Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

I N T E R N AT I O N A A L HANDELSRECHT SPREKER PROF. MR. M.E. KOPPENOL-LAFORCE, HOOGLERAAR FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID, INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT, ONDERNEMINGSRECHT, UNIVERSITEIT LEIDEN, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 6 SEPTEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 024 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. M.E. Koppenol-Laforce

Jurisprudentie HvJ EU 15 november 2012, C-456/11

p. 5

erkenning forumkeuze beslissing

HR 9 november 2012, NJ 2012/638

p. 17

forumkeuze: toepasselijk recht

HR 30 maart 2012, NJ 2012/392

p. 21

algemene voorwaarden, forumkeuze art. 23 EEX-VO

Hof Arnhem 11 december 2012, LJN: BY 5306

p. 26

algemene voorwaarden, dienstverlener

HR 11 mei 2012, NJ 2012/318

p. 29

internationale reikwijdte titel AV

Hof Arnhem, 15 januari 2013, LJN: BY 8880

p. 32

art. 5 sub 3 EEX-Vo, od, financiĂŤle schade

HvJ EU 11 april 2013, C-645/11

p. 39

art. 6 sub 1, mededagen

HR 6 april 2012, LJN: BV 1522, NJ 2013/235 toepasselijk recht L/C

3

p. 50

Artikelen J.S. Kooij, Hof van Justitie opent deur voor forumshoppen bij negatieve verklaring voor recht in onrechtmatige daadszaken, Bb 2013/25

p. 55

Drie jaar Rome II in de rechtspraktijk, P. Vlas en M. Zilinsky, Tijdschrift Ondernemingsrecht Afl. 8, juni 2012

p. 60

T.H.D. Struycken, Zekerheden in het internationale handelsverkeer, NTHR 2013/2

p. 74

Aanbevolen artikel M.E. Koppenol-Laforce en P.M.W. Kroeze, Het eerste jaar Rome I, Tijdschrift Overeenkomst in de rechtspraktijk nr. 1, februari 2011

4

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 november 2012 (*)

„Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikelen 32 en 33 – Erkenning van rechterlijke beslissingen – Begrip ‚beslissing’ – Gevolgen van rechterlijke beslissing voor internationale bevoegdheid – Forumkeuzebeding”

In zaak C-456/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Landgericht Bremen (Duitsland) bij beslissing van 25 augustus 2011, ingekomen bij het Hof op 2 september 2011, in de procedure Gothaer Allgemeine Versicherung AG, ERGO Versicherung AG, Versicherungskammer Rechts,

Bayern-Versicherungsanstalt

des

öffentlichen

Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG, Krones AG tegen Samskip GmbH, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts (rapporteur), waarnemend voor de president van de Derde kamer, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: V. Tourrès, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 juli 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Gothaer Allgemeine Versicherung AG, ERGO Versicherung AG, Versicherungskammer Bayern-Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts, Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG, vertegenwoordigd door K. Ramming, Rechtsanwalt,

–

Krones AG, vertegenwoordigd door A. Nerz en M. Theisen, Rechtsanwälte, bijgestaan door R. Geimer, professor, en C. Wagner, Justiziar,

5

–

Samskip GmbH, vertegenwoordigd door O. Hartenstein, Rechtsanwalt,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en F. Wannek als gemachtigden,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door J.-C. Halleux en T. Materne als gemachtigden,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

–

de Zwitserse regering, vertegenwoordigd door D. Klingele als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd A.-M. Rouchaud-Joët als gemachtigden,

door

W. Bogensberger

en

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 32 en 33 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds vier Duitse verzekeringsmaatschappijen, namelijk Gothaer Allgemeine Versicherung AG, ERGO Versicherung AG, Versicherungskammer Bayern-Versicherungsanstalt des öffentlichen Rechts en Nürnberger Allgemeine Versicherungs-AG (hierna: „verzekeraars”), alsook Krones AG (hierna: „Krones”), een Duitse onderneming die bij deze vier maatschappijen verzekerd is, en anderzijds Samskip GmbH (hierna: „Samskip”), een Duitse dochteronderneming van de in Nederland gevestigde, maar in IJsland opgerichte transport- en logistieke onderneming Samskip Holding BV. Het geding betreft de levering van een brouwerij-installatie door Samskip aan de Mexicaanse onderneming Cerveceria Cuauthemoc Monezum SA (hierna: „ontvangster”).

3

Het geding heeft betrekking op schadevorderingen die door de verzekeraars en Krones bij de Duitse rechter zijn ingediend in verband met schade die deze installatie tijdens het vervoer zou hebben opgelopen, hoewel de Belgische rechter, meer bepaald het Hof van Beroep te Antwerpen, bij hem ingediende soortgelijke vorderingen reeds niet-ontvankelijk had verklaard op grond dat het cognossement („Bill of Lading”) van 13 augustus 2006, de datum waarop Samskip de installatie te Antwerpen (België) in ontvangst heeft genomen, een beding bevatte waarbij de bevoegdheid om kennis te nemen van eventuele geschillen werd verleend aan de IJslandse rechter en het IJslandse recht van toepassing werd verklaard op de vervoerovereenkomst.

Toepasselijke bepalingen

6

Internationaal recht 4

Het op 30 oktober 2007 ondertekende Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dat namens de Gemeenschap is goedgekeurd bij besluit 2009/430/EG van de Raad van 27 november 2008 (PB 2009, L 147, blz. 1; hierna: „verdrag van Lugano”), is in de plaats gekomen van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gedaan te Lugano op 16 september 1988 (PB L 319, blz. 9).

Artikel 23, lid 1, van het verdrag van Lugano bepaalt in nagenoeg dezelfde bewoordingen als artikel 17 van zijn voorganger: „Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een door dit verdrag gebonden staat, een gerecht of de gerechten van een door dit verdrag gebonden staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn die gerechten van die staat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: a)

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b)

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c)

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.”

Recht van de Unie 5

De punten 2, 6 en 15 tot en met 17 van de considerans van verordening nr. 44/2001 luiden: „(2)

Sommige verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen bemoeilijken de goede werking van de interne markt. Bepalingen die de eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken mogelijk maken alsook de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is, zijn onontbeerlijk.

[...]

(6)

Met het oog op het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken is het nodig en passend de regels inzake de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in een verbindend en rechtstreeks toepasselijk besluit van de Gemeenschap neer te leggen.

[...]

7

6

(15)

Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zo veel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. Er moet een duidelijke en afdoende regeling zijn om problemen op het gebied van aanhangigheid en samenhang op te lossen, alsook om problemen te verhelpen die voortvloeien uit de tussen de lidstaten bestaande verschillen ten aanzien van de datum waarop een zaak als aanhangig wordt beschouwd. Voor de toepassing van deze verordening moet die datum autonoom worden bepaald.

(16)

Op grond van het wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling is het gewettigd de in een lidstaat gegeven beslissingen van rechtswege te erkennen zonder dat daarvoor, behoudens bij betwisting, nog een procedure moet worden gevolgd.

(17)

Eveneens op grond van dit wederzijds vertrouwen moet de procedure om een in een lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat uitvoerbaar te verklaren, doeltreffend en snel zijn. De verklaring van uitvoerbaarheid van een beslissing moet daarom vrijwel automatisch, zonder dat het gerecht ambtshalve een van de in deze verordening genoemde gronden voor nietuitvoering kan aanvoeren, worden afgegeven, na een eenvoudige formele controle van de overgelegde documenten.”

Artikel 23, lid 1, van deze verordening, dat in wezen overeenstemt met het in punt 4 van het onderhavige arrest weergegeven artikel 23, lid 1, van het verdrag van Lugano, bepaalt: „Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:

7

a)

hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;

b)

hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;

c)

hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.”

Artikel 32 van deze verordening luidt: „Onder beslissing in de zin van deze verordening wordt verstaan, elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten.”

8

Artikel 33 van verordening nr. 44/2001 bepaalt:

8

„1.

De in een lidstaat gegeven beslissingen worden in de overige lidstaten erkend zonder vorm van proces.

2.

Indien tegen de erkenning van een beslissing bezwaar wordt gemaakt, kan iedere partij die er belang bij heeft ten principale te zien vastgesteld dat de beslissing erkend moet worden, gebruikmaken van de procedures, bedoeld in de afdelingen 2 en 3 van dit hoofdstuk.

3.

Wordt voor een gerecht van een lidstaat de erkenning bij wege van tussenvordering gevraagd, dan is dit gerecht bevoegd om van de vordering kennis te nemen.”

9

Artikel 34 van deze verordening bepaalt: „Een beslissing wordt niet erkend indien:

10

1)

de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat;

2)

het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was;

3)

de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing;

4)

de beslissing onverenigbaar is met een beslissing die vroeger in een andere lidstaat of in een derde land tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde [voor]werp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits deze laatste beslissing voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in de aangezochte lidstaat.”

Artikel 35 van verordening nr. 44/2001 luidt: „1.

De beslissingen worden tevens niet erkend, indien de afdelingen 3, 4 en 6 van hoofdstuk II zijn geschonden, of indien het in artikel 72 bedoelde geval zich voordoet.

2.

Bij de toetsing of de in het vorige lid genoemde bevoegdheidsregels niet zijn geschonden, is het aangezochte gerecht of de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de lidstaat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen.

3.

Onverminderd lid 1 mag de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34, sub 1.”

11

Artikel 36 van verordening nr. 44/2001 bepaalt: „In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen

9

12

In 2006 heeft Krones een brouwerij-installatie verkocht aan de ontvangster. Zij heeft Samskip ermee belast het vervoer van deze installatie van Antwerpen via Altamira (een stad in Mexico) naar Guadalajara (eveneens in Mexico) te organiseren en uit te voeren.

13

De uit containers en vervoeronderstellen bestaande zending is op 13 augustus 2006 aan Samskip overhandigd. Samskip heeft op dezelfde dag het cognossement opgesteld, waarin Krones als verzendster („shipper”), de ontvangster als geconsigneerde („consignee”), Antwerpen als haven van verscheping en Altamira als haven van bestemming werden opgegeven. Punt 2 van de op de achterzijde van dit document vermelde bedingen („Endorsements”) luidt: „Jurisdictie. Ieder uit dit cognossement voortvloeiend geschil zal in IJsland worden beslecht volgens IJslands recht.”

14

Verzoeksters in het hoofdgeding stellen dat de vracht tijdens het vervoer over zee schade heeft opgelopen en dat een deel van de vracht bovendien tijdens het vervoer over land van Altamira naar Guadalajara beschadigd is geraakt. Krones heeft haar rechten – ten belope van de maximale aansprakelijkheid volgens het zeerecht, namelijk twee bijzondere trekkingsrechten waarvan de waarde ten tijde van de overdracht 235 666,46 EUR bedroeg – overgedragen aan de verzekeraars in verhouding tot hun risicoverdeling. De ontvangster heeft haar rechten uit hoofde van het cognossement eveneens aan de verzekeraars overgedragen in verhouding tot hun risicoverdeling.

15

De ontvangster en de verzekeraars hebben zich op 30 augustus 2007 tot de Belgische rechter gewend en hebben Samskip opgeroepen om op 16 oktober 2007 voor de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen te verschijnen. Deze rechtbank heeft de verzekeraars en de ontvangster in het gelijk gesteld, maar het Hof van Beroep te Antwerpen heeft dit vonnis bij arrest van 5 oktober 2009 gewijzigd en heeft zich „onbevoegd” verklaard „om uitspraak te doen”.

16

Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft in de motivering van zijn arrest uiteengezet dat de ontvangster geen beroep kon instellen op grond van de vervoerovereenkomst. De verzekeraars hadden als rechtsopvolgers van Krones weliswaar een procesbelang, maar zij waren aan het forumkeuzebeding in het cognossement gebonden. Volgens punt 2 van de cognossementsbedingen is de IJslandse rechter exclusief bevoegd om kennis te nemen van uit de vervoerovereenkomst voortvloeiende geschillen, zodat de Belgische rechter niet bevoegd was. Het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen is in kracht van gewijsde gegaan.

17

In september 2010 hebben de verzekeraars bij het Landgericht Bremen en Krones bij het Landgericht Landshut schadevorderingen ingesteld tegen Samskip. Bij beslissing van 3 juni 2011 heeft het Landgericht Landshut de zaak van Krones verwezen naar het Landgericht Bremen.

18

Het Landgericht Bremen wijst erop dat de vorderingen volgens Samskip nietontvankelijk zijn, aangezien het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen niet alleen rechtskracht heeft met betrekking tot de vaststelling dat de Belgische rechter onbevoegd is, maar ook met betrekking tot de in de motivering van dat arrest opgenomen vaststelling dat de IJslandse rechter bevoegd is. Samskip is namelijk van mening dat voornoemd arrest ingevolge de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 bindend is voor de verwijzende rechter.

10

19

De verzekeraars en Krones stellen zich op het standpunt dat het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 5 oktober 2009 hoogstens bindende kracht heeft op het punt van de vaststelling dat de Belgische rechter onbevoegd is. Een andere werking, met name met betrekking tot het feit dat de rechters van andere lidstaten dan het Koninkrijk België geen bevoegdheid toekomt op grond dat de IJslandse rechter bevoegd zou zijn, heeft dat arrest echter niet.

20

Onder verwijzing naar de Duitse rechtsleer zet de verwijzende rechter uiteen dat het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 5 oktober 2009 een „beslissing inzake niet-ontvankelijkheid” („Prozessurteil”) is, waarbij de vordering nietontvankelijk wordt verklaard op grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden om een arrest ten gronde te kunnen wijzen. Dergelijke beslissingen van buitenlandse rechters kunnen in Duitsland meestal niet worden erkend. Hij vraagt zich dus af of hij dat arrest dient te erkennen en, zo ja, of die erkenning ook betrekking heeft op de motivering ervan.

21

Daarop heeft het Landgericht Bremen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Moeten de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het begrip „beslissing” in principe ook beslissingen omvat waarbij enkel wordt vastgesteld dat niet is voldaan aan de procedurele ontvankelijkheidsvoorwaarden (beslissing inzake niet-ontvankelijkheid)?

2)

Moeten de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat het begrip „beslissing” ook een eindarrest omvat waarbij de internationale onbevoegdheid wordt vastgesteld op basis van een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter?

3)

Moeten de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake het beginsel van de uitbreiding van de werking (arrest van 4 februari 1988, Hoffmann, 145/86, Jurispr. blz. 645) aldus worden uitgelegd dat iedere lidstaat de beslissingen van de rechter van een andere lidstaat inzake de geldigheid van een tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter moet erkennen wanneer volgens het nationale recht van de eerste rechter de vaststelling van de geldigheid van de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter in kracht van gewijsde is gegaan, zelfs indien de beslissing hierover deel uitmaakt van een beslissing waarbij de vordering als niet-ontvankelijk wordt verworpen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag 22

Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 32 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op een beslissing waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding, ook al is deze beslissing naar het recht van een andere lidstaat een „beslissing inzake niet-ontvankelijkheid”.

23

Meteen zij erop gewezen dat volgens artikel 32 van verordening nr. 44/2001 onder „beslissing” wordt verstaan „elke” door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing zonder onderscheid naar de inhoud ervan, wat in beginsel impliceert dat

11

dit begrip tevens beslissingen omvat waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding.

24

Voorts heeft het Hof reeds geoordeeld dat artikel 25 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), waarvan de door het Hof gegeven uitlegging in beginsel ook geldt voor de overeenkomstige bepaling van verordening nr. 44/2001 (zie in die zin arrest van 18 oktober 2011, Realchemie Nederland, C-406/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38), dat wil zeggen artikel 32 van deze verordening, niet alleen ziet op beslissingen die geheel of gedeeltelijk een einde maken aan een instantie, maar ook op tussenbeslissingen en beslissingen waarbij voorlopige of conservatoire maatregelen worden gelast (arrest van 14 oktober 2004, Mærsk Olie & Gas, C-39/02, Jurispr. blz. I-9657, punt 46).

25

Bovendien moeten de bepalingen van verordening nr. 44/2001 volgens de vaste rechtspraak van het Hof autonoom worden uitgelegd aan de hand van het stelsel en de doelstellingen van deze verordening (zie in die zin arresten van 13 juli 2006, Reisch Montage, C-103/05, Jurispr. blz. I-6827, punt 29; 23 april 2009, Draka NK Cables e.a., C-167/08, Jurispr. blz. I-3477, punt 19, en 16 juli 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, Jurispr. blz. I-6917, punt 17).

26

Volgens punt 2 van de considerans van verordening nr. 44/2001 bestaat één van de doelstellingen van deze verordening in „de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten” waarvoor deze verordening bindend is. Ook dit pleit voor een uitlegging van het begrip „beslissing” waarbij de wijze waarop een handeling van een nationale rechter in het recht van een lidstaat wordt gekwalificeerd, buiten beschouwing wordt gelaten, ongeacht of het gaat om het recht van de lidstaat van herkomst dan wel om dat van de aangezochte lidstaat. De verwezenlijking van dit doel zou namelijk aanzienlijk worden belemmerd indien dit begrip werd uitgelegd aan de hand van de specifieke kenmerken van het recht van elk van de lidstaten.

27

Verder vermeldt punt 6 van de considerans van verordening nr. 44/2001 dat deze tot doel heeft „het vrije verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken” te waarborgen. Een dergelijk doel bevestigt dat het begrip „beslissing” in de zin van artikel 32 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het ook beslissingen omvat waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding. Werden dergelijke beslissingen niet erkend, dan zou dit het vrije verkeer van rechterlijke beslissingen immers aanzienlijk kunnen bemoeilijken.

28

Aangaande het bij verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel wordt in de punten 16 en 17 van de considerans ervan gewezen op het belang dat toekomt aan het beginsel van het wederzijdse vertrouwen tussen de rechters van de lidstaten met betrekking tot de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Ook dit vereist dat dit begrip niet eng wordt uitgelegd, teneinde met name geschillen te voorkomen over de vraag of er wel sprake is van een „beslissing”.

29

Het wederzijdse vertrouwen zou immers worden geschaad indien een rechter van een lidstaat kon weigeren een beslissing te erkennen waarbij een rechter van een andere lidstaat zich onbevoegd heeft verklaard op grond van een forumkeuzebeding. Werd aanvaard dat een rechter van een lidstaat kan weigeren een dergelijke beslissing te erkennen, dan zou dat indruisen tegen het bij

12

verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel, aangezien een dergelijke weigering de doeltreffende werking van de in hoofdstuk II van deze verordening opgenomen voorschriften betreffende de verdeling van de bevoegdheid tussen de rechters van de lidstaten in het gedrang kan brengen.

30

Zoals de advocaat-generaal in de punten 49 en 50 van zijn conclusie heeft uiteengezet, verzetten ook de artikelen 33 tot en met 35 van verordening nr. 44/2001 zich tegen een enge uitlegging van het begrip „beslissing” in de zin van artikel 32 daarvan. In artikel 33 is namelijk het beginsel neergelegd dat beslissingen moeten worden erkend, terwijl de artikelen 34 en 35 uitzonderingen op dit beginsel bevatten, die dus eng moeten worden uitgelegd. Overigens bepaalt artikel 35, lid 3, dat de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst en dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen.

31

Opgemerkt zij dat een enge uitlegging van het begrip beslissing ertoe zou leiden dat een categorie van door rechters verrichte handelingen wordt ingevoerd die niet tot de in de artikelen 34 en 35 van verordening nr. 44/2001 limitatief opgesomde uitzonderingen behoren en niet als „beslissingen” in de zin van artikel 32 kunnen worden aangemerkt, zodat de rechters van de andere lidstaten ze niet hoeven te erkennen. Vastgesteld zij dat het bestaan van een dergelijke categorie handelingen, die met name de handelingen zou omvatten waarbij een rechter van een andere lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding, onverenigbaar zou zijn met het bij de artikelen 33 tot en met 35 van verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel, dat wil bevorderen dat rechterlijke beslissingen zonder enige belemmering worden erkend en verbiedt dat de bevoegdheid van de rechters van de lidstaat van herkomst door de rechters van de aangezochte lidstaat wordt getoetst.

32

Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 32 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op een beslissing waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding, ongeacht hoe een dergelijke beslissing in het recht van een andere lidstaat wordt gekwalificeerd.

Derde vraag

33

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 aldus moeten worden uitgelegd dat de rechter die wordt verzocht om erkenning van een beslissing waarbij de rechter van een andere lidstaat zich onbevoegd heeft verklaard op grond van een forumkeuzebeding, gebonden is aan de vaststelling betreffende de geldigheid van dit beding die is opgenomen in de motivering van een in kracht van gewijsde gegaan arrest waarbij de vordering niet-ontvankelijk is verklaard.

34

Onder vermelding van het rapport Jenard over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), heeft het Hof in herinnering gebracht dat de erkenning „ten gevolge [dient] te hebben dat de beslissingen het gezag en het effect worden verleend die zij genieten in het land waar zij zijn gewezen” (arrest Hoffmann, reeds aangehaald, punt 10). Derhalve moet een krachtens artikel 33 van verordening nr. 44/2001 erkende buitenlandse beslissing in de aangezochte staat in beginsel dezelfde werking hebben als zij in de staat van herkomst heeft (zie in die zin arrest Hoffmann, reeds aangehaald, punt 11).

13

35

Voorts is in punt 28 van het onderhavige arrest reeds uiteengezet dat het beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de gerechten de basis vormt van het bij verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dringt een hoge mate van wederzijds vertrouwen zich namelijk des te meer op nu de rechters van de lidstaten gemeenschappelijke bevoegdheidsregels dienen toe te passen. In dit opzicht vormen deze regels en de regels inzake de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in deze verordening niet elk een afzonderlijk en autonoom geheel, maar houden zij nauw met elkaar verband (arrest van 21 juni 2012, Wolf Naturprodukte, C-514/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25). Een dergelijk verband rechtvaardigt het vereenvoudigde mechanisme van erkenning en tenuitvoerlegging van artikel 33, lid 1, van deze verordening, volgens hetwelk de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten in beginsel worden erkend, en leidt er ingevolge artikel 35, lid 3, van voornoemde verordening toe dat de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet wordt getoetst (zie in die zin advies 1/03 van 7 februari 2006, Jurispr. blz. I-1145, punt 163).

36

Artikel 23 van verordening nr. 44/2001, dat ziet op de aanwijzing van het bevoegde gerecht door partijen, kan in het hoofdgeding niet worden toegepast aangezien het betrokken forumkeuzebeding bevoegdheid verleent aan de rechter van de Republiek IJsland, die geen lid is van de Unie. Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft aangegeven, bevat het verdrag van Lugano, waarbij de Republiek IJsland partij is, echter een artikel 23, dat overeenkomt met artikel 23 van deze verordening. Wanneer een rechter van de lidstaat van herkomst in het kader van het onderzoek van zijn eigen bevoegdheid heeft vastgesteld dat een dergelijk forumkeuzebeding geldig is, zou het bijgevolg in strijd zijn met het beginsel van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Europese Unie dat een rechter van de aangezochte lidstaat deze geldigheid nogmaals onderzoekt.

37

Bovendien blijkt uit artikel 36 van verordening nr. 44/2001 dat overeenkomstig het beginsel van wederzijds vertrouwen „[i]n geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid” van de door het gerecht van de lidstaat van herkomst gegeven beslissing. Volgens het rapport Jenard (blz. 46), „[impliceert] [h]et ontbreken van een hernieuwd onderzoek van de zaak zelve [namelijk] een volledig vertrouwen in de rechtspraak van de staat van herkomst; dit vertrouwen met betrekking tot de gegrondheid van de beslissing moet zich normalerwijze uitstrekken tot de toepassing van de [geharmoniseerde] bevoegdheidsregels [...] door de rechter”.

38

De zienswijze dat de rechter van de aangezochte lidstaat het forumkeuzebeding dat door de rechter van de lidstaat van herkomst geldig is bevonden, als nietig kan beschouwen, zou ingaan tegen het verbod voor eerstgenoemde rechter om opnieuw te onderzoeken of de beslissing juist is, met name in omstandigheden waarin de rechter van de lidstaat van herkomst tot de slotsom had kunnen komen dat hij zonder dat beding zelf bevoegd was geweest. In dit laatste geval zou een dergelijke vaststelling door de rechter van de aangezochte lidstaat immers niet alleen afbreuk doen aan de tussenbeslissing van de rechter van de lidstaat van herkomst over de geldigheid van het forumkeuzebeding, maar ook aan de beslissing van deze rechter waarbij deze zich als zodanig onbevoegd heeft verklaard.

39

Zoals de advocaat-generaal in punt 82 van zijn conclusie heeft uiteengezet, impliceert het feit dat niet mag worden getoetst of de rechter van de lidstaat van herkomst bevoegd is, tegelijkertijd een beperking van de mogelijkheid van de rechter van de aangezochte staat om na te gaan of hij zelf bevoegd is, aangezien laatstbedoelde rechter gebonden is aan de beslissing van de rechter van de lidstaat van herkomst. Het vereiste van eenvormige toepassing van het Unierecht verlangt dat de precieze omvang van die beperking op het niveau van de Unie wordt

14

vastgesteld en niet afhangt van de verschillende nationale regels inzake het gezag van gewijsde.

40

Volgens het recht van de Unie komt het gezag van gewijsde niet alleen toe aan het dictum van de betrokken rechterlijke beslissing, maar strekt het zich ook uit tot de motivering ervan die de nodige onderbouwing van het dictum vormt en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden is [zie met name arresten van 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) en Diputaci贸n Foral de Vizcaya/Commissie, C-442/03 P en C-471/03 P, Jurispr. blz. I-4845, punt 44, en 19 april 2012, Artegodan/Commissie, C-221/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 87]. Gelet op het in punt 35 van het onderhavige arrest vermelde feit dat de door de gerechten van de lidstaten toegepaste gemeenschappelijke bevoegdheidsregels hun oorsprong vinden in het recht van de Unie, meer bepaald in verordening nr. 44/2001, en op het in punt 39 hierboven genoemde vereiste van eenvormigheid, is het Unierechtelijke begrip gezag van gewijsde relevant om te bepalen welk effect een beslissing sorteert waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd heeft verklaard op grond van een forumkeuzebeding.

41

Een beslissing waarbij de rechter van een lidstaat zich uit hoofde van een forumkeuzebeding onbevoegd heeft verklaard op grond dat dit een geldig beding is, bindt aldus de rechters van de andere lidstaten, zowel wat de in het dictum van de beslissing vervatte verklaring van die rechter betreft dat hij onbevoegd is, als wat de vaststelling betreffende de geldigheid van dat beding betreft die is opgenomen in de motivering van deze beslissing en die de nodige onderbouwing van het dictum vormt.

42

Aan deze zienswijze wordt overigens niet afgedaan door de argumenten die de Bondsrepubliek Duitsland met name heeft aangevoerd op grond van punt 66 van het arrest van 28 april 2009, Apostolides (C-420/07, Jurispr. blz. I-3571), volgens hetwelk er geen reden is om bij de tenuitvoerlegging van een beslissing aan deze beslissing rechten toe te kennen die deze in het nationale recht van de betrokken lidstaten niet heeft. Voor de erkenning van de beslissingen van de gerechten van de lidstaten waarbij deze zich krachtens verordening nr. 44/2001 onbevoegd verklaren, die worden gegeven op grond van gemeenschappelijke bevoegdheidsregels van het Unierecht, zoals in punt 35 van het onderhavige arrest is uiteengezet, geldt namelijk de specifieke, in de punten 39 tot en met 41 hierboven beschreven regeling.

43

Gelet op een en ander moet op de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 aldus moeten worden uitgelegd dat de rechter die wordt verzocht om erkenning van een beslissing waarbij de rechter van een andere lidstaat zich onbevoegd heeft verklaard op grond van een forumkeuzebeding, gebonden is aan de vaststelling betreffende de geldigheid van dat beding die is opgenomen in de motivering van een in kracht van gewijsde gegaan arrest waarbij de vordering niet-ontvankelijk is verklaard.

Kosten

44

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

15

1)

Artikel 32 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het ook betrekking heeft op een beslissing waarbij de rechter van een lidstaat zich onbevoegd verklaart op grond van een forumkeuzebeding, ongeacht hoe een dergelijke beslissing in het recht van een andere lidstaat wordt gekwalificeerd.

2)

De artikelen 32 en 33 van verordening nr. 44/2001 moeten aldus worden uitgelegd dat de rechter die wordt verzocht om erkenning van een beslissing waarbij de rechter van een andere lidstaat zich onbevoegd heeft verklaard op grond van een forumkeuzebeding, gebonden is aan de vaststelling betreffende de geldigheid van dat beding die is opgenomen in de motivering van een in kracht van gewijsde gegaan arrest waarbij de vordering niet-ontvankelijk is verklaard.

ondertekeningen

16

LJN: BX0331, Hoge Raad , 11/02937 Datum uitspraak: 09-11-2012 Datum publicatie: 09-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bevoegdheidsincident; door curator in buitenlands faillissement bij Nederlandse rechter ingestelde vordering na conservatoir vreemdelingenbeslag onder bank in Nederland. Nederlandse rechter bevoegd in hoofdzaak op grond van art. 767 Rv? Uitleg jurisdictieclausule; forumkeuzebeding, derogatie van rechtsmacht, art.

8 lid 2 Rv. Vindplaats(en): JBPr 2013, 15 m. nt. mr. Y.K. van Dijk NJ 2012, 638 NJB 2012, 2368 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1406

Uitspraak 9 november 2012 Eerste Kamer 11/02937 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Andrey Yur'evich EN'KOV, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Baltic Shipping Company, kantoorhoudende te Sint Petersburg, Rusland, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen de vennootschap naar buitenlands recht INGOSSTRAKH INSURANCE COMPANY, gevestigd te Moskou, Rusland, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Ingosstrakh, de failliete vennootschap ook als BSC. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 233933/HA ZA 04-4199 van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 juli 2007; b. de arresten in de zaak 105.007.579 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 april 2009 en 22 maart 2011.

17

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ingosstrakh heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In de hoofdprocedure, waarvan het onderhavige bevoegdheidsincident deel uitmaakt, vordert de curator in het op 12 augustus 1999 door de Russische rechter uitgesproken faillissement van BSC, de veroordeling van Ingosstrakh tot betaling van US$ 392.000,-in hoofdsom; de vordering betreft claims uit hoofde van verzekeringen die BSC bij Ingosstrakh ten behoeve van haar schepen had afgesloten. (ii) De verzekeringscertificaten die BSC jaarlijks van Ingosstrakh ontving, verklaren de "Third Party Legal Liability Insurance Rules" van Ingosstrakh (hierna: de Ingosstrakhrules) van toepassing. De Ingosstrakh-rules bepalen in 4.3: "Disputes over the claims against Ingosstrakh shall be settled in conformity with the established jurisdiction in a judicial or arbitral procedure in the city of Moscow", in de door het hof gehanteerde Nederlandse vertaling: "Geschillen met betrekking tot vorderingen op Ingosstrakh worden beslecht conform de vastgestelde jurisdictie langs gerechtelijke of scheidsgerechtelijke weg in de stad Moskou." (iii) De curator heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage op 5 februari 2004 ten laste van Ingosstrakh conservatoir vreemdelingenbeslag doen leggen onder de Rabobank Den Haag; dit beslag is opgeheven tegen een aan de curator door de Rabobank Nederland afgegeven bankgarantie op Rotterdams Garantieformulier 2000.

3.2.1 Ingosstrakh vordert in dit incident dat de rechtbank 's-Gravenhage zich onbevoegd zal verklaren; zij heeft dit bevoegdheidsverweer gebaseerd op de tussen haar en BSC geldende - hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde - jurisdictieclausule, die exclusief naar de overheidsrechter/rechtbank te Moskou verwijst. De curator heeft zich verweerd door zich te beroepen op art. 767 Rv dat naar zijn stelling voor de Nederlandse rechter uit hoofde van het ten laste van Ingosstrakh gelegde, conservatoire vreemdelingenbeslag bevoegdheid schept met betrekking tot de hoofdvordering.

3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering van Ingosstrakh afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering in de hoofdzaak. Het hof heeft in zijn tussenarrest (rov. 16) tot uitgangspunt genomen dat partijen het erover eens zijn dat de Nederlandse rechter in een geval als het onderhavige alleen dan geen op art. 767 Rv stoelende rechtsmacht aan het vreemdelingenbeslag kan ontlenen indien sprake is van een partijen bindend forumkeuzebeding. Het hof oordeelde in het tussenarrest (rov. 17) verder, voor zover in cassatie van belang, dat, nu het in de hoofdzaak gaat om vorderingen en verweren die naar Russisch recht moeten worden beoordeeld, naar dat, ook door de normale verwijzingsregels voor internationale overeenkomsten aangewezen, recht moet worden beoordeeld of het door Ingosstrakh ingeroepen forumkeuzebeding van toepassing is. Voorts oordeelde het hof dat hetzelfde geldt voor vragen over het geldingsbereik van het forumkeuzebeding, meer speciaal of exclusiviteit is beoogd, of het

18

beding ook is bedoeld voor geschillen als de onderhavige (te weten geschillen die naar aanleiding van de verzekeringsrechtelijke rechtsbetrekking ontstaan, onder andere over de vraag of nu wel of niet verrekening is overeengekomen dan wel is toegestaan) en of de curator gebonden is aan een met BSC overeengekomen forumkeuze. Het hof merkte op dat partijen het erover eens lijken te zijn dat het door Ingosstrakh ingeroepen forumkeuzebeding verwijst naar de overheidsrechter te Moskou en niet naar arbitrage (rov. 19).

Het hof heeft, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld legal opinions van Russische juristen met betrekking tot de inhoud van het Russische recht op deze hiervoor genoemde punten in het geding te brengen, bij eindarrest geoordeeld dat de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde jurisdictieclausule een, ook de curator bindend, geldig forumkeuzebeding vormt, dat een gerecht van een vreemde staat, Rusland, bij uitsluiting aanwijst voor de kennisneming van vorderingen als door de curator ingesteld. Na te hebben overwogen (rov. 8) dat de toelaatbaarheid en de gevolgen van het beding worden beheerst door Nederlands recht, oordeelde het hof dat het beding voldoet aan de voorwaarden van art. 8 lid 2 Rv (rov. 9). Het verwierp ook de overige verweren van de curator, in welk verband het nog overwoog dat de omstandigheid dat de forumkeuze aansluit bij de door het Russische procesrecht voorgeschreven jurisdictie, op zichzelf geen aanwijzing vormt dat het niet rechtsgeldig is overeengekomen (rov. 12), alsmede dat erkenning van het forumkeuzebeding niet kennelijk onrechtvaardig of in strijd met de openbare orde is en dat het beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 16).

3.3 In dit bevoegdheidsincident staat de vraag centraal of aan de rechtsmacht die de Nederlandse rechter op grond van art. 10 in verbinding met art. 767 Rv toekomt, art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules als derogerende forumkeuze op de voet van art. 8 lid 2 Rv in de weg staat.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 klagen naar de kern dat het hof in rov. 17 van zijn tussenarrest en in rov. 7 van zijn eindarrest heeft miskend dat de vraag of sprake is van een forumkeuzebeding als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv en, zo ja, of dat beding toelaatbaar is, moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Deze klachten berusten op onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverwegingen en kunnen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit het in cassatie onbestreden oordeel van het hof in rov. 8 van zijn eindarrest blijkt immers dat het hof de (procesrechtelijke) vraag of het onderhavige forumkeuzebeding toelaatbaar is, heeft beoordeeld op de voet van art. 8 lid 2 Rv, derhalve naar het recht van de (Nederlandse) rechter wiens bevoegdheid door het beding wordt uitgesloten. De in de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 bestreden rov. 17 van het tussenarrest en rov. 7 van het eindarrest hebben daarentegen betrekking op (materieelrechtelijke) kwesties van uitleg van het beding, zoals de vraag naar het toepassingsbereik en die betreffende de exclusiviteit daarvan.

3.4.2 Onderdeel 1.3 berust op de veronderstelling dat het hof heeft miskend dat de curator het bestaan van wilsovereenstemming tussen partijen ter zake van het forumkeuzebeding heeft betwist. Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag evenmin tot cassatie leiden: het hof heeft deze betwisting niet miskend, reeds gezien rov. 3 van het eindarrest, waar het hof heeft overwogen dat in het tussenarrest was verzocht om nadere informatie over het Russische recht met betrekking tot, onder meer, de vraag of het beding geldig is overeengekomen.

3.5 Onderdeel 2 keert zich met verschillende klachten tegen de verwerping in rov. 12 van het eindarrest van het verweer van de curator dat art. 4.3 van de Ingosstrakhrules niet kan worden gezien als een derogerende forumkeuze als bedoeld in art. 8 lid 2 Rv, omdat het beding de volgens Russisch procesrecht dwingend voorgeschreven bevoegdheid van de Russische rechter overneemt. Het onderdeel faalt.

Voor het antwoord op de vraag of een contractueel beding kan worden aangemerkt als een derogerende forumkeuze in de zin van art. 8 lid 2 Rv, is niet van belang of wordt

19

gekozen voor een forum van een andere staat, dat bij gebreke van de forumkeuze toch al bevoegd was (in dit geval voor een Russisch gerecht dat ook al krachtens Russisch procesrecht bevoegd is). Het gaat er voor de toepassing van art. 8 lid 2 Rv slechts om of het beding de rechter van een vreemde staat "bij uitlsuiting" heeft aangewezen voor de kennisneming van het geschil, in welk geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (hier zijn bevoegdheid op grond van art. 10 in verbinding met art. 767 Rv) is uitgesloten.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat art. 4.3 van de Ingosstrakh-rules zinledig is, omdat het Arbitrazh Court te Moskou reeds uit hoofde van het Russische procesrecht rechtsmacht toekomt, miskent het dat een forumkeuzebeding als hier aan de orde niet alleen ertoe strekt de daarin aangewezen rechter bevoegd te maken, maar ook de rechtsmacht van andere rechters dan de aangewezen rechter uit te sluiten.

3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 9 van zijn eindarrest dat naar Nederlands, evenals naar Russisch recht geldt dat het BSC en Ingosstrakh vrijstond om de bevoegdheid van het door de Russische regelgeving voorgeschreven gerecht - in dit geval het Arbitrazh Court te Moskou - overeen te komen. Het onderdeel klaagt dat deze overweging ten aanzien van het Russische recht onbegrijpelijk is (onderdeel 3.1) en voorts dat, voor zover van de toepasselijkheid van Nederlands recht wordt uitgegaan, de overweging onjuist is (onderdeel 3.2). De klachten falen, aangezien het hof in rov. 9 van zijn eindarrest - voortbouwend op zijn in cassatie onbestreden oordeel in rov. 8 van zijn eindarrest - louter aan de hand van het Nederlandse recht de toelaatbaarheid en de gevolgen van de derogerende forumkeuze diende te onderzoeken en heeft onderzocht 3.7 De in de onderdelen 4, 5, 6 en 7 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ingosstrakh begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 november 2012.

20

LJN: BV2356, Hoge Raad , 10/05443 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 30-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vervoerdersaansprakelijkheid. Bevoegdheid Nederlandse rechter op grond van forumkeuzebeding in FENEX-voorwaarden? Art. 23 EEX-Vo. Voor toepasselijkheid formumkeuzebeding is zodanige mededeling van gebruiker vereist dat opdrachtgever het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Maatstaf HR 2 februari 2001, LJN9767 heeft geen betrekking op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 49 NJ 2012, 392 m. nt. M.V. Polak NJB 2012, 898 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 499

Uitspraak 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/05443 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi, tegen 1. N.V. INTERPOLIS SCHADE, gevestigd te Tilburg, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], thans geheten [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2], Interpolis c.s. en verweersters sub 2 en 3 afzonderlijk als [verweerster 2] en [verweerster 3].

21

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 77627/HA ZA 07-41 van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.822 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquĂŞte van 23 maart 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 heeft [eiseres 1] aan [verweerster 2], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl. (ii) Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [eiseres 1] heeft [verweerster 2] en [verweerster 3] (de door [verweerster 2] ingeschakelde vervoerder) aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst. (iii) Op de facturen die [verweerster 2] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 in opdracht van [eiseres 1] verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In die voorwaarden is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling geldt de plaats van vestiging van de expediteur ([verweerster 2]). Dat is Roermond.

3.2 In dit geding vorderen Interpolis c.s. een verklaring voor recht dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiseres] c.s. gestelde schade. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEX-voorwaarden niet met [verweerster 2] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt en hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Interpolis c.s. bestrijden dit beroep op onbevoegdheid.

3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEXvoorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.

3.4.1 In het door Interpolis c.s. daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 8 december 2009 [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen.

Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

22

"7.5 (...)[T]hans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiseres] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiseres] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEXvoorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.

7.6 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres] c.s. juist is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiseres] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.

7.7 Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1]."

3.4.2Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.

3.5.1 De middelen I en II komen op tegen hetgeen het hof overweegt in de hiervoor in 3.4.1 geciteerde overwegingen.

3.5.2 Middel I faalt op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.4 en 2.5 uiteengezette gronden.

3.5.3 Middel II klaagt in onderdeel II.1 en 2, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar het bepaalde in art. 23 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).

In onderdeel II.3 wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEXvoorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.

3.5.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX-Vo.

23

Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.

De onderdelen II.1 en 2 kunnen op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

3.5.5 Onderdeel II.3 slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster 2] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster 2] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.

Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX-Vo van toepassing is.

3.5.6 Onderdeel II.4, dat erop neerkomt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 7.4 van zijn arrest van 8 december 2009, met verwijzing naar het op dezelfde dag uitgesproken arrest in de zaak tussen [eiseres] c.s. en [verweerster 2], wordt namelijk duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] is gesloten. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof tussen hen dan ook niet de FENEXvoorwaarden van toepassing heeft geacht. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 6 juli 2010 te worden begrepen.

3.6 Het slagen van onderdeel II.3 brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 6 juli 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten van middel II geen behandeling behoeven.

3.7 Middel III is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.

3.8 [Eiseres] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het arrest van 9 juni 2009 nu zij daartegen geen middelen hebben aangevoerd.

4. Beslissing De Hoge Raad:

24

verklaart [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009; vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Interpolis c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op â‚Ź 869,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

25

LJN: BY5306, Gerechtshof Arnhem , 200.094.862 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 13-12-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Overgangsrecht terhandstelling algemene voorwaarden na aanpassingswet Dienstenrichtlijn.

Vindplaats(en): NJF 2013, 115 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.094.862 (zaaknummer rechtbank 754631) arrest van de tweede civiele kamer van 11 december 2012 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. J. Velthoven, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Taxi- en Autoverhuur B.V., gevestigd te Naaldwijk, geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.C. Meijroos.

1 Het verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 10 juli 2012 (hierna: het tussenarrest), verwijst het hof naar dat arrest.

1.2 Ingevolge het tussenarrest hebben partijen zich beiden bij akte nader over de zaak uit-gelaten, eerst [appellant] en vervolgens [geïntimeerde].

2 De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof geconstateerd dat het partijdebat op diverse punten nog onvolkomen was en partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen aan te vullen.

2.2 Het hof zal thans de grieven bespreken en wel gezamenlijk.

2.3 [appellant] erkent dat hij een auto van [geïntimeerde] heeft gehuurd. Voor zover hij betwist dat de oorspronkelijke huurperiode is verlengd, geldt dat [geïntimeerde] haar stelling dat verlenging heeft plaatsgevonden, bij memorie van antwoord heeft gemotiveerd, onder meer met een be-roep op een kopie van een schriftelijke huurovereenkomst, met handgeschreven aantekenin-gen (namelijk van twee extra telefoonnummers en de betaling van een aanvullende borgsom van € 300,—). Een en ander is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Hij heeft, hoewel hij beweert

26

dat er met hem geen contact is geweest maar wel mogelijk met een derde aan wie hij (zo begrijpt het hof) het feitelijk gebruik van de auto had gegund, niets gezegd over de op bedoelde kopie vermelde telefoonnummers en heeft niet aangevoerd dat een of meer van die nummers niet van hem zijn.

2.4 Voor zover over het voorgaande al anders zou kunnen worden gedacht, is de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom toewijsbaar op grond van art. 7:225 Burgerlijk Wetboek. Daaraan doet niet af dat een derde de auto feitelijk onder zich hield (zoals [appellant] aanvoert), om-dat deze dit dan immers klaarblijkelijk deed met de toestemming van [appellant] als huur-der.

2.5 Vervolgens is aan de orde het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de grond dat deze hem niet ter hand zijn gesteld. [appellant] be-twist niet dat de voorwaarden op de verhuurbalie ter inzage lagen en dat hij die voorwaarden “uit het bakje” had kunnen pakken. [appellant] is, ondanks de uitnodiging in het tussenar-rest, niet ingegaan op de inhoud van artikel 6:230c Burgerlijk Wetboek, noch op artikel 80 lid 1 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

2.6 Het hof overweegt thans als volgt. [appellant] heeft de vernietiging eerst bij memorie van grieven van 24 januari 2012 ingeroepen, dus na de inwerkingtreding van genoemd arti-kel 6:230c Burgerlijk Wetboek (28 december 2009). Het nieuwe recht is dus beslissend voor de vraag of vernietiging mogelijk is. Volgens artikel 6:230c mag de in artikel 6:230b Burger-lijk Wetboek bedoelde informatie, waaronder de door een dienstverrichter gebruikte algeme-ne voorwaarden (sub 6), ter beschikking worden gesteld doordat zij voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk is op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeen-komst wordt gesloten. Met de beschikbaarheid van de voorwaarden doordat zij op de ver-huurbalie lagen, is aan dit voorschrift voldaan, zodat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellant] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Het beroep op vernietiging faalt dus.

2.7 [appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt (me-morie van grieven onder 8). Bij memorie van antwoord onder 8 heeft [geïntimeerde] (nader) toege-licht waarin haar kosten hebben bestaan, namelijk onder meer in contacten van haar gemach-tigde of advocaat met [appellant] over een betalingsregeling, die vervolgens door [appellant] niet is nagekomen, en in het verzenden van een betalingsherinnering. [appellant] heeft een en ander niet betwist. Het gevorderde bedrag van € 450,— staat in een redelijke verhouding tot de verrichte werkzaamheden, zodat ook in zoverre de grieven falen.

2.8 Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] terecht heeft toegewezen. Gelet daarop heeft de kantonrechter evenzeer terecht [appellant] veroor-deeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Ook in zoverre falen de grieven.

2.9 De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, tot op dit arrest te begroten op anderhalf punt van tarief I van het toepasselijke liquidatietarief à € 632,— (één punt voor de memorie van antwoord en een half punt voor de antwoordakte van [geïntimeerde]), dus op € 948,—, en op € 649,— voor griffierecht, een en ander overeenkomstig het petitum van de memorie van antwoord te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna te melden.

3 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 8 juni 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,— voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeer-deren met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

27

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, C.J.H.G. Bronzwaer en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.

28

LJN: BW0730, Hoge Raad , 11/00925 Datum uitspraak: 11-05-2012 Datum publicatie: 11-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Internationale overeenkomst. Exoneratiebeding in algemene voorwaarden; beroep op te late terhandstelling (art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 BW). Toepasselijkheid afdeling 6.5.3 BW. In dit geval niet van toepassing op grond van art. 6:247 lid 2 BW nu partijen de overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en een van hen niet in Nederland is gevestigd.

Vindplaats(en): NJ 2012, 318 NJB 2012, 1222 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 726

Uitspraak 11 mei 2012 Eerste Kamer 11/00925 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], (voorheen [A] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen De vennootschap naar het recht van het land van vestiging DEALKENT LIMITED, gevestigd te Stoke-on-Trent, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Dealkent.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

29

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende. (i) Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000,--. (ii) Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is daarbij in contact gekomen met [eiseres]. [Eiseres] heeft haar op 1 februari 2001 een offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan [eiseres] medegedeeld welke 'terms and conditions' deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben [eiseres] en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten. (iii) De overeenkomst is vastgelegd in een door [eiseres] opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd 'Orderconfirmation DEA 52233.01' van 8 februari 2001. Krachtens deze overeenkomst heeft [eiseres] aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000,- (inclusief verschepingskosten), te betalen met een accreditief. (iv) Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers ge誰nspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd. (v) Dealkent heeft [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden onderzoeken. (vi) [Eiseres] heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt. (vii) Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

3.2 Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.

3.3.1 Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door [eiseres] op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter zake overwogen dat vaststaat dat [eiseres] haar algemene voorwaarden pas in mei 2001, door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen van de overeenkomst dus, en dat [eiseres] niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan [eiseres] geen beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).

30

3.3.2 Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] is overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd.

Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] tussen partijen is overeengekomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

31

LJN: BY8880, Gerechtshof Arnhem , 200.045.853 Datum uitspraak: 15-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Internationale bevoegdheid kan in deze zaak niet voortvloeien uit artikel 5 lid 3 EEX-Vo voor de rechter die bevoegd is in de plaats waar, als gevolg van een onrechtmatige daad, zuivere vermogensschade wordt geleden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.045.853 (zaaknummer rechtbank Utrecht 216541) arrest van de derde kamer van 15 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Universal Music International Holding B.V., gevestigd te Baarn, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna: Universal Music, advocaat: mr. Chr. F. Kroes, tegen: 1. [geïntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: [geïntimeerde sub 1], advocaat: mr. A. Knigge, 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: [geïntimeerde sub 2], niet verschenen, 3. de rechtspersoon naar vreemd recht [geïntimeerde sub 3], zonder bekende vestigingsplaats binnen of buiten het koninkrijk, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: [geïntimeerde sub 3], niet verschenen,

32

4. [geïntimeerde sub 4], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde sub 4], advocaat: mr. G.J. Meijer.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 mei 2009 dat de rechtbank Utrecht tussen Universal Music als eiseres en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] (hierna gezamenlijk ook aangeduid als: [geïntimeerde sub 1] c.s.) als gedaagden heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Universal Music heeft bij exploot van 27 augustus 2009, hersteld bij exploot van 25 januari 2010, [geïntimeerde sub 1] c.s. aangezegd van dat vonnis van 27 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] c.s. voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Universal Music vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de rechtbank Utrecht alsnog bevoegd zal verklaren van de vorderingen van Universal Music kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Utrecht zal terugverwijzen voor verdere behandeling en beslissing in de hoofdzaak, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Universal Music in de kosten van het hoger beroep.

2.4 [geïntimeerde sub 4] heeft bij memorie van antwoord eveneens verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof Universal Music niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het hoger beroep zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Universal Music in de kosten van het (principaal) hoger beroep. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde sub 4] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft hij daartegen een grief aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. [geïntimeerde sub 4] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de door Universal Music geleden schade een zuivere initiële vermogensschade is en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal oordelen dat de door Universal Music geleden vermogensschade een indirecte schade is in de zin van artikel 5 lid 3 van de Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) en dientengevolge de Nederlandse rechter rechtsmacht ontbeert, met veroordeling van Universal Music in de kosten van het incident.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Universal Music verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 4] in incidenteel hoger beroep ongegrond zal verklaren, althans zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 4] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.6 Ter zitting van 23 november 2012 hebben de drie partijen die in hoger beroep zijn

33

verschenen de zaak doen bepleiten, Universal Music door mr. S.N. Temme, [geïntimeerde sub 1] door mr. J.W. de Groot en [geïntimeerde sub 4] door mr. M. van de Hel-Koedoot, allen advocaat te Amsterdam. Universal Music, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 4] hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

2.8 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 27 mei 2009.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 De rechtbank heeft zich in eerste aanleg onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak van Universal Music kennis te nemen, met veroordeling van Universal Music in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 4] in de hoofdzaak en in het incident.

In het principaal hoger beroep 4.2 Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt Universal Music op tegen dit oordeel. Zij stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de rechtbank met haar oordeel een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 5 lid 3 EEXVo, en dat zij bovendien ten onrechte heeft getoetst aan het criterium van ‘een nauwe band’. Aldus heeft de rechtbank zich volgens Universal Music ten onrechte onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen.

4.3 [geïntimeerde sub 1] stelt voorop, dat Universal Music hem niet uit hoofde van onrechtmatige daad aanspreekt, maar op grond van het feit dat hij naar Tsjechisch recht van rechtswege hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor verbintenissen van de – inmiddels ontbonden – Tsjechische partnerschip B&M. Nu [geïntimeerde sub 1] niet op grond van onrechtmatige daad wordt aangesproken, zijn artikel 5 lid 3 EEX-Vo en artikel 6 Rv niet van toepassing, aldus [geïntimeerde sub 1]. Voorts voert hij verweer tegen de grieven van Universal Music, stellende dat de uitleg die de rechtbank hanteert van artikel 5 lid 3 EEX-Vo juist is. [geïntimeerde sub 1] stelt dat de uitzondering die is neergelegd in artikel 5 lid 3 EEX-Vo ertoe strekt een alternatief forum te creëren, naast het gerecht dat volgens de hoofdregel van artikel 2 EEX-Vo bevoegdheid heeft, voor die gevallen waarin sprake is van een nauw verband tussen het geschil en de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. De rechtbank heeft, met inachtneming van die strekking van artikel 5 lid 3 EEX-Vo, deze bepaling terecht restrictief uitgelegd, zo stelt [geïntimeerde sub 1].

4.4 [geïntimeerde sub 4] stelt zich primair op het standpunt dat de schade die Universal Music stelt te hebben geleden geen initiële schade betreft. De handeling waarvan Universal Music stelt dat deze tot schade heeft geleid, heeft in Tsjechië plaatsgevonden.

De te dien aanzien geleden vermogensschade is geen initiële, maar indirecte schade, zo stelt [geïntimeerde sub 4]. Subsidiair, voor het geval het hof voormelde schade toch als initiële schade aanmerkt, stelt [geïntimeerde sub 4] dat dit ook dan niet tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter kan leiden uit hoofde van artikel 5 lid 3 EEX-Vo, gelet op de restrictieve interpretatie die aan dit artikel moet worden gegeven indien het

34

“Handlungsort” buiten Nederland is gelegen en de door de gelaedeerde in Nederland geleden initiële schade uitsluitend bestaat uit zuivere vermogensschade. Het verweer van [geïntimeerde sub 4] op de grieven van Universal Music laat zich als volgt samenvatten.

Een bevoegdheidsregel zoals artikel 2 of artikel 5 lid 3 EEX-Vo kan slechts een bevoegdheidsgrond vormen als de daaraan verbonden vereisten zijn vervuld. De rechtbank heeft daarom terecht getoetst of een nauwe band met Nederland aanwezig was en kon niet zonder meer van bevoegdheid uitgaan. De rechtbank heeft geen blijk gegeven van een onjuist begrip van artikel 5 lid 3 EEX-Vo en zij heeft dit artikel op de juiste wijze toegepast, aldus [geïntimeerde sub 4], omdat het criterium van de nauwe band tussen de feiten van het geschil en het aangezochte gerecht door het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ) niet wordt getoetst als bevoegdheidsgrond, maar wordt gebruikt ter onderbouwing van de uitleg van artikel 5 lid 3 EEX-Vo. 4.5 Het hof stelt voorop dat ambtshalve moet worden beoordeeld of het hof bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak. Het geschil in de hoofdzaak valt binnen het materiële toepassingsbereik van de EEX-Vo. Deze verordening is ook temporeel van toepassing, nu het geschil in eerste aanleg aanhangig is gemaakt na 1 maart 2002. De bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo is van toepassing in het geval de verweerder – ongeacht diens nationaliteit – woonplaats heeft in een lidstaat. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van [geïntimeerde sub 3] en ten aanzien van [geïntimeerde sub 4] moet op grond van het voorgaande worden vastgesteld aan de hand van de EEX-Vo. [geïntimeerde sub 2] is niet woonachtig in een EU-lidstaat. [geïntimeerde sub 1] woont in Roemenië, thans toegetreden tot de Europese Unie. Op het peilmoment voor beoordeling van de bevoegdheid, te weten de datum van dagvaarding, was dit echter nog niet het geval. [geïntimeerde sub 1] is weliswaar (vrijwillig) voor de Nederlandse rechter verschenen, maar nu hij diens bevoegdheid heeft bestreden, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van hem niet voortvloeien uit artikel 24 EEX-Vo. Het voorgaande brengt met zich, dat bevoegdheid ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij gebreke van een verdrag, moet worden beoordeeld op grond van artikel 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

4.6 De rechtsmachtgronden in artikel 6 Rv zijn grotendeels ontleend aan artikel 5 EEXVerdrag (thans EEX-Vo) en artikel 5 EVEX. De wetgever heeft de bepalingen deels letterlijk overgenomen, opdat de voorbeeldfunctie van deze bepalingen duidelijk tot uitdrukking komt en de reeds bestaande en de toekomstige rechtspraak van het HvJ over artikel 5 EEX een bron van inspiratie kan vormen voor de Nederlandse rechter die art. 6 Rv. moet uitleggen (MvT, Part. Gesch. Herz. Rv, p. 102-103). Dit heeft tot gevolg, dat de beoordeling van rechtsmacht ten aanzien van elk van de geïntimeerden in feite niet afwijkt, hoewel het formeel om verschillende grondslagen van bevoegdheid gaat.

4.7 De kernvraag die in deze procedure aan het hof ter beantwoording voorligt, ziet op de uitleg van artikel 5 lid 3 EEX-Vo. Meer specifiek gaat het om het antwoord op de vraag of internationale bevoegdheid kan voortvloeien uit artikel 5 lid 3 EEX-Vo voor de rechter die bevoegd is in de plaats waar, als gevolg van een onrechtmatige daad, zuivere vermogensschade wordt geleden. Het hof is van oordeel dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is, en overweegt daartoe als volgt.

4.8 Uit artikel 5 lid 3 EEX-Vo volgt, dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat voor de rechter kan worden opgeroepen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, en wel voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt, dat ‘de plaats waar het schadebrengend feit zich heeft voorgedaan’ zowel kan betekenen ‘waar de schade is veroorzaakt’ (“Handlungsort”) als waar de schade intreedt (“Erfolgsort”), zie bijvoorbeeld: HvJ EG 30 november 1976, 21/76 (LJN: AD4016) ‘Franse Kalimijnen’. Bij de bepaling van het “Erfolgsort” mag alleen betekenis worden toegekend aan de

35

‘aanvankelijke’ of initiële schade, niet aan schadelijke gevolgen van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt. (HvJ EG 19 september 1995, C-364/93 (LJN: AD2390), ‘Marinari’).

4.9 Het HvJ EU heeft zich nog niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of een “Erfolgsort” internationale bevoegdheid op grond van artikel lid 3 EEX-Vo kan opleveren, wanneer op die plaats uitsluitend zuivere (initiële) vermogensschade wordt geleden.

Niettemin kan naar het oordeel van het hof het antwoord op deze vraag voor wat betreft het onderhavige geschil worden gevonden in de jurisprudentie van het HvJ en in de EEXVo zelf (in het bijzonder de considerans).

4.10 Het hof verwijst daartoe onder meer naar de uitspraak van het HvJ EG, van 16 juli 2009, C-189/08 (LJN: BJ3757) ‘Zuidchemie’, waarin het HvJ onder nummer 24 heeft overwogen: “ In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag berust op het bestaan van een bijzonder nauwe verband tussen de vordering en de rechterlijke instantie van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, op grond waarvan het om redenen verband houdend met een goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting gerechtvaardigd is dat deze laatste bevoegd is (…) De rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan is immers normaliter het best in staat om uitspraak te doen, met name omdat de afstand geringer is en de bewijsvoering gemakkelijker.”

Voornoemd ‘bijzonder nauw verband’ tussen de vordering van Universal Music en de Nederlandse rechter ontbreekt hier echter. Tussen partijen staat vast dat het onderhavige geschil voortvloeit uit een fout die zou zijn gemaakt door een Tsjechische advocaat, werkzaam voor een in Tsjechië gevestigd kantoor, in de tekst van een overeenkomst, beheerst door Tsjechisch recht, die zag op de overname van een in Tsjechië gevestigde onderneming. Zowel de koper als de verkopers waren gevestigd in Tsjechië en de koopprijs werd in Tsjechische kronen betaald. Ook de arbitrage met betrekking tot het geschil over de koopprijs vond plaats in Tsjechië, de schikkingsovereenkomst is in Tsjechië ondertekend en het schikkingsbedrag is in Tsjechië betaald. Tegen deze achtergrond biedt met het oog op de goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting het enkele feit dat het schikkingsbedrag ten laste is gekomen van een in Nederland gevestigde vennootschap onvoldoende basis voor een internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

4.11 Voorts is de, door de EEX-Vo beoogde, voorzienbaarheid van de krachtens deze verordening internationaal bevoegde rechter in het geding, indien de internationale bevoegdheid zou kunnen worden gegrond op het enkele gegeven dat de financiële schade in een bepaald land wordt geleden terwijl voor het overige iedere band met dat land ontbreekt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de bijzondere bevoegdheidsregels van artikel 5 lid 3 EEX-Vo een afwijking vormen van het fundamentele beginsel dat de gedaagde wordt opgeroepen voor het gerecht van de staat waar hij woonplaats heeft, en dat aan die bevoegdheidsregels een strikte uitlegging moet worden gegeven (vgl. HvJ EG 10 april 2004, C-168/02 (LJN: AY01167) ‘Kronhofer/Maier’, rov. 12 tot en met 14 en 20 alsmede de considerans bij de EEX-Vo, onder 11).

4.12 Het hof concludeert dat uit de considerans bij de EEX-Vo, alsmede uit de jurisprudentie van het HvJ volgt, dat het niet de bedoeling is dat zuivere vermogensschade rechtsmacht creëert. Daarbij is van belang dat slechts onder toepassing van een strikte uitleg van de in de EEX-Vo genoemde gevallen kan worden afgeweken van het fundamentele beginsel volgens hetwelk de gerechten van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn. Bij de voorgeschreven strikte uitleg van artikel 5 lid 3 EEX-Vo past niet, dat in casu rechtsmacht wordt ontleend aan het feit dat de financiële schade in Nederland kan worden gelokaliseerd, terwijl voor het overige iedere band met Nederland ontbreekt, temeer nu het lokaliseren van vermogen onder

36

omstandigheden beïnvloedbaar is. In de terminologie van de considerans bij de EEX-Vo: Noch het voorwerp van het geschil, noch de autonomie van de partijen rechtvaardigt in dit geval dat voor rechtsmacht wordt aangeknoopt bij de plaats waar Universal Music stelt vermogensschade te hebben geleden, nu de onderhavige situatie geen duidelijk in de EEX-Vo omschreven geval vormt om af te wijken van het in artikel 2 EEX-Vo geformuleerde fundamentele beginsel.

4.13 Aan Universal Music kan worden toegegeven dat het ‘nauwe band’ criterium geen zelfstandig criterium is, waaraan de rechtsverhouding moet worden getoetst. Dat neemt niet weg dat voor de beoordeling of artikel 5 lid 3 EEX-Vo in een bepaald geval van toepassing is, belang kan worden gehecht aan aspecten die ingaan op de vraag of, en zo ja, in welke mate sprake is van verbondenheid met de rechtssfeer van het aangezochte gerecht. Dit blijkt ook uit, onder meer, de hiervoor reeds aangehaalde jurisprudentie van het HvJ (‘Marinari’ en ‘Zuid Chemie’).

4.14 Zoals hiervoor onder 4.3 overwogen heeft [geïntimeerde sub 1] gesteld dat de grondslag van de vordering van Universal Music jegens hem niet betreft een ‘onrechtmatige daad’ als bedoeld in artikel 6 Rv en/of artikel 5 lid 3 van de EEX-Vo. [geïntimeerde sub 4] heeft, zoals overwogen in 4.4, betwist dat de schade waarvan Universal Music vergoeding vordert initiële schade is. Gelet op het voorgaande kan de juistheid van beide stellingen in het midden blijven, nu de Nederlandse rechter naar het oordeel van het hof in dit geval hoe dan ook geen bevoegdheid toekomt, ook wanneer de grondslag van de vordering van Universal Music jegens alle partijen zou vallen onder de verdragsautonome uitleg van het begrip ‘onrechtmatige daad’ en ook wanneer Universal Music zou moeten worden gevolgd in haar standpunt dat de schade waarvan zij vergoeding vordert de enige en initiële schade is van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.

4.15 Het voorgaande brengt eveneens met zich, dat het hof niet toekomt aan de stelling van [geïntimeerde sub 1] dat Universal Music onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 7 lid 1 Rv. Voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij pluraliteit van gedaagden is immers vereist dat jegens minimaal één van de gedaagden aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, hetgeen in het onderhavige geschil naar het oordeel van het hof niet het geval is.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.16 De voorwaarde waaronder de grief in het incidenteel hoger beroep werd ingesteld is niet vervuld, zodat deze geen verdere behandeling behoeft.

5. Slotsom 5.1 De grieven in het principaal hoger beroep falen en de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, is niet vervuld. Het bestreden vonnis dient dus te worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Universal Music in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € -- griffierecht € 1.888,-

37

totaal verschotten € 1.888,- , en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x tarief VIII € 13.740,De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € -- griffierecht € 1.888,totaal verschotten € 1.888,- , en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: 3 punten x tarief VIII € 13.740,De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] zullen worden vastgesteld op: nihil.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 27 mei 2009; veroordeelt Universal Music in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] vastgesteld op € 1.888,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] vastgesteld op € 1.888,- voor verschotten en op € 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] op nihil; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, B.J. Lenselink en D. Aarts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.

38

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 11 april 2013 (*)

„Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikelen 1, lid 1, en 6, punt 1 – Begrip ‚burgerlijke en handelszaken’ – Onverschuldigde betaling door overheidslichaam – Terugvordering van betaling in gerechtelijke procedure – Bepaling forum connexitatis – Nauwe band tussen vorderingen – Verweerder met woonplaats in derde staat”

In zaak C-645/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 18 november 2011, ingekomen bij het Hof op 16 december 2011, in de procedure Land Berlin tegen Ellen Mirjam Sapir, Michael J. Busse, Mirjam M. Birgansky, Gideon Rumney, Benjamin Ben-Zadok, Hedda Brown, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, E. Jarašiūnas, A. Ó Caoimh, C. Toader (rapporteur) en C. G. Fernlund, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: de Duitse regering, vertegenwoordigd door K. Petersen als gemachtigde, de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes en S. Nunes de Almeida als gemachtigden, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Wilderspin en W. Bogensberger als gemachtigden,

39

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 november 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, lid 1, en 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen het Land Berlin en Sapir, Busse, Birgansky, Rumney, Ben-Zadok, Brown en vijf andere personen, over de terugbetaling van een abusievelijk te veel betaald bedrag na een bestuurlijke procedure tot herstel van de schade die is veroorzaakt door het verlies van een stuk grond tijdens de vervolgingen onder het naziregime.

Toepasselijke bepalingen Unierecht Verordening nr. 44/2001

3

De punten 7 tot en met 9 en 11 van de considerans van verordening nr. 44/2001 zijn aldus verwoord: „(7)

Het is van belang dat alle belangrijke burgerlijke en handelszaken onder de werkingssfeer van deze verordening worden gebracht, met uitzondering van bepaalde duidelijk omschreven aangelegenheden.

(8)

De zaken waarin deze verordening wordt toegepast moeten een aanknopingspunt hebben met het grondgebied van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is. De gemeenschappelijke regels inzake rechterlijke bevoegdheid moeten derhalve in beginsel van toepassing zijn wanneer de verweerder woonplaats in een van die lidstaten heeft.

(9)

Ten aanzien van verweerders die geen woonplaats in een lidstaat hebben, gelden als regel de nationale bevoegdheidsregels die worden toegepast op het grondgebied van de lidstaat van het gerecht waarbij de zaak is aangebracht, en voor verweerders met woonplaats in een lidstaat waarvoor deze verordening niet verbindend is, blijft het [Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32; hierna: ,Executieverdrag’)] gelden.

[...]

(11)

De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen

40

een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.”

4

Artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 toepassingsgebied van deze verordening als volgt:

definieert

het

materiële

„Deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratief-rechtelijke zaken.”

5

6

De algemene bevoegdheidsregels voor vorderingen ingesteld tegen hen die woonplaats hebben op het grondgebied van de Europese Unie zijn neergelegd in de artikelen 2 en 3 van deze verordening, die zijn opgenomen in afdeling 1 van hoofdstuk II ervan, getiteld „Algemene bepalingen”.

Artikel 2, lid 1, van deze verordening luidt: „Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.”

7

Artikel 3, lid 1, van deze verordening bepaalt: „Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.”

8

Met betrekking tot vorderingen die zijn ingesteld tegen hen die woonplaats hebben op het grondgebied van een derde staat, bepaalt artikel 4, lid 1, van verordening nr. 44/2001, dat eveneens is opgenomen in afdeling 1 van hoofdstuk II van deze verordening: „Indien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, wordt de bevoegdheid in elke lidstaat geregeld door de wetgeving van die lidstaat, onverminderd de artikelen 22 en 23.”

9

De artikelen 5 en 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001, die zijn opgenomen in afdeling 2 van hoofdstuk II ervan, getiteld „Bijzondere bevoegdheid” luiden als volgt: „Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: [...]” „Deze persoon kan ook worden opgeroepen: 1)

indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”.

Duits recht

41

10

In het hoofdgeding zijn de bepalingen van het Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (wet inzake onopgeloste vermogenskwesties; hierna: „Vermögensgesetz”) en het Gesetz über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz (wet inzake de prioriteit van investeringen bij restitutieaanspraken op grond van het Vermögensgesetz; hierna: „Investitionsvorranggesetz”) van toepassing.

11

De werkingssfeer van het Vermögensgesetz wordt in § 1, leden 1 en 6, ervan als volgt omschreven: „Deze wet bevat een regeling voor vermogensrechtelijke aanspraken op vermogenbestanddelen die [...] zonder enige schadeloosstelling zijn onteigend en genationaliseerd [...] [...]

Deze wet dient mutatis mutandis te worden toegepast op vermogensrechtelijke aanspraken van burgers en organisaties die in de periode van 30 januari 1933 tot 8 mei 1945 op racistische, politieke, religieuze of levensbeschouwelijke gronden werden vervolgd en daarom hun vermogen door gedwongen verkoop, onteigening dan wel anderszins zijn kwijtgeraakt. [...]”

12

§ 3, lid 1, van het Vermögensgesetz bepaalt met betrekking tot de restitutie van vermogensbestanddelen: „Vermogensbestanddelen ten aanzien waarvan de in § 1 bedoelde maatregelen zijn toegepast en die zijn genationaliseerd dan wel aan derden zijn verkocht, moeten desgevraagd aan de rechthebbenden worden teruggeven, voor zover dit niet [...] is uitgesloten. [...]”

13

Om te voorkomen dat deze rechten niet meer met vrucht geldend kunnen worden gemaakt doordat het betrokken vermogensbestanddeel te goeder trouw en vrij van lasten is verkregen, is bij § 3, lid 3, van het Vermögensgesetz een verbod neergelegd om stukken grond te vervreemden waarvoor een verzoek tot restitutie krachtens deze wet is ingediend.

14

Het Investitionsvorranggesetz behelst een uitzondering op deze beginselen opdat de nodige investeringen in de nieuwe deelstaten niet onmogelijk worden gemaakt door het verbod, stukken grond waarvoor een verzoek tot restitutie krachtens het Vermögensgesetz is ingediend, aan een investeerder te verkopen.

15

§ 1, van het Investitionsvorranggesetz bepaalt aldus: „Stukken grond [...] die het voorwerp van restitutieaanspraken op grond van het Vermögensgesetz zijn of kunnen zijn, mogen overeenkomstig onderstaande bepalingen geheel dan wel ten dele voor investeringsdoeleinden worden gebruikt.

De rechthebbende wordt dan overeenkomstig deze wet gecompenseerd.”

16

Volgens § 16, lid 1, van het Investitionsvorranggesetz kan elke rechthebbende, „[i]ndien [...] restitutie van het vermogensbestanddeel niet mogelijk is, [...] nadat is vastgesteld of aangetoond dat zijn aanspraak gegrond is [...], betaling vorderen van een geldbedrag ter hoogte van de volledige verkoopopbrengst van het betrokken vermogensbestanddeel. Over deze aanspraak moet [...] worden beslist bij beschikking van het Amt of het Landesamt zur Regelung offener Vermögensfragen. Indien geen opbrengst is verkregen [...] [of] indien deze lager is dan de marktwaarde van het vermogensbestanddeel op het moment waarop

42

genoemde beschikking uitvoerbaar wordt, [...] kan de rechthebbende binnen een termijn van een jaar [...] bij de rechter een vordering tot betaling van de marktwaarde instellen”.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 17

Julius Busse was eigenaar van een stuk grond in het gebied dat voorheen tot Oost-Berlijn behoorde. Ten tijde van het Derde Rijk werd hij door het naziregime vervolgd en in 1938 moest hij zijn perceel aan een derde verkopen. Het stuk grond werd later door de Duitse Democratische Republiek onteigend en in het kader van een herverkaveling samengevoegd met andere aan die Staat toebehorende percelen. Het aldus gevormde perceel werd na de Duitse hereniging gedeeld eigendom van het Land Berlin en de Bondsrepubliek Duitsland.

18

Op 5 september 1990 hebben de eerste tot en met de tiende verweerder in het hoofdgeding (van wie Sapir, Birgansky, Rumney en Ben-Zadok woonachtig zijn in Israël, Busse in het Verenigd Koninkrijk woont en Brown in Spanje), als rechtsopvolgers van de oorspronkelijke eigenaar, krachtens het Vermögensgesetz verzocht om restitutie van het vroeger aan hem behorende deel van dat perceel.

19

In 1997 hebben het Land Berlin en de Bondsrepubliek Duitsland gebruikgemaakt van de bepalingen van § 1 Investitionsvorrangsgesetz en het door de genoemde herverkaveling gevormde perceel in zijn geheel aan een investeerder verkocht.

20

Na de verkoop heeft de bevoegde instantie vastgesteld dat de eerste tot en met de tiende verweerder in het hoofdgeding naar nationaal recht het stuk grond niet konden revindiceren, maar recht hadden op het deel van de verkoopopbrengst dat correspondeerde met het aandeel van dat stuk grond in het verkochte perceel, of op de marktwaarde van het stuk grond. Die instantie heeft het Land Berlin, verzoeker in het hoofdgeding, opgedragen om aan de eerste tot en met de tiende verweerder in het hoofdgeding dat deel van de verkoopopbrengst uit te keren dat correspondeerde met het aandeel van het aan Busse toebehorende stuk grond in het perceel.

21

Bij die uitbetaling heeft het Land Berlin, dat tevens optrad voor de Bondsrepubliek Duitsland, een fout gemaakt. Het heeft namelijk abusievelijk het volledige verkoopbedrag overgemaakt aan de met de vertegenwoordiging van de eerste tot en met de tiende verweerder in het hoofdgeding belaste advocaat, die het bedrag vervolgens onder zijn cliënten heeft verdeeld.

22

In het hoofdgeding vordert het Land Berlin van verweerders terugbetaling van het te veel betaalde bedrag, dat volgens zijn berekeningen ongeveer 2,5 miljoen EUR bedraagt. Het heeft de eerste tot en met de tiende verweerder, in hun hoedanigheid van rechtsopvolgers van Busse, voor het Landgericht Berlin gedaagd op grond van ongerechtvaardigde verrijking, alsook de elfde verweerder in het hoofdgeding, de advocaat belast met hun vertegenwoordiging, die wordt verweten onrechtmatig te hebben gehandeld.

23

De verweerders in het hoofdgeding hebben aangevoerd dat het Landgericht Berlin geen internationale bevoegdheid had om uitspraak te doen jegens de verweerders in het hoofdgeding met woonplaats in het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Israël, namelijk Sapir, Busse, Birgansky, Rumney, Ben-Zadok en Brown.

24

Zij stellen bovendien dat zij betaling van een hoger bedrag dan het betrokken deel van de verkoopopbrengst kunnen vorderen, aangezien die opbrengst onder de

43

marktwaarde ligt van het perceel dat aan Busse toebehoorde. Derhalve menen zij dat het beroep iedere grond mist.

25

Het Landgericht Berlin heeft de eis van het land Berlin bij deelvonnis nietontvankelijk verklaard jegens de verweerders in het hoofdgeding met woonplaats in het Verenigd Koninkrijk, Spanje en Israël. Het door het Land Berlin ingestelde hoger beroep is eveneens verworpen.

26

De appelrechter was namelijk van oordeel dat de Duitse rechter niet internationaal bevoegd is voor de vordering jegens Sapir, Busse, Birgansky, Rumney, Ben-Zadok en Brown. Volgens deze rechter gaat het hier niet om een burgerlijke zaak in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001, maar om een publiekrechtelijke zaak, waarvoor deze verordening niet geldt.

27

Met zijn beroep in „Revision” wil verzoeker in het hoofdgeding bereiken dat het Landgericht Berlin zich ook ten aanzien van die verweerders in het hoofdgeding ten gronde over de zaak uitspreekt.

28

Daarop heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Is de terugvordering van een onverschuldigde betaling ook een burgerlijke zaak in de zin van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001, indien een Duitse deelstaat door een overheidsinstantie is gelast om bij wijze van schadeloosstelling een deel van de verkoopopbrengst van een stuk grond aan de benadeelde uit te keren, maar in plaats daarvan abusievelijk het volledige verkoopbedrag aan hem overmaakt?

2)

Bestaat de volgens artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 vereiste nauwe band tussen meerdere vorderingen ook als de verweerders ruimere vergoedingsaanspraken doen gelden, ten aanzien waarvan slechts op uniforme wijze kan worden beslist?

3)

Geldt artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 ook ten aanzien van verweerders die geen woonplaats in de Europese Unie hebben? Zo ja, is dit ook het geval indien in de woonstaat van de verweerder op grond van bilaterale overeenkomsten met de staat waar de beslissing is gegeven, de erkenning van die beslissing wegens onbevoegdheid zou kunnen worden geweigerd?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 29

Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de terugvordering van een onverschuldigd betaald bedrag door een overheidslichaam dat door een instantie opgericht bij een wet tot herstel van de vervolgingen van een totalitair regime is gelast om bij wijze van schadeloosstelling een deel van de verkoopopbrengst van een stuk grond aan een benadeelde uit te keren, maar in plaats daarvan abusievelijk het volledige verkoopbedrag aan hem overmaakt en vervolgens in een gerechtelijke procedure het onverschuldigd betaalde bedrag terugvordert, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” valt.

44

30

Het Bundesgerichtshof vermeldt in zijn verwijzingsbeslissing dat op verschillende punten twijfels rijzen. Enerzijds gaat het volgens deze rechter om terugbetaling van een geldbedrag dat het Land Berlin abusievelijk aan verweerders in het hoofdgeding heeft overgemaakt. Deze terugbetaling richt zich naar de bepaling betreffende de teruggave bij ongerechtvaardigde verrijking, die in het Duitse recht is geregeld in § 812, lid 1, Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: „BGB”) en iedere ontvanger van een onverschuldigde betaling verplicht tot teruggave ervan.

Anderzijds was de aanleiding voor de betaling geen privaatrechtelijke rechtshandeling van het Land Berlin, maar een administratieve procedure.

31

Vooraf dient in herinnering te worden gebracht dat, voor zover verordening nr. 44/2001 voortaan in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het Executieverdrag, de door het Hof verstrekte uitlegging met betrekking tot dit verdrag ook geldt voor de verordening, wanneer de bepalingen van deze laatste en die van het Executieverdrag als gelijkwaardig kunnen worden aangemerkt (zie onder meer arrest van 18 oktober 2011, Realchemie Nederland, C-406/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001, net als die van het Executieverdrag, beperkt is tot „burgerlijke en handelszaken”. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat dit toepassingsgebied in wezen wordt afgebakend aan de hand van factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de tussen de procespartijen bestaande rechtsbetrekkingen of van het voorwerp van het geschil (zie onder meer arrest van 15 februari 2007, Lechouritou e.a., C-292/05, Jurispr. blz. I-1519, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33

Zo heeft het Hof geoordeeld dat bepaalde geschillen tussen een overheidsinstantie en een particulier weliswaar onder het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 kunnen vallen, doch dat dit anders is wanneer de overheidsinstantie krachtens overheidsbevoegdheid handelt (zie in die zin onder meer arresten van 28 april 2009, Apostolides, C-420/07, Jurispr. blz. I-3571, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 juli 2012, Mahamdia, C-154/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56).

34

Om vast te stellen of zulks in een geschil als het hoofdgeding het geval is, is het dus noodzakelijk, de grondslag en de wijze van instellen van de vordering te onderzoeken (zie in die zin arresten van 14 november 2002, Baten, C-271/00, Jurispr. blz. I-10489, punt 31, en 15 mei 2003, Préservatrice foncière TIARD, C-266/01, Jurispr. blz. I-4867, punt 23).

35

Zoals de verwijzende rechter benadrukt, is het recht op schadeloosstelling dat aan de vordering in het hoofdgeding ten grondslag ligt, gegrond op nationale bepalingen, in dit geval het Vermögensgesetz en het Investitionsvorranggesetz betreffende de schadeloosstelling van slachtoffers van het naziregime, die voor iedere eigenaar van een met restitutieaanspraken belast stuk grond gelijk zijn. Zij leggen namelijk dezelfde verplichting tot schadeloosstelling op, ongeacht of deze eigenaar een particulier dan wel een overheidslichaam is.

36

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat de administratieve procedure tot schadeloosstelling van de benadeelden voor elke eigenaar, ongeacht diens hoedanigheid, gelijk is. Bovendien geniet een eigenaar, ongeacht of hij een particulier of een overheidslichaam is, in het kader van deze procedure geen bijzondere beslissingsvoorrechten bij de vaststelling van het recht op restitutie van de benadeelde.

45

37

Overigens moet worden opgemerkt dat het hoofdgeding betrekking heeft op de terugvordering van een bedrag dat het Land Berlin abusievelijk te veel heeft betaald bij de tenuitvoerlegging van de rechten op betaling van benadeelden.

Enerzijds maakt de terugbetaling van dat teveel geen deel uit van de administratieve procedure die in het Vermögensgesetz en het Investitionsvorranggesetz is neergelegd. Anderzijds moet de eigenaar, ongeacht of het gaat om een overheidslichaam of een particulier, met het oog op de terugvordering van het te veel betaalde, de benadeelden oproepen voor de civiele rechter. Voorts heeft deze terugbetaling de bepalingen van § 812, lid 1, BGB over de teruggave bij ongerechtvaardigde verrijking als rechtsgrondslag.

38

Gelet op de bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de terugvordering van een onverschuldigd betaald bedrag door een overheidslichaam dat door een instantie opgericht bij een wet tot herstel van de vervolgingen van een totalitair regime is gelast om bij wijze van schadeloosstelling een deel van de verkoopopbrengst van een stuk grond aan een benadeelde uit te keren, maar in plaats daarvan abusievelijk het volledige verkoopbedrag aan hem overmaakt en vervolgens in een gerechtelijke procedure het onverschuldigd betaalde bedrag terugvordert, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken” valt.

De tweede vraag

39

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat er een nauwe band in de zin van die bepaling bestaat tussen vorderingen jegens meerdere verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van andere lidstaten indien deze verweerders, in omstandigheden als in het hoofdgeding, ruimere vergoedingsaanspraken doen gelden, waarover op uniforme wijze moet worden beslist.

40

Volgens de bevoegdheidsregel van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 kan een verweerder, indien er meer dan één verweerder is, worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven (zie arrest van 1 december 2011, Painer, C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73).

41

Deze bijzondere regel, waarmee wordt afgeweken van de in artikel 2 van de verordening neergelegde beginselbevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verweerder, moet eng worden uitgelegd. Die uitlegging mag zich enkel uitstrekken tot de in die verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen (zie arrest Painer, reeds aangehaald, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42

Voor de toepassing van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001, moet worden nagegaan of er tussen de verschillende vorderingen die door dezelfde verzoeker tegen meerdere verweerders zijn ingesteld, zodanige samenhang bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven (zie arrest van 11 oktober 2007, Freeport, C-98/06, Jurispr. blz. I-8319, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43

Aangaande die samenhang heeft het Hof geoordeeld dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig kunnen worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting

46

van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens (zie arresten Freeport, reeds aangehaald, punt 40, en Painer, reeds aangehaald, punt 79).

44

Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat uit de bewoordingen van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 niet blijkt dat voor de toepassing van deze bepaling mede de voorwaarde geldt dat de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben. Overeenstemming van rechtsgrondslag is slechts één van de relevante factoren (zie arrest Painer, reeds aangehaald, punten 76 en 80).

45

In casu ligt zowel aan de in het hoofdgeding ingestelde vorderingen, die gebaseerd zijn op ongerechtvaardigde verrijking en, wat de elfde verweerder betreft, op onrechtmatige daad, als aan de ruimere vergoedingsaanspraken die de eerste tot en met de tiende verweerder daartegen aanvoeren, dezelfde situatie, feitelijk en rechtens, ten grondslag, namelijk het recht op schadeloosstelling van de eerste tot en met de tiende verweerder in het hoofdgeding krachtens het Vermögensgesetz en het Investitionsvorranggesetz, en het litigieuze bedrag dat het Land Berlin abusievelijk aan deze verweerders heeft overgemaakt.

46

Zoals de Duitse regering heeft benadrukt, komen bovendien als rechtsgrond voor het bedrag dat verweerders in het hoofdgeding te veel hebben ontvangen, uitsluitend het Vermögensgesetz en het Investitionsvorrangsgesetz in aanmerking, hetgeen voor alle verweerders een beoordeling naar dezelfde situatie, feitelijk en rechtens, vergt. Bovendien gaat de beoordeling van de rechtsgrondslag van het verweer inzake de ruimere vergoedingsaanspraken vooraf aan de behandeling van de vorderingen in het hoofdgeding; de gegrondheid van die vorderingen is namelijk afhankelijk van de vraag of verweerders al dan niet recht hebben op een deze ruimere schadeloosstelling.

47

Dat verzoeker zich jegens de elfde verweerder in het hoofdgeding op een andere rechtsgrondslag beroept dan in de vordering jegens de eerste tot en met de tiende verweerder, doet aan deze eenheid niet af. Zoals de advocaat-generaal in punt 99 van haar conclusie heeft onderstreept, wordt met de in het hoofdgeding ingestelde vorderingen uiteindelijk hetzelfde beoogd, namelijk terugbetaling van het bedrag dat abusievelijk onverschuldigd is betaald.

48

Gelet op het bovenstaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat een nauwe band in de zin van deze bepaling bestaat tussen de vorderingen jegens meerdere verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van andere lidstaten ingeval deze verweerders, in omstandigheden als in het hoofdgeding, ruimere vergoedingsaanspraken doen gelden, waarover op uniforme wijze moet worden beslist.

De derde vraag

49

Met het eerste onderdeel van zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het ook geldt ten aanzien van verweerders die geen woonplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben wanneer deze zijn gedagvaard in een zaak tegen meerdere verweerders onder wie ook personen met woonplaats in de Unie.

50

Om te beginnen moet worden benadrukt dat deze derde vraag betrekking heeft op Sapir, Birgansky, Rumney en Ben-Zadok, die woonplaats hebben in Israël.

47

51

Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet derhalve worden vastgesteld of voor de toepassing van verordening nr. 44/2001 voorwaarde is dat de medeverweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een andere lidstaat.

52

Daartoe moet ten eerste worden geconstateerd dat uit de aanhef van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 volgt dat dit artikel voor de vraag op welke personen het van toepassing is, moet worden gelezen in samenhang met artikel 5 van deze verordening. Daarin wordt uitdrukkelijk verwezen naar verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van de Unie.

53

Ten tweede is artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 volgens vaste rechtspraak een bijzondere regel die strikt moet worden uitgelegd, in die zin dat de uitlegging niet verder mag gaan dan de door de verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen (zie in die zin arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54

Ten derde dient erop te worden gewezen dat artikel 4, lid 1, van verordening nr. 44/2001 een uitdrukkelijke bepaling bevat die het vraagstuk van personen die geen woonplaats hebben op het grondgebied van de Unie, uitputtend regelt.

Overeenkomstig punt 9 van de considerans van die verordening wordt de bevoegdheid ten aanzien van deze verweerders in elke lidstaat door de nationale wetgeving geregeld, onverminderd de artikelen 22 en 23 van de verordening. In casu staat echter vast dat geen van deze bepalingen, die respectievelijk betrekking hebben op de exclusieve bevoegdheid in enkele uitputtend opgesomde situaties en op een door partijen aangewezen bevoegd gerecht, op het hoofdgeding van toepassing is.

55

Daaruit volgt dat een medeverweerder zijn woonplaats op het grondgebied van een lidstaat moet hebben om hem krachtens artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 te kunnen oproepen voor een gerecht van een andere lidstaat.

56

In die omstandigheden moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het geen toepassing vindt ten aanzien van verweerders die geen woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat wanneer deze zijn gedagvaard in een zaak tegen meerdere verweerders onder wie ook personen met woonplaats in de Unie.

57

Gelet op het ontkennende antwoord op het eerste onderdeel van de derde vraag hoeft het tweede onderdeel van deze vraag niet te worden beantwoord. Uit het verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing komt immers naar voren dat deze deelvraag enkel is gesteld voor het geval de vraag of artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 van toepassing is op verweerders die hun woonplaats niet op het grondgebied van de Unie hebben, bevestigend wordt beantwoord.

Kosten

58

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht:

48

1)

Artikel 1, lid 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat de terugvordering van een onverschuldigd betaald bedrag door een overheidslichaam dat door een instantie opgericht bij een wet tot herstel van de vervolgingen van een totalitair regime is gelast om bij wijze van schadeloosstelling een deel van de verkoopopbrengst van een stuk grond aan een benadeelde uit te keren, maar in plaats daarvan abusievelijk het volledige verkoopbedrag aan hem overmaakt en vervolgens in een gerechtelijke procedure het onverschuldigd betaalde bedrag terugvordert, onder het begrip „burgerlijke en handelszaken� valt.

2)

Artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat een nauwe band in de zin van deze bepaling bestaat tussen de vorderingen jegens meerdere verweerders die woonplaats hebben op het grondgebied van andere lidstaten ingeval deze verweerders, in omstandigheden als in het hoofdgeding, ruimere vergoedingsaanspraken doen gelden, waarover op uniforme wijze moet worden beslist.

3)

Artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het geen toepassing vindt ten aanzien van verweerders die geen woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat wanneer deze zijn gedagvaard in een zaak tegen meerdere verweerders onder wie ook personen met woonplaats in de Europese Unie.

ondertekeningen

49

LJN: BV1522, Hoge Raad , 10/03865 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Documentair krediet. Toepasselijk recht. Oordeel dat uit acceptatie wissels volgt dat bank deze in overeenstemming heeft bevonden met voorwaarden documentair krediet, de verschuldigdheid van de bedragen onder het accreditief heeft erkend en dat voorgeschreven documenten tijdig en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk. Uitleg dat Letters of Credit geen acceptatieaccreditieven behelzen, niet onjuist of onbegrijpelijk. Oordeel dat openende bank in rechtsverhouding met begunstigde de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, niet onjuist, ook niet nu prestatie bestaat in uitbetalen geldbedrag.

Kennelijk oordeel dat overeenkomst niet nauwer is verbonden met ander land, voldoende gemotiveerd. Over juistheid toepassing Iraaks recht kan in cassatie niet worden geklaagd; art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Vindplaats(en): JOR 2012, 218 m. nt. mr. C.G. van der Plas NJ 2013, 235 m. nt. Th.M. de Boer NJB 2012, 980 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 535 SES 2012, 93

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/03865 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De rechtspersoon naar Irakees recht AL RAFIDAIN BANK , gevestigd te Bagdad, Irak, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen SOLVOCHEM HOLLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rafidain Bank en Solvochem.

1. Het geding in feitelijke instanties

50

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 319196/HA ZA 05-1837 van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2005 en 4 juni 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.584/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 25 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Rafidain Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Solvochem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Rafidain Bank toegelicht door mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam, en voor Solvochem door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

Mr. Van Galen voornoemd heeft namens Rafidain Bank bij brief van 2 februari 2012 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Solvochem heeft dat gedaan bij brief van 3 februari 2012.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. In opdracht van laatstgenoemde heeft Rafidain Bank door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C's) onherroepelijk documentair krediet geopend ten behoeve van Solvochem. Daarbij is ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) opgetreden als adviserende bank. De aanbiedingsbrieven van de L/C's bepalen dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Op de L/C's zijn de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (1983 Revision), International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400) van toepassing verklaard. Ter zake van drie van de vier L/C's heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd. Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C's.

3.2 Solvochem vordert in dit geding betaling van USD 731.089,60 en â‚Ź 46.438,-- met rente en kosten. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C's zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en omdat de vorderingen bovendien zijn verjaard.

De rechtbank heeft aanvankelijk Rafidain Bank bij verstek veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen, maar na verzet van Rafidain Bank de vordering alsnog geheel afgewezen. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de vordering van Solvochem met betrekking tot drie van de vier L/C's toewijsbaar is en Rafidain Bank veroordeeld tot betaling van USD 557.938,80 en â‚Ź 46.438,-- vermeerderd met rente.

3.3 Met betrekking tot deze drie L/C's (de vierde L/C speelt in cassatie geen rol meer) overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. (a) Solvochem heeft de onder deze drie L/C's voorgeschreven wissels getrokken. Uit de hiervoor in 3.1 genoemde brief van 7 december 1987 blijkt dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's heeft erkend.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat Solvochem de onder die L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd, althans dat Rafidain Bank zich niet op het tegendeel kan beroepen. (rov. 4.7 - 4.11). (b) Het betoog van Rafidain Bank dat de vordering van Solvochem onder de L/C's een

51

zuivere wisselvordering is, die op grond van het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag) wordt beheerst door Nederlands recht, kan niet als juist worden aanvaard. De verhouding tussen Solvochem als trekker van de wissel en Rafidain Bank als betrokkene wordt beheerst door de vordering van Solvochem op Rafidain Bank uit hoofde van de desbetreffende L/C, nu de vordering immers gebaseerd is op het door Rafidain Bank onder de L/C gestelde krediet.

De wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C, maar zij vormt niet de grondslag van de door Solvochem gevorderde betaling; die is telkens de L/C. Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4 lid 1 en 2 EVO bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15). (c) Solvochem heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar vordering wordt beheerst door de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code. Rafidain Bank heeft daar onvoldoende tegen ingebracht met de niet gemotiveerde stelling dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door een specifieke korte verjaringstermijn van de Iraakse Commercial Code. Zij heeft verzuimd de door haar bedoelde wettekst in het geding te brengen, terwijl ook anderszins niet is gesteld of gebleken wat de voorwaarden zijn voor toepasselijkheid van bedoelde kortere verjaringstermijn of zelfs maar wat de duur is van die termijn. Nu Rafidain Bank niet betwist dat de vordering van Solvochem onder de L/C's met inachtneming van een verjaringstermijn van vijftien jaar niet is verjaard, moet het verjaringsverweer van Rafidain Bank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. (rov. 4.16) 3.4.1 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven oordelen.

3.4.2 Betoogd wordt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stellingen van Rafidain Bank dat de getrokken wissels niet door Solvochem zijn ondertekend, zodat zij op grond van art. 100 en 101 K. niet als wissels kunnen gelden (onderdeel 1.1), en dat de acceptatie door Rafidain Bank niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien, zodat ingevolge art. 124 K. geen sprake is van rechtsgeldige acceptatie (onderdeel 1.2).

3.4.3 Het hof heeft, mede blijkens rov. 4.18, tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen Solvochem en Rafidain Bank wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Iraaks recht. De tegen de toepasselijkheid van Iraaks recht gerichte klachten van de onderdelen 3 - 5 zijn, zoals hierna zal blijken, ongegrond. Gelet daarop kan het beroep van Rafidain Bank op de art. 100, 101 en 124 K. niet tot cassatie leiden.

Het uitgangspunt van onderdeel 1 dat, in ieder geval voor zover het om de door Solvochem getrokken wissels gaat, op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands wisselrecht van toepassing is, mist immers feitelijke grondslag aangezien dat noch in de L/C's is bepaald noch uit de UCP 400 voortvloeit. Nu art. 15 UCP 400 bepaalt dat banken 'must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit', ligt in het oordeel van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dan ook.

3.4.4 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de L/C's waren verstreken en dat uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie kan worden getrokken dan dat Rafidain Bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder - uitsluitend - de wissels.

52

Bij de beoordeling van deze klacht is in de eerste plaats van belang dat Solvochem in haar memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken, had betoogd dat de in de L/C's genoemde vervaldata door Rafidain Bank waren verlengd en dat de wissels zijn getrokken voordat de aldus verlengde vervaldata waren verstreken. Voorts bepaalt art.

16, onder e, UCP 400 dat de openende bank, indien zij heeft nagelaten op de voet van art. 16, onder c of d, de documenten te onderzoeken of gespecificeerd mede te delen op grond waarvan zij de documenten weigert, niet meer als verweer kan voeren dat de documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet. Gelet op dit een en ander is het oordeel van het hof dat uit de acceptatie van de wissels door Rafidain Bank volgt dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's heeft erkend en dat de onder die L/C's voorgeschreven documenten tijdig (dus voor de vervaldata) en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Daarom kunnen de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3, dat reeds vervallen L/C's niet kunnen herleven door acceptatie van de wissels en dat Solvochem niet op grond van het accepteren van de wissels door Rafidain Bank gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de L/C's zouden herleven of werden verlengd, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Naar het oordeel van het hof waren de wissels immers tijdig, dus voor de vervaldata van de L/C's, aangeboden, zodat er geen sprake was van een vervallen en herleven van de L/C's, terwijl voorts de verlenging van de vervaldata door het hof niet is gebaseerd op aan de brief van 7 december 1987 ontleend vertrouwen van Solvochem, maar die brief naar het kennelijke oordeel van het hof juist overeenstemde met de door Solvochem gestelde en met andere bewijsstukken onderbouwde verlenging van de vervaldata.

3.5.1 De onderdelen 3 - 5 keren zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen, waarin het hof tot de conclusie komt dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door Iraaks recht.

3.5.2 Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof miskend dat sprake is van acceptatieaccreditieven, zodat de wissel niet alleen bewijs vormt van verschuldigdheid maar juist de grondslag oplevert voor de betalingsverplichting van Rafidain Bank. De vordering van Solvochem is dan ook niet gebaseerd op de L/C's maar op de wisselverhouding. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 3.2 dat het hof art. 4 van het Geneefs Wisselverdrag heeft geschonden.

Onderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof over de wisselverhouding tussen partijen onvoldoende is gemotiveerd.

Het oordeel van het hof dat de door Solvochem over te leggen wissels niet de grondslag van de vordering vormen en dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door de L/C's, berust op zijn uitleg van die L/C's. Naar zijn kennelijke oordeel behelzen de L/C's geen acceptatieaccreditieven uit hoofde waarvan, na acceptatie van de overgelegde wissels, een wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen ontstaat, maar dient overlegging van de wissels slechts ertoe om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C's. Die uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 3.3 genoemde omstandigheden.

Hierop stuit onderdeel 3 in zijn geheel af.

3.5.3 Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen sprake is van een wisselrechtelijke verhouding, bouwen zij voort op onderdeel 3 en delen zij in het lot daarvan.

3.5.4 Onderdeel 5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's de kenmerkende prestatie is en dat de L/C's daarom ingevolge art. 4 EVO worden beheerst door Iraaks recht.

Nu daartegen in cassatie niet is opgekomen, moet tot uitgangspunt dienen dat de vraag naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van art. 4 EVO. Bij

53

gebreke van een rechtskeuze worden de verbintenissen uit een overeenkomst ingevolge art. 4 lid 1 beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is, terwijl ingevolge art. 4 lid 2 de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (voor zover thans van belang:) haar hoofdbestuur heeft. Anders dan onderdeel 5.1 betoogt, geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de openende bank en de begunstigde aan de orde is.

Voorts heeft het hof niet, zoals de onderdelen 5.1 - 5.3 aanvoeren, miskend dat de omstandigheden van het geval ingevolge art. 4 lid 5 EVO kunnen meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het in lid 2 bedoelde vermoeden meebrengt. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met dat andere land (vgl. HvJEU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 5.2 genoemde stellingen van Rafidain Bank.

Onderdeel 5 faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 6, dat is gericht tegen de hiervoor n 3.3 onder (c) weergegeven oordelen, neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag welke regels gelden onder een buitenlands rechtsstelsel niet een feitelijke vraag is die valt onder het bereik van art. 149 Rv., maar een rechtsvraag waarbij de rechter ingevolge art. 25 Rv., dat evenzeer van toepassing is op buitenlands recht, ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het naar Iraaks recht, zoals door Solvochem was bepleit, de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code van toepassing heeft geacht, en niet, zoals door Rafidain Bank was bepleit, een specifieke kortere verjaringstermijn zoals neergelegd in de Iraakse Commercial Code, en voorts dat het verjaringsverweer van Rafidain Bank in het licht van die algemene verjaringstermijn van vijftien jaar als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.

Over de juistheid van het oordeel dat de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van toepassing is, kan evenwel ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet worden geklaagd. Daarop stuit het onderdeel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rafidain Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Solvochem begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

54

Bedrijfsjuridische berichten, Hof van Justitie opent deur voor forumshoppen bij negatieve verklaring voor recht in onrechtmatige daadszaken Vindplaats:

Bb 2013/25

Auteur:

Mr. J.S. Kooij[1]

Bijgewerkt tot:

11-04-2013

Hof van Justitie opent deur voor forumshoppen bij negatieve verklaring voor recht in onrechtmatige daadszaken Samenvatting (HvJ EU 25 oktober 2012, nr. C-133/11, RAV 2013/13 (Folien Fischer AG en Fofitec AG/Ritrama SpA)) 1.Inleiding Op 25 oktober 2012 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) een uitspraak gedaan over een zogenaamde ‘negatieve verklaring voor recht’ of ‘negatief declaratoire vordering’. Kern van de uitspraak is dat zo’n rechtsvordering, gericht op het ontkennen van aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad in een civiel- of handelsrechtelijk geschil met een internationaal element, onder het bereik valt van de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 onder 3 EEX-verordening. Een aangezochte rechter mag zich zodoende volgens het Hof bevoegd verklaren indien een negatieve verklaring voor recht wordt gevorderd voor een feit dat zich heeft voorgedaan of kan voordoen binnen zijn jurisdictie. Voor de praktijk zou dit kunnen betekenen dat een partij die een vordering uit hoofde van een onrechtmatige daad boven haar hoofd heeft hangen, ruimte heeft om te ‘forumshoppen’. Een eiser kiest het meest geschikte forum uit de verschillende bevoegde gerechten. In deze bijdrage zal ik ingaan op de reikwijdte van het arrest Folien Fischer/Ritrama. Allereerst bespreek ik in alinea 2 en 3 respectievelijk de begrippen ‘negatieve verklaring voor recht’ en ‘forum-shoppen’. Daarna wordt in paragraaf 4 ingegaan op het arrest van het Hof. Vervolgens zal ik in paragraaf 5 de praktijk betekenis van dit arrest belichten. Ik sluit af met een conclusie.

2.Negatieve verklaring voor recht De negatieve verklaring voor recht staat centraal in de uitspraak van het Hof. Door het instellen van een negatieve verklaring voor recht anticipeert de eiser op een dreigende schadeclaim die hem boven het hoofd hangt. Hij stapt proactief naar de rechter en vraagt de rechter vast te stellen dat hij ten aanzien van een bepaalde partij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd. Of zoals het Hof overweegt in r.o. 42: “de bijzonderheid van een negatief declaratoire vordering [bestaat erin] dat de eiser wil doen vaststellen dat de voorwaarden voor de aansprakelijkheid waaraan de verweerder een recht op vergoeding zou ontlenen, niet zijn vervuld”.

De vordering staat tegenover een hypothetische vordering van de wederpartij. Er is zodoende sprake van een omkering van de traditionele procesverhouding bij een vordering uit onrechtmatige daad, aangezien hier de eiser de potentiële schuldenaar van een op een onrechtmatige daad gebaseerde vordering is, terwijl de verweerder de potentiële gelaedeerde is.

3.Forumshoppen Forumshoppen houdt in dat een eiser zelf kan kiezen bij welk gerecht in een bepaalde lidstaat hij zijn zaak aanhangig maakt. Hij wil uiteraard zijn geschil aanhangig maken bij het voor hem meest gunstige forum. Om te kunnen forumshoppen moet een eiser

55

kunnen kiezen tussen verschillende gerechten. In beginsel is op basis van art. 2 EEXverordening het gerecht bevoegd waar de verweerder woonplaats heeft. Daarnaast zijn er in bepaalde gevallen ook alternatieve bevoegdheidsregels, bijvoorbeeld in geval van een onrechtmatige daad. Uit art. 5 onder 3 EEX-verordening volgt dat in geval van een onrechtmatige daad tevens bevoegd is het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Onder deze plaats valt zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (volgens het arrest van het HvJ EG 30 november 1976, nr. C21/76, NJ 1977/494 (Kalimijnen)).

4.Het arrest Folien Fischer/Ritrama Het arrest van het Hof gaat over de vraag of bij een vordering tot verkrijging van een negatieve verklaring voor recht die inhoudt dat een partij niet onrechtmatig heeft gehandeld en zodoende niet aansprakelijk is voor schade, de rechter tevens bevoegdheid toekomt op basis van de alternatieve bevoegdheidsregels die gelden voor de onrechtmatige daad. Hierover was, zo blijkt uit de noot van Strikwerda bij dit arrest (NJ 2013/80), in de literatuur en rechtspraak geen eenduidig standpunt.

Het geschil Aanleiding voor de uitspraak van het Hof is een prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof (Duitsland) in het kader van een geschil tussen enerzijds de in Zwitserland gevestigde ven-nootschappen Folien Fischer AG (hierna: Fischer) en Fofitec AG (hierna: Fofitec), en anderzijds Ritrama SpA (hierna: Ritrama). Ritrama heeft haar maatschappelijke zetel in Italië.

Het achterliggende geschil speelt zich af op het gebied van het octrooirecht. Fischer ontwikkelt, produceert en verkoopt gelamineerde papierwaren en folies. In Duitsland verkoopt zij onder meer dragers voor kaartenformulieren in kettingvorm. Fofitec maakt deel uit van dezelfde groep als Fischer. Fofitec is houder van diverse octrooien op het gebied van gelamineerde papierwaren en folies. Ritrama bevindt zich tevens op de markt van laminaat en veredelde folie. Zij heeft in maart 2007 per brief aan Fischer meegedeeld dat het verkoopbeleid van Fischer en de weigering van Fischer om Ritrama octrooilicenties te verlenen, in strijd zijn met het mededingingsrecht.

Fischer en Fofitec hebben een mogelijke onrechtmatige daadactie van Ritrama niet afgewacht, maar zijn zelf naar de Duitse rechter gestapt. Zij vorderen een negatieve verklaring voor recht, die er in essentie op neerkomt dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ritrama. Vervolgens hebben Ritrama en haar dochteronderneming die onder meer op de Duitse markt opereert, bij de Italiaanse rechter een schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad gevorderd.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de Duitse rechter zich onbevoegd verklaard. Volgens de Duitse rechters komt hen geen internationale bevoegdheid toe op basis van art. 5 onder 3 EEX-verordening. Tegen deze beslissing is door Fischer en Fofitec bij hetBundesgerichtshof ‘revision’ ingesteld. Het Bundesgerichtshof stelt vast dat de vraag of de bevoegdheidsregel van art. 5 onder 3 EEX-verordening ook kan worden toegepast ingeval een potentiële schadeveroorzaker een negatieve verklaring voor recht vordert, zowel in de doctrine als nationale rechtspraak niet eenduidig wordt beantwoord (zie alinea 38 concl. A-G Jääskinen). Het Bundesgerichtshof heeft deze vraag voorgelegd aan het Hof.

56

Daadwerkelijke keuze tussen meerdere gerechten?

De kern van de uitspraak van het Hof is dat een negatief declaratoire vordering in een civiel- of handelsrechtelijk geschil met een internationaal element, onder het bereik valt van de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 onder 3 EEXverordening. De eiser van een negatieve declaratoire vordering heeft zodoende keuze tussen verschillende gerechten; hij kan gaan forumshoppen.

Het oordeel van het Hof staat haaks op de overwegingen van de A-G. De A-G is van mening dat in geval van een negatieve onrechtmatige daadactie de bevoegdheidsregel van art. 5 onder 3 EEX-verordening niet moet worden toegepast, maar alleen de algemene bevoegdheidsregel van art. 2 EEX-verordening geldt. Eén van de argumenten die de A-G aandraagt, is dat de letterlijke lezing van art. 5 onder 3 EEX-verordening geen ruimte toelaat, aangezien het begrip verbintenissen uit onrechtmatige daad ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen. Bij een negatieve verklaring is hier geen sprake van: de aansprakelijkheid wordt juist uitgesloten. Het Hof overweegt daarentegen dat de formulering van art. 5 onder 3 EEX-verordening niet uitsluit dat een negatieve verklaring voor recht daaronder valt.

Het gaat bij de vraag of een rechter bevoegd is volgens het Hof om de vraag of er een nauwe band bestaat tussen de vordering en het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen.

Verder noemt de A-G dat de potentiële schuldeiser in de positie kan worden gebracht dat hij in een procedure belandt op een moment dat hij nog niet het bewijs rond heeft tegen de vermeende schuldenaar. De A-G stelt dat uit de rechtspraak niet blijkt dat de ‘dader’ van een potentieel schadebrengend feit ook zou mogen forumshoppen.

Strikwerda is het in zijn noot bij dit arrest niet eens met dit standpunt van de A-G, aangezien dit indruist tegen het equality of arms-beginsel; procespartijen behoren een gelijkwaardige positie in te nemen in het proces. Het Hof overweegt dat de omkering van de traditionele procesverhoudingen bij een negatieve declaratoire vordering niet van belang is voor de vraag of de rechter alternatieve bevoegdheid mag ontlenen aan art. 5 onder 3 EEX-verordening inzake een vordering tot verkrijging van een negatieve verklaring voor recht. Partijen dienen zodoende gelijkwaardig te worden behandeld.

De A-G vreest tevens voor praktische bezwaren als forumshoppen ten aanzien van een negatieve verklaring zou worden toegelaten. Hij noemt als voorbeeld mogelijke torpedo-procedures waarbij degene die een schadeclaim boven het hoofd hangt snel een procedure aanhangig maakt en vervolgens een beroep doet op litispendentie. Zo kan de procedure worden vertraagd en ontstaat er een ‘rush to the court’ tussen partijen. Strikwerda merkt in zijn noot bij het arrest op dat de vraag of een negatieve verklaring voor recht in het algemeen aanvaardbaar is niet aan de orde is in dit arrest. De aanvaardbaarheid dient te worden bepaald door de bevoegde aangezochte rechter op basis van zijn nationaal procesrecht. Het Hof benadrukt dat op het moment dat de rechter nagaat of hij internationaal bevoegd is, de rechter geen beoordeling maakt van de ontvankelijkheid of gegrondheid van de negatieve declaratoire vordering volgens de regels van nationaal recht, maar uitsluitend de aanknopingspunten met de forumstaat identificeert die zijn bevoegdheid op grond van art. 5 onder 3 EEX-verordening rechtvaardigen. Deze aanknopingspunten zijn de

57

plaats waar het vermeende schadebrengende feit is ingetreden of kan intreden en de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis.

5.Praktische betekenis van dit arrest Het internationaal privaatrecht kent drie pijlers: 1. het internationale bevoegdheidsrecht (welke rechter is bevoegd om over het geschil te beslissen); 2. het conflictenrecht (welk recht is van toepassing op het geschil); en 3. het internationale erkennings- en executierecht (onder welke voorwaarden en in welke omvang kan rechtskracht worden toegekend aan buitenlandse rechtelijke beslissingen en onder welke voorwaarden kan een buitenlandse veroordelende beslissing ten uitvoer worden gelegd). In het arrest Folien Fischer/Ritrama staat de eerste pijler van het internationaal privaatrecht centraal: de bevoegdheidsvraag. Het Hof heeft met dit arrest de keuzemogelijkheid tussen bevoegde rechters voor de eiser voor het aanhangig maken van een negatieve declaratoire vordering verruimd.

Deze keuzemogelijkheid kan van strategisch belang zijn voor een partij die een dreigende schadeclaim boven haar hoofd heeft hangen. Een negatieve verklaring voor recht kan namelijk niet overal in Europa worden gevorderd. In Nederland is dat wel mogelijk op grond van art. 3:302 BW. In Frankrijk kan een dergelijke verklaring echter niet worden gevorderd (zie alinea 67 concl. A-G). Een partij die een negatieve verklaring wil verkrijgen, wil uiteraard bewerkstelligen dat een dergelijke vordering kans van slagen heeft. Indien zowel de Franse rechter als de Nederlandse bevoegd zijn, zal de eiser van een negatieve declaratoire vordering uiteraard zijn zaak aanhangig willen maken bij de Nederlandse rechter. Dit aangezien bij de Franse rechter de kans zeer groot is dat zijn vordering niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Zodra de Nederlandse rechter zich bevoegd heeft verklaard en het instellen van de negatief declaratoire vordering door de eiser aanvaardbaar acht, dient de rechter na te gaan welk recht van toepassing is op het geschil (tweede pijler van het internationaal privaatrecht). Het toepasselijk recht hoeft niet het recht van de aangezochte – in mijn voorbeeld Nederlandse – rechter te zijn. Aan de hand van het toepasselijke recht wordt door de Nederlandse rechter de vraag beantwoord of de eiser wel of niet aansprakelijk kan worden geacht.

Indien de Nederlandse rechter na de inhoudelijke beoordeling geen aansprakelijkheid heeft vastgesteld en zodoende de negatieve declaratoire vordering toewijst, rijst de vraag wat de reikwijdte van dit vonnis is. Voor Europa staat in de EEX-verordening een ruime erkenningsregeling van buitenlandse vonnissen beschreven (de derde pijler van het internationaal privaatrecht). Indien de rechter de negatieve verklaring voor recht heeft toegekend, moet deze uitspraak in beginsel binnen heel Europa worden erkend. Dit kan betekenen dat het vonnis van de Nederlandse rechter waarin de negatieve verklaring voor recht is toegewezen, in een land moet worden erkend waar een dergelijk vonnis niet in rechte kan worden gevorderd (bijv. Frankrijk).

Heeft de wederpartij die de vermeende schade heeft geleden nu daadwerkelijk niet langer de regie of kan hij alsnog succesvol een ‘positieve’ claim op grond van de onrechtmatige daad instellen? Ritrama heeft dit in ieder geval geprobeerd door nadat de negatieve declaratoire vordering door Folien Fischer/Fofitec in Duitsland was ingesteld, alsnog bij de Italiaanse rechter haar ‘positieve’ vordering in te stellen. Indien beide procedures doorgang zouden mogen vinden, kan dit mogelijk leiden tot tegenstrijdige beslissingen. Vandaar dat in art. 27 EEX-verordening de zogenaamde ‘litispendentieregeling’ is opgenomen. Deze regeling houdt in dat indien voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. Deze

58

litispendentieregels kunnen in geval van een dreigende onrechtmatige daadactie een ‘rush tot the court’ veroorzaken: ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’.

Van belang voor de vraag of de twee na elkaar ingestelde procedures al dan niet parallel kunnen lopen, is of de aangezochte rechters oordelen dat de negatieve vordering en de positieve vordering ‘hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten’. Het Hof lijkt in het Tatry-arrest (6 december 1994, nr. C-406/92, NJ 1995/659) hieromtrent een duidelijk standpunt te hebben ingenomen, door te overwegen dat ‘een vordering die ertoe strekt, te doen verklaren dat verweerder aansprakelijk is voor een bepaalde schade en hem tot betaling van schadevergoeding te doen veroordelen, op dezelfde oorzaak berust en hetzelfde onderwerp betreft als een eerdere vordering van deze verweerder, die ertoe strekte te doen verklaren dat hij niet aansprakelijk is voor die schade’. Het Hof overweegt in dezelfde lijn in het arrest Folien Fischer/Ritrama dat weliswaar de belangen van verzoeker van een negatief declaratoire vordering en van degene die een positieve onrechtmatige daadvordering instelt, verschillen, maar dat in beide gevallen de beoordeling van de rechter betrekking heeft op dezelfde gegevens, feitelijk en rechtens.

Echter, in praktijk wordt door Duitse rechters aan een later ingestelde positieve actie voorrang verleend boven eerder ingestelde negatieve acties. Of dit standpunt van de Duitse rechters standhoudt bij het Hof is zeer de vraag.

6.Conclusie Het Hof heeft in zijn uitspraak van 25 oktober 2012 inzake Folien Fischer/Ritrama voor een partij die een schadeclaim boven haar hoofd heeft hangen op grond van een vermeende onrechtmatige daad, de deur geopend voor forumshoppen indien deze partij een negatieve verklaring voor recht wil instellen. Deze partij kan zijn negatieve declaratoire vordering niet alleen instellen in het land waar de wederpartij woonachtig is op basis van art. 2 EEX-verordering, maar ook op basis van art. 5 onder 3 EEXverordening bij het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Onder deze plaats valt zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Deze verruiming van bevoegde rechters in geval van een negatieve declaratoire vordering kan van strategisch belang zijn voor de eiser, aangezien een dergelijke vordering niet overal in Europa kan worden ingesteld. Zodra een negatieve declaratoire vordering is toegewezen, dient het vonnis op basis van de ruime erkenningsregeling in de EEX-verordening overal in Europa te worden erkend. Dit betekent dat een negatieve verklaring voor recht ook moet worden erkend in een lidstaat waar de vordering zelf niet kan worden ingesteld.

De partij die een negatieve declaratoire vordering wil instellen, moet snel handelen. Op basis van de litispendentiebepalingen geldt namelijk dat indien voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. Uit arresten van het Hof valt af te leiden dat een negatieve declaratoire vordering en een ‘positieve’ vordering hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten.

Voetnoten Voetnoten [1]

Mr. J.S. Kooij is advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam.

59

Ondernemingsrecht, Drie jaar Rome II in de rechtspraktijk Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2012/60

Auteur:

Prof. mr. dr. P. Vlas en mr. M. Zilinsky[1]

Bijgewerkt tot:

16-05-2012

Drie jaar Rome II in de rechtspraktijk Samenvatting Op 11 januari 2009 is de Rome II Verordening (EG) nr. 864/2007 in werking getreden.

De verordening harmoniseert het conflictenrecht inzake het toepasselijke recht op nietcontractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken in de lidstaten van de Europese Unie, met uitzondering van Denemarken. De verordening heeft behalve op verbintenissen uit onrechtmatige daad ook betrekking op verbintenissen uit ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling, zaakwaarneming en uit afgebroken onderhandelingen. Voor verbintenissen uit onrechtmatige daad wijkt de hoofdregel van de verordening (de lex loci damni) af van de conflictregel, zoals deze was opgenomen in het commune Nederlandse IPR neergelegd in de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (de lex loci delicti). De lex loci damni-regel kan bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad leiden tot een waaier aan toepasselijke rechtsstelsels, aangezien de plaats van het intreden van de schade relevant is en niet de plaats waar de onrechtmatige daad is geschied. Met de inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 2012 is de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad ingetrokken. Rome II sluit een aantal onderwerpen van haar toepassingsgebied uit. Zo geldt de verordening niet voor aansprakelijkheid voortvloeiend uit het vennootschapsrecht. Voor de uitgesloten onderwerpen geldt dat ingevolge art. 10:159 BW onder omstandigheden toch de bepalingen van Rome II worden toegepast, wanneer dergelijke uitgesloten onderwerpen naar Nederlands recht als onrechtmatige daad worden gekwalificeerd. In bepaalde gevallen is onder Rome II een rechtskeuze toegestaan. Bij gebreke van rechtskeuze bevat de verordening voor verbintenissen uit onrechtmatige daad een verwijzing naar het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni). Daarnaast bevat Rome II een aantal bijzondere conflictregels, zoals voor civielrechtelijke vorderingen die hun oorsprong in het mededingingsrecht hebben. De verordening onderscheidt op dit terrein tussen vorderingen gebaseerd op oneerlijke concurrentie en vorderingen gebaseerd op daden van vrije concurrentie. Tevens is het van belang of sprake is van een vordering gericht tegen verschillende daders die bijvoorbeeld in een kartel zijn verenigd, dan wel tegen een enkele dader. Rechtspraak op het terrein van de grensoverschrijdende civiele handhaving van het mededingingsrecht is vooralsnog schaars. Het doel van de verordening is het vergemakkelijken van het vaststellen van het toepasselijke recht. De vraag is echter of dit doel door de ingevoerde regeling in alle opzichten wordt bereikt.

1.Inleiding De Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen, kortweg aangeduid als Rome II, is sinds 11 januari 2009 van toepassing.[2] Met deze verordening is thans drie jaar ervaring in de rechtspraktijk opgedaan. In deze bijdrage besteden wij aandacht aan de hoofdlijnen van de verordening tegen de achtergrond van enige rechtspraak daarover. Inmiddels is op 1 januari 2012 Boek 10 BW van kracht geworden, waarin de afzonderlijke conflictenrechtelijke wetten bijeen zijn gebracht, voorafgegaan door enige algemene bepalingen. [3] Ook dit feit is een goede aanleiding stil te staan bij de ‘verjaardag’ van Rome II en aandacht te schenken aan de verhouding met Boek 10 BW. Rome II heeft uitsluitend betrekking op het conflictenrecht en geeft geen regels van internationaal procesrecht. De verordening harmoniseert het conflictenrecht ter zake van de niet-contractuele verbintenissen. Alle lidstaten, met uitzondering van Denemarken, zijn aan de verordening gebonden.

60

De verordening regelt niet alleen het toepasselijke recht op een verbintenis uit onrechtmatige daad, maar ook op verbintenissen uit zaakwaarneming, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking (art. 10 en 11 Rome II). In art. 12 is conflictregel opgenomen voor verbintenissen uit afgebroken onderhandelingen (art. 12).

Rome II heeft op dit punt een complementair karakter bij de Verordening Rome I, waarin conflictregels ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst worden gegeven en waarin de precontractuele aansprakelijkheid uitdrukkelijk van het toepassingsgebied is uitgesloten (zie art. 1 lid 2 onder i Rome I).[4] Rome I is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten (art. 28 Rome I).

2.Toepassingsgebied Rome II Op welk onderwerpen Rome II betrekking heeft (het materiële toepassingsgebied) is geregeld in art. 1. De verordening is in internationale gevallen van toepassing op nietcontractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. De term ‘burgerlijke en handelszaken’ is niet nader gespecificeerd, maar in punt 7 van de considerans is overwogen dat het materiële toepassingsgebied van Rome II moet stroken met dat van deEEX-Verordening[5] en van Rome I, die eveneens van toepassing zijn in burgerlijke en handelszaken. Aangenomen moet worden dat op dit punt de rechtspraak van het HvJ EU over de uitleg van het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in art. 1 EEX-Verordening richtinggevend is.[6]Uitdrukkelijk is bepaald dat Rome II niet geldt in fiscale zaken, douanezaken en administratiefrechtelijke zaken en evenmin in het geval dat de staat aansprakelijk wordt gesteld voor handelen of nalaten in de uitoefening van het openbaar gezag (de zogenoemde acta iure imperii). Daarnaast vermeldt art. 1 lid 2 EEXVerordening onderwerpen die uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van Rome II zijn uitgesloten. Het betreft onder andere niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit familie(vermogens)rechtelijke verhoudingen (onder a en b), uit wissels, cheques, orderbriefjes of andere verhandelbare waardepapieren (onder c), uit trustverhoudingen (onder e), uit een kernongeval (onder f) en uit inbreuken op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, daaronder begrepen smaad (onder g).

Kwesties betreffende niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het vennootschaps- en rechtspersonenrecht vallen eveneens buiten het toepassingsbereik van Rome II (onder d). Hiervoor geldt het incorporatierecht (art. 10:118 BW).[7] Wordt daarentegen een bestuurder van een vennootschap door een vennootschapscrediteur aansprakelijk gesteld voor een door de bestuurder gepleegde onrechtmatige daad, dan geldt Rome II in beginsel wel. Hierbij kan bijvoorbeeld aan een zogenoemde ‘Beklamel’vordering worden gedacht.[8] Betreft het een aansprakelijkstelling van een bestuurder van een vennootschap op grond van een misleidende voorstelling van de financiële toestand in de jaarrekening of in het jaarverslag, dan ligt eveneens de toepassing van het incorporatierecht voor de hand. Verdedigd kan echter worden dat ingeval het incorporatierecht op dit punt geen regeling kent, deze aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de conflictregels voor onrechtmatige daad opgenomen in Rome II.[9] Voor de uitgesloten onderwerpen geldt dat zij worden beheerst door andere eventueel geldende internationale instrumenten of, bij gebreke daarvan, door het commune IPR van de lidstaten. Voor Nederland is in dit verband art. 10:159 BW van belang, waarin is bepaald dat op verbintenissen die buiten de werkingssfeer van Rome II en de ter zake geldende verdragen vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, de bepalingen van Rome II van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat op verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag Nederlands recht van toepassing is.[10] Dit betekent dat uitsluitend in het geval een door Rome II uitgesloten onderwerp in Nederland naar Nederlands recht wordt gekwalificeerd als te behoren tot de categorie van de niet-contractuele verbintenissen, daarop toch de bepalingen van Rome II worden toegepast. Duidelijk is dit het geval met de aansprakelijkheid wegens smaad. Naar Nederlands recht is deze aansprakelijkheid er een uit onrechtmatige daad, zodat daarop krachtens art. 10:159 BW Rome II van toepassing

61

is. Art. 10:159 BW heeft bereikt dat het ‘gat’ tussen Rome II en het commune IPR is gedicht. Op de aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat wegens handelen of nalaten in de uitoefening van openbaar gezag, verklaart art. 10:159 BW echter steeds het Nederlandse recht van toepassing. Dit is gedaan om te voorkomen dat een Nederlands overheidslichaam wordt geconfronteerd met een aansprakelijkheid op basis van ander dan Nederlands recht. Denk bijv. aan het geval van de aansprakelijkheid van de Nederlandse financiële toezichthouder(s) voor falend toezicht op de activiteiten van in het buitenland gevestigde bijkantoren van Nederlandse banken.[11] Het uitoefenen van dit toezicht wordt beschouwd als een taak die nauw verbonden is met de soevereine macht die aan de Nederlandse overheid toekomt, zodat daarop Nederlands recht van toepassing dient te zijn[12] en niet buitenlands recht dat op basis van Rome II wordt aangewezen.

Rome II heeft geen terugwerkende kracht. Op grond van art. 31 is de verordening van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop de verordening van toepassing is geworden (11 januari 2009). [13] Krachtens art.

3 heeft Rome II universele werking, zodat het irrelevant is of het door de verordening aangewezen recht al of niet het recht van een lidstaat is.

3.Conflictregels van Rome II De hoofdregel is in art. 4 lid 1 opgenomen. Op een onrechtmatige daad is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (lex loci damni), ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Rome II kent derhalve geen keuzerecht toe aan het slachtoffer van een onrechtmatige daad. De term ‘schade’ is gedefinieerd in art. 2 Rome II: ‘ieder gevolg dat voortvloeit uit onrechtmatige daad (…)’.

Bij de schade van art. 4 lid 1 gaat het om de directe schade, zoals ook volgt uit punt 17 van de considerans: “Het toepasselijke recht moet worden bepaald volgens de plaats waar de schade zich voordoet, ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In geval van letselschade en vermogensschade moet bijgevolg het land waar het letsel of de materiële schade is opgelopen, gelden als het land waar de schade is geleden.”

Het ligt voor de hand aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het HvJ over de uitleg van het begrip ‘schadebrengend feit’ in de zin van art. 5onder 3 EEX-Verordening. Het Hof heeft herhaaldelijk bepaald dat daaronder wordt verstaan de plaats waar de directe gevolgen van de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoen. [14] Zo is in het arrest Marinari/Lloyd’s Bank beslist dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, niet de plaats omvat waar het slachtoffer indirecte vermogensschade lijdt.[15] Evenmin valt onder deze plaats de woonplaats van het slachtoffer indien financiële schade wordt geleden als gevolg van een in een andere lidstaat ingetreden en geleden verlies van onderdelen van zijn vermogen.[16] Ook een dreiging van een onrechtmatige daad valt onder Rome II (zie art. 2 lid 2).

Art. 4 lid 1 Rome II kan tot moeilijkheden aanleiding geven wanneer door een onrechtmatige handeling slechts vermogensschade (financiële schade) is ontstaan.

Gedacht kan worden aan prospectusaansprakelijkheid, aan aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap wegens misleiding in de jaarstukken dan wel aan het geval dat beleggers de bestuurders van een vennootschap aansprakelijk stellen wegens onrechtmatig handelen. Uit het genoemde arrest Kronhofer/Maier volgt dat de plaats waar de beleggingsrekening wordt aangehouden, de plaats van het schadebrengende feit is, hetgeen in de zin van art. 4 lid 1 Rome II de plaats is waar de schade zich voordoet.

Worden de aandelen op de Amsterdamse beurs via een beleggingsrekening gehouden bij een Amsterdamse bank, dan doet de schade zich in Nederland voor. Worden deze aandelen echter aangeschaft via een beleggingsrekening bij een Duitse bank, dan wordt schade in Duitsland geleden, zodat het Duitse recht van toepassing is. [17] Bij de

62

bestuurdersaansprakelijkheid wegens misleiding in de jaarstukken ligt het voor de hand om de schade te lokaliseren ter plaatse van publicatie van de misleidende stukken. In beginsel is dit het land naar welks recht de vennootschap is opgericht.

De hoofdregel van de verordening leidt tot een waaier van toepasselijke rechtsstelsels.

Leidt een schadeveroorzakende gebeurtenis tot directe schade in verschillende landen, dan dient rekening te worden gehouden met het rechtsstelsel van ieder van die landen en moet de vordering per land worden beoordeeld. Het gevolg hiervan is dat dader en slachtoffer met verschillende rechtsstelsels worden geconfronteerd. Slechts door het uitbrengen van een rechtskeuze (art. 14 lid 1) kan deze versplintering worden vermeden.

Bij milieuschade voorkomt Rome II deze versplintering (art. 7) door aan de eiser een keuze toe te kennen.[18] Weliswaar geldt de hoofdregel van de lex loci damni, maar de eiser heeft bij milieuschade de keuze om zijn vordering te baseren op het recht van het land waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Onder het land van de ‘schadeveroorzakende gebeurtenis’ moet het ‘Handlungsort’ (plaats waar de onrechtmatige handeling is verricht) worden verstaan.[19]Wordt schade in meer dan één land geleden en kiest de eiser voor de toepassing van het recht van het ‘Handlungsort’, dan wordt dat recht toegepast op alle vorderingen. Zonder een dergelijke rechtskeuze is, zoals gezegd, sprake van een waaier van toepasselijke rechtsstelsels.

Art. 4 bevat twee uitzonderingen op de hoofdregel van de lex loci damni. In de eerste plaats is dat de gevolgenuitzondering van art. 4 lid 2, indien de dader en het slachtoffer op het tijdstip waarop de schade zich voordoet, hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben.[20] Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ is voor de toepassing van Rome II bepaald in art. 23. De gewone verblijfplaats van een vennootschap, rechtspersoon of een vereniging bevindt zich ter plaatse van de hoofdvestiging. Doet de schade zich voor bij de exploitatie van een dochteronderneming of een bijkantoor, dan geldt de locatie van deze nevenvestiging als de gewone verblijfplaats. De gewone verblijfplaats van een natuurlijk persoon die een beroep (of bedrijf) uitoefent is de voornaamste plaats van bedrijvigheid. Oefent een natuurlijk persoon geen beroep of bedrijf uit, dan is het begrip ‘gewone verblijfplaats’ niet nader omschreven en is sprake van het in het IPR gebruikelijke begrip in de betekenis van ‘maatschappelijke woonplaats’(‘résidence habituelle’).

De tweede uitzondering is gelegen in de exceptieclausule van art. 4 lid 3 Rome II. Zo kan uit de omstandigheden van het geval blijken dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het door art. 4 lid 1 en 2 aangewezen land.

Het recht van dat andere land is dan toepasselijk. Deze uitzondering zet dus niet alleen de lex loci damni opzij, maar ook het recht op basis van de gevolgenuitzondering (art. 4 lid 2). Art. 4 lid 3 noemt als voorbeeld van een kennelijk nauwere band het geval dat de onrechtmatige daad nauw verbonden is met een reeds eerder bestaande samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. Is dat het geval, dan is het recht van die andere rechtsverhouding op de onrechtmatige daad van toepassing. Zodoende kan een rechtskeuze uit een overeenkomst doorwerken op een onrechtmatige daad tussen partijen. Het voordeel hiervan is dat hetzelfde rechtsstelsel geldt voor het gehele complex van vorderingen.[21] De beperkingen van de rechtskeuze (art. 14 Rome II) gelden in dit geval niet.[22] Krachtens art. 4 lid 3 Rome II is het recht van het land van toepassing waarmee een kennelijk nauwere band bestaat. Hieruit mag niet worden afgeleid dat de rechter op dit punt geen discretionaire bevoegdheid zou hebben, want deze bevoegdheid ligt immers besloten in het oordeel of sprake is van een kennelijk nauwere band. Uit de toelichting bij het voorstel voor Rome II vloeit voort dat de toepassing van de uitzonderingen geen afbreuk mag doen aan de door de verordening beoogde rechtszekerheid. Dit betekent dat de uitzonderingen beperkt moeten worden uitgelegd, zodat het bestaan van een kennelijk nauwere band niet snel moet worden aangenomen en tussen de onrechtmatige daad en de bestaande betrekking tussen de partijen een significant verband moet bestaan.[23]

63

4.Rechtskeuze in Rome II Het staat partijen vrij om het toepasselijke recht op de niet-contractuele verbintenis te kiezen (art. 14 Rome II). Een dergelijke keuze moet uitdrukkelijk geschieden of voldoende duidelijk blijken uit de omstandigheden van het geval en laat de rechten van derden onverlet.[24] Rome II kent verschillende beperkingen van de rechtskeuze. De rechtskeuze is (logischerwijs) een rechtskeuze achteraf, dat wil zeggen nadat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Een rechtskeuze vooraf – bijvoorbeeld in een meeromvattende overeenkomst tussen partijen, waarin zij mede een regeling treffen ten aanzien van niet-contractuele verbintenissen die eventueel tussen hen zullen ontstaan – is onder Rome II uitsluitend toegestaan in ‘business-tobusiness’relaties (art. 14 lid 1 onder b).[25] Door een rechtskeuze uit te brengen kan het geval niet worden geïnternationaliseerd. Art. 14 lid 2 bepaalt dit met zo veel woorden: indien alle aanknopingspunten van de schadeveroorzakende gebeurtenis zich in een ander land bevinden dan dat waarvan het recht is gekozen, laat de rechtskeuze de toepassing van het dwingende recht van dat andere land onverlet. De rechtskeuze is in dit geval een materieelrechtelijke.[26] Art. 14 lid 3 Rome II ziet wél op een internationaal geval, namelijk wanneer alle mogelijke aanknopingspunten zich in één of meer lidstaten bevinden. In dit geval laat de keuze van het recht van een niet-lidstaat onverlet de toepassing van de bepalingen van het Unierecht (en van de in de lidstaat van de aangezochte rechter geïmplementeerde bepalingen) waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.[27] Ook deze rechtskeuze is materieelrechtelijk. Rechtskeuze is niet toegestaan ten aanzien van bepaalde niet-contractuele verbintenissen, namelijk voor een vordering uit hoofde van oneerlijke concurrentie of gebaseerd op een beperking van de mededinging (art. 6 lid 4).[28] Evenmin geldt rechtskeuze bij een inbreukvordering op een intellectueel eigendomsrecht (art. 8 lid 3). Uit punt 31 van de considerans bij Rome II blijkt dat deze beperkingen van de rechtskeuze worden gerechtvaardigd door het streven de zwakke partijen te beschermen. Een beperking is ook gelegen in art. 16 op grond waarvan toepassing moet worden gegeven aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht (‘voorrangsregels’, ‘règles d’application immédiate’). Voorrangsregels kunnen, afhankelijk van hun geldingspretentie, niet alleen onder omstandigheden het gekozen recht doorkruisen, maar ook het recht dat bij gebreke van rechtskeuze van toepassing is.[29] 5.Bijzondere conflictregels De verordening geeft voor een aantal onderwerpen een bijzondere regeling. Niet de hoofdregel (lex loci damni) geldt, maar een andere conflictregel. In art. 5 is de conflictregel opgenomen voor productaansprakelijkheid. Voor Nederland is art. 5 zonder belang, omdat art. 28 Rome IIvoorrang geeft aan het Haags Produktaansprakelijkheidsverdrag 1973, waarbij Nederland partij is.[30] Voor toepassing van art. 5 Rome II is slechts plaats wanneer de productaansprakelijkheid niet onder het toepassingsgebied van het genoemde verdrag valt, bijv. een vordering van de benadeelde tegen degene van wie hij het product direct heeft betrokken en die niet wordt gezien als een vordering uit overeenkomst.[31] 5.1 Oneerlijke concurrentie en daden van de beperking van de vrije concurrentie Art. 6 Rome II harmoniseert het conflictenrecht op het terrein van oneerlijke mededinging en maakt onderscheid tussen oneerlijke concurrentie, daden van de beperking van de mededinging en daden van oneerlijke concurrentie gericht tegen een bepaalde concurrent en tegen meer concurrenten. De verordening bevat geen definitie van deze verschillende termen. Bij de oneerlijke concurrentie moet volgens punt 21 van de considerans worden gedacht aan de bescherming van concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en in het bijzonder van het goed

64

functioneren van de markteconomie. De daden van de beperking van de mededinging hebben volgens punt 22 daarentegen betrekking op inbreuken op nationale en op communautaire mededingingsregels in de vorm van bijvoorbeeld overeenkomsten tussen ondernemingen of op de door de ondernemingen op elkaar afgestemde gedragingen. Het gaat dus om de bestrijding van misbruik van een machtspositie in een lidstaat of op de interne markt. De regeling is derhalve bedoeld voor het privaatrechtelijk optreden tegen daden die op grond van art. 101 en 102 VWEU worden bestreden.[32] Zowel op een vordering uit hoofde van oneerlijke concurrentie of van een daad van beperking van de mededinging is de zogenoemde marktregel van toepassing. Toegepast wordt het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of collectieve belangen van consumenten worden geschaad respectievelijk het recht van het land waarvan de markt wordt beïnvloed.[33] Het gevolg hiervan is dat de dader of de daders geconfronteerd kunnen worden met een waaier van toepasselijke rechtsstelsels indien de beperking van de mededinging in verschillende landen haar uitwerking heeft of in verschillende landen tot directe schade leidt. Is een daad van oneerlijke concurrentie daarentegen slechts tegen een bepaalde concurrent gericht, dan wordt hierop krachtensart. 6 lid 2 Rome II de hoofdregel van art. 4 toegepast, zodat in beginsel geldt het recht van het land waar de schade zich voordoet. Rechtskeuze ten aanzien van een daad van oneerlijke concurrentie tegen een bepaalde concurrent is niet toegestaan (art. 6 lid 4). Nu echter het toepasselijke recht bij een daad gericht tegen een bepaalde concurrent niet door art. 6 wordt bepaald maar op basis van art. 4, valt te verdedigen dat een rechtskeuze mogelijk is.[34] Voor het toestaan van de rechtskeuze pleit in dit geval ook dat van meet af aan duidelijk is wie de dader is en wie de benadeelde, zodat de partijen bij een rechtskeuze eenvoudig zijn te identificeren. Bij een daad waarbij concurrentieverhoudingen in het algemeen worden geschaad, is het niet duidelijk wie de benadeelde is en welke markt door de daad wordt geschaad. Een rechtskeuze is dan niet mogelijk, zodat de dader en ook de benadeelde(n) met verschillende rechtsstelsels worden geconfronteerd, afhankelijk in welk land de concurrentieverhoudingen worden geschaad. Hetzelfde geldt voor de daden van beperking van de vrije concurrentie. Wordt de markt door een overeenkomst tussen ondernemingen in meer dan één land beïnvloed, dan worden deze ondernemingen met verschillende rechtsstelsels geconfronteerd. Gedacht kan worden aan een prijskartel, waardoor niet alleen de markten waar de karteldeelnemers zijn gevestigd worden beïnvloed, maar ook de markten van de landen waar de afnemers van de producten of diensten van de karteldeelnemers zijn gevestigd. Stelt een der afnemers een deelnemer aansprakelijk voor de door de kartelvorming veroorzaakte schade, dan rijst de vraag naar de lokalisatie van de relevante markt. Is relevant de markt van het land waar de producten of diensten van deze deelnemer aan het kartel zijn afgenomen of van het land waar de benadeelde afnemer is gevestigd?[35] Dit stelsel is ongemakkelijk voor de benadeelde. Daarom is in art. 6 lid 3 onder b Rome II bepaald dat de benadeelde ervoor kan kiezen zijn vordering te baseren op het recht van de aangezochte rechter, mits een der verweerders woonplaats heeft in het land van die rechter en de markt van dit land rechtstreeks of aanzienlijk door de beperking van de mededinging wordt beïnvloed. De benadeelde heeft deze eenzijdige keuze ook wanneer hij meer dan een verweerder voor dat gerecht daagt (uiteraard overeenkomstig de regels voor rechterlijke bevoegdheid). Het gevolg hiervan is dat indien de benadeelde bijv. in zijn eigen land op basis van art. 5 onder 3 EEXVerordening een vordering tegen verschillende verweerders instelt, hem geen

65

keuzerecht op basis van art. 6 lid 3 onder b Rome II toekomt. Lijdt een Nederlandse onderneming schade door een overeenkomst tussen een Duitse, een Franse en een Belgische onderneming en stelt de Nederlandse onderneming op grond van art. 5 onder 3 EEX-Vo een vordering bij de Nederlandse rechter in, dan wordt het toepasselijke recht op basis van de algemene regel van art. 6 lid 3 onder a Rome II bepaald. Niettemin kan de Nederlandse rechter zich op grond van art. 5 onder 3 EEXVerordening slechts bevoegd verklaren indien de onrechtmatige handeling in Nederland wordt verricht (Handlungsort) dan wel de directe schade zich in Nederland voordoet (Erfolgsort).[36] In het gekozen voorbeeld is Nederland doorgaans het Erfolgsort, met als consequentie dat de Nederlandse rechter slechts bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot vergoeding van de in Nederland geleden directe schade.[37] Op deze schade is Nederlands recht van toepassing krachtens art.

6 lid 3 onder a Rome II, zodat de benadeelde Nederlandse onderneming niet met een waaier van toepasselijke rechtsstelsels wordt geconfronteerd. Wenst de benadeelde onderneming de vordering tot vergoeding van alle door haar geleden en nog te lijden schade bij ĂŠĂŠn rechter te concentreren, dan zal zij zich tot de rechter van de woonplaats van een der karteldeelnemers moeten richten. Stelt de benadeelde Nederlandse onderneming de vordering tegen de Duitse partij bij de Duitse rechter in en wordt de Duitse markt door de overeenkomst aanzienlijk beĂŻnvloed, dan kan de Nederlandse onderneming voor de toepasselijkheid van het Duitse recht kiezen. Dat recht beheerst niet alleen deze vordering, maar ook de vorderingen ingesteld tegen de Franse en de Belgische ondernemingen indien zij op grond van art. 6 onder 1 EEXVerordening voor de Duitse rechter worden opgeroepen.[38] 5.2 Precontractuele aansprakelijkheid Rome II lost de in het IPR bestaande problemen ten aanzien van de precontractuele aansprakelijkheid op. Wat betreft de rechtsmacht heeft het HvJ in het Tacconi/Wagner-arrest bepaald dat een vordering uit hoofde van precontractuele aansprakelijkheid voor de toepassing van hetEEX-Verdrag in beginsel als een vordering uit onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd.[39] Rome II volgt deze kwalificatie en bepaalt autonoom dat een vordering uit hoofde van precontractuele aansprakelijkheid als een niet-contractuele verbintenis wordt beschouwd.

Ingevolge art. 12 lid 1 geldt de toekomstige lex contractus op dergelijke verbintenissen. Op een vordering die uit het afbreken van onderhandelingen voortvloeit, is dus van toepassing het recht dat het contract zou beheersen indien het contract was gesloten (thans te bepalen aan de hand van Rome I).[40] Kan het toepasselijke recht niet op deze wijze worden bepaald, dan geldt art. 12 lid 2 Rome II. Daarin wordt art. 4 Rome II uitgewerkt voor de aansprakelijkheid uit afgebroken onderhandelingen.[41] Van toepassing is de lex loci damni, maar wanneer de partijen hun gewone verblijfplaats in hetzelfde land hebben geldt het recht van dat land (gevolgenuitzondering, vgl. art. 4 lid 2). Tot slot geldt het recht van het land waarmee deze verbintenis uit afgebroken onderhandelingen een kennelijk nauwere band heeft (niet zijnde de lex loci damni of het recht dat op grond van de gevolgenuitzondering van toepassing zou zijn). Art. 12 lid 2 zal in de praktijk zelden worden toegepast. In beginsel behoeft het vinden van de lex contractus niet tot problemen te leiden en is voor art. 12 lid 2 slechts een rol weggelegd in het geval dat de onderhandelingen in een stadium worden afgebroken waarbij de partijen er nog niet op bedacht zijn geweest dat een contract tot stand kan komen.[42] Art. 12 sluit

66

niet uit dat partijen een rechtskeuze krachtens art. 14 Rome II overeenkomen. Een dergelijke afspraak kan bijvoorbeeld in een intentieverklaring worden opgenomen die partijen (in een ‘business-to-business’relatie) voorafgaand aan het sluiten van een contract tijdens de onderhandelingen ondertekenen. Ook is het mogelijk dat partijen een rechtskeuze ten processe uitbrengen.[43] De precontractuele aansprakelijkheid in de zin van Rome II is een autonoom begrip en moet niet aan de hand van het nationale recht worden vastgesteld (punt 30 considerans). Wat precies onder dit begrip valt, wordt niet door de verordening gedefinieerd. Wel bepaalt punt 30 dat het begrip mede omvat het achterhouden van informatie en het afbreken van onderhandelingen. Ook wordt benadrukt dat de regeling van art. 12slechts is bedoeld voor de niet-contractuele verbintenissen die rechtstreeks samenhangen met de onderhandelingen voorafgaand aan de sluiting van een contract. Zo kan de persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbevoegde vertegenwoordiging bij onderhandelingen ook onder art. 12 vallen. Het gaat immers om de bescherming van de belangen van de wederpartij bij de totstandkoming van een overeenkomst.[44]Wordt een vordering in verband met het niet nakomen van een intentieverklaring ingesteld of wordt schadevergoeding in verband met het niet nakomen van een afspraak inzake informatieverschaffing gevorderd, dan geldt Rome II niet. In dit geval is sprake van een overeenkomst, waarop de lex contractus van toepassing is.[45] 5.3 Stakingen In Rome II is ook een bijzondere regeling opgenomen voor het toepasselijke recht op vorderingen uit collectieve acties bij arbeidsconflicten.[46] Bij gebreke van rechtskeuze (zie art. 14 lid 1 onder b) geldt volgens art. 9 het recht van het land waar de actie zal plaatsvinden of heeft plaatsgevonden. Van deze regel wordt afgeweken indien de werkgever en de werknemer hun gewone verblijfplaats hebben in hetzelfde land, zodat het recht van dat land wordt toegepast. Dit betekent dat in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer de door een collectieve staking ontstane schade niet wordt beschouwd als wanprestatie, maar als een niet-contractuele verbintenis wordt gekwalificeerd.[47] Een accessoire aanknoping bij het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, staat de verordening niet toe.[48] Art. 9 geldt ook voor de verhouding tussen de werkgever en de vakbond die tot de staking heeft opgeroepen. Gaat het om een staking van een individuele werknemer, dan is Rome II niet van toepassing, maar geldt het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst (art. 8 Rome I).

5.4 Overige bijzondere conflictregels van Rome II Art. 10 en 11 geven een nadere uitwerking van de accessoire aanknoping met het oog op de aansprakelijkheid voor ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling en zaakwaarneming.[49] Voor het bepalen van het toepasselijke recht op deze rechtsverhoudingen moet worden aangeknoopt bij een bestaande, daarmee nauw samenhangende betrekking tussen de partijen (zoals een overeenkomst of een onrechtmatige daad). Is dit niet mogelijk, dan kan worden toegepast het recht van het land waar de partijen hun gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben. Bij

67

gebreke van een gemeenschappelijke gewone verblijfplaats geldt het recht van het land waar de ongerechtvaardigde verrijking zich voordoet respectievelijk waar de zaakwaarneming heeft plaatsgevonden.[50] Tevens bestaat er in dit geval de mogelijkheid aan te knopen bij het recht van een ander land indien de rechtsverhoudingen een kennelijk nauwere band met dat land hebben.

Art. 8 geeft een conflictregel (lex loci protectionis: recht van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen) voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten, welke regeling niet onomstreden is.[51] Onder intellectuele eigendomsrechten in de zin van Rome II vallen het auteursrecht, de naburige rechten, de industriĂŤle eigendomsrechten en het recht sui generis inzake de bescherming van gegevensbestanden. Is sprake van een inbreuk op een unitair communautair intellectueel eigendomsrecht,[52] dan geldt het recht van het land waar de inbreuk is gepleegd (art. 8 lid 2). Op deze regels is geen uitzondering mogelijk; partijen kunnen geen rechtskeuze overeenkomen.[53] 6.Omvang van het toepasselijke recht Art. 15 Rome II bevat een niet-limitatieve lijst van onderwerpen die door het door de verordening aangewezen recht worden beheerst. Zo bepaalt het toepasselijke recht de grond en de omvang van de aansprakelijkheid, de voorwaarden voor de aansprakelijkstelling en ook de omvang van de schadevergoeding, dat wil zeggen welke schade voor een vergoeding in aanmerking komt alsmede wie daarop recht heeft (zie ook punt 32 van de considerans). De omvang van de schadevergoedingsplicht kan eventueel met een beroep op de openbare orde (art. 26) worden gecorrigeerd, zodat de toekenning van een bovenmatige, niet compensatoire of punitieve schadevergoeding kan worden geweigerd.

7.Tot slot Rome II harmoniseert het conflictenrecht voor de niet-contractuele verbintenissen. Uit de geschiedenis van haar totstandkoming blijkt dat de verordening in veel opzichten het resultaat is van een politiek compromis tussen de lidstaten. De verordening kent een aantal ruime en niet nader gedefinieerde begrippen, waarover het HvJ EU zijn prejudiciĂŤle licht zal moeten laten schijnen. Voorlopig zal de praktijk zich moeten redden met de tekst en de considerans van de verordening. De eerste drie jaren waarin Rome II thans van toepassing is, laten zien dat de rechtspraktijk met Rome II goed uit de voeten kan.

Voetnoten Voetnoten [1]

Prof. mr. dr. P. Vlas is advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden; hoogleraar internationaal privaatrecht en rechtsvergelijking, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vrije Universiteit Amsterdam en vaste medewerker van dit blad.

Mr. M. Zilinsky is universitair docent internationaal privaatrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Vrije Universiteit Amsterdam; tevens verbonden aan een advocatenkantoor te Amsterdam.

[2]

PbEU 2007, L 199/40. Zie hierover o.a. J.A. Pontier, Rome II: Geen revolutionaire omwentelingen, wel tal van vraagpunten bij de inwerkingtreding daarvan,

68

preadvies NVIR 2008; J.A. Pontier, Onrechtmatige daad en andere nietcontractuele verbintenissen, Praktijkreeks IPR deel 16, 2009, nr. 168 e.v.; F. Ibili, Groene Serie, Onrechtmatige daad, IX.2 en de aan Rome II gewijde themanummers van WPNR 2008/6780 en NIPR 2008/4.

[3]

Wet van 19 mei 2011 tot vaststelling en invoering van Boek 10 (Internationaal privaatrecht) BW (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek), Stb. 2011, 272, inwerkingtreding op 1 januari 2012 krachtens Besluit van 28 juni 2011, Stb. 2011, 340. Zie hierover ook de in 2009 en 2010 in WPNR verschenen serie bijdragen (nr. 6819-6852), gebundeld in: P. Vlas e.a., ‘Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht)’, Den Haag 2011. Voorts o.a.: A.V.M. Struycken, ‘Boek 10 BW – een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht’, VrA 2011/2, p. 3-40.

[4]

Verordening (EG) nr. 592/2008 van 17 juni 2008, PbEU, L 177/2008, p. 6 (hierna: Rome I). Zie in het algemeen T.H.M. van Wechem,Rome I: Verscholen ingewikkeldheden, preadvies NVIR, 2008; C.G. van der Plas, ‘Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome I-Verordening’, NTER 2008, p. 318329; S. van Dongen & A.P. Wenting, ‘Europa en internationale overeenkomsten. EVO wordtRome I’, NTBR 2009/11.

[5]

Verordening (EG) nr. 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 16/1. De verordening wordt ook wel aangeduid als ‘Brussel I’ of EEX-Verordening.

[6]

Zie laatstelijk HvJ EG 15 februari 2007, nr. C-292/05, Jur. 2007, p. I1519, NJ 2008/618, m.nt. P. Vlas (Lechouritou/Bondsrepubliek Duitsland).

[7]

P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR deel 9, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009, nr. 305.

[8]

HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286, m.nt. J.M.M. Maeijer (Beklamel).

[9]

P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR deel 9, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2009, nr. 307. Vgl. Rb. ’s-Hertogenbosch 21 september 2011, LJN BT2374, waarin is overwogen dat Rome II geen betrekking heeft op de vraag of de bestuurder van een vennootschap onvoldoende toezicht heeft gehouden en op de gevolgen daarvan, maar dat hierop het incorporatierecht moet worden toegepast.

[10] Zie hierover M. Zilinsky, ‘Art. 125, art. 153-159 Boek 10 BW: Vertegenwoordiging, verbintenissen uit overeenkomst en verbintenissen uit andere bron dan overeenkomst’, in: P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal privaatrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, p. 149-158.

[11] Zie ook E. Kezel e.a. (red.), Financieel toezicht en aansprakelijkheid in internationaal verband Amsterdam: deLex 2009, p. 157-167.

[12] Nederlands recht is niet alleen van toepassing op de aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat, maar ook op de persoonlijke aansprakelijkheid van ambtenaren die namens de Staat optreden, zie Kamerstukken II 2009/10, 31 327, NvW, nr. 7,

69

p. 2.

[13] In de Engelse rechtspraak is op dit punt enige verwarring gerezen, doch het HvJ EU heeft bij arrest van 1 november 2011, nr. C-412/10 (Homawoo/GMF Assurances) beslist dat Rome II slechts van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vanaf 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Volgens het Hof heeft de datum van inleiding van de procedure of de datum van de vaststelling van het toepasselijke recht door de rechter bij wie de zaak aanhangig is gemaakt, geen invloed op de temporele werkingssfeer van Rome II. Deze door het Hof gegeven uitleg sluit aan bij hetgeen in het algemeen in de Nederlandse rechtspraak wordt aangenomen, zie bijv. Rb. Amsterdam 15 september 2010, NIPR 2011/71; Rb. Arnhem 29 juni 2011, LJN BR0780; Hof Arnhem 28 juli 2009, NIPR 2010/170.

[14] De rechtspraak van het HvJ heeft in deze gevallen betrekking op de uitleg van het genoemde begrip in art. 5 onder 3 EEX-Verdrag, doch behoudt onder de gelding van art. 5 onder 3 EEX-Verordening zijn betekenis.

[15] HvJ EG 19 september 1995, nr. C-364/93, Jur. 1995, p. I-2719, NJ 1997/52, m.nt.

Th.M. de Boer (Marinari/Lloyd’s Bank).

[16] HvJ EG 10 juni 2004, nr. C-168/02, Jur. 2004, p. I-6009, NJ 2006/35, m.nt. P. Vlas (Kronhofer/Maier).

[17] Anders Huber/Bach, Rome II Regulation, München 2011, art. 4, § 43, die van oordeel is dat de toepassing van het recht van de Staat waar de aandelen worden aangeschaft de voorkeur verdient boven het recht van de Staat waar de beleggingsrekening wordt aangehouden.

[18] De keuze wordt toegekend aan degene die schadevergoeding vordert. Dit kan het slachtoffer zijn, maar ook de verzekeraar van het slachtoffer die in de rechten jegens de dader is gesubrogeerd. Zie ook F. Ibili, Groene Serie, Onrechtmatige daad, IX.2, art. 7, aant. 3.

[19] Zie in vgl. zin L. Strikwerda, ‘Van “lex loci delicti” naar “lex loci damni”’, WPNR 2008/6780, p. 993-997 (i.h.b. p. 997), alsmede S. Leible & M. Lehmann, ‘Die neue EG-Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (‘Rom II’)’, RIW 2007, p. 721-735 (i.h.b. p. 728) (hierna: S. Leible & M. Lehmann 2007).

[20] Zie bijv. Rb. Dordrecht (vzr.) 28 april 2011, NIPR 2011/335, waarin Nederlands recht wordt toegepast, nu dader en slachtoffer hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Het feit dat de schade is geleden door beslaglegging op vermogensbestanddelen van het slachtoffer in België maakt niet dat een nauwere band met België ontstaat.

[21] Zie Rb. Rotterdam 18 augustus 2010, NIPR 2011/68, waarin op een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatig gelegd beslag Nederlands recht wordt toegepast, omdat dit recht ook van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen die aanleiding heeft gegeven tot het leggen van het beslag.

[22] Zie ook J.A. Pontier, Rome II: Geen revolutionaire omwentelingen, wel tal van

70

vraagpunten bij de inwerkingtreding daarvan, preadvies NVIR 2008, p. 84.

[23] COM(2003)427 def., p. 14-15.

[24] Zoals de verplichting van de verzekeraar om de door de verzekerde verschuldigde schadevergoeding te betalen.

[25] Deze beperking viel niet te vinden in art. 6 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (wet van 11 april 2001, Stb. 2001, 190, inwerkingtreding 1 juni 2001). Het belang van deze wet was reeds door het van toepassing worden van Rome II geminimaliseerd. Bij de invoering van Boek 10 BW is deze wet vervallen.

[26] Een soortgelijke bepaling valt te vinden in art. 3 lid 3 Rome I en is eigenlijk overbodig, omdat het IPR zich naar zijn aard nu eenmaal richt op internationale rechtsverhoudingen (vgl. ook art. 1 lid 1 Rome II).

[27] Te denken valt aan het door richtlijnen geharmoniseerde consumentenrecht van de lidstaten.

[28] Ten aanzien van beperking van de mededinging is een eenzijdige rechtskeuze onder voorwaarden toegestaan. Het slachtoffer kan het recht van de aangezochte rechter (de lex fori) kiezen, indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 6 lid 3 onder b Rome II. Zie hierna onder nr. 5.1.

[29] Zie op het terrein van het overeenkomstenrecht art. 9 Rome I. [30] Voor verkeersongevallen voorziet Rome II niet in een bijzondere conflictregel en geldt het algemene regime van art. 4. Voor Nederland is de kwestie zonder belang, omdat Nederland gebonden is aan het Haagse Verkeersongevallenverdrag 1971 en dit verdrag zijn gelding heeft behouden (zie art. 28 Rome II).

[31] Zie uitgebreid H. Duintjer Tebbens & M. Zilinsky, Productaansprakelijkheid, Praktijkreeks IPR, deel 18, Apeldoorn/Antwerpen 2009, nr. 92 en 110. Ook de directe actie (art. 18 Rome II) zal in het geval van productaansprakelijkheid door Rome II worden beheerst, nu dit onderwerp niet in het Haagse Verdrag is geregeld (Duintjer Tebbens & Zilinsky, Productaansprakelijkheid, Praktijkreeks IPR, deel 18, Apeldoorn/Antwerpen 2009, nr. 164 e.v.).

[32] Zie ook S.J. Schaafsma, ‘Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie’, WPNR 2008/6780, p. 998-1003 (i.h.b. p. 1002) (hierna: S.J. Schaafsma 2008) en J.A. Pontier, Rome II: Geen revolutionaire omwentelingen, wel tal van vraagpunten bij de inwerkingtreding daarvan, preadvies NVIR 2008, p.

100. Op 19 december 2005 heeft de Europese Commissie een Groenboek over de schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels gepubliceerd (COM(2005)672 def.). Het groenboek heeft vooralsnog niet geleid tot een voorstel voor een regeling.

[33] De regeling vereist niet dat de schade reeds moet zijn ontstaan. Zij kan eveneens worden toegepast indien concurrentieverhoudingen dreigen te worden geschaad respectievelijk indien de markt waarschijnlijk wordt beïnvloed.

71

[34] S.J. Schaafsma 2008, p. 1002 en S. Leible & M. Lehmann 2007, p. 730.

[35] Huber/Illmer, Rome II Regulation, München 2011, art. 6, § 91-94.

[36] HvJ EG 30 november 1976, nr. C-21/76, Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977/494, m.nt.

J.C. Schultsz (Kalimijnen).

[37] HvJ EG 7 maart 1995, nr. C-68/93, Jur. 1995, p. I-415, NJ 1996/269, m.nt. Th.M. de Boer (Shevill/Presse Alliance).

[38] Art. 6 lid 3 onder b Rome II kan in de praktijk tot ‘forum shopping’ leiden. Zie ook P. Mankowski, ‚Das neue Internationale Kartellrecht des Art. 6 Abs. 3 der Rome IIVerordnung‘, RIW 2008, p. 177-193 (i.h.b. p. 191).

[39] HvJ EG 17 september 2002, nr. C-334/00, Jur. 2002, p. I-7357, NJ 2003/46, m.nt.

P. Vlas (Tacconi/Wagner).

[40] Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2010, NIPR 2011/200 en Rb. Amsterdam 21 oktober 2009, NIPR 2010/186.

[41] F. Ibili, ‘Precontractuele aansprakelijkheid en Rome II’, WPNR 2008/6780, p. 10111016 (i.h.b. p. 1016) (hierna: F. Ibili 2008).

[42] F. Ibili 2008, p. 1015.

[43] F. Ibili 2008, p. 1013.

[44] Huber/Bach, Rome II Regulation, München 2011, Art. 12, § 12 en 15.

[45] F. Ibili 2008, p. 1012. Vgl. ook Rb. ’s-Hertogenbosch 4 mei 2005, NJF 2005/240.

[46] De inhoud van de term ‘collectieve actie’ wordt aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten. Zie punt 27 van de considerans bij de verordening.

[47] Zie uitgebreid A.A.H. van Hoek, ‘Stakingsrecht in de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen (Rome II)’, NIPR 2008, afl. 4, p. 449-455. Onder het Nederlandse commune IPR werd de verhouding tussen de stakende individuele werknemer en diens werkgever arbeidsrechtelijk gekwalificeerd, zie HR 16 december 1983, NJ 1985/311, m.nt.

J.C. Schultsz (Saudi Independence) en J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR deel 16, Antwerpen/Apeldoorn 2009, nr. 317.

[48] Zie J.A. Pontier, Rome II: Geen revolutionaire omwentelingen, wel tal van vraagpunten bij de inwerkingtreding daarvan, preadvies NVIR 2008, p. 107.

[49] H.L.E. Verhagen, ‘Ongerechtvaardigde verrijking en zaakwaarneming in Rome II’, WPNR 2008/6780, p. 1003-1010. De onverschuldigde betaling is bij de regeling van ongerechtvaardigde verrijking ondergebracht.

[50] Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 30 juni 2009, NIPR 2009/277. In dit geval was Rome II temporeel niet van toepassing, aangezien de zaakwaarneming zich voor de inwerkingtreding heeft voorgedaan. Het hof heeft overwogen dat de voordien

72

geldende regel met de regel uit Rome II overeenkomt en heeft deze ‘analoog’ toegepast.

[51] D. van Engelen, ‘Rome II and intellectual property rights: Choice of law brought to a standstill’, NIPR 2008 afl. 4, p. 440-448. Zie ook S.J. Schaafsma 2008, p. 9981001.

[52] Hierbij kan worden gedacht aan een inbreuk op een Gemeenschapsmerk, een Gemeenschapsmodel of een Gemeenschapskwekersrecht die door verschillende verordeningen worden geregeld.

[53] Anders Rb. Amsterdam 1 oktober 2009, NIPR 2010/78. De rechtbank overweegt dat de schending van het databankrecht als recht sui generis niet onder de toepassing van art. 8 Rome II valt, met als gevolg dat een rechtskeuze voor het Nederlandse recht wordt toegestaan.

73

Zekerheidsrechten in het internationale handelsverkeer Prof. mr. T.H.D. Struycken* Inleiding 1. De invoering van de Wet conflictenrecht goederenrecht (hierna: WCG), 1 op 1 mei 2008, op basis van een ontwerp van de Staatscommissie voor Internationaal privaatrecht, 2 welke wet sinds 1 januari 2012 is ge誰ncorporeerd in het Burgerlijk Wetboek als titel 10 van Boek 10, heeft de uitgangspunten en de hoofdregels van het IPR inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten van een wettelijke basis voorzien. Voor juridische adviseurs in de internationale financieringspraktijk is daarmee een steviger en duidelijker kader geschapen dan voorheen bestond op basis van jurisprudentie.

Wetgeving kent echter naar haar aard beperkingen: niet elk concreet probleem laat zich eenvoudig oplossen op basis van algemene wettelijke regels. Enige IPR-vragen die in de dagelijkse praktijk rijzen in verband met goederenrechtelijke zekerheidsrechten, in het bijzonder wat het toepasselijke recht betreft, staan centraal in dit artikel. 3 Die vragen zijn van heel diverse aard, zonder onderling verband, anders dan dat het steeds IPR inzake goederenrechtelijke zekerheidsrechten betreft. In deze bijdrage wordt vooral aandacht besteed aan de vestiging van zekerheidsrechten, meer in het bijzonder ten eerste aan de verpanding van roerende zaken die gedurende de vestiging worden verplaatst en de verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verkrijgen zaken, en ten tweede aan de verpanding van vorderingsrechten. Verder wordt uitvoerig aandacht besteed aan diverse aspecten van de accessoriteit van zekerheidsrechten, zoals de overgang van zekerheidsrechten in geval van overgang van de gesecureerde vordering door cessie of door een fusie of splitsing, en verjaring van de gesecureerde vordering.

2. In het navolgende gaat het vooral om het Nederlandsrechtelijke pandrecht. De regels van IPR zijn daartoe uiteraard niet beperkt: ook ten aanzien van rechtsfiguren met een zekerheidsfunctie naar buitenlands recht zijn de regels van belang, omdat deze bepalen welk recht door de Nederlandse rechter zal worden toegepast op vragen die zien op de vestiging en het voortbestaan van goederenrechtelijke zekerheidsrechten (in ruime, internationaalrechtelijke zin, mede omvattende fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid).

Uitgangspunten voor de vestiging van zekerheidsrechten 3. De regels van IPR die zien op de aanwijzing van het rechtsstelsel dat van toepassing is in een concreet geval, worden verwijzingsregels of conflictregels genoemd. 4 Een dergelijke regel bestaat steeds uit een verwijzingscategorie en een aanknopingsfactor. 5 Voor een rechtsvraag die binnen de verwijzingscategorie van een

74

bepaalde verwijzingsregel valt, bepaalt de aanknopingsfactor welk recht in een concreet geval op die rechtsvraag van toepassing is. 6 4. Titel 10.10 BW geeft de verwijzingsregels voor het ‘goederenrechtelijke regime’ met betrekking tot een goed. 7 Het ‘goederenrechtelijke regime’ vormt dus de verwijzingscategorie waarvoor de verwijzingsregel van toepassing is. Deze verwijzingscategorie wordt nader ingevuld in art. 127 lid 4 voor (roerende en onroerende) zaken en in art. 135 lid 2 voor vorderingen op naam: het voor de verwijzingscategorie als toepasselijk aangewezen recht bepaalt onder meer of een zaak vatbaar is voor de vestiging van een recht daarop (art. 127 lid 4 onder c), welke vereisten aan een vestiging van een recht op een goed worden gesteld (art. 127 lid 4 onder d voor zaken en art. 135 lid 2 onder a voor vorderingen op naam), en welke rechten op een zaak kunnen rusten en wat de aard en de inhoud van deze rechten zijn (art. 127 lid 4 onder f voor zaken en art. 135 lid 2 onder c voor vorderingen op naam).

Dergelijke vragen vallen binnen de verwijzingscategorie voor de verwijzingsregels uit titel 10.10 BW. In art. 127 lid 6 is nog uitdrukkelijk bepaald dat de verwijzingsregels in art. 127 van overeenkomstige toepassing zijn in het geval van overdracht en vestiging van rechten op zakelijke rechten. Het gaat dan bijvoorbeeld om de verhypothekering van een recht van erfpacht door de erfpachter en de verpanding van een recht van vruchtgebruik door de vruchtgebruiker. Lid 6 is vermoedelijk ingegeven door de – m.i. onjuiste – gedachte in de dogmatiek van het Nederlandse goederenrecht dat een beperkt recht op een ander beperkt recht met betrekking tot een zaak zelf niet een zakelijk recht is maar een vermogensrecht. 8 Lid 6 verduidelijkt dat in ieder geval wat het Nederlandse IPR betreft steeds dezelfde verwijzingsregels voor rechten met betrekking tot zaken van toepassing zijn. Deze typisch Nederlandse dogmatische achtergrond van lid 6 – het begrip ‘zakelijk recht’ – betreft alleen de rechten met betrekking tot zaken, wat kan verklaren dat geen vergelijkbare regel is opgenomen in art. 135.

5. De verwijzingscategorie is voor zaken en voor vorderingen op naam dezelfde; de aanknopingsfactor niet. Voor (roerende en onroerende) zaken (met uitzondering van te boek staande schepen en van luchtvaartuigen) 9 is de aanknopingsfactor blijkens art. 127 lid 1: het grondgebied waarop de zaak zich bevindt. Het recht van de staat waartoe dat grondgebied behoort, is van toepassing: de lex rei sitae (door Engelsen en Amerikanen meestal aangeduid als de ‘lex situs’).

De aanknopingsfactor voor vorderingen op naam is blijkens art. 135 een geheel andere, tweeledige. Voor de vaststelling welk rechtsstelsel de vatbaarheid van een vordering op naam voor verpanding of cessie beheerst en voor de vaststelling welk rechtsstelsel de

75

gevolgen van de verpanding of cessie voor de rechtspositie van de debiteur van de betreffende vordering beheerst, wordt in lid 1 respectievelijk lid 3 aangeknoopt bij het recht dat op die vordering van toepassing is. Voor ‘het overige’, zoals de vereisten die gelden voor verpanding of cessie, wordt in lid 2 verwezen naar ‘het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is’.

De keuze van de wetgever voor de aanknopingsfactoren voor vorderingen op naam is opmerkelijk in rechtshistorisch perspectief: de Nederlandse wetgever heeft geen aansluiting gezocht bij de situsbenadering voor zaken. 10 Deze noopt tot vaststelling van de situs van een vordering op naam. Daarover kan verschillend worden gedacht: de vestigingsplaats van de schuldeiser, de vestigingsplaats van de schuldenaar, de plaats waar de vordering moet worden nagekomen. De fictie dat een vordering een situs heeft, wordt vermeden wanneer men kiest voor de benadering van de Nederlandse wetgever, waarin wordt aangesloten bij de overeenkomst tussen cedent en cessionaris, pandgever en pandnemer. 11

De verpanding van roerende zaken

Reikwijdte van de lex rei sitae 6. De situs als aanknopingsfactor in de verwijzingsregel voor zaken in art. 127 lid 1 kent bijzondere complicaties bij roerende zaken. Aangezien de situs van een roerende zaak kan veranderen doordat de zaak naar het grondgebied van een andere staat wordt getransporteerd, is van belang dat daarbij duidelijk is wat het relevante moment is voor vaststelling van de situs: krachtens art. 127 lid 5 is wat de verkrijging, de vestiging, de overgang, de wijziging of het tenietgaan van een recht op een zaak betreft, bepalend ‘het tijdstip waarop de daarvoor noodzakelijke rechtsfeiten geschieden’. Een rechtsfeit is een feit met rechtsgevolg, zoals het tekenen of het verlijden van een akte, het verschaffen van feitelijke macht, het samenvoegen van vloeistoffen (wat naar Nederlands recht vermenging kan opleveren), het verbinden van de ene zaak met een andere (wat naar Nederlands recht zaaksvorming of natrekking kan opleveren), het aangaan van een koopovereenkomst. 12 Klassiek is het voorbeeld uit de rechtspraak van de koop van een auto die zich op dat moment in België bevindt. 13Naar Belgisch en Frans recht is het aangaan een koopovereenkomst in beginsel voldoende voor het overgaan van de eigendom naar de koper, zonder dat een afzonderlijke leveringshandeling is vereist: het in de rechtsvergelijkende wetenschap zogenoemde ‘consensuele stelsel’ in plaats van het ‘translatieve stelsel’. In het voorbeeld is het sluiten van de koop dan het rechtsfeit waaraan Belgisch recht, als het recht van de situs op dat moment, goederenrechtelijke

76

rechtsgevolgen verbindt. Daarbij is niet van belang welk recht van toepassing is op de koopovereenkomst: ook een koopovereenkomst naar Nederlands recht met betrekking tot een roerende zaak in BelgiĂŤ kan eigendomsovergang tot gevolg hebben. Dit is alleen anders voor zover naar Belgisch recht hierbij de bedoeling van de partijen nog een rol speelt: indien partijen bij de koopovereenkomst expliciet of impliciet beogen dat de eigendom nog niet op dat moment overgaat, maar pas later, na een afzonderlijke leveringshandeling, en het Belgische goederenrecht aan deze bedoeling van partijen betekenis toekent, heeft de Nederlandsrechtelijke koopovereenkomst niet direct overdracht tot gevolg. Omgekeerd geldt dat een door Belgisch recht beheerste koopovereenkomst met betrekking tot een zaak in Nederland niet tot direct gevolg heeft dat de eigendom overgaat, omdat daarvoor naar Nederlands recht, als de lex rei sitae, krachtens art. 3:84 lid 1 BW levering vereist is.

Wanneer in het rechtsstelsel van de situs cumulatieve vereisten gelden voor eigendomsovergang of verpanding, zoals ten eerste een akte en ten tweede registratie van die akte, is het moment van het laatste rechtsfeit bepalend. 14Dit betekent voor de verpanding van een roerende zaak die zich ten tijde van ondertekening van een pandakte in Nederland bevindt maar daarna naar BelgiĂŤ wordt verplaatst zodat de zaak zich in BelgiĂŤ bevindt ten tijde van aanbieding (in Nederland) van de pandakte ter registratie, dat Belgisch recht bepalend is voor de vraag of aan de aanbieding van de pandakte ter registratie rechtsgevolg wordt toegekend. Het rechtsfeit dat plaatsvond terwijl de zaak zich in Nederland bevond (de ondertekening van een pandakte), is naar Nederlands recht (als de lex rei sitae ten tijde van dat rechtsfeit) op zich onvoldoende om daaraan het rechtsgevolg toe te kennen dat een pandrecht tot stand komt. Strikt genomen speelt het Nederlandse recht naar Nederlands IPR geen rol meer ten tijde van het volgende rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie). 15 7. De lex rei sitae bepaalt dus welke vereisten gelden voor de totstandkoming van een hypotheekrecht of een pandrecht. Daaronder valt ook de vraag of een titel voor vestiging benodigd is, en zo ja, in hoeverre een overeenkomst of een andere rechtsverhouding of een ander rechtsfeit voldoende is om als titel voor vestiging te worden aangemerkt. 16 De lex rei sitae wordt verder bepalend geacht voor de goederenrechtelijke gevolgen van wegval van de titel voor verpanding, bijvoorbeeld door vernietiging, ontbinding of inroeping van het recht van reclame in geval van verkoop (zoals in het Nederlandse recht geregeld in art. 7:39 BW). Het gaat (ook) hierbij om de situs ten tijde van wegval van de titel; wanneer de titel voor de zekerheidsverschaffing of de overdracht is gelegen in een overeenkomst, dan bepaalt het op die overeenkomst toepasselijke recht of de titel wegvalt, maar de goederenrechtelijke gevolgen daarvan worden niet door het op de overeenkomst toepasselijke recht beheerst, maar door het recht van de plaats van

77

ligging op dat moment. 17 Het kan dus gebeuren dat vernietiging van een overeenkomst die verplicht tot zekerheidsverschaffing op grond van de lex rei sitae op dat moment leidt tot wegval van het op basis daarvan gevestigde zekerheidsrecht, ook al heeft de vernietiging naar het op die overeenkomst toepasselijke recht van een ander land geen goederenrechtelijke gevolgen. De eventuele goederenrechtelijke werking van bijvoorbeeld een vernietiging van de overeenkomst die verplicht tot zekerheidsverschaffing, al dan niet in verband met de terugwerkende kracht van vernietiging, 18 wordt dus bepaald door de lex rei sitae ten tijde van de vernietiging.

Verpanding bij voorbaat van toekomstige zaken 8. De onzekerheid over de situs van een roerende zaak op enig moment is in de praktijk problematisch wanneer de verpanding ook in de toekomst door de pandgever te verwerven zaken betreft. Naar Nederlands recht kan een pandgever op grond van art.

3:98 BW bij voorbaat de handelingen verrichten die bewerkstelligen dat het pandrecht automatisch komt te rusten op zaken die hij in de toekomst zal verwerven, mits de pandgever op dat moment de bevoegdheid tot beschikken niet door faillietverklaring heeft verloren (zoals geregeld in art. 35 lid 2 Fw). In het internationale handelsverkeer is goed denkbaar dat de pandgever de bij voorbaat verpande zaken in een buitenland verkrijgt en de zaken vervolgens naar Nederlands grondgebied verplaatst. Komt dan een pandrecht naar Nederlands recht tot stand?

De toepassing van de conflictregel blijkt niet eenvoudig. Aan het geval van een goederenrechtelijke handeling bij voorbaat met betrekking tot een in de toekomst te verwerven zaak is aandacht besteed in het Rapport Staatscommissie 1998: ‘(‌) een nuancering voor de gevallen van levering bij voorbaat. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. Laatstbedoelde plaats en tijd moeten beslissend worden geacht. Als, op basis van een beding dat deel uitmaakt van een contract, beheerst door Duits recht, in Amsterdam een akte wordt getekend waarbij zekere partijen koffie die in het volgende kalenderjaar in Londen zullen worden aangevoerd, bij voorbaat worden geleverd, wordt het goederenrechtelijke gevolg van de levering bij voorbaat beheerst door het Engelse recht van het land van ligging na aanvoer.’ 19 Hieruit vloeit duidelijk voort dat de situs van de bij voorbaat verpande zaak ten tijde van de verkrijging van de zaak door de pandgever bepalend is voor het goederenrechtelijke regime. Dit betekent dat een Nederlandsrechtelijke akte van verpanding, mede

78

omvattende verpanding bij voorbaat van in de toekomst te verwerven zaken, niet de zaken oppikt die door de pandgever in een buitenland worden verworven, tenzij op dat moment ook aan de verpandingsvereisten van het recht van dat buitenland is voldaan.

Voor zaken die in het buitenland worden verkregen en daar ook blijven, wordt in de financieringspraktijk terecht aanvaard dat geen Nederlandsrechtelijk pandrecht tot stand komt. Dit is echter anders voor zaken die later wel de Nederlandse bodem passeren of definitief naar Nederland worden verplaatst. Bij een strikte aanknoping aan de lex rei sitae op het tijdstip waarop de verpanding naar Nederlands recht effect beoogt te sorteren, komt echter in beginsel ook geen pandrecht tot stand op de zaken die vervolgens naar Nederland worden verplaatst, doordat alleen het Engelse recht als lex rei sitae ten tijde van het rechtsfeit van de verkrijging door de pandgever de verpanding beheerst.

9. In de rechtspraktijk heeft men gezocht naar oplossingen, maar elke oplossing blijkt weer nieuwe vragen of bezwaren op te roepen. Soms wordt ervoor gekozen in de akte van verpanding uitdrukkelijk op te nemen dat bij voorbaat worden verpand ‘zaken die in de toekomst in Nederland worden verkregen en zaken die de pandgever na verkrijging in een buitenland naar Nederlands grondgebied verplaatst’; voor de verpanding bij voorbaat wordt soms ervoor gekozen dat de verpanding bij voorbaat geschiedt onder de (aanvullende) opschortende voorwaarde dat de door de pandgever te verwerven zaken na verwerving in het buitenland de Nederlandse grens passeren. De gedachte is dan dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat op het moment dat de zaak Nederlands grondgebied of Nederlandse territoriale wateren binnenkomt, zodat de verpandingshandeling pas effect sorteert op het moment dat de zaak een situs in het Nederlandse rechtsgebied heeft verkregen. De zaak is dan al in een buitenland eigendom van de pandgever geworden, maar de verpanding is door middel van een opschortende voorwaarde uitgesteld tot het moment waarop een situs in Nederland is verkregen. 20 Het is echter niet helemaal zeker of hiermee kan worden bewerkstelligd dat Nederlands recht als lex rei sitae de verpanding van de in de toekomst te verwerven zaken beheerst.

De juridisch-technische complicatie is dat onzeker is wat het relevante tijdstip voor bepaling van de situs is: het moment van de voorwaardelijke (goederenrechtelijke) verpandingshandeling of het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling gaat? Weinig pleit voor het moment waarop de voorwaardelijke verpandingshandeling plaatsvindt – dat is het moment waarop de bij voorbaat (voorwaardelijk) verpande zaak wordt verkregen: weliswaar is de verpanding vanaf dat moment in die zin voltooid, dat alle vereiste handelingen en formaliteiten door partijen zijn verricht door een beschikkingsbevoegde pandgever en de verpanding onherroepelijk is, maar de totstandkoming van het pandrecht is toch nog afhankelijk van het rechtsfeit van

79

vervulling van de voorwaarde (in de zin van art. 6:21 BW), hier: het ontstaan van een situs in Nederland. Zou het wel gaan om het tijdstip van de voorwaardelijke verpandingshandeling, dan komt men bij verkrijging in het buitenland uit bij het recht van dat buitenland voor het goederenrechtelijke regime voor de verpanding (onder opschortende voorwaarde), terwijl partijen het ontstaan van het pandrecht juist hebben opgeschort. Bij aanknoping aan het tijdstip van vervulling van de voorwaarde (in plaats van het tijdstip van de voorwaardelijke goederenrechtelijke verpandingshandeling) wordt de volstrekt oorbare en legitieme partijbedoeling niet gefrustreerd: door middel van de opschortende voorwaarde hebben partijen beoogd zekerheid te creĂŤren ten aanzien van het op de verpanding toepasselijke recht door deze pas effectief te laten worden indien en wanneer de zaak binnen de Nederlandse rechtssfeer wordt gebracht. Ik vind het een kwestie van redelijke wetstoepassing om in een dergelijke situatie het moment van vervulling van de opschortende voorwaarde bepalend te laten zijn voor aanknoping aan de lex rei sitae.21 Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de hiervoor geciteerde passage uit het Rapport Staatscommissie 1998, waar in het kader van een levering bij voorbaat van een in de toekomst te verwerven goed onderscheid wordt gemaakt tussen de plaats en de tijd van de goederenrechtelijke leveringshandeling enerzijds en de plaats en de tijd waar, respectievelijk waarop, in de toekomst die handeling goederenrechtelijk effect moet sorteren. De Staatscommissie acht dit tweede moment bepalend bij een levering bij voorbaat. Ook bij de opschortende voorwaarde van aankomst van de zaak in Nederland is beoogd dat de levering later op een bepaalde plaats effect sorteert. Het voert niet te ver voor de gewenste uitleg van de wet in dit licht de lijn door te trekken van de levering bij voorbaat naar de levering onder opschortende voorwaarde, aangezien beide varianten goederenrechtelijk effect op een later moment beogen te sorteren. Er wordt recht gedaan aan de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen en ook overigens worden de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer bevorderd.

Validering (in favore validitatis) 10. Wat mij betreft kan de in het slot van de vorige paragraaf verwoorde benadering ook worden gevolgd indien partijen niet uitdrukkelijk een (aanvullende) opschortende voorwaarde hebben gekoppeld aan de verpanding bij voorbaat van in de toekomst ergens te verwerven zaken, voor zover deze zaken vervolgens naar Nederland zullen zijn verplaatst. In de financieringspraktijk wordt het als vanzelfsprekend ervaren dat alsnog een pandrecht tot stand komt indien de zaak naar Nederland wordt verplaatst. Deze verwachting is niet gebaseerd op een grondige juridische analyse; zou men hebben zien aankomen dat sommige zaken in het buitenland zouden gaan worden verkregen, dan had

80

men waarschijnlijk een pandrecht naar lokaal recht laten vestigen, of getracht de verpanding naar Nederlands recht vorm te geven zoals hierboven uiteengezet. Het wordt als onredelijk ervaren dat pandgever en pandnemer beogen een pandrecht tot stand te brengen op onder meer alle in de toekomst te verwerven zaken, die vervolgens ook op Nederlands grondgebied terechtkomen, maar dat toch geen pandrecht tot stand zou komen. De partijbedoeling van een aanvullende opschortende voorwaarde behoort in redelijkheid te worden verondersteld.

De gerechtvaardigde verwachtingen van partijen, alsmede de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer, dienen naar mijn mening ook hier de sleutel te zijn waarin de Nederlandse verwijzingsregels in Boek 10 BW worden toegepast. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden om de Nederlandse of de buitenlandse wet zo toe te passen, dat de rechtsgeldigheid van de verpanding kan worden aangenomen. In de doctrine van het IPR spreekt men soms van het begunstigingsbeginsel; de verwijzingsregel wordt zo vorm gegeven dat een bepaald materieel resultaat wordt bespoedigd, hier: de totstandkoming van enig zekerheidsrecht, behoudens voor zover beginselen van toepasselijk faillissementsrecht daaraan in de weg moeten staan.

De Staatscommissie heeft overwogen een zogenaamde valideringsregel in de wet op te nemen, geïnspireerd door het Zwitserse IPR. In art. 102 lid 1 van de Zwitserse IPR-wet is als volgt bepaald: ‘Gelangt eine bewegliche Sache in die Schweiz und ist der Erwerb oder der Verlust eines dinglichen Rechts an ihr nicht bereits im Ausland erfolgt, so gelten die Im Ausland eingetretenen Vorgänge als in der Schweiz erfolgt.’

Deze regel ziet dus specifiek op een roerende zaak die naar Zwitserland wordt verplaatst, nadat is getracht een goederenrechtelijk recht te vestigen terwijl die zaak zich nog in het buitenland bevond. De bepaling introduceert de fictie dat vereiste handelingen en gebeurtenissen in Zwitserland zijn geschied. Indien de handelingen die zijn verricht terwijl de zaak zich nog in een buitenland bevond, naar Zwitsers recht (wel) voldoende zouden zijn geweest voor de verkrijging of het verlies van het betreffende goederenrechtelijke recht, wordt aan die handelingen in Zwitserland naar Zwitsers recht na verplaatsing naar Zwitserland toch goederenrechtelijk effect toegekend. 22 De Staatscommissie heeft er echter voor gekozen niet een dergelijke regel voor de WCG voor te stellen, omdat deze de rechtszekerheid niet ten goede zou komen. 23 Het argument van de rechtszekerheid is moeilijk, omdat dit begrip erg algemeen is. In het licht van de rechtszekerheid moet voorkomen worden dat partijen worden verrast door het ontstaan van goederenrechtelijke rechten die zij niet hebben gewenst. Hiervan is

81

echter geen sprake bij een voltooide vestiging van een pandrecht naar Nederlands recht met betrekking tot zaken die later in een buitenland worden verkregen en vervolgens naar Nederlands grondgebied worden verplaatst. Het arriveren van de zaak op Nederlands grondgebied kan worden gezien als een rechtsfeit in de zin van art. 127 lid 5, waarmee de verpanding naar Nederlands recht effectief wordt.

Van belang is dat de Staatscommissie de ‘validering’ niet categorisch van de hand heeft gewezen; eerder lijkt zij voldoende ruimte te hebben gezien in de verwijzingsregel in art.

127 om in bepaalde gevalstypen tot het gewenste resultaat te komen. Zij vermeldde het geval waarin ‘een object vanuit Nederland naar het buitenland wordt verplaatst, bijvoorbeeld ingeval een bij onderhandse akte gevestigd bezitloos pandrecht nog niet is geregistreerd op het tijdstip van verplaatsing’. 24 In dit gevalstype ligt validering misschien minder voor de hand: het ‘voltooiende rechtsfeit’ vindt plaats terwijl de zaak al naar het buitenland is verplaatst. Toch is het ook in een dergelijk geval voor mij niet helemaal evident dat geen Nederlands pandrecht tot stand zou behoren te komen.

Relevant acht ik vooral dat de zaak zich ten tijde van het opmaken van de pandakte in Nederland bevond; de registratie van de akte is een formaliteit die soms pas in de dagen erna door de betrokken advocaten wordt verricht. De bedoelingen van zekerheidsgever en zekerheidsnemer worden geen geweld aangedaan als toch nog een Nederlands pandrecht tot stand zou komen, eerder het tegendeel. Ik zie ook geen andere zwaarwegende belangen die zouden moeten meebrengen dat geen Nederlands pandrecht tot stand komt in een dergelijke situatie, behoudens wellicht indien zich in de tussentijd na de verplaatsing naar het buitenland (maar voorafgaande aan de aanbieding van de pandakte ter registratie in Nederland) rechtsfeiten hebben voorgedaan die naar de betreffende lex rei sitae goederenrechtelijke gevolgen hebben welke onverenigbaar zijn met het ontstaan van het Nederlandse pandrecht. Wat mij betreft kan in dergelijke situaties worden aangenomen dat een Nederlands pandrecht tot stand komt ten tijde van het voltooiende rechtsfeit (de aanbieding van de pandakte ter registratie), ook al bevindt de zaak zich op dat moment niet meer in Nederland en is Nederlands recht ten tijde van het (naar Nederlands recht) voltooiende rechtsfeit niet meer de lex rei sitae.

11. De partijbedoeling en de verwachtingen van partijen behoren ook in een ander opzicht een rol te spelen bij toepassing van de verwijzingsregels. Voorstelbaar is dat naar Nederlands recht verpandingshandelingen zijn verricht die (ook) naar buitenlands recht een pandrecht opleveren. Indien met de (bij voorbaat) verrichte verpandingshandelingen ook is voldaan aan alle vereisten voor verpanding naar het recht van het land waar de zaken door de pandgever blijken te worden verkregen, komt naar mijn mening al eerder, ten tijde van de verkrijging in dat buitenland, een pandrecht naar dat recht tot stand. Dit pandrecht wordt dan door het recht van dat buitenland beheerst, en niet door het recht

82

dat partijen van toepassing hebben geacht ten tijde van de verpandingshandelingen, soms blijkende uit een rechtskeuze in de pandakte. Dit gegeven zou niet aan de totstandkoming van het buitenlandse pandrecht in de weg moeten staan. Het lijkt mij evident dat partijen vooral hebben gewild een zekerheidsrecht te creëren, waarbij zij abusievelijk uitgegaan zijn van toepasselijkheid van een ander recht. Het oogmerk zekerheid te creëren moet centraal staan; het door partijen voorgestane toepasselijke recht is daarbij van secundair belang, behoudens indien partijen heel duidelijk toepasselijkheid van een bepaald rechtsstelsel van de hand hebben gewezen.

In dit licht rijst voor de praktijkjurist de vraag of het verstandig is in de pandakte een rechtskeuze op te nemen. De rechtskeuze is uiteraard niet bepalend voor het op de vestiging toepasselijke recht, omdat de verwijzingsregels inzake het goederenrechtelijk regime (vrijwel) geen ruimte bieden voor de partijautonomie. De rechtskeuze is wel van belang voor bepalingen in de pandakte die rechten of verplichtingen in het leven roepen welke geen deel uitmaken van de inhoud van het pandrecht maar zijn te beschouwen als aanvullende contractuele afspraken tussen pandgever en pandnemer. Denkbaar is de rechtskeuze bepaling aan te vullen met tekst die duidelijk maakt dat partijen ook hebben bedoeld naar enig ander rechtsstelsel, voor zover toepasselijk, een corresponderend zekerheidsrecht te creëren. Dan bestaat over de bedoelingen van partijen geen misverstand. Me dunkt echter dat een dergelijke partijbedoeling ook zonder een uitdrukkelijke bepaling vermoed kan worden te bestaan, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel. De rechtskeuze in de pandakte voor een rechtsstelsel dat later blijkt niet de lex rei sitae ten tijde van de vestiging te zijn geweest, behoort niet als argument te worden gebruikt voor de stelling dat helemaal geen zekerheidsrecht tot stand is gekomen.

Verpanding en faillissement 12. In het kader van de verpanding bij voorbaat van in de toekomst door de pandgever te verwerven zaken verdient het faillissementsscenario nog aandacht. Of een tussenkomend faillissement van de pandgever belet dat door de pandgever na de faillietverklaring verworven zaken worden opgepikt door de verpanding bij voorbaat, is niet een vraag die wordt beheerst door het recht dat het goederenrechtelijke regime voor de verpanding beheerst, maar door het recht dat van toepassing is op het faillissement van die pandgever. Het is denkbaar dat er landen zijn waarin faillietverklaring niet belet dat de voordien gecreëerde zekerheid mede na de faillietverklaring te verwerven zaken omvat.

13. Een verwante vraag is of een pand- of hypotheekrecht mede kan worden uitgeoefend tot zekerheid voor betaling van na faillietverklaring van de pand- of hypotheekgever

83

opkomende vorderingen op de pand- of hypotheekgever. Naar Nederlands recht wordt vooralsnog aangenomen dat op de opbrengst van zekerheden ook verhaal kan worden genomen voor gesecureerde vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan. 25 Opnieuw rijst de vraag naar welk recht deze rechtsvraag volgens Nederlands IPR moet worden beoordeeld. Ik meen dat deze vraag niet behoort tot de verwijzingscategorieën van titel 10.10 BW maar tot de categorie van faillissementgerelateerde rechtsvragen. Deze verwijzingscategorie is wat pandgevers binnen de Europese Unie betreft geregeld in de Insolventieverordening. Maar met deze constatering is het toepasselijke recht nog niet duidelijk. Als uitzondering op het uitgangspunt dat vragen van faillissementsrecht worden beheerst door het faillissementsrecht van het land van de rechter die het faillissement heeft uitgesproken (de lex concursus), is in art. 5 van de Insolventieverordening bepaald dat het faillissement verhaal door een zekerheidsgerechtigde op een goed dat gesitueerd wordt in een andere lidstaat onverlet laat. 26 Gesteld kan worden dat hiermee de lex concursus buiten toepassing wordt verklaard. Maar welk recht is dan wel van toepassing in het geval van een Belgisch pandrecht op een zaak van een in Frankrijk failliet verklaarde pandgever, wiens zaak na vestiging van het pandrecht in België maar voorafgaande aan de faillietverklaring in Frankrijk is verplaatst van België naar Nederland? Wordt de vraag of verhaal kan worden genomen voor een vordering die na de faillietverklaring is ontstaan, dan beheerst door het Belgische recht als het recht dat het pandrecht beheerst, en zo ja, met inbegrip van het Belgische faillissementsrecht? Of door het Nederlandse recht als het recht van de plaats waar de verhaalsopbrengst is gerealiseerd? De afbakening tussen de lex concursus enerzijds en het zekerhedenstatuut waarnaar art. 5 van de Insolventieverordening verwijst, is notoir lastig. Ik vind het plausibel dat de lex concursus (hier: Frans recht) wel van toepassing wordt geacht: het gaat bij de vraag in hoeverre ook verhaal kan worden genomen voor vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan, naar mijn inschatting niet om de uitwinning van zekerheid en het verhaal op de opbrengst, maar om de omvang van de vordering waarvoor verhaal kan worden genomen. Het gaat niet om het zekerheidsrecht maar om de meer faillissementsrechtelijk georiënteerde vraag welke schuldeisers een vordering hebben: de omvang van het passief.

De verpanding van vorderingen

Het verpandingsstatuut 14. De verpanding van vorderingen in internationale gevallen stelt de Nederlandse praktijkjurist voor lastige dilemma’s. 27 Problematisch is vooral de aanknopingsfactor in art. 135 lid 2 voor de vereisten die gelden voor verpanding of cessie. Verwezen wordt

84

naar ‘het recht dat op de tot overdracht of vestiging van rechten verplichtende overeenkomst van toepassing is’. Deze tweede verwijzingsregel roept in de praktijk veel vragen op.

15. Een eerste vraag is of de tweede verwijzingsregel (uit lid 2) ook geldt indien er geen ‘tot overdracht of verpanding verplichtende overeenkomst’ is. In de financieringspraktijk wordt veel gebruik gemaakt van modellen van de Loan Market Association in Londen.

Daarin wordt zekerheidsverschaffing niet vermeld als een verplichting van de kredietnemer, maar als een voorwaarde voor het ter beschikking krijgen van het toegezegde krediet (een condition precedent). Het ligt in de rede de aanknopingsfactor in lid 2 ruim uit te leggen, in lijn met het Nederlandsrechtelijke titelbegrip, zodat deze niet alleen ziet op een obligatoire verplichting in strikte zin. Een titel is immers meer dan een verplichting: het is elke rechtsgrond die aan de overdracht of de verpanding ten grondslag ligt en haar rechtvaardigt. De bereidheid krediet te verschaffen onder de voorwaarde dat zekerheden zijn gevestigd, levert naar mijn mening een dergelijke rechtsgrond op.

16. Een tweede belangrijkere vraag is wat de betekenis van de verwijzingsregel in lid 2 is in het licht van supranationaal communautair recht: in voorheen het EVO (art. 12) en thans de Rome I-Verordening (art. 14) zijn ook verwijzingsregels inzake cessie en verpanding van vorderingen opgenomen. Uiteraard gaat de communautaire regel uit de Rome I-Verordening vóór de Nederlandse regel. Dit is geen probleem indien de regels in art. 135 identiek zijn aan de communautaire regels in art. 14 van de Rome IVerordening. Maar dat is helaas maar de vraag. Waar art. 135 lid 2 voor de goederenrechtelijke vereisten voor vestiging van een pandrecht aanknoopt bij het recht dat op de titel voor verpanding van toepassing is (de ‘tot verpanding verplichtende overeenkomst’), wordt in art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening bepaald dat ‘de betrekkingen tussen cedent en cessionaris’ 28 worden beheerst door ‘het recht dat ingevolge deze verordening op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is’. Wordt hierbij gedoeld op de tussen hen bestaande overeenkomst die tot verpanding verplicht (de titel), of op de overeenkomst vanverpanding (de in de pandakte neergelegde goederenrechtelijke overeenkomst die het pandrecht constitueert)? Naar mijn mening het laatste, wat zou betekenen dat de regeling in art. 135 lid 2 krachteloos is.

Hierbij past een korte rechtshistorische excursie, wellicht het herschrijven van de geschiedenis. De Nederlandse wetgever heeft steeds gemeend dat de regel in art. 135 (voorheen art. 10 WCG) in overeenstemming is met de verwijzingsregel in destijds art.

12 van het EVO en thans in art. 14 van de Rome I-Verordening. Deze communautaire

85

regel is door de Nederlandse Hoge Raad uitgelegd in het fameuze Hansa-arrest van 16 mei 1997. 29 Volgens de Nederlandse wetgever heeft de Hoge Raad geoordeeld zoals nu is neergelegd in art. 135 lid 2. 30 Echter, wat de wetgever heeft gelezen in het Hansaarrest, tezamen met een groot deel van de Nederlandse doctrine, is niet wat ik steeds in het Hansa-arrest heb gelezen. 31 De relevante rechtsoverweging 3.5 luidt aldus: ‘(…) dat de in artikel 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessieovereenkomst van toepassing is’ (cursivering toegevoegd).

Met de ‘cessie-overeenkomst’ kan evenzeer gedoeld zijn op de overeenkomst van cessie, die ten grondslag ligt aan de levering van een vordering ter cessie of ter verpanding, zulks ter uitvoering van een overeenkomst die verplicht totcessie. De wetgever heeft een – naar mijn mening niet voor de hand liggende – interpretatie van het arrest van de Hoge Raad gegeven door van ‘op de cessie-overeenkomst’ te maken: ‘op de tot cessie verplichtende overeenkomst’.32 Uiteindelijk is het aan het Europees Hof van Justitie om te bepalen hoe art. 14 lid 1 van de Rome I-Verordening moet worden verstaan. 33 Het is bepaald niet zeker of het Hansa-arrest zal worden gevolgd, in welke interpretatie van het arrest van de Hoge Raad ook, aangezien in andere lidstaten andere interpretaties van art. 14 lid 1 worden gevolgd. De Engelse Court of Appeal heeft in 2001 duidelijk gemaakt te neigen naar het oordeel dat de geldigheidsvereisten voor cessie en verpanding worden beheerst door het recht dat op de te cederen of te verpanden vordering van toepassing is. 34

Praktische problemen bij verpanding van vorderingen 17. Het is dus onzeker of de regel in art. 135 lid 2 wel geldt. Het praktische belang van deze vraag in de internationale financieringspraktijk is vrij groot. Het komt regelmatig voor dat mede aan een Nederlandse vennootschap krediet wordt verschaft op basis van een door Engels recht of het recht van New York beheerste kredietovereenkomst. Men vindt het dan logisch dat de Nederlandse vennootschap haar vorderingen op klanten in Nederland verpandt naar Nederlands recht. 35 De Nederlandse wettelijke regeling biedt die mogelijkheid echter niet, indien inderdaad dwingendrechtelijk wordt aangeknoopt bij het recht dat de verplichting tot zekerheidsverschaffing uit hoofde van de

86

kredietovereenkomst beheerst. 36 De Nederlandse adviseur moet dan op zoek naar creatieve oplossingen, die ieder hun eigen complicaties kennen. 37 18. Eén denkbare oplossing is het recht dat van toepassing is op de tot verpanding verplichtende kredietovereenkomst door middel van een nadere overeenkomst (die in de pandakte kan worden neergelegd) partieel te wijzigen, zodat op de verplichting tot verpanding van vorderingen door een Nederlandse kredietnemer in plaats van Engels of Amerikaans recht in het vervolg Nederlands recht van toepassing zal zijn. Art. 3 lid 2 van de Rome I-Verordening biedt ruimte voor een dergelijke wijziging van een reeds gemaakte rechtskeuze, en art. 3 lid 1 ook voor dépeçage, waardoor een deel van een overeenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het overige deel van de overeenkomst. Een probleem van deze benadering is dat in de gebruikelijke documentatie uitdrukkelijk is bepaald dat de gemaakte rechtskeuze alleen met goedvinden van alle daarbij betrokken partijen mag worden gewijzigd. 38 Bij de kredietovereenkomst zijn vaak talloze geldverstrekkers betrokken; bij de verpandingsakte alleen de betrokken kredietnemer en de financiële instelling die optreedt als zekerhedenagent (security trustee). Deze durft de dépecerende wijziging van de rechtskeuze op Nederlandse juridisch-technische gronden dan niet aan.

19. Een tweede denkbare oplossing is een tweede, nieuwe titel voor verpanding te creëren die wel door Nederlands recht wordt beheerst. Deze tweede benadering kent een complicatie en een bezwaar. De complicatie is dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat de tweede titel die is neergelegd in de pandakte zelf de eerste titel in de buitenlandsrechtelijke kredietovereenkomst ‘overschrijft’. Zo niet, dan leidt art. 135 lid 2, aangenomen dat deze regel geldt, naar dat buitenlandse op de kredietovereenkomst toepasselijke recht dat bepalend zal zijn voor de goederenrechtelijke rechtsgeldigheid van de vestiging van het pandrecht op vorderingen van de Nederlandse pandgever. Me dunkt dat de tweede titel, die meestal in de pandakte zelf is opgenomen, inderdaad in de plaats treedt van de eerste titel, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Daarom wordt in de legal opinions die door Nederlandse advocaten plegen te worden afgegeven in verband met internationale kredietverschaffing op dit punt een voorbehoud (qualification) gemaakt.

Het bezwaar van deze tweede benadering doet zich gevoelen wanneer de verpanding van vorderingen op een later moment in de tijd plaatsvindt dan de totstandkoming van de kredietovereenkomst. Gezien de beperkingen die naar Nederlands recht als gevolg van art. 3:239 BW bestaan op de mogelijkheid om absoluut toekomstige vorderingen bij voorbaat te verpanden, worden in veel gevallen met een zekere regelmaat vervolgpandakten opgemaakt. Indien daarin steeds een nieuwe titel wordt ge- creëerd,

87

vallen ook de toetsingsmomenten voor de actio Pauliana uit art. 42 en 47 Fw (en vergelijkbare rechtsregels uit de lex concursus in andere landen) steeds later in de tijd.

Het heeft dan de voorkeur ook voor de vervolgverpandingen te kunnen aanknopen aan de verplichting tot zekerheidsverschaffing in de kredietovereenkomst, die veel eerder in de tijd tot stand is gekomen. Een praktische oplossing is in de vervolgpandakten terug te grijpen op de verplichting die in de eerste pandakte is opgenomen.

Verpanding van toekomstige vorderingen bij voorbaat 20. De verpanding van toekomstige vorderingen verdient nog twee opmerkingen. De vraag of toekomstige vorderingen bij voorbaat kunnen worden verpand, wordt door de Nederlandse Hoge Raad ondergebracht in de verwijzingscategorie van (thans) art. 135 lid 1: volgens de Hoge Raad in 1993 gaat het bij cessie of verpanding van een toekomstige vordering om de vraag of een toekomstige vordering vatbaar is voor verpanding. Dat lijkt mij onjuist: het gaat niet om de aard van de vordering maar om de vraag of verpandingshandelingen bij voorbaat kunnen worden verricht. De vraag zou m.i. moeten worden beheerst door de verwijzingsregel in art. 135 lid 2. 39 De onzekerheid op dit punt brengt mee dat beide rechtsstelsels moeten worden geanalyseerd, voor zover ze niet samenvallen, aangezien een (veel voorkomende) contractuele beperking van de vatbaarheid voor verpanding althans naar Nederlands recht op grond van art. 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking heeft.

21. De tweede opmerking betreft opnieuw de interactie met het faillissementsstatuut.

Duidelijk is dat het toepasselijke faillissementsrecht eraan in de weg kan staan dat een verpanding bij voorbaat (van een verpandbare vordering) effect krijgt, indien de pandgever failliet is verklaard voor of op de dag waarop de vordering in het vermogen van de pandgever opkomt. De vraag is echter welk recht bepaalt of een verpande vordering een toekomstige vordering is. Voor vorderingen die voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en een derde, zoals een verhuurovereenkomst, wordt daarover niet door iedereen en in alle rechtsstelsels hetzelfde gedacht. Denkbaar is het recht dat van toepassing is op de betreffende overeenkomst bepalend te laten zijn voor de vraag of en in hoeverre de daaruit voortvloeiende vorderingen reeds bestaand of nog (relatief) toekomstig zijn. Ik meen echter dat het passender is het op het faillissement van de pandgever toepasselijke recht bepalend te achten: de verpanding bij voorbaat raakt immers aan de omvang van de boedel van de pandgever en de fixatie daarvan in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 40

88

Accessoriteit en overgang onder algemene titel

Overgang van rechten 22. Het komt regelmatig voor dat de met pand of hypotheek gesecureerde vordering van de zekerheidsgerechtigde overgaat op een ander. Een typisch voorbeeld uit de financieringspraktijk is een securitisation transactie, waarbij grote pakketten hypothecaire vorderingen door cessie onder bijzondere titel overgaan naar een special purpose vehicle. Een ander typisch voorbeeld is een fusie van financiële instellingen, waarbij de gesecureerde vorderingen van een financiële instelling op haar kredietnemers door overgang onder algemene titel op een andere entiteit overgaan. In beide typen gevallen is van groot belang dat vaststaat dat ook de aan de vorderingen verbonden zekerheden mee overgaan. Naar intern Nederlands recht is dat in beginsel het geval, aangezien pandrecht en hypotheekrecht accessoire rechten zijn in de zin van art. 3:8 BW, welke krachtens art. 3:82 BW het (vorderings)recht volgen waaraan zij verbonden zijn. 41 Het zijn ook nevenrechten, waarvoor art. 6:142 lid 1 BW eenzelfde uitgangspunt formuleert.

Accessoire zekerheidsrechten 23. Het is goed denkbaar dat de zekerheden door een ander rechtsstelsel worden beheerst dan de cessie of de fusie. Een vordering kan zijn gesecureerd met een hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland of een pandrecht op materieel in Frankrijk, ongeacht door welk recht die gesecureerde vordering zelf wordt beheerst. Dan kan de vraag rijzen of dat buitenlandse zekerheidsrecht mee overgaat in geval van een cessie of een overgang onder algemene titel van de gesecureerde vordering.

De regel van het Nederlandse IPR is dat het recht dat van toepassing is op een goederenrechtelijk recht, bepaalt of dat recht een accessoir recht is. 42 Deze regel moet voor rechten op zaken worden afgeleid uit art. 127 lid 4 onder f, op grond waarvan de lex rei sitae met betrekking tot rechten op een zaak mede bepaalt ‘op welke wijze die rechten ontstaan, zich wijzigen, overgaan en tenietgaan en welke hun onderlinge verhouding is’. 43 Deze opsomming is ook te vinden in art. 135 lid 2 onder d, dat de reikwijdte van de verwijzingsregel voor vorderingen op naam afbakent.

Wat roerende zaken betreft is hierbij het toetsingsmoment weer van belang. Gezien art.

127 lid 5 gaat het vermoedelijk om de lex rei sitae ten tijde van de overgang van de gesecureerde vordering, niet om de lex rei sitae ten tijde van de vestiging van het zekerheidsrecht. Dit maakt verschil in gevallen van een conflit mobile, waarin een verpande zaak naar een ander land wordt verplaatst, bijvoorbeeld van Nederland naar Frankrijk. Krachtens art. 130 zal de Nederlandse rechter het pandrecht in beginsel

89

grotendeels blijven beschouwen als een door Nederlands recht beheerst pandrecht. 44 Desalniettemin zal hij vermoedelijk voor beantwoording van de vraag of het pandrecht accessoir is, overgaan tot toepassing van Frans recht, als het recht van de plaats van ligging van de verpande zaak ten tijde van het rechtsfeit dat al dan niet leidt tot overgang van rechtswege van accessoire rechten. Evident is dit niet, want juist toepassing van Nederlands recht, als het recht dat het pandrecht sinds de vestiging ervan blijft beheersen op grond van art. 130, zou recht doen aan de verwachtingen van de betrokken partijen.

24. In de rechtspraktijk blijkt soms verwarring te bestaan omtrent een passage inzake accessoriteit in het Rapport Staatscommissie 1998. Het is daarom nuttig deze passage nader te analyseren. Het gaat om de derde alinea in § 18.11, dat het goederenrechtelijke regime met betrekking tot vorderingen op naam betreft: ‘De Staatscommissie wijst erop dat de door haar ontworpen conflictenregels ter zake van de cessie en de vestiging van rechten op vorderingen geen antwoord geven op de vraag of, indien een vordering die gesecureerd is door een pandrecht of een hypotheekrecht, wordt gecedeerd, het pandrecht c.q. het hypotheekrecht van rechtswege overgaat op de cessionaris. Voor zover het zekerheidsrecht bestaat uit hypotheek, wordt het antwoord gegeven door artikel 2, eerste lid, onder f [thans: art. 127 lid 4], zulks onverminderd artikel 1, eerste lid, dat vervoermiddelen in beginsel uitsluit. Voor zover het gaat om een pandrecht, merkt de Staatscommissie op dat de bepalingen van artikel 2 van het ontwerp [thans art. 127], in het voorgestelde derde lid van dat artikel [thans lid 6] mede van toepassing verklaard zijn op rechten, gevestigd op andere zakelijke rechten. Het derde lid bestrijkt dus niet mede het geval waarin een recht op een vordering is gevestigd. De Staatscommissie is van mening dat in dat geval een zelfde regel kan gelden als die van artikel 2, eerste lid, onder f. Zij stelt voor dit in artikel 10, tweede lid, onder d. [thans art. 135 lid 2] te bepalen. Kort gezegd: het al dan niet accessoir karakter van een pandrecht, gevestigd op een vordering, wordt bepaald door het recht dat de vestiging van het pandrecht beheerst.’ (vermeldingen tussen vierkante haken toegevoegd) De context van deze passage is de verwijzingsregel voor de vestiging van een goederenrechtelijk recht op een vordering op naam. In het tweede gedeelte van de eerste zin van de passage gaat het om zekerheidsrechten vooreen vordering op naam en wordt het vraagstuk van de accessoriteit geïntroduceerd. Vervolgens wordt toegelicht welke verwijzingsregel geldt voor de vaststelling van accessoriteit van een zekerheidsrecht op een zaak, en ten slotte wordt in de passage vermeld dat dezelfde regel wordt opgenomen voor zekerheid op een vordering op naam (uiteraard: voor een

90

vordering op naam de gesecureerde vordering). Verwarrend is wellicht de verwijzing in de tussenzin naar (thans) art. 127 lid 6 in verband met het pandrecht: m.i. geldt voor vaststelling welk recht bepaalt of sprake is van accessoriteit met betrekking tot een pandrecht exact hetzelfde als met betrekking tot een hypotheekrecht. De verwijzing naar lid 6 lijkt niet nodig. Van belang is vooral dat de laatste zin in het citaat niet op zichzelf moet worden beschouwd maar in de context: dan wordt duidelijk dat in de laatste zin geen sprake is van verwarring tussen het leerstuk accessoriteit en het leerstuk zaaksgevolg.

25. Hiermee is nog niet alles over accessoriteit in het Nederlandse IPR gezegd: er dienen zich nog (ten minste) twee andere rechtsstelsels aan, die wellicht in enige mate een rol spelen: het stelsel dat de gesecureerde vordering beheerst, en het stelsel dat de cessie of de overgang onder algemene titel van die gesecureerde vordering beheerst. Stel dat een Nederlandse bank een door Engels recht beheerst krediet heeft verschaft en tot zekerheid daarvan een Frans hypotheekrecht (op een onroerend goed in Frankrijk) heeft verkregen, waarna de door Engels recht beheerste vordering in Nederland door middel van een door Nederlands recht beheerste cessie, of als gevolg van een door Nederlands recht beheerste fusie van de Nederlandse bank, overgaat naar een andere partij. Speelt het Engelse recht dat de gesecureerde vordering beheerst, een rol? Waarschijnlijk niet, want er is niet een goede reden te bedenken waarom Engels recht als het recht dat de gesecureerde vordering zelf beheerst, iets te zeggen heeft over de accessoriteit van het recht dat daarmee verbonden is, of over de gevolgen van een door een ander rechtsstelsel beheerste overgang van die vordering.

Het is verleidelijk te denken dat wel ook moet worden gekeken naar het rechtsstelsel dat de overgang van de gesecureerde vordering beheerst, in het voorbeeld Nederlands recht.

Het kan gek gevonden worden dat een buitenlands recht (hier: het Franse hypotheekrecht) mee over zou gaan omdat het naar dat (hier: Franse) rechtsstelsel een accessoir recht is, indien in het rechtsstelsel dat de cessie beheerst, geen overgang van nevenrechten plaatsvindt als gevolg van cessie of fusie. De vervolggedachte is dan dat een cumulatieve toepassing van rechtsstelsels plaatsvindt: eerst wordt getoetst of de cessie naar het daarop toepasselijke recht overgang van nevenrechten tot gevolg heeft, en indien blijkt dat dat het geval is, wordt vervolgens getoetst of een bepaald door buitenlands recht beheerst goederenrechtelijk recht naar dat recht een accessoir recht of een ander soort nevenrecht is. Het alternatief is dat alleen naar het op het zekerheidsrecht toepasselijke rechtsstelsel wordt gekeken, en dan kan het voorkomen dat een zekerheidsrecht mee overgaat, terwijl de cessie naar het daarop toepasselijke recht geen overgang van nevenrechten meebrengt.

91

Het is mij niet duidelijk wat Nederlands IPR thans behelst: de laatstgenoemde enkelvoudige verwijzingsregel of de daaraan voorafgaand genoemde cumulatieve verwijzingsregel. Een voordeel van de cumulatieve verwijzingsregel is dat cedent en cessionaris niet voor de verrassing komen te staan dat naar een buitenlands rechtsstelsel nevenrechten zijn overgegaan op de cessionaris, terwijl cedent en cessionaris daarop niet rekenden in het licht van het recht dat is gehanteerd op hun onderlinge cessietransactie.

Hiertegenover staat de verwachting van de zekerheidsgerechtigde, die wellicht vertrouwt op de accessoriteit van het hem toegekende zekerheidsrecht op basis van het daarop toepasselijke recht, maar de zekerheidsgerechtigde is – althans in Nederland 45 – per definitie dezelfde persoon als de cedent; van een legitiem verwachtingspatroon van een derde, waarmee bij de formulering van een verwijzingsregel rekening zou moeten worden gehouden, is dus geen sprake.

Zekerheden en fusie of splitsing van vennootschappen 26. Vergelijkbare complexe vragen rijzen bij het leerstuk van overgang onder algemene titel als gevolg van een in Nederland te erkennen fusie of splitsing van vennootschappen.

De casus is als volgt: een Duitse GmbH (A) fuseert met een andere Duitse GmbH (B). Tot het vermogen van A behoort een onroerend goed gelegen in Nederland, ten aanzien waarvan een geschil voor de Nederlandse rechter komt. 46 De fusie heeft naar Duits recht een overgang onder algemene titel van het vermogen van A tot gevolg. Geldt dat dan dus ook voor in Nederland (of in een derde land) gelegen zaken? Dan wordt de vraag of het recht van Nederland (of het derde land), als lex rei sitae, gevolgen toekent aan de (Duitsrechtelijke) fusie in Duitsland. Maar wordt dan naar Duits recht of naar Nederlands recht beoordeeld of de fusie een overgang onder algemene titel tot gevolg heeft?

27. Twee (of vier) benaderingen zijn denkbaar in deze casus. De eerste noem ik de strikte lex-rei-sitae-benadering: daarin is (alleen) de lex rei sitae bepalend voor de vraag welke gevolgen worden toegekend aan een fusie. De fusie is dan een rechtsfeit als bedoeld in art. 127 lid 5, waaraan de lex rei sitae al dan niet goederenrechtelijke gevolgen toekent. Hierbij zou het er niet toe doen welk rechtsstelsel dat rechtsfeit zelf beheerst: het rechtsfeit – in de casus hier een fusie van rechtspersonen naar Duits recht – wordt beoordeeld binnen het Nederlandse begrippenkader: als er iets gebeurt (waar ook ter wereld) wat onder Nederlands recht kan worden geduid als de rechtsfiguur fusie zoals geregeld in het Nederlandse recht, dan verbindt het Nederlandse recht als lex rei sitae voor zaken in Nederland daaraan voor die zaken het gevolg van overgang onder algemene titel, ook al wordt de fusie zelf niet door Nederlands recht beheerst, en ongeacht of het op de buitenlandse fusie toepasselijke buitenlandse recht ook overgang onder algemene titel kent bij fusie.

92

De tweede benadering noem ik de fait-accompli-benadering: daarin wordt niet aan de lex rei sitae overgelaten om te beoordelen of ten aanzien van een zaak aan een fusie in een ander land het rechtsgevolg overgang onder algemene titel wordt toegekend, maar is het op de fusie toepasselijke recht ook bepalend voor de vraag of vermogensbestanddelen overgaan onder algemene titel, ongeacht waar die vermogensbestanddelen zijn gelegen.

De fusie, met name het daaraan verbonden rechtsgevolg van overgang onder algemene titel, wordt dan behandeld als een fait accompli, waaraan gevolg wordt toegekend en waarvoor de lex rei sitae wijkt, ongeacht of de lex rei sitae zelf zou meebrengen dat een fusie een overgang onder algemene titel meebrengt. In abstracto, dus niet specifiek in dit goederenrechtelijke kader, maakt de fait-accompli-benadering deel uit van het nieuwe Nederlandse IPR en is deze neergelegd in titel 10.1 BW in art. 10:9. Met deze bepaling is beoogd te voorkomen dat een schending van de rechtszekerheid of van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen plaatsvindt, doordat de – strikt genomen van toepassing zijnde – (Nederlandse) verwijzingsregel zou worden toegepast.

Echter, meer in het bijzonder in verband met het leerstuk overgang onder algemene titel is relevant dat in het IPR met betrekking tot erfrecht en huwelijksgoederenrecht breed wordt geaccepteerd dat een overgang onder algemene titel als gevolg van erfopvolging of het aangaan van een huwelijksgoederenregime onder het daarop toepasselijke recht ook zonder meer leidt tot overgang van vermogensbestanddelen gelegen in andere landen, ongeacht de lex rei sitae. Aangezien de grondslag voor de overgang onder algemene titel geen verschil uit zou behoren te maken, ligt een zwaarwegend argument besloten in andere delen van het Nederlandse IPR. 47 Voor het erfrecht, het huwelijksgoederenrecht en ook het rechtspersonenrecht gelden afzonderlijke verwijzingsregels naast de verwijzingsregels voor het goederenrecht. 48 Men kan het zo zien dat een overgang onder algemene titel als gevolg van bijvoorbeeld erfopvolging of fusie van vennootschappen deel uitmaakt van de andere verwijzingscategorieĂŤn. 49De vraag van overgang onder algemene titel wordt dan gekwalificeerd als niet vallende onder de lex rei sitae maar onder een andere verwijzingscategorie.

Ook hier is een (derde) cumulatieve benadering denkbaar: er is alleen sprake van een overgang onder algemene titel als zowel de lex rei sitae als het rechtsstelsel dat van toepassing is op het relevante rechtsfeit (een fusie of een splitsing of iets dergelijks) aan het rechtsfeit een dergelijk rechtsgevolg toekennen. Dit verkleint echter de kans dat sprake is van een overgang onder algemene titel, omdat dat rechtsgevolg in twee verschillende rechtsstelsels aan hetzelfde rechtsfeit moet zijn toegekend. In dit licht is ook een (vierde) alternatieve benadering denkbaar: als een van beide rechtsstelsels dit rechtsgevolg aan het rechtsfeit verbindt, zal er sprake zijn van overgang onder algemene titel.

93

28. In het meer specifieke kader van zekerheden is de vraag vooral of de gesecureerde vordering overgaat onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing of iets dergelijks met betrekking tot de zekerheidsgerechtigde schuldeiser. Aangezien voor cessie van vorderingen op naam niet de lex rei sitae geldt maar ofwel op grond van art.

135 het recht dat de tot cessie (van de gesecureerde vordering) verplichtende overeenkomst beheerst, ofwel op grond van art. 14 van de Rome I-Verordening het recht dat de cessie beheerst, is het plaatje niet aanstonds helder. Het begint al met de vraag in hoeverre een overgang onder algemene titel als gevolg van een fusie of een splitsing onder de reikwijdte van art. 135 valt. Dit is waarschijnlijk wel het geval, want art. 135 regelt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de gesecureerde vordering, en dat omvat blijkens lid 2 onder d ook de vraag op welke wijze de vordering overgaat.

Maar wat is bij een fusie of een splitsing de overeenkomst waaraan in art. 135 lid 2 en in art. 14 van de Rome I-Verordening wordt aangeknoopt? Vermoedelijk moet dit begrip in beide regelstelsels ruim worden uitgelegd, zodat dit begrip ook de fusie- of splitsingsakte omvat. Dit leidt tot een gelukkige samenval van rechtsstelsels: bij een (Duitse) fusie tussen kredietverschaffers in Duitsland wordt de overgang onder algemene titel van de gesecureerde vorderingen volgens het IPR van een Nederlandse rechter beheerst door het recht dat ook de fusie of splitsing zelf beheerst. Of de aan deze gesecureerde vorderingen verbonden zekerheidsrechten vervolgens als accessoire rechten mee overgaan, moet vervolgens weer afzonderlijk worden beoordeeld, met alle hierboven geschetste onzekerheden van dien.

Verjaring van de gesecureerde vordering 29. Een ander aspect van accessoriteit betreft verjaring van de gesecureerde vordering.

In het Nederlandse recht is in art. 3:323 lid 1 BW bepaald dat een pandrecht of een hypotheekrecht tenietgaat wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is voltooid, krachtens art. 3:307 BW in beginsel na vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Hierop wordt een uitzondering gemaakt in art. 3:323 lid 2 BW voor het geval waarin een verpande zaak in de macht van de pandhouder of een derde is gebracht: dan verhindert de verjaring niet dat het pandrecht wordt uitgeoefend. Een tweede, heel anders vormgegeven uitzondering is gelegen in art. 3:323 lid 3 BW, dat voor een vordering tot zekerheid waarvan hypotheek is verstrekt, bepaalt dat deze vordering niet verjaart voordat twintig jaren zijn verstreken na de aanvang van de dag volgend op die waarop de hypotheek aan de verbintenis is verbonden. 50 Indien een hypotheekrecht op een onroerend goed in Duitsland is verstrekt tot zekerheid van een door Nederlands recht beheerste vordering, rijst de vraag of art. 3:323 lid 3 BW van toepassing is. Denkbaar is dat Duits recht, dat het goederenrechtelijk regime met

94

betrekking tot het onroerend goed en het hypotheekrecht daarop beheerst, bepaalt of en wanneer de verjaring van de gesecureerde vordering is voltooid, of het hypotheekrecht als gevolg van de verjaring tenietgaat. Het BGB kent in par. 216 een regel die lijkt op die in art. 3:323 lid 2 BW: de verjaring van de gesecureerde vordering staat er niet aan in de weg dat op basis van het hypotheekrecht of het pandrecht verhaal wordt genomen voor de verjaarde gesecureerde vordering.

Ten aanzien van een hypotheekrecht is krachtens art. 10:127 de lex rei sitae bepalend voor de gevolgen die worden toegekend aan de verjaring van de gesecureerde vordering.

Of die vordering inderdaad is verjaard, wordt echter naar mijn mening niet door de lex rei sitae bepaald: die vraag valt in een andere verwijzingscategorie en het toepasselijke recht wordt door de Nederlandse rechter afzonderlijk bepaald. Het gaat om wat in het IPR een voorvraag wordt genoemd: in art. 10:4 BW is uitdrukkelijk bepaald dat een voorvraag in het kader van een andere vraag wordt beschouwd als een zelfstandige vraag. 51 Op grond van art. 10:14 BW wordt door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit een vordering is ontstaan, bepaald of die vordering is verjaard of vervallen. Dit betekent dat de Nederlandse rechter het recht dat de gesecureerde vordering beheerst, zal toepassen voor beantwoording van de vraag of de vordering is verjaard. In het voorbeeld zal de verjaringstermijn uit de lex specialis in art. 3:323 lid 3 BW van toepassing zijn. De regel in art. 3:323 lid 1 zal echter niet van toepassing zijn, want de gevolgen van de verjaring naar Nederlands recht worden m.i. beheerst door de Duitse lex rei sitae. Het hypotheekrecht op het Duitse onroerend goed zal dan ook niet na verjaring van de gesecureerde vordering na twintig jaar tenietgaan, maar op grond van Duits recht ook na verjaring nog steeds uitgeoefend kunnen worden.

Vergelijkbare uitgangspunten gelden voor een pandrecht op roerende zaken, zij het dat althans naar Nederlands recht geen bijzondere termijn voor de verjaring van de gesecureerde vordering geldt en alleen het pandrecht op een in vuistpand genomen zaak na verjaring van de gesecureerde vordering nog kan worden uitgeoefend. Een bijzondere complicatie ontstaat (weer) indien een verpande roerende zaak is verplaatst, zoals ook eerder in deze bijdrage in nr. 13 ter sprake kwam. Aangezien een rechtsgeldig op basis van de lex rei sitae gevestigd pandrecht krachtens art. 10:130 beheerst blijft door dat recht, ook indien de zaak wordt verplaatst naar een ander land, rijst de vraag of de nieuwe lex rei sitae bepalend is voor de gevolgen van verjaring van de gesecureerde vordering, of het recht dat het pandrecht beheerst sinds de vestiging ervan. Ik vermoed in het licht van art. 10:127 lid 5 dat het gaat om de nieuwe lex rei sitae: de verjaring van de gesecureerde vordering is een nieuw rechtsfeit waaraan op basis van het recht van de nieuwe plaats van ligging al dan niet gevolgen voor het pandrecht worden toegekend.

Naar meer zekerheid

95

30. In deze bijdrage zijn enige praktische problemen uit de internationale financieringspraktijk in kaart gebracht, die in belangrijke mate het gevolg zijn van onduidelijkheid over de wijze waarop de wettelijke verwijzingsregels in bepaalde gevalstypen begrepen en toegepast moeten worden. De onduidelijkheid leidt tot onzekerheid, die in de rechtspraktijk dwingt tot creatieve oplossingen en tot noodverbanden, soms gepaard gaande met extra kosten.

De wens om meer rechtszekerheid te creĂŤren voor de partijen bij een internationale transactie vertaalt zich in het IPR vaak in voorstellen om meer ruimte te bieden voor de partijautonomie, zodat de partijen kunnen kiezen welk recht zal worden toegepast. Voor de partijautonomie is in het goederenrecht echter weinig plaats. Titel 10.10 BW biedt slechts zeer beperkt ruimte voor partijen om door middel van een rechtskeuze te bepalen welk recht van toepassing is op het goederenrechtelijke regime. 52 Toch dient op een andere wijze groot gewicht te worden toegekend aan de bedoeling en de verwachtingen van partijen, ook in het goederenrecht, en meer in het bijzonder met betrekking tot de vestiging van zekerheidsrechten. In het voorgaande, in het bijzonder in par. 3.3, zijn de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen steeds vooropgesteld, in samenhang met de hanteerbaarheid van de verwijzingsregel en de voorspelbaarheid van het resultaat in het rechtsverkeer. Dit betekent dat de rechter zoekt naar mogelijkheden om de Nederlandse of de buitenlandse wet, met in begrip van de regels van IPR, zo toe te passen dat de rechtsgeldigheid van de verpanding kan worden aangenomen. Het gaat steeds om transacties in het internationale handelsverkeer. Voor alle betrokkenen van groot belang is dat transacties rechtsgeldig en afdwingbaar zijn, en dat partijen krijgen wat ze mogen verwachten op basis van hun wilsovereenstemming. Wanneer zich onvoorziene omstandigheden in de sfeer van het IPR voordoen, zoals verkrijging van een zaak in een ander land of verplaatsing van een zaak naar een ander land, of een ander rechtsfeit dat in andere landen gevolgen heeft, moet het uitgangspunt zijn dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de vermoedelijke bedoelingen en de verwachtingen van de betrokken partijen. Hier staat tegenover dat andere belangen van meer algemene aard kunnen spelen, zoals de belangen die in het faillissementsrecht zijn geregeld, en verder bijvoorbeeld de betrouwbaarheid van openbare registers. Die belangen moeten in evenwicht worden gebracht met de bedoelingen en de verwachtingen van partijen in het internationale handelsverkeer. * Prof. mr. T.H.D. Struycken is advocaat te Amsterdam (partner bij NautaDutilh), en hoogleraar Europees goederenrecht (Universiteit van Utrecht), teun.struycken@nautadutilh.com.

1. Wet 25 februari 2008, Stb. 2008, 70. Een Duitse vertaling ervan met een korte toelichting erop is gepubliceerd in IPRax 2008, Heft 6, p. 558-562.2. Van groot belang is het Rapport Internationaal Goederenrecht, uitgebracht door de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht, november 1998 (hierna: Rapport Staatscommissie 1998).3.

96

Zie voor een overzicht en enige andere problemen M.A.R.C. Padberg, ‘“Goederenrechtelijke” valkuilen in het licht van de recessie én het IPR’, NTHR 2009-3, p.

142-148.4. De term ‘verwijzingsregel’ is ingegeven door de gedachte dat de regel een geval naar een bepaald rechtsstelsel verwijst. Een andere term met dezelfde betekenis is ‘conflictregel’, ingegeven door de gedachte dat de regel in geval van een conflict tussen twee of meer rechtsstelsels bepaalt wel rechtsstelsel voorgaat.5. Zie over de structuur van een verwijzingsregel in het algemeen L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2012 (10e druk), nr. 30-35.6. Wanneer de Nederlandse rechter op basis van een Nederlandse verwijzingsregel buitenlands recht van toepassing verklaart, past de rechter alleen het ‘interne’ recht van dat recht toe. Regels van IPR van dat buitenlandse rechtsstelsel, die ertoe zouden kunnen leiden dat wordt ‘doorverwezen’ naar een ander rechtsstelsel (renvoi), worden door de Nederlandse rechter in beginsel nooit toegepast. Zie art. 10:5 BW.7. Voor de vestiging van zekerheidsrechten door een natuurlijke persoon kan art. 10:40 BW nog van groot belang zijn: het recht van het land waar de echtgenoot ten tijde van de vestiging zijn gewone verblijfplaats heeft, bepaalt of de zekerheidsverschaffing door een natuurlijke persoon toestemming van de eventuele echtgenoot behoeft.8. Zie over stapeling van beperkte rechten in verband met het begrip ‘zakelijk recht’ nader T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss. Nijmegen), 2007, (Serie Onderneming en Recht deel 37), Deventer: Kluwer 2007, par. 6.3.3, en de in april 2013 in Leiden te verschijnen dissertatie van A.F. Mollema.9. Hiervoor gelden de bijzondere verwijzingsregels van lid 2 respectievelijk lid 3 van art. 127. Voor te boek staande schepen wordt het goederenrechtelijk regime beheerst door het recht van de staat waar het schip te boek staat. Voor luchtvaartuigen geldt volgens lid 3 het recht van de staat waar het luchtvaartuig te boek staat, en indien het luchtvaartuig nergens te boek staat, het recht van de staat waar het luchtvaartuig in een nationaliteitsregister is ingeschreven.10. Zie bijvoorbeeld het Engelse IPR, voordat de regels van het EVO (thans de Rome IVerordening) van toepassing werden geacht te zijn.11. In de Insolventieverordening wordt in verband met de bijzondere regeling in art. 5 voor een zekerheidsrecht op een goed dat is gelegen in een andere EU-lidstaat wel in art. 2 onder g een situs toegekend aan een vordering: ‘de lidstaat op het grondgebied waarvan het centrum van voornaamste belangen van de derde-schuldenaar is gelegen’.12. Nader over het begrip ‘rechtsfeit’: H.L.E. Verhagen, ‘Roerende zaken in het internationaal privaatrecht – Kritische beschouwingen over het wetsontwerp voor een Wet conflictenrecht goederenrecht’, WPNR 2007-6711, p. 472, die ook blote rechtsfeiten vermeldt, zoals tijdsverloop, vervulling van een voorwaarde en de verkrijging van een bij voorbaat geleverde zaak.13. HR 3 september 1999, LJN ZC2954, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB (Van der Boon/RG Lease, ofwel: Mercedes Cabrio), JOR 1999, 239, m.nt. Bertrams, AA 200012, 49, p. 899-903, m.nt. A.V.M. Struycken.14. In het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, wordt onderscheid gemaakt tussen ‘de initiërende rechtsfeiten’ en ‘het voltooiende rechtsfeit’.15. Dit lijkt te volgen uit het Rapport Staatscommissie 1998, par.

4.9, vierde alinea.16. Aldus uitdrukkelijk het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.5 en de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006.17. Zie het Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.6, waarnaar in MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006, wordt verwezen.18. Naar Nederlands recht heeft vernietiging krachtens art. 3:53 lid 1 terugwerkende kracht, zodat de titel voor zekerheidsverschaffing achteraf

97

bezien van meet af aan heeft ontbroken. Inroeping van het recht van reclame en vervulling van een voorwaarde hebben naar Nederlands recht geen terugwerkende kracht maar wel op basis van de wet goederenrechtelijke werking: zie art. 7:39 lid 1 tweede zin respectievelijk art. 3:84 lid 4 naast art. 3:38 lid 2.19. Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, tweede alinea, onderschreven in de MvT bij art. 2 WCG (art. 10:127) d.d. 24 november 2006.20. Een praktisch alternatief, of vangnet, kan zijn gebruik te maken van de thans algemeen in de Nederlandse bancaire praktijk gangbare verzamelpandakte.

Daarbij verleent iedere kredietnemer een volmacht aan de bank waarmee de bank namens de kredietnemer ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand kan brengen op vorderingen van de pandgever uit hoofde van nieuwe rechtsverhoudingen met nieuwe klanten van de pandgever. Op basis van alle kredietnemers verstrekte volmachten verpandt de bank dagelijks met één geregistreerde akte alle door alle kredietnemers verkregen vorderingen. In HR 3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012, 261, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING) is geoordeeld dat deze constructie rechtsgeldig is. Denkbaar is de volmacht en de verzamelpandakte ook te laten zien op roerende zaken van elke kredietnemer. Dan worden zaken na verkrijging in het buitenland en verplaatsing naar Nederland alsnog opgepikt door de nadere (dagelijkse) verpanding.21. Aldus ook uitdrukkelijk H.L.E. Verhagen & S. van Dongen, ‘rechtsvraag’, AA 2010-3, p. 215-219.

Zie met betrekking tot vervulling van een voorwaarde meer in het algemeen ook Verhagen in WPNR 2007-6711, op p. 472. Wanneer geen sprake is van een voorwaardelijke verpanding bij voorbaat van een in de toekomst te verwerven zaak, maar van een voorwaardelijke leveringshandeling met betrekking tot een zaak die op dat moment reeds van de vervreemder/pandgever is, komt het de rechtszekerheid van deze partijen ten goede juist wel het moment van de voorwaardelijke leveringshandeling te hanteren als ijkpunt voor het toepasselijke goederenrechtelijke regime (de lex rei sitae).

Overigens is een verpanding bij voorbaat van een toekomstig goed in mijn analyse een onvoorwaardelijke verpanding, en niet een verpanding onder de opschortende voorwaarde van beschikkingsbevoegd worden.22. De verwijzingsregel is eenzijdig: de Zwitserse wetgever heeft zich kennelijk niet willen uitlaten over de gespiegelde situatie.

Dat is wat merkwaardig, want de verwachtingen van partijen zijn evenzeer in het geding.23. Rapport Staatscommissie 1998, par. 4.9, derde alinea (m.b.t. huidige art.

10:127 lid 5), en onderschreven in Nota n.a.v. Verslag (d.d. 24 april 2007). Zie nader J.A. van der Weide, Mobiliteit van goederen in het IPR – tussen situsregel en partijautonomie (diss. Amsterdam VU), 2006 (hierna: Van der Weide 2006), (Serie Recht en Praktijk deel 142), Deventer: Kluwer 2006, par. 3.4.24. Voor het interne Nederlandse recht is bepaald dat het moment van aanbieding van de pandakte ter registratie (als bedoeld in de Registratiewet) geldt als het moment van registratie. Zie mijn preadvies ‘Registratie en zekerheidsrechten’, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, op p. 128.25. Anders, ten onrechte: Hof ’sHertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BS8956, JOR 2012, 329, m.nt. N.E.D. Faber, welke zaak in cassatie aanhangig is.26. Art. 5 lid 1 IVO: ‘De opening van de insolventieprocedure laat onverlet het zakelijk recht van een schuldeiser of van een derde op lichamelijke of onlichamelijke roerende of onroerende goederen (…) die toebehoren aan de schuldenaar en die zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden.’ Zie over art. 5 IVO uitvoerig P.M. Veder, ‘Goederenrechtelijke zekerheidsrechten in de internationale

98

handels- en financieringspraktijk’, in: Zekerhedenrecht in ontwikkeling (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, hoofdstuk 3 (hierna: Veder preadvies 2009) en de bijdrage van Veder op p. 88 e.v. van deze aflevering van NTHR.27. Zie in het algemeen voor het Nederlandse IPR m.n. M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), 2012, (Serie Onderneming en Recht deel 70), Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk XII (De cessie in het internationaal privaatrecht), met verdere verwijzingen (hierna: Rongen 2012).28. In considerans 38 van de Rome I-Verordening is uitdrukkelijk vermeld dat door het gebruik van de term ‘betrekkingen’ duidelijk is gemaakt dat art. 14 lid 1 ‘ook van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van een cessie tussen de cedent en de cessionaris in rechtsordes waarin deze aspecten los van de aspecten van het verbintenissenrecht worden behandeld’. In deze bijdrage wordt niet uitvoerig aandacht besteed aan de vraag welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten in de verhouding tot derden: de ‘werking van een cessie of subrogatie van een vordering jegens derden’ is blijkens art. 27 lid 2 van de Rome I-Verordening uitdrukkelijk buiten de regeling in art.

14 gelaten. Hierover zal door de Europese Commissie nader verslag worden uitgebracht, mede op basis van onderzoek dat is verricht door het British Institute of International and Comparative Law (zie http://ec.europa.eu/justice/civil/files/report_assignment_en.pdf). Ik onderschrijf de conclusie uit dit rapport dat het voor de rechtspraktijk hoogst onwenselijk is als hiervoor een andere verwijzingsregel zou worden geformuleerd dan voor de goederenrechtelijke aspecten van een cessie of een verpanding tussen cedent/pandgever en cessionaris/pandnemer.29. HR 16 mei 1997, LJN ZC2373, NJ 1998, 585, m.nt. ThMdB (Hansa). Zie over dit arrest o.m. mijn bijdrage aan Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly (LMCLQ) 1998, p. 345-360.30. Zie Rapport Staatscommissie 1998, de MvT bij art. 10 WCG d.d. 24 november 2006, en de Nota n.a.v. Verslag d.d. 27 april 2007; zie ook de minister in het verslag van de beraadslaging in de Tweede Kamer op 12 september 2007.31. Zie ook Rongen 2012, nr. 1164.32. Ook de vermelding in het arrest van de ‘obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris’ behoeft niet noodzakelijkerwijs te duiden op de tot cessie verplichtende overeenkomst: m.i. kent ook de overeenkomst van cessie verbintenisrechtelijke aspecten, en maakt deze deel uit van de obligatoire verhouding. Verder is van belang dat in sommige rechtsstelsels geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten en de goederenrechtelijke aspecten; dat maakt verwijzing naar de tot cessie verplichtende overeenkomst evenmin plausibel.33. Van belang hierbij zal het vervolg van de hierboven geciteerde considerans 38 zijn: ‘De term “betrekkingen” dient echter niet te worden opgevat betrekkend hebbend op elke eventuele bestaande betrekking tussen een cedent en een cessionaris. De term wordt met name niet geacht betrekking te hebben op aangelegenheden die aan een cessie van vorderingen of contractuele subrogatie voorafgaan. De betekenis van de term dient strikt beperkt te blijven tot de aspecten die rechtstreeks de betrokken cessie van vorderingen of contractuele subrogatie betreffen.’

Ook van belang is het gegeven dat niet in alle landen onderscheid wordt gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke aspecten van een cessie en de goederenrechtelijke aspecten.34.

Raiffeisen Zentralbank Österreich AG v. Five Star Trading LLC [2001] EWCA Civ 68. Zie voor een overzicht van het recht in de verschillende lidstaten van de EU het hiervoor genoemde rapport van het BIICL, en verder o.m. Axel Flessner & Hendrik Verhagen, Assignment in European Private International Law, Sellier 2006.35. Deze logica wordt

99

mede ingegeven door het feit dat de Nederlandse pandgever in Nederland failliet wordt verklaard, zodat Nederlands faillissementsrecht mede de positie van de zekerheidsgerechtigden zal beheersen.36. Zie de bewuste keuze van de wetgever, zoals vermeld in de Nota n.a.v. Verslag van 27 april 2007.37. Zie ook Veder preadvies 2009, op p. 289-290, en Rongen 2012, nr. 1149.38. Zie Clause 41.3 van het LMA model voor een kredietovereenkomst voor leveraged acquisition finance transactions, dat o.a. wijziging van de rechtskeuzebepaling aanmerkt als een ‘all lender matter’.39. Aldus ook o.m. Veder preadvies 2009, p. 287.40. Zo ook R.C. van Galen & J.C. van Apeldoorn, Grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures (Preadvies NVIR), 1998, nr.

218-221. Anders: Rongen 2012, nr. 1153.41. In het verleden is anders gedacht ten aanzien van het geval waarin een hypotheek- of pandrecht strekt tot zekerheid voor al hetgeen uit welke hoofde ook verschuldigd is of in de toekomst zal worden, de zogenaamde bankzekerheid. Dergelijke zekerheidsrechten zouden in beginsel hoogstpersoonlijke zekerheidsrechten zijn, die derhalve niet mee over zouden gaan.

Inmiddels wordt breed aangenomen dat ook bankzekerheid in beginsel mee overgaat, waarbij een gemeenschappelijk zekerheidsrecht ontstaat tussen de cessionaris enerzijds en de cedent anderzijds voor hetgeen de cedent uit andere hoofde nog te vorderen heeft of zal krijgen. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 54, alsmede Rongen 2012, hoofdstuk XI, met verdere verwijzingen.42. Ook een recht van erfdienstbaarheid is in het Nederlandse recht accessoir (afhankelijk) als bedoeld in art. 3:8 BW: aan de eigendom van het heersende erf. Het recht van erfdienstbaarheid wordt gevestigd door bezwaring van het dienende erf. Aangezien in het BW van 1992 het naburigheidsvereiste niet langer geldt, is denkbaar dat het heersende erf in land A ligt en het dienende erf in land B. De vestiging van de erfdienstbaarheid wordt dan op grond van art. 127 beheerst door het recht van land B als de lex rei sitae. Dit rechtsstelsel beheerst dan ook de vraag of de erfdienstbaarheid accessoir is aan het heersende erf in land A, ook al wordt dit heersende erf beheerst door een ander rechtsstelsel, namelijk dat van land A. Het accessoire recht wordt dus niet per se beheerst door hetzelfde rechtsstelsel als van toepassing is op het recht waaraan het accessoire recht is verbonden.43. Zie ook Veder preadvies 2009, p. 293, en uitvoerig Rongen 2012, nr. 1197 e.v. die echter in nr. 1201 met betrekking tot obligatoire nevenrechten (zoals een boetebeding of het recht jegens een borg) een complex en m.i. onwenselijk cumulatief statuut introduceert.44. Zie in verband met de wettelijke bepaling in art. 130 met betrekking tot de conflit mobile uitvoerig H.L.E. Verhagen, Conflit mobile bij roerende zaken: assimilatie of transformatie? – een bijdrage over roerende zaken in het internationaal privaatrecht (Studiekring Offerhaus, deel 10), Deventer: Kluwer 2007. Aanvankelijk ging het ontwerp voor de WCG uit van het beginsel dat na verplaatsing van de verpande zaak van Nederland naar Frankrijk het Nederlandsrechtelijke pandrecht zou worden getransformeerd in een Fransrechtelijk pandrecht, of meer in abstracto: in de daarmee meest corresponderende rechtsfiguur naar Frans recht. Het pleidooi van Verhagen heeft geleid tot aanpassing van het ontwerp.45. In de Nederlandse doctrine wordt (nog) overwegend aangenomen dat het Nederlandse zekerhedenrecht geen ruimte biedt voor ‘splitsing aan actieve zijde’: alleen de schuldeiser zelf kan de daarvoor strekte zekerheden nemen en houden. Om deze reden wordt gebruik gemaakt van een parallel debt in de gevallen waarin de zekerheden ten behoeve van een syndicaat van kredietverstrekkers worden genomen door een zekerhedenagent (security trustee). In

100

het recht dat sinds 1 januari 2012 geldt op Curaçao is splitsing aan actieve zijde uitdrukkelijk mogelijk gemaakt in een nieuw lid 3 van art. 3:231 van het lokale BW. Buiten beschouwing in deze bijdrage blijven de IPR-aspecten van vestiging van zekerheden ten behoeve van een trustee naar Engels recht; zie voor verwijzingen Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr. 323.46. Een plausibel scenario gezien de exclusieve bevoegdheidsgrond in de EEX-Verordening, art. 22 onder 1.47. Een bijzondere regel is gelegen in de Wet op het financieel toezicht voor het geval van een overdrachtsplan uit hoofde van de Interventiewet. Op basis van art. 3:159b van de Wft lijkt sprake te zijn van een voorrangsregel, of althans een scope rule: ‘Deze afdeling [afd.

3.5.4a Wft] is van toepassing op een bank of verzekeraar met zetel in Nederland, ongeacht het recht dat van toepassing is’, waarbij vermoedelijk wordt bedoeld: van toepassing op de activa en de passiva die overgaan. Dat sprake is van overgang onder algemene titel blijkt uit art. 3:80 lid 2 BW, dat thans luidt: ‘Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 en door de goedkeuring van een overdrachtsplan als bedoeld in de artikelen 3:159l, 3:159p en 3:159s van de Wet op het financieel toezicht.’48. Vgl. Q.J. Marck, ‘Erfrecht of goederenrecht: de juiste ipr-regel’, WPNR 2008-6742, p. 145-147. Wellicht anders in het kader van huwelijksgoederenrecht: Hof Arnhem 2 februari 2010, LJN BL5742.49. Zie P. Vlas, Rechtspersonen (Praktijkreeks IPR), Antwerpen: Maklu 2009 (4e druk), nr. 348-349 met verdere verwijzingen.50. Nota bene: voor deze termijn van twintig jaar wordt niet aangeknoopt bij de dag van opeisbaarheid van de gesecureerde vordering. Blijkens MvT, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 3, p. 1419-1420, gaat het bij een hypotheek ter securering van een reeds bestaande vordering om de dag van vestiging, en bij de vestiging van een hypotheekrecht voor een nog toekomstige vordering om het moment van ontstaan van die vordering. Het tenietgaan van het zekerheidsrecht bij voltooiing van de verjaring van de gesecureerde vordering is dwingendrechtelijk en ongeacht of de schuldenaar de verjaring heeft ingeroepen. Ook kan de schuldenaar niet afstand doen van de verjaring en daarmee het zekerheidsrecht doen herleven. Zie MvA II, Parl. Gesch.

Boek 3, p. 940.51. Zie L. Strikwerda, ‘De conflictenrechtelijke voorvraag herbeschouwd’, in: A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhauskring vijftig jaar (Jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring ‘Prof. Mr J. Offerhaus’ (19612012)), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 163-171.52. Zie uitvoerig Van der Weide 2006. Zie ook de vele bijdragen in de bundel van Roel Westrik & Jeroen van der Weide (red.), Party Autonomy in International Property Law, Munich: Sellier 2011.

101