er was sprake van ongeoorloofde debetstanden op de diverse rekeningen van [eisers] en verder bleef hij in gebreke de toegezegde jaarstukken aan Rabobank te overhandigen. Na ampele correspondentie daarover heeft Rabobank [eisers] bij mail van 23 april 2010 laten weten dat beëindiging van de renteswap tot een negatieve consequentie van € 144.504,00 zou leiden. Toen [eisers] niet bereid bleek die consequentie te aanvaarden en ook weigerde het afgesproken bedrag te verhogen, heeft de bank de renteswap beëindigd, aldus steeds Rabobank.

3.6.

Rabobank vordert – samengevat – veroordeling van [eisers] tot betaling van € 1.080.049,25 + p.m., zijnde het totaal van de bedragen die [eisers] volgens Rabobank op grond van de aan hem ter beschikking gestelde leningen/kredieten aan Rabobank verschuldigd is, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.

3.7. [eisers] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Rabobank in haar vorderingen althans afwijzing daarvan.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1.

Op basis van de daarop bij pleidooi gegeven toelichting begrijpt de rechtbank de door [eisers] ingestelde vorderingen aldus dat vordering 1 door [eiser 1], de vorderingen 2 tot en met 5 door de vennootschappen en vordering 6 door [eisers] worden ingesteld.

De reconventionele vordering richt zich, zo is tijdens het pleidooi door Rabobank toegelicht, tot de vennootschappen. in conventie Vordering 1 4.2.

De rechtbank constateert dat tussen partijen vaststaat dat op het bedrijfspand aan [adres] op 6 oktober 1995 en 28 augustus 1996 ten laste van [eiser 1] een tweetal hypotheekrechten is gevestigd als zekerheid in verband met een lening van NLG 300.000,00 respectievelijk NLG 150.000,00 en dat (het restant van) die leningen is/zijn

170

opgegaan in de financiering die de vennootschappen begin oktober 2008 is verstrekt.

Partijen zijn het er niet over eens of genoemde hypotheekrechten ook strekten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder laatstgenoemde financiering.

Rabobank heeft er in dat verband op gewezen dat in het door [eisers] geaccepteerde financieringsvoorstel van 1 oktober 2008 en in het door [eiser 1] voor akkoord getekende ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ van 10 oktober 2008 de te stellen zekerheden zeer ruim zijn geformuleerd. [eiser 1] heeft daartegen aangevoerd dat als hypothecaire zekerheid in het financieringsvoorstel slechts staat vermeld een hypotheek op het pand te Barendrecht en dat het financieringsvoorstel respectievelijk genoemd ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ alleen door (hem namens) de vennootschappen respectievelijk door (hem namens) [eiser 3] is ondertekend. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

4.3.

Voor de beantwoording van de vraag wat partijen bij het aangaan van de financiering van oktober 2008 met betrekking tot de hypotheekrechten van 1995 en 1996 zijn overeengekomen is bepalend wat zij over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. Van Rabobank als professionele financier mocht worden verwacht dat zij er geen onduidelijkheid over liet bestaan welke hypotheekrechten strekten tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen op grond van de financiering van oktober 2008. Wanneer zij wenste dat de hypotheekrechten op het pand te Rhoon gehandhaafd bleven, tot zekerheid voor een andere dan de oorspronkelijke schuld, mocht van haar verlangd worden dat zij die rechten expliciet in het financieringsvoorstel van 1 oktober 2008 onder ‘Te stellen zekerheden’ bij ‘Hypotheek’ vermeldde. Dat heeft zij evenwel nagelaten. Onder die omstandigheden mocht [eiser 1] ervan uitgaan dat die hypotheekrechten, die strekten tot zekerheid voor de nakoming van de twee leningen die in de financiering van oktober 2008 (waarin nieuwe zekerheden werden bedongen) opgingen, door het sluiten van de nieuwe financiering kwamen te vervallen en hoefde hij redelijkerwijs niet te begrijpen dat Rabobank de betreffende hypotheekrechten als zekerheid wenste te behouden. Dit geldt met name nu de leningen van 1995 en 1996 waren verstrekt aan [eiser 1] (in persoon), het pand te Rhoon waarop de betreffende hypotheekrechten waren verstrekt hem en zijn echtgenote in eigendom toebehoorde en de financiering van oktober 2008 ten behoeve van de vennootschappen (en dus niet ten behoeve van [eiser 1] in persoon) werd verleend. Terecht heeft [eiser 1] in dat kader aangevoerd dat het financieringsvoorstel respectievelijk het ‘Treasury Inventarisatie Formulier’ alleen door (hem namens) de vennootschappen respectievelijk door (hem namens) [eiser 3] is ondertekend: op grond daarvan kunnen aan de ondertekening van voorstel en formulier geen consequenties worden verbonden voor door [eiser 1] zelf in het verleden verschafte zekerheden.

4.4.

Aan het voorgaande doet niet af dat de heer [A] van Rabobank op 29 september 2009 per e-mail aan [eiser 1] heeft laten weten dat Rabobank van het hypotheekrecht op het pand te Rhoon nog steeds gebruik kon maken. Dit zou anders zijn wanneer [eiser 1] daarmee vervolgens zou hebben ingestemd, maar dat dat is gebeurd is gesteld noch gebleken.

4.5.

Het voorgaande brengt met zich dat vordering 1 in beginsel toewijsbaar is, met dien verstande dat dit geen betrekking heeft op de hypotheek die eind 2011 door [eiser 1] op het betreffende pand is verleend. Uit een oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank in dit vonnis, dat om na te melden redenen geen eindvonnis kan zijn, evenwel nog niet tot toewijzing overgaan en zal dat eerst bij later te wijzen eindvonnis geschieden. Alsdan zal ook worden beslist over de aan de veroordeling te verbinden termijn en een eventueel aan Rabobank op te leggen dwangsom.

Vordering 2 primair 4.6.

Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst vernietigbaar als deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet

171

zou zijn gesloten, onder andere als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat Rabobank die inlichtingen moest verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat de vennootschappen omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zouden dwalen.

4.7.

Bij de beoordeling van het beroep dat de vennootschappen op dwaling hebben gedaan, stelt de rechtbank voorop dat de overeengekomen renteswap de strekking had renterisico’s voor de vennootschappen af te dekken en dus zekerheid te bewerkstelligen in het kader van de te verkrijgen financiering. Ondanks het feit dat in de informatie die [eisers] is verstrekt stond vermeld dat Rabobank bij de handel in financiële derivaten optreedt als wederpartij van de klant, was in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank sprake van een adviesrelatie. Immers: als onbetwist staat tussen partijen vast dat [eisers] zich in het kader van het verkrijgen van de gewenste financiering met het oog op de bouw van het pand te Barendrecht voor advies tot Rabobank heeft gewend. Op Rabobank rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie in een dergelijke situatie een (op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde) zorgplicht jegens haar klanten uit hoofde van de contractuele relatie die zij met hen heeft, maar die zorgplicht gaat minder ver dan de (bijzondere) zorgplicht die op de bank zou rusten wanneer sprake zou zijn van een vermogensbeheerrelatie. De precieze omvang van de zorgplicht van de bank hangt af van alle omstandigheden van het specifieke geval. Voor wat betreft de reikwijdte van die zorgplicht is van belang dat het hier geadviseerde product (een renteswap) in beginsel niet kan worden beschouwd als een speculatief beleggingsproduct met in potentie onbeheersbare risico’s, zoals in het geval van optiehandel.

4.8.

Van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant mag in een geval als dit worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen. Dat gold zeker voor [eiser 1], die de diverse afgesloten renteswapcontracten al of niet namens de vennootschappen heeft gesloten. [eiser 1] heeft dat gedaan in het kader van de uitoefening van zijn advocatenpraktijk en hij had geruime ervaring als advocaat ten tijde van het ondertekenen van de diverse contracten.

Dat betekent dat van hem een meer dan gemiddeld besef van het belang van (de precieze formulering van) contracten mocht worden verwacht. Daarmee is echter niet gezegd dat [eisers] als het gaat om het sluiten van een renteswapcontract (welk contract betrekking heeft op een financieel derivaat) als professionele partij moet worden aangemerkt. Dat zijn advocatenpraktijk gericht is op geschillen omtrent financiële derivaten is gesteld noch gebleken.

4.9.

De informatie die Rabobank [eiser 1] (al of niet als vertegenwoordiger van de vennootschappen) heeft verstrekt maakte er melding van dat de renteswaps wel zekerheid boden tegen het fluctueren van de (variabele) rente, maar nadelig zouden zijn ingeval de rente zou dalen. Hetzelfde geldt voor het risico dat een negatieve waarde van de renteswap zou ontstaan die ingeval van beëindiging van de renteswap aan Rabobank zou moeten worden vergoed. Genoemde informatie geeft evenwel geen uitleg over het zogenaamde ‘afgesproken bedrag’. In de door [eiser 1] ondertekende stukken en in de hem ter beschikking gestelde brochure wordt bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt: wat daaronder precies moet worden verstaan; hoe de waarde van het afgesproken bedrag wordt bepaald; wanneer het afgesproken bedrag wordt overschreden;

172

wat de consequenties zijn van overschrijding van het afgesproken bedrag (zoals kennelijk het ontstaan van een verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheid, het betalen van een boete en/of beëindiging van het contract).

4.10. Van Rabobank als professionele en op dit gebied bij uitstek deskundige dienstverlener mocht worden verwacht dat zij [eisers] persoonlijk en indringend in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen over de werking en risico’s van dit toch zeer wezenlijke onderdeel van het renteswapcontract informeerde en hem (en daarmee de vennootschappen) waarschuwde voor de consequenties van overschrijding van het afgesproken bedrag. Dit geldt temeer omdat niet-professionele klanten ook beschermd moeten worden tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht en kunde. Rabobank stelt dat zij [eisers] wel degelijk – onder andere in een persoonlijk gesprek van haar werknemers de heer [C] en mevrouw [D] met [eiser 1] en mr. [X] op 8 juni 2007 – heeft geïnformeerd. De vennootschappen betwisten dit. Op grond van het feit dat de informatie die Rabobank [eisers] ter beschikking heeft gesteld uitgebreid en tamelijk gedetailleerd is doch van genoemde aspecten van het afgesproken bedrag in het geheel geen melding maakt, acht de rechtbank het op voorhand niet aannemelijk dat die informatie [eisers] mondeling wel is verstrekt. Dit geldt temeer nu Rabobank over de inhoud van de bewuste gesprekken niet erg concreet is. De bewijslast omtrent de tekortschietende informatieverstrekking rust op de vennootschappen. Mede in aanmerking nemend dat het aan Rabobank is om het materiaal dat zich in haar invloedssfeer bevindt (zoals gespreksverslagen) in te brengen, acht de rechtbank dat bewijs voorshands geleverd en gaat zij er dan ook voorshands vanuit dat genoemde informatie [eisers] niet is verstrekt. Rabobank zal echter conform haar aanbod in staat worden gesteld tegen dat voorshandse oordeel tegenbewijs te leveren.

4.11. Aan het voorgaande doet [eiser 1]s positie als advocaat gelet op het sub 4.8, laatste zinnen, overwogene niet af. Het feit dat [eiser 1] door ondertekening van diverse ‘Treasury Inventarisatie Formulieren’ heeft verklaard dat hij er (onder andere) op gewezen is dat er risico’s aan het sluiten van een renteswapcontract verbonden zijn en dat hij de transactie volledig diende te begrijpen alvorens de betreffende documentatie te ondertekenen, is voorts onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Aan een dergelijke verklaring zou voor wat betreft het element ‘afgesproken bedrag’ waarde toekomen als de betreffende informatie door Rabobank was verschaft, maar dat kan voorshands nu juist niet worden aangenomen. Waar informatie als hier bedoeld niet wordt verstrekt, kan niet worden gezegd dat een niet specifiek deskundige partij als [eisers] daar maar zelf om moet vragen. De bank dient zich er in een geval als dit in voldoende mate van te vergewissen dat de klant zich de bijzondere risico's en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Een niet-professionele klant zal zelf onvoldoende kunnen beoordelen of hij ook daadwerkelijk voldoende is geïnformeerd, om welke reden aan genoemde verklaring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

4.12. Strikt genomen zou, als Rabobank slaagt in het leveren van genoemd tegenbewijs, aan de vennootschappen alsnog de gelegenheid geboden moeten worden nader bewijs te leveren. De rechtbank verwacht echter van de vennootschappen dat zij het bewijs van hun stelling dat zij niet deugdelijk door Rabobank zijn geïnformeerd over werking en risico’s van de renteswap, in het bijzonder op het punt van het afgesproken bedrag, in antwoord op het door Rabobank te leveren tegenbewijs in het geding brengen (bij conclusie dan wel in contra-enquête). In dat geval kunnen namelijk, in het geval Rabobank erin slaagt het tegenbewijs te leveren, een nieuwe bewijsopdracht en – levering achterwege blijven, hetgeen uit proceseconomisch oogpunt de voorkeur verdient.

4.13. Het door Rabobank te leveren tegenbewijs en het door de vennootschappen te leveren bewijs zullen worden beoordeeld op de mate waarin door Rabobank duidelijkheid is geschapen over werking en risico’s van de renteswap met inbegrip van het afgesproken bedrag.

173

4.14. Wanneer het er na bewijslevering voor dient te worden gehouden dat Rabobank niet de vereiste duidelijkheid heeft geschapen, volgt daaruit dat het renteswapcontract van oktober 2008 is gesloten onder invloed van dwaling. In dat geval rijst de vraag of dat betekent dat de vennootschappen ook daadwerkelijk een beroep op de vernietigbaarheid toekomt. Bepalend daarvoor is of het renteswapcontract in dat geval niet zou zijn gesloten. Verder is voor de omvang van de ongedaanmakingsverplichting van Rabobank (als er inderdaad van moet worden uitgegaan dat het renteswapcontract niet zou zijn gesloten) bepalend wat de vennootschappen zouden hebben gedaan wanneer zij wel in voldoende mate door Rabobank zouden zijn geïnformeerd en zij geen renteswapcontract hadden gesloten. Tijdens het pleidooi heeft [eisers] desgevraagd laten weten dat hij (al of niet namens de vennootschappen) dan geen renteswapcontract zou hebben gesloten en waarschijnlijk zou hebben gekozen voor een vaste rente gedurende vijf jaar en daarna een variabele rente. Het debat op deze punten is naar het oordeel van de rechtbank door partijen nog onvoldoende gevoerd: in voorkomend geval zal het partijdebat derhalve op dat punt dienen te worden voortgezet. Daarbij kan dan ook worden ingegaan op de positie van elk van de vennootschappen. Op dit moment is namelijk nog onduidelijk of zij alle drie als contractspartij hebben te gelden.

4.15. Voor zover de vennootschappen hebben willen betogen dat zij ook met betrekking tot andere elementen van de renteswap (dus anders dan ten aanzien van het afgesproken bedrag) hebben gedwaald, kan dat betoog niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden. Uit de inhoud van de door Rabobank aan [eisers] ter beschikking gestelde stukken (zoals geciteerd onder ‘De feiten’) volgt dat Rabobank [eisers] omtrent die andere elementen genoegzaam heeft geïnformeerd. Wanneer het er na bewijslevering voor dient te worden gehouden dat Rabobank [eisers] wel deugdelijk over werking en risico’s van de renteswap op het punt van het afgesproken bedrag heeft geïnformeerd, zal het beroep dat de vennootschappen hebben gedaan op dwaling dan ook dienen te worden verworpen. In dat geval dient de subsidiair door de vennootschappen aangevoerde grondslag van vordering 2 (toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatig handelen) te worden beoordeeld. Dienaangaande overweegt de rechtbank thans reeds als volgt.

Vordering 2 subsidiair 4.16. In dit kader dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de verwijten die de vennootschappen Rabobank hebben gemaakt voor wat betreft het aangaan van de overeenkomst en de verwijten die zij hebben gemaakt betreffende de beëindiging van het renteswapcontract.

4.17. Door de vennootschappen is niet althans onvoldoende onderbouwd dat, wanneer het ervoor dient te worden gehouden dat Rabobank hen deugdelijk over werking en risico’s van de renteswap heeft geïnformeerd, desalniettemin moet worden aangenomen dat Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen betreffende het aangaan van de overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten en/of daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. [eisers] heeft gesteld dat hij in het kader van de door hem gewenste financiering vooral zekerheid wenste ten aanzien van de aan die financiering verbonden financiële lasten. Niet valt in te zien dat het door Rabobank geadviseerde renteswapcontract op dat punt ondeugdelijk was. Deze constructie leidt er immers toe dat de klant de zekerheid heeft dat zijn lasten niet hoger zullen worden dan de overeengekomen “cap”, te weten het vaste tarief. Dat bij overschrijding van het afgesproken bedrag extra zekerheden moeten worden gesteld en dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap mogelijk een forse afkoopsom moet worden betaald, doet aan het voorgaande niet af, nu immers in dat geval gelet op het dan geleverde bewijs moet worden aangenomen dat [eisers] daaromtrent door Rabobank deugdelijk is geïnformeerd. Van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank bij het aangaan van de overeenkomst is dan ook geen sprake.

174

4.18. Vervolgens rijst de vraag of van een toerekenbare tekortkoming wel sprake is voor wat betreft de beëindiging van het renteswapcontract.

Door de vennootschappen is niet betwist dat op enig moment een overschrijding van het afgesproken bedrag is ontstaan. Wel hebben de vennootschappen aangevoerd dat de afdeling treasury van Rabobank [eisers] desgevraagd heeft laten weten dat hij de emails waarmee Rabobank voor overschrijding van het overeengekomen bedrag had gewaarschuwd (zie het voorgaande sub 2.17) kon weggooien. Als dat inderdaad het geval is, kan de vennootschappen niet worden verweten dat zij aanvankelijk geen actie in verband met genoemde overschrijding hebben ondernomen en had van Rabobank mogen worden verwacht dat zij hun een redelijke termijn had gegeven om het gerezen probleem op te lossen. Nu door de vennootschappen onbetwist is gesteld dat Rabobank [eisers] op 21 april 2010 heeft laten weten de zaak uiterlijk op 23 april 2010 te willen bespreken, op welke korte termijn [eiser 1] en zijn financieel adviseur niet beschikbaar waren, en het renteswapcontract vervolgens blijkens de brief van Rabobank van 12 mei 2010 op die dag beëindigd is, heeft Rabobank aan haar verplichting om een dergelijke termijn te geven (ervan uitgaande dat [eisers] inderdaad te kennen was gegeven dat hij genoemde e-mails kon weggooien) niet voldaan. Dit geldt temeer nu Rabobank zelf heeft gesteld dat zij langer heeft gewacht dan de vijf dagen die de toepasselijke regelgeving haar maximaal geeft alvorens tot beëindiging van het renteswapcontract over te gaan.

Van een werkelijk fatale termijn was dus blijkbaar, ook in de ogen van Rabobank zelf, toen geen sprake. Daarvan uitgaande valt zonder nadere toelichting, die Rabobank niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de vennootschappen niet nog enig respijt kon worden gegeven.

Rabobank heeft betwist dat zij [eisers] heeft laten weten dat de gestuurde waarschuwingen konden worden weggegooid. De bewijslast dienaangaande rust op de vennootschappen. Overeenkomstig hun bewijsaanbod zullen zij in staat worden gesteld dat bewijs te leveren. Uit een oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank daartoe thans reeds overgaan (en derhalve niet de uitkomst van het door Rabobank te leveren bewijs afwachten).

4.19. In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank dat als komt vast te staan dat Rabobank bij de beëindiging van het renteswapcontract toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens de vennootschappen, daarmee nog niet vaststaat dat de vennootschappen tengevolge daarvan schade hebben geleden en, zo dat het geval is, in welke mate. Dat debat is door partijen nog niet gevoerd en zal dus in voorkomend geval (met verstrekking van nadere gegevens) in een later stadium van de procedure alsnog dienen plaats te vinden. Vervolgens zal ook geoordeeld worden over de stelling van Rabobank dat de vennootschappen hebben nagelaten te kiezen voor verhoging van het afgesproken bedrag (zoals mr. [X] wel heeft gedaan) waarmee zij de Rabobank geen andere keus hebben gelaten dan de renteswap te beëindigen en over de stelling van Rabobank dat de vennootschappen ten onrechte niet zijn ingegaan op haar aanbod om de beëindiging van de renteswap ongedaan te maken.

4.20. Verder overweegt de rechtbank thans reeds dat wanneer dient te worden geoordeeld dat van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank geen sprake is, niet valt in te zien dat (en waarom) dan wel zou kunnen worden geoordeeld dat Rabobank jegens de vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld. De vennootschappen hebben in dat verband ook niets aangevoerd. Dit betekent dat aan de door de vennootschappen aan hun vordering 2 subsidiair tevens ten grondslag gelegde onrechtmatige daad naar het oordeel van de rechtbank geen zelfstandige betekenis toekomt.

Vorderingen 3, 4, 5 en 6 4.21. De beoordeling van deze vorderingen is afhankelijk van de uitkomst van de opgedragen bewijslevering door beide partijen betreffende vordering 2 en daarover kan thans dan ook nog niet worden beslist. Ten aanzien van vordering 3 overweegt de

175

rechtbank evenwel thans reeds dat het subsidiaire gedeelte daarvan (dat ziet op concrete invulling van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank) niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat die vordering te onbepaald is.

Slotsom 4.22. De slotsom is dat aan Rabobank en de vennootschappen het bewijs wordt opgedragen zoals hiervoor verwoord sub 4.10 respectievelijk 4.18. Indien er getuigen gehoord zullen worden, dan zullen deze door de rechtbank zo veel mogelijk gelijktijdig ten aanzien van beide bewijsopdrachten worden gehoord (in enquête en contraenquête). Na het wijzen van dit vonnis zullen aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata een datum of data en tijdstippen voor de verhoren worden bepaald. Het voorgaande laat onverlet het recht van iedere partij om zich na de enquête aan de zijde van de andere partij nader te beraden over een eventuele contra-enquête. in reconventie 4.23. Ook de beoordeling van de reconventionele vordering is afhankelijk van de uitkomst van de opgedragen bewijslevering door beide partijen betreffende vordering 2 in conventie. Over de reconventionele vordering kan thans dan ook nog niet worden beslist. Wel overweegt de rechtbank reeds thans dat ook als vast komt te staan dat het renteswapcontract niet door Rabobank had mogen worden beëindigd, daarmee niet gezegd is dat de vennootschappen hun verplichtingen op grond van de hun verstrekte financiering jegens Rabobank mochten opschorten. Ook het debat daarover is door partijen thans evenwel nog in onvoldoende mate gevoerd en zal derhalve in voorkomend geval later dienen te worden voortgezet. in conventie en in reconventie 4.24. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.

De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. laat Rabobank toe tegenbewijs te leveren tegen het door de rechtbank voorshands bewezen geachte feit dat zij [eisers] voor het sluiten van het renteswapcontract van oktober 2008 niet deugdelijk heeft geïnformeerd over werking en risico’s van de renteswap, meer in het bijzonder: - wat onder afgesproken bedrag moet worden verstaan; hoe de waarde van het afgesproken bedrag wordt bepaald; wanneer het afgesproken bedrag wordt overschreden; - wat de consequenties zijn van overschrijding van het afgesproken bedrag; 5.2. draagt de vennootschappen op te bewijzen dat de afdeling treasury van Rabobank [eisers] heeft laten weten dat de door Rabobank gestuurde waarschuwingen voor overschrijding van het afgesproken bedrag van 30 maart, 9 april en 14 april 2010 konden worden weggegooid; 5.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 5 juni 2013 voor aktes aan de zijde van beide partijen, bij welke aktes partijen eventuele (nadere) bewijsstukken in het geding kunnen brengen en kunnen aangeven of zij (tevens) bewijs wensen te leveren door middel van getuigen, onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen voor de daaropvolgende vier maanden, waarna datum en tijdstip voor het getuigenverhoor zullen worden bepaald dan wel zal worden voortgeprocedeerd; 5.4. bepaalt dat eventuele getuigen zullen worden gehoord voor de rechtercommissaris mr. K.A. Baggerman;

176

in conventie en in reconventie 5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. K.A. Baggerman en mr.

Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.

Â

177 Â

ECLI:NL:RBROT:2010:BL4366 Deeplink InstantieRechtbank Rotterdam Datum uitspraak20-01-2010Datum publicatie 18-02-2010 Zaaknummer296971 / HA ZA 07-3002 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Kredietovereenkomst, aangegaan bij een bank door vennootschap. Als zekerheden dienen hoofdelijke borgstellingen van de bestuurders, ieder tot een maximum van EUR 25.000,00, en het pandrecht op vorderingen die de vennootschap op derden heeft. Eén van de drie bestuurders (A) verklaart bij aangaan van de overeenkomst in strijd met de waarheid dat geen eerdere zekerheidsrechten rusten op de verpande vorderingen. In werkelijkheid zijn eerder ten behoeve van A zelf en van door hem bestuurde vennootschappen reeds stille pandrechten op dezelfde vorderingen verleend. A wordt op enig moment als bestuurder ontslagen, niet lang daarna gaat de vennootschap failliet.

Debetstand is ruim EUR 29.000,00. Eerste pandrechten worden uitgewonnen. Bank vordert debetsaldo van A, waarvan EUR 25.000,00 op grond van de borgstelling en het resterende deel op grond van onrechtmatige daad. Voor uitwinnen van de (hoofdelijk gestelde) borg is niet vereist dat ook de andere borgen worden aangesproken. Met toepassing van de maatstaf uit HR 08-12-2006 (LJN AZ0758) geldt de verzwijging van de eerdere pandrechten door A als onrechtmatig handelen door jegens de bank waarvoor A als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is. Bank heeft debetstand niet aan eigen schuld te wijten, nu zij niet gehouden was om op basis van mededelingen van A de rekeningcourant na diens ontslag als bestuurder te bevriezen. Niet relevant of A de hand heeft gehad in het ontstaan van de debetstand.

VindplaatsenRechtspraak.nl RON 2010, 36 JRV 2010, 422 JOR 2010, 357 JONDR 2010, 422 Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 296971 / HA ZA 07-3002 Uitspraak: 20 januari 2010 VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van: de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK SCHIEDAM-VLAARDINGEN U.A., gevestigd te Schiedam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie advocaat mr. P.W. van Kooij, - tegen [gedaagde], wonende te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. R. Zwiers.

Partijen worden hierna aangeduid als "de Rabobank" respectievelijk "[gedaagde]".

178

1 Het verloop van het geding 1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: dagvaarding d.d. 29 november 2007 en de door de Rabobank overgelegde producties 1 tot en met 8; conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie, met producties 1 tot en met 10; tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 20 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast; proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 7 april 2009 en de daarin vermelde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

1.2 Voorts is bij conclusie van antwoord in conventie een incident tot oproeping in vrijwaring door [gedaagde] opgeworpen, waarop bij vonnis van 25 juni 2008 toewijzend is beslist. In deze vrijwaringszaak met nummer 311596 / HA ZA 08-1816 zal door deze rechtbank bij afzonderlijk vonnis worden beslist.

2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Polydesign B.V. te Rotterdam (hierna: Polydesign) drijft een onderneming die zich bezighoudt met het detacheren van technisch geschoold personeel op de locatie van opdrachtgevers. Polydesign is opgericht door [gedaagde]. Voorts is [gedaagde] bestuurder van N.V. Holding Company Belgie te Antwerpen (hierna: HCB), Inprocon B.V. (hierna: Inprocon) en United Troika B.V. (hierna: United Troika). HCB was enig aandeelhouder en bestuurder van Polydesign vanaf 2004. Tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen aan HCB, Inprocon en [gedaagde] (die als financier was opgetreden) heeft Polydesign bij overeenkomsten van 1 september 2004 aan eerstgenoemden stille pandrechten op bestaande en toekomstige vorderingen van Polydesign verstrekt, in verband waarmee pandlijsten zijn geregistreerd.

2.2. Sinds januari 2006 hielden Bras Beheer (bestuurder/eigenaar [X]) [X] Consultancy (bestuurder/eigenaar [I]) en United Troika (bestuurder/aandeelhouder [gedaagde]) ieder een derde van de aandelen van Polydesign en waren zij ieder bestuurder van Polydesign.

2.3. Op 28 februari 2006 is Polydesign met de Rabobank een op schrift gestelde kredietovereenkomst aangegaan door ondertekening van het door de Rabobank opgestelde financieringsvoorstel door [gedaagde], [I] en [X]. Deze overeenkomst zag op een rekening-courant met nummer 1254.22.792 (hierna: de rekening-courant) met een kredietruimte van EUR 200.000,00 en was mede gebaseerd op te stellen zekerheden in de vorm van verpanding van huidige en toekomstige bedrijfsvorderingen op derden en bankborgtochten van [gedaagde], [X] en [I]. Op deze overeenkomst zijn van toepassing - voor zover niet anders overeengekomen - de Algemene bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten (hierna te noemen: algemene bankvoorwaarden); de Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 (hierna: de algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen) en de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001 (hierna: de algemene voorwaarden voor rekening-courant).

2.4. Bij op schrift gestelde overeenkomst van 9 maart 2006 heeft Polydesign tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Rabobank van Polydesign te vorderen heeft aan de Rabobank stil pandrecht verstrekt op bestaande en toekomstige vorderingen van Polydesign op derden. In deze overeenkomst, die door [gedaagde] voor Polydesign is ondertekend, is onder meer opgenomen:

179

‘De pandgever verklaart: a. bevoegd te zijn tot verpanding van het in deze akte omschreven onderpand; b. dat op dat onderpand geen beperkte rechten rusten behoudens de beperkte rechten die hierna uitdrukkelijk zijn vermeld [volgt geen vermelding van reeds gevestigde beperkte rechten, rb]’ Op deze overeenkomst zijn van toepassing, voor zover niet anders overeengekomen: de Algemene voorwaarden voor verpanding van de Rabobankorganisatie 1998 (hierna te noemen: algemene voorwaarden voor verpanding) en de algemene bankvoorwaarden.

2.5 Bij op schrift gestelde overeenkomst van 9 maart 2006 heeft [gedaagde] zich als borg hoofdelijk jegens de Rabobank verbonden voor betaling van al hetgeen de bank van Polydesign te vorderen heeft tot een maximum van EUR 25.000,00. Op deze overeenkomst zijn van toepassing – voor zover niet anders overeengekomen - de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobankorganisatie 1992 (hierna: de algemene voorwaarden voor borgtocht) en de algemene bankvoorwaarden.

2.6 United Troika (en daarmee [gedaagde]) is op 28 augustus 2006 tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Polydesign als bestuurder ontslagen.

2.7 In augustus en september 2006 zijn [gedaagde], HCB en Inprocon overgegaan tot het openbaar maken van de onder 2.1 bedoelde pandrechten aan de betreffende debiteuren en het uitwinnen van deze pandrechten.

2.8 Bij brief van 11 september 2006 heeft [gedaagde] namens HCB aan de heer Jägers van de Rabobank het volgende bericht: ‘(…) Zoals ik u reeds eerder heb medegedeeld, hebben de andere 2 “partners” de heren [I] en [X] mij op dubieuze gronden beschuldigd van het onrechtmatig opnemen van gelden van Polydesign en hebben mij middels een onrechtmatig gehouden aandeelhoudersvergadering ontslagen. (…) Ik deel u hierbij mee dat Polydesign al haar lopende alsmede toekomstige vorderingen door middel van verpanding van vorderingen aan o.a. de N.V. Holding Company België heeft verpand. Ik zie mij momenteel dan ook genoodzaakt om gebruik te maken van het pandrecht en tot inning van de verpande vorderingen van Polydesign b.v. over te gaan. Ik verzoek u hierbij dan ook om alle gelden van Polydesign b.v. van rekening 1254.22.792 boven de nul stand, dus bij een creditsaldo, voor zover deze nog onder uw beheer is en pandrechten rusten, direct te voldoen aan de N.V. Holding Company België, tevens deel ik u hierbij mee dat u uitsluitend aan de N.V. Holding Company België bevrijdend kan betalen. Indien u resp. de Rabobank, na deze melding, Polydesign resp. de heren [I] en [X] op wat voor manier dan ook blijft financieren, houd ik u resp. de Rabobank hiervoor aansprakelijk. (…)’

2.8 Bij brief van 18 september 2006 heeft [gedaagde] namens hemzelf, HCB en Inprocon aan de Rabobank laten weten dat reeds op 1 september 1994 eerste pandrechten waren verleend op vorderingen van Polydesign.

2.9 Op 21 september 2006 is door [gedaagde], HCB en Inprocon een faillissementsrekest ingediend tegen Polydesign bij deze rechtbank.

2.10 Bij brief van 27 september 2006 aan de directie van Polydesign heeft de Rabobank via mr. Van Kooij de gelegenheid geboden om binnen 14 dagen aanvullende zekerheden te stellen, gelet op het bekend worden van de eerder gevestigde pandrechten. Daarbij is aangekondigd dat bij uitblijven van vervangende zekerheden binnen genoemde termijn het krediet zal worden opgezegd en het dan bestaande debetsaldo in rekening courant zal worden opgeëist. Eveneens bij brief van 27 september 2007 aan [gedaagde] heeft de Rabobank via mr. Van Kooij een afschrift van genoemde brief aan Polydesign toegezonden en aangezegd dat indien de Rabobank zich genoodzaakt mocht zien de vordering op Polydesign op te eisen [gedaagde] zal worden aangesproken op zijn

180

borgverplichtingen, met verzoek op voorhand om deze gestand te doen. Aan [I] en [X] werd gelijkluidend bericht gezonden.

2.11 Op 21 november 2006 is het faillissement van Polydesign uitgesproken. Op deze datum bedroeg de debetstand op de rekening-courant EUR 29.291,60.

2.12 Bij brief van 5 december 2006 heeft de Rabobank [gedaagde] gesommeerd het door hem gegarandeerde bedrag van EUR 25.000,00 uiterlijk binnen 14 dagen te voldoen en daarbij vermeld dat de vordering van de Rabobank op Polydesign per 21 november 2006 EUR 31.818,36 bedroeg.

2.13 Bij brief van 7 september 2007 heeft de Rabobank [gedaagde] aansprakelijk doen stellen voor schade als gevolg van onrechtmatig handelen, met sommatie om EUR 29.291,60 vermeerderd met contractuele debetrente ad 13 % vanaf 21 november 2006 te voldoen uiterlijk op 21 september 2007. Betaling is uitgebleven. in conventie 3 De vordering De vordering van de Rabobank luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen I tot betaling van EUR 25.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente en II tot betaling van EUR 29.291,60, vermeerderd met de contractuele rente, doch verminderd met hetgeen [gedaagde] reeds aan de Rabobank heeft voldaan uit hoofde van het gestelde onder I van het petitum en III in de kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Rabobank aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 [gedaagde] heeft jegens de Rabobank onrechtmatig gehandeld door als (indirect) bestuurder van Polydesign te verzwijgen dat de vorderingen op derden van Polydesign, die stil aan de Rabobank zijn verpand ter zekerheid van de verleende kredietruimte van Polydesign, reeds waren verpand aan onder meer hemzelf. Vervolgens heeft [gedaagde] zonder enig oog voor de belangen van de Rabobank zijn pandrecht geëxecuteerd. De Rabobank heeft daardoor schade geleden. Deze bestaat uit de debetstand van Polydesign ten tijde van haar faillissement ad EUR 29.291,60, vermeerderd met 13% overstandrente. [gedaagde] is gehouden uit hoofde van zijn persoonlijke borgstelling EUR 25.0000,00 te betalen. Daarnaast dient hij de schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, zijnde EUR 29.291,60 te betalen, waarop het uit hoofde van de borgtochtverplichtingen te betalen bedrag in mindering strekt, aldus steeds de Rabobank.

4 Het verweer Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd: 4.1 Het pandrecht van de Rabobank betreft slechts een tweede pandrecht. De Rabobank is zowel mondeling als schriftelijk door [gedaagde] over de eerder gevestigde zekerheden geïnformeerd. Er is dus geen sprake van verzwijging. Bij de Kamer van Koophandel waren de betreffende gegevens ook op te vragen. De Rabobank is zelf tekortgeschoten en nalatig geweest. In de periode rondom het faillissement van Polydesign en het ontslag van [gedaagde] als bestuurder gaf [gedaagde] aan de Rabobank informatie over de zorgelijke gang van zaken bij Polydesign. De Rabobank bleef Polydesign echter krediet verstrekken en liet [I] en [X] geld opnemen terwijl dat niet verantwoord was. Niettemin heeft [gedaagde] zich inschikkelijk getoond door een rangwisseling aan de Rabobank aan te bieden. De Rabobank heeft daarop niet gereageerd. Van het berekenen van debetrente kan dan ook geen sprake zijn. Door in te

181

stemmen met overboeking van door debiteuren van Polydesign betaalde gelden naar de derdenrekening van de (toenmalige) advocaat van [gedaagde] heeft de Rabobank de eerdere pandakten en de daaraan verbonden rechten erkend. De Rabobank heeft nagelaten om bedoelde debiteuren aan te schrijven om verschuldigde gelden over te maken op de rekening van Polydesign en zo alle rechten verspeeld, aldus steeds [gedaagde]. in reconventie 5

De vordering

De vordering van [gedaagde] luidt - verkort weergegeven - om de Rabobank te veroordelen tot betaling van EUR 104.000,00, vermeerderd met rente en kosten althans een nog nader bij staat te bepalen of in redelijkheid vast te stellen bedrag aan schadevergoeding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [gedaagde] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 5.1 Na zijn ontslag heeft [gedaagde] de pandrechten openbaar gemaakt. In de daarop volgende periode zijn door opdrachtgevers van Polydesign (waaronder Volker Stevin en C.E.C. Dordrecht) nog diverse betalingen verricht aan Polydesign met een beloop van tenminste EUR 104.000,00. Ondanks de waarschuwingen van [gedaagde] bleef de Rabobank financiering verstrekken aan Polydesign. [I] en [X] zijn voorts in staat geweest in deze periode onrechtmatig grote geldbedragen op te nemen van de kredietrekening van Polydesign. De Rabobank heeft jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door de kredietrekening van Polydesign niet te monitoren en door te financieren, dan wel geen nadere controle uit te oefenen op [I] en [X]. De schade hiervan beloopt in elk geval eerdergenoemd bedrag van EUR 104.000,00. Een nader te bepalen schadevergoeding (de rechtbank begrijpt: vanwege de opnames door [I] en [X]) dient aan [gedaagde] te worden betaald, aldus steeds [gedaagde].

6 Het verweer Het verweer van de Rabobank strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

De Rabobank heeft daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd: Er bestaat geen rechtsgrond op grond waarvan de Rabobank gehouden zou zijn de door Polydesign op de bij de Rabobank aangehouden rekening ontvangen bedragen aan [gedaagde] te voldoen. Het was niet de Rabobank die de betreffende bedragen incasseerde, maar het waren de betreffende debiteuren die aan Polydesign betaalden. De Rabobank was nu juist geen partij bij de tussen Polydesign en (de vennootschappen van) [gedaagde] getekende pandakten. Als de betreffende debiteuren in weerwil van het openbaar gemaakte pandrecht van [gedaagde] op de rekening van Polydesign hebben betaald betreft dat hoogstens de rechtsverhoudingen tussen [gedaagde] en Polydesign en Van de Stok en de betreffende debiteuren. Er is voorts geen sprake van onrechtmatig handelen of nalaten door de Rabobank jegens [gedaagde]. De Rabobank heeft zich steeds opgesteld als zorgvuldig handelend bankier van Polydesign. Tot actieve bemoeienis met het conflict tussen [gedaagde] enerzijds en [X] en [I] anderzijds was De Rabobank niet gehouden. Na het ontslag van van der Stok als statutair bestuurder van Polydesign was [gedaagde] slechts een zakelijke borg voor de Rabobank en - naar later bleek - pandhouder. Dat de Rabobank in deze fase had dienen te handelen overeenkomstig instructies en voorstellen van [gedaagde] is niet juist en ook nimmer overeengekomen, aldus steeds de Rabobank.

5 De beoordeling In conventie

Â

182 Â

5.1. Vooropgesteld zij dat de vordering van de Rabobank blijkens het petitum uiteenvalt in twee hoofdsommen: EUR 25.000,00 uit hoogde van de borgstelling en EUR 29.291,60 aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Uit het petitum en toelichtende stellingen blijkt dat het de Rabobank voor ogen staat betaling te verkrijgen van in totaal EUR 29.291,60 in hoofdsom, waarbij allereerst uitwinning van de borg ad EUR 25.000,00 is beoogd en voor het resterende deel ad EUR 4.291,60 vergoeding van schade wordt gevraagd. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van de volgorde van beoordeling, zoals die uit deze inrichting van de vordering volgt. Allereerst zal dus worden beoordeeld of [gedaagde] gehouden is om de Rabobank EUR 25.000,00 te betalen op grond van de overeenkomst van borgtocht waarmee [gedaagde] zich (hoofdelijk) heeft verbonden als borg jegens de Rabobank voor vorderingen van laatstgenoemde op Polydesign.

Borgstelling 5.2 Niet is in geschil dat op 21 november 2006, ten tijde van het faillissement van Polydesign, de rekening courant een debetsaldo vertoonde van EUR 29.291,60. Voorts is onweersproken gelaten de stelling van de Rabobank dat uit de algemene voorwaarden voor de rekening courant volgt dat per datum faillissement vorderingen van de Rabobank op Polydesign opeisbaar zijn. Vast staat voorts dat Polydesign de vordering uit hoofde van bedoelde debetstand niet heeft voldaan, terwijl [gedaagde] van de desbetreffende ingebrekestelling van Polydesign door de Rabobank op de hoogte was gebracht. Gesteld noch gebleken is dat (overigens) aan de vereisten voor het aanspreken van [gedaagde] als borg niet is voldaan.

5.3 Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat de Rabobank ondanks het hiervoor overwogene geen opeisbare vordering ad EUR 29.291,60 in hoofdsom op Polydesign had op 21 november 2006, omdat zij de roodstand op de rekening courant per datum faillissement van Polydesign aan eigen handelen of nalatigheid te wijten heeft, volgt de rechtbank dit niet. [gedaagde] lijkt te stellen dat [I] en [X] na het ontslag van [gedaagde] niet gerechtigd waren tot het namens Polydesign verrichten van overboekingen of opnames vanaf de rekening-courant en dat de Rabobank de rekeningcourant naar aanleiding van mededelingen van [gedaagde] hierover had dienen te bevriezen. [I] en [X] waren in deze fase, ongeacht het antwoord op de vraag of het ontslag van [gedaagde] rechtmatig is geschied, nog altijd (indirect) bestuurders van Polydesign waren en als zodanig bevoegd Polydesign te vertegenwoordigen. De Rabobank was niet gehouden om louter op basis van de door [gedaagde] verstrekte informatie –wat daar ook van zij – te reageren in de zin die [gedaagde] voorstaat.

5.4 Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat de Rabobank de borgstelling eerst kon uitwinnen na of tenminste gelijktijdig met het uitwinnen van de andere zekerheden die bij het aangaan van de kredietovereenkomst zijn gesteld volgt de rechtbank dit evenmin, nu [gedaagde] zich als borg hoofdelijk en onvoorwaardelijk heeft verbonden jegens de Rabobank. Niet is gesteld of gebleken waarom in dit geval van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken. De door [gedaagde] opgeworpen vraag of [gedaagde] de hand heeft gehad in het ontstaan van de laatste debetstand dan wel of de andere borgen daarin een doorslaggevende rol hebben gehad is daartoe op zichzelf onvoldoende.

5.5 Uit bovenstaande volgt dat de vordering met betrekking tot de borgstelling ten belope van EUR 25.000,00 zal worden toegewezen. Nu tegen de gevorderde wettelijke rente op zichzelf geen verweer is gevoerd, zal ook deze rente worden toegewezen.

Onrechtmatige daad 5.6 De volgende vraag die partijen verdeeld houdt is of [gedaagde] jegens de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door eerder gevestigde pandrechten op vorderingen van Polydesign op derden te verzwijgen.

183

5.7 [gedaagde] heeft aangevoerd dat de Rabobank al haar rechten in dit verband heeft verspeeld door ermee in te stemmen dat debiteuren van Polydesign betaalden door overmaking op de derdengeldrekening van Houthoff (kantoor van de toenmalige advocaat van [gedaagde]), hetgeen zou duiden op een erkenning van de eerdere pandakten door de Rabobank. De rechtbank verwerpt dit verweer. Bedoelde instemming en erkenning, als deze al zijn gedaan, brengen op zichzelf geen rechtsverwerking met zich mee zoals [gedaagde] voorstaat.

5.8 De rechtbank overweegt het volgende. In zijn arrest van 8 december 2006 (LJN: AZ0758) heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder, voor zover hier relevant, heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

5.9 Vast staat dat op 9 maart 2006 [gedaagde] in zijn hoedanigheid voor Polydesign schriftelijk heeft verklaard dat op de te verpanden vorderingen van Polydesign geen beperkte rechten rustten. Gelet op de reeds in 2004 (onder meer ten gunste van [gedaagde] zelf) gevestigde pandrechten kan deze verklaring niet anders dan als onwaarachtig worden geduid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] hiermee op zichzelf genomen jegens de Rabobank onrechtmatig gehandeld. Kenbaar uitgangspunt bij het aangaan van de kredietovereenkomst was voor de Rabobank dat er voldoende zekerheden werden gesteld, waarbij het eerste pandrecht op vorderingen van Polydesign op derden van doorslaggevend belang was. Onweersproken is dat de verleende kredietruimte direct gerelateerd was aan de waarde van deze zekerheden. [gedaagde] wist dat eerdere pandrechten op de vorderingen van Polydesign waren gevestigd en heeft aldus opzettelijk, althans ernstig verwijtbaar in strijd met de waarheid en dus jegens de Rabobank onrechtmatig, verklaard. De Rabobank heeft daarop op onjuiste gronden een thans niet meer op de vennootschap verhaalbaar krediet verstrekt.

Van dat handelen kan [gedaagde] een ernstig verwijt worden gemaakt, gelet op zijn wetenschap van de eerdere pandrechten. Hieruit volgt dat [gedaagde], naast de vennootschap aansprakelijk is voor de onbetaalde schuld van Polydesign aan de Rabobank.

5.10 [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat hij eerder gevestigde pandrechten wel aan de Rabobank bekend heeft gemaakt. Voor zover [gedaagde] heeft willen betogen dat hij dit mondeling heeft gedaan gaat de rechtbank hieraan voorbij reeds omdat hij hiertoe onvoldoende heeft gesteld, nu niet concreet is onderbouwd wanneer, wat en met wie daarover is besproken. Voorts stelt [gedaagde] dat de eerdere pandrechten onder meer door toezending van balans van Polydesign per 31 december

Â

184 Â

2005 bekend zijn gemaakt, welke door [gedaagde] met de bijbehorende toelichting in het geding is gebracht. Op deze toelichting is vermeld: ‘(…) 4 Zekerheden Op de vorderingen op handelsdebiteuren is stil pandrecht gevestigd.(…)’

Voorts heeft [gedaagde] verwezen naar de jarenlange bancaire relatie tussen Polydesign en de Rabobank en naar gegevens die via de Kamer van Koophandel hadden kunnen worden opgevraagd. De Rabobank betwist de stellingen van [gedaagde] onder meer door te stellen dat uit de jaarstukken die in haar bezit waren niet bleek van eerdere pandrechten en door erop te wijzen dat [gedaagde] namens Polydesign zijn handtekening heeft gezet op de pandakte.

5.11 De rechtbank stelt voorop dat ook als van de juistheid van de stellingen van met betrekking tot de beschikbaarheid/opvraagbaarheid van de juiste informatie betreffende de eerdere pandrechten voor de Rabobank moet worden uitgegaan - wat daar ook van zij - daarmee niet de onrechtmatigheid aan het ondertekenen van de onwaarachtige verklaring komt te ontvallen. Een plausibele verklaring voor de schriftelijke onwaarheid is uitgebleven. Van belang is in dat verband hetgeen [gedaagde] ter zitting heeft verklaard. [gedaagde] heeft ter zitting allereerst toegelicht dat hij slechts voor een derde aandeelhouder was, geen directeur. Gelet op hetgeen op basis van het over en weer gestelde en uit de stukken vast staat was [gedaagde] als indirect bestuurder echter wel degelijk bevoegd namens Polydesign op te treden.Voorts heeft [gedaagde] verklaard: ‘(…) Ik heb de pandakte getekend met de aanname dat de bank op de hoogte was van de oudere pandrechten. Ik heb bij andere banken wel eens vergelijkbare situaties meegemaakt, dan moest ik een formulier van achterstelling tekenen waardoor de bank voorrang kreeg. Rabobank heeft dit nooit gevraagd dus ik nam aan dat ze dat niet nodig hadden. Ik heb bij het tekenen van de pandakte geen melding gemaakt van de oudere pandrechten. Ik zag dat ook niet als mijn taak en had daar ook geen behoefte aan. Het was immers bekend uit de jaarstukken, deze zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, het staat op de balans en het blijkt uit andere stukken vanaf 1998. Ik kan me niet voorstellen dat een bank op los zand krediet verstrekt, het zijn geen domme jongens en ik snap niet wat ik nog meer had moeten doen. (…)’

Uit deze toelichting is niet af te leiden dat [gedaagde] zijn onwaarachtige verklaring jegens de Rabobank heeft rechtgezet of gecompenseerd door mededelingen, toezending van stukken of het wijzen op bepaalde beschikbare stukken. [gedaagde] geeft veeleer aan dat hij ervan uitging dat de bank zelf wel zou achterhalen dat er eerdere pandrechten waren gevestigd. Overigens vormde voor van der Stok het uitblijven van een ‘formulier van achterstelling’ waarmee [gedaagde] bekend stelt te zijn kennelijk voor hem geen aanleiding om zijn aanname dat de Rabobank bekend was met de eerdere pandrechten bij te stellen en van deze pandrechten alsnog naar waarheid melding te doen. In de schriftelijke overeenkomst waarbij het pandrecht ten gunste van de Rabobank werd gevestigd werd immers expliciet naar eerder gevestigde beperkte rechten gevraagd. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank dan ook geen grond voor een ander oordeel dan onder 5.9 verwoord.

5.12 De schade waarvoor vergoeding is gevorderd betreft EUR 29.291,60, De Rabobank heeft ter onderbouwing van deze vordering onweersproken gesteld dat dit bedrag de debetstand betreft op de rekening courant op 21 november 2006 (de datum van het faillissement van Polydesign). Tevens onweersproken is door de Rabobank gesteld dat de kredietruimte op de rekening-courant slechts is verleend door de Rabobank op basis van aan de Rabobank verstrekte zekerheden, waaronder het eerste pandrecht, en dat zonder dat eerste pandrecht in het geheel geen krediet zou zijn verstrekt. [gedaagde] heeft zijn verweer tegen de opgevoerde schade beperkt tot het volgende. De genoemde debetstand is door [I] en [X] veroorzaakt en niet door toedoen van [gedaagde] ontstaan.

Na het ontslag als bestuurder kon [gedaagde] immers niet meer over de rekening

185

courant beschikken. De Rabobank had deze debetstand kunnen voorkomen door acht te slaan op de waarschuwingen van [gedaagde], aldus steeds [gedaagde].

5.13 Naar het oordeel van de rechtbank is niet van belang wie de opnames/overschrijvingen heeft verricht als gevolg waarvan de (laatste) debetstand ontstaan op de kredietrekening, nu als onweersproken vaststaat dat de Rabobank in geheel geen krediet zou hebben verstrekt zonder eerste pandrecht. Nu de Rabobank afgegaan op eerdergenoemde onwaarachtige schriftelijke verklaring van [gedaagde] het aangaan van de kredietovereenkomst heeft de debetstand als gevolg van deze handelswijze van [gedaagde] te gelden.

is het is bij

5.14 Ten aanzien van het verweer van [gedaagde] over - naar de rechtbank begrijpt een beroep op eigen schuld aan de zijde van de Rabobank overweegt de rechtbank als volgt. Ook aan dit verweer ligt als uitgangspunt ten grondslag dat de Rabobank gehouden was de rekening-courant naar aanleiding van mededelingen van [gedaagde] te bevriezen om zo (verdere) schade te voorkomen. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 5.3 is overwogen verwerpt de rechtbank ook in dit kader het betoog van [gedaagde]. Voorts heeft [gedaagde] in dit kader aangevoerd dat de Rabobank niet is ingegaan op een aangeboden rangwisseling. Daartegenover heeft de Rabobank toegelicht dat het voorstel met betrekking tot rangwisseling door [gedaagde] afhankelijk was gemaakt van een voorwaarde die voor de Rabobank niet acceptabel was. Door [gedaagde] is een faxbericht van 16 oktober 2006 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) in het geding gebracht waaruit blijkt dat aan de voorgestelde rangwisseling inderdaad de nodige voorwaarden waren verbonden. Voor het oordeel dat de Rabobank uit hoofde van haar schadebeperkingsplicht gehouden was (al) deze voorwaarden te aanvaarden biedt hetgeen door [gedaagde] is aangedragen evenwel onvoldoende grond.

5.15 Uit bovenstaande volgt dat de gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen, met dien verstande dat de toe te wijzen vordering met betrekking tot de borgstelling ten belope van EUR 25.000,00 hierop in mindering wordt gebracht en aldus aan schadevergoeding een bedrag van EUR 4.291,60 zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde contractuele rente van 13% is aangevoerd dat deze gelet op de aangeboden rangwisseling niet verschuldigd is, hetgeen onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.14 is overwogen wordt verworpen. Ook deze rente zal derhalve worden toegewezen.

5.16 [gedaagde] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht 1.195,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief EUR 579,00) Totaal EUR 2.437,31.

In reconventie.

5.17 De vordering van [gedaagde] is gestoeld op onrechtmatig handelen/nalaten door de Rabobank. [gedaagde] gaat daarbij uit van een rechtsplicht aan de zijde van de Rabobank jegens hem om de kredietrekening van Polydesign te monitoren en (verdere) financiering aan Polydesign te bevriezen, dan wel nadere controle uit te oefenen op [I] en [X]. Voorts acht [gedaagde] de Rabobank gehouden - zo begrijpt de rechtbank - om gelden die door debiteuren van Polydesign zijn overgemaakt op de rekening-courant ná zijn (bestreden) ontslag als bestuurder aan hem over te maken. Onder verwijzing naar hetgeen hierboven onder 5.3 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het door [gedaagde] gestelde onvoldoende grond biedt om hem hierin te volgen, nu Polydesign (niet: [gedaagde]) de klant van de Rabobank was en tot beschikken over de rekeningcourant bevoegd en dat de Rabobank daarbij van een rechtsgeldige vertegenwoordiging door dier statutair bestuurders mocht uitgaan. De Rabobank was enkel op basis van de mededelingen van [gedaagde] betreffende de (nog niet uitgemaakte) geschillen met de bestuurders van Polydesign omtrent zijn ontslag niet gehouden om de rekening-courant

186

te bevriezen dan wel de daarop gestorte gelden aan [gedaagde], de ontslagen bestuurder, over te maken. Reeds daarom ontvalt de grond aan de vordering van [gedaagde] en zal deze worden afgewezen.

5.18 [gedaagde] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op EUR 1.421,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief EUR 1.421,00).

6

De beslissing

De rechtbank, In conventie 6.1 veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen: het bedrag van EUR 25.000,00 (zegge: vijfentwintig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 19 december 2006 tot aan de dag der algehele voldoening het bedrag van EUR 4.291,60 (zegge: vierduizend tweehonderdeenennegentig euro en eenenzestig eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente ad 13 % over dit bedrag vanaf 21 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; 6.2 veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op EUR 2.437,31; 6.3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; In reconventie 6.4 wijst de vordering af, 6.5 6.2 veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op EUR 1.421,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010 door mr. C. Bouwman.

Â

187 Â

JOR 2012/309 Rechtbank Roermond, 01-08-2012, KG RK 11-442, LJN BX5087 Pandrecht op assurantieportefeuille, Collisie met ouder pandrecht op premievorderingen, Verdeling opbrengst portefeuille Aflevering 2012 afl. 10 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechter-commissaris Rechtbank Roermond Datum 1 augustus 2012 Rolnummer KG RK 11-442 LJN BX5087 Rechter(s) mr. Dethmers Partijen Nedasco BV te Amersfoort, verzoekster, advocaat: mr. A.J. Verdaas, tegen 1. Coöperatieve Rabobank Roermond-Echt UA te Roermond, belanghebbende, advocaat: mr. J.W.P. Tulfer, 2. Vostro Denaro BV te Heythuysen, belanghebbende, 3. Vault BV te Heythuysen, belanghebbende.

Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Pandrecht op assurantieportefeuille, Collisie met ouder pandrecht op premievorderingen, Verdeling opbrengst portefeuille Regelgeving BW Boek 3 - 81 ; lid 1 BW Boek 3 - 83 BW Boek 3 - 98 BW Boek 3 - 228 » Samenvatting In positieve zin pleit voor erkenning van de assurantieportefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wet financieel toezicht beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft verzoekster onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen. Ten slotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. Het vorenstaande voert tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van verzoekster vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, is deze uitkomst in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De onderhavige beslissing is (een van) de eerste waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt. Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de bank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht

188

vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill als onderdeel daarvan, geheel toe aan verzoekster als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, wordt aanleiding gezien om bij op dit moment bestaande collisie van het oudere pandrecht op de premievorderingen aan de bank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan verzoekster, de premievorderingen aan de bank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan verzoekster. beslissing/besluit Âť Uitspraak (...; red.)

Beschouwing 2. De rechter-commissaris heeft in het proces-verbaal van staat van verdeling een samenvatting van het geschil gegeven alsmede een aantal aspecten aan de orde gesteld die bij de waardering een rol kunnen spelen. Met inachtneming van hetgeen belanghebbenden ten vervolge daarop in hun akten en tijdens de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht, overweegt de rechter-commissaris thans als volgt.

3. De Rabobank heeft aangevoerd dat aan Nedasco in geen geval enige uitdeling toekomt omdat de portefeuille aan Vault toebehoorde en de verpanding ervan aan Nedasco ten behoeve van een vordering op Vostro Denaro een onverplichte rechtshandeling om niet vormde en wegens benadeling van de verhaalspositie van de Rabobank paulianeus is. De Rabobank heeft om deze reden bij brief van 23 november 2011 tegenover Nedasco de nietigheid ingeroepen van de verpanding door Vault van de portefeuille aan Nedasco.

4. Nedasco stelt hier tegenover dat de portefeuille aan Vostro Denaro toebehoorde. Zij leidt dit af uit art. 4:102 Wet financieel toezicht (Wft), waarin is bepaald dat een verzekering in de relatie tussen de bemiddelaar en de verzekeraar tot de portefeuille van de bemiddelaar behoort. Omdat alleen Vostro Denaro in verzekeringen bemiddelde en Vault daartoe zelfs niet bevoegd was wegens het ontbreken van een vergunning daartoe, concludeert zij dat de verzekering (dus) aan Vostro Denaro toebehoorde.

5. De rechter-commissaris stelt voorop dat naar zijn oordeel de aard van de rangregelingsprocedure in eerste instantie niet toelaat dat uitvoerig onderzoek wordt gedaan naar nietigheidsverweren als de onderhavige. Alleen als zonder veel nader onderzoek met voldoende zekerheid blijkt van de gegrondheid van een beroep daarop, kan dit in de beoordeling worden meegenomen.

6. Met inachtneming van het bovenstaande is de rechter-commissaris van oordeel dat niet evident is dat de portefeuille toebehoorde aan Vault, zoals de Rabobank aan haar beroep op nietigheid ten grondslag legt. Het feit dat Vault een portefeuille heeft overgenomen, impliceert niet vanzelf dat, voor zover het dezelfde portefeuille betreft, deze niet aan Vostro Denaro kan zijn gaan toebehoren. Artikel 11 van de samenwerkingsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Vostro Denaro en Nedasco bepaalt dat Vostro Denaro het eigendomsrecht heeft op alle door Nedasco als gevolmachtigde gesloten verzekeringen. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de portefeuille waarover Nedasco als gevolmachtigde beheer voerde, aan Vostro Denaro toekwam. In de diverse andere overgelegde overeenkomsten is voor het tegendeel geen steun te vinden: daarin worden Vault en Vostro Denaro steeds gezamenlijk als partij aangemerkt.

Â

189 Â

7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat in de staat van de rangregelingsprocedure waarin deze zich thans bevindt, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het beroep van de Rabobank op de nietigheid van de verpanding wegens paulianeus handelen gegrond is. De rechter-commissaris zal om die reden aan dit beroep voorbij gaan.

8. De principiële vraag waarop in deze rangregeling een antwoord moet worden gevonden, is of er pandrecht kan worden gevestigd op de assurantieportefeuille. De Rabobank stelt dat dit niet kan omdat een assurantieportefeuille geen goed is in de zin van art. 3:1 BW. Dit artikel schaart onder goederen alle zaken en alle vermogensrechten.

Omdat een assurantieportefeuille geen voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is, valt de mogelijkheid dat het een zaak is, af (art. 3:2 BW). Art. 3:6 BW definieert een vermogensrecht, voor zover hier van belang, als een recht dat overdraagbaar is en ertoe strekt om de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen.

Voorbeeld van een dergelijk recht is het vorderingsrecht.

9. Voor de vraag of een voorwerp van recht als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, wordt vaak aansluiting gezocht bij art. 3:83 BW. Dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn (lid 1) en dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dit bepaalt (lid 3). De redenering is dat als de wet bepaalt dat een recht (dat stoffelijk voordeel kan opleveren) kan worden overgedragen, het dan een vermogensrecht is, terwijl als de wet dat niet bepaalt, van een vermogensrecht geen sprake kan zijn.

10. Tegen de stringente redactie van art. 3:83 lid 3 BW is van meerdere zijden kritiek gekomen. [noot:1] Deze kritiek komt erop neer dat de rechtsontwikkeling wordt opgehouden als voor de erkenning van nieuwe rechtsfiguren als zelfstandige vermogensrechten steeds als vereiste wordt gesteld dat de wet ze als zodanig erkent, en dan ook nog indirect door te bepalen dat ze overdraagbaar zijn. Zowel in de ontwikkeling en erkenning van de domeinnaam als vermogensrecht [noot:2] als in de jurisprudentie [noot:3] worden argumenten gevonden voor mitigering van de harde tekst van dit artikel. [noot:4] Snijders (t.a.p.) bepleit om de maatstaf die de Hoge Raad in Quint/Te Poel heeft aangelegd voor de erkenning van de ongerechtvaardigde verrijking als een in die tijd nieuw recht, ook als maatstaf voor de uitleg van art. 3:83 lid 3 BW te hanteren.

Daarmee acht hij het voldoende dat overdraagbaarheid in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.

11. Van de effectenportefeuille zou gezegd kunnen worden dat de wet de overdraagbaarheid daarvan impliceert. Art. 4:103 lid 4 Wet financieel toezicht (Wft) zegt namelijk dat de verzekeraar op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar zijn medewerking verleent aan de gehele of gedeeltelijke “overdracht van de portefeuille” van die bemiddelaar aan een andere bemiddelaar, tenzij de verzekeraar gegronde bezwaren heeft tegen die bemiddelaar. Tegen de suggestie van overdraagbaarheid die van dit artikel uitgaat, wordt wel aangevoerd dat de term overdracht al in de voorloper van dit artikel was opgenomen toen het huidige burgerlijk wetboek (in 1992) nog niet was ingevoerd alsmede dat de bepaling in de wetgeving van economisch ordeningsrecht is opgenomen en uit de term overdracht geen civielrechtelijke consequenties mogen worden getrokken. [noot:5] 12. Zeker als wordt uitgegaan van een enigszins ruimere uitleg van art. 3:83 BW, is het verdedigbaar om aan te nemen dat art. 4:104 Wft voldoende grondslag biedt voor de aanname dat de assurantieportefeuille voor overdracht vatbaar is. Indachtig de kritiek dat de verheffing van een rechtsfiguur tot vermogensrecht niet alleen van de overdraagbaarheid dient af te hangen, is de rechter-commissaris van oordeel dat ook beoordeeld moet worden of, weer in de woorden van Snijders (t.a.p.), het betreffende

190

recht zelf in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. [noot:6] 13. Een belangrijk element voor de erkenning van een voorwerp van vermogensrecht is dat het voorwerp een zekere vastigheid heeft; het moet duidelijk zijn wat onder het betreffende voorwerp van vermogensrecht begrepen wordt en de inhoud ervan moet een zekere stabiliteit hebben. In dat opzicht doen zich bij de assurantieportefeuille toch wel enkele problemen voor. Zo is er door Van Berkel (t.a.p.) op gewezen dat een tussenpersoon in de terminologie van de wet evenzovele portefeuilles heeft als dat hij verzekeringen bij verschillende verzekeraars heeft lopen, terwijl in het spraakgebruik doorgaans alle verzekeringen worden begrepen die een tussenpersoon in portefeuille heeft. De rechter-commissaris beschouwt dit echter meer als een kwestie van kwantiteit dan dat het de inhoud van het begrip portefeuille aantast en onduidelijk maakt.

14. Een ander probleem doet zich voor als de verzekeraar gebruik maakt van zijn in art.

4:104 lid 2 Wft gegeven bevoegdheid om de premie incasso zelf ter hand te nemen. Van deze bevoegdheid kan hij gebruik maken als de bemiddelaar de premie incasso in ernstige mate verwaarloost of in gebreke blijft om die premies af te dragen alsmede als de bemiddelaar zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die de vrees wettigen dat hij niet zal voldoen aan zijn uit de premie incasso voortvloeiende verplichtingen. In de jurisprudentie is uitgemaakt dat een toestand van faillissement een dergelijke vrees rechtvaardigt. [noot:7] In het kader van beoordeling van de portefeuille als vermogensrecht is de vraag of deze bevoegdheid aan (de vorm en inhoud van) dat recht niet zodanige afbreuk doet dat het niet meer in het stelsel van de wet past. De rechtercommissaris is van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord moet worden. De in art. 4:104 Wft aan de verzekeraar gegeven bevoegdheid verleent hem een soort zekerheid op nakoming van de verplichtingen van de bemiddelaar. Het feit dat de waarde van de portefeuille door gebruikmaking van die zekerheid in waarde kan afnemen, tast het portefeuillebegrip op zichzelf niet aan. Het lijkt niet uitgesloten dat zelfs tijdens het overnemen van de premie incasso door de verzekeraar de portefeuille binnen de in de Wft gegeven beperkingen verhandelbaar is of, juridischer: overdraagbaar blijft.

15. Een volgend aspect dat van invloed kan zijn op de portefeuille als vermogensrecht, is dat het voor een groot deel bestaat uit goodwill. Voert de assurantietussenpersoon niet gewoon een onderneming welke voornamelijk uit goodwill bestaat? [noot:8] De rechtercommissaris vindt dit argument niet doorslaggevend. Op zichzelf is er eenstemmigheid dat goodwill op zichzelf geen vermogensrecht is. Dit houdt echter niet in dat elk vermogensobject waarvan goodwill een zeker onderdeel uitmaakt, dit ook niet kan zijn.

Ten opzichte van de onderneming kan gezegd worden dat de goodwill in een assurantieportefeuille duidelijker belichaamd is in de verzekeringsovereenkomsten die tot die portefeuille behoren dan dat in een onderneming die goodwill verbonden kan worden aan onderdelen van die onderneming.

16. De hierboven besproken negatieve aspecten om de assurantieportefeuille als vermogensrecht te aanvaarden (waarbij ook nog de moeilijke executeerbaarheid kan worden gevoegd), zijn voor de rechter-commissaris niet doorslaggevend om aan te nemen dat erkenning van de portefeuille als zelfstandig (voorwerp van) vermogensrecht niet in het stelsel van de wet past. In positieve zin pleit vervolgens voor erkenning van de portefeuille als vermogensrecht dat de wetgever in de Wet financieel toezicht beoogd heeft de positie van de tussenpersoon te versterken en daarin de portefeuille als eenheid ogenschijnlijk vatbaar voor overdracht heeft verklaard. Het argument dat dit een regeling van economisch ordeningsrecht betreft, waaruit geen civielrechtelijke consequenties kunnen worden getrokken, leidt tot een tweedeling in uitleg, die in beginsel onwenselijk is. Civielrechtelijke erkenning van de portefeuille als vermogensrecht voldoet daarenboven aan de door de wetgever gewenste versterking van die positie, nu daarmee de kredietwaardigheid van de tussenpersoon vergroot wordt. Voorts heeft Nedasco onbetwist gesteld dat de rechtspraktijk de portefeuille al geruime tijd als vermogensrecht

Â

191 Â

hanteert door haar als geheel over te dragen en daarop pandrechten te vestigen.

Tenslotte zijn er diverse uitspraken van de Hoge Raad waarin de overdraagbaarheid van de assurantieportefeuille als een gegeven wordt beschouwd, althans daaraan geen restricties worden verbonden die daaraan doen twijfelen. [noot:9] 17. Het vorenstaande voert de rechter-commissaris tot het oordeel dat de assurantieportefeuille als een vermogensrecht is aan te merken. Dit oordeel heeft tot gevolg dat daarop als geheel een pandrecht kan worden gevestigd. Het gevolg is tevens dat de individuele vorderingsrechten in de portefeuille opgaan. Deze gevolgtrekking heeft echter grote praktische gevolgen; daardoor zou namelijk de gehele opbrengst van de portefeuille onder het pandrecht van Nedasco vallen. Hoewel dit in een normaal geval een juridisch vanzelfsprekend rechtsgevolg is, acht de rechter-commissaris deze uitkomst in onderhavig geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aan de vorming van een rechtsfiguur tot zelfstandig vermogensrecht gaat doorgaans een proces vooraf waarin onduidelijk is wat de status van de rechtsfiguur is. De rechter-commissaris realiseert zich dat zijn beslissing (een van) de eerste is waarin geoordeeld wordt over de status van de assurantieportefeuille en ook de eerste is waarin de assurantieportefeuille als een zelfstandig (object van) vermogensrecht is aangemerkt.

Tot aan het moment waarop dat het geval was, mocht de Rabobank aannemen dat de premievorderingen onder het door haar bedongen pandrecht vielen en dat de discussie zich hooguit tot de goodwill zou beperken. Als de portefeuille geen vermogensrecht zou zijn, zou die goodwill naar rato van de vorderingen worden verdeeld. Nu de portefeuille wel een vermogensrecht is, valt de goodwill als onderdeel daarvan, geheel toe aan Nedasco als houder van dat pandrecht op de portefeuille. In het feit dat deze beslissing in zekere mate een cesuur vormt tussen het moment waarop de portefeuille nog niet (zeker) en (meer) zeker wel een vermogensrecht is, ziet de rechter-commissaris aanleiding om bij op dit moment bestaande collusie van het oudere pandrecht op mede de premievorderingen aan de Rabobank en het daarna gevestigd pandrecht op de portefeuille aan Nedasco, de premievorderingen aan de Rabobank toe te delen en de gehele meeropbrengst van de portefeuille aan Nedasco.

18. In het proces-verbaal van staat van verdeling heeft de rechter-commissaris gevraagd om de koopprijs voor de onderneming van Vault en Vostro Denaro uit te splitsen in (de prijs voor de) vorderingen en goodwill die onderdeel uitmaken van de assurantie portefeuille alsmede de prijs voor overige activa. In de activa-overeenkomst is opgenomen (in artikel 8) dat de minimale prolongatieprovisie € 236.000 per jaar bedraagt.

19. De rechter-commissaris zal bij gebreke aan informatie van belanghebbenden aannemen dat de prijs ad € 350.000 voor de activa transactie geheel bestaat uit de tegenprestatie die voor de assurantieportefeuille als geheel is voldaan; de waarde van de overige activa zal dus op nihil worden gesteld. Voorts zal eveneens bij gebreke aan andere informatie worden aangenomen dat die prijs aldus is opgebouwd dat een als zodanig in de transactie genoemd bedrag aan prolongatiepremies van € 236.000 uit huidige en toekomstige provisievorderingen bestaat en dat het resterende bedrag ad € 114.000 als aan de portefeuille verbonden goodwill bestempeld kan worden. Nu de door belanghebbende opgegeven vorderingen groter zijn dan de bedragen waarop zij als aandeel in de opbrengst aanspraak kunnen maken, zal als volgt beslist worden.

Beslissing 20. De rechter-commissaris beveelt de op bankrekening 11.31.28.800 geparkeerde opbrengst ad € 350.000 van de aan Vault en Vostro Denaro toebehorende assurantieportefeuille als volgt te verdelen dat aan de Rabobank een bedrag van € 236.000 toekomt en aan Nedasco een bedrag van € 114.000. » Noot

192

1. De hiervóór opgenomen staat van verdeling is het omhulsel van een fraai opstel over de verpandbaarheid van “assurantieportefeuilles”. In zo’n portefeuille, die een assurantiebemiddelaar bij een verzekeraar aanhoudt, zijn de verzekeringen ondergebracht die met tussenkomst van de bemiddelaar zijn gesloten tussen verzekerden en de verzekeraar, of die naar de portefeuille van de bemiddelaar zijn overgeboekt (art. 4:102 Wft). Recentelijk is veel geschreven over de vraag of op een assurantieportefeuille een pandrecht kan worden gevestigd, en de hiervóór opgenomen beslissing is één van de eerste rechterlijke uitspraken over die vraag. Duidelijkheid hierover is van groot belang voor de praktijk. De assurantieportefeuille vertegenwoordigt vaak een aanzienlijke waarde. Als de portefeuille kan worden verpand, kan de bemiddelaar daartegenover krediet verkrijgen. Als verpanding onmogelijk of onzeker is, tast dat de kredietwaardigheid van de bemiddelaar aan. Voor de bemiddelaar zou de mogelijkheid van verpanding dus wenselijk zijn (vgl. r.o. 16). Voor de pandhouder is dan van groot belang dat hij weet wat hij aan dat pandrecht heeft.

2. De verpandbaarheid van assurantieportefeuilles is onderwerp van discussie omdat een pandobject een zelfstandig en overdraagbaar goed moet zijn (art. 3:81 lid 1 en 3:228 BW) en onzeker is of een assurantieportefeuille dat is. Als de assurantieportefeuille civielrechtelijk wordt ontleed, wordt zichtbaar dat deze is opgebouwd uit een aantal bouwstenen. Ten eerste zijn er de verzekeringsovereenkomsten die de bemiddelaar beheert. Ten tweede zijn er bestaande en toekomstige vorderingen van de bemiddelaar op de verzekeraar en/of de verzekerden tot betaling van bijvoorbeeld provisie. Ten derde kan er de verwachting zijn dat de bemiddelaar in de toekomst nieuwe verzekeringen in zijn portefeuille zal krijgen waaruit nieuwe vorderingen kunnen gaan voortvloeien. De aan die verwachting verbonden waarde zou “goodwill” kunnen worden genoemd (vgl. r.o.

15). Evenzo (met betrekking tot de assurantieportefeuille onder de Wet Assurantiebemiddeling): Kamerstukken II, 1948-1949, 870, nr. 5, p. 20-22; Kamerstukken I, 1951-1952, 870, nr. 11a, p. 3; HR 15 november 1968, NJ 1969/25 (Woudsend/Koobs de Hartog); en HR 2 juni 1976, NJ 1977/384.

3. De vatbaarheid voor verpanding van deze afzonderlijke bouwstenen is verschillend.

Bestaande noch toekomstige verzekeringsovereenkomsten zijn verpandbaar; allereerst is een overeenkomst geen goed en bovendien is de bemiddelaar geen partij bij de overeenkomsten die hij in zijn portefeuille heeft. De beschreven vorm van “goodwill” is ook geen goed en dus evenmin voor verpanding vatbaar. De conclusie moet dus zijn dat van deze afzonderlijke bouwstenen slechts de bestaande en toekomstige vorderingen van de bemiddelaar op de verzekeraar en/of de verzekerden kunnen worden verpand. De onverpandbaarheid van de afzonderlijke onderdelen leidt echter niet noodzakelijk tot de onverpandbaarheid van de assurantieportefeuille als geheel. Een belangrijk argument vóór verpandbaarheid kan worden ontleend aan art. 4:103 lid 4 Wft, dat bepaalt dat een assurantieportefeuille als geheel overdraagbaar is. Vgl. HR 2 juni 1976, NJ 1977, 384; en HR 13 november 1987, NJ 1988, 627 (HVS/Secura). Uiteraard moet de vraag worden gesteld of dit nu wel een civielrechtelijke overdracht is (r.o. 11, waar met “effectenportefeuille” wordt bedoeld: assurantieportefeuille). Voor “overdracht” is medewerking van de verzekeraar vereist, die de verzekeraar dient te verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille zou verkrijgen (art.

4:103 lid 4 Wft). Omdat medewerking van de verzekeraar vereist is, kan deze “overdracht” worden aangemerkt als contractsoverneming, waarbij zowel de contracten als de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen op de nieuwe bemiddelaar overgaan (art. 6:159 leden 1 en 2 BW). Art. 4:103 lid 4 Wft vormt dan ten aanzien van die medewerking een lex specialis. Vgl. Rb. Arnhem 28 februari 2007, LJN BA2020; en F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p. 125-127. Nu is voor verpanding de mogelijkheid van overgang krachtens contractsoverneming strikt genomen niet genoeg: het pandobject moet overdraagbaar zijn (art. 3:228 BW). Hier belanden we echter op het punt dat we eens moeten kijken naar de ratio van dit overdraagbaarheidsvereiste. De wetgever heeft aan het pandobject slechts de eis willen stellen dat het vermogenswaarde vertegenwoordigt die door middel van executie door de pandhouder kan worden

193

gerealiseerd. Nu executie door middel van “overdracht” (in de zin van art. 4:103 lid 4 Wft) praktisch gewoon mogelijk is, is mijns inziens de wenselijkheid van de mogelijkheid tot verpanding gegeven en moeten dogmatische bezwaren zoveel als mogelijk worden weggenomen. De r-c is deze mening ook toegedaan en bepleit dat verpanding van assurantieportefeuilles past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen (r.o. 10, 12 en 16). Wat mij betreft hoeft de Quint/Te Poel-tournure niet te worden gemaakt, nu een assurantieportefeuille een tegen een ander uit te oefenen recht is dat op grond van art. 4:103 lid 4 Wft overdraagbaar is. Gelet op art.

3:228 en 3:98 jo. 3:83 lid 3 BW kan de mogelijkheid van verpanding dan worden aanvaard. Vgl. F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p. 127. Dat bij deze verpanding niet alleen vorderingsrechten worden verpand, is geen probleem, nu art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW en art. 3:239 lid 1 BW spreken over het ruimere begrip “rechten”. Anders: G.H.G.M. van Berkel, TvI 2011, p. 180, die meent dat de assurantieportefeuille geen zelfstandig vermogensrecht is.

4. Als mét de r-c wordt aangenomen dat een assurantieportefeuille geldig kan worden verpand, dient de verpanding plaats te vinden bij gewone akte en mededeling aan de verzekeraar (art. 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW) of bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling (art. 3:98 jo. 3:84 lid 1 en 3:239 lid 1 BW).

Verpanding door middel van enkel een akte als bedoeld in art. 3:236 lid 2 jo. 3:95 BW zonder mededeling is niet mogelijk, omdat art. 3:95 BW alleen mag worden toegepast als het niet anders kan; nu een assurantieportefeuille een tegen een ander uit te oefenen recht is, moet aan de voor verpanding daarvan geldende vestigingsvereisten worden voldaan. Vgl. G.H.G.M. van Berkel, TvI 2011, p. 180. Anders: F.J.L. Kaptein, TvI 2011, p.

124 en 184-185. Is het pandrecht aldus geldig gevestigd, dan is de pandhouder bij executoriale overdracht aan dezelfde medewerking van de verzekeraar gebonden als de bemiddelaar zelf. Wel zou dan moeten worden aangenomen dat de verzekeraar deze medewerking niet “op schriftelijk verzoek van een bemiddelaar”, maar op schriftelijk verzoek van de pandhouder dient te verlenen. Mijns inziens is medewerking van de verzekeraar nog niet vereist bij de vestiging van het pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Deze aanname komt overeen met de situatie bij pandrecht op aandelen waarop een blokkeringsregeling van toepassing is; ook dan hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executie te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW).

5. In de onderhavige zaak zijn eerst de afzonderlijke premievorderingen verpand aan de Rabobank en daarna de assurantieportefeuilles als geheel aan Nedasco. Nu de r-c de verpanding van de assurantieportefeuilles geldig acht, rijst de vraag aan wie de opbrengst van de premievorderingen toekomt. Volgens de r-c is vanzelfsprekend dat alles toekomt aan tweede pandhouder Nedasco, maar is dit in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (r.o. 17). Volgens mij is dit helemaal niet vanzelfsprekend en is het voor de door de r-c gewenste uitkomst niet nodig om de redelijkheid en billijkheid van stal te halen. Als de premievorderingen eerst afzonderlijk worden verpand en daarna als onderdeel van een groter geheel nogmaals, dan geldt ten aanzien van de premievorderingen de prioriteitsregel, die zowel voor bestaande als toekomstige vorderingen geldt (art. 3:98 jo. 3:97 lid 2 BW). Reeds op basis daarvan komt de opbrengst van de premievorderingen aan de eerste pandhouder toe.

6. Zie over de verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ’s-Hertogenbosch » Voetnoten [1]

194

Mr. Dick C.J.A. van Engelen, Overdraagbaarheid van ‘alle rechten’, wetswijziging mogelijk in aantocht?, NJB, afl.8, 23 februari 2001, blz. 333-338, Prof. Mr. W. Snijders, Ongeregeldheden in het vermogensrecht, WPNR 2005,6607 (met vervolg in 6608).

[2] Aldus expliciet Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2007, LJN:AZ6522.

[3] HR 16 mei 1997, NJ 1998, 238 m.nt. MS en HR 9 april 2004, JOR 2004,181 m.nt. Prof. mr. B. Wessels.

[4] Prof. Mr. F.M.J. Verstijlen, Goodwill in het zekerheidsrecht, Insolad Jaarboek 2001, Onzekere Zekerheid, Kluwer 2001, blz. 255, Pitlo-Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 12e druk, Kluwer 2006, par. 101, blz. 73.

[5] Zie voor argumenten voor en tegen mr. F.J.L. Kaptein, Het portefeuillerecht als vermogensrecht van de assurantietussenpersoon, TvI 2011/22, mr. G.H.G.M. van Berkel, Verpanding van verzekeringsportefeuilles anders belicht, TvI 2011/29 en Mr. F.J.L. Kaptein, Naschrift op: Verpanding van verzekeringsportefeuilles anders belicht, TvI 2011/30.

[6] Zie in ruime zin over dit onderwerp Th.F. de Jong, De structuur van het Goederenrecht (dissertatie), Kluwer 2006, met name hoofdstuk 7: Een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten en een open stelsel van goederenrechtelijke voorwerpen.

[7] Hof Arnhem 30 januari 1990, NJ 1990,643.

[8] Mr. Ph.H.J.G. van Huizen, De assurantieportefeuille van de verzekeringstussenpersoon in faillissement, Het rechtskarakter van de assurantietussenpersoon en zijn betekenis als vermogensrecht voor zijn faillissementscurator, WPNR 5736, blz. 287-294.

[9] HR 15 november 1968, NJ 1969,25, HR 2 juni 1976, NJ 1977,384 m.nt. WMK, HR 13 november 1987, NJ 1988,627 m.nt. JBMV.

195

JOR 2013/228 Rechtbank Rotterdam, Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-03-2013, HA ZA 12-2163, 13/02008, LJN BZ4891, LJN BZ8347, LJN CA1614 Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op assurantieportefeuille, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht ex art.

3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt.

Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht Aflevering 2013 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Rotterdam Hoge Raad Datum 13 maart 2013 17 april 2013 31 mei 2013 Rolnummer HA ZA 12-2163 13/02008 LJN BZ4891 LJN BZ8347 LJN CA1614 Rechter(s) Rechtbank Rotterdam: mr. Halk mr. Rentema mr. Eerdhuijzen Hoge Raad: mr. Numann mr. Streefkerk mr. Loth mr. De Groot mr. Polak Partijen P.J.M. van der Geest Holding BV te ’s-Gravenhage, eiseres in eerste aanleg, tegen 1. mr. E.R. Butin Bik te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Holding Cinjee Advies BV, Cinjee Advies Personeel BV, Cinjee Online BV, Cinjee Volmachtbedrijf BV, Cinjee Schadeverzekeringen BV, Cinjee Advieskosten BV, Cinjee Levensverzekeringen BV en Cinjee Administraties BV, 2. Duymel Assurantiën ’s-Gravenhage BV te ’s-Gravenhage, gedaagden in eerste aanleg.

Noot mr. A. Steneker Trefwoorden Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op assurantieportefeuille, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht ex art.

3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt.

Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht Regelgeving BW Boek 2 - 207c BW Boek 3 - 6 BW Boek 3 - 83 BW Boek 3 - 228 Rv - 392 » Samenvatting Rechtbank Rotterdam: Het antwoord op de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen. Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de

196

literatuur gedebatteerd. De rechter-commissaris in de Rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank c.s.)(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen. Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

Hoge Raad: Eiseres vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde sub 2, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door gedaagde sub 2 van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Rotterdam 13 maart 2013 (tussenvonnis) (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Op 1 oktober 2008 heeft [Eiseres] alle aandelen in [gedaagde 2] verkocht aan de vennootschap onder firma V.O.F. [X] Advies.

2.2. Op 1 oktober 2008 hebben [Eiseres] en V.O.F. [X] Advies alsmede haar vennoten een geldleningsovereenkomst gesloten ter financiering van de koopprijs (ruim twee miljoen euro) van de aandelen. V.O.F. [X] Advies en haar vennoten hebben zich verbonden tot het terugbetalen van het geleende bedrag in termijnen. Tot zekerheid van

197

de nakoming door V.O.F. [X] Advies en haar vennoten is in de notariële akte van geldlening, voor zover thans van belang, het volgende bepaald: I. Geldlening (...)

5. In afwijking van het hiervoor bepaalde is de hoofdsom, of het restant daarvan met rente daarvan met rente en kosten terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar d. bij vervreemding, onder welke titel dan ook, van de hierna in deze akte nader te omschrijven assurantieportefeuille en de rechten daarop.

II. Verpanding assurantieportefeuille 1. De comparanten (...) zijn overeengekomen dat, tot meerdere zekerheid van de door schuldenaar (lees: V.O.F. [X] Advies en haar vennoten) (...) verschuldigde hoofdsom (...) ten behoeve van (...) (lees: [Eiseres]) (...) hierna (...) pandhouder, een pandrecht zal worden gevestigd op de hierna omschreven assurantieportefeuille.

2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart comparant sub 2 (lees: de heer M. [X] sr), handelende voor en aldus namens (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) hierna ook te noemen pandgever, in pand te geven aan (...) (lees [Eiseres]) – pandhouder voornoemd – voor welke vennootschap de comparant sub 1 (lees: de heer [betrokkene 1]) verklaart in pand aan te nemen: de zich in (...) (lees: [gedaagde 2]) bevindende assurantieportefeuille, welke nader is gespecificeerd op de aan deze akte gehechte Bijlage aan het portefeuille overzicht, hierna ook te noemen: de assurantieportefeuille.

Onder de assurantieportefeuille wordt verstaan: alle portefeuillerechten bestaande uit de rechten op provisie-, volmacht-, en de eventuele extra- en/of bonuspremie en het recht op beheer – waaronder het recht op premie-incasso – 3.a. In afwijking van het hiervoor (...) onder 5.d. bepaalde is het pandgever casu quo schuldenaar toegestaan om de assurantieportefeuille belast met het voormelde pandrecht over te dragen, mits dit plaatsvindt binnen de onderneming van pandgever (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) of schuldenaar (V.O.F. [X] Advies) of met schuldenaar in een groep verbonden onderneming of rechtspersoon en mist daarbij een afzonderlijke registratie bij de verzekeringsmaatschappijen gehandhaafd blijft. b. Om de assurantieportefeuille gescheiden te houden, zal gedurende het bestaan van voormeld pandrecht bij de betreffende verzekeraars een afzonderlijk agentschap in stand worden gehouden.(...)

2.3. De activa en passiva van V.O.F. [X] Advies zijn na het sluiten van de hiervoor genoemde overeenkomsten ondergebracht in diverse besloten vennootschappen van de zgn. [X] Groep.

2.4. V.O.F. [X] Advies (en/of haar rechtsopvolger) heeft een deel van het geleende bedrag aan [Eiseres] terugbetaald.

2.5. In de boedel van [X] Schadeverzekeringen B.V., die op 26 juli 2011 is failliet verklaard, zitten (slechts) de aandelen in [gedaagde 2], welke besloten vennootschap niet failliet is verklaard. M. [X] sr. is bestuurder van [gedaagde 2] 3. De vordering en het verweer

198

De vordering 3.1. [Eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, a. een verklaring voor recht dat het vestigen van het pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat ten behoeve van [Eiseres] tot meerdere zekerheid van de betaling van de schuld uit de overeenkomst van geldlening van de rechtsvoorganger van [X] Advies B.V. rechtsgeldig gevestigde pandrechten op alle portefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoren/behoorden aan [gedaagde 2] rechtsgeldig zijn b. met veroordeling van de curator als medebelanghebbende bij de beantwoording van de rechtsvraag te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel ingeval van toe- als afwijking van de vordering zoals beschreven onder a.

3.2. Aan haar vordering legt [Eiseres] het volgende ten grondslag.

Een verzekeringsportefeuille is een vermogensbestanddeel en derhalve voor verpanding vatbaar. Vermogen is – in juridische zin – een in geld waardeerbare recht. Een verzekeringsportefeuille is overdraagbaar en op geld waardeerbaar, omdat deze uitgebaat kan worden. Sinds jaar en dag worden verzekeringsportefeuilles verhandeld, dus naar verkeersopvattingen is sprake van verhandelbare goederen. Bovendien is van belang dat partijen hebben beoogd de portefeuille te verpanden Het verweer 3.3. De conclusie van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.

Hij betwist dat een verzekeringsportefeuille verpand kan worden.

Hij voert het volgende aan als verweer: 1. [X] Schadeverzekeringen B.V. is als aandeelhouder van [gedaagde 2] hooguit bevoegd om naast [gedaagde 2] medewerking te verlenen aan uitoefening van de gepretendeerde pandrechten. Ten aanzien van de andere gedaagden is [Eiseres] niet-ontvankelijk.

Ingeval er wel sprake zou kunnen zijn van een pandrecht, voert de curator nog het volgende verweer aan.

2. [Gedaagde 2] heeft tot zekerheid van de betaling van de koopprijs door V.O.F. [X] Advies voor haar ([Z]s) aandelen, haar eigen verzekeringsportefeuille aan [Eiseres] verpand. Dat is in strijd met art 2:207c BW en leidt tot nietigheid.

3. Voor verpanding dient de verzekeraar toestemming te verlenen en niet blijkt dat daarvan in dit geval sprake was.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen. Ofwel, de beantwoording van de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van artikel 3:6 BW. 4.2. De rechtbank is voornemens om de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag ambtshalve aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.

4.3. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen, alsmede over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag.

199

5. De beslissing De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 om partijen zich bij akte te laten uitlaten over het voornemen van de rechtbank en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013 (eindvonnis) (...; red.)

2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. Van der Geest en de curator kunnen zich vinden in het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW. 2.2. Het antwoord op deze vraag is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen.

Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechtercommissaris in de rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012 (rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen.

Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

3. De beslissing De rechtbank: stelt ambtshalve de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: Is het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art 3:6 BW? (...; red.)

Hoge Raad (...; red.)

2. De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

200

De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.

3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing 3.1. De door de rechtbank gestelde vraag luidt: “Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?” 3.2. Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

V.O.F. Cinjee Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende Cinjee Advies B.V. (hierna tezamen: Cinjee), heeft op 1 oktober 2008 de aandelen in Duymel gekocht van Van der Geest. Cinjee heeft de koopprijs geleend van Van der Geest. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van Van der Geest een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden.

3.3. Van der Geest vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel, rechtsgeldig zijn.

De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.

3.4. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van Van der Geest geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist.

3.5. De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

3.6. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

201

4. Beslissing De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag. » Noot 1. De omgang van de Hoge Raad met prejudiciële vragen begint al een beetje vorm te krijgen. Op grond van art. 392 lid 1 Rv kan een lagere rechter een prejudiciële vraag stellen aan de Hoge Raad indien het antwoord op die vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen én het antwoord rechtstreeks van belang is voor veel soortgelijke gevallen. Op grond van art. 393 lid 8 Rv kan de Hoge Raad zonder verdere motivering afzien van beantwoording indien hij van oordeel is dat de vraag zich niet voor beantwoording leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het antwoord reeds kan worden afgeleid uit vaste jurisprudentie. Vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 11. In de eerste prejudiciële procedure werd een vraag gesteld die de Hoge Raad in 1992 al eens had beantwoord. In zijn prejudiciële beslissing geeft de Hoge Raad toch een uitgebreid antwoord dat inhoudelijk gelijk is aan het arrest van 1992, terwijl de Hoge Raad hier ook op de tweede grond van art. 393 lid 8 Rv van beantwoording had kunnen afzien. Zie HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt. Steneker (Rabobank/Donselaar). De Hoge Raad zag wél van beantwoording af in HR 21 juni 2013, LJN CA3958 (Van der Meer q.q./Pieper), met als reden dat de door de rechtbank voorgelegde vraag in HR 18 maart 2011, «JOR» 2011/144, m.nt. Assink (D Group/Schreurs q.q.) “reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is” (r.o. 3.5). Deze uitkomst was door B.F. Assink in zijn noot bij Rb. ’s-Hertogenbosch 24 oktober 2012, «JOR» 2013/3 (Van der Meer q.q./Pieper) reeds voorspeld. Overigens gaat aan dit niet-beantwoorden een vrij uitgebreide motivering vooraf (r.o. 3.3 en 3.4), terwijl dat gelet op art. 393 lid 8 tweede zin Rv niet nodig is. In de onderhavige prejudiciële uitspraak geeft de Hoge Raad (nog) geen antwoord, omdat de bij de rechtbank aanhangige vorderingen ook over andere aangevoerde verweren zouden kunnen struikelen, zodat nu nog niet kan worden gezegd dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig is om op de eis te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist (r.o. 3.4). De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat partijen nog eens terugkomen met dezelfde vraag, als de andere verweren door de rechtbank zijn afgedaan en beantwoording van de vraag dan nog nodig is (r.o. 3.5).

2. Het is de Hoge Raad dus wel menens met de eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag beslissend moet zijn in de lagere procedure. De Hoge Raad fungeert in de prejudiciële procedure niet als een vrij toegankelijke vraagbaak, zoals de rechtbank in r.o. 2.2 van het vonnis van 17 april 2013 graag lijkt te willen, maar het antwoord op de gestelde vraag moet nodig zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen. De rechtbank stelt wel dat het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen, maar de Hoge Raad toetst vervolgens ambtshalve of dit inderdaad het geval is.

Rechtbanken die prejudiciële vragen willen stellen aan de Hoge Raad, kunnen lering trekken uit dit arrest. De rechtbank stelde in deze zaak ambtshalve een prejudiciële vraag zonder eerst de andere verweren te behandelen, omdat, wanneer het antwoord op de prejudiciële vraag ontkennend zou luiden, de andere verweren geen behandeling meer zouden behoeven. De Hoge Raad draait het om en weigert antwoord te geven wanneer de prejudiciële vraag geen beantwoording zou behoeven indien één van de andere verweren zou slagen. De eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig moet zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen, zal meebrengen dat ook prejudiciële procedures vaak “proefprocedures” zullen zijn, met dit verschil dat niet het gehele geschil, maar alleen een daaruitgelichte rechtsvraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

3. Zoals gezegd wil de Hoge Raad eerst weten of de vordering van Van der Geest in deze procedure niet op één van de andere twee verweren stukloopt. Het eerste van deze verweren betreft het steunverbod van art. 2:207c BW. Cinjee heeft van Van der Geest de

202

aandelen in Duymel BV gekocht. De koopprijs heeft Cinjee van Van der Geest geleend.

Tot zekerheid van terugbetaling van die lening heeft Cinjee haar assurantieportefeuilles aan Van der Geest verpand. Het verweer luidt dat die verpanding nietig is op grond van art. 2:207c BW. Deze bepaling is bij de invoering van de Flex-BV op 1 oktober 2012 vervallen. De Hoge Raad bespreekt in r.o. 3.6 het overgangsrechtelijke regime: op grond van art. V.1 Invoeringswet Flex-BV jo. art. 81 Overgangswet NBW is de verpanding, ook als die vóór 1 oktober 2012 nietig zou zijn op grond van het steunverbod, met terugwerkende kracht onaantastbaar, tenzij een onmiddellijk belanghebbende zich vóór 1 oktober 2012 op de nietigheid heeft beroepen. De Hoge Raad draagt de rechtbank daarom op om te onderzoeken of Cinjee of de curator vóór 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. Maar ook als dat het geval zou zijn, kan de onderhavige verpanding mijns inziens niet in strijd zijn met het steunverbod van art.

2:207c BW. Op grond van dat artikel zouden geen vermogensbestanddelen van Duymel mogen worden verpand met het oog op de verkrijging door Cinjee van aandelen in het kapitaal van Duymel, maar hier worden vermogensbestanddelen (assurantieportefeuilles) van Cinjee verpand. Daar staat het steunverbod, ook als dat van toepassing zou zijn, niet aan in de weg. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013, nr. 240.

4. Het tweede verweer dat de rechtbank eerst dient te behandelen voordat de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, luidt dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Dit verweer vindt zijn grond in art.

4:103 lid 4 Wft, waarin is bepaald dat voor “overdracht” van een assurantieportefeuille medewerking van de verzekeraar vereist is, welke medewerking de verzekeraar dient te verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille zou verkrijgen. Het verweer stelt dat dit vereiste, áls verpanding van een assurantieportefeuille al mogelijk zou zijn, ook geldt voor verpanding. Het lijkt op het eerste gezicht misschien logisch om aan te nemen dat de vereisten voor overdracht ook voor verpanding gelden (gelet op de systematiek van art. 3:98 BW), maar zo logisch is dat in dit geval bij nader inzien niet. Het ligt veel meer in de rede om aan te nemen dat de medewerking van de verzekeraar nog niet vereist is bij de vestiging van het pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Bij de verpanding wordt de portefeuille immers nog niet overgedragen. Zo is het ook bij pandrecht op aandelen waarop een blokkeringsregeling (bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling) van toepassing is; ook dan hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executoriale overdracht te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW). Als hiervan zou worden uitgegaan, zou dit tweede verweer al stranden zonder dat hoeft te worden onderzocht óf de verzekeraar medewerking aan de verpanding heeft verleend. Voor de goede orde merk ik op dat de Hoge Raad in r.o. 3.3 niet beslist “dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen”; die passage is een weergave van het standpunt van de curator.

5. De twee genoemde verweren dienen mijns inziens door de rechtbank te worden verworpen. Ik neem aan dat de rechtbank daarna graag gebruik zal willen maken van de uitnodiging van de Hoge Raad om de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles andermaal aan de Hoge Raad voor te leggen. Over het antwoord op die vraag bestaat discussie in de literatuur. In Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank), waarnaar de rechtbank in haar tweede vonnis (r.o. 2.2) verwijst, wordt de mogelijkheid van verpanding van assurantieportefeuilles aangenomen. Voor die uitkomst valt veel te zeggen. De assurantieportefeuille is vermogensrechtelijk te kwalificeren als een tegen een ander uit te oefenen recht dat vermogenswaarde heeft, dat in de praktijk verhandelbaar is, en waarvan art. 4:103 lid 4 Wft ook bepaalt dat het overdraagbaar is. Gelet op art. 3:228 en 3:98 jo. 3:83 lid 3 BW weten we dan genoeg. Dat een assurantieportefeuille een omhulsel is van elementen die afzonderlijk niet alle verpandbaar zijn (zoals contracten en goodwill) doet dan al niet meer ter zake. Dat voor executoriale overdracht medewerking van de verzekeraar nodig is, doet aan de mogelijkheid van verpanding ook niet af:

203

dergelijke beperkingen gelden voor heel veel pandobjecten, zoals de genoemde geblokkeerde aandelen.

6. Zie over verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A. Steneker, Pandrecht (Monografieën BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

204

NJ 2000, 689: Borgtocht echtgenoot/bestuurder: toestemming andere echtgenoot; normale uitoefening van beroep of bedrijf.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 april 2000 Magistraten: Mijnssen, Herrmann, O. de Savornin Lohman, Hammerstein, Kop Zaaknr: C98/266HR Conclusie: A-G Hartkamp LJN: AA5526 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2000:AA5526, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14-­‐‑04-­‐‑2000; ECLI:NL:PHR:2000:AA5526, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14-­‐‑04-­‐‑2000 Wetingang: BW art. 1:88 Brondocument: HR, 14-04-2000, nr C98/266HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Borgtocht echtgenoot/bestuurder: toestemming andere echtgenoot; normale uitoefening van beroep of bedrijf.

Restrictief moet worden uitgelegd de uitzondering op het ‘toestemmingsvereiste’ gemaakt in art. 1:88 lid 1 onder c BW (te weten dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor het verstrekken van borgtocht en andere zekerheden voor schulden van derden niet behoeft indien het gaat om overeenkomsten gesloten in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf). Borgtochten aangegaan door een directeur of grootaandeelhouder van een B.V. vallen niet onder deze uitzondering tenzij het aangaan daarvan voor het eigen beroep van de directeur kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied. In lid 4 van art. 1:88 is de uitzondering op het toestemmingsvereiste uitgebreid tot bestuurders-aandeelhouders klaarblijkelijk in dier voege dat is vereist dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

SamenvattingNaar boven Echtgenote vordert vernietiging van een borgstelling van haar echtgenoot in privé voor een schuld van diens B.V., voor welke borgstelling de echtgenote haar ingevolge art.

1:88 lid 1, sub c BW vereiste toestemming niet had gegeven. Schuldeiser beroept zich op art. 1:88 lid 4 BW (geen toestemming vereist indien borgstelling is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap). Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, geoordeeld dat lid 4 in dit geval niet van toepassing is nu het hier gaat om een borgtocht voor een geldlening die daardoor wordt gekenmerkt dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door de echtgenoot voor ƒ 1 van de aandelen in de B.V., dat de B.V. geen enkel reëel vermogen had, en dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de B.V. zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het zich verbinden als borg voor die lening is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88 komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden ‘mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap’ een wezenlijke beperking heeft

205

beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.[1] Partij(en)Naar boven Soetelieve Exploitatiemaatschappij BV, te 's-­‐‑Hertogenbosch, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen Y. A. M. Stienstra-Fieten, te Horn, verweerster in cassatie, adv. voorheen mr J.P. Heering, thans mr T.F.E. Tjong Tjin Tai. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling Voor de beoordeling van het geschil zijn de volgende vaststaande feiten van belang.

Stienstra Brabant had een grote achterstallige huurschuld aan Soetelieve.

Directeur van Soetelieve is J.H.H. (Jacques) Stienstra, directeur van Stienstra Brabant is J.W.H. (Jo) Stienstra (echtgenoot van Stienstra-Fieten) en de aandeelhouder van Stienstra Brabant was H.H.F. (Henk) Stienstra. Genoemde personen zijn broers.

Nadat Henk Jo als directeur had ontslagen, zijn op 18 maart 1992 diverse overeenkomsten gesloten. Op die dag heeft Jo de aandelen in Stienstra Brabant voor ƒ 1 overgenomen van Henk (en is hij blijkbaar weer directeur geworden), heeft Stienstra Brabant — vertegenwoordigd door Jo — een bedrag van ƒ 200 000 geleend van Mercurius (een ander bedrijf van Henk) waarbij Jo zich met schriftelijke toestemming van zijn echtgenote borg had gesteld, en is de huurschuld van Stienstra Brabant aan Soetelieve, groot ongeveer ƒ 370 000, omgezet in een achterstallige lening van Soetelieve aan Stienstra Brabant, waarbij Jo zich (doch ditmaal zonder schriftelijke toestemming van zijn echtgenote) borg had gesteld voor de terugbetaling van die achtergestelde lening.

Niet duidelijk is in welke volgorde de diverse overeenkomsten zijn gesloten. Het hof acht zulks echter van ondergeschikt belang; het doet het meeste recht aan de realiteit om ervan uit te gaan dat het conglomeraat aan afspraken tegelijkertijd is gemaakt, zodat voor de toepassing van art. 1:88 lid 4 BW het ervoor gehouden moet worden dat Jo grootaandeelhouder en directeur was van Stienstra Brabant.

Tussen partijen is in geschil of de onderhavige borg is aangegaan 'in' de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van Jo (art. 1:88 lid 1 sub c) dan wel 'ten behoeve van' de normale uitoefening van het bedrijf van Stienstra Brabant (genoemd artikel lid 4).

In het kader van de beoordeling van grief 2 onderschrijft het hof geheel de overweging van de rechtbank, als verwoord in de tweede helft van r.ov. 5.4.2. Normaal kan worden geacht dat indien een directeur/eigenaar een lening afsluit waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, hij zich daarbij indien dat bedrijf zelf niet voldoende zekerheden kan bieden, zelf tot borg stelt, zodat in zodanig geval krachtens lid 4 geen toestemming vereist zou zijn.

In casu is echter sprake van een situatie waarin Jo voor ƒ 1 de aandelen van een BV zonder enig reëel vermogen overnam, waarbij een — voordien, maar waarschijnlijk ook nadien — schier onverhaalbare vordering werd omgezet in een achtergestelde lening, en waarbij deze achtergestelde lening vervolgens werd gesecureerd door een borgtocht van directeur/eigenaar Jo, die aldus (met zijn echtgenote) een op hem verhaalbare vordering aanvaardde waarvoor hij voordien niet verantwoordelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel opleverde.

Dat kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die 'ten behoeve van de normale' bedrijfsuitoefening van de BV is geschied.

Grief 2 is dus ongegrond. (…)

206

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, zulks om de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1.

Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft het Hof het door Soetelieve in haar grief 2 vervatte beroep op art. 1:88 lid 4 BW verworpen, op de grond dat het aangaan van de onderhavige lening van Soetelieve door Stienstra Brabant BV (hierna: 'de BV') — met de daaraan verbonden persoonlijke borgstelling van haar directeur/eigenaar Jo Stienstra (echtgenoot van Fieten) — 'niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die 'ten behoeve van de normale' bedrijfsuitoefening van de BV is geschied'.

2. 's Hofs motivering 's Hofs oordeel is gebaseerd op: i. een verwijzing naar de 2° helft van r.o. 5.4.2 waar de Rechtbank tot hetzelfde oordeel kwam, omdat 'de geldlening ad ƒ 370 000 is aangegaan ter vastlegging en omzetting van een specifieke, (waarschijnlijk) onverhaalbare, huurschuld'; ii. een aanvullende overweging, inhoudende dat zich hier niet het normale door art. 88 lid 4 beoogde geval voordoet van een lening 'waarbij liquide middelen in het bedrijf[van de door haar directeur/eigenaar geborgde vennootschap]vloeien', omdat in casu Jo Stienstra zich als directeur/eigenaar borg stelde voor 'zijn' BV — 'zonder enig reëel vermogen' en waarvan hij de aandelen voor ƒ 1 overnam — terzake van een tot achtergestelde lening omgezette 'voordien maar waarschijnlijk ook nadien onverhaalbare vordering' op die BV, daarmee een op hem (en zijn echtgenote) verhaalbare vordering aanvaardend, waarvoor hij voordien niet verantwoordelijk was, 'zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel opleverde'.

3.

Feitelijke uitgangspunten De sub 1 geformuleerde klacht, welke sub 4 nader wordt uitgewerkt en toegelicht, dient beoordeeld te worden in het licht van de navolgende (eventueel: veronderstellenderwijs) als vaststaand aan te merken omstandigheden: 3.1 a. de oorspronkelijke, op 18 maart 1992 in de achtergestelde lening omgezette vordering van Soetelieve op de BV betrof (in hoofdzaak) een huurschuld ad ƒ 370 000 per 1 oktober 1991, welke rentedragend alsook direct opeisbaar was (zie o.a. prod. 3 bij CvA); b. de bedoelde omzetting ervan in een lening, hield niet alleen een (tijdelijke) achterstelling in ten opzichte van alle andere oude en nieuwe crediteuren van de BV, maar tevens een (dienovereenkomstig) uitstel van betaling tot 1 oktober 1995 en tot dan ook een algehele rentevrijstelling (zie o.a. prod. 1 bij CvA); c. de BV was vóór 18 maart 1992 niet in staat haar schulden aan Soetelieve en andere crediteuren te voldoen, terwijl daarop toen ook nog geen reëel uitzicht bestond (vgl. o.a. de sub 2 supra weergegeven oordelen van Rechtbank en Hof); d.

De sub b bedoelde omzetting c.a. d.d. 18 maart 1992 maakte deel uit van een samenhangend pakket van rechtshandelingen — steunmaatregelen zijdens (vennootschappen van) de twee broers van Jo Stienstra (Jacques en Henk) — met als doel de BV — en daarmee haar directeur/eigenaar Jo Stienstra — een 'nieuwe start/kans' te geven (vgl. o.a. 1° en 2° volzin van r.o. 5.3.1 van de Rechtbank); e.

Van het sub d bedoelde steunpakket maakte tevens deel uit de eveneens op 18 maart 1992 door Mercurius (van broer Henk) aan de BV verstrekte lening ad ƒ 200 000 (vgl.

207

o.a. prod. 1 bij CvR), alsmede de herbenoeming tot directeur van en de overdracht van alle aandelen in de BV voor ƒ 1 (door broer Henk) aan Jo Stienstra (vgl. o.a. prod. 2 en 3 bij CvD); f.

Voor zowel de lening van Mercurius (broer Henk) als de 'omgezette' achtergestelde en rentevrije lening van Soetelieve (broer Jacques) aan de BV stelde Jo Stienstra zich als haar directeur/eigenaar aanstonds op 18 maart 1992 persoonlijk borg.

3.2 Hiermee staat (eventueel: veronderstellenderwijs) vast dat Soetelieve — zonder de bedoelde omzetting in en achterstelling van haar lening — dadelijk het faillissement van de BV had kunnen bewerkstelligen. Tevens staat hiermee vast dat Soetelieve — met de bedoelde omzetting en achterstelling — niet alleen de BV van die dreiging bevrijdde, maar haar (en daarmee Jo Stienstra) ook de gelegenheid bood haar normale bedrijfsuitoefening voort te zetten en tot winstgevendheid te leiden; zulks mede door het kunnen krijgen en gebruiken van de aldus niet meer aan verhaal door Soetelieve bloot staande nieuwe lening van Mercurius en andere nog aan te trekken credieten. Voorts profiteerde de BV (en daarmee Jo Stienstra) aldus van de voor hetzelfde doel door Soetelieve prijsgegeven aanspraak op vier jaren rente over ƒ 370 000.

4.

Toelichting en uitwerking van de klacht Op grond van het sub 3 gestelde behoort het sub 1 bestreden oordeel resp. de sub 2 weergegeven motivering van het Hof niet in stand te blijven. a.

Niet — althans niet zonder meer — valt in te zien waarom de bedoelde lening van Soetelieve (waartoe zij in confesso alleen bereid was en die dus slechts mogelijk was in combinatie met de borgstelling door Jo Stienstra) niet kan worden aangemerkt als te strekken 'ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV'.

Deze (omzetting van de huurschuld in een achtergestelde) lening was immers — in het licht van het sub 3 gestelde — even onontbeerlijk voor de voortzetting c.q. herneming van de normale bedrijfsactiviteiten van de BV als het — in hetzelfde samenhangende steunkader op dezelfde datum — door Mercurius 'in liquide middelen' aan de BV verstrekte crediet. b.

Het Hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 88 lid 4 (als uitzondering op het toestemmingsvereiste) niet als voorwaarde geldt, dat er 'liquide middelen' in het bedrijf van de vennootschap vloeien, danwel dat tegenover de borgstelling van de directeur/eigenaar 'een prestatie staat die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel oplevert'.

Het al dan niet bestaan van een voordeel voor de directeur/eigenaar zelf is rechtens geen relevant criterium, althans niet in de zin dat dit voordeel in 'financieel' opzicht 'direct' met de omvang van de prestatie van de geborgde dan wel met die van het 'risico' van de borg — onvoldoende duidelijk is wat het Hof hier bedoelt — 'vergelijkbaar' moet zijn.

Ook voor het voordeel dat de vennootschap aan de prestatie van de geborgde ontleent, geldt niet de eis dat dit daarmee danwel met de borgstelling direct financieel vergelijkbaar moet zijn.

Langdurig uitstel van betaling van een grote, anders direct opeisbare maar niet betaalbare schuld, in combinatie met zowel de afstand van de anders doorlopende renteaanspraken daarover als met de achterstelling ervan ten opzichte van alle andere oude en nieuwe schulden levert — althans in de sub 3 geschetste omstandigheden van dit geval, in het bijzonder het samenhangend karakter van de steunmaatregelen — een in (bedrijfseconomisch en dus ook) juridisch opzicht voor het kunnen voortbestaan en weer winstgevend worden van een vennootschap in beginsel geen minder substantieel voordeel voor die vennootschap op dan de — mede eerst daardoor realiseerbare en zinvolle — verstrekking van liquide middelen. c. 's Hofs typering van de 'oude huurschuld' van de BV aan Soetelieve als 'een — voordien, maar waarschijnlijk ook nadien — schier onverhaalbare vordering (waarvoor Jo Stienstra

208

eerder niet verantwoordelijk was)' miskent — voor zover althans daarin een dragende overweging gelezen moet worden — dat het in dit geval voor art. 88 lid 4 relevante perspectief níet is, of die vordering zònder het samenhangende pakket van steunmaatregelen waarschijnlijk onverhaalbaar zou zijn gebleven, maar wél of er bij de handelende partijen (de drie broers Stienstra en hun vennootschappen) indertijd (maart 1992) het vertrouwen bestond dat de BV door die maatregelen (waaronder de litigieuze omzetting en borgstelling) haar normale bedrijfsuitoefening zou kunnen voortzetten en aldus weer winstgevend zou kunnen worden en haar schulden zou kunnen voldoen.

Dat dit vertrouwen toen niet zou hebben bestaan, mocht het Hof — voor zover het zulks al zou hebben bedoeld —, gelet op de tegenovergestelde stellingen van Soetelieve en het toenmalige accoord van alle betrokkenen, in elk geval niet zonder nadere motivering als vaststaand (waarschijnlijk) feit aan zijn hier bestreden oordeel ten grondslag liggen. d.

Anders dan het Hof door zijn verwijzing naar r.o. 5.4.2 van de Rechtbank lijkt te impliceren, doet aan het karakter van Soetelieves geldlening aan de BV als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap 'in het algemeen', niet (althans niet zonder meer) af, dat zij betrekking had, op 'de vastlegging en omzetting van een specifieke huurschuld'. Die 'specifieke' inhoud ervan laat immers onverlet dat deze omzetting/lening — als onderdeel van het samenhangende pakket van steunmaatregelen — de BV bevrijdde van een faillissementsdreiging en ook overigens substantieel bijdroeg aan het kunnen voortzetten c.q. hernemen van de normale bedrijfsvoering van de BV 'in het algemeen'.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Stienstra-Fieten — heeft bij exploit van 16 maart 1995 Soetelieve Exploitatiemaatschappij BV — verder te noemen: Soetelieve — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd zoals hierna is vermeld in 3.2.

Soetelieve heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1997 Soetelieve tot bewijslevering toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft Soetelieve hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 27 mei 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak naar de Rechtbank te 's-Hertogenbosch verwezen ter verdere afdoening. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Stienstra-Fieten is gehuwd met J.W.H. (Jo) Stienstra (hierna: Stienstra). ii.

Op 18 maart 1992 is Stienstra voor ƒ 1 enig aandeelhouder geworden van Stienstra Brabant BV (verder te noemen: de BV). iii.

De BV — waarvan Stienstra voordien, toen zijn broer Henk nog enig aandeelhouder was, reeds directeur was — had een huurschuld aan Soetelieve, van welke vennootschap zijn broer Jacques directeur is. iv.

Eveneens op 18 maart 1992 heeft de BV van Beleggingsmaatschappij Mercurius BV, een (andere) onderneming van Henk, een bedrag van ƒ 200 000 geleend. Stienstra heeft zich voor deze lening met toestemming van zijn echtgenote als borg verbonden.

209

v.

Daarnaast is op diezelfde dag de huurschuld van de BV ten bedrage van ƒ 370 000 aan Soetelieve omgezet in een renteloze achtergestelde lening van Soetelieve aan de BV. Ook voor deze lening heeft Stienstra zich als borg verbonden, evenwel ditmaal zonder toestemming van zijn echtgenote.

3.2 Stellende dat haar op grond van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW, vereiste toestemming ontbreekt, heeft Stienstra-Fieten vernietiging gevorderd van de borgstelling door haar echtgenoot in privé ten behoeve van Soetelieve gedaan, althans een verklaring voor recht dat deze rechtshandeling nietig is.

Soetelieve heeft tegen deze vordering als verweer aangevoerd, voor zover in cassatie van belang, dat in dit geval de uitzondering van lid 4 van art. 1:88 van toepassing is.

De Rechtbank heeft dit verweer verworpen 'omdat de borgstelling in casu niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap is geschied. Immers, staat in rechte vast dat de geldlening ad ƒ 370 000 is aangegaan ter vastlegging en omzetting van een specifieke, (waarschijnlijk) onverhaalbare, huurschuld. Daarmee is gegeven dat de geldlening in kwestie niet is aangegaan voor de (normale) bedrijfsuitoefening in het algemeen, waaruit weer volgt dat de hoofdregel van art. 1:88 lid 1 sub c BW geen uitzondering, lijdt.' Vervolgens heeft de Rechtbank Soetelieve tot bewijs toegelaten van haar subsidiaire stelling dat StienstraFieten bij de ondertekening van de contracten op 18 maart 1992 aanwezig is geweest en aldaar toestemming heeft gegeven tot, althans heeft ingestemd met het aangaan van de borgtocht door haar echtgenoot.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft in zijn rov. 4 voormelde overweging van de Rechtbank geheel onderschreven en vervolgens overwogen: 'Normaal kan worden geacht dat indien een directeur/eigenaar een lening afsluit waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, hij zich daarbij indien dat bedrijf zelf niet voldoende zekerheden kan bieden, zelf tot borg stelt, zodat in zodanig geval krachtens lid 4 geen toestemming vereist zou zijn. In casu is echter sprake van een situatie waarin Jo voor ƒ 1 de aandelen van een BV zonder enig reëel vermogen overnam, waarbij een — voordien, maar waarschijnlijk ook nadien — schier onverhaalbare vordering werd omgezet in een achtergestelde lening, en waarbij deze achtergestelde lening vervolgens werd gesecureerd door een borgtocht van directeur/eigenaar Jo, die aldus (met zijn echtgenote) een op hem verhaalbare vordering aanvaardde waarvoor hij voordien niet verantwoordelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel opleverde. Dat kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die 'ten behoeve van de normale' bedrijfsuitoefening van de BV is geschied.'

3.3 Het middel betoogt in de onderdelen 1 en 4 — de onderdelen 2 en 3 bevatten geen klachten — dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering het door Soetelieve gedane beroep op art. 1:88 lid 4 heeft verworpen op de grond dat het verstrekken van de onderhavige lening door Soetelieve aan de BV niet kan 'worden aangemerkt als een rechtshandeling die 'ten behoeve van de normale' bedrijfsuitoefening van de BV is geschied.'

3.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe 'strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Deze bepaling heeft betrekking op een door de wetgever als uitzonderlijk en riskant aangemerkte categorie van handelingen, namelijk het verstrekken van borgtocht en andere zekerheden voor schulden van derden. In lijn hiermee heeft de Hoge Raad aanvaard dat de in deze bepaling gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief moet worden uitgelegd (zie onder meer HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53 en HR 2 juni 1978, nr. 11 243, NJ 1979, 126). Wat betreft

210

borgtochten, aangegaan door een directeur en enig of grootaandeelhouder van een besloten vennootschap, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zij niet vallen onder de uitzondering als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c, tenzij het aangaan daarvan voor het eigen beroep van de directeur kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied, aldus laatstelijk HR 22 september 1995, nr. 15 751, NJ 1996, 521.

Ook in de toelichting op de voorgestelde wijzigingen van art. 1:88 bij de aanpassing van Boek I bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW stelde de wetgever zich op het standpunt dat een 'beperkte uitleg in het belang van de andere echtgenoot in beginsel [valt] toe te juichen, omdat de garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn.' (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20). Wel bestond er naar het oordeel van de wetgever aanleiding om de uitzondering van art. 1:88 lid 1 onder c uit te breiden tot handelingen als in die bepaling bedoeld, verricht door bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen.

Die uitbreiding is verwoord in lid 4 van art. 1:88 (zie de memorie van toelichting t.a.p. en geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6).

Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88, zoals die wordt weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6 en 7 — men vergelijke in dit verband ook de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 444 en 445 — komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art.

1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' een wezenlijke beperking heeft beoogd.

Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

3.5 In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht voor een geldlening die blijkens de in zoverre niet bestreden rov. 4 van het Hof daardoor gekenmerkt wordt: — dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door Stienstra voor ƒ 1 van de aandelen in de BV; — dat de BV geen enkel reëel vermogen had; — dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de BV zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening.

Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de BV, getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

Alle klachten van het middel stuiten hierop af.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Soetelieve in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stienstra-Fieten begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

211

1 Stienstra-Fieten, verweerster in cassatie (verder te noemen de echtgenote), is gehuwd met Stienstra (verder te noemen de borg). Op 18 maart 1992 is laatstgenoemde voor ƒ 1 enig aandeelhouder en directeur geworden van Stienstra Brabant BV (verder te noemen de vennootschap). Deze vennootschap — waarin de borg voordien, toen zijn broer nog enig aandeelhouder was, reeds de directie voerde — had een huurschuld aan Soetelieve Exploitatiemaatschappij BV, eiseres tot cassatie (verder te noemen Soetelieve).

Op 18 maart 1992 heeft de vennootschap van een bedrijf genaamd Mercurius een bedrag van ƒ 200 000 geleend. Stienstra heeft zich voor deze lening met toestemming van zijn echtgenote, borg gesteld. Deze rechtshandeling is niet in geding.

Daarnaast is op dezelfde datum de huurschuld van de vennootschap ad ƒ 370 000 aan Soetelieve omgezet in een achtergestelde lening van Soetelieve aan de vennootschap.

Ook daarvoor heeft Stienstra zich borg gesteld, evenwel ditmaal zonder toestemming van zijn echtgenote. In cassatie is in geschil of deze laatste rechtshandeling kan worden aangemerkt als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap als bedoeld in art. 1:88 lid 4 BW. In dat geval zou toestemming van de echtgenote niet zijn vereist.

2 In haar vonnis van 17 januari 1997 oordeelde de rechtbank dat de onderhavige borgstelling niet kan gelden als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, omdat de geldlening van ƒ 370 000 is aangegaan ter vastlegging en omzetting van een specifieke (waarschijnlijk) onverhaalbare huurschuld en niet voor de (normale) bedrijfsuitoefening in het algemeen (r.o. 5.4.2). De rechtbank droeg vervolgens Soetelieve op te bewijzen dat de echtgenote akkoord was gegaan met de borgstelling.

3 Het hof heeft dat vonnis bij arrest van 27 mei 1998 bekrachtigd. Het hof onderschreef in r.o. 4, vierde alinea, 'geheel de overweging van de rechtbank als verwoord in de tweede helft van r.o. 5.4.2' en overwoog verder: 'Normaal kan worden geacht dat indien een directeur/eigenaar een lening afsluit waarbij liquide middelen in het bedrijf vloeien, hij zich daarbij indien dat bedrijf zelf niet voldoende zekerheden kan bieden, zelf tot borg stelt, zodat in zodanig geval krachtens lid 4 geen toestemming vereist zou zijn. In casu is echter sprake van een situatie waarin [de borg] voor ƒ 1 de aandelen van een BV zonder enig reëel vermogen overnam, waarbij een — voordien, maar waarschijnlijk ook nadien — schier onverhaalbare vordering werd omgezet in een achtergestelde lening, en waarbij deze achtergestelde lening vervolgens werd gesecureerd door een borgtocht van directeur/eigenaar [de borg], die aldus (met zijn echtgenote) een op hem verhaalbare vordering aanvaardde waarvoor hij voordien niet verantwoordelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem resp. zijn bedrijf een direct, vergelijkbaar, financieel voordeel opleverde.

Dat kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling die 'ten behoeve van de normale' bedrijfsuitoefening van de BV is geschied.'

4 Tegen dit arrest is Soetelieve — tijdig — in cassatie gekomen onder aanvoering van een in vier onderdelen verdeeld middel van cassatie. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht; de echtgenote heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 5 Het cassatiemiddel betoogt in de onderdelen 1 en 4 (de onderdelen 2 en 3 bevatten geen klacht) dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft verworpen het beroep van Soetelieve op de uitzondering van art. 1:88 lid 4, omdat de lening van haar aan de vennootschap niet zou zijn aan te merken als een rechtshandeling die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap zou zijn geschied.

6

212

Lid 4 van art. 1:88 BW is in de wet opgenomen bij invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW in 1992. Art. 88 lid 1 onder c bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot indien hij zich als borg verbindt, tenzij hij zulks doet 'in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf'. Dit criterium is in de rechtspraak van de Hoge Raad beperkt uitgelegd; zie HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53 m.nt. JHB; 29 maart 1963, NJ 1963, 331 m.nt. JHB; HR 2 juni 1978, NJ 1978, 126 m.nt. EAAL; en daarna o.m. 31 mei 1991, NJ 1991, 777 m.nt. EAAL en 22 sept. 1995, NJ 1996, 521 m.nt. WMK (met verdere gegevens in de conclusies). In de laatste twee uitspraken is het criterium geformuleerd als borgtochten waarvan het aangaan 'voor het eigen beroep van de direkteur-aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied.' De ratio van de restrictieve uitleg is gelegen in de gezinsbescherming, in het bijzonder de bescherming van de echtgenoot (in de praktijk: echtgenote) van de borg.

Ook de wetgever van de invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 Nieuw BW stelde zich op het standpunt dat 'een beperkte uitleg (van de vrijstelling van lid 1 sub c) in het belang van de andere echtgenoot in beginsel (valt) toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn' (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 20). Wel bestond er naar zijn oordeel aanleiding voor één categorie in art. 1:88 lid 4 uitzondering te maken: 'Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap.'

7 Wat dient onder het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' te worden verstaan? De memorie van toelichting vermeldt (a.w. p. 20): 'Een verdere beperking is gelegen in de begrenzing tot rechtshandelingen die de normale uitoefening van het bedrijf dienen; men vergelijke voor deze term artikel 97 lid 2.'

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Boek 1 wordt dienaangaande vermeld dat het niet slechts gaat om daden van gewoon beheer, waaronder bedrijfsmatige verkoop en verhuur uit daartoe bestemde voorraden, opdrachten tot onderhoud en reparatie van vaste bedrijfsmiddelen, maar ook om verbouwingsopdrachten om een bedrijfsruimte op de hoogte van haar tijd te houden, vervreemding van versleten of verouderde machines enz. (Parl. Gesch. Inv. Boek 1, 1969, p. 1191).

Hierbij teken ik aan dat art. 97 lid 2 spreekt van handelingen 'die als normale uitoefening van dat beroep of bedrijf zijn te beschouwen'; tussen dit criterium en dat van art. 88 lid 4 (handeling 'ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf' werd kennelijk geen verschil van betekenis gezien.

Naar aanleiding van artikel 88 lid 4 zelf worden in de toelichtende stukken de volgende voorbeelden gegeven. In het bovenstaande citaat wordt gesproken van 'belangrijke transacties, zoals geldleningen'. Voorts is sprake van een verkoop op afbetaling van voor de normale bedrijfsuitoefening bestemde zaken, voor de betaling waarvan de bestuurder zich in privé garant stelt (a.w., p. 25). Bij de behandeling in de Eerste Kamer is — evenals in het boven weergegeven citaat — de nadruk gelegd op kredietverlening, en wel bankkrediet ('bankkredieten, waarop de bepaling het oog heeft' — a.w. p. 35).

8

213

In de literatuur heb ik geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de onderhavige vraag gevonden. De literatuur is overwegend kritisch gestemd over het nieuwe artikel 88 lid 4. Die kritiek betreft echter niet het begrip 'normale bedrijfsuitoefening', maar hetzij het beginsel van lid 4 zelf (de uitzondering op de gezinsbescherming als zodanig), hetzij het feit dat die uitzondering reeds geldt indien een bestuurder (weliswaar met zijn medebestuurders tezamen de meerderheid der aandelen heeft, doch) zelf slechts een enkel aandeel bezit. Men zie Van Duijvendijk Brand-Wortmann, Compendium van het personen- en familierecht, 1995, p. 59 e.v.; Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, p. 91 e.v.; Pitlo/van der Burght-Rood de Boer, Personen- en familierecht, 1998, p.

164 e.v. en p. 234 e.v.; Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 236 e.v. en 335 e.v.; Nethe, WPNR 6339 (1998), p. 798; Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 1998, p. 222 e.v.; Van Mourik-Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht, 1998, nr. 103 e.v.; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 1999, p. 36 e.v. en 131 e.v.

9 Het komt mij voor dat het tegen de geschetste achtergrond niet voor de hand ligt om het nieuwe art. 88 lid 4 extensief te interpreteren. De wetgever van 1992 heeft het beginsel van de gezinsbescherming toegejuicht; hij heeft daarop weliswaar door lid 4 toe te voegen een uitzondering gemaakt, doch met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' een wezenlijke beperking beoogd. Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Als bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of 'tijdens de rit', teneinde een faillissement te voorkomen.

In casu gaat het om een borgtocht voor een rechtshandeling die zich kenmerkt door de volgende omstandigheden: — het is geen gewone geldlening (waardoor de liquiditeit van de vennootschap wordt vergroot), maar de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening; — die bestaande schuld was in de praktijk onverhaalbaar; — de transactie is verricht in het kader van de aanschaf (door verwerving van de aandelen) van het bedrijf; — dat bedrijf had geen reëel vermogen.

De beslissing van het hof, dat deze borgtocht niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1.

De toestemming van de echtgenoot voor een borgtocht Art. 1:88 lid 1 sub c BW eist voor de borgtocht aangegaan door een gehuwde borg de toestemming van diens echtgenoot op straffe van eventuele vernietiging van de borgtocht door laatstgenoemde. Dit vereiste geldt niet indien de borgstelling is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg. Deze uitzondering wordt thans nader uitgewerkt in lid 4 van art. 1:88 BW in die zin dat ook geen toestemming nodig is

214

voor een borgtocht door een gehuwde bestuurder van een NV of een BV, die daarvan alleen (of tezamen met zijn mede-bestuurders) de meerderheid der aandelen houdt, ook weer mits de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die NV of BV. Wanneer is er nu sprake van deze normale uitoefening van het bedrijf der vennootschap?

Die vraag vindt men uitvoerig behandeld in de conclusie van de Adv. Gen. onderdelen 6 en volgende. Uit de (door de Adv. Gen.) aldaar in de aanvang van onderdeel 6 genoemde jurisprudentie betreffende art. 1:88 lid 1 sub c BW trekt hij terecht de conclusie, dat de Hoge Raad een restrictieve uitleg van het begrip ‘normale uitoefening van zijn bedrijf’ voorstaat, omdat de gezinsbescherming voorop staat. Dit neemt niet weg, dat uit de toelichtende stukken blijkt, dat bij normale uitoefening met name ook is gedacht aan geldleningen, koop op afbetaling van voor deze uitoefening door de NV of BV bestemde zaken, waarvoor bij art. 1:88 lid 4 de bestuurder/aandeelhouder zich borg of garant stelt. Niettemin meent de Adv. Gen. dat onder dit begrip niet valt een samenstel van financiële transacties bijvoorbeeld teneinde een faillissement van het bedrijf te voorkomen.

Laten wij in dit licht de onderhavige casus bezien met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

2.

Wat was het karakter van de onderhavige transacties?

Kort gezegd kwam het hier op neer: Jo Stienstra, gehuwd met Stienstra-Fieten ging met zijn broers Henk en Jacques de volgende transactie aan, alles op 18 maart 1992.

Jo werd voor ƒ 1 enig aandeelhouder van Stienstra Brabant BV (hierna de BV) waarvan hij reeds directeur was, toen Henk nog enig aandeelhouder was.

De BV leende van een andere BV van Henk ƒ 200 000 waarvoor Jo zich met toestemming van Stienstra-Fieten borg stelde.

De BV had voorts reeds een huurschuld aan een BV van Jacques (de BV Soetelieve) ad ƒ 370 000; deze werd omgezet in een achtergestelde geldlening, waarvoor Jo zich eveneens naast de BV tegenover Soetelieve borg stelde, dit maal zonder toestemming van Stienstra-Fieten.

Laatstgenoemde riep daarna de nietigheid van deze borgtocht in, waartegenover Soetelieve beroep op de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 4 BW deed.

De Rechtbank en het Hof verwierpen dit beroep omdat de borgtocht t.b.v. Soetelieve niet geschiedde t.a.v. de normale uitoefening van het bedrijf der BV. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van Soetelieve BV. De Hoge Raad legt daarbij de nadruk op een aantal elementen: 1 In het kader van art. 1:88 BW is het beginsel van gezinsbescherming belangrijk (aldus ook de wetgever en de toelichting bij de wetgeving).

2 Met het vereiste voor de hier aan de orde uitzondering (art. 1:88 lid 1 sub c en lid 4 BW) is een wezenlijke beperking beoogd; uitgewerkt in punt 3, betekent dit: 3 De toestemming van de echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling, waarvoor zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht.

Dit alles toegepast op de onderhavige financiële transacties acht de Hoge Raad kennelijk doorslaggevend voor het niet toepasselijk zijn van de uitzondering van art. 1:88 lid 4 BW (en dus toestemming nodig) het feit, dat het in wezen ging om: A. de verwerving door Jo Stienstra van de aandelen van de BV voor ƒ 1 B. een BV zonder enig reëel eigen vermogen C. een geldlening, die slechts een omzetting van een bestaande schuld inhield en dus niet een geldlening, die de liquiditeit van de BV vergrootte.

215

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad wel degelijk oog had voor het feit dat een geldlening als een normale bedrijfsuitoefening kan worden beschouwd maar dan moet het wel gaan om een geldlening die de liquiditeit van de BV (het bedrijf) vergroot (sub C).

Voorts lijkt dat het feit dat de BV geen enkel reëel vermogen heeft ook van belang; het moet dus niet om een poging tot het vullen van een bodemloze put gaan, maar om een wezenlijk en reëel bedrijfsbelang (van een levensvatbaar bedrijf?).

3.

Conclusie Uit de argumenten die de Hoge Raad aanvoert om te komen tot het in casu niet toepasselijk zijn van het begrip ‘in de normale uitoefening van het bedrijf’ lijkt te volgen dat een geldlening wel degelijk onder de normale bedrijfsuitoefening kan vallen, maar dan moet het wel gaan om een wezenlijk bedrijfsbelang, kennelijk een (enigszins) objectief begrip. Dit geldt m.i. zowel voor art. 1:88 lid 1 sub c als voor lid 4 van dat artikel.

WMK Voetnoten Voetnoten [1]

Zie ook JOR 2000/113; red.

216

NJ 2006, 96: Toestemmingsvereiste art. 1:88 BW; uitzondering van lid 5: borgstelling ten behoeve van normale uitoefening van bedrijf van vennootsch...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juli 2005 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels Zaaknr: C04/109HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AT2632 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2005:AT2632, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 08-­‐‑07-­‐‑2005; ECLI:NL:PHR:2005:AT2632, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25-­‐‑03-­‐‑2005 Wetingang: BW art. 1:88; BW art. 1:89 Brondocument: HR, 08-07-2005, nr C04/109HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Toestemmingsvereiste art. 1:88 BW; uitzondering van lid 5: borgstelling ten behoeve van normale uitoefening van bedrijf van vennootschap?; maatstaf.

Niet als juist kan worden aanvaard de opvatting dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is. Als maatstaf geldt of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat aan dit vereiste niet is voldaan nu het ging om een situatie waarin de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, geschiedde in de situatie waarin bijzondere maatregelen nodig waren om de vennootschap en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor voortzetting van hun bedrijfsuitoefening.

SamenvattingNaar boven Thans verweerder in cassatie, directeur van de BV X. waarvan hij indirect alle aandelen houdt, heeft zich, zonder toestemming van zijn echtgenote, in privé borg gesteld voor een geldlening van de Bank aan X. Het hof heeft de vordering van de Bank op verweerder uit hoofde van de borgstelling afgewezen op de grond dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid is verstrekt niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort en toestemming van de echtgenote ontbreekt. Het middel betoogt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het hof heeft terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan. Duidelijk is dat het hof met de vaststellingen (a) dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van X. zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen en (b) dat de borgstelling van verweerder in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van X. te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekeningcourantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om X. en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de

217

voortzetting van hun bedrijfsuitoefening, en dat de omzetting van het rekeningcourantkrediet in een geldlening onder borgtocht van verweerder in dit kader geschiedde.

Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van X., voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hieraan kan niet afdoen dat, naar verweerder heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat X. het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van X. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt.

Partij(en)Naar boven Coöperatieve Rabobank Maastricht U.A., te Maastricht, eiseres tot cassatie, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Y., te M., verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

De beoordeling 4.1 In de overwegingen 2.1. tot en met 2.3. en 3.6. tot en met 3.8. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil kan worden uitgegaan.

Deze overwegingen zijn niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. a.

Y. houdt indirect alle aandelen van de X. Management Consulting Groep BV (hierna: X. Groep). b.

Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft Y. zich als borg jegens de Rabobank verbonden voor de betaling van al hetgeen de Rabobank blijkens haar administratie van de X. Groep te vorderen heeft of mocht hebben uit welke hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor Y. uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van ƒ 500 000. c.

Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van Y. d.

Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de Rabobank de door haar aan de X. Groep verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en haar gesommeerd om de opeisbare vordering per omgaande te betalen. e.

Op 2 november 2000 is de X. Groep failliet verklaard. f.

Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van Y. aan de Rabobank medegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor onder b vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend. g.

In eerste aanleg heeft de Rabobank uit hoofde van de borgtochtovereenkomst van Y. de betaling gevorderd van € 226 890,11 (ƒ 500 000) vermeerderd met wettelijke rente. h.

Y. heeft de vordering gemotiveerd bestreden. i.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis geconcludeerd dat Y. terecht een beroep doet op nietigheid van de borgstelling ex art. 1:89 BW. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

218

4.3 Het geschil in hoger beroep is geconcentreerd op de vraag of Y. toestemming van zijn echtgenote nodig had voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst. De Rabobank beantwoordt deze vraag ontkennend, terwijl Y. deze vraag bevestigend beantwoordt.

4.4 Het hof begrijpt dat de Rabobank in hoger beroep niet bestrijdt dat Y. in privé geen beroep of bedrijf uitoefent waarin borgstellingen verricht plegen te worden, maar dat zij vindt dat op grond daarvan niet kan worden geconcludeerd, zoals de rechtbank in r.o.

3.3. van het bestreden vonnis doet, dat de in art. 1:88 lid 1 sub c BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste zich niet voordoet. Met grief I klaagt de Rabobank erover dat de rechtbank aldus een te enge uitleg heeft gegeven aan deze bepaling. Te dien aanzien geldt het volgende.

4.4.1 Artikel 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot indien hij zich als borg verbindt, tenzij hij zulks doet 'in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf'.

4.4.2 Anders dan de Rabobank betoogt, wordt dit criterium volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad beperkt uitgelegd (zie o.a. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777 en HR 22 september 1995, NJ 1996, 521). In deze uitspraken is het criterium geformuleerd als borgtochten waarvan het aangaan 'voor het eigen beroep van de directeuraandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied'.

4.4.3 In hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat gesteld noch gebleken is dat Y. in privé een beroep of bedrijf uitoefent, waarin borgstellingen verricht plegen te worden.

4.4.4 Op grond van het voorgaande komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank namelijk dat de in art. 1:88 lid 1 sub c BW vermelde uitzondering op het toestemmingsvereiste zich in het onderhavige geval niet voordoet. Grief I faalt.

4.5 Met grief II stelt de Rabobank de vraag aan de orde of de in art. 1:88 lid 5, (voorheen lid 4) BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste, die hierna cursief zal worden weergegeven, zich hier voordoet. Te dien aanzien geldt het volgende.

4.5.1 Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist, mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

4.5.2 Het hof stelt voorop dat de wetgever met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Naar het oordeel van het hof is daarmee kennelijk bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.

4.5.3 In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. De Rabobank heeft voor een reeds verstrekte financiering aan de X. Groep een nieuwe voorwaarde gesteld, te weten de borgstelling door Y. in privé tot een maximum bedrag van ƒ 500 000. Het betreft dan ook geen gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de X. Groep worden vergroot, maar het gaat om de omzetting van een bestaande rekening-courant schuld (van ƒ 1 100 000) in een geldlening, waarvoor de Rabobank extra zekerheid heeft bedongen.

4.5.4 De borgstelling dient voorts te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de Rabo-bank aan de X. Groep (t.a.v. Y.) d.d. 12 oktober 1999 (prod. 6 eva).

Deze brief eindigt met de volgende passage: 'Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw

219

medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (…) De voorwaarden (…) Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaaft.'

4.5.5 Volgens de Rabobank is de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste ook voor deze situatie geschreven. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Immers, met deze borgstelling heeft Y. in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep een direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit voormelde brief blijkt dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstellingen. Dit brengt mee dat de borgtocht in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de X. Groep is geschied. Dit betekent dat de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste, zoals hiervoor cursief is weergegeven, zich hier niet voordoet. Grief II faalt eveneens.

4.5.6 Het bewijsaanbod van de Rabobank dat er ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen sprake was van een (dreigende) faillissementssituatie wordt bij die stand van zaken als niet terzake dienend gepasseerd.

4.5.7 Voor het overige zijn door de Rabobank geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar in algemene termen gestelde bewijsaanbod als te vaag gepasseerd dient te worden.

4.6 Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank, namelijk dat Y. toestemming nodig had van zijn echtgenote voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst, zodat de echtgenote van Y. terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid van de borgstelling ex art. 1:89 BW. De vordering van de Rabobank komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

4.7 De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Inleiding 1 U. (hierna: 'Y.') heeft zich bij overeenkomst van 28 oktober 1999 jegens de Coöperatieve Rabobank Maastricht U.A. (hierna: 'Rabobank') borg gesteld voor de verplichtingen van X. Management Consulting Groep BV (hierna: 'de X. Groep') tot een bedrag van NLG 500 000. De Rabobank heeft Y. op grond van deze borgtocht aangesproken tot betaling van NLG 500 000. Y. verweert zich door te stellen dat op grond van art. 1:88 BW de toestemming van zijn echtgenote nodig was en dat zij derhalve terecht de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen. Y. miskent echter dat — zoals Rabobank met grief II aan de orde heeft gesteld — gelet op art. 1:88 lid 5 BW toestemming van zijn echtgenote niet nodig was.

2 Het Hof overweegt in rov. 4.5.1 tot en met 4.5.7 ten aanzien van grief II van de Rabobank — samengevat — als volgt. Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat de toestemming voor een rechtshandeling bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist, mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

De wetgever heeft met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' in art. 1:88 lid 5 BW een wezenlijke beperking beoogd. Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale

220

bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Y. heeft met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit de brief van de Rabobank aan de X. Groep d.d. 12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstelligen. Dit brengt mee dat de borgstelling in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de X. Groep is geschied.

Klachten 3 Ten onrechte althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede wijze, heeft het Hof het door Rabobank met grief II gedane beroep op art. 1:88 lid 5 BW verworpen door te overwegen als vermeld in rov. 4.5.2 tot en met 4.5.7, leidend tot de overweging aan het slot van rov. 4.5.5 dat de borgstelling in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de X. Groep is geschied. Deze algemene klacht wordt in de hiernavolgende subonderdelen (a) tot en met (f) nader uitgewerkt. a.

Ten onrechte overweegt het Hof in rov. 4.5.2 dat met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort. Blijkens deze overweging en ook overigens blijkens zijn overwegingen in rov. 4.5.2 tot en met 4.5.7, miskent het Hof dat de kennelijke bedoeling van de wetgever is dat op grond van art. 1:88 lid 5 BW de toestemming van de andere echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (zie HR 14 april 2000, NJ 2000, 689, rov. 3.4). Anders dan het Hof overweegt, is het criterium niet of de handeling zelf (lees: de borgstelling) tot de normale bedrijfshandelingen behoort. Bij de vraag naar de toepasselijkheid van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW gaat het er om of de handeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt (lees: de door de Rabobank aan de X. Groep verstrekte financiering) tot de normale bedrijfshandelingen behoort. Door dit te miskennen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. b.

Het Hof baseert het bestreden oordeel uitsluitend op overwegingen omtrent het karakter van de borgstelling (namelijk dat Y. met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering heeft aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep direct financieel voordeel opleverde en dat de borgstelling een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstelligen, zie rov. 4.5.5). Hiermee heeft het Hof dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het er in verband met de toepasselijkheid van de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW niet om gaat of de borgstelling tot de normale bedrijfshandelingen behoort, maar of de financiering waarvoor de borgtocht wordt verstrekt tot de normale bedrijfshandelingen behoort. c.

Uit de parlementaire behandeling van (thans) art. 1:88 lid 5 BW blijkt dat 'de bepaling het oog heeft' op 'bankkredieten' (Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), p. 35).

Y. heeft zich borg gesteld voor een bankkrediet Voor zover het Hof heeft miskend dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art.

1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, heeft het Hof zijn oordeel dat genoemde uitzondering op de borgstelling voor het bankkrediet aan de X. Groep niet van toepassing is, onvoldoende gemotiveerd. Rabobank heeft gesteld dat de kredietfaciliteit waarvoor Y. zich borg stelde, werd verleend in het kader van de normale — reeds bestaande — bedrijfsfinanciering (MvG, nr. 24), dat in de desbetreffende kredietovereenkomst is bepaald: 'Bestedingsdoel: De rekeninghouder zal het krediet

221

uitsluitend mogen aanwenden voor de financiering van zijn bedrijfsuitoefening of beroepsuitoefening', en dat er vanuit moet worden gegaan dat het krediet ook uitsluitend daarvoor is gebruikt (Akteverzoek houdende overlegging van een productie, d.d. 28 januari 2003, nr. 2 en de daarbij gevoegde productie, p. 2; Pleitnota Mr Witte in appel, nr. 13–18). Voorts heeft de Rabobank gesteld dat het vragen van privézekerheid van de ondernemer conform gebruikelijke bancaire praktijk is (CvR, nr. 14). Deze stellingen zijn door het Hof niet verworpen, zodat veronderstellenderwijze van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het licht van het aldus ten processe vaststaande feiten dat het ging om borgstelling voor een normale, door de Rabobank reeds verleende, bedrijfsfinanciering die uitsluitend voor de bedrijfsuitoefening van de X. Groep is gebruikt en de borgstelling door Y. in privé geschiedde conform de gebruikelijke bancaire praktijk, valt zonder nadere toelichting — die in het bestreden arrest echter ontbreekt — niet in te zien dat de borgstelling niet is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de X. Groep. d.

Het Hof overweegt in rov. 4.5.3 dat de door de Rabobank verstrekte financiering geen gewone geldlening betrof waardoor de liquiditeiten van de X. Groep werden vergroot, maar de omzetting van een bestaande rekening-courant schuld in een geldlening, waarvoor de Rabobank extra zekerheid heeft bedongen. Deze overweging vormt geen voldoende motivering van het bestreden oordeel van het Hof, omdat zonder nadere toelichting — die in het bestreden arrest echter ontbreekt — niet valt in te zien dat deze omstandigheden, die er in de kern op neer komen dat de bestaande rekening-courant schuld van de X. Groep werd vastgelegd in een nieuwe kredietovereenkomst waarbij de omvang van de schuld aan de bank niet toenam en een borgtocht werd toegevoegd, zouden meebrengen dat de borgstelling niet is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de X. Groep. De overweging dat door de financiering de liquiditeiten van de X. Groep niet werden vergroot, is ook overigens onbegrijpelijk aangezien op grond van de stellingen van Y. ten processe vast staat dat de bank in de loop van 1999 de kredietlimiet heeft laten oplopen tot NLG 2 000 000 (CvA, p. 2), hetgeen derhalve een vergroting van de liquiditeiten van de X. Groep inhield, en blijkens rov. 4.5.3 vast staat dat de financiering waarvoor Y. zich borg stelde, de vastlegging van deze rekening-courant schuld in een kredietovereenkomst betrof. De overweging dat de Rabobank extra zekerheid heeft bedongen, is eveneens onbegrijpelijk, aangezien op grond van de stellingen van Y. ten processe vast staat, dat Y. reeds op 27 juli 1999 een eerste borgtochtovereenkomst heeft getekend, die geldig was voor een maand en nadien 'nogmaals een aantal maanden is verlengd' (CvA, p. 3 bovenaan) en aangezien de slotzin van de passage uit de brief van Rabobank aan de X. Groep d.d. 12 oktober 1999 (geciteerd in rov. 4.5.4 van het bestreden arrest) luidt: 'Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd' (onderstreping toegevoegd, adv.). e.

Het Hof overweegt in rov. 4.5.5 dat Y. met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering heeft aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep direct financieel voordeel opleverde. Deze overweging vormt geen voldoende motivering van het bestreden oordeel van het Hof en wel — behalve om de in sub-onderdeel (b) aangegeven reden, ook — om de volgende redenen. Dat Y. aansprakelijkheid voor een vordering heeft aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen is vermeld in de laatste volzin van sub-onderdeel (d). Dat tegenover de borgstelling door Y. geen prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep direct financieel voordeel opleverde, is onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.6 van het vonnis van de Rechtbank Maastricht van 28 maart 2002, op grond waarvan ten processe vast staat dat de bestaande rekening-courant schuld van de X. Groep op 19 juli 1999 voor Rabobank niet meer acceptabel was, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat de (gecontinueerde) financiering een direct financieel voordeel opleverde ten opzichte van de bestaande situatie waarin de Rabobank de rekening-courant schuld van de X. Groep niet langer accepteerde. f.

222

Het Hof overweegt in rov. 4.5.5 dat uit de brief van de Rabobank aan de X. Groep d.d.

12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstelligen. Deze overweging vormt geen voldoende motivering van het bestreden oordeel van het Hof en wel — behalve om de in sub-onderdeel (b) aangegeven reden, ook — om de volgende reden. Het is niet duidelijk wat het Hof bedoelt met de 'turn around' van de X. Groep. Derhalve is met deze overweging niet voldaan aan de eis dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Voor zover het Hof met deze overweging zou bedoelen dat het verkrijgen door de X. Groep van de (gecontinueerde) financiering absoluut nodig was om een faillissement te voorkomen, geldt dat de overweging van het Hof in rov. 4.5.6 dat het bewijsaanbod van Rabobank dat er ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen sprake was van een (dreigende) faillissementssituatie als niet ter zake dienend wordt gepasseerd, onbegrijpelijk is, aangezien beide overwegingen dan in strijd met elkaar zijn, hetgeen betekent dat het Hof het bewijsaanbod gedaan door Rabobank in CvR, nr. IV 2 (p. 9) op onvoldoende gemotiveerde gronden heeft gepasseerd.

4 Als één of meer van deze klachten slaagt, kunnen ook rov. 4.6 en 4.7 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand blijven.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Bank — heeft bij exploot van 11 december 2000 verweerder in cassatie — verder te noemen: Y. — gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Y. te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Bank te betalen een bedrag van € 226 890,11 (ƒ 500 000), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, zulks met veroordeling van Y. in de kosten van het geding, die van het conservatoire beslag daaronder begrepen.

Y. heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 maart 2002 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 9 december 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2002, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Y. houdt indirect alle aandelen van X. Management Consulting Groep BV (hierna: X.). ii.

Op 19 juli 1999 heeft de Bank een brief aan X. geschreven ter attentie van Y., waarin de Bank constateerde dat er op een rekening-courantrekening een debetsaldo stond van ƒ 2 032 605,14, hetgeen voor de Bank niet meer acceptabel was. De Bank schrijft in deze brief verder: 'Wij hebben daarom besloten, uitgaande van een gewenste continuïteit van 'de X. Groep', voor de korte termijn enkele aanvullende voorwaarden te stellen. Wij gaan er verder van uit dat binnen redelijk tijdsbestek de financiering op structurele wijze geherfinancierd kan worden.' De Bank heeft verder in dat schrijven een aantal voorwaarden en afspraken geformuleerd. Een daarvan hield in dat Y. zich in privé borg zou stellen voor een bedrag van minimaal ƒ 1 000 000. Op basis van die voorwaarden en

223

afspraken verwachtte de Bank de tijd, benodigd om te komen tot een structurele oplossing van de bestaande liquiditeitsproblemen, te overbruggen zonder de continuïteit van de X.-groep aan te tasten. iii.

Op 12 oktober 1999 heeft de Bank zich tot X. ter attentie van Y. gewend met een schrijven waarin zij weergaf wat in een gesprek tussen de Bank en onder anderen Y. was besproken in een vergadering van 6 oktober 1999. Die vergadering vond volgens de Bank plaats in vervolg op de gesprekken die zij al geruime tijd voerde om te komen tot een meer normale bancaire relatie waarbij het streven van de Bank er vooral op was gericht te komen tot een bancair verantwoorde structurele financiering en integrale inperking van de overstand. Verder wordt in dat schrijven verwezen naar een bespreking welke met Y. op 1 september 1999 had plaatsgevonden en diende als basis van een kredietvoorstel. De Bank heeft in dat schrijven geconcludeerd dat het bedrijf van X./Y. op dat moment bancair niet financierbaar was, maar dat de Bank na ampel beraad toch bereid was onder een aantal absolute voorwaarden verdere financiering te verstrekken.

Een van die voorwaarden was de handhaving van de privé-betrokkenheid van Y. door middel van een borgtocht.

Deze brief eindigt met de volgende passage: 'Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (…) De voorwaarden (…) Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd.' iv.

Bij schrijven van 13 oktober 1999 heeft de Bank zich wederom tot X. gewend. In dat schrijven wordt verwezen naar een onderhoud van 6 oktober 1999, waarin aan de orde werd gesteld de korte-termijnfinanciering ten behoeve van de herfinanciering van de overstand op de rekening-courant. De Bank bood X. bij dat schrijven een financieringsvoorstel aan dat geldig was tot en met 27 oktober 1999. Dat voorstel is op 15 oktober 1999 voor akkoord ondertekend door X. De bijlage 'Verdere uitwerking financieringsvoorstel', behorende bij het financieringsvoorstel vermeldt onder het kopje 'Nieuwe zekerheid' 'Borgstelling ad maximaal ƒ 500 000 door Y. (bedrag is gebaseerd op 50% van het volgens de bank blanco gedeelte in de financiering).' v.

Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft Y. zich als borg jegens de Bank verbonden voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van X. te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor Y. uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van ƒ 500 000. vi.

Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van Y. vii.

Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de Bank de door haar aan X. verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en X. gesommeerd de opeisbare vordering per omgaande te betalen. viii.

Op 2 november 2000 is X. failliet verklaard. ix.

Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van Y. aan de Bank meegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend.

3.2 De Bank vordert in deze procedure betaling uit hoofde van de borgtochtovereenkomst.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Y. terecht een beroep doet op nietigheid van de borgstelling op grond van art. 1:89 BW, en heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

224

In cassatie is nog slechts aan de orde het oordeel van het hof over grief II van de Bank, waarin de Bank de vraag aan de orde stelde of de in art. 1:88 lid 5 (voorheen lid 4) BW vermelde uitzondering op het toestemmingsvereiste zich in het onderhavige geval voordoet. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

In zijn arrest van 14 april 2000, nr. C98/266, NJ 2000, 689, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de betrokken bepaling onder meer overwogen: 'Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88 (…) komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden 'mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.'

3.3 Het hof heeft, na in rov. 4.5.1 de inhoud van art. 1:88 lid 5 te hebben weergegeven, in rov. 4.5.2 vooropgesteld 'dat de wetgever met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Naar het oordeel van het hof is daarmee kennelijk bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.'

In rov. 4.5.3 en 4.5.4 heeft het hof vervolgens enige van belang zijnde feiten vastgesteld, te weten: a.

De Bank heeft voor een reeds verstrekte financiering aan X. een nieuwe voorwaarde gesteld, te weten borgstelling door Y. in privé tot een maximum bedrag van ƒ 500 000.

Het betreft dan ook geen gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van X. worden vergroot, maar het gaat om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld (van ƒ 1 100 000) in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen. (rov. 4.5.3) b.

De borgstelling dient te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de Bank aan X. (t.a.v. Y.) van 12 oktober 1999, hiervóór in 3.1 vermeld onder (iii), en in het bijzonder de daar geciteerde slotpassage.

In rov. 4.5.5 verwerpt het hof de opvatting van de Bank dat de in art. 1:88 lid 5 neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste voor deze situatie is geschreven.

Immers, aldus het hof, met deze borgstelling heeft Y. in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk X. een direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit de brief van 12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van X. te bewerkstelligen. Dit brengt mee, aldus nog steeds het hof, dat de borgtocht in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van X. is geschied.

3.4 Onderdeel 3.a signaleert op zichzelf terecht dat in rov. 4.5.2 niet direkt duidelijk is waarop de woorden 'de handeling zelf' slaan. Echter, mede gezien de discussie die in de gedingstukken in verband met grief II is gevoerd over dat arrest, moet worden aangenomen dat het hof in deze rechtsoverweging aansluiting heeft gezocht bij de hiervoor in 3.2 aangehaalde overweging uit het arrest van 14 april 2000 en dat het hof in overeenstemming daarmee met de woorden 'de handeling zelf' niet doelt op de borgstelling, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt.

Hieraan kan niet afdoen dat het hof voor dit oordeel in rov. 4.5.5 mede belang heeft gehecht aan omstandigheden die de borgstelling betreffen. Het hof heeft kennelijk een zodanig verband aanwezig geacht tussen de borgstelling en de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, dat ook de bedoelde omstandigheden betreffende de

225

borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de gang van zaken, zoals deze naar voren komt uit de door het hof als vaststaand aangenomen feiten (zie hiervóór, 3.1) ook niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 3.a en 3.b, die beide ten aanzien van rov. 4.5.2–4.5.7 van een andere lezing uitgaan dan hiervoor als juist is aangemerkt, kunnen derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel 3.c neemt met een beroep op de in punt 8 van de conclusie van de ProcureurGeneraal aangehaalde passage uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 lid 5, tot uitgangspunt dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 in beginsel steeds van toepassing is. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard.

Het hof heeft, zoals in 3.4 reeds aan de orde kwam, terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan.

De gronden die het hof voor dit oordeel heeft aangevoerd, moeten worden bezien tegen de achtergrond van de door het hof (deels met verwijzing in rov. 4.1 naar rov. 3.6–3.8 van de rechtbank) als vaststaand aangemerkte feiten, hiervóór in 3.1 weergegeven onder (ii)—(iv).

In het licht hiervan is duidelijk dat het hof met de vaststellingen a. dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van X. zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen (in rov. 4.5.5 doelt het hof hierop met de woorden 'zonder dat daartegenover een prestatie stond die [Y.] respectievelijk [X.] een direct financieel voordeel opleverde') en b. dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van X. te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om X. en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening (door het hof aangeduid als 'de turn around van [X.] bewerkstelligen'), en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van Y. in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van X., voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hieraan kan niet afdoen dat, naar Y. heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat X. het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van X. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt. Anders dan in onderdeel 2.d wordt betoogd, is de vaststelling van het hof dat de Bank voor de nieuwe geldlening 'extra zekerheid' heeft bedongen, ook niet onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Y. dat hij reeds op 27 juli 1999 een eerste borgtochtovereenkomst heeft getekend, die geldig was voor een maand en nadien nogmaals een aantal maanden is verlengd. Het hof heeft hierin kennelijk niet meer dan een tijdelijke noodmaatregel gezien, vooruitlopend op de meer uitgewerkte regeling die uiteindelijk tot stand is gekomen.

Op dit een en ander stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklachten van onderdeel 3.c af, evenals de motiveringsklachten van de onderdelen 3.d–f die gericht zijn

226

tegen het oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van X. De in onderdeel 3.f aangevoerde klacht tegen het passeren van het bewijsaanbod van de Bank (rov. 4.5.6) behoeft geen behandeling, omdat blijkens het vorenoverwogene de voorwaarde waaronder deze klacht is aangevoerd, niet is vervuld.

3.6 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat onderdeel 4, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling behoeft.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Y. begroot op € 1159,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De vaststaande feiten in deze zaak zijn de volgende.[1] Verweerder in cassatie, verder te noemen: X., houdt indirect alle aandelen van X. Management Consulting Groep BV (hierna: X. Groep).

Bij onderhandse akte van 28 oktober 1999 heeft Y. zich als borg jegens eiseres tot cassatie, verder te noemen: de bank, verbonden voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van X. Groep te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook. Het bedrag waarvoor Y. uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken is in voormelde akte beperkt tot een bedrag van ƒ 500 000.

Deze borgstelling is niet mede ondertekend door de echtgenote van Y. Bij brief van 31 oktober 2000 heeft de bank de door haar aan X. Groep verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en X. Groep gesommeerd de opeisbare vordering per omgaande te betalen.

Op 2 november is X. Groep failliet verklaard.

Bij brief van 2 november 2000 heeft de echtgenote van Y. aan de bank medegedeeld dat zij de nietigheid inroept van de hiervoor vermelde borgtochtovereenkomst, omdat zij niet de daarvoor vereiste toestemming heeft verleend.

2 In het onderhavige geding vordert de bank van Y. uit hoofde van de borgtochtovereenkomst betaling van € 226 890,11 (ƒ 500 000) vermeerderd met wettelijke rente. Y. heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Voorzover in cassatie van belang heeft Y. zich beroepen op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst door zijn echtgenote ex artikel 1:89 BW wegens het ontbreken van haar toestemming tot het aangaan van de borgtocht (artikel 1:88 BW).

3 Bij vonnis van 28 maart 2002 heeft de rechtbank te Maastricht de vordering van de bank afgewezen. De rechtbank volgde Y. in zijn stelling dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 5[2] BW zich in casu niet voordeed, nu de borgtocht niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap zoals in die bepaling geëist.

4 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank hoger beroep ingesteld. Met haar grieven bestreed zij de beslissing van de rechtbank dat de borgstelling door Y. niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van X. Groep. Y. heeft de grieven van de bank bestreden.

5 Bij arrest van 9 december 2003 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover dit aan het oordeel van het hof was onderworpen.

227

De motivering van het arrest komt hierna, bij de bespreking van het daartegen gerichte cassatiemiddel, aan de orde.

6 Tegen het arrest van het hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 Onderdeel 3a (de onderdelen 1 en 2 bevatten geen klachten) verwijt het hof in r.o. 4.5.2 tot en met 4.5.7 te zijn uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat bij de vraag of de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is, beslissend is of de borgstelling zelf tot de normale bedrijfshandelingen behoort. Onderdeel 3b klaagt er (kennelijk subsidiair) over dat het hof zijn oordeel dat niet voldaan is aan de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW uitsluitend baseert op overwegingen omtrent het karakter van de borgstelling en niet op overwegingen betreffende het karakter van de financiering, zodat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Het hof heeft overwogen: '4.5.2.

Het hof stelt voorop dat de wetgever met het begrip 'normale bedrijfsuitoefening' een wezenlijke beperking heeft beoogd. Naar het oordeel van het hof is daarmee kennelijk bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voor waarden schept.

4.5.3.

In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. De Rabobank heeft voor een reeds verstrekte financiering aan de X. Groep een nieuwe voorwaar de gesteld, te weten borgstelling door Y. in privé tot een maximum bedrag van ƒ 500 000. Het betreft dan ook geen gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van de X. Groep worden vergroot, maar het gaat om de omzetting van een bestaande rekening-courant schuld (van ƒ 1 100 000) in een geldlening, waarvoor de Rabobank extra zekerheid heeft bedongen.

4.5.4.

De borgstelling dient voorts te worden bezien in het licht van de daaraan voorafgaande brief van de Rabobank aan de X. Groep (t.a.v. Y.) d.d. 12 oktober 1999 (prod. 6 cva).

Deze brief eindigt met de volgende passage: 'zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een groot aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (…). De voorwaarden (…)

Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaaft.'

'4.5.5.

Volgens de Rabobank is de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste ook voor deze situatie geschreven. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Immers, met deze borgstelling heeft Y. in privé een op hem verhaalbare vordering aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep een direct financieel voordeel opleverde. Daar komt bij dat uit voormelde brief blijkt dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstelligen. Dit brengt mee dat de borgtocht in dit geval niet kan gelden als een rechtshandeling welke ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de X. Groep is geschied. Dit betekent dat de in art. 1:88 lid 5 BW neergelegde uitzondering op het toestemmingsvereiste, (…) zich hier niet voordoet (…).'

Beide klachten falen naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de geciteerde rechtsoverwegingen er geen blijk van geven dat het hof van de door onderdeel 3a gewraakte rechtsopvatting is uitgegaan. Met name blijkt niet dat het hof met de door het hof in r.o. 4.5.2 onderstreepte woorden de borgtocht heeft bedoeld en

228

niet de rechtshandeling voor de nakoming waarvan de borgtocht tot zekerheid strekt.

Integendeel heeft het hof in r.o. 4.5.2 klaarblijkelijk de overweging van de Hoge Raad (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK) willen parafraseren 'dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waar voor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.'

Zie ook mijn conclusie voor dat arrest onder 9: 'Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept.'

Het hof heeft klaarblijkelijk een en ander overgenomen.

Voorts bespreekt het hof in de r.o. 4.5.3 t/m 4.5.5 niet zozeer het karakter en de achtergrond van de borgtocht als wel die van de geldleningovereenkomst ten behoeve waarvan de borgtocht werd aangegaan.

8 Onderdeel 3c bevat een gemengde rechts-/motiveringsklacht en verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de stellingen van de bank dat het hier gaat om een 'bankkrediet' en dat de bepaling van (inmiddels) het vijfde lid van artikel 1:88 BW blijkens de wetsgeschiedenis van (toen nog) het vierde lid van art. 1:88 BW in het bijzonder het oog heeft op bankkredieten. Het onderdeel wijst op de Memorie van Antwoord 1 bij de Invoeringswet Nieuw BW, Aanpassing Burgerlijk Wetboek (p. 35) waar de Minister stelde: 'Artikel 88 lid 4. Ter inleiding van de beantwoording der vragen waartoe deze bepaling aanleiding geeft, wil ik opmerken dat zij in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV. Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak 'omzetting' van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciĂŤle of fiscale overwegingen.'

De rechtsklacht faalt naar mijn mening, omdat noch uit de tekst van artikel 1:88 lid 5, noch uit de door het middel aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis (hierboven geciteerd) volgt dat een bankkrediet steeds onder de uitzondering van die bepaling valt.

Ook indien het gaat om borgstelling voor de terugbetaling van een bankkrediet geldt de eis van art. 1:88 lid 5 dat deze moet zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de kredietnemer, zodat het hof terecht heeft getoetst of daaraan in dit geval was voldaan. De uitkomst van die toets in het onderhavige geval is voor het hof negatief uitgevallen op grond van een aantal bijzondere omstandigheden, zie de hierboven geciteerde r.o. 4.5.3 t/m 4.5.5. Deze omstandigheden maken voldoende duidelijk dat en waarom volgens het hof de rechtshandeling in het kader waarvan de onderhavige borgstelling werd verleend, niet is te beschouwen als een 'alledaags' bankkrediet als bedoeld in de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve. Zie ook hierna bij de behandeling van de onderdelen 3d t/m 3f.

9

Â

229 Â

Onderdeel 3d bevat allereerst de klacht dat 's hofs overweging dat de door de bank verstrekte financiering geen gewone geldlening betrof waardoor de liquiditeiten van X. Groep werden vergroot, maar de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de bank extra zekerheid heeft bedongen geen voldoende motivering vormt van het bestreden oordeel van het hof.

Deze klacht faalt omdat de omstandigheid dat het geen gewone geldlening betreft (waardoor de liquiditeiten van de vennootschap worden vergroot) maar de omzetting van een bestaande schuld in een geldlening wel degelijk kan bijdragen tot het oordeel dat een borgtocht voor een dergelijke rechtshandeling niet kan worden beschouwd als geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Zie HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 m.nt. WMK. Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de overweging dat door de financiering de liquiditeiten van X. Groep niet werden vergroot, nu de bank in de loop van 1999 de kredietlimiet heeft laten oplopen tot ƒ 2 000 000 hetgeen derhalve een vergroting van de liquiditeiten van X. Groep inhield.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof zich kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft gericht op de wijze waarop de reeds bestaande rekeningcourantschuld tot stand was gekomen en op de vraag of het ontstaan van die schuld de liquiditeit van de vennootschap (indertijd) heeft vergroot, doch heeft gekeken naar de financieringsafspraak waarvan de borgstelling door Y. onderdeel uitmaakte, te weten de overeenkomst die partijen hebben gesloten in oktober 1999 op basis van het financieringsvoorstel van de bank van 13 oktober 1999 (zie prod. 7 bij concl. v. antw.).

Ten slotte klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van de overweging dat de bank extra zekerheid heeft bedongen, aangezien Y. reeds op 27 juli 1999 een eerste borgtocht-overeenkomst heeft getekend, die geldig was voor een maand en nadien nogmaals een aantal maanden is verlengd, en aangezien de slotzin van de passage uit de brief van de bank aan X. Groep d.d. 12 oktober 1999 (geciteerd in r.o. 4.5.4 van het arrest van het hof) luidt: 'Privé betrokkenheid middels borg tocht blijft gehandhaafd.'.

Ook deze klacht faalt. In het licht van de gedingstukken is geenszins onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de onderhavige bij akte van 28 oktober 1999 doorY. aangegane borgstelling voor de bank een nieuwe zekerheid voor een reeds bestaande schuld van X. Groep vormde. Daaraan doet naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof niet af dat de onderhavige borgstelling werd voorafgegaan door een eerdere borgstelling, aangezien ook die eerdere borgstelling blijkens de stukken van het geding en de stellingen van partijen eerst werd aangegaan op het moment dat die schuld reeds bestond, en bovendien de bepaalde tijd waarvoor die eerdere borgstelling was aangegaan, inmiddels was verstreken. Zie de conclusie van antwoord p. 2/3 en de conclusie van dupliek p. 2, voorlaatste en laatste alinea, p. 3, eerste alinea en p. 4, 2e alinea. De daar door Y. betrokken stellingen ten aanzien van de eerdere borgtocht zijn door de bank niet bestreden. Integendeel heeft de bank bij conclusie van repliek (nr. 13) gesteld dat de oorspronkelijke borgtochtovereenkomst dateert van 27 juli 1999 en dat de bank een aanvullende zekerheid van Y. verlangde van toen minimaal ƒ 1 000 000, inmiddels verlaagd tot ƒ 500 000. Zie voorts de brief van de bank d.d. 19 juli 1999 (prod. 5 bij cva), waarin de bank meedeelt dat 'de debetstand, thans groot ƒ 2 032 605,14 op rekening courant no. 1313.77.701 voor onze bank niet meer acceptabel is' en waarin de bank voorts meedeelt te hebben besloten 'uitgaande van een gewenste continuïteit van 'de X. Groep', voor de korte termijn enkele aanvullende voorwaarden te stellen.' De brief vervolgt dan: 'De volgende voorwaarden en afspraken zullen van toe passing zijn: a. voor de lopende verplichtingen van X. bij onze bank zal: * () * een borgstelling vanuit privé groot minimaal ƒ 1 000 000 door u worden afgegeven. b. (…)

230

c. (…) (etc.)'

Tegen de achtergrond van een en ander wordt 's hofs oordeel dat het bij de onderhavige borgstelling van 28 oktober 1999 gaat om nieuwe zekerheid voor een bestaand krediet evenmin onbegrijpelijk door de in de brief van de bank van 12 oktober 1999 voorkomende formulering 'Privé betrokkenheid middels borgtocht blijft gehandhaafd.', zoals het onderdeel wil. Het gebruik van het woord 'blijft' verwijst immers kennelijk naar het feit dat de bank reeds eerder (in juli 1999) borgstelling door Y. als nieuwe voorwaarde voor de bestaande overstand had geëist. Te wijzen valt in dit verband nog op het financieringsvoorstel van 13 oktober 1999 (prod. 7 bij cva), waarin op p. 4 onder het kopje 'Nieuwe zekerheid' wordt vermeld: Borgstelling ad maximaal ƒ 500 000 door Y.'.

10 Onderdeel 3e acht onbegrijpelijk de overweging van het hof in r.o. 4.5.5 dat Y. met de borgstelling in privé een op hem verhaalbare vordering heeft aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk de X. Groep direct financieel voordeel opleverde.

Voorzover de klacht luidt dat de overweging onbegrijpelijk is omdat er reeds eerder een borgstelling had plaatsgevonden, faalt deze. Zoals bij de behandeling van het vorige onderdeel uiteengezet, ging het ook bij de eerdere borgstelling om aanvullende zekerheid voor een reeds bestaande schuld. Het hof heeft met het woord 'voordien kennelijk en niet onbegrijpelijk gedoeld op de periode vóór het aangaan van de eerste borgtocht, te weten vóór 27 juli 1999.

Voorzover de klacht luidt dat de bestreden overweging van het hof onbegrijpelijk is omdat tegenover de borgstelling wèl een direct financieel voordeel stond, te weten continuering van de financiering, faalt zij m.i. eveneens. Het hof heeft m.i. met deze overweging niet meer of anders bedoeld dan hetgeen het reeds had overwogen in r.o.

4.5.3, te weten dat de liquiditeit van de vennootschap door deze continuering van de financiering niet werd vergroot. Zoals reeds opgemerkt bij de behandeling van onderdeel 3d kan die omstandigheid bijdragen tot het oordeel dat geen sprake is van een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening.

11 Onderdeel 3f ten slotte bevat de klacht dat niet duidelijk is wat het hof bedoelt met de 'turn around' van X. Groep, waar het in r.o. 4.5.5 overweegt dat uit de brief van de bank d.d. 12 oktober 1999 blijkt dat de borgstelling van Y. een absolute voorwaarde vormde om de turn around van de X. Groep te bewerkstelligen.

Ook deze klacht is m.i. niet gegrond, nu uit de stukken van het geding voldoende duidelijk blijkt wat het hof — in navolging van partijen in hun correspondentie en in de gedingstukken — met deze term heeft bedoeld. Ik wijs op de brief van de bank van 12 oktober 1999 (prod. 6 bij CVA), waaruit ik de volgende passage citeer: 'De huidige overstand is volgens uw informatie grotendeels veroorzaakt door investeringen o.a. in Heerenveen, het callcentrum te Heerlen (totaal iets meer dan 1 mln) en exorbitante vertraging in de afwikkeling/ontvangst van de laatste 20% van toegekende ESF subsidies 1997. Ons inziens speelt tevens dat het uitgavenpatroon ten opzichte van de verwachte inkomsten in de tijd een grote mismatch laat zien. Mede hierdoor is de situatie ontstaan dat het bedrijf en daardoor ook de bank achter de feiten blijft aanlopen. Deze situatie is volstrekt onacceptabel en dient doorbroken te worden.

Gesproken is tevens over het afstoten en liquide maken van branche vreemde activiteiten. Enerzijds daar er een grote behoefte is aan liquide middelen anderzijds is de insteek van de bank vanaf het begin financiering van de core business geweest. Hiertoe zijn door u al stappen ondernomen met X. (…) en de administratie BV. Gesteld werd dat het call centrum an sich geen branchevreemde activiteit is omdat hier alleen opleidingscapaciteit is gekocht en geen apart call centrum. Wij blijven echter van mening dat het call centrum geen core business is en dat het nooit de intentie van de bank is geweest dit te financieren. Wij vinden dat de liquiditeiten die daarmee gemoeid zijn beter in de directe bedrijfsvoering tot hun recht waren gekomen. Wij geven u dringend in

231

overweging het callcentrum af te stoten en de daaruit voortvloeiende liquiditeiten aan te wenden voor X. MCG BV. Aan de orde kwam tevens de huidige onoverzichtelijke ondernemingsstructuur. De voordelen van de huidige BV structuur wegen, zoals de heer Wolting verwoordde, niet op tegen de kosten en nadelen hiervan. Voor de bank is het evident dat elke rechtspersoon apart bekeken wordt en niet gecompenseerd kan worden met elkaar. Wij hebben begrepen dat afgelopen maandag 11 oktober met alle directeuren van de diverse business units is gesproken. Dit moet leiden tot opheffing van vele BV's en integratie hiervan in MCG. Al met al wordt onder auspiciën van uw accountant het bedrijf gereorganiseerd. De inzet hiervan is kostenbeheersing, bevorderen inzichtelijkheid en strategische expansie, d.w.z. elk project apart op haalbaarheid winst en kasstroom bekijken. (…)

De liquiditeit blijft echter vooralsnog het probleem. (…)

Zoals gesteld is uw bedrijf momenteel niet bancair financierbaar. Anderzijds is sprake van een bancaire stand en, het meest belangrijke, de wil en intentie van u, uw medewerkers en uw accountant om een turn around te bewerkstelligen. Nadrukkelijk werd ons verzocht onze medewerking hierin te verlenen. Na ampel intern beraad en onder een aantal absolute voorwaarden zijn wij bereid grotendeels aan uw wensen tegemoet te komen. (…)'

Een van de in de laatst geciteerde alinea bedoelde 'absolute voorwaarden' was de onderhavige borgstelling door Y. Tevens valt te wijzen op de brief van 29 december 1999 (prod. 14 bij cv): 'Naar aanleiding van de gesprekken, de financiële situatie van uw bedrijf etc., is het bedrijf een reorganisatieproces ingegaan die uiteindelijk per 01 januari 2000 zal leiden tot een meer inzichtelijke bedrijfsstructuur. De daaruit voortvloeiende prognoses en liquiditeitsontwikkelingen zijn opnieuw bekeken en door uw accountant doorgerekend. (…) (…)

Wij constateren echter dat er reeds diverse stappen door het bedrijf zijn ondernomen.

Wij zijn dan ook bereid de huidige situatie en kredietfaciliteit onder voorwaarden te verlengen tot 1 februari 2000. De voorwaarden zijn dat wij voor 15 januari 2000 alle gegevens, met name de liquiditeitsprognoses, prognose winst en verlies rekening 2000 en eventueel volgende jaren, onderliggende gegevens etc., ontvangen.'

Tegen de achtergrond van (onder meer) de zojuist geciteerde passages uit de gedingstukken behoefde het gebruik van de term 'turn around' door het hof m.i. geen nadere uitleg of motivering, nu voldoende duidelijk is dat het hof met die term doelt op de voorgenomen reorganisatie van X. Groep en de daarmee verbonden vennootschappen. Het hof heeft met de desbetreffende overweging kennelijk en niet onbegrijpelijk bedoeld dat de continuering van het krediet waarvoor de borgstelling door Y. een voorwaarde vormde, door de bank werd toegestaan teneinde tot een reorganisatie te komen van het bedrijf van X. Groep met als doel het bedrijf weer bancair financierbaar te maken.

De motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 3f mist feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat het hof met de meerbedoelde overweging heeft bedoeld dat het verkrijgen door de X. Groep van de gecontinueerde financiering absoluut nodig was om een faillissement te voorkomen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten [1] Zie het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch d.d. 9 december 2003, r.o.

4.2 onder a t/m i; deze feitenvaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

[2] Tot 1 januari 2003 was deze bepaling opgenomen in lid 4 van artikel 1:88 BW (zie de Wet van 18 april 2002, Stb. 227 tot vaststelling van titel 7.3 (Schenking) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, artikel II, waarbij het huidige vierde lid werd ingevoegd; inwerkingtreding Stb. 2002, 558).

232

ECLI:NL:HR:2007:AY9678 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak26-01-2007Datum publicatie 26-01-2007 ZaaknummerC05/194HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AY9678 Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHARN:2009:BL7367 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Borgtocht. Geschil tussen bank en een directeur-grootaandeelhouder die ten tijde van het aangaan van de borgtocht handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf; particuliere borgtocht, uitzondering op toestemmingsvereiste in art. 1:88 lid 5 BW, samenhang met art. 7:857, onder houden van meerderheid aandelen als bedoeld in art. 7:857 is middellijk houden begrepen; cassatie, bij repliek voorgestelde klacht is tardief.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2007, 74 RvdW 2007, 121 JOR 2007, 80 met annotatie door mr. N.E.D. Faber RON 2007, 22 RN 2007, 26 JRV 2007, 186 Uitspraak 26 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/194HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], Duitsland, EISER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. F.E. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - heeft bij exploot van 29 augustus 1996 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar te betalen de som van ƒ 205.369,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd: 1. de Bank te veroordelen aan hem te betalen het ten onrechte door de Bank verrekende bedrag van ƒ 44.631,--, vermeerderd met de wettelijke rente; 2. te verklaren voor recht dat de Bank jegens [eiser] in het kader van de uitwinning door de Bank van de aan haar verstrekte zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser], met veroordeling van de Bank tot betaling van de door [eiser] geleden schade,

233

op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

De Bank heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

Bij tussenvonnis van 14 januari 1999 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten te bewijzen dat: a. de werkelijke verkoopwaarde van de voorradige Abgas- en Saugrohre een waarde had van ƒ 225.812,--; b. het bod, dat de firma [A] blijkens de brief van 22 maart 1996 aan de curator heeft gedaan, niet alle machines betreft, maar het machinepark exclusief de twee Wagnermachines; c. de door hem gestelde ontbrekende zaken aanwezig waren ten tijde van faillissementsdatum en dat zij een gezamenlijke waarde hadden van ƒ 200.000,--; d. de laboratoriuminrichting een verkoopwaarde had van ƒ 100.000,--.

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 april 2001 de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft zijn vordering in hoger beroep vermeerderd als nader aangegeven in de memorie van grieven.

Bij tussenarrest van 22 juli 2003 heeft het hof [eiser] bewijs opgedragen. Na getuigenverhoren en na een tussenarrest van 22 juni 2004 heeft het hof bij eindarrest van 29 maart 2005: - het tussenvonnis van 14 januari 1999 bekrachtigd; - het eindvonnis van 26 april 2001 bekrachtigd voorzover daarbij de vorderingen in reconventie zijn afgewezen; - voormeld eindvonnis voor het overige vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende: in conventie: - [eiser] veroordeeld aan de Bank te betalen een bedrag van € 70.503,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 1996 tot de dag der algehele voldoening; - het meer of anders gevorderde afgewezen; - de proceskosten gecompenseerd in die zin dat [eiser] aan de Bank een bedrag van € 3.000,-- voor de door de Bank in conventie gemaakte proceskosten vergoedt en partijen voor het overige ieder de eigen proceskosten dragen; in reconventie: - [eiser] veroordeeld in de proceskosten; en voorts in hoger beroep: het in hoger beroep in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen; - de proceskosten van het hoger beroep gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Zowel het tussenarrest van 22 juli 2003 als het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van 22 juli 2003 en het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het eindarrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is enig aandeelhouder van [B] B.V.

234

(ii) Deze vennootschap heeft in het voorjaar van 1992 voor ƒ 500.000,-- 51% van de aandelen in [C] B.V. gekocht; de overige aandelen bleven in handen van [betrokkene 1].

[C] B.V. is enig aandeelhouder van [D] B.V. [Eiser] was sedert 1992 statutair directeur van [D] B.V. en [C] B.V. (hierna gezamenlijk: [E]). (iii) [Eiser] heeft zich bij akte van 13 augustus 1992 jegens de rechtsvoorgangster van de Bank borg gesteld voor [E] tot een bedrag van ten hoogste ƒ 250.000,--, vermeerderd met rente en kosten. (iv) [Eiser] heeft in 1992 aan [E] een ten opzichte van de Bank achtergestelde lening verstrekt van ƒ 400.000,-- en later, in 1994/1995, een achtergestelde lening van ƒ 500.000,--. (v) Bij beschikking van 13 november 1995 is aan [D] B.V. surséance van betaling verleend. Bij vonnis van 16 november 1995 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard. (vi) Bij brief van 28 november 1995 is [eiser] door de Bank aangesproken uit hoofde van voornoemde borgtocht. Een eind september 1995 door [eiser] gestort bedrag van ƒ 44.631,-- is door de Bank in mindering gebracht op de vordering uit hoofde van de borgtocht. (vii) Onderdeel van in augustus 1992 door de Bank aan [E] verstrekte kredieten was een zogeheten borgstellingskrediet van ƒ 1.000.000,--. Voor de aflossing van deze lening heeft de Nederlandse Staat zich borg gesteld. (viii) De Bank had tot zekerheid van de door haar aan [E] verstrekte kredieten voorts een pandrecht op een groot aantal activa van [E] en een recht van hypotheek op het onroerend goed van [E]. Na verkoop van de verpande en verhypothekeerde goederen resteerde nog een schuld van [E] aan de Bank.

3.2 De Bank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van ƒ 205.369,-- in hoofdsom (te weten ƒ 250.000,--, verminderd met het hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde bedrag van ƒ 44.631,--). De Bank heeft aan haar vordering de met [eiser] gesloten borgtochtovereenkomst ten grondslag gelegd. [Eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd op de grond dat de Bank bij de uitwinning van zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van € 70.503,38 (ƒ 155.369,--) in hoofdsom. Het hof verwierp het door [eiser] gevoerde verweer dat de borgtocht nietig was op grond van dwaling, in welk verband [eiser] had betoogd dat het hier om een zogeheten particuliere borgtocht gaat. (rov. 4.9-4.10.1 van het tussenarrest van 22 juli 2003) In reconventie heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en vergoeding gevorderd van de schade die [F] GmbH & Co (hierna: SGSV) volgens hem heeft geleden doordat de Bank goederen van deze vennootschap die zich ten tijde van het faillissement van [D] B.V. onder deze bevonden, ten onrechte heeft verkocht dan wel beschadigd heeft teruggegeven. Het hof heeft ten aanzien van de reconventie het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voorzover in cassatie van belang, overwogen dat [eiser] geen vorderingsrecht toekomt met betrekking tot de schade die de Duitse vennootschap SGSV zou hebben geleden; naar het oordeel van het hof kan [eiser] geen vorderingsrecht ontlenen aan de door hem in hoger beroep overgelegde Abtretungserklärung. (rov. 11.6.1-11.6.5 van het eindarrest) 3.3.1 Onderdeel 1 richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat het hier niet gaat om een particuliere borgtocht in de zin van art. 7: 857 BW. Het hof heeft in rov.

4.9 het volgende overwogen: "Nu [eiser] ten tijde van het aangaan van de borgtocht handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [E], hij directeur was van [E] en voorts - door middel van [B] B.V. - 51% van de aandelen in [C] B.V. bezat (die op haar beurt weer 100% van de aandelen van [D] B.V. bezat) gaat het naar het oordeel van het hof niet om een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7: 857 BW. De omstandigheid dat [eiser]

235

de aandelen in [E] indirect bezat, namelijk door middel van [B] B.V., acht het hof in dit kader niet relevant nu [eiser] in 1992 100% van de aandelen in deze Holding bezat en naar hij desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard heeft toen de enige bestuurder van [B] B.V. was."

3.3.2 Het onderdeel, dat betoogt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, stelt de vraag aan de orde of onder het houden van een meerderheid van de aandelen als bedoeld in art. 7:857 BW ook is begrepen het middellijk houden van een meerderheid van de aandelen.

In zijn arrest van 11 juli 2003, nr. C02/049, NJ 2004, 173 heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 1:88 lid 5 BW (uitzondering op het toestemmingsvereiste van lid 1 voor het geval de borgtocht is verstrekt door, kort gezegd, de directeurgrootaandeelhouder) geoordeeld dat moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Gelet op de samenhang tussen art. 1:88 lid 5 BW en art. 7:857 BW (op welke samenhang de Hoge Raad in het zojuist genoemde arrest heeft gewezen) en met het oog op de rechtseenheid dient de hiervoor vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord. Het oordeel van het hof is dus juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. De klacht dat niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of voor elk van de tussenliggende schakels aan de eisen met betrekking tot het bestuur en het aandeelhouderschap is voldaan, is eerst bij repliek voorgesteld en is derhalve tardief.

3.3.3 Onderdeel 1 klaagt voorts over rov. 4.10.1, waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] geen aanspraak kan maken op de bescherming die de particuliere borg toekomt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad inzake dwaling. Gelet op het hiervoor overwogene faalt ook deze klacht.

3.4 De in de onderdelen 2 en 3 vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Onderdeel 4 heeft betrekking op de reconventionele vordering van [eiser] strekkende tot vergoeding van de door [eiser] gestelde schade van SGSV. Naar aanleiding van het verweer van de Bank dat [eiser] niet bevoegd is die vordering te innen heeft [eiser] bij zijn pleitnota in hoger beroep een "Abtretungserklärung" van 1 maart 1996 overgelegd.

Het hof heeft in rov. 11.6.4 van zijn eindarrest overwogen dat aan deze "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat de vennootschap de in de verklaring genoemde vorderingen (blijvend) aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen. Met een dergelijke overdracht verdraagt zich immers niet, aldus het hof, dat de vennootschap zich nadien nog/weer als gerechtigde tot die vorderingen heeft opgesteld.

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de "Abtretungserklärung" een akte van levering is van de vorderingen van SGSV, dat de akte in ieder geval door het overleggen in de procedure aan de Bank bekend is geworden, dat aldus is voldaan aan de vereisten van art. 3:94 BW en dat [eiser] derhalve bevoegd is tot het instellen van de vordering.

Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat het hof (rov. 4.5 van het tussenarrest van 22 juli 2003) - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat ook met betrekking tot de reconventie het Nederlandse recht van toepassing is.

De klacht is terecht voorgesteld. Het oordeel van het hof dat aan de "Abtretungserklärung" niet de conclusie kan worden verbonden dat SGSV haar vorderingen heeft overgedragen aan [eiser], nu SGSV zich nadien - waarmee het hof gelet op de in rov. 11.6.4 genoemde brieven kennelijk bedoelt na 1 maart 1996 - als gerechtigde heeft opgesteld, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De levering van

236

vorderingen als de onderhavige is immers ingevolge art. 3:94 BW voltooid indien een daartoe bestemde akte is opgemaakt en mededeling daarvan aan de schuldenaar heeft plaatsgevonden. Een nadien verrichte handeling van de cedent kan daaraan, naar het onderdeel met juistheid betoogt, niet afdoen.

Dit betekent dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van onderdeel 4 geen behandeling behoeven.

3.6 De in de onderdelen 5, 6 en 7 vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.281,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 januari 2007.

237

JOR 2012/191 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-01-2011, HD 200.039.314, LJN BP1015 Borgtochtovereenkomst, Tussengeschakelde vennootschappen, Borg die zeggenschap uitoefent via tussengeschakelde vennootschappen is geen particuliere borg ex art. 7:857 BW, Geen plicht voor bank om borg bij elke gelegenheid te herinneren aan risico borgstelling Aflevering 2012 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 11 januari 2011 Rolnummer HD 200.039.314 LJN BP1015 Rechter(s) mr. Van Schaik mr. Van Craaikamp mr. Ten Cate Partijen G.A.H. van Ingen te Lanaken (België), appellant, advocaat: mr. R. van den Berg Jeths, tegen Coöperatieve Rabobank Venlo e.o. UA, geïntimeerde, advocaat: mr. M.J. Muller.

Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Tussengeschakelde vennootschappen, Borg die zeggenschap uitoefent via tussengeschakelde vennootschappen is geen particuliere borg ex art. 7:857 BW, Geen plicht voor bank om borg bij elke gelegenheid te herinneren aan risico borgstelling Regelgeving BW Boek 1 - 88 ; lid 5 BW Boek 7 - 857 » Samenvatting Appellant is niet aan te merken als een particuliere borg (art. 7:857 BW). Bij het aangaan van de borgtocht handelde appellant ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mondo Verde, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur/bestuurder was. Anders dan appellant betoogt, doet het feit dat hij indirect aandeelhouder en bestuurder was daaraan niet af. Volgens de bij de toepassing van art.

1:88 lid 5 BW gevormde jurisprudentie – welke door de Hoge Raad is doorgetrokken naar het bepaalde in art. 7:857 BW – wordt met de borg-bestuurder gelijk gesteld de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. Nu appellant ook in Magnus BV als tussenliggende schakel aandeelhouder èn via Mauran Holding BV (waarvan hij de aandelen hield) als extra tussenliggende schakel bestuurder was, is de borg zakelijk aangegaan en kan hij geen beroep doen op de bescherming die de wet aan de particuliere borg geeft. Noch uit de in de overeenkomst van borgtocht geformuleerde “boeken-clausule”, noch uit art. 2 van de algemene bankvoorwaarden volgt een waarschuwingsplicht c.q. zorgplicht voor de bank die zover gaat dat de bank appellant bij elke gelegenheid die zich voordeed, diende te herinneren aan het feit dat hij zich persoonlijk borg had gesteld en welk risico hij liep om uit dien hoofde aangesproken te worden. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In overwegingen 2.1 tot en met 2.9 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn

238

betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal de feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. De bank is rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank Arcen en Velden U.A., die een financiering heeft verstrekt aan Mondo Verde B.V. te Landgraaf (hierna: Mondo Verde). b. In het kader van die financiering heeft Van Ingen zich bij akte van 8 juni 2002 tot een bedrag van ten hoogste € 300.000,= met renten en kosten borg gesteld tot zekerheid voor al hetgeen de bank van Mondo Verde uit welke hoofde ook te vorderen had of mocht krijgen. c. Van Ingen was op dat moment enig aandeelhouder van Magnus B.V., die op haar beurt (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was van Mondo Verde. Magnus B.V. werd bestuurd door de zoon van Van Ingen en door Mauran Holding B.V. in de persoon van Van Ingen als bestuurder van Mauran Holding B.V. d. Mondo Verde exploiteerde een themapark in Landgraaf dat in het voorjaar van 2002 is geopend. Het park kende een moeizame start, waardoor meermaals herfinanciering nodig bleek, die in 2002 en 2003 door de bank werd verleend. e. Ook de door Van Ingen in Kasteeltuinen Arcen B.V. geëxploiteerde kasteeltuinen werden door de bank gefinancierd. f. In de eerste helft van 2004 deelde de bank aan Van Ingen mee dat de bank niet langer bereid was tot enige financiering van Mondo Verde zolang de zeggenschap van Van Ingen in de onderneming zou voortduren. De bank verlangde (onder andere) certificering van de aandelen Magnus B.V. De aandelen Magnus B.V. werden gecertificeerd en de bank accepteerde (alsnog) als bestuurder de kort daarvoor door Van Ingen tot bestuurder van Mondo Verde benoemde heer Meuffels. g. Sindsdien stelde de bank zich in beginsel op als passief financier en zocht Van Ingen naar andere financiers. Daarnaast stelde Van Ingen zowel in privé als via Mauran Holding B.V. in de jaren nadien nog extra vermogen aan Mondo Verde ter beschikking. Daarbij werden in 2006 de aandelen Magnus B.V. op verzoek van Van Ingen weer gedecertificeerd. h. Mondo Verde, Kasteeltuinen Arcen B.V. en Magnus B.V. zijn op 6 december 2006 failliet verklaard. i. Bij brief van 6 december 2006 diende de bank bij de curatoren een vordering op Mondo Verde ten bedrage van € 11.043.001,38 in onder het voorbehoud dat zij niet zou worden voldaan uit de opbrengst van de door de bank bedongen zekerheden. j. Bij brief van 9 oktober 2007 sprak de bank Van Ingen aan uit de borgtocht en sommeerde tot betaling van € 300.000,= binnen 14 dagen. De bank herhaalde deze sommatie bij brieven van 15 november 2007 en 28 januari 2008. k. Van Ingen heeft aan deze sommaties niet voldaan.

4.2. De bank heeft Van Ingen in rechte betrokken tot betaling van € 304.000,= (hoofdsom en buitengerechtelijke kosten) te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 oktober 2007 en de proceskosten. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verweer van Van Ingen dat de bank heeft verzuimd hem te waarschuwen voor het toenemen van het risico dat hij als borg zou worden

239

aangesproken verworpen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat Van Ingen niet is aan te merken als particuliere borg en dat verder zijn verrekeningsverweer (ook) zou stranden op de omstandigheid dat zijn gepretendeerde vordering niet liquide is.

De vorderingen van de bank zijn toegewezen met uitzondering van de bijkomende vordering van buitengerechtelijke kosten.

4.3. Het hof constateert dat tegen rechtsoverwegingen 4.2. en 4.4. van het vonnis waarvan beroep geen grieven zijn gericht, zodat vast staat dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst van borgtocht is gesloten, op grond waarvan de bank Van Ingen in beginsel kan aanspreken.

4.4. Met de grieven is het geschil tussen partijen verder in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.

4.5. Van Ingen voert (onder de grieven I, II en VI) aan dat de bank hem niet kan aanspreken omdat de bank niet heeft aangetoond dat zij haar vordering op Mondo Verde niet volledig voldaan heeft gekregen uit de overige aan haar verstrekte zekerheden. De bank heeft zich bij memorie van antwoord tegen die stelling verweerd met een drietal producties, waaruit blijkt dat haar oorspronkelijk bij de curator ingediende vordering ruim 11 miljoen euro bedroeg en dat er na uitwinning van haar overige zekerheden met uitzondering van Kasteel Strijthage nog een vordering van 3,4 miljoen resteert. De opbrengst voor de bank uit de verkoop van genoemd kasteel is hoogst onzeker omdat de verkoop niet lukt, maar bovenal omdat de Gemeente Landgraaf het recht van eerste hypotheek op die zaak heeft, zo voert de bank aan. Van Ingen heeft dit verweer van de bank niet weersproken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de bank daaraan toegevoegd dat er momenteel een bod op het kasteel is gedaan dat lager is dan het bedrag waarvoor het hypotheekrecht aan de gemeente is verleend. Die stelling heeft Van Ingen bij gebrek aan wetenschap weersproken. Op grond van de voorgaande niet, althans onvoldoende weersproken stellingen van de bank stelt het hof vast dat er na uitwinning van de overige zekerheden een vordering van de bank resteert voor een bedrag dat in ieder geval groter is dan dat waarvoor de borg gesteld is.

4.6. Met grief V klaagt Van Ingen over de overweging ten overvloede van de rechtbank dat Van Ingen geen particuliere borg is (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden, welke het hof tot de hare maakt, beslist dat Van Ingen niet is aan te merken als een particuliere borg (art.

7:857 BW).

Bij het aangaan van de borgtocht handelde Van Ingen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Mondo Verde, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur/bestuurder was. Anders dan Van Ingen betoogt doet het feit dat hij indirect aandeelhouder en bestuurder was daaraan niet af. Volgens de bij de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW gevormde jurisprudentie – welke door de Hoge Raad is doorgetrokken naar het bepaalde in art. 7:857 BW – wordt met de borg-bestuurder gelijk gesteld de persoon die de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij. Nu van Ingen ook in Magnus B.V. als tussenliggende schakel aandeelhouder én via Mauran Holding B.V. (waarvan hij de aandelen hield) als extra tussenliggende schakel bestuurder was, is de borg zakelijk aangegaan en kan hij geen beroep doen op de bescherming die de wet aan de particuliere borg geeft.

4.7. Met de grieven III en IV komt Van Ingen op tegen het oordeel van de rechtbank dat op de bank in de gegeven omstandigheden niet de plicht rustte om Van Ingen te waarschuwen voor het toenemen van het risico dat hij als borg zou worden aangesproken. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd.

240

Anders dan Van Ingen in dit hoger beroep betoogt, volgt noch uit de in de overeenkomst van borgtocht geformuleerde “boekenclausule”, noch uit artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden een waarschuwingsplicht c.q. zorgplicht voor de bank voort die zover gaat dat de bank Van Ingen bij elke gelegenheid die zich voordeed diende te herinneren aan het feit dat hij zich persoonlijk borg had gesteld en welk risico hij liep om uit dien hoofde aangesproken te worden.

De boekenclausule dient (slechts) ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de bank van Mondo Verde te vorderen heeft. De reikwijdte van de uit de algemene bankvoorwaarden voortvloeiende zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De door Van Ingen aangevoerde omstandigheid dat hij sinds 2004 volledig buiten spel stond en helemaal nergens meer zicht op had, ook niet op het management en/of de financiën van Mondo Verde, is door de bank gemotiveerd betwist en strookt niet met de vaststaande feiten. Naast wat de rechtbank daarover (in r.o. 4.7 van het vonnis) terecht heeft overwogen, wijst het hof op de brief van 13 januari 2004 van Van Ingen namens Magnus B.V. aan de bank (productie bij akte d.d. 26 november 2008), waaruit blijkt dat Van Ingen goed op de hoogte was van de problematische financiële situatie bij Mondo Verde. Daarin kondigde Van Ingen immers aan andere kredietverschaffers met interesse tot participatie respectievelijk financiering van beide parken te gaan zoeken nu de bank had aangegeven de op dat moment bestaande kredietfaciliteit niet verder te willen verruimen. En ook uit de brief van 21 december 2004 waarin Van Ingen zich – mede namens Mauran B.V. en haar dochters – bereid verklaarde zelf nadere kredieten te verstrekken mits de bank bereid was onder andere een deel van haar vordering achter te stellen (productie IV bij MvA), blijkt dat Van Ingen tot in detail op de hoogte was van de financiële situatie van Mondo Verde. Van het feit dat Mondo Verde er steeds slechter voorstond was Van Ingen naar het oordeel van het hof niet minder op de hoogte dan de bank.

Dat de bank wetenschap had van het feit dat de aan Mondo Verde verleende kredieten onvoldoende gedekt waren, zoals Van Ingen stelt, is het hof niet gebleken. Het verweer van de bank dat er sprake was van een veel te hoge taxatie van de afgegeven zekerheden op grond waarvan de bank haar financiering verstrekte en het vertrouwen had dat zij wel uit de andere zekerheden zou kunnen worden voldaan, is door Van Ingen niet (gemotiveerd) weersproken. Onder de hiervoor opgesomde omstandigheden vloeit ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) niet een zorgplicht voort als door Van Ingen bepleit.

4.8. Voor het aannemen van rechtsverwerking op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Bijzondere omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat hier sprake is van rechtsverwerking heeft Van Ingen niet aangevoerd. Uit het feit dat de borgtocht van Van Ingen, naar Van Ingen stelt, niet in de jaarstukken van Mondo Verde stond, heeft Van Ingen naar het oordeel van het hof niet mogen afleiden dat de borgtocht zou zijn komen te vervallen. Nog los van het feit dat de bank niet verantwoordelijk was voor het opstellen van de jaarrekeningen van Mondo Verde, zijn borgstellingen in privé niet van invloed op de vermogenspositie van een vennootschap en het niet vermelden daarvan maakt een jaarrekening niet onvolledig. Verder blijkt uit de onder meer door Van Ingen zelf overgelegde correspondentie dat de bank bij elke herziening van de financiering bedong dat bestaande zekerheden gehandhaafd werden.

Zoals hiervoor onder 4.7. reeds overwogen, rustte op de bank niet de plicht om Van Ingen bij elke gelegenheid te wijzen op het bestaan van de borgtocht, zodat door het feit dat de bank dat niet deed bij Van Ingen ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat de bank haar aanspraak uit hoofde van de borgstelling niet meer geldend zou maken.

241

Dat Van Ingen in zijn positie onredelijk is benadeeld door toedoen van de bank, zoals Van Ingen stelt, is het hof niet gebleken. Vast staat dat de bank vanaf 2004 nog slechts passief financier was en dat Van Ingen vanaf dat moment besloot andere kredietverschaffers te gaan zoeken. De stelling dat de bank wist dat Van Ingen niet zou hebben zorg gedragen voor het verstrekken van extra financiële middelen via Mauran Holding zonder de afspraak te maken dat zijn eigen borgtocht bij de bank verviel als hij zich van het bestaan daarvan nog bewust van zou zijn geweest, is door de bank gemotiveerd weersproken. Van Ingen heeft die stelling niet nader toegelicht of onderbouwd, zodat het hof die passeert.

Het beroep van Van Ingen op artikel 7:855 lid 2 BW, dat een mededeling aan de borg verlangt zodra de hoofdschuldenaar in gebreke wordt gesteld, gaat niet op nu Mondo Verde door het faillissement van rechtswege in verzuim raakte.

4.9. Van Ingen zal ongetwijfeld onaangenaam verrast zijn geweest toen – naast alle andere nare gevolgen die het faillissement voor Van Ingen had – de bank hem uit de borgtocht aansprak, maar op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de bank hem kan aanspreken omdat de bank geen toerekenbare tekortkoming kan worden verweten en ook op andere gronden geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat de borgtocht aan de aandacht van Van Ingen was ontsnapt of dat Van Ingen erop vertrouwde dat hij als borg niet uitgewonnen zou worden. Nu de bank om die redenen ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die Van Ingen heeft geleden, is het beroep op verrekening met recht door de rechtbank verworpen.

4.10. Met de grieven VI en VII maakt Van Ingen (verder) bezwaar tegen het toewijzen van de wettelijke rente over het toegewezen bedrag onder verwijzing naar de bepaling in de akte van borgtocht welke het bedrag waarvoor de borg uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken beperkt tot € 300.000,= met renten en kosten. Van Ingen miskent daarmee dat de gevorderde en toegewezen rente de wettelijke rente betreft over wat Van Ingen uit hoofde van de borgtocht verschuldigd is geworden doordat hij zelf op 23 oktober 2007 in verzuim is geraakt en die hij dan op grond van art. 7:856 BW verschuldigd is. Nu ook het hof tot de slotsom komt dat de bank Van Ingen kan aanspreken tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht, is die rente met recht toegewezen.

4.11. Gezien het voorgaande is Van Ingen met recht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg veroordeeld. Nu gesteld noch gebleken is dat Van Ingen nodeloos in rechte betrokken is, ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten te matigen.

4.12. De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank door het hof zal worden bekrachtigd. Van Ingen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, veroordeelt Van Ingen in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

242

JOR 2012/367 Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18-01-2012, HA ZA 11-393, LJN BV2015 Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 onder c BW, Voor toepassing van uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW dient meerderheid van aandelen te worden geworden gehouden ten tijde van aangaan van borgtochtovereenkomst, Inlenen van werknemers behoort in casu tot normale uitoefening van het bedrijf, Beroep op vernietiging door echtgenote niet in strijd met redelijkheid, Verwijzing naar HR 20 januari 2006, «JOR» 2006/195, m.nt. Verdaas Aflevering 2012 afl. 12 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum 18 januari 2012 Rolnummer HA ZA 11-393 LJN BV2015 Rechter(s) mr. Franke Partijen Synapsis BV te Boxtel, eiseres, advocaat: mr. E. Jansberg, tegen 1. L.P.C.M. van der Heijden te Eindhoven, 2. Van der Heijden Nederland Verpakkingen BV te Veldhoven, gedaagden, advocaat: mr. J. Hellendoorn.

Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 onder c BW, Voor toepassing van uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW dient meerderheid van aandelen te worden geworden gehouden ten tijde van aangaan van borgtochtovereenkomst, Inlenen van werknemers behoort in casu tot normale uitoefening van het bedrijf, Beroep op vernietiging door echtgenote niet in strijd met redelijkheid, Verwijzing naar HR 20 januari 2006, «JOR» 2006/195, m.nt. Verdaas Regelgeving BW Boek 1 - 88 BW Boek 1 - 89 » Samenvatting Het staat vast dat gedaagde sub 1 ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder was van Polystyreen en Kartonnage, hetgeen wel is vereist voor een geslaagd beroep door eiseres op de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW wat betreft deze vennootschappen. De vaststelling dat gedaagde sub 1 enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen (althans in Polystyreen; in Kartonnage heeft gedaagde sub 1 ook na overdracht van aandelen niet over een belang van meer dan 50% beschikt), kan eiseres niet baten. Ook als gedaagde sub 1 wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk (HR 20 januari 2006, «JOR» 2006/195, m.nt. Verdaas (Fortis/Van der Zee)). De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van gedaagde sub 1 heeft dus effect voor zover het betreft de borgstelling door gedaagde sub 1 voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was gedaagde sub 1 wel (middellijk) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Verpakkingen. Ten aanzien van de vraag of eiseres gedaagde sub 1 als borg voor schulden van Verpakkingen kan aanspreken, moet worden beoordeeld of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. Uit de stellingen van partijen en uit de overeenkomst van borgtocht zelf volgt dat de borgtocht door gedaagde sub 1 en eiseres is overeengekomen ter zake van de uitlening door eiseres van werknemers. De vordering van eiseres op Verpakkingen is veroorzaakt doordat eiseres werknemers uitleende aan Verpakkingen.

Verpakkingen houdt zich bezig met (onder andere) de productie van verpakkingen. Als

243

onweersproken staat vast dat Verpakkingen daartoe arbeidskrachten nodig heeft. De rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, het inlenen van werknemers, is gelet op het voorgaande verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. Dit betekent dat gedaagde sub 1 voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens eiseres geen toestemming van zijn echtgenote behoefde.

Eiseres heeft zich er nog op beroepen dat gedaagde sub 1 zich in redelijkheid niet mag beroepen op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote. In dit kader wordt opgemerkt dat de wetgever ter zake de bepalingen van art. 1:88 BW en 1:89 BW het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Art. 1:88 en 1:89 BW strekken ter bescherming van de echtgenote van de borg. De echtgenote van gedaagde sub 1 (en niet gedaagde sub 1 zelf) heeft ook een beroep op art. 1:89 BW gedaan. Gedaagde sub 1 heeft onweersproken aangevoerd dat zijn echtgenote (1) niet betrokken is bij zijn onderneming, (2) in februari 2009 niet wist dat gedaagde sub 1 de borgtocht aanging en daar (3) eerst rond september 2010 van op de hoogte raakte. De opvatting van eiseres dat gedaagde sub 1 zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat gedaagde sub 1 ondanks de vernietiging van de borgtocht door eiseres kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote van gedaagde sub 1 alsnog met het financieel risico ter zake geconfronteerd. Dit leidt dus tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van art. 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat gedaagde sub 1 zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Synapsis houdt zich onder meer bezig met het uitlenen van werknemers. Synapsis heeft werknemers uitgeleend aan de besloten vennootschappen Van der Heijden Nederland Kartonnage B.V. (verder: Kartonnage), Van der Heijden Nederland Polystyreen Schuim B.V. (verder: Polystyreen) en Verpakkingen.

2.2. Op 29 januari 2009 zijn Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gezamenlijk € 169.889,98 in hoofdsom verschuldigd aan Synapsis.

2.3. Op 12 februari 2009 gaat Synapsis met Van der Heijden een overeenkomst van borgtocht aan. In deze overeenkomst staat onder meer: “(...) overwegende dat a. Synapsis aan Van der Heijden Nederland Polystyreen Schuim B.V., Van der Heijden Nederland Kartonnage B.V. en Van der Heijden Nederland Verpakkingen B.V., allen gevestigd te (...) Veldhoven, verder te noemen: ‘de Hoofdschuldenaren’, werknemers van Synapsis heeft uitgeleend; b. Synapsis ter zake van de in overweging a. bedoelde uitlening van werknemers en de daarvoor door de Hoofdschuldenaren verschuldigde geldsommen aanvullende zekerheid verlangt voor de voldoening van die geldsommen; c. Van der Heijden bereid is Synapsis aanvullende zekerheid te bieden door zich borg te stellen (...) (...)

244

1.1. Van der Heijden verklaart zich ten behoeve van Synapsis te stellen tot borg en hoofdelijk medeschuldenaar voor de Hoofdschuldenaren, zulks tot zekerheid voor de nakoming door de Hoofdschuldenaren jegens Synapsis van alle verplichtingen jegens Synapsis uit hoofde van de in overweging a. genoemde uitlening van personeel. (...)

3.1. Deze borgtocht geldt tot alle bedragen die de Hoofdschuldenaren aan Synapsis verschuldigd zijn of zullen zijn uit hoofde van de in overweging a. genoemde uitlening van werknemers voldaan zijn. (...)

4.1. Voorzover de geldsommen, verschuldigd ingevolge de in overweging a. genoemde uitleningen van werknemers, niet volledig door de Hoofdschuldenaren voldaan zijn vóór 1 maart 2009, kan Synapsis Van der Heijden aanspreken tot betaling van hetgeen de Hoofdschuldenaren verschuldigd zijn. (...)

4.4. Na eerste verzoek daartoe door Synapsis zal Van der Heijden ten gunste van Synapsis aanvullende zekerheid stellen voor hetgeen de Hoofdschuldenaren aan Synapsis verschuldigd zijn of worden. Deze aanvullende zekerheid wordt gesteld in vorm van een pandrecht en/of hypotheekrecht. (...)”

2.4. Van der Heijden ondertekent de overeenkomst van borgtocht evenals T. Mamot namens Synapsis. De overeenkomst wordt niet ondertekend door mevrouw J.A.M. de Lau, (ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht en ook ten tijde van de comparitie) de echtgenote van Van der Heijden.

2.5. Op 12 februari 2009, bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, is de positie van Van der Heijden ten opzichte van Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen als volgt.

2.5.1. Van der Heijden heeft een 50% belang in Van der Heijden Holding B.V. Deze vennootschap houdt op haar beurt 50% van de aandelen in Kartonnage. Van der Heijden treedt op als enig bestuurder van Kartonnage.

2.5.2. Van der Heijden houdt 25,9% van de aandelen in Polystyreen en is de enige bestuurder van deze vennootschap.

2.5.3. Van der Heijden is indirect zowel meerderheidsaandeelhouder als bestuurder van Verpakkingen.

2.6. In april 2009 neemt Van der Heijden indirect 50% van de aandelen van Van der Heijden Holding B.V. over en wordt daardoor (indirect) enig aandeelhouder van Van der Heijden Holding B.V. Deze vennootschap behoudt een 50% belang in Kartonnage.

2.7. In mei 2009 neemt Van der Heijden indirect de aandelen van zijn medeaandeelhouders in Polystyreen over en wordt zodoende (indirect) enig aandeelhouder van Polystyreen.

245

2.8. Op 25 juni 2010 zijn Kartonnage en Polystyreen in staat van faillissement verklaard.

Tot 29 juni 2010 leent Synapsis werknemers uit aan Kartonnage, Polystyreen en/of Verpakkingen.

2.9. Op 30 juni 2010 spreekt Synapsis Van der Heijden aan als borg en sommeert hem tot betaling aan Synapsis van een bedrag groot € 224.429,18.

2.10. In september 2010 doet de echtgenote van Van der Heijden, J.A.M. de Lau, schriftelijk een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van borgtocht.

2.11. Op 18 februari 2011 betekent een deurwaarder namens Synapsis exploten van dagvaarding aan Van der Heijden en Verpakkingen. Op die dag bedraagt de vordering van Synapsis op Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gezamenlijk € 197.874,63 in hoofdsom. Dit bedrag kan als volgt aan de afzonderlijke vennootschappen worden toegedeeld: – Kartonnage € 43.110,93 – Polystyreen € 109.273,29 – Verpakkingen € 45.490,41 3. Het geschil 3.1. Bij dagvaarding vordert Synapsis primair onder (i) veroordeling van Van der Heijden tot betaling van € 197.874,63 in hoofdsom en onder (ii) veroordeling van Verpakkingen tot betaling van € 45.490,41 in hoofdsom. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is ter sprake gekomen dat het naast elkaar vorderen van deze bedragen niet juist is, omdat het onder (ii) gevorderde bedrag onderdeel uitmaakt van het onder (i) gevorderde (zie ook 2.11).

Om die reden (zo volgt uit de toelichting ter comparitie) heeft de advocaat van Synapsis tijdens de comparitie van partijen de eis gewijzigd. Na deze wijziging is echter een moeilijk te doorgronden eis ontstaan. Voor het onder (ii) gevorderde heeft de advocaat van Synapsis handgeschreven de volgende woorden toegevoegd: “Subsidiair, voor zover Van der Heijden niet voldoet aan hetgeen als primair gevorderd”. Aan behandeling van een subsidiaire vordering komt de rechtbank normaliter echter pas toe als een primaire vordering volledig wordt afgewezen en niet als de primaire vordering – al dan niet toegewezen – niet wordt voldaan. Gelet op de bewoordingen na “subsidiair” begrijpt de rechtbank dan ook dat Synapsis niet heeft beoogd een echte subsidiaire vordering in te stellen, maar slechts heeft getracht te verduidelijken dat het naast elkaar vorderen van € 197.874,63 onder (i) en € 45.490,41 onder (ii) niet haar bedoeling is geweest. Uit het proces-verbaal van comparitie volgt dat dit ook voor Van der Heijden en Verpakkingen duidelijk moet zijn geweest. Gelet hierop begrijpt de rechtbank de vorderingen van Synapsis aldus dat Synapsis samengevat vordert: Primair: i. veroordeling van Van der Heijden tot betaling aan Synapsis van € 197.874,63 in hoofdsom te vermeerderen met handelsrente, ii. veroordeling van Verpakkingen tot betaling aan Synapsis van € 45.490,41 in hoofdsom te vermeerderen met handelsrente, in die zin dat hetgeen Verpakkingen betaalt in mindering komt op hetgeen Van der Heijden op grond van de vordering onder (i) is verschuldigd, iii. een verklaring voor recht dat Van der Heijden is gehouden de verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht (zie 2.3) na te komen,

246

iv. Van der Heijden te veroordelen aan Synapsis afdoende zekerheid te stellen in de vorm van hypotheek en/of pandrecht voor hetgeen Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen aan Synapsis zijn verschuldigd, op straffe van een dwangsom, Subsidiair: veroordeling van Van der Heijden tot betaling aan Synapsis van € 197.874,63 in hoofdsom te vermeerderen met handelsrente, Primair en subsidiair: veroordeling van Van der Heijden en Verpakkingen in de proceskosten en de nakosten.

3.2. Synapsis stelt ter onderbouwing van haar vorderingen onder meer het volgende.

3.2.1. Synapsis heeft werknemers uitgeleend aan Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen en deze vennootschappen dienen hun daartegenover staande betalingsverplichtingen na te komen. Verpakkingen verkeert (anders dan Kartonnage en Polystyreen) niet in staat van faillissement. De grondslag van de vordering jegens Verpakkingen is nakoming.

3.2.2. Van der Heijden heeft zich tot borg/medeschuldenaar gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen. De rechtshandeling waarvoor Van der Heijden zich borg heeft gesteld, namelijk het inlenen van productiekrachten voor de productie van de door Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen gemaakte producten, is verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de genoemde hoofdschuldenaren. Gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c jo lid 5 BW behoeft Van der Heijden voor het aangaan van een borgtocht dan geen toestemming van zijn echtgenote.

3.2.3. Van der Heijden wist dat Synapsis slechts werknemers bleef uitlenen omdat Van der Heijden zich borg had gesteld en Van der Heijden heeft Synapsis er niet op attent gemaakt dat hij getrouwd is. Om die redenen is het beroep van Van der Heijden op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

3.2.4. Op het moment van aangaan van de borgtocht ging het financieel slecht met Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen en blijkbaar ook met Van der Heijden zelf. Dit – in combinatie met het verzwijgen van zijn huwelijk – leidt ertoe dat Van der Heijden een borgtochtovereenkomst is aangegaan waarvan hij wist dan wel had moeten weten dat hij die niet zou kunnen nakomen. Aldus heeft Van der Heijden jegens Synapsis onrechtmatig gehandeld en dient hij de daardoor door Synapsis geleden schade aan haar te vergoeden.

3.3. Van der Heijden en Verpakkingen voeren onder meer het volgende tot hun verweer aan.

3.3.1. Verpakkingen refereert zich aan het oordeel van de rechtbank wat betreft de vordering tot betaling van € 45.490,41, Synapsis heeft recht op dat geld.

3.3.2. Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was Van der Heijden geen meerderheidsaandeelhouder van Kartonnage en Polystyreen. De uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW is om die reden niet van toepassing op de namens die vennootschappen aangegane borgtocht. Het inlenen van personeel is geen rechtshandeling die plaatsvindt in de normale uitoefening van het bedrijf van een

247

producent van verpakkingsmaterialen. Ook om die reden was bij het aangaan van de borgtocht de toestemming van de echtgenote van Van der Heijden vereist.

3.3.3. Van der Heijden heeft nooit een concept borgtocht overeenkomst gezien waarop zijn vrouw zou moeten meetekenen. Hij was zich er ook niet van bewust dat zijn echtgenote akkoord zou moeten gaan met het aangaan van de borgtocht.

3.3.4. Van der Heijden ging ervan uit dat hij nooit als borg zou worden aangesproken en dat de vennootschappen zelf aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Door een stijging van de grondstofprijzen die de Van der Heijden-groep niet volledig kon doorrekenen aan haar klanten en door (onverwacht sterke) uitval van vraag naar de producten van de Van der Heijden-groep is het economisch veel slechter gegaan dan Van der Heijden begin 2009 verwachtte. Van der Heijden had geen kwade intenties. De Beklamel norm is ook niet van toepassing.

3.3.5. De echtgenote van Van der Heijden is niet betrokken bij de onderneming van Van der Heijden. Zij is in september 2010 pas geconfronteerd met de borgtocht en heeft daar niet mee ingestemd. Om die reden heeft zij de vernietiging ingeroepen.

3.3.6. Indien Van der Heijden is gehouden een bedrag aan Synapsis te betalen wegens de door hem aangegane overeenkomst van borgtocht, dan is hij bereid om zoals overeengekomen mee te werken aan het verstrekken van aanvullende zekerheid aan Synapsis, maar hij is niet in staat om – zoals gevorderd, maar niet overeengekomen – afdoende zekerheid te verschaffen. De vraag is echter of Van der Heijden op dit moment überhaupt in staat is zekerheid te verschaffen want mogelijk staat een door de Belastingdienst gelegd beslag daaraan in de weg. Een dwangsom zou niet moeten worden vastgesteld op een verplichting die Van der Heijden onmogelijk kan nakomen.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen een bedrag van € 45.490,41 in hoofdsom aan Synapsis moet betalen. De daartoe strekkende vordering van Synapsis, de primaire vordering onder (ii), zal worden toegewezen. Reeds daarom komt de rechtbank aan behandeling van de subsidiaire vordering niet toe.

4.2. De kern van het geschil tussen partijen is of de echtgenote van Van der Heijden terecht ex artikel 1:89 BW de vernietiging van de door Van der Heijden verstrekte borgtocht heeft ingeroepen.

4.3. Het uitgangspunt is dat Van der Heijden de toestemming van zijn echtgenote behoeft voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt voor een schuld van een derde. Dit uitgangspunt kent een uitzondering indien het gaat om handelingen “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap” verricht door een bestuurder die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt (artikel 1:88 lid 5 BW).

4.4. Het staat vast dat Van der Heijden ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst geen meerderheidsaandeelhouder was van Polystyreen en Kartonnage, hetgeen wel is vereist voor een geslaagd beroep door Synapsis op de uitzondering van 1:88 lid 5 BW wat betreft deze vennootschappen.

De vaststelling dat Van der Heijden enkele maanden na het aangaan van de borgtocht alsnog een meerderheid heeft verkregen (althans in Polystyreen; in Kartonnage heeft Van der Heijden ook na overdracht van aandelen niet over een belang van meer dan

248

50% beschikt), kan Synapsis niet baten. Ook als Van der Heijden wist dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven, is de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet op de door hem verstrekte borgtocht toepasselijk (HR 20 januari 2006, JOR 2006/195). De vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van Van der Heijden heeft dus effect voorzover het betreft de borgstelling door Van der Heijden voor schulden van Polystyreen en Kartonnage.

4.5. Ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst was Van der Heijden wel (middellijk) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Verpakkingen. Ten aanzien van de vraag of Synapsis Van der Heijden als borg voor schulden van Verpakkingen kan aanspreken, moet worden beoordeeld of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen.

Uit de stellingen van partijen en uit de overeenkomst van borgtocht zelf volgt dat de borgtocht door Van der Heijden en Synapsis is overeengekomen ter zake van de uitlening door Synapsis van werknemers. De vordering van Synapsis terzake bedroeg bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst bijna € 170.000,= en Synapsis wilde slechts doorgaan met het ter beschikking stellen van werknemers als zij aanvullende zekerheid verkreeg.

Na het aangaan van de borgtocht heeft Verpakkingen haar betalingen aan Synapsis niet stopgezet. Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen een deel van haar destijds openstaande vordering heeft voldaan, zo volgt uit de verklaringen van partijen ter comparitie. Doordat het uitlenen van werknemers is voortgezet zijn nieuwe vorderingen ontstaan. Uiteindelijk is tot aan de dag van dagvaarding een bedrag van ruim € 197.000,00 onbetaald gebleven, waarvan ruim € 45.000,00 aan Verpakkingen kan worden toegerekend.

De vordering van Synapsis op Verpakkingen is veroorzaakt doordat Synapsis werknemers uitleende aan Verpakkingen. Verpakkingen houdt zich bezig met (onder andere) de productie van verpakkingen. Als omweersproken staat vast dat Verpakkingen daartoe arbeidskrachten nodig heeft. De rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, het inlenen van werknemers, is naar het oordeel van de rechtbank gelet op het voorgaande verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Verpakkingen. Dit betekent dat Van der Heijden voor het aangaan van een borgtocht namens Verpakkingen jegens Synapsis geen toestemming van zijn echtgenote behoefde.

4.6. Partijen zijn het erover eens dat Verpakkingen tussen september 2010 en het uitbrengen van de dagvaarding maandelijks € 5.000,00 betaalde aan Synapsis en dat Verpakkingen is gestopt met deze maandelijkse betaling vanaf de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht. Verpakkingen betaalt dus (als hoofdschuldenaar) al langere tijd niet meer op een schuld die zij heeft erkend en waarvan Synapsis in deze procedure betaling vordert. Gelet hierop – en op artikel 4.1 van de overeenkomst van borgtocht – kan Synapsis naast betaling van Verpakkingen tevens betaling van de borg Van der Heijden vorderen van hetgeen Verpakkingen aan haar verschuldigd is. De vordering onder (i) zal dan ook worden toegewezen tot het bedrag van € 45.490,41 in hoofdsom.

Omdat Van der Heijden en Verpakkingen aldus beiden worden veroordeeld tot betaling en Synapsis beoogd heeft een hoofdelijke vordering in te stellen, zullen Van der Heijden en Verpakkingen hoofdelijk worden veroordeeld.

4.7. Synapsis heeft zich er nog op beroepen dat Van der Heijden zich in redelijkheid niet mag beroepen op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote. In dit kader merkt de rechtbank op dat de wetgever terzake de bepalingen van artikel 1:88 BW en 1:89 BW het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte. Artikel 1:88 en 1:89 BW strekken ter bescherming van de echtgenote van de borg. De echtgenote van Van der Heijden (en niet Van der Heijden zelf) heeft ook een beroep op artikel 1:89 BW gedaan. Van der Heijden heeft onweersproken aangevoerd dat zijn echtgenote (1) niet

249

betrokken is bij zijn onderneming, (2) in februari 2009 niet wist dat Van der Heijden de borgtocht aanging en daar (3) eerst rond september 2010 van op de hoogte raakte. De opvatting van Synapsis dat Van der Heijden zich in redelijkheid niet op de vernietiging door zijn echtgenote mag beroepen, zou tot gevolg hebben dat Van der Heijden ondanks de vernietiging van de borgtocht door Synapsis kan worden aangesproken voor schulden van Polystyreen en Kartonnage. Zodoende wordt de echtgenote van Van der Heijden alsnog met het financieel risico terzake geconfronteerd. Dit leidt dus tot een resultaat dat strijdig is met de strekking van artikel 1:88 BW. Reeds om die reden kan niet worden geoordeeld dat Van der Heijden zich in redelijkheid niet op de vernietiging van de borgtocht door zijn echtgenote kan beroepen. Ook overigens heeft Synapsis – gelet op het gemotiveerde verweer van Van der Heijden – niet onderbouwd dat Van der Heijden bij het aangaan van de borgtocht wist dat hij daartoe de toestemming van zijn echtgenote behoefde, laat staan dat Van der Heijden welbewust Synapsis niet op die omissie heeft gewezen.

4.8. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Synapsis zich ten slotte op het Beklamel criterium beroepen. Strikt genomen is dit criterium echter niet van toepassing, omdat dit criterium ziet op de situatie dat een bestuurder namens een vennootschap een overeenkomst aangaat waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap die niet kan nakomen en de vennootschap ook geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van de wanprestatie. Hier is echter sprake van een borgtocht die Van der Heijden in privé en dus niet namens een vennootschap is aangegaan.

Van een onrechtmatig handelen van Van der Heijden zou niettemin, onder omstandigheden, sprake kunnen zijn indien Van der Heijden zich bij het aangaan van de borgtocht bewust was van de omstandigheden: – dat zijn vennootschappen op enig moment Synapsis niet meer zouden kunnen betalen, – dat zijn echtgenote de borgtocht zou kunnen vernietigen en – dat hij welbewust Synapsis hier niet voor heeft gewaarschuwd.

Synapsis heeft wel gesteld dat Van der Heijden in februari 2009 al op de hoogte was van de slechte financiële situatie van zijn bedrijven, maar deze stelling kan – indien bewezen – niet zonder meer tot de conclusie leiden dat Van der Heijden ook wist of behoorde te weten dat hij in privé onder de borgtocht zou worden aangesproken. Van der Heijden heeft ook gemotiveerd weersproken dat hij in februari 2009 al wist dat het met zijn bedrijven economisch zo slecht zou gaan dat uiteindelijk twee vennootschappen zijn gefailleerd. In het licht van dit verweer heeft Synapsis haar stellingen terzake onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat Synapsis haar stellingen dat Van der Heijden wist dat zijn echtgenote moest meetekenen en Synapsis daar bewust niet op heeft gewezen, stellingen die met klem door Van der Heijden zijn weersproken, niet heeft onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat een dergelijke situatie zich niet heeft voorgedaan.

4.9. De door Synapsis onder (iii) gevorderde verklaring voor recht is in algemene bewoordingen geformuleerd en door Synapsis niet toegelicht in haar dagvaarding of ter comparitie. Nu is geoordeeld dat Van der Heijden niet is gehouden de belangrijkste verplichting uit de overeenkomst van borgtocht na te komen, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.

4.10. De door Synapsis onder (iv) gevorderde veroordeling van Van der Heijden tot zekerheidsstelling is door Synapsis evenmin toegelicht. Uit de overeenkomst van borgtocht onder 4.4 (zie overweging 2.3 van dit vonnis) vloeit, zoals Van der Heijden zelf ook opmerkt, wel de verplichting voort voor Van der Heijden om aanvullende (en niet:

250

afdoende) zekerheid te verstrekken voor hetgeen Kartonnage, Polystyreen en Verpakkingen aan Synapsis schuldig zijn. De verplichting tot het stellen van aanvullende zekerheid vloeit voort uit de door Van der Heijden aangegane borgtocht en valt – ook los daarvan – onder de reikwijdte van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Mede gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 4.4 tot en met 4.6 heeft overwogen betekent dit dat Van der Heijden slechts is verplicht tot het stellen van aanvullende zekerheid voor de schulden van Verpakkingen aan Synapsis. Van der Heijden heeft zich hiertegen niet verzet. De aanvullende zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een pandrecht en/of een hypotheekrecht. Synapsis heeft echter niet gesteld op welke vermogensbestanddelen van Van der Heijden zekerheden gevestigd zouden moeten worden. Uit de stellingen van Van der Heijden vloeit in ieder geval voort dat Van der Heijden beschikt over een woonhuis op een vakantiepark te Maasgou waar een hypotheek- of pandrecht op gevestigd kan worden (een vakantiewoning op een park is niet per definitie een zelfstandige onroerende zaak die zich leent voor het vestigen van een hypotheek). Dat op dit object al beslag is gelegd, staat niet in de weg aan het vestigen van een hypotheek- of pandrecht op dit vermogensobject. Van der Heijden zal dus worden veroordeeld tot medewerking aan het vestigen van een hypotheek- of pandrecht op deze vakantiewoning. De termijn waarbinnen de zekerheidsstelling plaats zal moeten vinden zal de rechtbank bepalen op 30 dagen na betekening van dit vonnis, nu de door Synapsis gevorderde termijn onredelijk kort is. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd als vermeld in het dictum.

4.11. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt Van der Heijden Nederland Verpakkingen B.V. en Van der Heijden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Synapsis te betalen een bedrag van € 45.490,41 (vijfenveertig duizendvierhonderdnegentig euro en éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag telkens vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen, tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Van der Heijden om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning te Maasgou voor hetgeen Van der Heijden Verpakkingen B.V. aan Synapsis is verschuldigd, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Van der Heijden nalaat aan deze veroordeling te voldoen, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

251

JOR 2013/77 Rechtbank Haarlem, 25-04-2012, HA ZA 11-980, LJN BW4453 Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c, Uitleg uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW, Omzetting langlopende financiering van onderneming, Aangaan persoonlijke borgstelling behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf, Verwijzing naar HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt. Verdaas Aflevering 2013 afl. 3 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Haarlem Datum 25 april 2012 Rolnummer HA ZA 11-980 LJN BW4453 Rechter(s) mr. Wolfs mr. Flipse mr. Naarden Partijen X, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. F. Teuben, tegen 1. ABN Amro Bank NV te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. M.N. de Groot, 2. A, gedaagde in conventie, advocaat: mr. H. Oomen, 3. B BV, gedaagde in conventie, niet verschenen.

Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c, Uitleg uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW, Omzetting langlopende financiering van onderneming, Aangaan persoonlijke borgstelling behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf, Verwijzing naar HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt.

Verdaas Regelgeving BW Boek 1 - 88 ; lid 1 aanhef en onder c en lid 5 » Samenvatting Op grond van het bepaalde in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met dit voorschrift heeft verricht, is door de andere echtgenoot vernietigbaar. In art. 1:88 lid 5 BW is echter bepaald dat de toestemming als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist voor een rechtshandeling die wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap. De wetgever heeft met het begrip “normale bedrijfsuitoefening” een wezenlijke beperking op de uitzondering van lid 5 beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Daarbij kan belang toekomen aan omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen (Hoge Raad 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt. Verdaas (Rabobank/Van Hees)). In het onderhavige geval is de kredietovereenkomst met inbegrip van de borgstelling gesloten met het oog op de langlopende financiering van de onderneming. In zoverre is gehandeld in de normale

252

uitoefening van het bedrijf. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake is van omstandigheden die maken dat toch toestemming van eiseres was vereist. Bij de omzetting van de kredietovereenkomst is immers een aantal zekerheden komen te vervallen, die door de persoonlijke vennootschappen van C (echtgenoot van eiseres) en A waren aangegaan. Voor deze vervallen zekerheden is borgstelling in privé door C en A in de plaats gekomen zonder dat de bank extra krediet heeft verstrekt. Door het aangaan van de borgstelling is C derhalve in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat dit hem respectievelijk de bv financieel voordeel opleverde. Deze omstandigheden maken dat het aangaan van de persoonlijke borgstelling geacht wordt niet te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de bv, zodat daarvoor de toestemming van eiseres was vereist.

Dit leidt tot de conclusie dat eiseres in beginsel een beroep kan doen op vernietiging van de borgstelling. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Wijlen [C] (hierna: [C]) was enig aandeelhouder van [B & Co] B.V. (hierna: [B & Co]).

2.2. [A] was enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor [A] Beheer Zaanstad B.V., welke stichting enig aandeelhouder is van [A] Beheer Zaanstad B.V. (hierna: [A Beheer Zaanstad]).

2.3. [B & Co] en [A Beheer Zaanstad] hielden alle aandelen in [B] B.V. 2.4. [B] B.V. heeft op 23 mei 1996 een kredietovereenkomst gesloten met ABN AMRO voor een kredietfaciliteit van NLG 350.000,00. Bij wijzigingsovereenkomst van 25 november 1998 hebben [B & Co] en [A Beheer Zaanstad] zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor hetgeen ABN AMRO uit hoofde van de kredietovereenkomst van [B] B.V. te vorderen heeft.

2.5. Op 24 juli 2003 heeft [B] B.V. bij ABN AMRO een nadere kredietovereenkomst gesloten voor een krediet in rekening-courant van maximaal EUR 125.000,00 (hierna: de kredietovereenkomst), waarbij [C] en [A] zich hoofdelijk in privé aansprakelijk hebben gesteld voor de nakoming van de op [B] B.V. rustende verplichtingen uit de kredietovereenkomst. Deze overeenkomst kwam in de plaats van de overeenkomst van 23 mei 1996.

2.6. Medio 2009 voldeed [B] B.V. niet langer aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst, waarna ABN AMRO hetgeen zij uit hoofde van die kredietovereenkomst van [B] B.V. te vorderen had, ineens heeft opgeëist. Vervolgens heeft ABN AMRO [C] als hoofdelijk schuldenaar tot betaling van het geheel aangesproken.

2.7. In augustus 2009 hebben [C] en [eiseres] een hypothecaire lening (hierna: de hypothecaire lening) afgesloten bij Fortis Bank (Nederland) N.V., een rechtsvoorganger van ABN AMRO. Hiermee is de vordering van ABN AMRO op [B] B.V. voldaan.

2.8. [Eiseres] en [C] waren tot diens overlijden in december 2009 gehuwd. [Eiseres] heeft de kredietovereenkomst niet ondertekend. [Eiseres] heeft bij fax van haar advocaat aan ABN AMRO van 2 mei 2011 de kredietovereenkomst vernietigd.

3. De vordering

253

In conventie 3.1. [Eiseres] vordert – samengevat – na wijziging van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: voor recht te verklaren dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [C] bij de kredietovereenkomst gesloten op 24 maart 2003 op 2 mei 2011 buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel deze te vernietigen en ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van EUR 123.022,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2009 tot de voldoening; subsidiair: ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade ter hoogte van een bedrag van EUR 123.022,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2009 tot de voldoening; meer subsidiair: [A] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van EUR 61.511,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2010 tot de voldoening, doch slechts voor zover [B] B.V. niet binnen één maand na betekening van het te wijzen vonnis is overgegaan tot betaling van de gehele som van EUR 123.022,24 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2009; 2. [B] B.V. te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van EUR 123.022,24, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2009 tot de voldoening; 3. ABN AMRO, [A] en [B] B.V. te veroordelen in de proceskosten en EUR 131,00 aan nakosten (EUR 199,00 in geval van betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

In voorwaardelijke reconventie 3.2. ABN AMRO vordert voor zover de vordering van [eiseres] in conventie wordt toegewezen: – voor recht te verklaren dat [eiseres] per 18 november 2011 een bedrag van EUR 50.427,83 is verschuldigd aan ABN AMRO; – voor recht te verklaren dat de schuld van ABN AMRO aan [eiseres] is verminderd met het bedrag dat [eiseres] is verschuldigd aan ABN AMRO; – [eiseres] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na de datum van het te wijzen vonnis, tot de voldoening.

4. De beoordeling In conventie Ten aanzien van ABN AMRO 4.1. [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij de in de kredietovereenkomst opgenomen persoonlijke borgstelling door [C] buitengerechtelijk heeft vernietigd. Voor deze rechtshandeling was immers toestemming van [eiseres] vereist als zijnde echtgenote van [C]. Gelet op het ontbreken van deze toestemming was de borgstelling, op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW jo. artikel 1:89 BW vernietigbaar.

4.2. ABN AMRO betwist dat [eiseres] een beroep op vernietiging ex artikel 1:89 BW toekomt. Zij betoogt primair dat de borgstelling is geëindigd doordat [C] de schuld op 4

254

september 2009 heeft voldaan, waardoor van vernietiging van deze borgstelling geen sprake meer kan zijn. Subsidiair betwist ABN AMRO dat voor het aangaan van de borgstelling door [C] toestemming van [eiseres] was vereist, omdat sprake is van de uitzondering als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Meer subsidiair heeft ABN AMRO aangevoerd dat – indien mocht blijken dat wel toestemming was vereist – [eiseres] deze toestemming heeft gegeven door het aangaan van de hypothecaire lening in augustus 2009. Uiterst subsidiair meent ABN AMRO dat [eiseres] geen beroep op vernietiging van de borgstelling toekomt, omdat sprake is van rechtsverwerking. Deze verweren zullen hierna afzonderlijk worden behandeld.

4.3. Het primaire verweer van ABN AMRO faalt. In artikel 3:53 BW is bepaald dat vernietiging terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Deze terugwerkende kracht houdt in dat partijen in de situatie worden gebracht waarin zij zich vóór het verrichten van de rechtshandeling bevonden. In gevallen waarin reeds prestaties uit hoofde van die rechtshandeling zijn verricht, betekent dit dat deze ongedaan gemaakt moeten worden, omdat door vernietiging de rechtsgrond voor het verrichten van die prestaties met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Derhalve kon [eiseres] een beroep doen op vernietiging van de borgstelling, ook nadat de borg was uitgewonnen.

4.4. ABN AMRO heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat voor het aangaan van de borgstelling door [C] geen toestemming van [eiseres] was vereist, omdat [C] indirect aandeelhouder en indirect bestuurder was van [B] B.V. en de kredietovereenkomst met borgstelling in privé is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [B] B.V. ABN AMRO heeft in dat verband aangevoerd dat [B] B.V. met het uit hoofde van de kredietovereenkomst verkregen rekening-courantkrediet kon voldoen aan haar lopende betalingsverplichtingen. Voorts kon deze faciliteit slechts gebruikt worden voor doeleinden die de normale bedrijfsuitoefening dienen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het krediet om een andere reden is verstekt of voor een ander doel dan de normale bedrijfsuitoefening is gebruikt.

4.5. Ter comparitie heeft [D], werkzaam als accountmanager bij ABN AMRO, verklaard dat de kredietovereenkomst uit 2003 een voorzetting was van de kredietovereenkomst uit 1998. De reden voor deze omzetting was gelegen in het streven van ABN AMRO om individuele kredieten om te zetten naar een gestandaardiseerd ondernemerskrediet. Bij de omzetting is geen extra krediet verstrekt. Een aantal in 1998 overeengekomen zekerheden – waaronder de pandrechten op vorderingen op debiteuren, de hoofdelijke aansprakelijkheid van de persoonlijke vennootschappen van [C] en [A] en twee achtergestelde leningen van elk EUR 68.000,00, aangegaan door deze vennootschappen – is komen te vervallen omdat die niet in de standaard pasten. De hoofdelijke borgstelling in privé door [C] en [A] is voor de vervallen zekerheden in de plaats gekomen, aldus [D].

4.6. Op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met dit voorschrift heeft verricht, is door de andere echtgenoot vernietigbaar.

4.7. In artikel 1:88 lid 5 BW is echter – voor zover hier van belang – bepaald dat de toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c BW niet is vereist voor een rechtshandeling die wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap. De wetgever heeft met het begrip “normale bedrijfsuitoefening” een wezenlijke beperking op de uitzondering van lid 5 beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de

255

rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Daarbij kan belang toekomen aan omstandigheden waaronder de borgstelling tot stand is gekomen (Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2006/96 («JOR» 2005/233, m.nt. Verdaas (Rabobank/Van Hees); red.)).

4.8. In het onderhavige geval is de kredietovereenkomst met inbegrip van de borgstelling gesloten met het oog op de langlopende financiering van de onderneming. In zoverre is gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf. Dit neemt echter niet weg dat desondanks sprake is van omstandigheden die maken dat toch toestemming van [eiseres] was vereist. Bij de omzetting van de kredietovereenkomst is immers een aantal zekerheden komen te vervallen, die door de persoonlijke vennootschappen van [C] en [A] waren aangegaan. Voor deze vervallen zekerheden is borgstelling in privé door [C] en [A] in de plaats gekomen, zonder dat ABN AMRO extra krediet heeft verstrekt. Door het aangaan van de borgstelling is [C] derhalve in privé aansprakelijk geworden voor een vordering waarvoor hij voordien niet persoonlijk aansprakelijk was, zonder dat dit hem respectievelijk [B] B.V. financieel voordeel opleverde. Deze omstandigheden maken dat het aangaan van de persoonlijke borgstelling geacht wordt niet te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van [B] B.V., zodat daarvoor de toestemming van [eiseres] was vereist. Dit leidt tot de conclusie dat ook het subsidiaire verweer van ABN AMRO faalt en dat [eiseres] in beginsel een beroep kan doen op vernietiging van de borgstelling.

4.9. ABN AMRO voert meer subsidiair tot haar verweer aan dat voor zover de toestemming van [eiseres] was vereist, deze kan worden afgeleid uit het feit dat zij in augustus 2009 tezamen met [C] een hypothecaire lening is aangegaan teneinde [C] in de gelegenheid te stellen de schuld uit de kredietovereenkomst te voldoen.

4.10. [Eiseres] betwist dat zij door het aangaan van de hypothecaire lening achteraf toestemming heeft gegeven voor de borgstelling. [Eiseres] heeft aangevoerd dat haar echtgenoot haar vertelde dat er betaald moest worden en dat daarvoor een recht van hypotheek gevestigd moest worden.

4.11. De rechtbank begrijpt het standpunt van ABN AMRO aldus dat zij zich erop beroept dat [eiseres] door het aangaan van de hypothecaire lening de borgstelling heeft bevestigd als bedoeld in artikel 3:55 BW, waardoor de bevoegdheid om de borgstelling te vernietigen zou zijn komen te vervallen. Uit artikel 3:55 BW in samenhang met artikel 3:37 BW volgt dat een dergelijke bevestiging vormvrij is en besloten kan liggen in één of meer gedragingen. De vraag die voor ligt, is wat ABN AMRO in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit het gedrag van [eiseres] mocht afleiden en of zij daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat [eiseres] de borgstelling door [C] heeft bevestigd. Deze vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van hetgeen de wetgever met het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW heeft beoogd: echtgenoten ten opzichte van elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die financieel risicovol zijn. Hierbij past niet dat een rechtshandeling waarvoor geen toestemming is verleend terwijl deze wel was vereist, wordt bevestigd op een manier die zo impliciet is als in het onderhavige geval, namelijk door het aangaan van een hypothecaire lening waarmee de schuld uit hoofde van de borgstelling is voldaan. Een professionele partij als ABN AMRO heeft daarom aan het feit dat [eiseres] samen met [C] een hypothecaire lening heeft afgesloten niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen dat [eiseres] de borgstelling heeft willen bevestigen. Dit leidt tot de slotsom dat het meer subsidiair gevoerde verweer van ABN AMRO faalt.

4.12. Uiterst subsidiair beroept ABN AMRO zich op rechtsverwerking. Volgens ABN AMRO heeft [eiseres] door ruim twee jaar te wachten met haar beroep op vernietiging, terwijl zij op de hoogte was van de borgstelling, bij ABN AMRO het gerechtvaardigd vertrouwen

256

gewekt dat zij geen beroep meer zou doen op vernietiging van de borgstelling wegens het ontbreken van haar toestemming. Bovendien is het – zo stelt ABN AMRO – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met elkaar onverenigbaar dat [eiseres] de schuld heeft voldaan en dat zij twee jaar later een reeds door haar voldane verplichting wil vernietigen.

4.13. [Eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat zij op het moment van het aangaan van de hypothecaire lening niet wist waarvoor deze diende en dat zij nog steeds niet van alle zakelijke aangelegenheden waar haar man betrokkenheid bij had op de hoogte is.

Bovendien is [eiseres] enige maanden na het afsluiten van de hypothecaire lening weduwe geworden, waarna een periode van rouw is gevolgd. Dit verklaart waarom zij niet eerder dan in mei 2011 een beroep op vernietiging van de borgstelling heeft gedaan, aldus [eiseres].

4.14. Van rechtsverwerking is sprake indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht. Van een dergelijke onverenigbaarheid is onder meer sprake indien zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken. ABN AMRO heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] geen beroep meer zou doen op vernietiging. Dat [eiseres] twee jaar heeft gewacht is daartoe onvoldoende. Gelet op hetgeen onder 4.11 is overwogen is eveneens onvoldoende dat [eiseres] samen met [C] een hypothecaire lening is aangegaan waarna [C] de schuld heeft voldaan. Het uiterst subsidiair gevoerde verweer van ABN AMRO faalt derhalve evenzeer.

4.15. Op grond van het voorgaande ligt de gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed.

4.16. De vernietiging van de borgstelling heeft terugwerkende kracht, zodat de persoonlijke aansprakelijkheid van [C] geacht wordt nooit te hebben bestaan. Dit betekent dat de schuld door [C] is voldaan zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestond, zodat [C] het bedrag van EUR 123.022,24 onverschuldigd heeft betaald. ABN AMRO heeft niet betwist dat het onverschuldigd door [C] betaalde bedrag toekomt aan [eiseres] in haar hoedanigheid van erfgename, zodat de vordering van [eiseres], te vermeerderen met de onweersproken wettelijke rente, zal worden toegewezen.

4.17. ABN AMRO zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

4.18. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, nu deze niet zijn betwist en voor toewijzing in aanmerking komen.

Ten aanzien van [A] 4.19. Nu het onder 1. primair gevorderde zal worden toegewezen, komt de rechtbank aan onder 1. meer subsidiair gevorderde niet meer toe dan wel is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] geen belang meer heeft bij deze vorderingen.

4.20. [Eiseres] zal in haar vordering jegens [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

4.21. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen, nu deze niet zijn betwist en voor toewijzing in aanmerking komen.

Ten aanzien van [B] B.V.

257

4.22. Tegen de niet verschenen gedaagde [B] B.V. is verstek verleend, omdat bij de dagvaarding de bij wet voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen. Nu het onder 1. primair gevorderde zal worden toegewezen, heeft [eiseres] geen recht van regres op [B] B.V. en zal de vordering jegens haar om die reden als ongegrond worden afgewezen.

In voorwaardelijke reconventie 4.23. De voorwaarden waaronder deze vordering is ingesteld, zijn blijkens het voorgaande vervuld. Nu [eiseres] de gevorderde verklaringen voor recht niet heeft betwist, zijn deze toewijsbaar.

4.24. [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de borgstelling door [C], zoals opgenomen in de op 24 maart 2003 tussen [B] B.V. en ABN AMRO gesloten kredietovereenkomst, op 2 mei 2011 buitengerechtelijk is vernietigd, 5.2. veroordeelt ABN AMRO om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 123.022,24 (honderddrieëntwintigduizend tweeëntwintig euro en vierentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 4 september 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] (...; red.), 5.4. veroordeelt ABN AMRO in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [eiseres] (...; red.), 5.5. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [A] (...; red.), 5.6. veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [A] (...; red.), 5.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde. in voorwaardelijke reconventie 5.9. verklaart voor recht dat [eiseres] per 18 november 2011 een bedrag van EUR 50.427,83 (vijftigduizend vierhonderdzevenentwintig euro en drieëntachtig eurocent) is verschuldigd aan ABN AMRO, 5.10. verklaart voor recht dat het bedrag van EUR 50.427,83 in mindering strekt op het ingevolge de veroordeling in conventie door ABN AMRO aan [eiseres] te betalen bedrag, 5.11. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten (...; red.), 5.12. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

258

JOR 2012/239 Rechtbank Zutphen, 16-05-2012, HA ZA 11-890, LJN BW5761 Overeenkomst van borgtocht/hoofdelijk medeschuldenaarschap en niet van geldlening, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, Verwijzing naar HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 Aflevering 2012 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Zutphen Datum 16 mei 2012 Rolnummer HA ZA 11-890 LJN BW5761 Rechter(s) mr. Boerwinkel Partijen Solar Global Invest BV te Haarlem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. B. Boneveld, tegen 1. Tisoblanca BV te Apeldoorn, 2. M.H.W. de Louw te Apeldoorn, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

Noot mr. R.I.V.F. Bertrams Trefwoorden Overeenkomst van borgtocht/hoofdelijk medeschuldenaarschap en niet van geldlening, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, Verwijzing naar HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 Regelgeving BW Boek 1 - 88 ; lid 1 sub c en lid 5 » Samenvatting Het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 BW, dat strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen. Gedaagden (in conventie) hebben aangevoerd dat het toestemmingsvereiste op de door De Louw (gedaagde in conventie sub 2) verrichte rechtshandeling niettemin van toepassing is, omdat de tussen hem en eiseres (in conventie) gesloten overeenkomst geen overeenkomst van geldlening is. Eiseres heeft aanvankelijk (alleen) aan Tisoblanca (gedaagde in conventie sub 1) een lening verstrekt.

De stelling dat (ook) tussen eiseres en De Louw sprake is van een overeenkomst van geldlening (en niet van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en/of overeenkomst van borgtocht ten aanzien van de nakoming van de uit de overeenkomst van geldlening voor Tisoblanca voortvloeiende verplichtingen) baseert eiseres (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Mede op grond van de tussen partijen gevoerde correspondentie, de door en namens eiseres gedane uitlatingen en het feit dat de door eiseres ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd in verband met het vooralsnog uitblijven van een door SGI Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee, wordt geoordeeld dat de overeenkomst van geldlening aldus moet worden uitgelegd dat (alleen) Tisoblanca met eiseres een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Of sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap of van een overeenkomst van borgtocht kan, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven, nu het toestemmingsvereiste

259

van art. 1:88 lid 1 sub c BW zowel geldt in geval van hoofdelijk medeschuldenaarschap als in geval van borgtocht. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat De Louw de onderhavige rechtshandeling heeft verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de discussie tussen partijen beperkt zich tot de hierna te bespreken vraag of de rechtshandeling in kwestie is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca), zodat aan alle vereisten van art. 1:88 lid 1 sub c BW moet geacht worden te zijn voldaan. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet. Dat De Louw bestuurder en enig aandeelhouder is van Tisoblanca is niet in geschil; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de overeenkomst van geldlening tussen eiseres en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. Bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige lening aan Tisoblanca is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf dient te worden vooropgesteld dat de wetgever met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking van de in art. 1:88 lid 5 BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft beoogd (vgl. o.m. HR 14 april 2000, «JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra)). Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en eiseres, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, behoort de rechtshandeling waarvoor door De Louw als borg of hoofdelijk medeschuldenaar zekerheid is verstrekt (de overeenkomst van geldlening) niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Van te voren stond immers vast dat het geleende geld door Tisoblanca (direct) zou worden aangewend voor een specifiek met eiseres overeengekomen doel, namelijk het betalen van loon aan De Louw in verband met specifieke, mede aan eiseres als aandeelhouder van SGI Italia ten goede komende werkzaamheden. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was dus geen sprake. De in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat voor het aangaan van de rechtshandeling waarbij De Louw zich hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca uit de overeenkomst van geldlening de toestemming van de echtgenote van De Louw vereist was. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De Louw is sinds ruim 20 jaar werkzaam in de elektrotechnische industrie en heeft zich gespecialiseerd in zonne-energieproducten. In 2006 heeft hij de vennootschappen Tisoblanca en Grid Solar B.V. (Grid Solar) opgericht. De Louw is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Tisoblanca en de aandelen van Grid Solar worden gehouden door Tisoblanca. In Grid Solar werden zonne-energieprojecten ontwikkeld samen met een Italiaanse partner, de heer Luca Miotti (hierna: Miotti). Grid Solar is in maart 2008 gefailleerd. Op 4 januari 2008 heeft De Louw de vennootschap Grid Solar Italia B.V. opgericht, thans genaamd ECO-PV B.V. (hierna: ECO-PV), die handelde in zonneenergieproducten en zonne-energieprojecten ontwikkelde in Italië.

2.2. In 2007 is De Louw in contact gekomen met SGI, dat op dat moment zonneenergieprojecten ontwikkelde in Spanje en interesse had in een samenwerking met De Louw met het oog op het ontwikkelen van zonne-energieprojecten in Italië. Op 20 januari 2008 is tussen SGI en Grid Solar Italia B.V. / ECO-PV een agentuurovereenkomst

260

gesloten (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie). ECO-PV had voordien van derden voor een bedrag van meer dan € 35.000,-- aan exclusieve rechten gekocht met het oog op de ontwikkeling van zonne-energieprojecten in Italië (hierna: de exclusieve rechten).

2.3. In juli 2008 hebben SGI, Tisoblanca en de vennootschap van Miotti, Ren Electron Srl (hierna: Ren Electron), de Italiaanse vennootschap SGI Italia Srl (hierna: SGI Italia) opgericht, waarvan SGI 80% van de aandelen in handen kreeg en Tisoblanca en Ren Electron ieder 10%. Vanaf juni 2008 zijn alle activiteiten in ECO-PV stopgezet en is Tisoblanca/De Louw werkzaamheden gaan verrichten voor SGI Italia.

2.4. Bij e-mail van 30 juni 2008 (productie 5 bij dagvaarding) heeft De Louw onder meer het volgende aan SGI (in de persoon van haar aandeelhouder de heer Kok, hierna: Kok) geschreven: “[...] Betreffende de leningovereenkomst als voorlopige ad-hoc oplossing: Betreft management fee het volgende afgesproken met Kees – € 10.000 maand gebaseerd op full time werkzaamheden – Vaste autokosten voor rekening Tisoblanca BV, variabele kosten rekening Solar Global Invest Italia Srl [...]

Gegevens: Tisoblanca BV [...]”

Waarop Kok bij e-mail van dezelfde datum heeft geantwoord: “[...] Ik mis nog het rekeningnummer van Tisoblanca BV naar waar ik de tijdelijke lening kan overmaken.[...]”.

2.5. Bij e-mail d.d. 14 augustus 2008 (productie 5 bij dagvaarding) heeft De Louw aan SGI geschreven: “[...] Zou jij omstreeks 20 Augustus mijn “management fee” ad € 10.000,- willen overmaken naar Tisoblanca BV [...]”.

2.6. In e-mails van respectievelijk 22 september 2008, 23 oktober 2008 en 22 januari 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) verzoekt De Louw SGI (Kok) om overmaking van “mijn onkostelening” respectievelijk “mijn fee”.

2.7. In een bankafschrift van SGI uit 2008 (productie 6 bij dagvaarding) zijn twee betalingen van € 10.000,-- aan Tisoblanca vermeld met de specificatie “tijdelijke lening” respectievelijk “tijdelijke lening management fee”.

2.8. In de publicatiebalans van Tisoblanca over het jaar 2008 (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat onder “Langlopende schulden” een “rekening-courant schuld aan Solar Global Invest B.V.” vermeld.

261

2.9. Bij e-mail d.d. 22 april 2009 met in de onderwerpregel “tijdelijke lening Marc en facturering Luca” (productie 5 bij dagvaarding) heeft Kok (SGI) aan – onder meer – De Louw het volgende geschreven: “[...] Ik heb even de in het onderwerp genoemde discussiepunten van gisteren nagekeken en daar gaat niets mis mee. Beide punten zijn in de Algemene Vergadering [...] aan de orde geweest en akkoord bevonden. Einde discussie. [hierna volgt een cursief gedeelte, kennelijk een weergave van het tijdens de genoemde “Algemene Vergadering” besprokene, Rb]: 3. Voorstel verstrekken tijdelijke lening aan Tisoblanca B.V. Het opstarten van Italië houdt in dat Marc de Louw vanuit zijn vennootschap Tisoblanca B.V. tijdelijk nog geen inkomsten zal hebben. Daarentegen moet hij zijn huishouding runnen en zijn hypotheekverplichtingen nakomen. Voorgesteld wordt om zijn vennootschap maandelijks € 10.000 op afroep renteloos te lenen voorzover de middelen dat toelaten en zolang dat noodzakelijk is. Het voorstel wordt unaniem aangenomen en de Vergadering geeft opdracht aan de directie om het besluit uit te voeren. [...]”.

2.10. In een stuk getiteld “Overeenkomst van geldlening” d.d. 30 juli 2009 (productie 1 bij dagvaarding, hierna: de overeenkomst van geldlening) staat onder meer het volgende: “De ondergetekenden: 1. De heer M.H.W. de Louw en Tisoblanca B.V., vertegenwoordigd door de directie de heer M.H.W. de Louw [...] ieder voor zich en tezamen hierna te noemen: ‘schuldenaar’; en 2. Solar Global Invest B.V. [...] hierna te noemen: ‘schuldeiser’; In aanmerking nemende: Dat schuldeiser sinds 30 juni 2008 doorgaans maandelijks een bedrag heeft overgeboekt van € 10.000, als voorlopige ad-hoc oplossing wegens in rekening te brengen fee bij Solar Global Invest Italia Srl, waar vooralsnog de financiële middelen ontoereikend zijn om deze fee te kunnen betalen, en dat schuldeiser de opgelopen bedragen als tijdelijke lening heeft verstrekt aan schuldenaar voor een opgelopen bedrag thans groot € 144.765,00 [...] volgens de aangehechte specificatie; dat partijen de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt in deze overeenkomst zullen vastleggen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: Artikel 1: bedrag Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldeiser een bedrag van € 144.765,00 [...].

Artikel 2: rente Het rentetarief wordt berekend op basis van het gemiddelde van het 12-maands Euribortarief verhoogd met een opslag van 2,5%-punt op jaarbasis per kwartaal achteraf te voldoen. Tot en met 31 december 2010 bedraagt het rentetarief 0%.

262

[...]

Artikel 4: looptijd lening De geldlening heeft een looptijd van 5,5 jaren te rekenen vanaf 1 juli 2009. De schuldenaar is ter zake van deze geldlening gedurende de looptijd een lineaire aflossing verschuldigd, die wordt voldaan op uiterlijk de derde werkdag na afloop van elk kwartaal, te beginnen met het 1e kwartaal 2011, en is alsdan direct opeisbaar. [...]

Artikel 5: beëindiging De overeenkomst eindigt van rechtswege en het door schuldenaar verschuldigde is na opzegging of ingebrekestelling opeisbaar in de volgende gevallen: a. indien schuldenaar in verzuim is met het nakomen van enige verplichting uit hoofde van deze overeenkomst; b. [...]”

De overeenkomst van geldlening is namens Tisoblanca ondertekend door De Louw en namens SGI door Kok. 2.11. In een namens SGI, Tisoblanca en Ren Electron ondertekend “Memo of Understanding” gedateerd juli 2009 (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie, hierna: het MOU) staat onder meer het volgende: “1. Ren Electron Srl, Solar Global Invest BV and Tisoblanca BV (the parties) are the only shareholders in SGI Italy Srl. 2. The parties collaborate in identifying, acquiring and developing solar fields [...] in Italy, which eventually shall be sold. [...]

4. All developments acquired by one of the parties will be developed by SGI Italia Srl as the leading and executing entity.

5. The parties consider themselves as bilateral preferred partners.

6. The reward for a development will be based upon the party which introduces a specific development (the forwarding agent). [...]

7. Until a specific project has been executed, the parties will all pay their costs in advance. If and when a development commences the parties will be rewarded as follows: Tisoblanca BV will receive a bonus per delivered MW of € 10.000,00, maximized at € 100.000,00, being maximum 2% of the gross profit.

Ren Electron Srl will receive [...]

Solar Global Invest BV will receive [...] [...]

8. The parties contribute (by way of knowledge and network sharing) on a best effort base in the structuring of the financing and the sale of the developments. [...]”.

263

2.12. Op 16 januari 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen SGI (de heren Janmaat en Frencken) en De Louw. Partijen hebben toen afgesproken dat De Louw bepaalde werkzaamheden rechtstreeks aan SGI mocht factureren. In een e-mail van 26 januari 2010 van SGI (de heer J. Frencken) aan De Louw betreffende “Bevestiging afspraken SGI / Tisoblanca BV (Marc de Louw)” (productie 8 bij dagvaarding) staat onder meer het volgende: “Voor de goede orde bevestig ik hierbij ons plezierige gesprek [...] over de toekomstige samenwerking.

1. Voor de door jou te verrichten werkzaamheden ten behoeve van SGI hebben we een maandbudget afgesproken van maximaal € 5.000,= en wij gaan er daarbij van uit dat gerekend wordt met een uurtarief van € 75,00. Voor deze verrichte werkzaamheden gaarne een factuur sturen naar Jan Kok. [...]

2. Ter aflossing van de bestaande lening die aan jou is verstrekt, wordt per opgeleverde MW van projecten waarbij onze combinatie (SGI/Tisoblanca BV) is betrokken een bedrag gereserveerd van € 10.000,00. Dit bedrag wordt dus niet uitbetaald, maar wordt in mindering gebracht op de bestaande lening. [...]”.

2.13. In een e-mail d.d. 16 februari 2011 van SGI (Kok) aan De Louw (productie 14 bij conclusie van antwoord in reconventie) staat onder meer het volgende: “[...] ten behoeve van jouw boekhouding ontvang je bijgevoegd het verloopoverzicht van de uitstaande lening tot en met ultimo 2010. [...]

Terzake van de uitstaande lening hebben we schriftelijk vastgelegd dat er geen aflossing hoefde plaats te vinden tot en met 2010 en dat de rente 0% bedroeg tot diezelfde datum. [...] Uiterlijk op maandag 4 april moet je de 1e kwartaalaflossing betalen en die bedraagt € 207.964 / 4 jaren / 4 kwartalen = € 12.997,75. Ook de kwartaalrente is dan verschuldigd [...].”

2.14. Bij e-mail van 14 juli 2011 aan De Louw (productie 2 bij dagvaarding) heeft SGI onder meer het volgende geschreven: “Bijgaand ontvang je een specificatie van jouw schuldpositie ten opzichte van SGI. [...]

Per 3 april had je € 15.152,96 moeten betalen en per 5 juli een bedrag van € 15.401,03.

Wil jij beide bedragen zo spoedig mogelijk overmaken [...]? [...]”.

2.15. Bij brieven aan Tisoblanca en De Louw d.d. 10 augustus 2011 (productie 3 bij dagvaarding) heeft SGI hen (ieder afzonderlijk) in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de terugbetalings- en rentebetalingsverplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. In dezelfde brief wordt meegedeeld dat de overeenkomst van geldlening van rechtswege is beëindigd en dat de volledige hoofdsom en vervallen rente derhalve per direct opeisbaar zijn. Tevens wordt een betalingsregeling voorgesteld, met de mededeling dat indien Tisoblanca respectievelijk De Louw in dat kader niet uiterlijk op 15 augustus 2011 bepaalde betalingen heeft gedaan, incassomaatregelen zullen worden genomen.

2.16. In een schriftelijke verklaring van de echtgenote van De Louw, mevrouw X (hierna: X) d.d. 18 februari 2012 (productie 10 bij akte overlegging producties) staat onder meer het volgende: “[...] Ik was niet op de hoogte van deze overeenkomst en heb de overeenkomst pas op 11 augustus 2011 onder ogen gekregen. Met het aangaan van deze overeenkomst heeft mijn man zonder mij erin te kennen onverantwoorde risico’s genomen die de toekomst van ons gezin op het spel zetten. Ik durf de stelling aan dat als mijn man de

264

overeenkomst in 2009 mee naar huis had genomen – alvorens te tekenen – zijn handtekening nooit gezet was. [...] De bewering van SGI dat de leningconstructie, en het feit dat mijn man hiervoor hoofdelijk aansprakelijk was, is besproken op de genoemde barbecue – nota bene ruim een jaar na ondertekening van de overeenkomst – beschouw ik als een aantasting van mijn persoonlijke integriteit. [...]”.

2.17. SGI heeft in verband met de onderhavige vordering conservatoire beslagen doen leggen ten laste van Tisoblanca en De Louw.

3. De vordering in conventie 3.1. SGI vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Tisoblanca en De Louw hoofdelijk zal veroordelen I. tot betaling aan SGI van een bedrag van € 212.507,36,--, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke (handels)rente, over een bedrag van € 207.949,-- vanaf de opeisbaarheid van de vordering tot de dag der algehele voldoening; II. tot betaling aan SGI van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.842,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2011 tot aan de dag der algehele voldoening; III. in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis door Tisoblanca c.s. zijn voldaan.

3.2. SGI legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vorderingen ten grondslag.

SGI heeft vanaf 30 juni 2008 (maandelijks) gelden ter leen verstrekt aan Tisoblanca en De Louw. De voorwaarden waaronder het geld is geleend zijn vastgelegd in de overeenkomst van geldlening. Na het sluiten van de overeenkomst van geldlening heeft SGI nog nadere gelden aan Tisoblanca c.s. ter leen verstrekt. De geldlening had het karakter van een overbruggingskrediet / ad hoc oplossing ter vergroting van de liquiditeiten c.q. het werkkapitaal van Tisoblanca in verband met het feit dat haar grootste opdrachtgever SGI Italia nog niet over voldoende financiële middelen beschikte om de managementfee aan Tisoblanca te voldoen, omdat haar activiteiten zich nog in een opstartfase bevonden. Conform artikel 4 van de overeenkomst van geldlening diende vanaf het eerste kwartaal van 2011 afgelost te worden op de geldlening. Tisoblanca c.s. zijn in de nakoming van hun (aflossings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tekortgeschoten en hebben eveneens verzuimd de aanvullend ter leen verstrekte bedragen aan SGI terug te betalen. Ondanks herhaalde sommaties zijn Tisoblanca en De Louw in gebreke gebleven de geleende bedragen conform de gemaakte afspraken terug te betalen. De hoofdsom van de geldlening bedraagt € 207,949,--.

Daarnaast zijn Tisoblanca en De Louw uit hoofde van de overeenkomst van geldlening contractuele rente verschuldigd en zijn zij uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II verschuldigd.

4. Het verweer in conventie 4.1. Tisoblanca c.s. concludeert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, SGI in haar vorderingen jegens Tisoblanca en/of De Louw niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van SGI in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

4.2. Tisoblanca c.s. voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.

265

Tisoblanca is op verzoek van SGI met die laatste overeengekomen dat de activiteiten van ECO-PV en de door haar verworven exclusieve rechten zouden worden ingebracht in SGI Italia en dat is ook gebeurd. Het was de bedoeling dat de projecten van ECO-PV in SGI Italia verder zouden worden ontwikkeld. De overeenkomst om de activiteiten van ECO-PV in te brengen in SGI Italia hield tevens in dat Tisoblanca een managementfee zou ontvangen voor de werkzaamheden die De Louw zou verrichten voor SGI en/of SGI Italia. Tisoblanca c.s. heeft de overeenkomst van geldlening beschouwd als een vastlegging van het feit dat SGI de door SGI Italia verschuldigde managementfee aan Tisoblanca had voorgeschoten en voorschoot. De overeenkomst van geldlening is een neutrale overeenkomst, in die zin dat Tisoblanca ervan uit mocht gaan dat zij hetgeen zij in de overeenkomst van geldlening erkende schuldig te zijn aan SGI, van SGI Italia tegoed zou hebben. Tisoblanca heeft een vordering op SGI Italia en diende dat bedrag na ontvangst door te betalen aan SGI. Dat SGI Italia in de toekomst in staat zou zijn een managementfee te betalen aan Tisoblanca had SGI in de hand, want zij diende in SGI Italia te investeren, hetgeen geleid zou hebben tot een succesvolle ontwikkeling en een aanzienlijke winst. Nu SGI haar investeringsverplichting jegens Tisoblanca en SGI Italia niet is nagekomen verkeert zij in schuldeisersverzuim. Tisoblanca heeft daarom haar verplichting tot nakoming van de overeenkomst van geldlening opgeschort.

Subsidiair stelt Tisoblanca c.s. zich op het standpunt dat SGI de schuld van SGI Italia aan Tisoblanca is nagekomen, met als (rechts)gevolg dat Tisoblanca de ontvangen bedragen niet aan SGI hoeft terug te betalen. De overeenkomst van geldlening is slechts opgesteld door SGI om een nadere financiering van de bank te verkrijgen, aldus Tisoblanca c.s.

Meer subsidiair beroept Tisoblanca c.s. zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Nu SGI, die de investeringen in SGI Italia zou plegen, er door het achterwege laten van die investeringen voor heeft gezorgd dat de vordering van Tisoblanca op SGI Italia tot op heden onbetaald blijft, is het volgens Tisoblanca c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de door Tisoblanca ontvangen gelden zouden moeten worden terugbetaald.

Nog meer subsidiair voert Tisoblanca c.s. ten aanzien van de vordering voor zover die zich richt tot De Louw aan dat de overeenkomst van geldlening, waarbij De Louw zich heeft verbonden voor de schuld van Tisoblanca, door X op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto 1:89 lid 1 BW is vernietigd. Tisoblanca c.s. stelt in dat kader dat De Louw de overeenkomst van geldlening is aangegaan in de hoedanigheid van borg of hoofdelijk medeschuldenaar (en dus niet als hoofdschuldenaar).

Nu De Louw de overeenkomst van geldlening niet namens zichzelf maar slechts namens Tisoblanca heeft ondertekend en die overeenkomst geen maximumbedrag noemt voor de borgstelling is er, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:857 juncto 7:859 en 7:858 BW, tussen SGI en De Louw een nietige borgstellingsovereenkomst gesloten, aldus Tisoblanca c.s.

Tisoblanca c.s. heeft voorts nog aangevoerd dat uit de hiervoor onder 2.9. geciteerde email van 22 april 2009 blijkt dat de aandeelhouders van SGI wisten dat Tisoblanca zelf geen liquide middelen heeft en dat uit de hiervoor onder 2.12. geciteerde e-mail van Frencken blijkt dat de aflossing van de lening zou moeten komen uit de winsten van de projecten waarbij de combinatie SGI en Tisoblanca is betrokken.

5. De vordering in reconventie 5.1. Tisoblanca c.s. vordert dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal bepalen dat Tisoblanca en De Louw bevrijd zullen zijn van de verbintenissen jegens SGI, met veroordeling van SGI in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen nakosten en wettelijke rente.

Â

266 Â

5.2. Tisoblanca c.s. heeft, behalve haar hiervoor weergegeven verweren in conventie, geen nadere stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd.

6. Het verweer in reconventie 6.1. SGI concludeert dat de rechtbank Tisoblanca c.s. in haar vorderingen nietontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van Tisoblanca en De Louw in de proceskosten, bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

6.2. SGI voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.

De activiteiten van ECO-PV en de door ECO-PV verworven exclusieve rechten zijn niet ingebracht in SGI Italia. Met SGI is nimmer overeengekomen dat zij financiële middelen zou inbrengen voor het ontwikkelen van zonne-energieprojecten in SGI Italia; SGI zou slechts als “doorgeefluik” naar investeerders fungeren en daarvan was Tisoblanca c.s. ook op de hoogte. De door SGI Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee was resultaatsafhankelijk en de resultaten van SGI Italia lieten het betalen daarvan (nog) niet toe; betwist wordt dat met Tisoblanca c.s. is afgesproken dat SGI die managementfee zou voorschieten. Er is dus sprake van een overeenkomst van geldlening en niet van voorschieten dan wel betaling van een managementfee door SGI namens SGI Italia.

De Louw is hoofdelijk (mede)schuldenaar onder de overeenkomst van geldlening en realiseerde zich dat ook op het moment dat hij die overeenkomst ondertekende. Niet valt in te zien waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Tisoblanca en De Louw aan hun verplichting tot terugbetaling, die één van de essentialia van de overeenkomst van geldlening vormt, zouden moeten voldoen, dit temeer gelet op het ontbreken van een investeringsverplichting aan de zijde van SGI en het feit dat Tisoblanca zelf akkoord is gegaan met een resultaatsafhankelijke managementfee. Van vernietiging van de rechtshandeling waarbij De Louw zich als hoofdelijk (mede)schuldenaar heeft verbonden, zoals door Tisoblanca c.s. gesteld, kan geen sprake zijn. Ten eerste niet omdat het om een geldlening gaat, waarop artikel 1:88 BW niet van toepassing is. Subsidiair geldt dat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich voordoet; De Louw is immers enig bestuurder en enig aandeelhouder van Tisoblanca en het aangaan van de overeenkomst van geldlening, die strekte tot vergroting van de liquiditeiten c.q. het werkkapitaal van Tisoblanca, dient tot de normale bedrijfsuitoefening te worden gerekend. Mocht de toestemming van X voor het verrichten van de litigieuze rechtshandeling wel vereist zijn geweest dan geldt dat zij die toestemming – impliciet – heeft gegeven. Indien met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op het bedoelde toestemmingsvereiste heeft dat overigens hooguit tot gevolg dat De Louw niet meer als hoofdelijk (mede)schuldenaar zou kunnen worden aangemerkt; uit artikel 6:6 BW volgt in dat geval dat Tisoblanca en De Louw ieder voor een gelijk deel van het geleende bedrag jegens SGI zijn gebonden.

7. De beoordeling in conventie en in reconventie 7.1. Gelet op de samenhang van de vordering in reconventie met de vordering in conventie, zullen de geschillen tezamen worden beoordeeld.

7.2. Aan haar hiervoor onder 3.1.I weergegeven vordering legt SGI ten grondslag dat Tisoblanca c.s. haar verplichtingen tot (terug)betaling en rentebetaling uit hoofde van de overeenkomst van geldlening dient na te komen. Weliswaar ziet de overeenkomst van geldlening volgens de tekst daarvan (artikel 1) (slechts) op een bedrag van € 144.765,--, maar nu SGI zich kennelijk op het standpunt stelt dat ook voor het overige deel van de door haar aan Tisoblanca overgemaakte gelden de termijn voor terugbetaling is

267

verstreken en zulks door Tisoblanca c.s. als zodanig niet is betwist (daargelaten de hierna te bespreken omstandigheden die volgens Tisoblanca c.s. aan de opeisbaarheid van het gevorderde in de weg staan), zal dat bij de verdere beoordeling als uitgangspunt hebben te gelden.

7.3. Tisoblanca c.s. stelt zich in het kader van haar verweer primair op het standpunt dat zij de terugbetaling van het door SGI aan haar verstrekte bedrag mocht en mag opschorten omdat SGI in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij haar verplichting tot investeren in (de activiteiten van) SGI Italia niet is nagekomen, waardoor SGI Italia haar verplichting tot het betalen van een managementfee aan Tisoblanca – waaruit de terugbetaling van de lening van Tisoblanca had moeten plaatsvinden – niet is kunnen nakomen. Zij stelt in dat kader dat zij met SGI heeft afgesproken dat SGI investeringen zou plegen in de zonne-energieprojecten die Tisoblanca c.s. en Miotti aandroegen. SGI heeft betwist dat partijen zijn overeengekomen dat zij (zelf) financiële middelen zou inbrengen voor het ontwikkelen van de zonne-energieprojecten. Het was Tisoblanca c.s. bekend dat SGI niet de middelen had om zelf als investeerder op te treden en het was voor partijen duidelijk dat SGI slechts als “doorgeefluik” zou fungeren naar potentiële afnemers/eindinvesteerders uit haar netwerk, aldus SGI, die voor de rolverdeling tussen partijen verwijst naar het hiervoor onder 2.11. geciteerde MOU. De rechtbank is van oordeel dat Tisoblanca c.s., mede gelet op de gemotiveerde betwisting door SGI en het bepaalde in (met name artikel 8 van) het MOU, haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat SGI (zelf) in de zonne-energieprojecten van SGI Italia zou investeren, onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft Tisoblanca c.s. niet uiteengezet wanneer en onder welke omstandigheden dit zou zijn overeengekomen, noch wat de inhoud van de gestelde afspraak was (welke bedragen zouden (bij benadering) worden geïnvesteerd, wanneer zou dat gebeuren, etcetera). Of de activiteiten van ECO-PV en de exclusieve rechten al dan niet zijn ingebracht in SGI Italia kan in dit verband in het midden blijven nu, zelfs indien zou komen vast te staan dat die inbreng heeft plaatsgevonden, daaruit nog niet het bestaan van een investeringsverplichting van SGI zou kunnen worden afgeleid. Aangezien Tisoblanca c.s. op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan wordt aan bewijslevering terzake niet toegekomen. Nu niet is komen vast te staan dat aan de zijde van SGI een investeringsverplichting bestond wordt het op schuldeisersverzuim en opschorting gebaseerde verweer reeds daarom verworpen.

7.4. Het subsidiaire verweer van Tisoblanca c.s., inhoudende dat SGI door de aan Tisoblanca gedane betalingen de verbintenis van SGI Italia tot het betalen van een managementfee aan Tisoblanca is nagekomen, slaagt evenmin. Krachtens artikel 6:30 BW is het weliswaar mogelijk dat een verbintenis door een ander dan de schuldenaar wordt nagekomen, maar daarvoor is wel vereist dat de derde (in dit geval SGI) handelt ter kwijting van de schuldenaar, in die zin dat zij zich ervan bewust moet zijn dat de verbintenis op een ander dan haar zelf rust en moet beogen die verbintenis te voldoen (vgl. TM, Parl. Gesch. 6, p. 158). Tisoblanca c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling dat SGI beoogde een schuld van SGI Italia te voldoen gesteld dat SGI de betaling van een managementfee door SGI Italia “voorschoot” en dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat SGI de schuld van SGI Italia voor haar rekening nam. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat SGI daadwerkelijk beoogde om (definitief) de (gestelde) schuld van SGI Italia aan haar te voldoen, terwijl SGI er terecht op heeft gewezen dat onder meer uit de hiervoor onder 2.4. geciteerde emails d.d. 30 juni 2008 en de aanduiding van de betalingen door SGI als “tijdelijke lening” en “tijdelijke lening management fee” blijkt dat zij beoogde een bedrag uit te lenen en niet om enige verbintenis van SGI Italia na te komen. Uit het feit dat De Louw in diverse e-mails aan SGI heeft gevraagd om overmaking van zijn “management fee” respectievelijk zijn “fee” kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat SGI met de daarop volgende betalingen beoogde de (gestelde) verbintenis van SGI Italia na te komen, nog daargelaten dat De Louw het in andere e-mails heeft over een lening respectievelijk onkostenlening. Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of SGI Italia

268

(reeds) een managementfee verschuldigd was aan Tisoblanca (zoals Tisoblanca c.s. stelt) of dat de managementfee resultaatsafhankelijk en daarom (nog) niet verschuldigd was (zoals SGI stelt) in dit verband geen beantwoording.

7.5. Dat de aflossing van de lening zou moeten geschieden uit de winsten van de projecten waarbij de combinatie SGI/Tisoblanca was betrokken, zoals Tisoblanca c.s. met verwijzing naar de hiervoor onder 2.12. geciteerde e-mail heeft gesteld, is door SGI in die zin gemotiveerd betwist dat volgens SGI in laatstgenoemde e-mail sprake was van een aanvullende aflossingsafspraak die tot doel had om Tisoblanca c.s. in de gelegenheid te stellen om extra (dat wil zeggen: naast en niet in plaats van de reguliere aflossingsverplichtingen) en vervroegd op de lening af te lossen, dit in verband met voorziene uitbreiding van de activiteiten van partijen naar Frankrijk. Nu Tisoblanca c.s. in reactie op deze gemotiveerde betwisting slechts haar eerder ingenomen standpunt heeft herhaald heeft zij haar (kennelijke) stelling dat zij de lening slechts hoefde af te lossen indien en voor zover er in de gezamenlijke projecten van partijen winsten werden gegenereerd onvoldoende onderbouwd, zodat deze (kennelijke) stelling wordt gepasseerd.

7.6. Ter onderbouwing van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW heeft Tisoblanca c.s. aangevoerd dat SGI er enerzijds voor heeft gezorgd dat de vordering van Tisoblanca op SGI Italia onbetaald blijft (door niet te investeren) maar anderzijds wel de terugbetaling verlangt van de voorgeschoten bedragen die SGI Italia op grond van de managementovereenkomst met Tisoblanca verschuldigd is. Gelet op alle door haar aangevoerde omstandigheden zou het volgens Tisoblanca c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als Tisoblanca de ontvangen bedragen zou moeten terugbetalen.

De door Tisoblanca c.s. aangevoerde omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tisoblanca c.s. gehouden zijn het door SGI uitgeleende bedrag terug te betalen. Meer in het bijzonder is, zoals hiervoor reeds overwogen, in rechte niet komen vast te staan dat op SGI enige verplichting rustte om in (de projecten van) SGI Italia te investeren, zodat Tisoblanca zich niet met succes kan beroepen op het schenden van een dergelijke verplichting door SGI. 7.7. Nu tegen de vordering ten aanzien van Tisoblanca geen verdere verweren door Tisoblanca c.s. zijn aangevoerd leidt het voorgaande tot de conclusie dat de hiervoor onder 3.1.I. weergegeven vordering, voor zover gericht tegen Tisoblanca, toewijsbaar is.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de vordering in reconventie voor zover die betrekking heeft op Tisoblanca zal worden afgewezen.

7.8. Voor zover de vorderingen in conventie zich richten tot De Louw zullen deze worden afgewezen. Het volgende is daartoe van belang.

7.9. Tisoblanca c.s. stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst waarbij De Louw zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor de schuld van Tisoblanca aan SGI door de echtgenote van De Louw, X, is vernietigd op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW. Tisoblanca c.s. stelt in dat kader onder meer dat De Louw de overeenkomst van geldlening (die overigens slechts door Tisoblanca is ondertekend en niet door De Louw) is aangegaan in de hoedanigheid van (persoonlijke) borg of hoofdelijk medeschuldenaar. SGI heeft niet betwist dat X een beroep op de in artikel 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde vernietigingsgrond heeft gedaan maar stelt zich op het standpunt dat van vernietiging geen sprake kan zijn, primair omdat het hier gaat om een overeenkomst van geldlening, waarop artikel 1:88 BW niet van toepassing is, en subsidiair omdat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich voordoet, aangezien De Louw enig bestuurder en aandeelhouder is van Tisoblanca

Â

269 Â

en de geldlening is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca.

7.10. Bij de beoordeling van het onderhavige verweer wordt vooropgesteld dat een echtgenoot krachtens artikel 1:88 lid 1 sub c BW de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor (onder meer) overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, tenzij één van de in artikel 1:88 BW genoemde uitzonderingen zich voordoet. Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de rechtshandeling in kwestie door de andere echtgenoot worden vernietigd (artikel 1:89 lid 1 BW). Het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 BW, dat strekt tot bescherming van de andere echtgenoot, geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De overeenkomst van geldlening behoort niet tot de in artikel 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen. Tisoblanca c.s. heeft aangevoerd dat het toestemmingsvereiste op de door De Louw verrichte rechtshandeling niettemin van toepassing is, omdat de tussen hem en SGI gesloten overeenkomst geen overeenkomst van geldlening is. Tisoblanca stelt in dat kader dat uit de tussen partijen gewisselde (email)correspondentie duidelijk blijkt dat het (alleen) Tisoblanca is die een overeenkomst van geldlening is aangegaan. Pas in de overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009 wordt naast Tisoblanca ook De Louw genoemd als schuldenaar. Nu De Louw zich pas ongeveer een jaar na het begin van de betalingen aan Tisoblanca als medeschuldenaar heeft verbonden kan niet anders worden geconcludeerd dat hij zich niet als hoofdschuldenaar maar als borg of hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden naast Tisoblanca. Dit blijkt ook uit het feit dat de door SGI betaalde gelden door Tisoblanca zijn ontvangen en dat De Louw (slechts) loon ontving (na belastingen) van Tisoblanca, aldus Tisoblanca c.s. SGI heeft, anticiperend op het verweer van Tisoblanca c.s., in de dagvaarding aangevoerd dat zij de overeenkomst van geldlening uiteindelijk met zowel Tisoblanca als De Louw is aangegaan, en dat in die overeenkomst is bepaald dat Tisoblanca en De Louw “ieder voor zich en tezamen” als schuldenaar hebben te gelden.

Tisoblanca en De Louw hebben zich ieder als hoofdschuldenaar tot terugbetaling van de door SGI uitgeleende gelden verbonden, zodat SGI ook beiden (hoofdelijk) kan aanspreken, aldus SGI. De rechtbank stelt om te beginnen vast dat door SGI niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat zij aanvankelijk (alleen) aan Tisoblanca een lening heeft verstrekt. De stelling dat (ook) tussen haar en De Louw sprake is van een overeenkomst van geldlening (en niet van een hoofdelijk medeschuldenaarschap en/of overeenkomst van borgtocht ten aanzien van de nakoming van de uit de overeenkomst van geldlening voor Tisoblanca voortvloeiende verplichtingen) baseert SGI (kennelijk uitsluitend) op de tekst van de schriftelijke overeenkomst van geldlening d.d. 30 juli 2009. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is onder meer van belang dat ter comparitie van partijen namens SGI onder meer is verklaard dat zij een lening aan Tisoblanca heeft verstrekt en dat op de datum waarop de overeenkomst van geldlening is gesloten door haar aan De Louw is uitgelegd dat als Tisoblanca niet tot terugbetaling van de lening in staat zou zijn, hij in privé zou moeten betalen. Ook is ter comparitie van partijen zijdens SGI betoogd dat de overeenkomst van geldlening een vastlegging van bestaande afspraken inhield en dat De Louw daarin als hoofdelijk medeschuldenaar is aangemerkt; er was dus geen sprake van borgtocht, aldus SGI. De rechtbank is, mede op grond van de hiervoor onder 2.4. en 2.9. geciteerde correspondentie, de ter comparitie van partijen door en namens SGI gedane uitlatingen en het feit dat de door SGI ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd in verband met het vooralsnog uitblijven van een door SGI

270

Italia aan Tisoblanca te betalen managementfee, van oordeel dat de overeenkomst van geldlening aldus moet worden uitgelegd dat (alleen) Tisoblanca met SGI een overeenkomst van geldlening is aangegaan en De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar, dan wel als borg, heeft verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door Tisoblanca. Of sprake is van hoofdelijk medeschuldenaarschap of van een overeenkomst van borgtocht kan, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven, nu het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub c BW zowel geldt in geval van hoofdelijk medeschuldenaarschap als in geval van borgtocht. Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat De Louw de onderhavige rechtshandeling heeft verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf (de discussie tussen partijen beperkt zich tot de hierna te bespreken vraag of de rechtshandeling in kwestie is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca), zodat aan alle vereisten van artikel 1:88 lid 1 sub c BW moet geacht worden te zijn voldaan.

7.11. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of, zoals door SGI betoogd, de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering zich in dit geval voordoet. Die uitzondering houdt in dat het toestemmingsvereiste niet geld voor rechtshandelingen verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, mits de rechtshandeling in kwestie geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Dat De Louw bestuurder en enig aandeelhouder is van Tisoblanca is niet in geschil; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de overeenkomst van geldlening tussen SGI en Tisoblanca is gesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Tisoblanca. SGI beantwoordt die vraag bevestigend en voert daartoe aan dat de geldlening strekte tot het vergroten van de liquiditeiten dan wel het werkkapitaal van Tisoblanca. Tisoblanca c.s. heeft betwist dat de geldlening is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Tisoblanca. Tisoblanca kreeg de managementfee die SGI Italia zou moeten betalen “voorgeschoten” door SGI en kreeg dus niet meer dan waar zij recht op had, in de vorm van een lening. Daaruit moesten (na aftrek van belasting) de loonkosten van De Louw in verband met zijn werkzaamheden voor SGI Italia worden betaald. Van vergroting van de liquiditeiten en/of het werkkapitaal van Tisoblanca was dus geen sprake. Tisoblanca c.s. stelt, onder verwijzing naar jurispudentie en literatuur, dat de in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde rechtshandeling een wezenlijk bedrijfsbelang moet dienen en dienstig moet zijn aan de kernactiviteit van de onderneming, hetgeen hier niet het geval is. De overeenkomst van geldlening is Tisoblanca opgedrongen. Haar is meegedeeld dat SGI Italia vooralsnog niet de managementfee zou betalen, maar dat die zou worden voorgeschoten door SGI in de vorm van een tijdelijke lening en als ad-hoc oplossing. De lening was geen alledaags bankkrediet en diende geen wezenlijk bedrijfsbelang, aldus Tisoblanca c.s.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan of de onderhavige lening aan Tisoblanca is verstrekt ten behoeve van de normale uitoefening van haar bedrijf dient te worden vooropgesteld dat de wetgever met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap” een wezenlijke beperking van de in artikel 1:88 lid 5 BW gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft beoogd (vgl. o.m. HR 14 april 2000, LJN AA5526, Soetelieve / Stienstra («JOR» 2000/113; red.)). Nu de aan Tisoblanca verstrekte geldlening – ook volgens de stellingen van SGI, die in dit verband ook heeft gesproken van bevoorschotting – diende als tijdelijke oplossing voor het (nog) niet betalen van een managementfee aan Tisoblanca door de gezamenlijke dochteronderneming van Tisoblanca en SGI, SGI Italia, en het geleende bedrag (uitsluitend) bedoeld was om Tisoblanca c.s. in staat te stellen De Louw een loon en onkostenvergoeding te betalen in verband met zijn voor SGI Italia te verrichten werkzaamheden, behoort de rechtshandeling waarvoor door De Louw als borg of hoofdelijk medeschuldenaar zekerheid is verstrekt (de overeenkomst van geldlening) niet tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te

271

worden verricht. Van te voren stond immers vast dat het geleende geld door Tisoblanca (direct) zou worden aangewend voor een specifiek met SGI overeengekomen doel, namelijk het betalen van loon aan De Louw in verband met specifieke, mede aan SGI als aandeelhouder van SGI Italia ten goede komende werkzaamheden. Van een in de normale bedrijfsuitoefening gebruikelijke rechtshandeling als het afsluiten van een krediet ter vergroting van de liquiditeit of financiering van de kernactiviteiten van een onderneming was dus geen sprake. De in artikel 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering doet zich in het onderhavige geval dan ook niet voor. Dit leidt tot de conclusie dat voor het aangaan van de rechtshandeling waarbij De Louw zich hoofdelijk verbond voor de nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca uit de overeenkomst van geldlening de toestemming van X vereist was.

7.12. SGI heeft nog aangevoerd dat haar aandeelhouder Frencken de leenconstructie op 29 augustus 2010 tijdens een barbecue met X heeft besproken, en dat uit dit gesprek duidelijk bleek dat zij bekend was met de voorwaarden van de lening en de het feit dat De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden en dat zij daarvoor impliciet haar toestemming had verleend. Door Tisoblanca c.s. is, onder overlegging van de hiervoor onder 2.16. geciteerde verklaring van X, gemotiveerd betwist dat X op de hoogte was van de persoonlijke aansprakelijkheid van De Louw. Nog daargelaten de eventueel aan de (vorm van de) toestemming (en de in dat kader aan X te verstrekken informatie) te stellen eisen is de rechtbank van oordeel dat, nu uit de stellingen van SGI niet valt op te maken of X (reeds) op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst van geldlening van de details daarvan op de hoogte was en daarvoor (reeds toen) toestemming heeft verleend, de onderhavige stellingen van SGI – daargelaten of die juist zijn – haar niet kunnen baten, zodat aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Aldus staat in rechte vast dat de vereiste toestemming tot het verrichten van de rechtshandeling door De Louw ontbreekt. Dit betekent dat de vernietiging van de overeenkomst van geldlening, voor zover De Louw zich daarin hoofdelijk tot nakoming van de verplichtingen van Tisoblanca heeft verbonden, is geslaagd.

7.13. In haar redenering dat de door X ingeroepen vernietiging ex artikel 1:89 lid 1 BW enkel tot gevolg heeft dat De Louw niet meer als hoofdelijk medeschuldenaar zou kunnen worden aangemerkt, maar dat uit artikel 6:6 BW volgt dat Tisoblanca en De Louw ieder voor een gelijk deel jegens SGI zijn gebonden, kan SGI niet worden gevolgd. Zoals hiervoor reeds overwogen is De Louw met SGI geen overeenkomst van geldlening aangegaan maar heeft hij zich (slechts) als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg verbonden voor de nakoming van de overeenkomst van geldlening door Tisoblanca. De rechtshandeling waarbij De Louw zich als hoofdelijk medeschuldenaar of borg heeft verbonden is vernietigd; die vernietiging raakt niet alleen de hoofdelijkheid maar de volledige gebondenheid jegens SGI. Er is dus geen sprake meer van een (mede) door De Louw verschuldigde prestatie, zodat artikel 6:6 BW hier toepassing mist.

7.14. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in conventie voor zover zij tot De Louw gericht zijn integraal worden afgewezen en behoeven de overige met betrekking tot (alleen) De Louw aangevoerde verweren van Tisoblanca c.s. geen bespreking meer.

7.15. Nu De Louw als gevolg van de hiervoor bedoelde vernietiging van zijn verbintenissen jegens SGI uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd, zal de vordering in reconventie, voor zover die betrekking heeft op De Louw, worden toegewezen in die zin dat de rechtbank zal bepalen dat hij van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd.

7.16. De vordering in conventie tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II – worden afgewezen, ook voor zover deze gericht is tot Tisoblanca. SGI heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op

272

verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan SGI vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

7.17. In het feit dat partijen in conventie beide op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten (inclusief de beslagkosten) in conventie te compenseren op de hierna te vermelden wijze.

7.18. Aangezien ook in reconventie elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

8. De beslissing De rechtbank in conventie 8.1. veroordeelt Tisoblanca om aan SGI te betalen een bedrag van € 212.507,36 (tweehonderdtwaalfduizendvijfhonderdzeven euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente over het bedrag van € 207.949,00,-- met ingang van 1 juli 2011 tot de dag van volledige betaling, 8.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 8.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 8.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 8.5. bepaalt dat De Louw van zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening is bevrijd, 8.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 8.7. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Deze noot betreft het arrest van Hof Amsterdam 7 februari 2012, opgenomen onder nr. 2012/238 en het vonnis van Rb. Zutphen 16 mei 2012, opgenomen onder nr.

2012/239. In beide procedures gaat het om de vraag of een persoon die naast de BV een geldlening mede ondertekent, dat doet bij wijze van zekerheidsverschaffing of als (mede)schuldenaar voor een eigen schuld. In het eerste geval is het toestemmingsvereiste van de echtgenoot/partner krachtens art. 1:88 BW van toepassing (afgezien van een mogelijke uitzondering op grond van lid 5), in het tweede geval is dat niet zo. De twee beslissingen komen tot een verschillende uitkomst. Maar dit wil natuurlijk niet noodzakelijkerwijs zeggen dat verschillende rechtsregels zijn toegepast.

2. Rb. Zutphen 16 mei 2012. Kort samengevat gaat het in het geval van Rb. Zutphen om het volgende. De heer De Louw (hierna ook de "DGA") is directeur-grootaandeelhouder van Tisoblanca BV. De Louw en zijn Tisoblanca gaan een samenwerkingsproject aan met SGI Nederland voor het ontwikkelen van zonnepanelen. Daartoe werd een nieuwe

273

vennootschap opgericht, SGI Italië. SGI Italië zou een managementfee betalen aan Tisoblanco die vervolgens deze fee zou "verlonen" aan De Louw als DGA. Aangezien SGI Italië nog in een oprichtingsfase bleef steken is vanaf 2008 de fee op informele wijze en op basis van enige correspondentie en e-mails door SGI Nederland aan Tisoblanca betaald in de vorm van een (tijdelijke) lening. Uiteindelijk is deze informele regeling geformaliseerd in een leningsakte van 30 juli 2009 waarbij De Louw en zijn BV (Tisoblanca BV) ‘"ieder voor zich en tezamen’"worden aangeduid als "schuldenaar" (curs.

RB en in het vonnis r.o. 7.10), zie r.o. 2.10 van het vonnis. In deze procedure vordert SGI Nederland (onder meer) van De Louw terugbetaling van de lening. Zijn verweer is dat hij zich niet als eigen schuldenaar heeft verbonden, maar als hoofdelijk schuldenaar voor de schuld van zijn BV, dan wel als borg en dat daarvoor op grond van art. 1:88 BW de toestemming van zijn echtgenote was vereist. Aangezien deze toestemming niet was verleend en de echtgenote genoemde zekerheidstelling terecht vernietigd had, zou de vordering van SGI Nederland afgewezen moeten worden, aldus De Louw/DGA. SGI Nederland stelt zich op het standpunt dat De Louw/DGA zich niet verbonden heeft als zekerheidsverschaffer, maar gelet op de bewoordingen van de leningsovereenkomst van 30 juli 2009 als schuldenaar voor een eigen schuld uit lening, zodat art. 1:88 BW niet in beeld komt.

3. De rechtbank oordeelt terecht dat een en ander een kwestie van uitleg is waarbij de bewoordingen van de schriftelijke overeenkomst niet beslissend zijn. De rechtbank komt tot de slotsom dat alleen Tisoblanca met SGI Nederland een geldleenovereenkomst is aangegaan en dat De Louw zich slechts heeft verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar dan wel als borg voor de schuld van Tisoblanca. In r.o. 7.10, tweede alinea, noemt de rechtbank daartoe diverse omstandigheden, zoals het gegeven dat de aanvankelijke informele lening uitsluitend bestond tussen Tisoblanca en SGI Nederland, dat, blijkens mededelingen van SGI Nederland tijdens de comparitie, SGI Nederland De Louw had voorgehouden dat indien Tisoblanca de lening niet zou terug betalen, De Louw dat zou moeten doen en dat de ter leen verstrekte bedragen (alleen) aan Tisoblanca zijn uitgekeerd. Deze duiding als zekerheid (in de vorm van borgtocht of hoofdelijkheid) met deze redengeving is in lijn met hetgeen door mij eerder is betoogd, zie onder meer mijn noten bij Rb. Roermond 23 december 2009, «JOR» 2010/137 (ABN Amro Bank/Angar c.s.); Rb. Haarlem 13 januari 2010, «JOR» 2010/138 (Belvédère Vastconsult/X c.s.) en Rb. Haarlem 29 september 2010, «JOR» 2011/96 (X/Y c.s.). Zie ook par. 5 hierna.

4. De conclusie was dan ook inderdaad dat het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in beeld komt. Daarbij kon, zoals de rechtbank ook inderdaad deed, in het midden blijven of de zekerheid geduid moet worden als borgtocht of als hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld van Tisoblanca, omdat art. 1:88 BW op beide vormen van zekerheid ziet.

In par. 7 van deze noot kom ik nog terug op de uitzonderingsbepaling van lid 5 van art.

1:88 BW. 5. Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012. Het arrest betreft het hoger beroep van Rb. Haarlem 29 september 2010, «JOR» 2011/96, m.nt. Bertrams.

In dat vonnis oordeelde de rechtbank dat de persoon die meetekende als "schuldenaar" en zich hoofdelijk aansprakelijk stelde, een eigen (mede)schuld aanging naast de BV en zich niet slechts verbonden had bij wijze van zekerheid. In mijn noot betoonde ik mij kritisch ten aanzien van deze duiding. Op basis van de in het vonnis vermelde feiten, waaruit bleek dat de meetekenende persoon een werknemer van de BV was en de opbrengst van de lening uitsluitend ten goede kwam aan de BV, meende ik dat de kwalificatie borgtocht eerder voor de hand lag. Mede op basis van eerdere rechtspraak gaf ik de vuistregel dat ten aanzien van gevallen waarbij het krediet geheel ten goede komt aan de vennootschap of een andere entiteit en waarbij een aan die vennootschap of entiteit gelieerde persoon (dikwijls een DGA) meetekent, een kwalificatie als borgtocht (eventueel hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld van een ander) zich aandient. De gedachte daarbij is dat de meetekenende persoon dat doet teneinde zekerheid te verschaffen en niet om een eigen zelfstandige schuld aan te gaan.

274

6. Hof Amsterdam 7 februari 2012. In hoger beroep bleef de door de rechtbank gegeven kwalificatie overeind. Uit de weergave van de feiten blijkt nu dat het de meetekenende persoon was die bij de geldgever het initiatief tot de geldlening had genomen en daarbij aan de geldgever allerlei schema’s met modules met rendementen had overgelegd, en dat hij zich jegens de geldgever als een investeerder en aankomend vennoot in de BV had gepresenteerd. Op basis van deze omstandigheden kwam voldoende vast te staan dat de meetekenende persoon de lening ook voor zichzelf, als aankomend medevennoot van de BV, was aangegaan en dat de geldgever de gedragingen van de meetekenende persoon ook zo mocht opvatten, zie r.o. 3.3.4. Daaraan deed niet af, aldus het hof, dat de gelden niet aan de meetekenende persoon, maar aan de BV zijn betaald. Een en ander leidde tot de eindconclusie dat, nu het niet slechts om zekerheidsverschaffing ging, art. 1:88 BW niet van toepassing was en de vernietiging van de aansprakelijkheid van de meetekenende persoon derhalve geen doel trof.

7. Het is goed dat het hof nog eens in herinnering roept dat bij de vraag of de aansprakelijkheid van een meetekenende persoon geduid moet worden als zekerheidsverschaffing (art. 1:88 BW van toepassing) of als een (mede) eigen schuld ten aanzien van een geldlening (art. 1:88 BW niet van toepassing) het gezichtspunt van de geldgever het ijkpunt is. Hoe heeft deze de positie van de meetekenende persoon mogen opvatten? Voorts denk ik dat de door mij hierboven in par. 5 gegeven vuistregel nog steeds zijn diensten bewijst. Het geval van Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012 laat echter zien dat uitzonderingen mogelijk zijn en dat het gegeven dat de opbrengst van een lening uitsluitend naar de BV gaat niet altijd beslissend is. Anders dan de rechtbank, wijdt het hof geen overwegingen aan de vraag of de meetekenende persoon een eigen belang bij de lening had. In mijn noot in «JOR» 2011/96 wees ik er al op dat dat gezichtspunt niet bepalend kan zijn aangezien ook een borg steeds zal meetekenen omdat ook hij een eigen belang bij een lening aan een BV heeft, bijvoorbeeld als DGA. Hoe dan ook, de zaak van Rb. Haarlem 29 september 2010/Hof Amsterdam 7 februari 2012 laat zien hoe moeilijk het in de rechtspraktijk kan zijn om de soms vage scheidslijn tussen zekerheidsverschaffing en aansprakelijkheid voor (mede) eigen schuld te trekken.

De overvloedige rechtspraak op dit punt onderstreept in ieder geval het grote belang voor betrokkenen om zich terdege te vergewissen van de hoedanigheid waarin men meetekent en om zulks weloverwogen en duidelijk in de leningdocumentatie tot uitdrukking te laten komen. Indien het gaat om zekerheidsverschaffing zou eigenlijk alleen de term "borg" gebruikt moeten worden.

8. De uitzondering van art. 1:88 lid 5, "normale bedrijfsuitoefening". In het geval van Rb. Zutphen 16 mei 2012 was de conclusie dat de meetekenende persoon zulks deed bij wijze van zekerheidverschaffing waardoor het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW in beeld kwam. Lid 5 van die bepaling geeft echter een uitzondering op dat vereiste indien de persoon in kwestie een DGA is, zoals in die zaak het geval was. Daarbij geldt evenwel als nader vereiste dat de gezekerde schuld moet zijn aangegaan in de "normale uitoefening van het bedrijf" van de vennootschap. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat zulks niet het geval was nu de gezekerde lening door SGI Nederland in feite een voorschot was op de betaling van een managementfee door SGI Italië, zie r.o. 7.11.

Deze beoordeling door de Zutphense rechtbank past in de zeer restrictieve uitleg in de rechtspraak ten aanzien van het in lid 5 genoemde nadere vereiste, zie onlangs nog Rb. Haarlem 16 december 2009/30 juni 2010, «JOR» 2012/52, m.nt. Verdaas (Flower Direct/X) en Rb. Haarlem 25 april 2012, LJN BW4453 en voor een overzicht Malycha, FIP 2012/6, p. 160 e.v. En zo blijft het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW ook bij door een DGA gestelde zekerheid een verraderlijke valkuil.

275

Noot tevens behorend bij «JOR» 2012/238. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen en universitair docent Vrije Universiteit

276

RF 2013/22: Borgtocht. Is sprake van particuliere borgtocht? ( ABN Amro N.V./X ) Instantie: Rechtbank Leeuwarden Datum: 26 september 2012 Magistraten: Mr. E.Th.M. Zwart-Sneek Zaaknr: 116801 / HA ZA 11-763 Conclusie: LJN: BX9990 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBLEE:2012:BX9990, Uitspraak, Rechtbank Leeuwarden, 26-­‐‑09-­‐‑2012 Wetingang: BW art. 7:850 Brondocument: Rb. Leeuwarden, 26-09-2012, nr 116801 / HA ZA 11-763 Snel naar: EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Borgtocht.

Is sprake van particuliere borgtocht?

SamenvattingNaar boven Gedaagde is direct en indirect enig aandeelhouder van vier vennootschappen. Deze vennootschappen gaan met ABN Amro een kredietfaciliteit aan waarbij de gedaagde verklaart dat hij zich jegens ABN Amro hoofdelijk verbindt voor al hetgeen ABN Amro nu of te eniger tijd uit hoofde van de kredietverhouding van de vennootschappen te vorderen heeft of zal hebben. De vennootschappen worden in staat van faillissement verklaard en gedaagde wordt aangesproken op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van het aan de vennootschappen verstrekte krediet. Partijen verschillen van mening over de aard van de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Volgens ABN Amro is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. De bank beroept zich onder meer op de tekst van de door de gedaagde ondertekende verklaring. Volgens gedaagde is sprake van borgtocht, omdat hij slechts beoogd heeft zekerheid te stellen. De kredietovereenkomst had volgens gedaagde tot doel om de vennootschappen van financiering te voorzien en niet om gedaagde in persoon gebruik te (kunnen) laten maken van krediet.

Rb.: De rechtbank overweegt dat van borgtocht sprake is als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borg verschaft de schuldeiser slechts zekerheid, maar hij is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar. Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst gekwalificeerd worden als borgtocht.

Vervolgens stelt gedaagde zich op het standpunt dat sprake is van particuliere borgtocht.

De rechtbank geeft aan dat sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door gedaagde terwijl hij niet handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen. Het gaat er daarbij om of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. De rechtbank oordeelt dat sprake was van een financiering ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening waardoor sprake is van professionele borgtocht.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 11 juli 2003, NJ 2004/173; • HR 14 april 2000, LJN AA5526, NJ 2000/689;

277

• Asser/Hartkamp II 2005/367; • Blomkwist (Mon. BW nr. B78) nr. 4.

WenkNaar boven Wenk: De reden waarom de gedaagde zich op het standpunt stelde dat sprake zou moeten zijn van borgtocht die is aangegaan anders dan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf is gelegen in de mogelijkheid om de borgtocht aan te tasten uit hoofde van art.

7:858 BW. Volgens gedaagde was niet voldaan aan het vormvereiste van het noemen van een maximumbedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken. Ook is voorstelbaar — maar zulks blijkt niet uit de uitspraak — dat deze borgtocht wordt verdedigd met het oog op de mogelijkheid om een dergelijke borgtocht aan te tasten uit hoofde van art. 1:88 lid 1 onder BW. De rechtbank concludeert dat sprake is van borgtocht en overweegt daarbij dat de bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt niet doorslaggevend zijn. Verder oordeelt de rechtbank in lijn met de literatuur (Asser/Hartkamp II 2005/367) dat de zinsnede ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ ruim moet worden opgevat. Hieronder moet niet alleen het handelen in, maar ook het handelen ten behoeve of mede ten behoeve van een beroep of bedrijf worden verstaan. De borg ontbeert bescherming indien hijzelf weliswaar een particulier persoon is, maar handelt voor rekening van een bedrijf. Het is aannemelijk dat dit ook geldt voor het handelen ten behoeve van een dochtervennootschap. Een onduidelijkheid in de verklaring van ABN Amro is dat hieruit niet blijkt in welke hoedanigheid de gedaagde optreedt, namelijk in privé of in hoedanigheid van bestuurder van een van de vennootschappen.

Partij(en)Naar boven ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, eiseres, adv. mr. H.L.J. Walhain, tegen Gedaagde, adv. mr. P. van der Sluis.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten 2.1. gedaagde was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.J. Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer was enige aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid M.B.C. Trading B.V. (hierna: Trading) en Jumeco B.V. (hierna: Jumeco). Jumeco was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.J. Invest B.V. (hierna: Invest). Gedaagde was daarmee indirect bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Trading, Jumeco en Invest. Beheer, Trading, Jumeco en Invest zullen hierna tezamen “de Vennootschappen” worden genoemd.

2.2.

Begin 2005 heeft gedaagde besprekingen gevoerd met ABN AMRO. Gedaagde verzocht om verlenging en verhoging van een eerder door ABN AMRO aan de Vennootschappen verstrekt krediet. In 2003 en 2004 heeft ABN AMRO een kredietfaciliteit verstrekt voor € 125.000, met tijdelijke extra kredieten van (eerst) € 105.000 en (later) € 205.000.

2.3.

Bij brief van 14 januari 2005 heeft ABN AMRO een aanbod gedaan aan de Vennootschappen voor een kredietfaciliteit, waarbij zij, voor zover hier van belang, het volgende heeft medegedeeld: “De resultaten over het tweede halfjaar 2004, de reorganisatie van uw onderneming en uw prognoses voor de komende jaren vormden de aanleiding van de bespreking.

278

U heeft een contract gesloten met [B] B.V. waarbij u een groot deel van de activiteiten van MBC Trading B.V. aan hen overdraagt. In feite bent u geen importeur meer, maar gaat u handelen als commissionair. Dit betekent dat u vanaf heden op provisiebasis uw activiteiten verricht. (…)

Uit het liquiditeitsoverzicht kunnen wij opmaken dat u voornemens bent, met de uit hoofde van de verkoop van de voorraden te verkrijgen middelen, uw crediteuren in te lossen. Er zijn met name grote schulden aan de fiscus en uw leverancier Tower Benelux B.V. (…)

Terzake uw verzoek uw krediet te verlengen en te verhogen naar een bedrag van € 200.000; delen wij u mede dat wij daarin willen voorzien nadat voldaan is aan de volgende aanvullende voorwaarden:” Vervolgens wordt in de brief een aantal voorwaarden opgesomd, waaronder de voorwaarde dat Tower Benelux B.V. algeheel royement dient te verlenen voor haar tweede hypothecaire inschrijving. Dit voorstel is door de Vennootschappen niet aanvaard.

2.4.

Bij brief van 2 maart 2005 heeft ABN AMRO de Vennootschappen, voor zover hier relevant, als volgt bericht: “Ons voorstel d.d. 14-01-2005 en uw reactie hierop vormde de aanleiding voor de bespreking. U geeft aan dat u, indien u op ons voorstel ingaat, toch nog ca € 50.000 aan liquiditeiten tekort komt. Zoals eerder aangegeven kunnen wij gezien uw huidige financiële positie in geen geval meer krediet verstrekken dan wij u nu hebben aangeboden.

U verzocht ons vervolgens dan een limiet ad € 50.000 te verstrekken, waarbij u de financiering die u bij Tower Benelux B.V. heeft, wilt aanhouden. Tower Benelux B.V. is dan wel bereid haar hypothecaire inschrijving te verlagen naar € 250.000. (…)

Resumerend: Wij zullen u een kredietovereenkomst doen toekomen met een rekening courant faciliteit ad € 50.000 onder intrekking van de bestaande faciliteit.”

De Vennootschappen hebben dit aanbod aanvaard.

2.5.

ABN AMRO heeft de Vennootschappen op 10 maart 2005 een door haar ondertekende kredietovereenkomst doen toekomen, waarbij de Vennootschappen als kredietnemer staan vermeld en die onder het kopje “Omvang faciliteit” vermeldt: “€ 50.000 (was € 125.000), onder het kopje “Tarieven” onder meer: “- Totale debetrente thans 6,50% per jaar”,” en onder het kopje “Zekerheden en verklaringen” onder meer: “Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van de heer gedaagde”.”

Bij “Overige bepalingen” staat onder meer: “De bijgesloten Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO van januari 1999 zijn van toepassing.”.”

Ten slotte staat onderaan de kredietovereenkomst, onder de handtekening namens de Vennootschappen, vermeld: “Ondergetekende, de heer gedaagde, verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben.”

Deze verklaring is gedagtekend en ondertekend door gedaagde.

2.6.

De Vennootschappen hebben de kredietovereenkomst op 11 april 2005 ondertekend. Per die datum is tevens door gedaagde de aan het slot van de kredietovereenkomst vermelde verklaring betreffende hoofdelijke verbondenheid ondertekend. Een gelijkluidende verklaring is door gedaagde ondertekend ter gelegenheid van eerdere kredietovereenkomsten tussen ABN AMRO en de Vennootschappen, in 2003 en 2004.

2.7.

Op 4 augustus 2005 zijn de Vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 17 augustus 2005 heeft Solveon Incasso B.V. (hierna: Solveon), namens ABN AMRO, bij de curator van de Vennootschappen een vordering ingediend van

279

€ 87.369,36, welk bedrag het op dat moment openstaande saldo was van de rekeningcourant verhouding van de Vennootschappen.

2.8.

Bij brief van 25 september 2006 heeft Solveon aan gedaagde bericht dat de Vennootschappen in gebreke waren gebleven om het totale debetsaldo op hun rekeningen bij ABN AMRO aan te zuiveren, waardoor de vordering opeisbaar was geworden. In verband daarmee sprak Solveon gedaagde aan op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ten behoeve van het aan de Vennootschappen verstrekte krediet. Gedaagde werd gesommeerd om binnen 14 dagen een bedrag van € 67.740,30 over te maken naar de bankrekening van Trading bij ABN AMRO, onder vermelding van "betaling hoofdelijke aansprakelijkheid". Gedaagde heeft hieraan geen gehoor gegeven.

3.

De vordering 3.1.

ABN AMRO vordert - na akte vermeerdering van eis en nadere formulering van de eis bij conclusie van repliek - dat de rechtbank gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling aan ABN AMRO van: I. hoofdsom € 82.926,80; II. contractuele rente ad 8,9% per jaar over de hoofdsom van € 82.926, 80 van 9 oktober 2006 tot en met 12 oktober 2011 ad € 36.760,88, dan wel een zodanig bedrag aan over de hoofdsom verschuldigde rente als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; III. contractuele rente ad 8,9% per jaar over de hoofdsom van € 82.926,80 vanaf 12 oktober 2011 tot de dag der algehele voldoening ad PM, dan wel een zodanig rentepercentage over de hoofdsom vanaf 12 oktober 2011 tot de dag er algehele voldoening als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren; IV. de proceskosten waaronder de kosten van het exploot van inleidende dagvaarding, de door ABN AMRO aan de rechtbank Leeuwarden betaalde griffierechten, een bedrag aan salaris voor de advocaat van ABN AMRO, alsmede de zogenaamde nakosten advocaat ten belope van € 131 ingeval van niet-betekening van het te wijzen vonnis respectievelijk € 199 in geval van betekening van het te wijzen vonnis én voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de te stellen termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf de te stellen termijn voor voldoening.

3.2. gedaagde voert verweer tegen de vordering van ABN AMRO. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

Het geschil en de beoordeling 4.1.

Partijen verschillen allereerst van mening over de aard van de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Volgens ABN AMRO is sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagde. ABN AMRO beroept zich daarbij op de tekst van de door gedaagde ondertekende verklaring in de kredietovereenkomst, alsmede op het feit dat gedaagde in eerdere kredietovereenkomsten op gelijke wijze heeft verklaard. Ook wijst ABN AMRO op het feit dat de verstrekte kredieten strekten ten behoeve van de bedrijfsvoering van de Vennootschappen, waarvan gedaagde (direct of indirect) enig aandeelhouder en bestuurder was. Gedaagde moet dus hebben geweten dat hij zich hoofdelijk verbond, aldus ABN AMRO. Volgens gedaagde is daarentegen sprake van borgtocht, omdat hij slechts beoogd heeft zekerheid te stellen. De kredietovereenkomst had volgens gedaagde immers slechts tot doel om de Vennootschappen van financiering te voorzien en niet om gedaagde in persoon gebruik te (kunnen) laten maken van krediet.

4.2.

280

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge het in art. 7:850 lid 1 BW bepaalde is van borgtocht sprake als iemand zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borg verschaft de schuldeiser slechts zekerheid, maar hij is niet draagplichtig in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar.

Voor de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht is niet de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar beslissend, maar wat de schuldeiser daarvan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst afwist. De bewoordingen waarmee iemand zich jegens de schuldeiser verbindt zijn daarbij niet doorslaggevend. Ook als iemand verklaart zich te verbinden als hoofdelijk schuldenaar, maar de schuldeiser weet bij het aangaan van de overeenkomst dat de schuld diegene niet aangaat zodat diegene niet draagplichtig is, moet de overeenkomst worden gekwalificeerd als borgtocht.

4.3.

Anders dan ABN AMRO heeft gesteld is de verklaring van gedaagde dat hij zich verbindt als hoofdelijk medeschuldenaar dus niet bepalend voor de vraag wat de rechtsverhouding tussen partijen is. Daarvoor dient te worden beoordeeld of voor ABN AMRO, op het moment van aangaan van de overeenkomst met gedaagde, duidelijk was dat gedaagde slechts beoogde zekerheid te stellen voor het aan de Vennootschappen verstrekte krediet, dan wel dat dit voor ABN AMRO niet duidelijk was. Dit dient beoordeeld te worden aan de hand van criteria waarmee de tot stand koming en de uitleg van overeenkomsten wordt beoordeeld (de wilsvertrouwensleer en de Haviltexformule). Naar het oordeel van de rechtbank moet ABN AMRO hebben geweten dat gedaagde slechts beoogde zekerheid te stellen, waartoe de rechtbank de volgende omstandigheden weegt.

Allereerst vermeldt de kredietovereenkomst slechts de Vennootschappen als kredietnemer en niet (ook) gedaagde. De verwijzing naar de hoofdelijkheid van gedaagde staat vermeld onder het kopje "zekerheden en verklaringen" en de betreffende door gedaagde ondertekende verklaring bevindt zich aan het slot van de kredietovereenkomst, onder de handtekeningen van de Vennootschappen. Verder strekte het verleende krediet alleen ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Vennootschappen, zo is ook door ABN AMRO aangevoerd. Daarmee heeft ABN AMRO erkend dat gedaagde daar geen gebruik van kon maken. ABN AMRO heeft ook niet gesteld - en evenmin is zulks anderszins gebleken - dat gedaagde het krediet voor privé doeleinden heeft benut. Dit brengt reeds mee dat ABN AMRO wist, dan wel geacht kan worden te hebben geweten, dat het krediet gedaagde niet aanging en dat hij niet draagplichtig was. Het feit dat gedaagde bij het aangaan van eerdere kredietovereenkomsten gelijkluidende verklaringen heeft ondertekend, maakt dat niet anders. Immers, ook bij die verklaringen kan de vraag worden gesteld of sprake was van hoofdelijkheid dan wel borgstelling. Daarmee komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen een overeenkomst van borgtocht hebben gesloten, zodat bij de beoordeling van de vordering van ABN AMRO daarvan zal worden uitgegaan.

4.4. gedaagde heeft vervolgens tot zijn verweer aangevoerd dat sprake is van een particuliere borgtocht in de zin van art. 7:857 BW, omdat de borgstelling niet is aangegaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschappen. Van het verleende krediet zou volgens gedaagde door ABN AMRO, bij wegen van interne verrekening, zo'n € 25.000 zijn aangewend om premies te voldoen van verzekeringen die de Vennootschappen bij ABN AMRO hadden afgesloten, zodat de liquiditeit van de Vennootschappen voor dat deel van het krediet niet werd uitgebreid. Verder was ABN AMRO er volgens gedaagde van op de hoogte dat de Vennootschappen in een zeer slechte financiële positie verkeerden en is het krediet gebruikt om “diverse gaten te dichten om zo een faillissement te voorkomen”. Het aangaan van een financieringsovereenkomst met een voor de financier bijzonder verhoogd kredietrisico behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening, zo voert gedaagde verder aan. De kredietovereenkomst vermeldt volgens gedaagde verder geen in geld uitgedrukt maximum bedrag, zoals voor de particuliere borgtocht vereist onder art. 7:858 BW, omdat in de verklaring wordt verwezen naar “kredietverhouding”. Om die reden is de borgtocht niet geldig, aldus gedaagde. ABN AMRO heeft in reactie op dit verweer aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een krediet ten behoeve van de normale

281

bedrijfsuitoefening, omdat het krediet nu juist is verstrekt om de financiële situatie van de Vennootschappen te verbeteren. Het ging om een zakelijke overeenkomst, zo stelt ABN AMRO. Het betalen van verzekeringspremies is volgens ABN AMRO iets dat tot die normale bedrijfsuitoefening behoort. ABN AMRO heeft verder bestreden dat er € 25.000 van het krediet zou zijn aangewend voor de betaling van premies voor verzekeringen die de Vennootschappen bij haar had lopen. Aan prolongatiepremies is slechts € 1.931,05 betaald, aldus ABN AMRO. 4.5.

De rechtbank overweegt dat, ingevolge het in art. 7:857 BW bepaalde, sprake is van een particuliere borgtocht indien de borgtocht is aangegaan door gedaagde terwijl hij niet handelde “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf” van de Vennootschappen. Onder verwijzing naar Hoge Raad 14 april 2000, LJN AA5526 - waarin werd geoordeeld over de betekenis van die bepaling in art. 1:88 lid 5 BW, welke bepaling overeenkomt met die in art. 7:857 BW (zie Parl. Gesch. Boek 7, pag. 445) - gaat het er daarbij om of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Het relevante moment van beoordeling van die vraag is het moment van aangaan van de borgtocht, welk moment hier samenvalt met het moment van aangaan van de kredietovereenkomst door de Vennootschappen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat gedaagde uit van een te beperkte opvatting van het begrip “in de normale uitoefening van het bedrijf”. Het krediet - zo blijkt uit de brieven van ABN AMRO van 14 januari en 2 maart 2005 - is verstrekt om de Vennootschappen in de gelegenheid te stellen schulden aan crediteuren te voldoen en invulling te geven aan een wijziging in de wijze van bedrijfsvoering (van importeur naar commissionair). De liquiditeit van de Vennootschappen is er daadwerkelijk door vergroot. Het betalen van premies voor door de Vennootschappen afgesloten verzekeringen is naar het oordeel van de rechtbank eveneens een tot de normale bedrijfsactiviteiten behorende handeling, daargelaten dat ABN AMRO bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft gesteld dat die premies slechts een klein deel van het totale bedrag van het krediet beliepen en gedaagde dit vervolgens onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Weliswaar is het krediet verstrekt in een periode dat de Vennootschappen in zwaar weer verkeerden - hetgeen blijkens de door ABN AMRO verzonden brieven voor ABN AMRO ook duidelijk was - maar gezien hetgeen hiervoor is overwogen over de strekking en aanwending van het krediet is de rechtbank van oordeel dat geen sprake was van een zodanig bijzonder verhoogd kredietrisico dat niet langer gesproken kon worden van een financiering ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Er is dus sprake van een professionele borgtocht.

4.6.

Uit het voorgaande volgt dat gedaagde geen beroep kan doen op de wettelijke regels die alleen gelden voor de particuliere borgtocht. Het verweer van gedaagde dat de borgtocht niet geldig is aangegaan, omdat geen maximumbedrag is overeengekomen, treft dan ook geen doel. Nu gesteld noch gebleken is dat de Vennootschappen verhaal bieden, kan gedaagde als borg worden uitgewonnen.

4.7.

ABN AMRO vordert betaling van een bedrag aan hoofdsom groot € 82.926,80. Dit bedrag is volgens ABN AMRO het debetsaldo na onderlinge verrekening van de debet- en creditstand van de diverse rekeningen van de Vennootschappen bij ABN AMRO. Haar bevoegdheid om tot deze verrekening over te gaan baseert ABN AMRO op artikel 19 van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening die op de kredietovereenkomst van toepassing zijn verklaard. Daarnaast vordert ABN AMRO de contractuele rente ad 8,9% vanaf 9 oktober 2006, de dag dat gedaagde in verzuim is geraakt. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat - voor zover de rechtbank oordeelt dat de overeenkomst van borgtocht geldig is - de borgtocht beperkt is tot de omvang van de in de kredietovereenkomst vermelde faciliteit, of te wel tot een bedrag van € 50.000. Nadat gedaagde bij conclusie van antwoord had aangevoerd dat het door ABN AMRO berekende bedrag aan rente onduidelijk was, heeft gedaagde bij conclusie van dupliek niet meer gereageerd op de door ABN AMRO - in reactie op dit verweer - bij conclusie van repliek gegeven uitleg van de berekende rente.

282

4.8.

De rechtbank overweegt dat de vraag naar de omvang van de borgtocht een vraag is van uitleg. Vooropgesteld wordt dat een overeenkomst van borgtocht moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over een weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ingevolge de hoofdregel van art.

150 Rv rust op ABN AMRO de stelplicht - en zo nodig de bewijslast - dat partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling betrekking heeft op al hetgeen ABN AMRO, na verrekening van debet- en creditsaldi, van de Vennootschappen te vorderen heeft, zoals ABN AMRO stelt, en dat de borgstelling niet is beperkt tot het bedrag van de kredietovereenkomst, zoals door gedaagde aangevoerd.

4.9.

Uit de door ABN AMRO in het geding gebrachte brieven van 14 januari en 2 maart 2005 blijkt dat er tussen partijen is onderhandeld over de omvang van de te verlenen kredietfaciliteit en over de daaraan te koppelen bijkomende voorwaarden voor wat betreft de positie van ABN AMRO ten opzichte van andere geldverstrekkers. ABN AMRO noch gedaagde hebben evenwel gesteld dat zij over de verdere redactie van de kredietovereenkomst of over de voorwaarden waaronder gedaagde borg zou staan hebben onderhandeld. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de uitleg naar de omvang van de borgtocht met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de in de kredietovereenkomst opgenomen borgstelling is gesteld, gelezen in het licht van de van de kredietovereenkomst in zijn geheel en van de daaraan voorafgegane briefwisseling tussen partijen (HR 16 mei 2008, LJN BC2793).

4.10.

De rechtbank overweegt vervolgens dat de verklaring aan het slot van de kredietovereenkomst verwijst naar “de onderhavige kredietverhouding” (onderstreping rechtbank), hetgeen volgens de rechtbank duidt op de kredietovereenkomst zelf. Het feit dat ABN AMRO, op basis van op de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, gerechtigd is om tot verrekening over te gaan van de debet- en creditstanden van de diverse bankrekeningen van de Vennootschappen bij ABN AMRO maakt nog niet dat de borgstelling verder strekt dan wat uit de kredietovereenkomst zelf voort vloeit. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de borgstelling (slechts) betrekking heeft op het bedrag van de faciliteit van de kredietovereenkomst (€ 50.000), vermeerderd met de overeengekomen contractuele rente. Voor wat betreft de door ABN AMRO gevorderde hoofdsom (zie hierboven sub 3.1. onder I.) zal de vordering worden toegewezen tot het bedrag van € 50.000. De gevorderde contractuele rente ad 8,9% (zie hierboven sub. 3.1. onder II. en III.) zal worden toegewezen nu gedaagde hiertegen, na de door ABN AMRO bij conclusie van repliek verschafte onderbouwing, geen nader verweer heeft gevoerd.

4.11. gedaagde zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten van ABN AMRO, waarbij voor wat betreft het salaris advocaat wordt uitgegaan van het tarief dat geldt voor het toe te wijzen bedrag, tarief IV. De proceskosten aan de zijde van ABN AMRO worden vastgesteld op: explootkosten € 97,81 griffierecht € 3.529 (inclusief griffierecht kanton) salaris advocaat € 1.788 (2 punt x € 894) totaal € 5.414,81 4.12.

283

ABN AMRO heeft daarnaast veroordeling van gedaagde gevorderd in de nakosten. Deze vordering is toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu hiertegen geen zelfstandig verweer is gevoerd en de kosten zich thans reeds laten begroten. De vordering van ABN AMRO tot veroordeling van gedaagde in de wettelijke rente over de proceskosten, inclusief de nakosten, is eveneens toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu deze vordering niet (inhoudelijk) is betwist.

5.

De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagde om aan ABN AMRO een bedrag te betalen van € 50.000 (vijftigduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente ad 8,9% per jaar over dit bedrag vanaf 9 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden in totaal vastgesteld op € 5.414,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als gedaagde deze niet binnen veertien dagen na heden heeft betaald, alsmede in de na dit vonnis voor ABN AMRO ontstane kosten, begroot op € 131 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

284

JOR 2013/185 Gerechtshof Arnhem, 02-10-2012, 200.100.401, LJN BX8877 Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW, Financiering ten behoeve van uitzonderlijke investering in onroerende zaken behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf Aflevering 2013 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Arnhem Datum 2 oktober 2012 Rolnummer 200.100.401 LJN BX8877 Rechter(s) mr. De Kerpel-van de Poel mr. Van den Brink mr. Gratama Partijen Ö. Sahin te Nijmegen, appellant, advocaat: mr. D. Coskun, tegen Coöperatieve Rabobank Rijk van Nijmegen UA te Nijmegen, geïntimeerde, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW, Financiering ten behoeve van uitzonderlijke investering in onroerende zaken behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf Regelgeving BW Boek 1 - 88 ; lid 1 sub c en lid 5 BW Boek 1 - 89 » Samenvatting Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een horecagroothandel voor pizzeria’s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand aan de door de bank verstrekte financiering bankierden bij een andere bank. Aldaar had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000. Sinds hun oprichting in 2001 hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000. Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000. Daarenboven moest appellant, op grond van de financieringsafspraken met de bank, zelf een bedrag van € 100.000 inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000 worden aangewend om het krediet van de andere bank af te lossen en was een bedrag van € 740.000 bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand). Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming.

Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000 (althans maximaal € 60.000) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vaststaat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. De risico’s voor die vennootschappen (en appellant als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico’s die zij gebruikelijk liepen. De door de bank nog genoemde omstandigheden dat appellant al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, is voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden wordt ook weinig gewicht toegekend aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat “de

285

borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Ook het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van appellant de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. In de inleidende dagvaarding heeft Rabobank, op grond van de door Sahin op 9 april 2009 ondertekende borgtocht, gevorderd Sahin te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,- (vermeerderd met rente en kosten) en te verklaren voor recht dat de door haar gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft die vorderingen bij het bestreden vonnis van 28 september 2011 toegewezen. Zij heeft daarbij het door Sahin gevoerde verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht inroept verworpen, omdat zijn echtgenote geen partij is in de procedure en niet gebleken is dat zij anderszins jegens Rabobank een beroep op een vernietigingsgrond heeft gedaan.

4.2. Vaststaat dat de echtgenote van Sahin bij brief van 19 april 2012 alsnog de nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. Evenals Rabobank kennelijk doet, leest het hof daarin een beroep op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 BW. Voor zover Rabobank zich op het standpunt stelt dat de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote had moeten geschieden voordat de rechtbank vonnis wees, miskent Rabobank de herstelfunctie van het hoger beroep. Ook de stelling van Rabobank dat zij die brief niet rechtstreeks heeft ontvangen, maar via haar raadsvrouwe, maakt niet dat de brief van 19 april 2012 buiten beschouwing gelaten moet worden. Dat brengt met zich dat het hof toekomt aan de – door de eerste grief wederom aan de orde gestelde – vraag of het beroep op vernietiging gegrond is.

4.3. Sahin stelt dat de overeenkomst van borgtocht niet in de normale uitoefening van zijn bedrijf is gesloten. Het betrof een buitengewoon “once in a lifetime”-project, waarmee bedragen en risico’s waren gemoeid die ver uitstegen boven het normale. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW kon zijn echtgenote deze overeenkomst derhalve vernietigen, aldus Sahin.

4.4. Rabobank stelt zich daarentegen op het standpunt dat voor de borgstelling geen toestemming van de echtgenote was vereist omdat sprake is van een zakelijke borgtocht, gesteld ter meerdere zekerheid voor door de bank verstrekte en tot de normale bedrijfsuitoefening behorende, financiering aan twee vennootschappen waarvan Sahin bestuurder en aandeelhouder was. Dat blijkt volgens Rabobank al uit de borgtocht zelf, waarin is opgenomen: “De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”.

4.5. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c BW een echtgenoot die zich als borg verbindt in beginsel toestemming behoeft van de andere echtgenoot.

Wanneer de borg zoals in casu wordt verstrekt door een (middellijk)

286

bestuurder/aandeelhouder van een besloten vennootschap, wordt op dat beginsel in lid 5 van artikel 1:88 BW een uitzondering gemaakt mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Met die laatste woorden heeft de wetgever – in verband met de door hem belangrijk geachte gezinsbescherming – een wezenlijke beperking beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (Hoge Raad 14 april 2000, LJN: AA5526 («JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra); red.)).

4.6. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient beoordeeld te worden of het sluiten van de financieringsovereenkomsten, in verband waarmee de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van Sahin Beheer B.V. (hierna: Beheer) en Z.O.N. Horeca Express B.V. (hierna: ZON) pleegden te worden verricht.

4.7. Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een horecagroothandel voor pizzeria’s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand aan de door Rabobank verstrekte financiering bankierden bij de ABN Amrobank. Aldaar had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000,-. Sinds hun oprichting in 2001 hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000,-.

Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000,-. Daarenboven moest Sahin, op grond van de financieringsafspraken met Rabobank, zelf een bedrag van € 100.000,- inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000,- worden aangewend om het krediet van de ABN Amrobank af te lossen en was een bedrag van € 740.000,bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand).

Als onbetwist staat voorts vast dat de huur van het oude bedrijfspand € 4.000,- per maand bedroeg en dat de financieringslasten van het nieuw te bouwen bedrijfspand € 6.000,- per maand zouden bedragen.

4.8. Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000,(althans maximaal € 60.000,-) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vast staat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan.

Rabobank heeft weliswaar aangevoerd dat de goede omzet en winst die ZON in 2008 maakte, aanleiding gaven om een eigen bedrijfspand te bouwen, doch dat neemt niet weg dat dit een zeer grootschalig eenmalig project betrof, waarvoor de betrokken vennootschappen zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden staken. De risico’s voor die vennootschappen (en Sahin als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico’s die zij gebruikelijk liepen.

De door Rabobank nog genoemde omstandigheden dat Sahin al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, acht het hof voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden kent het hof ook weinig gewicht toe aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat “de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Ook

287

het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd.

4.9. Rabobank heeft, in het licht van voormelde feiten en omstandigheden en de onder 4.5 aangehaalde beoordelingsmaatstaf, onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kredietverstrekking van in totaal â&#x201A;Ź 855.000,- wel tot de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en Zon kon worden gerekend. Daarbij acht het hof niet relevant of de financiering enkel diende voor de aankoop van een perceel en de bouw van een bedrijfspand, of dat het mede bedoeld was om de koers en het karakter van de onderneming structureel te veranderen, noch of de liquiditeitspositie door de financiering onder druk kwam te staan (punten waarover partijen van mening verschillen). De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Nu Rabobank ook anderszins geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van Sahin de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daaruit vloeit voort dat de door Rabobank gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd. De vorderingen van Rabobank jegens Sahin dienen derhalve alsnog te worden afgewezen.

5. Slotsom 5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Rabobank zullen alsnog worden afgewezen. Voor het geval Sahin reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis bedragen aan Rabobank heeft voldaan, zal het hof, overeenkomstig de vordering van Sahin, Rabobank veroordelen tot restitutie van die bedragen, inclusief de wettelijke rente over die bedragen.

5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.3. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Sahin zullen worden vastgesteld op: .

5.4. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sahin zullen worden vastgesteld op: .

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de Arnhem van 28 september 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Rabobank af; veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties (...; red.); veroordeelt Rabobank om al hetgeen Sahin reeds ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan haar heeft voldaan aan haar te restitueren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Sahin; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Â

288 Â

JOR 2013/194 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 11/04553, LJN BY8651 Borgtochtovereenkomst, Waarschuwingsplicht bank jegens echtgenote wier toestemming ex art. 1:88 BW is vereist, Geen zorgplicht jegens echtgenote van borg in verband met toestemmingsvereiste ex art. 1:88 BW, Zelfstandige zorgplicht jegens echtgenote uit hoofde van klantrelatie, Schending zorgplicht kan leiden tot beperking verhaalsmogelijkheden bank op privévermogen echtgenote, Cassatie van Hof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/89 Aflevering 2013 afl. 6 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hoge Raad Datum 12 april 2013 Rolnummer 11/04553 LJN BY8651 Rechter(s) mr. Bakels mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Drion mr. Snijders Partijen 1. R.W.P. Pessers te Oost-, West- en Middelbeers, gemeente Oirschot, 2. A.M.J.M. van Delft te Oost-, West- en Middelbeers, gemeente Oirschot, eisers tot cassatie, advocaten: mr. G.R. den Dekker en mr. E.C. Rozenboom, tegen Coöperatieve Rabobank Hilvarenbeek-Oisterwijk UA te Oisterwijk, verweerster in cassatie, advocaten: (aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans) mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr.

J.W.A. Biemans.

Conclusie (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) Noot mr. G.J.L. Bergervoet Trefwoorden Borgtochtovereenkomst, Waarschuwingsplicht bank jegens echtgenote wier toestemming ex art. 1:88 BW is vereist, Geen zorgplicht jegens echtgenote van borg in verband met toestemmingsvereiste ex art. 1:88 BW, Zelfstandige zorgplicht jegens echtgenote uit hoofde van klantrelatie, Schending zorgplicht kan leiden tot beperking verhaalsmogelijkheden bank op privévermogen echtgenote, Cassatie van Hof ’sHertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/89 Regelgeving BW Boek 1 - 88 BW Boek 6 - 74 BW Boek 6 - 248 ; lid 2 » Samenvatting De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van eisers (tot cassatie) aan de bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens eiseres sub 2 als haar klant. Eisers hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat eiseres sub 2, net als eiser sub 1, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de bank, dat zij tezamen met eiser sub 1 een eerste en tweede hypotheek aan de bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen eiseres sub 2 en de bank waaruit voor de bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de bank wist dat eiseres sub 2 (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden

289

aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers aan de bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat eiseres sub 2 dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om eiseres sub 2 te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van eiseres sub 2 voor de gemeenschappelijke schulden van eisers.

Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van eisers sub 2 was vereist. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Eisers tot cassatie (hierna: Pessers en Van Delft en tezamen: Pessers c.s.) zijn echtgenoten. Pessers heeft zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de Bank) borg gesteld in verband met een door de Bank verleend krediet aan de door hem bestuurde vennootschappen. Pessers c.s. hebben in verband met dat krediet aan de Bank een derde hypotheekrecht verleend op het in de huwelijksgemeenschap vallende woonhuis, waarop reeds een eerste en een tweede hypotheekrecht was gevestigd ten behoeve van de Bank. De rechtbank en het hof zijn veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het ging om een particuliere borgtocht waarvoor ingevolge art. 1:88 lid 1 onder c BW de toestemming van Van Delft was vereist. Van Delft heeft deze toestemming ook verleend.

Na het faillissement van de ondernemingen van Pessers en de onderhandse verkoop van de woning van Pessers c.s. door de Bank, heeft de Bank eerst de “zakelijke schulden” van de opbrengst van de woning afgeschreven, waarna de privéschulden van Pessers en Van Delft resteerden. De Bank – die beslag heeft laten leggen op buiten de huwelijksgemeenschap vallend privévermogen van Van Delft (een deel van een pand in Amsterdam dat Van Delft krachtens erfrecht met uitsluitingsclausule in 2003 heeft verkregen) – vordert in dit geding betaling van die schulden. Pessers c.s. stellen zich op het standpunt dat de Bank in de omstandigheden van het onderhavige geval Van Delft als echtgenote die toestemming moest verlenen voor de borgstelling en ook Pessers zelf had moeten waarschuwen voor de risico’s van de borgstelling en het daaraan gelieerde derde hypotheekrecht (het risico dat de Bank met de door haar gehanteerde volgorde van afboeken grip zou krijgen op het privévermogen van Van Delft). Rechtbank en hof hebben dit betoog verworpen.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in haar vonnis van 15 juli 2009 in rov. 2.1 t/m 2.12 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof ’sHertogenbosch blijkens rov. 1 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest is uitgegaan. Het gaat om het volgende. i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. ii. De Bank heeft bij akte van 22 februari 2001 een geldlening van ƒ 500.000,- aan Pessers verstrekt (leningnummer 1389.933.377).

290

iii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van eerste hypotheek verleend op hun woning aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk voor een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. iv. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een geldlening verstrekt van € 950.000,- (leningnummer 1389.912.159). v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. vi. Medio november 2005 heeft de Bank conform het financieringsvoorstel van 7 november 2005 een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,- verstrekt aan de door Pessers gedreven ondernemingen Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen.

Het voorstel luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “(...)

Te stellen zekerheden (...)

Bankborgtocht van € 3.000.000,-Hypotheek van € 1.200.000,-De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd. (...)

Zekerheden (...)

Het financieringsvoorbehoud is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig bent.

– (...)

– (...)

291

– De bankborgtocht van € 3.000.000,-- wordt afgegeven door R.W.P. Pessers voor alle verplichtingen van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V., Fire-up B.V. en Baronie/Fireup Kaarsen B.V. bij onze bank.

– Deze borgtocht wordt onder meer zekergesteld door onderstaande hypotheek op het woonhuis aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk en op het bedrijfspand aan de Schijfstraat 10 te Oisterwijk.

– Een hypotheek van € 1.200.000,--:” – (...)

– Als derde op woonhuis aan Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk.

De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid van de aangeboden financiering. (...)” vii. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een recht van derde hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. viii. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,-. In de akte is opgenomen dat “De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Van Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding “Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.” ix. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken. x. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft onderhands verkocht voor € 2.400.000,-. De Bank heeft aan Pessers en Van Delft bericht dat zij met de opbrengst als volgt heeft gehandeld (productie 3 conclusie van eis): Het totaal van de schulden bedraagt per 28-02-2007 € 3.391.115,50 (totaal zakelijke schulden € 2.174.005,66 en totaal privé schulden € 1.217.109,84). Daarvan is afgetrokken het bedrag van de opbrengst van de woning (€ 2.400.000,-), welk bedrag als volgt is verwerkt: – € 1.200.000 plus € 64.297,51 als rente ter vrijgave van de hypotheek in hoofdsom groot € 1.200.000 d.d. 8 november 2005 – € 918.935,85 in mindering op de borgtocht van Pessers – € 30.992,03 ter betaling van de debetstand op de riantpakketrekening

292

– € 185.774,61 in mindering op de lening nr. 1389.933.377.

De restantvordering bedraagt € 991.115,50 en bestaat uit: – lening nr. 1389.912.159, restant hoofdsom € 950.000 – lening nr. 1389.933.377, restant hoofdsom € 41.115,50.

Rekening houdend met de resterende zekerheid (de polis Nationale Nederlanden met een vermoedelijke afkoopwaarde van € 115.000,-) zal de restantschuld bij benadering bedragen: € 876.115,50 xi. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te vermeerderen met rente, te voldoen.

3. De Bank heeft Pessers c.s. bij dagvaarding van 3 juni 2008 gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd hen te veroordelen om aan haar een bedrag te betalen van € 1.047.552,03, vermeerderd met renten en kosten wegens het niet voldoen van de opeisbare vordering van de Bank uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

4. Pessers en Van Delft hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de Bank geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van borgtocht en mitsdien ook niet aan de akte van hypotheek d.d. 8 november 2005. Zij stellen dat de Bank de verkoopopbrengst van de woning had moeten aanwenden om de privéleningen van Pessers en Van Delft af te lossen, waarna het restant ter hoogte van € 1.182.890,26 aan hen had moeten worden uitgekeerd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting Pessers als particuliere borg zorgvuldig voor te lichten over de reikwijdte en de gevolgen van de borgstelling alsmede in de op haar rustende zorgplicht Van Delft te informeren over de rechtsgevolgen van haar toestemmingsverklaring ex art. 1:88 BW. De schending van deze zorgplicht brengt, naar Pessers en Van Delft betogen, mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de Bank zich op de door Van Delft verleende toestemming beroept. Zij betogen voorts dat de overeenkomst van borgtocht vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van omstandigheden en wegens het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming die was vereist ingevolge art. 1:88 BW nu geen sprake was van een borgtocht als bedoeld in art.

1:88 lid 5 doch van een “particuliere borgtocht”.

Pessers en Van Delft hebben voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij hebben gevorderd – kort samengevat – dat de rechtbank de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 vernietigt en de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 1.182.890,26, vermeerderd met de wettelijke rente.

De Bank heeft de reconventionele vordering bestreden.

5. De rechtbank heeft de stellingen van Pessers en Van Delft verworpen. Zij heeft bij vonnis van 15 juli 2009 de vordering in conventie waar het betreft de hoofdsom van de geldlening nr. 1389.912.159 (de aan Pessers en Van Delft verstrekte geldlening van € 950.000,-) en het debetsaldo van de rekening-courant jegens Pessers en Van Delft toegewezen. Wat betreft de restant hoofdsom van de geldlening d.d. 22 februari 2001 heeft zij het gevorderde alleen jegens Pessers toegewezen omdat deze schuld geen schuld van Van Delft betreft. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Zij heeft Pessers en Van Delft veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag van € 950.000,- vermeerderd met rente en een bedrag van € 52.078,- vermeerderd met rente

293

en zij heeft Pessers veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.052,03 met rente.

De rechtbank heeft Pessers en Van Delft voorts veroordeeld in de beslagkosten en proceskosten.

6. Pessers c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder aanvoering van 20 grieven en na vermindering van eis primair gevorderd dat het hof de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 en de daarop volgende akte van hypotheek van 8 november 2005 op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of op grond van art. 3:34 (geestelijke stoornis) juncto art. 1:88 en art. 1:89 BW vernietigt, in welk verband Pessers c.s. ook een beroep hebben gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW. Subsidiair hebben zij gevorderd dat het hof bepaalt dat het de Bank op grond van art. 6:248 lid 2 BW niet vrijstaat aanspraak te maken op de rechten die voortvloeien uit de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 respectievelijk de akte van hypotheek van 8 november 2005, omdat de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers, Van Delft en hen tezamen niet (deugdelijk) is nagekomen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 517.723,46, te vermeerderen met wettelijke rente, met nevenvorderingen.

Pessers c.s. hebben – onder meer – benadrukt dat het op de weg van de Bank, een grote professionele partij, had gelegen om hen vóór de ondertekening van de borgstelling en de hypotheekakte in het jaar 2005 te waarschuwen dat, indien Peko c.s. niet in staat zouden zijn om de financiële verplichtingen jegens de Bank na te komen, de verkoopopbrengst van de woning eerst zou worden gebruikt om de zakelijke schulden van Peko c.s. af te boeken en dat daarna pas de privéleningen zouden worden afgeboekt, zodat een aanzienlijk risico bestond dat de Bank ook nog het privévermogen van Van Delft zou trachten uit te winnen terwijl de Bank wist dan wel behoorde te weten dat Van Delft vóór het jaar 2005 feitelijk niet het risico liep om in haar privévermogen te worden aangesproken.

7. Het hof heeft bij arrest van 2 augustus 2011 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en afgewezen hetgeen Pessers en Van Delft in hoger beroep voorts nog hebben gevorderd. Het hof overwoog daartoe – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – als volgt.

Het hof heeft in rov. 2 vooropgesteld dat de kernvraag in deze procedure zakelijk weergegeven luidt als volgt: Op welke wijze dient de verkoopopbrengst van de voormalige woning van Pessers c.s. te worden verdeeld: afboeken op de privéschulden van Pessers c.s. (zoals zij voorstaan) of, zoals de Bank heeft gedaan, eerst afboeken op de zakelijke schulden van de door Pessers bestuurde besloten vennootschappen?

In rov. 7 heeft het hof voorts vooropgesteld dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven waaruit blijkt dat Pessers c.s. primair de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht en de vestiging van de hypotheek van 8 november 2005 nastreven, in welk verband zij ook een beroep doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van Delft gegeven toestemming alsmede op dwaling door Van Delft met betrekking tot die toestemming, en waaruit voorts blijkt dat Pessers c.s. subsidiair een declaratoire uitspraak nastreven inhoudende dat wegens schending door de Bank van de op haar rustende zorgplicht, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan uitoefening door de Bank van de rechten uit de borgtocht en hypotheek. Het hof heeft daarop overwogen dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd,

294

vooralsnog buiten beschouwing kan blijven nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

Het hof heeft vervolgens de grieven besproken waarmee Pessers c.s. het beroep op de gezinsbeschermende bepalingen van de artt. 1:88 en 89 BW en de in die artikelen vereiste toestemming van de andere echtgenoot aan de orde stellen. Het hof overwoog als volgt (waarbij ik aanteken dat het hof Pessers en Van Delft gezamenlijk aanduidt als Pessers in mannelijk enkelvoud): “19. Aldus met de rechtbank (veronderstellenderwijs) uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, is in het licht van grief 10 de vraag aan de orde of Rabobank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat Van Delft haar in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend. Pessers heeft deze vraag ontkennend beantwoord, daartoe aanvoerende dat op professionele bankinstellingen zoals Rabobank een algemene zorgverplichting rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico’s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting dient te worden uitgegaan, welke zorgverplichting, naar stelling van Pessers door Rabobank niet in acht is genomen. (...)

20. De rechtbank heeft in r.o. 4.13 van het beroepen vonnis het bestaan van de door Pessers bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand gewezen, zakelijk weergegeven omdat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan vernietigen op de voet van art. 1:89 BW. Uit dien hoofde oordeelde de rechtbank dat de eisen van redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staan dat Rabobank partijen houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.

21. Waar Pessers daartegen aanvoert dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij “klant” is bij Rabobank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van Rabobank ook op haar van toepassing zijn, volgt het hof hem daarin niet, nu de contractuele relatie tussen Van Delft en Rabobank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

22. Het hof gaat voorbij aan de door Pessers geschetste situatie (memorie van grieven nrs. 200 e.v.) waarin de notaris het vermoeden heeft dat ten opzichte van de toestemming verlenende echtgenoot misbruik wordt gemaakt van diens juridische onkunde en feitelijk overwicht, nu het enerzijds thans niet gaat om door de notaris te geven informatie en anderzijds door Pessers niet bedoeld zal zijn dat in casu sprake is van misbruik anderzijds.

23. Ook overigens bieden de gedingstukken onvoldoende aanknoping voor de door Pessers verdedigde stelling dat Rabobank Van Delft welbewust “op het verkeerde been heeft gezet” door te zwijgen waar zij had behoren te spreken (memorie van grieven punt 207). Het feit dat Rabobank de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats heeft toegerekend op de zakelijke schulden, waartoe Rabobank (ook) naar opvatting van Pessers in beginsel de vrijheid had (zie memorie van grieven punt 117), alsmede dat er een risico zou bestaan dat na uitwinning niet alle schulden zouden zijn gedelgd, kan niet leiden tot de opvatting dat sprake is van een boos opzet aan de zijde van Rabobank zoals bedoeld in punt 85 van de memorie van grieven.

295

24. Al met al ontbreekt een toereikende grond voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid “volstrekt onaanvaardbaar” is dat Rabobank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming (memorie van grieven punt 208). Ook grief 10 mist doel.”

Het hof overwoog bij wijze van tussenconclusie in rov. 31 dat de grieven die strekken tot het door het hof alsnog honoreren van enige door Pessers c.s. opgeworpen vernietigingsgrond dan wel het aanvaarden van enig beletsel met betrekking tot de door Van Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW doel missen.

Het hof heeft voorts de grieven besproken die Pessers c.s. hebben aangevoerd ter staving van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten aanzien van de stelling dat de Bank jegens Pessers is tekortgeschoten in de op haar rustende maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) – door het hof opgevat dat indien zodanig tekortschieten zou komen vast te staan, zulks ertoe zou leiden dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank – overwoog het hof als volgt: “39. Pessers heeft aangevoerd dat het op de weg van Rabobank heeft gelegen om hem erop te wijzen dat, indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan Rabobank af te lossen, dit tot gevolg zou hebben dat Rabobank zich zou verhalen op de woning van Pessers, waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden afgeboekt op de (zakelijke) schulden van die vennootschappen, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. Door dat na te laten heeft de Bank haar maatschappelijke plicht jegens hem geschonden, aldus Pessers.

40. Het hof volgt Pessers niet in deze opstelling. Anders dan Pessers, leest het hof in de door hem aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte (zie punt 150 e.v. van de memorie van grieven) in redelijkheid niet dat de risico’s voor Pessers in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat Rabobank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen. Daarenboven voert Pessers in punt 47 van de memorie van grieven aan dat in de akte van hypotheek, anders dan in de eerdere hypotheekakten, uitdrukkelijk staat omschreven dat de akte van hypotheek niet alleen geldt voor de privéschulden en de eerder afgegeven borgstellingen, maar óók voor de totale schuldenlast van de ten processe relevante vennootschappen. Mitsdien kon er bij Pessers geen misverstand over bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde.

41. Voorts overweegt het hof dat de maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, steeds moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband merkt het hof op dat Pessers – waarvan onbestreden is dat hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris resp. bankfunctionaris heeft gewerkt – niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven slaat het hof er acht op dat Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico’s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Dat Pessers, als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico’s die hij zou lopen, vermag niet tot een ander oordeel leiden en biedt evenmin grond aan een verschuiving van het risico van Pessers naar Rabobank.

296

42. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat geen sprake is van de schending door Rabobank van een maatschappelijke (informatie)plicht, zodat thans definitief kan worden vastgesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen de ten processe relevante rechtsuitoefening door Rabobank, alsmede dat de grieven 3 en 4 hun doel missen.”

8. Pessers c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Pessers c.s. nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel 9. Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 7 (hiervoor samengevat weergegeven) waar het hof de omvang van de rechtsstrijd in appel aangeeft. De onderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 20 t/m 24 (hiervoor geciteerd). Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 40 en 41 (hiervoor eveneens geciteerd).

Middelonderdeel 1; omvang rechtsstrijd in appel 10. Middelonderdeel 1 keert zich met vier (sub)onderdelen tegen rov. 7, waar het hof vooropstelde dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven en waar het hof voorts overwoog dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd, vooralsnog buiten beschouwing kan blijven, nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

Onderdeel 1.1 bevat de – algemene – klacht dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg van de grieven behelst dan wel het passeren van als essentieel aan te merken stellingen. De klacht wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt.

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn gewraakte oordeel kennelijk bedoelt aan te geven dat de inleiding van de memorie van grieven door het hof niet bij zijn beoordeling is betrokken en ook niet behoefde te worden betrokken omdat het geen onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep zou vormen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is nu in die inleiding het feitencomplex als geheel en de achtergrond van de onderhavige zaak zijn weergegeven en de grieven in deze context zijn ingebed.

Onderdeel 1.3 klaagt dat ’s hofs uitleg van de grieven althans blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven dan wel het passeren van essentiële stellingen. Het onderdeel klaagt dat bij de bespreking van de primaire klachten door het hof (in rov. 1931) de omstandigheid dat Van Delft in haar vermogen buiten de huwelijksgoederengemeenschap zou worden geraakt als gevolg van de door de Bank gekozen wijze van afdoening in het geheel niet aan de orde komt en voorts dat ook bij de bespreking van de subsidiaire klachten (in rov. 38-42) de gevolgen van de gekozen wijze van afboeking voor Van Delft in het geheel niet (kenbaar) zijn betrokken, hoewel Pessers c.s. in nr. 237 van hun memorie van grieven samenvattend hebben aangevoerd dat het “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is te noemen dat de Bank zich zou mogen beroepen op de borgstelling en hypotheekakte, nu de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers en Van Delft en appellanten gezamenlijk heeft geschonden”.

Onderdeel 1.4 stelt dat rov. 7 onverenigbaar is met rov. 4, waarin het hof grief 1 van Pessers c.s. (welke grief inhield dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft

297

weergegeven en een aantal vaststaande feiten “uit het oog heeft verloren”) heeft verworpen met de overweging dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht.

11. Het middelonderdeel faalt in al zijn subonderdelen. Het hof heeft in rov. 1 van zijn bestreden arrest aangegeven dat het uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Vervolgens heeft het hof in rov. 2 de kernvraag van het geschil aldus samengevat dat partijen verdeeld zijn over de vraag op welke wijze de verkoopopbrengst van de voormalige woning van Pessers en Van Delft dient te worden verdeeld. Daarbij heeft het hof verwezen naar (zich aangesloten bij) de omschrijving als gegeven door Pessers c.s. in de inleiding onder punt 59 van hun memorie van grieven. In rov. 4 heeft het hof naar aanleiding van de grief van Pessers c.s. dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven, overwogen dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht. Vervolgens heeft het hof, in overeenstemming met het vigerende grievenstelsel, in zijn bestreden rov. 7 overwogen dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven. Anders dan het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt, valt uit rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 4, niet op te maken dat het hof heeft bedoeld aan te geven dat de inleiding op de grieven buiten beschouwing moet worden gelaten waar in de grieven een verband wordt gelegd met het betoog in de inleiding. Ook volgt dit niet uit ’s hofs overweging dat hetgeen Pessers c.s. naast het primair en subsidiair gevorderde verder hebben gevorderd vooralsnog buiten beschouwing kan blijven. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee niet het oog gehad op de inleiding van de memorie van grieven, maar op de grieven 17 t/m 20 (volgend op nr.

237 van de memorie van grieven) die de nevenvorderingen van Pessers c.s. betreffen (de vorderingen II t/m V van het petitum in appel) en die, zoals het hof heeft overwogen, voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde. Of het hof daadwerkelijk het in de inleiding vervatte betoog in aanmerking heeft genomen waar in de grieven een verband met dat betoog is gelegd, is een andere kwestie, die aan de orde moet worden gesteld – en ook is gesteld – door middel van cassatieklachten tegen de betrokken rechtsoverwegingen. Het hof kon het betoog in de inleiding buiten beschouwing laten voor zover in de grieven geen verband wordt gelegd met dat betoog.

Middelonderdelen 2 t/m 5; bijzondere zorgplicht bank jegens de echtgenoot die de door art. 1:88 BW vereiste toestemming moet verlenen 12. De middelonderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 19 t/m 24, waar het hof heeft verworpen het in grief 10 vervatte betoog van Pessers c.s. dat op professionele bankinstellingen zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico’s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgplicht dient te worden uitgegaan, welke zorgplicht door de Bank niet in acht is genomen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming.

Voordat ik de klachten van deze middelonderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop met betrekking tot art. 1:88 lid 1 BW dat voorschrijft dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de daar genoemde rechtshandelingen, waaronder het aangaan van overeenkomsten van borgtocht (behoudens de in dit artikellid en in lid 5 genoemde uitzonderingen), en met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals banken, tegenover particulieren aan wie zij diensten verlenen.

298

De gezinsbeschermende bepaling van art. 1:88 BW 13. Art. 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de in deze bepaling genoemde rechtshandelingen. Tot die rechtshandelingen behoren, ingevolge het eerste lid onder c, overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Ingevolge het vijfde lid is toestemming niet vereist indien de borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een n.v. of b.v. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Pessers gesloten overeenkomst van borgtocht een “particuliere borgstelling” betreft waarvoor ingevolge art. 1:88 BW de toestemming van Van Delft was vereist.

14. Art. 1:88 BW maakt een uitzondering op de regel dat een echtgenoot in het algemeen geen toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van rechtshandelingen en beperkt aldus de handelingsbevoegdheid van echtgenoten. Naar de huidige rechtspraak strekt art. 1:88 BW tot bescherming van (hoofdzakelijk) de andere echtgenoot en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 238 met verwijzing naar HR 19 maart 1993, LJN ZC0895, NJ 1994/92 m.nt.

EAAL; HR 19 november 1993, LJN ZC1149, NJ 1994/259 m.nt. WMK; HR 22 september 1995, LJN ZC1813, NJ 1996/521 m.nt. WMK; HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003/152 m.nt. WMK; HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003/519 en HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004/173, m.nt. WMK. Dat neemt overigens niet weg dat in voorkomende gevallen met het inroepen van het ontbreken van de toestemming door de niet-handelende echtgenoot bereikt kan worden dat een voor de handelende echtgenoot nadelige rechtshandeling wordt vernietigd. De bescherming is niet gebonden aan enig regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin de andere echtgenoot vermogend genoemd kan worden.

Door het verlenen van toestemming wordt de echtgenoot van de handelende partner niet zelf mede gebonden. Door het enkele vereiste van toestemming ontstaat derhalve geen contractuele band tussen beide echtgenoten enerzijds en de wederpartij anderzijds.

15. Art. 1:88 lid 1 BW verlangt de toestemming van de andere echtgenoot voor rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico’s zijn verbonden. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Aldus uw Raad in de hiervoor genoemde arresten van 19 november 1993 en van 29 november 2002.

De wetgever heeft in art. 1:88 BW naar een evenwicht gezocht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Aldus uw Raad in het hiervoor genoemde arrest van 13 juni 2003.

Aan de bepaling van het huidige art. 1:88 lid 1 onder c BW ligt de gedachte ten grondslag dat het aangaan van borgtochten zeer grote risico’s met zich kan brengen die maar al te vaak niet overzien worden, het aanwezige vermogen verre te buiten gaan en het gezin met schulden kunnen belasten waaronder het jarenlang gebukt zal gaan (Parl.

Gesch. Boek 1, p. 261 en Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1174).

De bijzondere zorgplicht van banken 16. Op financiële dienstverleners, zoals banken, kredietinstellingen en andere effecteninstellingen, rust tegenover particulieren volgens vaste rechtspraak een

299

bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De maatschappelijke functie van banken brengt voor de bank niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht mee waarvan de inhoud en reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK, waarin het ging om vermogens(belangen) van minderjarigen die door een gevolmachtigde op speculatieve wijze werden belegd. Uw Raad oordeelde dat aangenomen dat de bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen, de bank zich de belangen van de minderjarigen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordiger te waarschuwen toen de bank constateerde dat de door de gevolmachtigde gegeven (beleggings)opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Zie voorts HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM, waarin het ging om beleggingsactiviteiten van een voor derden/beleggers optredende adviseur, tevens rekeninghouder van de bank. Uw Raad onderschreef het oordeel van het hof in die zaak dat de bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door toen zij zich had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van de beleggingsadviseur die bij haar een rekening had geopend, mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd.

17. Tjong Tjin Tai betoogt dat de verwijzing naar de maatschappelijke positie van banken door uw Raad verband houdt met de sleutelfunctie die banken in een moderne economie innemen, welke functie voortkomt uit de omstandigheid dat banken het betalingsverkeer faciliteren en leningen uitgeven. Om die reden moeten banken een neutralere, objectievere positie innemen dan andere, gewone bedrijven. Van cliënten wordt in het maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen. Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden verwacht, zowel binnen de specifieke taak van banken alsmede in verband met andere handelingen op het gebied van financiën. De zorg – van beschermende aard – strekt zich in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Aldus Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, 2007, p. 178-179.

K.J.O. Jansen omschrijft in zijn Leidse dissertatie (Informatieplichten, 2012, p. 512) de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht van banken als een norm van ongeschreven privaatrecht, die niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten beheerst, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de delictuele relatie met bepaalde derden. Hij betoogt dat het blijkens de jurisprudentie van uw Raad gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken relatie en de aard van de betrokken informatie als gezichtspunten voor het aannemen van een informatieplicht.

18. Ten opzichte van de cliënt van een bank gelden ook de Algemene Bankvoorwaarden.

Art. 2 bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Wat de contractuele zorgplicht inhoudt, moet worden beoordeeld naar hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele relatie met de cliënt meebrengen. Bij de beantwoording van hetgeen de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer betaamt, kan een zekere reflexwerking uitgaan van de maatstaven die gelden in de contractuele verhouding van de bank tot haar cliënten.

300

Het is de vraag in hoeverre de bank, gelet op haar maatschappelijke functie, naar de norm van maatschappelijke betamelijkheid rekening dient te houden met belangen van derden. Kortmann betoogt (in zijn annotatie in de «JOR» onder het hiervoor genoemde arrest HR 9 januari 1998, «JOR» 1998/116) dat de kring van derden niet al te ruim moet worden getrokken maar moet worden teruggebracht tot die derden die weliswaar rechtens niet de wederpartij van de bank zijn, maar wel in economisch opzicht als cliënt van de bank kunnen worden geduid.

19. In een reeks arresten met betrekking tot de handel in opties is, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn, nadere invulling gegeven aan de op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Aangenomen is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust voor deze risico’s, die ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron.

Met betrekking tot vermogensbeheerrelaties gebaseerd op een met de bank gesloten beheerovereenkomst, geldt dat uit hoofde van die overeenkomst op de bank als een op het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige instelling, een bijzondere, mede op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht, rust die een waarschuwingsplicht kan inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

Zie HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95. Onderdeel van deze zorgplicht is voorts dat de bank voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Deze onderzoeksplicht die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bank voortvloeit uit de op de bank rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de bank zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en behoeften van zijn cliënt.

In de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten is aanvaard dat op de bank als professionele dienstverlener jegens de particuliere belegger een bijzondere zorgplicht rust die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen als daar aan de orde. Aanvaard is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust, te weten de plicht de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen) en een onderzoeksplicht, te weten de plicht vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken persoon. Ook in deze effectenleasezaken werd overwogen dat de strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen tegen gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht en voorts dat de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Zie de drie arresten van 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.nt. J.B.M. Vranken.

301

20. Ook ingeval van een borgstelling rust op de bank een zorgplicht tegenover de borg.

De bank dient zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als in latere fasen van de rechtsverhouding met de borg, in redelijke mate rekening te houden met diens belangen. De grondslag van de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg ligt besloten in de (pre)contractuele relatie, de wettelijke bepalingen inzake de borgtocht alsmede in de normen van redelijkheid en billijkheid en, indien de schuldeiser een bank is, in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De invulling van de zorgplicht van de schuldeiser ten opzichte van de borg hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang zal zijn de aard van de relatie van de borg tot de hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg. Aangenomen wordt dat de schuldeiser ten opzichte van de particuliere borg een mededelingsplicht heeft omtrent de aan een borgstelling verbonden risico’s.

Zie in dit verband het arrest van uw Raad van 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink), m.nt. CJHB. In die zaak ging het om een moeder die zich borg stelde voor een bankkrediet aan haar zoon, die daarmee wilde gaan deelnemen in een onderneming waarvan, zo bleek een jaar later, de financiële situatie nog zwakker was dan aanvankelijk werd aangenomen. De moeder deed een beroep op dwaling. Uw Raad overwoog dat onder de gegeven omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop zodanig groot is dat het een professionele kredietverstrekker zoals de bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie met de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg komt als hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico’s heeft voorgelicht.

Deze regel geldt niet onverkort ingeval een professionele borg zich beroept op dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar. Zie HR 3 juni 1994, LJN ZC1383, NJ 1997/287 m.nt. CJHB. Zie hierover Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1447 e.v. alsmede zijn artikel in WPNR 01/6442, p. 351 e.v.; Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar “NBW”, 2002, p. 668 e.v.; Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 22; Jansen, Informatieplichten, 2012, par. 3.7.15. Klaassen stelt dat de omvang van de voorlichtingsplicht van een professionele kredietverlener als een bank jegens de particuliere borg zich uitstrekt tot in ieder geval de in het algemeen aan het verschaffen van een borgtocht verbonden risico’s, maar dat de voorlichtingsplicht hiertoe niet beperkt is. De borg dient naar haar mening in beginsel eveneens geïnformeerd te worden over de specifieke risico’s van de onderhavige borgstelling.

Tjittes onderscheidt in zijn WPNR-artikel drie verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg. De eerste is een mededelingsplicht jegens de particuliere aspirant-borg die erin bestaat dat de schuldeiser de aspirant-borg inlichtingen verschaft over de risico’s die algemeen zijn verbonden aan een overeenkomst van borgtocht. Daarnaast dient de schuldeiser de aspirant-borg te behoeden voor misbruik van emotionele en soms ook economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar, hetgeen zich kan voordoen in gevallen waarin de borg als “bezwaarde verwant” in een nauwe al dan niet affectieve relatie tot de hoofdschuldenaar staat. Tot slot dient de schuldeiser, aldus nog steeds Tjittes, bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht na te gaan of de omvang van de schuld waarvoor de particuliere borg zich zeker wil stellen, in een redelijke verhouding staat tot het (redelijkerwijs te verwachten) inkomen en vermogen van de borg nu en in de toekomst. Niet-nakoming van deze verplichting zou dan met zich kunnen brengen dat de schuldeiser, wanneer hij verhaal zoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als hij de volledige schuld op de borg wil verhalen. De voorstellen van Tjittes zijn bestreden door Blomkwist (zie Mon. BW B78, 2006, nr. 22).

21. Ook na het sluiten van de overeenkomst van borgtocht dient de schuldeiser op een zorgvuldige wijze met de belangen van de borg om te gaan. Dit brengt voor de schuldeiser de verplichting mee om, voor zover dit mogelijk is zonder zijn eigen belangen

302

te schaden, te handelen op een wijze die voor de borg het meest voordelig is. Hoe ver deze verplichting reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval.

Deze verplichting geldt ook voor het stadium van executie, waarin de schuldeiser de keuze heeft tussen het aanspreken van de borg en het uitwinnen van andere zekerheden. Hoofdregel is dat de schuldeiser vrij is te kiezen welke zekerheden hij het eerst te gelde maakt. Voor zover de schuldeiser en de borg niets naders zijn overeengekomen, is de uitoefening van deze keuzebevoegdheid onderworpen aan de normen van redelijkheid en billijkheid alsmede aan de regel dat van de bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt. Een afweging van de belangen van de borg tegenover de belangen van de schuldeiser zal doorslaggevend zijn. Zie Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1472-1473 en Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 23.

22. Tot slot van deze vooropstelling vermeld ik dat Cortenraad (Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012/128) analyseert wat de rechtspraak inzake de bijzondere zorgplicht de financiële consumenten heeft gebracht, een vraag die eenvoudiger is gesteld dan beantwoord, zoals hij aangeeft. Cortenraad zet uiteen dat uit de rechtspraak de volgende, voor de inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht van belang zijnde uitgangspunten kunnen worden afgeleid.

Een eerste uitgangspunt is de grondslag van de bijzondere zorgplicht die verschilt naar gelang de aard van de verhouding tussen de financiële instelling en degene die zich op de zorgplicht beroept. Ingeval tussen de betrokken partijen een contractuele rechtsbetrekking bestaat, is de bijzondere zorgplicht een gevolg van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Bestaat geen contractuele relatie, dan volgt de bijzondere zorgplicht uit de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, die aan financiële instellingen overeenkomstige eisen van redelijkheid en billijkheid stelt. Deze grondslagen zijn medebepalend voor de wijze waarop de bijzondere zorgplicht wordt ingevuld. In het geval van een contractuele verhouding, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de financiële instelling haar gedrag mede moet laten leiden door de belangen die voor de cliënt met de betrokken overeenkomst zijn gemoeid. Dit is een zelfstandige verplichting die bestaat ongeacht de mogelijke toepasselijkheid van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden en onafhankelijk van verplichtingen op grond van art. 7:401 BW. Als een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, brengt de maatschappelijke functie van financiële instellingen mee dat zij zich de belangen van derden moeten aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoren te houden. Dat is het geval als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht. Het gaat hierbij vooral om personen met wie de instelling voornemens is een overeenkomst aan te gaan waaraan voor hen financiële risico’s zijn verbonden, ongeacht wie daartoe het initiatief heeft genomen, en om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Tot de tweede groep behoren personen ten aanzien van wie een cliënt van de instelling over hun toebehorend vermogen kan beschikken met gebruikmaking van diensten van de instelling, zoal een wettelijk vertegenwoordiger of een van de instelling onafhankelijk vermogensbeheerder.

Cortenraad verwijst hierbij naar de hiervoor besproken arresten HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. WMK. Een tweede richtinggevend uitgangspunt voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is de strekking daarvan. Die is steeds gelegen in de bescherming van een tot op zekere hoogte kwetsbare marktpartij. In contractuele en precontractuele verhoudingen strekt de zorgplicht ertoe cliënten van financiële instellingen te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht waartoe

303

ook behoort het gevaar van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.

Deze strekking kleurt de bijzondere zorgplicht en begrenst haar tegelijkertijd. Zij brengt mee dat de zorgplicht is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen. Het gaat vooral om gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico’s die hij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn draagkracht mogelijk te boven gaan. Voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht is niet vereist dat de financiële instelling het betrokken gevaar zelf in het leven heeft geroepen maar wel dat zij dit kent of moet worden geacht dit te kennen. De strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee dat deze eindigt waar de cliënt van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico’s heeft aanvaard. Onder aanvaarding moet ook worden begrepen het geval waarin de instelling daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen. Vereist is dat de consument zich bij het aangaan van de rechtsbetrekking daadwerkelijk bewust was van die risico’s en van de gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor hem kan hebben, althans dat de instelling redelijkerwijs van de aanwezigheid van dat bewustzijn mocht uitgaan.

Een derde uitgangspunt dat de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht stuurt, is de aanwezigheid van publiekrechtelijke gedragsvoorschriften die tot financiële instellingen zijn gericht en die tenminste mede de bescherming van de consument tot doel hebben.

Cortenraad wijst erop dat de hiervoor weergegeven uitgangspunten richtinggevend mogen zijn voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, maar dat zij geen volledig antwoord geven op de vraag wat de zorgplicht de consument concreet heeft gebracht. Voor het antwoord op die vraag moet onvermijdelijk worden teruggevallen op de “grauwe maatstaf” van de omstandigheden van het geval, waaronder vooral de aard van de dienstverlening door de instelling, de mate van bij de cliënt reeds aanwezige kennis, en ervaring, de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde overeenkomst voor de cliënt meebrengt, de risico’s waaraan deze blootstaat of bloot komt te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen van de cliënt en diens risicobereidheid.

Binnen het toepassingskader van de bijzondere zorgplicht in contractuele en precontractuele verhoudingen kunnen vier verplichtingen worden onderscheiden: een onderzoeksplicht (die in dienst staat van de te verlenen zorg), een voorlichtingsplicht, een waarschuwingsplicht en een onthoudingsplicht. Aldus Cortenraad die nader op deze vier verplichtingen ingaat.

Cortenraad komt tot de slotsom dat de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen vijftien jaar na haar intrede in de rechtspraak van de Hoge Raad volledig is ingeburgerd.

Het “bijzondere” is er in zoverre van af. Het bijzondere is echter wel, aldus Cortenraad, dat de bijzondere zorgplicht als hoeksteen van de rechtsverhouding tussen financiële instellingen en particuliere consumenten is komen bovendrijven en dat de bijzondere zorgplicht zich heeft ontpopt als een verrassend helder baken waarop financiële instellingen in hun gedrag tegenover consumenten kunnen en moeten koersen. Men zou, aldus Cortenraad, kunnen vrezen dat de bijzondere zorgplicht gemakzuchtig, onverantwoordelijk en bovenmatig risicovol consumentengedrag bevordert. Dan gaat men eraan voorbij dat de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot het aangaan van een bepaalde overeenkomst of het doen verrichten van een bepaalde handeling, ook als daaraan financiële risico’s zijn verbonden, in beginsel blijft berusten bij de consument.

De bijzondere zorgplicht staat bovendien ook niet in de weg aan de toepasselijkheid van art. 6:101 BW. En de consument kan aan een tekortkoming door een financiële instelling in de nakoming van haar zorgplicht slechts aanspraak ontlenen op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming.

304

23. Na deze vooropstelling ter zake van art. 1:88 lid 1 BW en de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners kom ik toe aan de bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5 tegen de achtergrond van deze vooropstelling.

Bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5 24. Middelonderdeel 2 richt zich, zoals hiervoor reeds aangegeven, tegen hetgeen het hof in rov. 19 t/m 24 heeft overwogen met betrekking tot de zorgplicht (informatie- en waarschuwingsplicht) van de Bank jegens Van Delft die als echtgenote van de particuliere borg Pessers toestemming voor de borgstelling heeft gegeven en met betrekking tot de vraag of de Bank Van Delft in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de door haar gegeven toestemming kan houden. Het middel, dat uit acht (sub)onderdelen bestaat, keert zich in het bijzonder tegen rov. (20 en) 21 van ’s hofs arrest.

Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Het stelt voorop dat het hof zich in rov. 20 kennelijk verenigt met het daar weergegeven oordeel van de rechtbank dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling, zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van degene die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven. Het tekent aan dat het hof daartoe in rov. 21 overweegt dat het niet de stelling van Pessers c.s. volgt dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij “klant” is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn, aangezien – aldus het hof – de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Het onderdeel bevat de algemene, inleidende klacht dat ’s hofs in rov. 21 vervatte oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen uitgewerkt.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van Pessers c.s. in de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken, zich in rov. 21 niet uitsluitend had mogen richten op het argument van Pessers c.s. dat de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn in de relatie tussen de Bank en Van Delft. Het middelonderdeel voert aan dat Pessers c.s. hebben gewezen op de algemene zorgplicht van de Bank jegens degene die met de borg meetekent, althans op het bestaan van de zorgplicht in de omstandigheden van het geval waarbij als kernpunt is aangevoerd dat de Bank ten tijde van het aangaan van de borgstelling Van Delft had moeten informeren (waarschuwen) dat niet alleen de huwelijksgemeenschap kwam in te staan voor de zakelijke schulden maar dat de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeking grip gaf op het privévermogen van Van Delft.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het voorgaande temeer klemt nu het hof in rov. 21 constateert dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Onderdeel 2.4 klaagt dat voor zover ’s hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW geen rol kan spelen voor de zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank ten opzichte van Van Delft, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat het beginsel van bescherming van de niet-handelende echtgenoot dat (mede) aan art. 1:88 lid 1 sub c en 1:89 BW ten grondslag ligt, meebrengt dat de Bank zich het belang van deze echtgenoot dient aan te trekken en dat op de Bank als professionele kredietverstrekker en bij uitstek deskundige op dit terrein de plicht rust aan de niet-handelende echtgenoot deugdelijke zorg c.q. informatie te verschaffen (te

305

waarschuwen), aangezien anders de ruime bescherming die met de regeling van art.

1:88 lid 1 sub c BW is beoogd, illusoir zou zijn.

Onderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat zonder de werking van de algemene bankvoorwaarden geen grondslag aanwezig is voor het bestaan van enige verbintenis tussen de Bank en Van Delft op grond waarvan de Bank een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) jegens Van Delft zou kunnen hebben, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, nu ook los van de werking van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, in ieder geval een verbintenis tussen Van Delft en de Bank tot stand is gekomen en de rechtsverhouding tussen Van Delft en de Bank vanzelfsprekend wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Onderdeel 2.6 betoogt dat de positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat Van Delft door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico’s van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Onderdeel 2.7 klaagt dat voor zover ’s hofs oordeel zo moet worden verstaan dat er weliswaar een verbintenis bestond tussen de Bank en Van Delft als meetekenende echtgenoot van de particuliere borg, maar dat deze voor dit geval niet (uit hoofde van art. 1:88 BW of anderszins) een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank jegens Van Delft meebrengt, de motivering van dit oordeel vanwege in het onderdeel nader genoemde vaststaande feiten en omstandigheden tekortschiet.

Onderdeel 2.8 klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer oordeelt dat er geen zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) bestaat van de Bank jegens Van Delft, om kennelijk mede op die grond in rov. 24 tot het oordeel te komen dat het naar redelijkheid en billijkheid “niet volstrekt onaanvaardbaar” is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming. Het hof heeft aldus miskend dat de rechtsverhouding tussen de Bank als professionele kredietverstrekker en Van Delft als meetekenende echtgenote van de particuliere borg door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, hetgeen uiteraard ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid betreft.

25. Het hof heeft in rov. 19 vooropgesteld dat, veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, in het licht van grief 10 de vraag aan de orde is of de Bank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat Van Delft de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend en dat Pessers c.s. deze vraag ontkennend hebben beantwoord, daartoe aanvoerende dat op een professionele bankinstelling zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgenote van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico’s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting moet worden uitgegaan, welke zorgverplichting niet door de Bank in acht is genomen.

Het hof overwoog in rov. 20 dat de rechtbank het bestaan van de door Pessers c.s. bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand heeft gewezen op de grond dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, met als gevolg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet eraan in de weg staan dat Bank partijen houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.

In rov. 21 overwoog het hof dat het Pessers c.s. niet volgt waar zij daartegen aanvoeren dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij “klant” is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene

306

bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn. Immers, zo oordeelde het hof, de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust op een andere grondslag en is van een andere aard dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Middelonderdeel 2 bestrijdt dat oordeel mijns inziens terecht als een oordeel dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans als een oordeel dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Ik licht dit hieronder toe.

26. De in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie heeft inderdaad, zoals het hof overwoog, (ook) los van elke contractuele relatie haar werking.

De niet-handelende echtgenoot (en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt) wordt bescherming geboden doordat op straffe van vernietigbaarheid zijn/haar toestemming is vereist voor rechtshandelingen waaraan naar de opvatting van de wetgever zeer grote financiële en niet altijd voorzienbare risico’s zijn verbonden die een bedreiging kunnen vormen voor het gezin van de handelende echtgenoot, zoals overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich als borg verbindt. Door het geven van toestemming verbindt de andere echtgenoot zich niet contractueel, maar verleent deze slechts toestemming aan de handelende echtgenoot voor het aangaan van de overeenkomst met de wederpartij.

Waar het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, strookt het naar mijn oordeel niet met aard en strekking van art. 1:88 BW om aan te nemen dat op de schuldeiser die een borgstelling bedingt, in het algemeen – dat wil zeggen ook ingeval tussen de schuldeiser en de andere echtgenoot geen rechtsbetrekking bestaat – een zorgplicht rust om de niethandelende echtgenoot van de borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico’s van de borgstelling. De eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer en van de rechtszekerheid verzetten zich naar mijn oordeel daartegen.

Ingeval de borgstelling wordt bedongen door een professionele bankinstelling, is het de vraag of een zodanige verplichting kan worden gegrond op de bijzondere zorgplicht die volgens vaste rechtspraak op banken rust tegenover particulieren en die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. Zoals in de hiervoor weergegeven vooropstelling aan de orde kwam, kan de maatschappelijke functie van banken, ingeval een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, meebrengen dat de bank zich de belangen van derden moet aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoort te houden.

Door uw Raad is aanvaard dat zulks het geval is als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht, waarbij het gaat om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Zie de reeds genoemde arresten van uw Raad van 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en van 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM. Het is de vraag of de echtgenoot/echtgenote van de borg die op grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgstelling, tot deze groep gerekend kan worden nu het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, waarbij voorts zij bedacht dat de wetgever in art. 1:88 BW heeft gezocht naar een evenwicht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen zijn/haar partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Deze vraag zou ik voorshands niet bevestigend willen beantwoorden, althans niet in het algemeen.

307

De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 13 januari 1999, NJK 1999/30, bedoelde vraag wel bevestigend beantwoord in een bijzonder geval waarin de handelende echtgenoten zich anders dan in de normale uitoefening van hun beroep of bedrijf ten behoeve van de bank als hoofdelijk medeschuldenaar hadden verbonden voor de voldoening van debetsaldi van één of meer van hun mederekeninghouders en waarin het ging om beleggersrekeningen waarbij derden zijn toegetreden en waarbij werd gehandeld in opties. De rechtbank oordeelde dat de bank rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de echtgenotes omdat art. 1:88 BW de ene echtgenoot beoogt te beschermen tegen onbezonnenheid van de andere echtgenoot en (ook) in het verlengde daarvan op de bank de professionele zorgplicht rustte zich van de toestemming van de echtgenotes te vergewissen door hen nadrukkelijk te wijzen op het risico dat zij hun echtgenoten aansprakelijk zou houden voor het totale op de beleggingen van de rekeninghouders per saldo geleden verlies en door zich ervan te vergewissen dat de echtgenotes de informatie begrepen en dus metterdaad inzicht hadden in de aard en omvang van de door hun echtgenoten genomen risico’s. De rechtbank nam in aanmerking dat de bank bemiddeling verleende bij de handel in opties.

27. Bestaat tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot wél een contractuele relatie of een andere rechtsbetrekking, dan kan tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor werd vooropgesteld met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken tegenover hun cliënten, worden geconcludeerd dat op de bank een zodanige zorgplicht kan rusten, ook los van de algemene bankvoorwaarden, en dat de inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhangt van de aard van de rechtsverhouding tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot en alle omstandigheden van het geval waaronder de mate van de bij deze echtgenoot aanwezige kennis en ervaring, zijn/haar inkomensen vermogenspositie, de mate waarin deze echtgenoot wordt blootgesteld aan financiële risico’s die hij/zij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn/haar draagkracht mogelijk te boven gaan. In dit verband is van belang dat Pessers c.s. hebben betoogd, zoals het middelonderdeel aanvoert, dat Van Delft niet heeft kunnen voorzien en overzien dat zij ook met haar buiten de gemeenschap vallende privévermogen aansprakelijk zou worden voor de schulden van de vennootschappen waarvoor Pessers zich borg had gesteld doordat de Bank op de verkoopopbrengst van het tot de gemeenschap behorende woonhuis waarop Van Delft en Pessers daags voor de borgstelling een derde bankhypotheek hadden verstrekt (mede voor de schulden uit de borgtocht), terwijl Van Delft en Pessers eerder aan de Bank reeds een eerste en een tweede hypotheek hadden verstrekt, eerst de zakelijke schulden van de vennootschap zou kunnen gaan verhalen. Het middelonderdeel betoogt ook dat de positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat Van Delft door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico’s van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Dat Van Delft tezamen met haar echtgenoot Pessers aan de Bank reeds een eerste en een tweede (bank)hypotheek had verstrekt en vervolgens daags voor de borgstelling een derde (bank)hypotheek die was gekoppeld aan de borgstelling, maakt dat tussen de Bank en Van Delft een rechtsverhouding bestond die meebracht dat Van Delft niet slechts kan worden beschouwd als een toestemming verlenende echtgenote met wie de Bank geen enkele (rechts)relatie had en wier belangen de Bank zich niet uit hoofde van die rechtsbetrekking behoefde aan te trekken, althans ten opzichte van wie op de Bank geen bijzondere zorgplicht uit hoofde van die rechtsbetrekking rustte. (Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD nr.

2011-355 d.d. 20 december 2011 waarin werd geoordeeld dat op de aangesloten bank bij het afsluiten van de overeenkomst tot vestiging van het recht van (bank)hypotheek de zelfstandige zorgplicht rust de consument/echtgenote te wijzen op de mogelijkheid dat het recht van hypotheek uitgewonnen zou kunnen worden voor de schulden die door haar echtgenoot werden aangegaan (voor het aangaan waarvan niet haar toestemming

308

was vereist), en dat de bank, nu zij niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, nadien de echtgenote bij elke zakelijke financiering die aan haar echtgenoot werd verstrekt, had moeten waarschuwen.)

Dit een en ander nu heeft het hof miskend met zijn door middelonderdeel 2 bestreden overweging dat het Pessers c.s. niet volgt in hun betoog dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij “klant” is bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust op een andere grondslag en van een andere aard is dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft. Dat de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft, betekent immers niet dat op de Bank uit hoofde van de contractuele relatie (of andere rechtsverhouding) die op een andere grondslag is gebaseerd, niet een bijzondere zorgplicht jegens Van Delft kan rusten. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hiervoor weergegeven middelonderdeel 2 bevat klachten van die strekking.

28. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 2 slaagt en dat ’s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen ter verdere beoordeling en beslissing. Daarbij moeten de door Pessers c.s. in de middelonderdelen 3 t/m 5 aangevoerde stellingen en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken. Deze onderdelen behoeven naar mijn oordeel hier dan ook geen behandeling.

Dat laatste geldt niet voor middelonderdeel 5.3, dat klaagt dat het hof in rov. 24 een onjuiste maatstaf hanteert met zijn overweging dat een toereikende grond ontbreekt voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid “volstrekt onaanvaardbaar” is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming. Het onderdeel klaagt dat het hof de te strenge maatstaf “volstrekt onaanvaardbaar” heeft aangelegd, zodat zijn oordeel in rov. 24 zowel op zichzelf alsook als conclusie van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen niet in stand kan blijven.

De formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten. De formulering mag dan ook niet verkort worden tot “strijd met de redelijkheid en billijkheid” of “niet redelijk”. Klaarblijkelijk heeft het hof de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden “volstrekt onaanvaardbaar” ontleend aan de memorie van grieven, nr. 208, waarnaar het hof ook verwijst, zoals het ook andere bewoordingen van Pessers c.s. tussen aanhalingstekens letterlijk heeft overgenomen. Met het aldus tussen aanhalingstekens plaatsen van de woorden “volstrekt onaanvaardbaar” heeft het hof naar het mij voorkomt duidelijk gemaakt dat het zich bewust is geweest van de ten opzichte van de wettekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW afwijkende, strengere formulering. In ’s hofs overweging ligt naar het mij voorkomt dan ook niet besloten dat het hof een onjuiste, te strenge, maatstaf zou hebben gehanteerd. Voor zover dat wel het geval is geweest, heeft het hof inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing kan en moet hoe dan ook aan de juiste maatstaf worden getoetst.

Middelonderdeel 6; zorgplicht van de Bank tegenover de borg 29. Middelonderdeel 6 keert zich met motiveringsklachten tegen rov. 40 t/m 42 (hiervoor geciteerd), in welke overwegingen het hof de stelling van Pessers c.s. verwierp die door het hof is weergegeven in rov. 39 en die luidt als volgt. Het lag op de weg van de Bank om Pessers erop te wijzen dat indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan de Bank af te lossen, zulks tot gevolg zou hebben dat de Bank zich zou verhalen op de tot de huwelijksgemeenschap behorende woning

309

van Pessers c.s. waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden gebruikt om daarmee de (zakelijke) schulden van die vennootschappen te delgen waarvoor Pessers zich borg had gesteld, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet meer toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. De Bank heeft haar maatschappelijke plicht jegens Pessers geschonden door Pessers niet daarop te wijzen.

Het hof heeft zijn oordeel dat deze stelling moet worden verworpen, gemotiveerd in rov.

40 en 41. Het hof heeft in rov. 40 overwogen dat het in de door Pessers aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte in redelijkheid niet leest dat de risico’s voor Pessers in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat de Bank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen, en dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde. Het hof heeft in rov. 41 – met juistheid – tot uitgangspunt genomen dat de bijzondere zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen.

Het hof heeft overwogen dat Pessers niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer nu hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk als bankfunctionaris heeft gewerkt, welke specifieke kennis hij daaraan ook mag hebben overgehouden. Het hof heeft voorts aangegeven acht erop te slaan dat Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico’s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur en dat de omstandigheid dat Pessers, als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico’s die hij zou lopen, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank. Het hof heeft in rov. 42 geconcludeerd dat al deze omstandigheden tezamen hem tot het oordeel brengen dat geen sprake is van de schending door de Bank van een maatschappelijke (informatie)plicht.

30. Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat geen klacht) klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beoordeling in rov. 40 en 41 in het geheel niet de positie van Van Delft betrekt en dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van Van Delft. Daarbij is van belang, aldus het onderdeel, dat de belangen van de borg en van de niet-handelende echtgenoot niet altijd parallel lopen, zodat het hof had moeten meewegen dat de Bank als professionele en bij uitstek deskundige partij, de verantwoordelijkheid om de niet-handelende echtgenoot van alle risico’s van de borgstelling te doordringen, niet op de borg mag afschuiven, mede vanwege de omstandigheid dat bij een nauwe familiebetrekking tussen de particuliere borg en de meetekenende echtgenoot “het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop in die omstandigheden extra groot is” en dat “de particulier uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan”. De waarschuwing in de hypotheekakte uit 2005, waaraan het hof refereert, is voorts volgens het onderdeel niet relevant omdat daarin met geen woord wordt gerept over het risico dat de bestaande hypothecaire geldlening door de gekozen volgorde van afboeking kan worden afgewenteld op privévermogen buiten de huwelijksgemeenschap.

31. Het middelonderdeel faalt omdat het met zijn betoog dat het hof de positie van Van Delft bij zijn beoordeling had moeten betrekken, eraan voorbijziet dat de door het hof te beoordelen stelling de vraag betrof of de Bank tegenover de borg Pessers is tekortgeschoten in een op haar tegenover Pessers rustende zorgplicht en niet de stelling

310

dat de Bank is tekortgeschoten in een op haar tegenover Van Delft rustende zorgplicht, welke stelling aan de orde was in de door de middelonderdelen 2 t/m 5 bestreden rov. 19 t/m 24.

De klacht dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van Van Delft, faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag nu in ’s hofs overwegingen het oordeel ligt besloten dat zulks voor Pessers wel voorzienbaar was gelet op zijn algemene en specifieke deskundigheid en gelet op de omstandigheid dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij nadere zekerheden stelde. In ’s hofs door het middelonderdeel bestreden overwegingen ligt niet besloten dat de Bank een (mogelijk) op haar jegens de echtgenote van de borg rustende verantwoordelijkheid, op de borg zou mogen afschuiven.

32. Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 41 uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat Pessers – meer dan dertig jaar geleden – een relevante studie heeft gevolgd, enkele jaren praktijkervaring heeft opgedaan en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen, niet eraan (kunnen) afdoen dat Pessers meergenoemd risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden niet heeft (kunnen) overzien, maar de Bank wel. Het betoogt dat ook hetgeen het hof in rov. 40 heeft overwogen, daar langs heen gaat. Aldus is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov.

42 tot het oordeel komt dat de Bank geen maatschappelijke (informatie)plicht heeft geschonden en dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich definitief niet verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank.

33. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 40 en 41 uitvoerig gemotiveerd waarom naar zijn oordeel in casu geen sprake is van een schending door de Bank van haar maatschappelijke zorg- of informatieplicht tegenover Pessers. ’s Hofs motivering acht ik niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Het hof mocht bij zijn beoordeling als omstandigheid meewegen dat Pessers de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk bankfunctionaris heeft gewerkt, en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen. Zoals eerder uitgebreid ter sprake kwam, hangt immers de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht die op banken jegens hun cliënten rust en die voortvloeit uit hun maatschappelijke positie in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid, af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt. (Zie bijvoorbeeld HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai, in welke zaak het ging om een vermogensbeheerovereenkomst.) In ’s hof overwegingen ligt het oordeel besloten dat Pessers het risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden, gelet op de door het hof in rov. 40 en 41 genoemde omstandigheden waaronder Pessers’ juridische opleiding en relevante ervaring, heeft kunnen overzien. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 23 – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat (ook) naar de opvatting van Pessers c.s. de bank in beginsel de vrijheid had de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats toe te kennen op de zakelijke schulden. Voorts teken ik aan dat in de drie hypotheekakten (productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) staat vermeld dat de Bank zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de in de akte (en na te melden algemene voorwaarden) vermelde zekerheden op welke wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt/worden toegerekend.

34. Onderdeel 6.4 klaagt dat zonder motivering, die geheel ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 41 tot het oordeel komt dat het feit dat Pessers “als

311

blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico’s die hij zou lopen”, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank. Het middelonderdeel voert daartoe aan dat Pessers c.s. in nr. 157 van de memorie van grieven in herinnering roepen dat het de Bank is geweest die met door de Bank gesuggereerde partijen (het adviesbureau en de interimmanager) de vennootschappen van Pessers “in leven” heeft gehouden, terwijl achteraf gezien de Bank meer dan wie ook heeft geprofiteerd van de wijze van afschrijven en betalen van schulden en openstaande posten door de vennootschappen. In het licht van deze voorgeschiedenis met betrekking tot het in leven houden van Peko-Group B.V., waaruit volgens het middelonderdeel volgt dat Pessers (mede) door toedoen van de Bank meende een aanvaardbaar risico te lopen toen hij besloot de borgstelling aan te gaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom Pessers c.s. bij gebrek aan enige informatieverstrekking door de Bank, geacht moeten worden het risico te hebben aanvaard dat de Bank met het inroepen van de borgstelling een volgorde van afboeken zou hanteren die tot gevolg heeft dat de Bank greep kreeg op het privévermogen van Van Delft, althans waarom dit risico voor rekening van Pessers c.s. zou moeten blijven.

35. Dit middelonderdeel faalt eveneens. In nr. 157 van de memorie van grieven hebben Pessers c.s. aangevoerd dat Pessers c.s. zich in de gedingstukken uitvoerig op het standpunt hebben gesteld dat Pessers bereid was zich borg te stellen omdat het rapport van Kruger en Partners, de aan de Bank conveniërende consultant, in het najaar van 2005 had geoordeeld dat de vennootschappen van Pessers met het nemen van bepaalde maatregelen levensvatbaar zouden zijn en blijven. Dat het hof daaraan de slotsom heeft verbonden dat Pessers in augustus een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico’s die hij zou lopen, is niet onbegrijpelijk. Evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is ’s hofs oordeel in rov. 41 dat de omstandigheid dat Pessers in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico’s die hij zou lopen, niet afdoet aan het oordeel dat Pessers niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, terwijl Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico’s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Datzelfde geldt voor ’s hofs oordeel dat bedoelde omstandigheid evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank.

Slotsom 36. De slotsom is dat middelonderdeel 2 slaagt en dat het bestreden arrest daarom niet in stand kan blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

312

i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. ii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van eerste hypotheek verleend op hun woning te Oisterwijk voor een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben. iii. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een geldlening verstrekt van € 950.000,--. Pessers en Van Delft hebben hierna bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,-- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben. iv. Medio november 2005 heeft de Bank een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,-- verstrekt aan Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen, waarvan Pessers directeur-grootaandeelhouder was. Tot de voorwaarden voor dit krediet behoorden dat Pessers een borgtocht zou afgeven voor een bedrag van € 3.000.000,-- en dat hij voor die borgtocht zekerheid zou geven, onder meer in de vorm van een hypotheekrecht op de woning van hem en Van Delft. v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een derde hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,-vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben. vi. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,--. In de akte is opgenomen dat “De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur”. Van Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding “Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.” vii. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken. viii. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft in opdracht van de Bank onderhands verkocht voor € 2.400.000,--. De Bank heeft de opbrengst in de eerste plaats doen strekken in mindering op de schulden waarvoor Pessers de borgtocht had afgegeven. Daardoor resteerde een privéschuld van Pessers en Van Delft aan de Bank van (op dat moment) € 991.115,50. ix. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te voldoen.

3.2. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van € 1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

313

Pessers en Van Delft voeren als verweer dat de Bank geen beroep toekomt op de hiervoor in 3.1 onder (iv)-(vi) vermelde borgtocht en hypotheekverlening omdat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming daarvan. Zij had Pessers en Van Delft, die beiden ook in privé klant waren van de Bank, moeten informeren omtrent de risico’s van de borgtocht en hypotheekverlening. In dit verband hebben Pessers en Van Delft aangevoerd dat als gevolg van de borgtocht en de daarop aansluitende hypotheekverlening de Bank voor de schulden van de vennootschappen verhaal kon nemen op de woning van Pessers en Van Delft, waardoor de kans bestond dat zij hun privéschulden aan de Bank niet meer uit (de tot dan toe daarvoor toereikende goederen van) de huwelijksgoederengemeenschap konden voldoen. Voor Van Delft zou dit laatste bovendien tot gevolg hebben dat het privévermogen dat zij heeft verkregen uit de erfenis van haar ouders, daartoe voor een aanzienlijk bedrag zou moeten worden aangewend.

Een en ander was de Bank duidelijk, maar Pessers en Van Delft niet. In verband met een en ander hebben Pessers en Van Delft een beroep gedaan op dwaling en misbruik van omstandigheden. Voorts hebben zij onder meer aangevoerd dat de Bank hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de borgtocht en aan de daarvoor door Van Delft op grond van art. 1:88 BW gegeven toestemming heeft kunnen houden, noch aan de in verband met die borgtocht verleende hypotheek.

In reconventie hebben Pessers en Van Delft onder andere terugbetaling door de Bank gevorderd van hetgeen door hen op grond van borgtocht en hypotheekverlening is voldaan van de schulden van de vennootschappen.

3.3. De rechtbank heeft de vordering van de Bank toegewezen en die van Pessers en Van Delft afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (dat blijkens rov. 19 van zijn arrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat in dit geval geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW) onder meer het volgende overwogen. a. Het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden is onvoldoende onderbouwd.

Pessers en Van Delft hebben in dit verband niet gesteld dat de Bank wist dat zij uitgingen van een onjuist beeld van de gevolgen van de borgtocht. Evenmin hebben zij aangevoerd dat sprake was van een zwakkere positie die hen heeft bewogen met de borgtocht in te stemmen (rov. 8-14). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. b. De Bank behoefde Pessers niet nader te informeren omtrent de risico’s van de borgtocht. Het was duidelijk voor welke schulden hij zich borg stelde. De reikwijdte van de zorgplicht van een bank in geval van een particuliere borgtocht moet steeds worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband stelt het hof vast dat Pessers, die een studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris respectievelijk bankfunctionaris heeft gewerkt, niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende werkzaamheden in een juridische functie. Bovendien was Pessers de bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg stond, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico’s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur (rov. 40-41). c. De Bank behoefde evenmin Van Delft te informeren omtrent de gevolgen van de borgtocht en van haar toestemming voor het aangaan daarvan op grond van art. 1:88 BW. Anders dan Pessers en Van Delft aanvoeren vloeit die plicht niet voort uit het feit dat Van Delft klant was bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Overigens is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de

314

Bank Pessers welbewust op het verkeerde been heeft gezet of dat sprake is van boos opzet van haar zijde. Niet kan dan ook worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar gegeven toestemming (rov. 21-24).

3.4. De klachten van onderdeel 1 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 6, die zich richten tegen het hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Een en ander behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1. De onderdelen 2-5 keren zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, welk oordeel aldus moet worden verstaan dat het mede berust op de overweging van de rechtbank die het hof in rov. 20 van zijn arrest aanhaalt, dat de taak van de schuldeiser om de borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico’s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven.

3.5.2. Voor zover de onderdelen opkomen tegen laatstgenoemd oordeel van het hof, zijn ze ongegrond.

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer.

3.5.3. De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van Pessers en Van Delft aan de Bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van Delft als haar klant. Pessers en Van Delft hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat Van Delft, net als Pessers, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de Bank, dat zij tezamen met Pessers een eerste en tweede hypotheek aan de Bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de Bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de Bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen Van Delft en de Bank waaruit voor de Bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de Bank wist dat Van Delft (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de Bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft aan de Bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat Van Delft dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek.

Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om Van Delft te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de Bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van Van Delft was vereist.

315

3.5.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De overige klachten van de onderdelen 2-5 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. De zorgplicht van financiële dienstverleners tegenover hun klanten is niet langer weg te denken uit het Nederlandse privaatrecht. De Hoge Raad vervult op dit gebied een actieve rol in het formuleren van mededelings- en waarschuwingsplichten. De functie die deze informatieplichten voornamelijk vervullen is het compenseren van de ongelijkheid die bestaat tussen de professionele dienstverlener en diens klanten. In dit arrest neemt de Hoge Raad een plicht aan voor een bank om haar klant te waarschuwen voor de specifieke gevaren die het aangaan van een borgtocht en (derden-)hypotheek kunnen meebrengen voor het privévermogen van de klant.

2. Feiten. Pessers en Van Delft zijn getrouwd en bankieren samen bij de Rabobank Hilvarenbeek-Oisterwijk (hierna: de Bank). Tot zekerheid van de terugbetaling van een lening die door de Bank is verstrekt aan Pessers en een tweede lening die is verstrekt aan de echtgenoten tezamen, is een tweetal hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van de Bank op de echtelijke woning. De Bank financiert daarnaast de ondernemingen Peko-Group BV, Fire Up BV, Belex Kerkrade BV en Baronie/Fire-up Kaarsen. Aan deze door Pessers als directeur-grootaandeelhouder gedreven ondernemingen is medio november 2005 een rekening-courant van € 3.200.000 verstrekt. Tot zekerheid van, onder meer, de terugbetaling van de verplichtingen uit deze rekening-courantverhouding is per 8 november 2005 een hypotheekrecht door Pessers en Van Delft verstrekt op de echtelijke woning ten behoeve van de Bank. Daarnaast heeft Pessers zich door middel van een bankborgtocht, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle verplichtingen van de door hem gedreven ondernemingen, tot een maximum van € 3.000.000. Voor deze bankborgtocht is toestemming gegeven ex art. 1:88 BW door Van Delft. Na het faillissement van Peko-Group BV, is de woning van Pessers en Van Delft onderhands verkocht. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van € 1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening. Pessers en Van Delft verweren zich hiertegen en voeren aan dat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming van de borgtocht en de hypotheekverlening.

3. Waarschuwingsplicht en klantrelatie. Waar zowel de rechtbank als het gerechtshof ’sHertogenbosch oordeelden dat de Bank niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens Pessers en Van Delft, meent de Hoge Raad dat het arrest van het hof op dit punt een motiveringsgebrek vertoont (r.o. 3.5.3.). Pessers en Van Delft hebben namelijk aangevoerd dat de Bank wist dat Van Delft een aanzienlijk privévermogen had, dat zij had verkregen uit een erfenis. Daarnaast wist en overzag de Bank volgens Pessers en Van Delft dat dit privévermogen door de borgtocht en aanvullende hypotheekverlening wellicht aangewend zou moeten worden bij de voldoening van de schulden terwijl het privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening voor Van Delft en zij deze gevaren niet overzag of kende. Indien deze stellingen van Pessers en Van Delft juist zijn, kunnen

316

zij – afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – volgens de Hoge Raad meebrengen dat er voor de Bank een plicht was om bij het aangaan van de borgtocht en de verlening van de hypotheek te waarschuwen voor de gevaren daarvan voor het privévermogen. De Hoge Raad opent hier dus uitdrukkelijk de deur voor aannemen van een waarschuwingsplicht aan de zijde van de Bank. Deze waarschuwingsplicht is gebaseerd op de klantrelatie die reeds bestond tussen Van Delft en de Bank, en bijvoorbeeld niet op art. 1:88 BW. Hoewel de Hoge Raad dit niet expliciteert, houdt deze waarschuwingsplicht mijns inziens in dat de Bank gehouden is om in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die verbonden zijn aan de borgtocht en hypotheekverlening voor het privévermogen. Vgl. HR 24 december 2010, «JOR» 2011/54, m.nt. Pijls (Fortis/Bourgonje) en HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Er is in mijn optiek dan ook onmiskenbaar een verwantschap tussen het onderhavige arrest en het arrest van 3 februari 2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Zo ging het in laatstgenoemd arrest ook om een pensioenvoorziening. Deze pensioenvoorziening kwam toe aan een belegger, en was door een (te) risicovolle beleggingsstrategie grotendeels verdampt. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat de enkele ondertekening van een document waarin de klant verklaart “van de risico’s ten volle bewust te zijn”, onvoldoende is voor de bank om aan haar zorgplicht te voldoen. De concrete invulling van de zorgplicht zal onder bepaalde omstandigheden dus meebrengen dat een meer indringende waarschuwing is vereist.

4. Sanctie. Het tekortschieten in de waarschuwingsplicht kan ertoe leiden dat de Bank wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de gemeenschappelijke schulden van de echtgenoten. De Hoge Raad construeert deze bescherming in de vorm van verhaalsbeperking op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Hoewel de gemeenschappelijke schulden dus gewoon blijven bestaan, wordt het door deze constructie mogelijk dat zij geen negatief effect veroorzaken voor het privévermogen. Hiervoor is in de eerste plaats uiteraard vereist dat aangenomen wordt dat de Bank is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht.

5. Beperkte reikwijdte art. 1:88 BW. In navolging van plv. P-G De Vries LentschKostense maakt de Hoge Raad in zijn oordeel tot twee keer toe duidelijk dat de zorgplicht van de Bank jegens de echtgenoot van de borg, in casu Van Delft, niet voortvloeit uit art.

1:88 BW. Zie Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, nr. 26 en r.o. 3.5.2 en 3.5.3.

De reikwijdte van art. 1:88 BW wordt door dit oordeel dus niet opgerekt waardoor aan het artikel in dergelijke gevallen dus geen ruimere beschermende werking toekomt dan de tekst van het artikel lijkt mee te brengen. Nu volgde reeds duidelijk uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de werking van art. 1:88 BW niet opgerekt mocht worden tot handelingen die niet in het artikel zelf worden genoemd, maar in economisch opzicht van vergelijkbare aard zijn. Zie HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 (Willems/Rabobank) en HR 29 november 2002, NJ 2003, 152 (Zijlstra/Rabobank). Het onderhavige arrest laat echter zien dat het artikel zelfs geen enkele rol speelt bij het aannemen van de zorgplicht jegens de echtgenoot van de borg. Het is, met andere woorden, uiteindelijk de contractuele relatie tussen de bank en de echtgenoot van de borg die beslissend is voor de vraag of er sprake is van een zorgplicht en daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht. Ook wanneer er dus geen toestemming nodig is voor de borgtocht of (derden-)hypotheek op grond van art. 1:88 BW, zal er rekening gehouden moeten worden met de gerechtvaardigde belangen van de niet-handelend echtgenoot die tevens klant is van de bank. mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING

317

NJF 2013/255: Garantstelling. Gezinsbescherming tegen garantstelling directeur/grootaandeelhouder voor schulden vennootschap.

Instantie: Rechtbank Den Haag Datum: 17 april 2013 Magistraten: Mr. M.J.A.M. Ahsmann Zaaknr: C/09/423286 / HA ZA 12-844 Conclusie: LJN: BZ9662 Noot: Roepnaam: G&P Afbouw/DB Bouw Brondocumenten: ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9662, Uitspraak, Rechtbank Den Haag, 17-­‐‑04-­‐‑2013 Wetingang: Art. 1:88 lid 1 onder c en lid 5 BW Brondocument: Rb. Den Haag, 17-04-2013, nr C/09/423286 / HA ZA 12-844 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Garantstelling. Gezinsbescherming tegen garantstelling directeur/grootaandeelhouder voor schulden vennootschap.

SamenvattingNaar boven (Indirect) aandeelhouder en bestuurder van bouwbedrijf heeft zich in het verleden persoonlijk garant gesteld voor de nakoming van een crediteurenakkoord. De echtgenote beroept zich op vernietiging van die overeenkomst. De rechtbank acht in dit geval het crediteurenakkoord een normale rechtshandeling van de bouwbedrijven. Het akkoord levert de bedrijven een direct financieel voordeel op en de schulden, waarop de betalingsregeling ziet, houden direct verband met de bedrijfsuitoefening.

Partij(en)Naar boven Vonnis in de zaak van: G&P Afbouw B.V., te Breda, eiseres, adv.: mr. J. de Roo, tegen: 1.

Aannemersbedrijf DB Bouw B.V., te Oud Ade, procedure ten aanzien van deze partij geschorst in verband met faillissement, 2.

Design & Build Bouw B.V., te Oud Ade, 3.

A., te a-plaats, 4.

B., te b-woonplaats, gedaagden, adv.: mr. R. Le Grand.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

1.2.

DB Bouw is tijdens deze procedure op 26 februari 2013 failliet verklaard.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1.

G&P Afbouw houdt zich onder meer bezig met de groothandel in bouwmaterialen en met het uitvoeren van bouwwerkzaamheden.

2.2.

318

DB Bouw heeft zich tot haar faillietverklaring onder andere bezig gehouden met het aannemen en (doen) uitvoeren van bouw- en onderhoudswerken.

2.3.

Design & Build houdt zich bezig met het (doen) ontwikkelen en (doen) bouwen van registergoederen.

2.4.

Enig aandeelhouder en bestuurder van DB Bouw en Design & Build is DB Groep B.V., waarvan DB Groep Oud Ade B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. DB Bouw Beheer B.V. is enig aandeelhouder en (mede)bestuurder — samen met B. Beheer B.V. — van DB Groep Oud Ade B.V. 2.5.

A. is bestuurder en via de Stichting Administratiekantoor DB Bouw Beheer enig aandeelhouder van DB Bouw Beheer B.V. 2.6.

B. is bestuurder en aandeelhouder van B. Beheer B.V. 2.7.

G&P Afbouw heeft in opdracht en voor rekening van DB Bouw werkzaamheden verricht op diverse bouwprojecten, waarvoor zij aan DB Bouw meerdere facturen heeft verzonden in de periode 21 september 2010 tot en met 31 december 2010. DB Bouw heeft de bij deze facturen in rekening gebrachte bedragen (gedeeltelijk) onbetaald gelaten. (...)

2.10.

Op 23 augustus 2011 is tussen G&P Afbouw, DB Bouw en Design & Build een overeenkomst gesloten over onder meer de openstaande facturen. De heer Z. heeft in dit verband namens G&P Afbouw — voor zover relevant — het volgende aan A. en B. bericht (hierna: de betalingsovereenkomst): “Betreft: Schuld- en Betalingsovereenkomst Beste A. & B. Onder verwijzing naar onze verschillende gesprekken, komen ondergetekenden als volgt overeen.

Wij zullen medewerking verlenen aan een buitengerechtelijk crediteurenakkoord van 30% op onze Netto vordering van € 57.000 zoals momenteel bekend bij Wessel, Tideman & Sassen bv(…): mits: — De 30% zijnde € 17.100 voor 07 september 2011 wordt overgemaakt; — Van het verschil tussen € 57.000 – € 17.100 (30%) =€ 39.900 zal nog eens 50% aan ons wordt overgemaakt in 4 termijnen (…) Hiervoor staan jullie beiden persoonlijk garant en zulks zowel individueel voor het gehele bedrag als gedeeld voor het totale bedrag; (…)

— Wij zullen apart c.q. buiten het crediteurenakkoord zowel de rente als M&M op Deetos factureren, waarvan betaling wederom door jullie persoonlijk is gegarandeerd (tussenstand € 6.3 + € 9.7) en zullen de finale bedragen op 19/09 as met elkaar bespreken; (…)

Getekend voor akkoord van deze Overeenkomst: per E-mail en Fax d.d. 22 augustus 2011: G&P Afbouw bv DB Bouw bv en Design & Built Bouw bv en ter Persoonlijke garantstelling Z. A. B.” De betalingsovereenkomst is door Z., A. en B. ondertekend.

2.11.

De onder 2.10 bedoelde bespreking op 19 september 2011 heeft niet plaatsgehad.

2.12.

319

Op 12 december 2011 heeft de advocaat van G&P Afbouw DB Bouw en Design & Build — kort gezegd — gesommeerd een bedrag van € 6.313,29 ter zake van rente wegens te laat betaalde facturen en een bedrag van € 17.714,35 ter zake van meerwerk te voldoen.

2.13.

Bij brieven van 16 januari 2012 zijn A. en B. afzonderlijk gesommeerd binnen zeven dagen tot betaling van een bedrag van in totaal € 24.027,64 over te gaan.

2.14.

Op 25 september 2012 heeft de advocaat van gedaagden (mr. R. le Grand) het volgende aan de advocaat van G&P Afbouw bericht: “Geachte confrère, Namens C. woonachtig te b-plaats, echtgenote van de heer B. (u wel bekend) en D. woonachtig te a-plaats, echtgenote van de heer A. (u wel bekend), vernietig ik hierbij met een beroep de artikelen 1:88 BW en 1:89 BW, de in uw dagvaarding d.d. 3 juli 2012 onder punt 13 genoemde overeenkomst (als productie 13 aan uw dagvaarding gehecht) voorzover de heren B. en A. zich persoonlijk verbonden hebben voor de nakoming van deze overeenkomst.”

3.

Het geschil 3.1.

G&P Afbouw vordert — samengevat — uitvoerbaar bij voorraad: (i) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen om aan G&P te voldoen een bedrag van € 24.027,64, te vermeerderen met wettelijke rente; (ii) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen om aan G&P te voldoen een bedrag van € 1.158 te vermeerderen met wettelijke rente; (iii) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen in de proceskosten inclusief de nakosten.

3.2.

G&P Afbouw legt — samengevat — aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de betalingsovereenkomst. Krachtens deze overeenkomst rust op gedaagden een hoofdelijke verplichting, dan wel een gezamenlijke verplichting tot betaling van de vordering van G&P Afbouw ter zake van de rente over de te laat betaalde facturen (ad € 6.313,29) en het meerwerk in het kader van het werk ‘Sporthal Deetos’ (ad € 17.714,35). Gedaagden weigeren — ondanks daartoe te zijn gesommeerd — tot betaling over te gaan en verkeren mitsdien in verzuim (DB Bouw en Design & Build vanaf 20 december 2011 en A. en B. vanaf 24 januari 2012).

3.3.

Gedaagden voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling De vorderingen tegen DB Bouw en tegen B. 4.1.

De vorderingen tegen DB Bouw zullen onbesproken blijven. Vanwege het op 26 februari 2013 uitgesproken faillissement van deze rechtspersoon is de procedure tegen haar op grond van artikel 29 Faillissementswet van rechtswege geschorst.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de vorderingen tegen B., nu ter comparitie van partijen de vorderingen tegen B. zijn ingetrokken.

De vorderingen tegen Design & Build (...)

De vorderingen tegen A.

320

4.10.

G&P Afbouw heeft de medegevorderde veroordeling van A. tot betaling van het bedrag van € 24.027,64 gegrond op de betalingsovereenkomst, waarin A. zich volgens G&P Afbouw persoonlijk garant heeft gesteld.

Met betrekking tot het verweer van A. dat zijn echtgenote, mevrouw D., deze overeenkomst bij brief van 25 september 2012 (zie onder 2.14) met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 BW heeft vernietigd omdat er sprake is van het stellen van zekerheid voor een bedrijfsschuld c.q. borgstelling, overweegt de rechtbank als volgt.

4.11.

Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW behoeft de echtgenoot (in dit geval A.) van de andere echtgenoot (D.) toestemming voor — kort gezegd — zekerheidsstelling ten behoeve van derden. Volgens artikel 1:88 lid 5 BW is voor dergelijke handelingen geen toestemming van D. vereist indien deze worden verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover de handelingen worden verricht ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’.

4.12.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat A. ten tijde van het sluiten van de betalingsovereenkomst als bestuurder in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW heeft te gelden.

Ter beoordeling staat aldus of in de gegeven omstandigheden het sluiten van deze overeenkomst kan worden aangemerkt als normale bedrijfshandeling in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. Uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie bij dit artikel volgt dat met het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ een wezenlijke beperking op de uitzondering van het vijfde lid is beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht (vgl. HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96).

De vraag is dus of daarvan sprake is geweest, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.

4.13.

De rechtshandeling waarvoor in het onderhavige geval door A. zekerheid is verstrekt betreft het afsluiten van een betalingsovereenkomst met G&P Afbouw. Uit de tekst van deze overeenkomst volgt dat is overeengekomen dat G&P Afbouw onder de voorwaarden genoemd in de overeenkomst kan instemmen met het afsluiten van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord, dat hierop neerkomt dat van de openstaande vordering van € 57.000 eerst 30% dient te worden voldaan en dat van het verschil (€ 39.900) nog 50% in vier termijnen zal worden overgemaakt. Hieruit volgt dat van deze openstaande vordering 20% niet behoeft te worden voldaan, hetgeen in het voordeel strekt van DB Bouw en Design & Build. Immers, zij hoeven een bedrag van € 7.980 niet aan G&P Afbouw te voldoen. Daarnaast staat niet tussen partijen ter discussie dat de betalingsovereenkomst betrekking heeft op openstaande facturen ter zake van bouwwerkzaamheden die G&P Afbouw in opdracht en voor rekening van DB Bouw en Design & Build heeft verricht.

4.14.

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een rechtshandeling die kan worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW. A. heeft met de in de betalingsovereenkomst bedoelde garantstelling weliswaar een op hem verhaalbare vordering aanvaardt waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, maar het afsluiten van de betalingsregeling heeft DB Bouw en Design & Build wel een direct financieel voordeel opgeleverd. Daarnaast ziet de betalingsovereenkomst op schulden van DB Bouw en Design & Build die direct verband houden met haar bedrijfsuitoefening, te weten openstaande vorderingen betreffende bouwwerkzaamheden die G&P Afbouw in opdracht van DB Bouw en Design & Build heeft verricht. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat het afsluiten van de onderhavige betalingsovereenkomst zodanig ongebruikelijk was dat geoordeeld zou kunnen worden dat deze niet behoorde tot een gangbare activiteit van DB Bouw en

321

Design & Build. Dit leidt tot de conclusie dat in dit geval de garantstelling van A. geen goedkeuring van D. behoefde, zodat het beroep van A. op vernietiging van de betalingsovereenkomst dient te worden afgewezen. De vordering tot betaling van een bedrag van € 24.027,64 is dan ook tevens jegens A. toewijsbaar, te vermeerderen met de gevorderde en onweersproken wettelijke rente vanaf 24 januari 2012. Design & Build en A. zullen mitsdien hoofdelijk worden veroordeeld met dien verstande dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.

Buitengerechtelijke kosten 4.15.

G&P Afbouw vordert een bedrag van € 1.158 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Design & Build en A. hebben betwist dat zij buitengerechtelijke incassokosten aan G&P Afbouw verschuldigd zijn. De rechtbank overweegt dat uit de door G&P Afbouw overgelegde stukken niet is gebleken dat werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder de werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 tot en met 241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten daarom als onvoldoende onderbouwd afwijzen. (enz.)

322

RO 2013/74: Borgtocht. Toestemming echtgenoot. Is er sprake van borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf? ( X/Rabobank R...

Instantie: Rechtbank Rotterdam Datum: 17 juli 2013 Magistraten: Mrs. C. Bouwman, F. Damsteegt-Molier, A. Muilwijk-Schaaij Zaaknr: C/10/406028 / HA ZA 12-647 Conclusie: Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBROT:2013:6056, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 17-­‐‑07-­‐‑2013 Wetingang: Art. 1:88 , 1:89 BW Brondocument: Rb. Rotterdam, 17-07-2013, nr C/10/406028 / HA ZA 12-647 Snel naar: EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Borgtocht. Toestemming echtgenoot.

Is er sprake van borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf?

SamenvattingNaar boven Eiser is in privé enig aandeelhouder en bestuurder van Holding. Holding houdt alle aandelen in Maquet en Macom (M en M) die een VOF vormde met X. X wordt uitgekocht door M en M met een rekening-courant krediet bij ING. Rabobank verstrekt een nieuwe financiering aan M en M en Holding bestaande uit een geldlening die uitsluitend mag worden gebruikt voor goodwill(her)financiering en een rekening-courant krediet. Eiser geeft een vermogensverklaring af en stelt zich persoonlijk borg voor een zeker maximum bedrag. Eiser en zijn echtgenote sluiten een hypothecaire geldlening voor de financiering van hun woning af (de privéfinanciering).

Vijf jaar na de uitkoop van X gaat M en M failliet en de vordering van de Rabobank wordt opeisbaar. Rabobank zegt de privéfinanciering van eiser en zijn echtgenote op aangezien eiser niet aan zijn verplichting uit hoofde van de borgtocht kan voldoen.

De voorzieningenrechter schorst in kort geding de opzegging van de privéfinanciering totdat in een bodemprocedure over de borgtocht is beslist (zie RO 2012/74).

Eisers vorderen een verklaring voor recht dat (1) de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van eiser rechtsgeldig is vernietigd vanwege het ontbreken van haar toestemming (art. 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 lid 1 BW) en (2) de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen.

Rb.: De regeling van art. 1:88 BW beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die (onder meer) een groot financieel risico meebrengen. Bepalend is of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, strekte ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van M en M (art. 1:88 lid 5 BW). Of het aangaan van een kredietovereenkomst behoort tot de normale bedrijfsuitoefening hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het doel waarvoor het krediet is verleend. De rechtbank is van oordeel dat het doel van de kredietovereenkomst mede was goodwillfinanciering ten behoeve van de uitkoop van X. Dit behoort niet tot de normale bedrijfsuitoefening. Eiser heeft zich borg gesteld ten behoeve van de geldlening en het rekening-courant krediet gezamenlijk, die waren ondergebracht in één overeenkomst. Anders dan de Rabobank stelt kan de borgstelling niet slechts gedeeltelijk worden vernietigd aangezien dit op ongerechtvaardigde wijze afbreuk zou doen aan de met art. 1:88 BW beoogde gezinsbescherming. De borgtochtovereenkomst is rechtsgeldig vernietigd. Nu er geen geldige grondslag voor invordering is, is opzegging van de privéfinanciering onrechtmatig.

Zie ookNaar boven Zie ook: •

323

HR 19 december 2008, RvdW 2009/108; • HR 8 juli 2005, NJ 2006/96, JOR 2005/233 m.nt. Verdaas (Rabobank/Van Hees); • HR 11 juli 2003, NJ 2004/173 m.nt. WMK (Kelders/Fortis); • HR 14 april 2000, NJ 2000/689 m.nt. WMK (Soetelieve/Stienstra); • Hof Amsterdam 14 juli 2009, RO 2010/27; • Hof Amsterdam 17 juli 2008, RO 2009, 23. Borgstelling in verband met de financiering van de herstructurering van de onderneming (Gortershoek); • Rb. Rotterdam (vzr.) 3 juli 2012, RO 2012/74; • Rb. Rotterdam 17 februari 2010, RO 2010/44. Borgstelling in verband met een herfinanciering die benodigd was om een eenmanszaak om te zetten in een BV; • Rb. Zutphen 16 mei 2012, RO 2012/59 en JOR 2012/239 m.nt. Bertrams.

Zie anders: • Rb. Haarlem 29 september 2010, LJN BO2396,JOR 2011/96 m.nt. Bertrams.

WenkNaar boven Wenk: Ingeval van borgstelling door een privépersoon is toestemming van de echtgenoot vereist. De wederpartij kan een beroep doen op de uitzondering van art 1:88 lid 5 BW. Toestemming van de echtgenoot is niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de handelende echtgenoot zich borg stelde behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van zijn BV (Rabobank/Van Hees).

In deze casus ging het om een (her)financiering, die bestond uit twee delen. Eén deel (meer dan de helft) hield verband met de "uitkoop" van X en het andere deel was krediet in rekening courant. De bank stelde een financieringsvoorstel op voor beide delen gezamenlijk en op basis daarvan werd een kredietovereenkomst gesloten.

De vermogensverklaring in verband waarmee eiser een borgtocht had afgegeven zag op deze gezamenlijke overeenkomst. Als de bank twee overeenkomsten had opgesteld had zij waarschijnlijk slechts voor borgstelling voor de geldlening die verband hield met goodwillfinanciering toestemming behoeven te vragen. Het aangaan van een "normale" kredietovereenkomst behoort doorgaans wel tot de normale bedrijfsuitoefening. In de rechtspraak wordt er van uitgegaan dat art. 1:88 BW het verkrijgen van "standaard" bankkrediet door ondernemingen niet onnodig zou moeten bemoeilijken (zie onder meer de wenken bij RO 2010/27 en RO 2012/74, de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze procedure). Overigens is, zoals de rechtbank ook aangeeft, niet ondenkbaar dat eiser zich in dit geval niet voor het bankkrediet borg had willen stellen.

Uit de onderhavige uitspraak en andere uitspraken volgt dat financiering van goodwill in verband met de uitkoop van een medeaandeelhouder of medevennoot niet wordt aangemerkt als normale bedrijfsuitoefening aangezien sprake is van een verhoogd financieel risico. Hiertegen zou ingebracht kunnen worden dat het aangaan van een lening in verband met de uitkoop van een medevennoot op zichzelf, als er een reële koopprijs wordt betaald, niet bijzonder risicovol behoeft te zijn. Tegelijkertijd leidt de omstandigheid dat geen nieuwe vennoot voor de uitgekochte vennootschap in de plaats komt, tot een financiële achteruitgang van het "vennootschappelijk verband". Vaak blijkt pas achteraf, bijvoorbeeld als de vennootschap – zoals ook hier – failliet gaat, dat de handeling risicovol was.

Partij(en)Naar boven 1 eiser, 2.eiseres, eisers, adv. mr. W.S.T. Joha, tegen

324

Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., te Rotterdam, gedaagde, adv. mr. W.L. Stolk.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

2.1. eiser dreef een marketingbureau voor de bouw. In eerste instantie deed hij dat in de vorm van een eenmanszaak; later is er een partner bijgekomen, de heer X, en is de onderneming ondergebracht in een v.o.f.: Maquet & Macom Bureau voor Marktcommunicatie v.o.f. (hierna: de v.o.f.).

2.2.

Op 14 juni 1994 heeft eiser Maquet Communicatie B.V. opgericht, waarvan de naam in april 1999 is gewijzigd in Y (hierna: de holding). eiser hield alle aandelen in de holding en was bestuurder van de holding. Tegelijkertijd met voornoemde naamswijziging is een nieuwe B.V. opgericht, wederom genaamd Maquet Communicatie B.V. (hierna: Maquet).

De aandelen in Maquet werden gehouden door de holding. Maquet was vanaf dat moment één van de firmanten van de v.o.f.; de andere firmant was (eveneens via een besloten vennootschap) X. 2.3.

De v.o.f. had een rekening-courant krediet bij de ING, met een kredietlimiet van € 500.000. Per 1 maart 2007 heeft Maquet het aandeel van X in de v.o.f. overgenomen voor een bedrag van € 409.147. Dit bedrag is volledig betaald uit voornoemd rekeningcourant krediet bij de ING. De v.o.f. is toen geëindigd; de onderneming is (via een activa/passiva-transactie) opgenomen in Maquet. Vervolgens is de naam van Maquet gewijzigd in Maquet en Macom Bureau voor Marktcommunicatie B.V. (hierna: Maquet en Macom). Enig aandeelhouder en bestuurder van Maquet en Macom was eiser.

2.4.

Per brief van 13 november 2007 schrijft de accountant van Maquet en Macom aan de Rabobank: “namens eiser van Maquet en Macom vraag ik uw aandacht voor het volgende: Op 1 maart 2007 heeft eiser het 40%-aandeel in de v.o.f. van X verworven. Dit aandeel heeft hij verworven voor een bedrag van € 409.147, bestaande uit € 389.147 goodwill en € 18.962 kapitaal van X. Medio april zijn alle contracten ondertekend en heeft Maquet en Macom X volledig uitbetaald. Op dat moment was het rekening-courant krediet toereikend om deze schuld af te lossen.

Normaliter wordt goodwill (deels) betaald vanuit een kortlopende financiering van 5 tot 10 jaar, welke lineair wordt afgelost. Maquet en Macom heeft de gehele goodwill betaald en komt daardoor nu in een liquiditeitskrapte.

Wij verzoeken u namens onze cliënt ons een offerte te doen toekomen met de volgende uitgangspunten: Goodwillfinanciering: € 380.000, duur 5 jaar, aflossing lineair; Rekening-courant krediet: € 300.000, geen inperkingen.”

2.5.

Hierop heeft de Rabobank Maquet en Macom en de holding op 12 december 2007 een financieringsvoorstel gestuurd. Hierin staat onder meer: “De financiering bestaat uit: Geldlening van : € 380.000 Krediet in rekening courant van : € 300.000 (…)

Met u is het volgende investerings- en financieringsplan afgesproken: Aflossen financiering derden € 500.000 Overig € 380.000 Totaal bedrag investering en benodigde financiering € 880.000 Door u te financieren met beschikbare (eigen) middelen € 200.000

325

Nieuwe financiering Rabobank € 680.000 Geldlening van € 380.000 (…)

De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de goodwillfinanciering. (…)

Te stellen zekerheden De vermogensverklaring wordt afgegeven door eiser. Deze verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde vermogen van de holding en Maquet en Macom minder is dan 30% van het balanstotaal geen gelden aan de vennootschap worden onttrokken. Bij een garantievermogen van minder dan 30% is een borgtocht van kracht door eiser voor een maximaal bedrag van € 100.000. ” Partijen hebben op basis van dit financieringsvoorstel op 18 december 2007 een kredietovereenkomst gesloten. Conform hetgeen in de kredietovereenkomst is bepaald heeft eiser een vermogensverklaring met borgtocht afgegeven.

2.6.

ING heeft Maquet en Macom op 10 januari 2008 een aflosnota verstrekt: “Openstaand saldo d.d. 10 januari 2008 € 489.018,41 Rente en provisies (…)

Totaal € 499.996,98 (…)

Het totale bedrag kan gestort worden op (…) Na ontvangst zullen wij de gestelde zekerheden vrijgeven. Een eventueel batig of tekort saldo zullen wij in een later stadium met u verrekenen. (…)”

Het van de Rabobank ingevolgde de kredietovereenkomst ontvangen bedrag is (tot voornoemd bedrag) gebruikt om de rekening-courant bij de ING af te lossen.

2.7.

In 2009 hebben gezamenlijke eisers bij de Rabobank een hypothecaire geldlening afgesloten voor de financiering van hun woning (hierna: de privéfinanciering).

2.8.

Op 10 april 2012 is Maquet en Macom in staat van faillissement verklaard.

2.9.

Per brief van 13 april 2012 aan de holding, ter attentie van eiser, schrijft de Rabobank onder meer: “Als gevolg van het faillissement van Maquet en Macom is de vordering van de bank direct opeisbaar geworden. Derhalve zeggen wij de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op. (…)

Tenslotte vragen wij uw aandacht voor het volgende. De bank heeft aan u een privéfinanciering verstrekt. Deze financiering wordt op dit moment nog niet opgezegd.

Met nadruk wijs ik u er echter op dat alsnog tot opzegging hiervan kan worden overgegaan, als wij met u niet tot ons conveniërende afspraken kunnen komen m.b.t. de vordering uit hoofde van de door u afgegeven borgstelling.”

2.10.

Per brief van 24 april 2012 aan de Rabobank heeft eiseres de nietigheid van de borgstelling ingeroepen.

2.11.

De Rabobank heeft per brief van 2 mei 2012 aan gezamenlijke eisers de privéfinanciering opgezegd met een termijn van zes maanden, hen gesommeerd het openstaande bedrag (€ 685.000 plus PM) te betalen en aangekondigd dat zo nodig tot uitwinning van de gestelde zekerheden (een recht van hypotheek op het woonhuis van gezamenlijke eisers) zal worden overgegaan. De bank heeft daarbij voorts met een beroep op haar verrekeningsrecht de creditsaldi van gezamenlijke eisers geblokkeerd. Achtergrond voor de opzegging van de privéfinanciering was de mededeling van eiser aan de Rabobank op 16 april 2012 dat hij niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling kon voldoen.

2.12.

Vervolgens heeft een kort geding plaatsgevonden met als inzet – samengevat en voor zover thans nog van belang – ongedaanmaking van de opzegging van de privéfinanciering, inclusief de blokkade van de creditsaldi van gezamenlijke eisers Bij vonnis van 3 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter (onder meer) de opzegging van de

326

privéfinanciering geschorst totdat in een bodemprocedure over de borgtocht is beslist, en de Rabobank veroordeeld de creditsaldi van gezamenlijke eisers vrij te geven.

3.

Het geschil 3.1. gezamenlijke eisers vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd, dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen en de creditsaldi van gezamenlijke eisers te verrekenen/bevriezen, alsmede veroordeling van Rabobank tot betaling van € 10.000, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van gezamenlijke eisers bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1.

De rechtbank zal om te beginnen beoordelen in hoeverre eiseres de borgtocht terecht heeft vernietigd. Vast staat dat de borgstelling is geschied ten behoeve van Maquet en Macom en dat eiser, die zich als borg heeft verbonden, (indirect) bestuurder was van deze vennootschap en voorts (indirect) alle aandelen in deze vennootschap hield. Vast staat ook dat eiseres geen toestemming heeft verleend voor het stellen van een borgtocht. Bepalend is derhalve of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt strekte ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Maquet en Macom (artikel 1:88 lid 5 BW). Daarbij is uitgangspunt dat de regeling van artikel 1:88 BW, die in beginsel de toestemming van de andere echtgenoot verlangt voor (onder meer) het zich verbinden als borg, beoogt de echtgenoten, in het belang van het gezin, te beschermen tegen het verrichten van rechtshandelingen die (onder meer) een groot financieel risico meebrengen. De uitzondering, zoals deze is geformuleerd in lid 5 van dit artikel, moet als een wezenlijke beperking van dit uitgangspunt worden gezien. Tegen die achtergrond moet worden beoordeeld in hoeverre in casu de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is geschied strekte ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Maquet en Macom.

4.2. gezamenlijke eisers stellen dat geen sprake is van een rechtshandeling die is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Maquet en Macom. Zij wijzen er in dat verband op dat: Rabobank € 380.000 heeft verstrekt voor de uitkoop van X, hetgeen moet worden gezien als een uitzonderlijke transactie, waardoor de liquiditeit van de onderneming niet is vergroot; Rabobank € 300.000 heeft verstrekt voor de herfinanciering van een schuld van € 500.000, met als gevolg dat eiser zelf (€ 200.000) moest bijfinancieren en er (dus) een veel groter risico voor eiser ontstond dan bij een gebruikelijke kredietfinanciering en er evenmin extra liquiditeit ontstond, zodat ook hier geen sprake is van een rechtshandeling die is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf; het resultaat van de financiering door de Rabobank is dat de liquiditeit van Maquet en Macom niet is vergoot, maar juist is verkleind.

4.3.

Op zichzelf kan het aangaan van een kredietovereenkomst tot de normale bedrijfsuitoefening horen in de onder 4.1 bedoelde zin. Of dat het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het doel waarvoor het krediet is verleend.

Tussen partijen is niet in geschil dat de van de Rabobank geleende gelden deels zijn

327

gebruikt om het rekening-courant krediet van Maquet en Macom bij de ING af te lossen, op een moment dat de vordering van (de vennootschap van) X (in verband met de overname van diens aandeel in de v.o.f.) reeds (maanden daarvoor) was voldaan. In zoverre stelt Rabobank zich terecht op het standpunt dat deze gelden niet zijn gebruikt voor goodwillfinanciering. Dat neemt echter niet weg dat de financiering door de Rabobank uiteindelijk wel (gedeeltelijk) verband houdt met de “uitkoop” van X. Zoals volgt uit de brief van de accountant van 13 november 2007 en zoals tussen partijen ook niet in geschil is, was het boekhoudkundig raadzaam de goodwill die in het kader van de uitkoop kennelijk is betaald, te financieren door middel van een (kortlopende) lening.

Daarvoor is (een deel van) de kredietovereenkomst aangegaan. Dat volgt niet alleen uit voornoemde brief van de accountant, maar ook uit het bestedingsdoel zoals verwoord in het financieringsvoorstel dat de grondslag vormt van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst. In ieder geval in economische zin is er derhalve een duidelijke samenhang tussen deze goodwillfinanciering en het aangaan van de kredietovereenkomst. Tegen de achtergrond van het uitgangspunt zoals verwoord onder 4.1 en het feit dat de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW een wezenlijke beperking is op dit uitgangspunt – zodat deze uitzondering beperkt moet worden uitgelegd – is de rechtbank van oordeel dat het doel van de kredietovereenkomst (mede) was goodwillfinanciering. De betaling van goodwill kan niet worden gezien als behorend tot de normale bedrijfsuitoefening van Maquet en Macom (en de holding). De goodwill is immers betaald om de partner van eiser, met wie eiser al sinds medio jaren negentig samenwerkte, uit te kopen. Dat is een wezenlijk andere goodwillfinanciering dan aan de orde was in de door de Rabobank genoemde arresten. Voor de borgstelling was derhalve de toestemming van eiseres vereist. Nu deze ontbreekt, kon eiseres de borgstelling vernietigen.

4.4.

De Rabobank stelt zich terecht op het standpunt dat het krediet slechts gedeeltelijk is bestemd voor goodwillfinanciering (in de onder 4.3 bedoelde zin), namelijk alleen voor zover het de geldlening van € 380.000 betreft. Het bedrag dat in rekening-courant beschikbaar is gesteld (€ 300.000) staat hier los van. In het kader van de vernietiging van de borgstelling wenst de Rabobank thans een splitsing aan te brengen op grond waarvan die borgstelling in haar visie deels in stand zou kunnen blijven (artikel 3:41 BW). De Rabobank heeft er echter zelf voor gekozen zowel de geldlening als het rekening-courant krediet in één overeenkomst samen te brengen. De borgstelling is geschied in het kader van deze kredietovereenkomst. Dit kan niet achteraf worden gesplitst aldus, dat de borgstelling voor het rekening-courant krediet geldig moet worden geacht en voor de geldlening niet. Dat zou in strijd zijn met de strekking van de borgstelling, die immers is geschied ten behoeve van het rekening-courant krediet en de geldlening gezamenlijk. In zoverre staat het aangaan van de borgstelling in verband met de geldlening in onverbrekelijk verband met het aangaan van de borgstelling in verband met het rekening-courant krediet. Hierbij acht de rechtbank mede van belang dat de borgstelling tot stand is gekomen in het kader van de wens om de goodwill alsnog op passender wijze te financieren dan door middel van het bestaande rekening-courant krediet bij ING. In het kader van dat krediet was geen borgstelling afgegeven. Het is ook onwaarschijnlijk dat alsnog een borgstelling zou zijn afgegeven voor het rekeningcourant krediet indien Maquet en Macom in 2007 geen uitbreiding van het totale krediet in verband met de recent betaalde goodwill zou hebben nagestreefd. De Rabobank voert immers aan dat de accountant nog tevergeefs heeft geprobeerd de Rabobank over te halen de borgtocht te laten vallen (conclusie van antwoord onder 17). Onder deze omstandigheden zou het aannemen van gedeeltelijke nietigheid op ongerechtvaardigde wijze afbreuk doen aan de met artikel 1:88 BW beoogde gezinsbescherming. Artikel 3:41 BW mist hier derhalve toepassing.

4.5.

De conclusie is dat de verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst rechtsgeldig is vernietigd toewijsbaar is.

4.6.

328

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vraag of de Rabobank jegens gezamenlijke eisers onrechtmatig heeft gehandeld door de privéfinanciering op te zeggen en (in dat kader) de creditsaldi te verrekenen. De achtergrond van de opzegging was dat eiser in verzuim was met de betaling van het bedrag dat hij uit hoofde van de gestelde borgtocht aan de bank was verschuldigd. Nu de borgstelling evenwel (rechtsgeldig) is vernietigd door eiseres, bestond er geen geldige grondslag voor de invordering van dit bedrag, zodat van verzuim geen sprake kan zijn. Gesteld noch gebleken is dat gezamenlijke eisers anderszins in verzuim waren met de verplichtingen uit hoofde van de privéfinanciering. Dat brengt mee dat de opzegging van de privéfinanciering onrechtmatig was. Datzelfde geldt voor de verrekening van de creditsaldi. Dat betekent echter niet dat de vordering op dit punt toewijsbaar is. Daarvoor is immers (ook) noodzakelijk dat schade is geleden. Dat is echter niet aannemelijk geworden. Bij dagvaarding hebben gezamenlijke eisers de schade “vooralsnog” begroot op € 10.000 en zich in algemene zin op het standpunt gesteld dat “de schade onder meer bestaat uit misgelopen renten, kosten voor het aangaan van leningen om aan de verplichtingen van de woningfinancieringen te kunnen blijven voldoen, de boeterenten en het verschil tussen een gunstige creditrente ten opzichte van debetrente”.

Vast staat echter dat de maandelijkse termijnen door gezamenlijke eisers steeds zijn voldaan. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij geld van haar broer hebben geleend om aan hun verplichtingen te voldoen. Dat debet- of boeterente is gerekend is gesteld noch gebleken en ligt – gelet op de omstandigheid dat het gaat om een lening in de privé-sfeer – ook niet (zonder meer) voor de hand. Dat gezamenlijke eisers daadwerkelijk kosten hebben moeten maken is dus op geen enkele wijze aannemelijk geworden; de Rabobank wijst daar terecht op. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, net als de vordering tot betaling van € 10.000.

4.7.

Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van gezamenlijke eisers op basis van het toegewezen bedrag op: dagvaarding € 90,64 griffierecht 267 salaris advocaat 904 (2,0 punten × tarief € 452) Totaal € 1.261,64 5.

De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de borgtochtovereenkomst op grond van artikel 1:89 BW jo. artikel 1:88 BW door eiseres rechtsgeldig is vernietigd, 5.2. veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van gezamenlijke eisers tot op heden begroot op € 1.261,64, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

329