Academie voor de Rechtspraktijk

Actualiteiten Insolventierecht

9 december 2013

Spreker  Prof. mr. N.E.D. Faber

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Programma:

12.30 uur – 13.00 uur

Ontvangst met broodjes

13.00 uur – 14.45 uur

Recente jurisprudentie Insolventierecht

14.45 uur – 15.00 uur

Pauze

15.00 uur – 17.15 uur

Vervolg

Inhoudsopgave Prof. mr. N.E.D. Faber Pand en hypotheek Gerechtshof Arnhem, 22 februari 2012, JOR 2013/180 Rechtbank Zwolle, 8 oktober 2012, JOR 2013/184 Rechtbank Arnhem, 19 december 2012, JOR 2013/219 Hoge Raad 26 april 2013, 2013/226 Rechtbank Amsterdam, 13 mei 2013, JOR 2013/227 Hoge Raad 13 maart 2013JOR 2013/228 Hof Den Bosch, 18 september 2012, JOR 2013/256

p. p. p. p. p. p. p.

1 8 13 23 44 49 56

Betaling en verrekening Hof Amsterdam, 11 september 2012, JOR 2013/254 Hoge Raad 14 juni 2013, JOR 2013/264

p. 61 p. 68

Actio Pauliana Rechtbank Amsterdam, 20 maart 2012, JOR 2013/251

p. 87

Overeenkomsten en insolventie Hof Den Bosch, 26 maart 2013, JOR 2013/192 Hoge Raad, 12 april 2013, JOR 2013/193 Rechtbank Midden-Nederland, 27 februari 2013, JOR 2013/220 Hoge Raad, 19 april 2013, JOR 2013/224

p. p. p. p.

94 101 116 124

Hoofdelijkheid, borgtocht, garantie Hof Arnhem, 2 oktober 2013, JOR 2013/185 Hof Amsterdam, 5 februari 2013, JOR 2013/186 Hoge Raad, 12 april 2013, JOR 2013/194

p. 155 p. 159 p. 165

Varia Rechtbank Den Haag, 10 april 2013, JOR 2013/167 Hoge Raad, 1 maart 2013, JOR 2013/190 Rechtbank Amsterdam, 22 maart 2013, JOR 2013/191 Rechtbank Den Haag, 20 maart 2013, JOR 2013/262 Hof Den Haag, 7 mei 2013, JOR 2013/263

p. p. p. p. p.

194 199 225 231 239

JOR 2013/180 Gerechtshof Arnhem, 22-02-2012, 200.073.584 Pandrecht, Afwijkende wijze van verkoop door voortzetting onderneming (uitverkoop), Opzegging krediet, Schijn van kredietwaardigheid, Bank handelt in casu niet onrechtmatig jegens gezamenlijke schuldeisers, Handelen bank kan wel onrechtmatig zijn jegens specifieke schuldeisers, Peeters/Gatzenvordering, Vervolg op Rb. Arnhem 7 juli 2010, «JOR» 2011/235 »Samenvatting De bank mocht de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van saniet dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang opzeggen. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met saniet kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop (uitverkoop door de saniet) geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan saniet, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. De bank zou onrechtmatig handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan ook in zo‘n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan.

De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet. Er is echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft ter zake dan ook geen vorderingsrecht. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen haar tussenvonnis van 7 juli 2010. De bank is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep.

4.2. Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Rietvelt vormde met zijn ouders vanaf 2002 een v.o.f. De bank heeft eveneens in 2002 aan de v.o.f. krediet verstrekt, waartegenover zekerheden stonden, zoals bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. In 2005 is de v.o.f. ontbonden; Rietvelt ging als eenmanszaak verder en zijn ouders richtten een nieuwe v.o.f. op. De kredietrelatie met de bank is aangepast; Rietvelt en de nieuwe v.o.f. werden tezamen kredietnemers. De zekerheden omvatten wederom bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. De kredietruimte is bij die gelegenheid verlaagd van € 425.000 naar € 395.000. Bij brief van

1

25 januari 2006 heeft de bank de met Rietvelt gesloten kredietovereenkomst opgezegd.

Rietvelt is de winkel gaan uitverkopen; de opbrengsten werden bijgeboekt op zijn rekening-courant bij de bank. Op 30 mei 2006 heeft de bank het positieve saldo op de rekening-courant verrekend met haar vordering uit de zgn. rentevastlening. Rietvelt is bij vonnis van 7 juni 2006 failliet verklaard, welk faillissement later is omgezet in een toepassing van de schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder in de schuldsanering vordert primair betaling door de bank van het positieve rekening-courant-saldo aan de boedel, met rente, incasso- en proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis bewijs opgedragen. De bank bestrijdt de overwegingen van de rechtbank met vijftien grieven; de bewindvoerder voert in incidenteel appel drie grieven aan.

4.3. Het hof vindt aanleiding om eerst grief IX in principaal appel te behandelen. Met die grief betoogt de bank dat de rechtbank, alvorens in te gaan op de vraag of de bank bij de toegepaste verrekening te goeder trouw was in de zin van art. 54 F, het verweer van de bank had moeten behandelen dat zij op rechtsgeldige wijze haar pandrecht heeft uitgewonnen.

4.4. Het hof stelt voorop dat het de rechtbank vrijstaat om de aan haar oordeel onderworpen stellingen en verweren te behandelen in de volgorde die haar goeddunkt.

Evenwel is juist dat, als het verweer van de bank ten aanzien van de rechtsgeldige executie opgaat, aan de door de rechtbank opgedragen bewijslevering met betrekking tot de goede trouw van de bank niet meer behoeft te worden toegekomen. Mede gelet op het feit dat beide partijen daarom verzoeken, zal het hof daarom toch de kwestie van de executie inhoudelijk beoordelen.

4.5. De bank heeft terzake gesteld dat Rietvelt haar op 24 januari 2006 vertelde dat hij zijn onderneming ging beëindigen in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten, waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen.

Daardoor werd het verleende krediet op grond van art. 11.1 sub f en o van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening terstond en ineens opeisbaar, zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist; bovendien raakte Rietvelt door die mededeling ex art. 6:83 sub c BW meteen in verzuim. De bank was daarom bevoegd om haar pandrecht uit te winnen en de winkelvoorraad executoriaal te verkopen. Op initiatief van Rietvelt is de bank op de voet van art. 3:251 lid 2 BW met hem overeengekomen dat Rietvelt een opheffingsuitverkoop zou houden, waarbij de verkoopopbrengst aan de bank ten goede zou komen. De bank mocht zich dan ook als pandhoudster bij voorrang verhalen op de executieopbrengst, en mocht dus ook die executieopbrengst in mindering brengen op haar vordering op Rietvelt. De bank had bovendien pandrecht op het creditsaldo van de bankrekening van Rietvelt en mocht haar vordering ook daarom op dat creditsaldo verhalen, aldus de bank.

4.6. De bewindvoerder betwist dat Rietvelt in januari 2006 heeft aangegeven dat hij niet meer in staat zou zijn aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen en dat hij daarom zijn bedrijf wilde beëindigen; dat is in strijd met zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris. Uit de mededeling dat Rietvelt zijn bedrijf wilde beëindigen, mocht de bank niet afleiden dat Rietvelt niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. De bank had ook geen reden om het krediet op te zeggen. De opzegging van het krediet maakte weliswaar de vordering meteen opeisbaar, maar bracht niet mee dat de schuldenaar ook meteen in verzuim verkeerde; daartoe was een ingebrekestelling noodzakelijk, die ontbreekt. De bank was dan ook niet bevoegd tot executoriale verkoop, en dus ook niet tot het overeenkomen van een afwijkende wijze van verkoop. Van een afspraak daaromtrent was bovendien geen sprake. De bank mocht zich dus niet bij voorrang verhalen op de opbrengsten van de uitverkoop, en evenmin op het creditsaldo, zo stelt de bewindvoerder.

4.7. Het hof stelt vast dat in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (prod. 6 bij conclusie van antwoord) die op de relatie tussen de bank en Rietvelt van toepassing zijn, onder meer is bepaald: ―11.1. De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet: (...)

2

f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten (...) o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde (...)‖ 4.8. Het hof kan in het midden laten of de bank voldoende aanleiding had om te vrezen voor onverhaalbaarheid van het door Rietvelt verschuldigde (sub o). De enkele mededeling van Rietvelt dat hij de onderneming ging beëindigen (sub f), is immers reeds voldoende om de vordering opeisbaar te maken. Uit de stellingen van de bewindvoerder is niet geheel duidelijk of zij ook die mededeling betwist. Voor het geval dat wel is bedoeld, overweegt het hof dat uit de stukken voldoende duidelijk blijkt dat Rietvelt die mededeling heeft gedaan. De bank heeft dat in haar brief van 25 januari 2006 bevestigd (―Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat u besloten hebt uw bedrijfsactiviteiten (...) te beëindigen.‖), waarop geen reactie van Rietvelt is gevolgd. F. de Bruin van de bank heeft dat voorts vermeld in zijn verklaring van 29 januari 2010 (prod.16 bij conclusie van dupliek) (―Tijdens onze bespreking op 24 januari 2006 (...) heeft M.A. Rietvelt aan mij en mijn collega Marcel Logger laten weten zijn onderneming aan de Molenstraat in Nijmegen te gaan beëindigen.‖) Deze verklaring is voorts niet in strijd met de verklaring van Rietvelt bij de rechter-commissaris. Deze houdt, voor zover hier van belang, slechts in dat in de gesprekken met ING niet aan de orde is gekomen dat Rietvelt mogelijk failliet zou gaan en dat Rietvelt dacht dat hij ING wel kon aflossen. De bewindvoerder heeft haar betwisting dat Rietvelt die mededeling heeft gedaan, in het licht van een en ander onvoldoende onderbouwd. Of Rietvelt ook te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in staat zou zijn om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen, is in dit kader verder niet van belang.

4.9. Anders dan de bewindvoerder is het hof voorts van oordeel dat art. 11.1 aldus moet worden begrepen dat de daar bedoelde omstandigheden niet slechts de vorderingen van de bank opeisbaar maken, maar tevens meebrengen dat verzuim intreedt. In het artikel is immers vermeld dat geen ingebrekestelling is vereist. Die toevoeging zou zinledig zijn als het slechts om opeisbaarheid ging, nu daarvoor immers geen ingebrekestelling nodig is. Daarom kan redelijkerwijs slechts bedoeld zijn dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.

4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat de bank de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van Rietvelt dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. Rietvelt raakte meteen in verzuim. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met Rietvelt kon overeenkomen. Voor de veronderstelling van de bewindvoerder dat de bank de uitverkoop (niet heeft afgesproken, maar) heeft afgedwongen door te dreigen met uitwinning van de hypotheek op het woonhuis van de ouders van Rietvelt, ziet het hof onvoldoende aanleiding. Daarbij speelt een rol enerzijds dat de bank haar zekerheden mocht uitwinnen, anderzijds dat de hypotheek uiteindelijk in stand is gebleven en dat het verkrijgen van een hogere opbrengst van de voorraad ook in het voordeel van Rietvelt was, omdat daardoor de kans dat respectievelijk het bedrag waarvoor hij door de bank zou kunnen worden aangesproken werd verlaagd. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan Rietvelt, maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 F. De primaire vordering, die van een andere zienswijze uitgaat, is reeds daarom niet toewijsbaar.

4.11. De bewindvoerder stelt subsidiair dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor de boedel heeft benadeeld, doordat i. de bank in 2005 een allesomvattende zekerheidsstelling heeft bedongen bij het vernieuwen van het krediet van de familie Rietvelt, ii. de bank zes maanden later het krediet heeft opgezegd, iii. de bank het krediet niet direct heeft opgeëist maar de onderneming heeft doen voortzetten om de opbrengst voor zichzelf te maximaliseren, waarbij

3

iv. naar buiten toe een schijn van zelfstandigheid en kredietwaardigheid werd opgehouden, v. de bank feitelijk betalingen aan crediteuren heeft verhinderd en vi. de bank heeft bewerkstelligd dat zij met voorrang boven alle andere schuldeisers (met uitzondering van de werknemers) volledig werd voldaan.

Ter zake daarvan geldt het volgende.

4.12. Vergelijking van de zekerheden die de bank in 2002 en in 2005 heeft bedongen (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2010) leert dat in beide gevallen bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan de bank werden verpand. Dat de bank zich kort voor de opzegging van het krediet ten koste van andere crediteuren op deze punten een voordeliger positie heeft verschaft, blijkt daaruit niet. Overigens is ook niet gebleken dat de bank in 2005 op andere punten meer zekerheden heeft verkregen.

Zo was in 2002 al een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van Rietvelt.

Weliswaar is bij de vernieuwde kredietfaciliteit in 2005 een eerste hypotheekrecht bedongen, maar niet is gebleken dat dit recht daadwerkelijk is gevestigd. Verder heeft de bewindvoerder niet betwist dat bij aanvang van de kredietrelatie in 2002 al een pandrecht op het creditsaldo op de bankrekening van Rietvelt was gevestigd. Het pandrecht in de in 2005 gesloten overeenkomst vormde dus ook geen nieuwe zekerheid voor de bank. Mede daarom kan ook geen betekenis worden gehecht aan de omstandigheid dat het krediet reeds na zes maanden na de kredietvernieuwing is opgezegd.

4.13. Het hof is met de bewindvoerder eens dat de bank onrechtmatig zou handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan ook in zo‘n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan. De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet.

4.14. Het hof ziet echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. De bewindvoerder heeft ook niet gesteld dat dat anders zou zijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid.

4.15. Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft terzake dan ook geen vorderingsrecht. Grief XI, waarmee de bank betoogt dat de subsidiaire vordering reeds daarom niet toewijsbaar is, slaagt.

4.16. Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de bewindvoerder behoren te worden afgewezen. De door de rechtbank opgedragen bewijslevering in verband met de primaire vordering is niet meer nodig. Evenmin is er nog aanleiding om de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zich over het element van benadeling in het kader van de subsidiaire vordering uit te laten. De grieven IX en XI in principaal appel slagen; de overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het incidenteel appel, waarmee wordt betoogd dat de kwade trouw van de bank bij de verrekening reeds vaststaat, behoeft evenmin nog bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van 7 juli 2010

4

vernietigen en de zaak zelf afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de bewindvoerder veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2010 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van de bewindvoerder af; veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. M.A. Rietvelt (―Rietvelt‖) exploiteerde een winkel. Rietvelt had een kredietovereenkomst met ING Bank NV (―de bank‖). Rietvelt heeft ten behoeve van de bank stille pandrechten gevestigd op zijn voorraden. De bank heeft de kredietovereenkomst met Rietvelt opgezegd. Rietvelt heeft met de bank afgesproken dat hij de aan de bank verpande voorraden zal uitverkopen. De betalingen van de verkoopopbrengst zijn geschied door overmakingen op de door Rietvelt bij de bank aangehouden bankrekening. Rietvelt wordt in staat van faillissement verklaard, welk faillissement vervolgens wordt omgezet in toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2. Dat is, kort samengevat, de casus die heeft geleid tot het tussen de bewindvoerder van Rietvelt en de bank gewezen arrest waarvan ik in deze noot twee aspecten zal bespreken. Het eerste aspect is de vraag of art. 54 Fw van toepassing is in deze situatie.

Zou dat zo zijn, dan zou de bank tot verhaal op de verkoopopbrengst door middel van verrekening onbevoegd zijn geweest indien zij ten tijde van de betalingen daarvan niet te goeder trouw was in de in art. 54 Fw bedoelde zin. Het tweede aspect is de vraag of de bewindvoerder de bank kan aanspreken op de grond dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door (mede) een schijn van kredietwaardigheid van Rietvelt te wekken of in stand te houden.

Het eerste aspect: verrekening in strijd met art. 54 Fw? 3. Het hof stelt vast dat Rietvelt, toen de afspraken tussen Rietvelt en de bank werden gemaakt, jegens de bank in verzuim was. Het hof oordeelt vervolgens dat i) de bank bevoegd was om het onderpand te verkopen en ii) Rietvelt en de bank bevoegd waren om een onderhandse verkoop door Rietvelt overeen te komen die als een executoriale verkoop heeft te gelden zodat iii) de bank bevoegd was om zich met voorrang op de opbrengst te verhalen. Gegeven het vastgestelde verzuim zijn die oordelen zonder meer juist; zie art. 3:248 lid 1, 3:251 lid 2 en 3:227 lid 1 BW. 4. Het hof ziet de betalingen van de verkoopopbrengst op de bankrekening van Rietvelt als betalingen aan Rietvelt en niet als betalingen aan de bank. Uitgaande van die interpretatie van de feiten, is juist het oordeel van het hof dat de bank zich op de verkoopopbrengst heeft verhaald door verrekening. Immers, door de girale betalingen van de verkoopopbrengst aan Rietvelt ontstonden schulden van de bank aan Rietvelt die van rechtswege zijn verrekend met de in de bankrekening opgenomen vorderingen van de bank op Rietvelt; zie art. 6:140 lid 1 BW. 5. Het ontstaan van een schuld van de bank aan een rekeninghouder als gevolg van een girale betaling is schuldoverneming in de in art. 54 Fw bedoelde zin (zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, m.nt. Van der Grinten(Loeffen q.q./Mees & Hope I); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, m.nt. Vranken (AMRO/Curatoren THB); HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. Kleijn (Mulder q.q./CLBN) en HR 7 november 2003, «JOR» 2004/57, m.nt. NEDF(Bouma q.q. en Lemstra q.q./Van der Heijden)).

6. Tot verrekening van zo een schuld is de bank onbevoegd indien zij bij het ontstaan van de schuld niet te goeder trouw is in de in art. 54 Fw bedoelde zin. Dit is in beginsel niet anders indien de creditering het gevolg is van de betaling aan de rekeninghouder van een door hem verkocht goed waarop een pand- of hypotheekrecht van de bank rustte. De aan het pand- of hypotheekrecht verbonden voorrang rechtvaardigt een dergelijke verrekening niet (zie HR 23 april 1999, «JOR» 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank) en HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt.

Steneker (ING/Gunning q.q.)). De aan een stil pandrecht op een vordering verbonden voorrang rechtvaardigt wel dat hetgeen ter voldoening van zo een vordering op de

5

bankrekening van de pandgever is betaald, door de bank-pandhouder wordt verrekend (zie het hiervóór aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN).

7. Het hof oordeelt dat de bank tot de verrekening die tussen haar en Rietvelt heeft plaatsgevonden, niet onbevoegd was, ook niet indien zij ten tijde van de girale betaling van de verkoopopbrengst aan Rietvelt niet te goeder trouw zou zijn geweest in de in art.

54 Fw bedoelde zin, nu de betalingen van de verkoopopbrengst het gevolg waren van een executoriale verkoop.

8. Dat oordeel acht ik juist. De ratio van art. 54 Fw is te voorkomen dat een wederpartij (schuldeiser of schuldenaar) van een schuldenaar zijn positie ten detrimente van (andere) schuldeisers in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar verbetert door een verrekeningsmogelijkheid te creëren door een vordering op of een schuld aan de schuldenaar over te nemen (Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, p. 464). Gelet op deze ratio dient het artikel buiten toepassing te blijven indien verrekening van de overgenomen vordering of schuld niet tot benadeling van de (andere) schuldeisers van de gefailleerde zou leiden (zie S.C.J.J. Kortmann, ‗Verrekening door de bank/stil pandhouder vóór of tijdens het faillissement van de pandgever‘, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht, deel 24, Deventer: Kluwer 2002, p. 389-407 en N.E.D. Faber,Verrekening (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 33), Deventer: Kluwer 2005, nr. 361 en 386). In dit geval worden de andere schuldeisers van Rietvelt door de verrekening door de bank niet benadeeld omdat de bank tot executie en verhaal met voorrang op de opbrengst bevoegd was, de bank bevoegd was met Rietvelt de gevolgde wijze van verkoop overeen te komen en deze wijze van verkoop met Rietvelt is overeengekomen en verhaal door de bank op een andere wijze dan door verrekening, doordat de verkoopopbrengst aan de bank zou zijn betaald en de bank die in mindering had gebracht op de schuld van Rietvelt, tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid.

Het tweede aspect: onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid?

9. Een onderneming in financiële moeilijkheden zal nieuwe verplichtingen blijven aangaan zolang de onderneming wordt voortgezet. In verband met het aangaan van dergelijke verplichtingen kan een bank aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad indien zij bijdraagt aan het wekken of in stand houden van een onterechte schijn van kredietwaardigheid van een niet kredietwaardige onderneming. Is dat het geval, dan kan de bank, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, aansprakelijk zijn jegens een wederpartij van de kredietnemer jegens wie de kredietnemer een nieuwe verplichting is aangegaan indien de wederpartij, bij het verrichten van de handeling waaruit die verplichting is ontstaan, mede is afgegaan op die schijn; zie HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514, m.nt. Rutten (Erba/Amsterdamse bank).

10. Een dergelijke aansprakelijkheid ligt op de loer in een geval als het onderhavige. Een bank kan onrechtmatig handelen jegens nieuwe schuldeisers van een onderneming door een kredietovereenkomst op te zeggen, maar de ondernemer in de gelegenheid te stellen om de onderneming nog enige tijd voort te zetten zodat de bank zich op de opbrengst van de voorraad kan verhalen indien daarbij naar buiten toe een schijn van kredietwaardigheid wordt opgehouden, terwijl de bank de ondernemer geen betalingen aan nieuwe schuldeisers laat doen en dit alles voor die nieuwe schuldeisers niet kenbaar is.

11. Het hof stelt vast dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeiseres heeft geleid.

Gegeven deze vaststelling is het oordeel van het hof dat de vorderingen van de bewindvoerder moeten worden afgewezen, juist.

12. Een faillissementscurator of, zoals in dit geval, een bewindvoerder in een wettelijke schuldsanering, is tot het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad wegens benadeling van schuldeisers door een handeling met de gefailleerde slechts bevoegd in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Een selectieve behartiging van de belangen van schuldeisers wier vordering na een bepaalde datum is ontstaan, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel terwijl de Faillissementswet daarvoor ook geen

6

andere grondslag biedt. Zie HR 16 september 2005, «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/343, m.nt.

Biemans(Butterman q.q./Rabobank).

13. Het hof moest in deze procedure tussen de bewindvoerder en de bank derhalve in het midden laten of de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens specifieke schuldeisers.

Wel overweegt het – ten overvloede – dat zijn oordeel dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat van benadeling van gezamenlijke schuldeisers geen sprake is geweest, daar niet aan in de weg staat. Ook dat oordeel is juist. mr. dr. ing. A.J. Verdaas, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en advocaat bij Bosselaar & Strengers

7

JOR 2013/184 Rechtbank Zwolle, 08-10-2012, 12/242 F Redelijke termijnstelling ex art. 58 Fw aan hypotheekhouder, Toewijzing verzoek tot verlenging termijn ÂťSamenvatting De bank had op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport van het bodemonderzoek gereed, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de onroerende zaak onverkoopbaar was. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijk rapport alles behalve eenvoudig is, maar heeft geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de surseance of het faillissement in mei respectievelijk in juni 2012 tot 11 augustus 2012 zelf voor die documentatie en dat rapport te zorgen. Daarom is voldoende gebleken dat tot 11 augustus 2012 de bank niet voortvarend genoeg alles in het werk had gesteld om de onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen en blijkbaar aan het talmen was. Dit wrong rond 11 augustus 2012, juist omdat de interesse van Van Dantzig toen nog concreet was. Het getalm van de bank en de vrees van de curator dat daardoor Van Dantzig zou afhaken, noodzaakte dan ook het ingrijpen van de curator, zoals hij gedaan heeft, om de bank tot actie te dwingen en bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen. De warme interesse van Van Dantzig van dat moment maakt tegelijkertijd meteen dat de termijnstelling van zes weken redelijk was. Van het door de bank gestelde misbruik van recht door de curator tot het enkel stellen van de termijn is dan ook geen sprake. De bank had vanaf de surseance en het faillissement tot 24 september 2012 de gelegenheid om te zorgen voor relevante, ook door Van Dantzig gewenste informatie over eventuele bodemverontreiniging en tevens voor een (begin van) onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de onderhandelingen met Van Dantzig niet tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan was een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In ieder geval was de termijn voldoende voor de bank om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. Maar dat een en ander ondernomen is, is gesteld noch gebleken.

De termijnstelling heeft er wel voor gezorgd dat de bank het onroerend goed heeft laten taxeren en een bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen wordt aanleiding gezien om de bank een verlenging te geven van de gestelde termijn om haar rechten als separatist uit te oefenen. Aldus wordt de bank een laatste kans geboden om het onroerend goed zelf te verkopen zodat haar actuele inspanningen niet teniet worden gedaan. beslissing/besluit ÂťUitspraak (...; red.)

2. Het geschil 2.1. Bij beslissing van deze rechtbank van 9 mei 2012 is aan Flevonice B.V., Flevonice Onroerend Goed B.V., en Flevonice Exploitatie B.V. voorlopig sursĂŠance van betaling verleend.

2.2. Bij vonnis van 14 mei 2012 zijn de genoemde vennootschappen in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kuper tot curator.

2.3. Flevonice Onroerend Goed B.V. heeft drie percelen grond aan de Mosselweg 5 te Biddinghuizen in eigendom. Van Lanschot heeft op deze percelen het eerste recht van hypotheek.

2.4. De curator heeft bij brief van 13 augustus 2012 Van Lanschot een termijn gesteld van zes weken, aflopend op 24 september 2012, op grond van artikel 58 Fw. om tot uitoefening van haar recht overeenkomstig artikel 57 Fw over te gaan (verkoop alsof er geen faillissement was).

2.5. Binnen de gestelde termijn heeft Van Lanschot de onroerende zaken niet verkocht.

2.6. De curator wenst zelf tot verkoop daarvan over te gaan.

2.7. Van Lanschot heeft de rechter-commissaris primair gevraagd te bepalen dat de gestelde termijn van zes weken onredelijk was en subsidiair om verlenging van de termijn op grond van artikel 58 Fw. met 12 maanden.

2.8. De curator heeft verweer gevoerd.

8

3. De beoordeling Niet-ontvankelijk 3.1. De termijnstelling liep tot en met 24 september 2012. Het verzoekschrift is op 21 september 2012 ter griffie van deze rechtbank binnengekomen, dus op tijd.

3.2. Blijkens de aanhef van het verzoekschrift is dat mede gebaseerd op artikel 69 Fw. Nu die grondslag in het verloop van het verzoekschrift op generlei wijze wordt onderbouwd, wordt Van Lanschot in haar verzoek voor zover gebaseerd op dat artikel niet-ontvankelijk verklaard.

3.3. Voor de kwestie of sprake is van een redelijke termijn van zes weken, zoals door de curator gesteld en door Van Lanschot weersproken, is het volgende van belang.

Correspondentie 3.4. Blijkens het verzoekschrift en verweerschrift, met alle daarbij gevoegde producties (brieven, e-mails en faxen), zijn er vanaf de datum van de surséance van betaling tot de datum van de termijnstelling en ommekomst van de gestelde termijn, herhaaldelijke contacten geweest tussen de curator, Van Lanschot, de makelaar, de taxateur, en potentiële kopers.

3.5. Zo heeft de curator reeds op 11 mei 2012, toen overigens nog bewindvoerder, bij Van Lanschot geïnformeerd of zij bereid was mee te denken aan een doorstart. Over zo‘n doorstart heeft de curator zelf op 16 mei 2012 een gesprek gevoerd met ESUS Participaties B.V., die enkele tonnen voor de onroerende zaken wilde betalen. Mede daarom heeft de curator bij brief van 23 mei 2012 aan Van Lanschot benadrukt dat voor het slagen van een doorstart snel en doortastend handelen was vereist voor het inschakelen van een taxateur van de percelen grond waartoe Van Lanschot toen nog niet was overgegaan.

3.6. Kort na het aanbod heeft Esus Participaties B.V. in juni 2012 aan Van Lanschot een verhoogd bod uitgebracht van € 1.400.000,-. Dit werd afgewezen omdat naar zeggen van Van Lanschot (9 en 10 verzoekschrift) DTZ makelaars inmiddels een waardebepaling had uitgebracht van tussen € 2.500.000,- en € 3.000.000,-, waarbij geen rekening was gehouden met de uitkomsten van een nog op te maken bodemrapport vanwege lekkage van een aanzienlijke hoeveelheid koelmiddel in de grond.

3.7. Bij e-mail van 10 juli 2012 heeft Van Lanschot de afwijzing van genoemd bod aan de curator meegedeeld. Verder wordt in die e-mail gerefereerd aan de heren Van Dantzig en Droogh, andere gegadigden.

3.8. Vervolgens heeft mr. C. Bill aan de curator, zijn kantoorgenoot, per e-mail van 18 juli 2012 meegedeeld dat hij de gegadigde Van Dantzig alsmede de makelaar van Van Lanschot, De Munnik, had rondgeleid. Voor De Munnik, nog maar net door Van Lanschot aangesteld, was blijkbaar alles nieuw, aldus mr. Bijl. Volgens hem zou Van Dantzig mogelijk alleen een bod doen op de onroerende zaak.

3.9. Bij brief van Van Lanschot van 2 augustus 2012 is de curator geïnformeerd dat het bod niet is aanvaard omdat de bieding van € 1.400.000,- ver onder de indicatieve opbrengstprijs van € 2.500.000,- tot € 3.000.000,- ligt en dat DTZ is ingeschakeld om veilingdocumentatie op te stellen en namens de bank als makelaar op te treden.

3.10. Bij door de curator overgelegde e-mail van 11 augustus 2012 heeft V. van Dantzig aan de curator en Van Lanschot meegedeeld, voor zover relevant: ―(...) ik neem aan dat u het allen met mij eens dat er een afspraak was waarbij DTZ namens Van Lanschot mij alle stukken ten aanzien van de verkoop van het onroerend goed zou doen toekomen na onze bezichtiging op 18 juli jl. Daarbij had ik gehoopt ook informatie te krijgen over de bodemverontreiniging die een dag later bekend werd. Tot op heden heb ik niets van DTZ en/of Van Lanschot vernomen. Ik neem dus aan dat zij geen interesse hebben in een bod door mij en mijn partners. Ik blijf de intentie hebben om de onroerende zaken over te nemen. (...) Als u (de curator) mij duidelijk kunt maken wat nu wel en niet (on)roerend is dan kan ik een bod voorbereiden. (...) Uw spoedige berichten tegemoet ziend. (...)‖.

3.11. Op 13 augustus 2012 heeft de curator de in het geding zijnde termijn aan Van Lanschot gesteld.

Conclusie 3.12. Uit het verloop van de hier kort weergegeven correspondentie blijkt dat Van Lanschot op 11 augustus 2012 nog steeds geen veilingdocumentatie of een rapport van

9

het bodemonderzoek gereed had, zonder welk rapport naar haar eigen zeggen de onroerende zaak onverkoopbaar was (14 verzoekschrift). Zij heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijk rapport alles behalve eenvoudig is, maar heeft geen specifieke feiten en omstandigheden gesteld dat het onmogelijk was om in de periode vanaf de datum van de surséance of het faillissement in mei respectievelijk in juni 2012 tot 11 augustus 2012, zelf voor die documentatie en dat rapport te zorgen. Daarom is voldoende gebleken dat tot 11 augustus 2012 Van Lanschot niet voortvarend genoeg alles in het werk had gesteld om de onroerende zaak zo snel mogelijk tegen een goede prijs te verkopen, en blijkbaar aan het talmen was. Dit wrong rond 11 augustus 2012, juist omdat de interesse van Van Dantzig toen nog concreet was. Het getalm van Van Lanschot en de vrees van de curator dat daardoor Van Dantzig zou afhaken noodzaakte dan ook diens ingrijpen, zoals hij gedaan heeft, om Van Lanschot tot actie te dwingen, en bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen. De warme interesse van Van Dantzig van dat moment maakt tegelijkertijd meteen dat de termijnstelling van zes weken redelijk was. Van de door Van Lanschot gestelde misbruik van recht door de curator tot het enkel stellen van de termijn, is dan ook geen sprake. Van Lanschot had vanaf de surséance en het faillissement, tot 24 september 2012 de gelegenheid om te zorgen voor relevante, ook door Van Dantzig gewenste informatie over eventuele bodemverontreiniging en tevens voor een (begin van) onderhandse verkoop binnen de gestelde termijn. Indien de onderhandelingen met Van Dantzig niet tot bevredigend resultaat hadden geleid, dan was een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn ook nog mogelijk geweest. In ieder geval was de termijn voldoende voor Van Lanschot om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. Maar dat een en ander ondernomen is, is gesteld noch gebleken.

3.13. Dat Van Lanschot onnodig getalmd heeft is zuur voor zowel haarzelf als de curator, die ook al het nodige gedaan had om tot verkoop te komen. Immers, onder 19 van het verzoekschrift heeft zij gesteld dat zij op 13 september 2012 taxatierapporten heeft ontvangen, waarin een onderhandse verkoopwaarde bepaald is van € 925.000,- en een executiewaarde van € 815.000,-, aanzienlijk onder bovengenoemd bod van € 1.400.000,-. Ook deze waarden zijn volgens haar nog voorlopig, omdat de uitkomsten van het bodemonderzoek nog niet bekend zijn. Reden te meer om zo snel mogelijk uitsluitsel te krijgen van het bodemonderzoek.

3.14. Op basis van het vorenoverwogene is de slotsom dat het primaire verzoek van Van Lanschot moet worden afgewezen.

3.15. Over het subsidiaire verzoek oordeelt de rechter-commissaris als volgt. Van Lanschot heeft niet onderbouwd dat het bodemonderzoek lange tijd in beslag zal nemen.

Blijkens haar eigen stelling onder 15 van het verzoekschrift heeft zij zelfstandig Oranjewoud B.V. daartoe al opdracht gegeven. Een verklaring van Oranjewoud B.V. over de te verwachten termijn waarbinnen haar onderzoek af moet zijn, ontbreekt. Dit maakt dat de gevraagde twaalf maanden terstond niet toewijsbaar zijn. Zo‘n lange termijn staat zeer op gespannen voet met de taak van de curator om zo snel mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over de omvang van de boedel.

Aan de andere kant heeft de termijnstelling er ook naar zeggen van de curator wel voor gezorgd dat Van Lanschot het onroerende goed heeft laten taxeren en een bodemonderzoek heeft laten verrichten. In deze concrete stappen ziet de rechtercommissaris aanleiding om Van Lanschot een verlenging te geven van de gestelde termijn om haar rechten als separatist uit te oefenen. Deze verlenging betreft een termijn van twee maanden, te rekenen vanaf 24 september 2012. Aldus wordt Van Lanschot een laatste kans geboden om het onroerende goed zelf te verkopen, zodat haar actuele inspanningen niet teniet worden gedaan. Dit laat uiteraard onverlet dat zij daarbij gebruik kan maken van de door de curator inmiddels ook al verrichte inspanningen en gelegde contacten met potentiële kopers.

De beslissing De rechter-commissaris – verklaart Van Lanschot niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat gebaseerd is op artikel 69 Fw.;

10

– verlengt de termijn waarbinnen Van Lanschot tot uitoefening van haar rechten kan over gaan overeenkomstig artikel 57 Fw met twee maanden, te rekenen vanaf 24 september 2012. »Annotatie 1. In deze beschikking van de r-c komt een aantal voor de praktijk belangrijke vragen met betrekking tot de termijnstelling van art. 58 Fw aan de oppervlakte. Art. 58 Fw geeft de curator de mogelijkheid de pand- of hypotheekhouder – separatist in faillissement; art. 57 Fw – een redelijke termijn te stellen om zijn rechten uit te oefenen. Laat de separatist de termijn ongebruikt verstrijken, dan kan de curator het goed (indien nodig) opeisen en zelf verkopen. Weliswaar behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn voorrang op de opbrengst, maar door het verlies van zijn separatistenpositie zal hij moeten meedelen in de algemene faillissementskosten.

2. Negen dagen na het uitspreken van het faillissement heeft de curator van de hypotheekgever aan hypotheekhouder Van Lanschot aangegeven een doorstart te willen realiseren en dat daartoe ―snel en doortastend handelen‖ vereist is (r.o. 3.5). Dit geschiedde mede in het licht van een toen nog uit te brengen bod op de verhypothekeerde zaken, dat Van Lanschot nadien naast zich heeft neergelegd. Daarna blijkt het voor een andere, door Van Lanschot zelf aangedragen, potentiële koper onmogelijk om een bod uit te brengen omdat hij de daartoe benodigde informatie in strijd met gemaakte afspraken niet van de door Van Lanschot ingeschakelde makelaar ontvangt (r.o. 3.7-3.10). Na deze gebeurtenissen heeft de curator aan Van Lanschot een termijn van zes weken gesteld. Daags vóór het verstrijken van de termijn dient Van Lanschot een verzoekschrift in waarin zij de r-c verzoekt primair (i) te bepalen dat de gestelde termijn van zes weken onredelijk is en subsidiair (ii) de termijn op grond van art. 58 Fw met twaalf maanden te verlengen.

3. Uit het verzoekschrift blijkt dat Van Lanschot haar verzoek mede baseert op art. 69 Fw. De gedachte hierachter is dat tegen een beschikking op een verlengingsverzoek ex art. 58 lid 1 Fw géén hoger beroep open staat, en op een beslissing op een verzoek ex art. 69 Fw wél (zie art. 67 lid 1 Fw). De r-c verklaart Van Lanschot, nu de grondslag in het geheel niet onderbouwd is, in haar verzoek op basis van art. 69 Fw niet-ontvankelijk (r.o. 3.2). In Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201, m.nt. NEDF, r.o. 3.3 overwoog de rechtbank dat een termijnstelling ook kan worden getoetst in het kader van art. 69 Fw. In de hier besproken beschikking volgt de niet-ontvankelijkverklaring uit het volgende. Niet uitsluitend van belang is het opschrift boven het verzoekschrift, maar ook ―het geheel van gestelde en gebleken omstandigheden [dienen] in aanmerking [...] te worden genomen (A-G Wuisman vóór HR 1 maart 2013, LJN BZ2776, onder 2.7.2)‖.

4.1. Ad (i): De beoordeling van het primaire verzoek valt uiteen in twee deelvragen. Ten eerste dient de vraag beantwoord te worden of de curator überhaupt bevoegd was om een termijn te stellen; uit r.o. 3.12 kan worden opgemaakt dat Van Lanschot meent dat de curator door ―het enkel stellen van de termijn‖ misbruik van zijn recht maakt. Een termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw kan plaatsvinden ―met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement‖ (HR 11 april 2008, «JOR» 2008/180, m.nt.

NEDF (Cantor Holding c.s./Arts q.q.), r.o. 3.6) en strekt ertoe ―de curator en de boedel te beschermen tegen het talmen van de separatist‖ (Rb. Amsterdam 16 mei 2012, «JOR» 2013/119, r.o. 4.2).

De r-c komt tot het oordeel dat Van Lanschot aan het talmen was en dat dit een termijnstelling rechtvaardigde. Zie ook C.E. Goosmann en R.A. Couperus, ‗Misbruik van art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?‘, TvI2012, 12.

4.2. De tweede deelvraag betreft die of de termijn redelijk was. Hierbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Een redelijke termijn is in ieder geval de termijn waarbinnen het voor de separatist mogelijk is zijn rechten uit te oefenen (HR 25 juli 1911, W 9255 (Tripels q.q./Ploem) en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.)). Volgens de r-c is dat het geval. Daar komt bij het feit dat er ten tijde van de termijnstelling stevige interesse was en dus haast was geboden (r.o. 3.12). Overigens staat het stellen van een onredelijke termijn gelijk aan het stellen van géén termijn (vgl. Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201, m.nt. NEDF).

11

5. Ad (ii): Art. 58 lid 1 Fw bepaalt dat de r-c bevoegd is op verzoek van de pand- of hypotheekhouder de termijn een of meer malen te verlengen. Alleen een redelijke termijn kan worden verlengd; de beoordeling van een verlengingsverzoek in een verzoekschrift als het onderhavige is dus een tweetrapsraket. De r-c wijst het verzoek toe, zij het dat Van Lanschot van de verzochte twaalf maanden er twee krijgt toegewezen. Doorslaggevend voor de toewijzing is dat de termijnstelling de talmende separatist heeft bewogen tot het laten taxeren van de verhypothekeerde zaken en het laten uitvoeren van een bodemonderzoek en dat deze aldus concrete stappen heeft ondernomen om te komen tot het uitoefenen van zijn rechten. Als er sprake is van een redelijke termijn, doet de separatist die verlenging wenst, er dus goed aan het nodige te ondernemen. Overigens wordt in de literatuur de mogelijkheid verdedigd dat ook de curator de door hem gestelde termijn kan verlengen (A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer: Kluwer 2008 (diss. RU), nr. 242).

6. Recentelijk is in de literatuur de vraag opgeworpen wat de separatist binnen de termijn moet doen. De tekst van art. 58 lid 1 Fw laat ruimte voor zowel de opvatting dat alle aan zijn zekerheidsrecht verbonden rechten moeten zijn uitgeoefend en de executie dus voltooid moet zijn (A.J. Verdaas, SDU Commentaar op art. 58 Fw, onder C.2.5.1), als voor de opvatting dat slechts een verkoop voldoende is (T.T. van Zanten & F.J.L. Kaptein, ‗Rechtsuitoefening in de zin van art. 58 lid 1 Fw: wat moet de separatist allemaal binnen de termijn doen?‘, TvI 2013/10). De r-c lijkt aan te haken bij laatstgenoemd standpunt: de curator heeft Van Lanschot een termijn gesteld ―om tot uitoefening van haar recht overeenkomstig artikel 57 over te gaan (verkoop alsof er geen faillissement was)‖ en de termijn was voldoende om ―een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist.‖ (r.o. 2.4 en 3.12; cursiveringen FJLK).

7. De door de verlenging gecreëerde mogelijkheid voor Van Lanschot om de verhypothekeerde zaken alsnog zelf te verkopen ―(...) laat onverlet dat zij daarbij gebruik kan maken van de door de curator inmiddels ook al verrichte inspanningen en gelegde contacten met potentiële kopers.‖ Deze laatste zin van de beoordeling van het verzoekschrift illustreert maar weer eens de voor het Nederlandse insolventierecht kenmerkende paradoxale houding van de separatist jegens de curator: enerzijds wil hij (en staat de wet hem toe) zo min mogelijk met de curator te maken (te) hebben, anderzijds is de curator óók voor de separatist van waarde. Zou de curator na deze beschikking dan toch nog wat hebben overgehouden aan zijn termijnstelling? mr. F.J.L. Kaptein, promovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen en juridisch medewerker NautaDutilh te Amsterdam

12

JOR 2013/219 Rechtbank Arnhem, 19-12-2012, HA ZA 12-226, LJN BY9349 Verpanding vordering op naam, Onoverdraagbaarheidsbeding, Verbod tot overdracht ex art. 3:83 lid 2 BW omvat niet mede verbod tot verpanding ÂťSamenvatting Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is overeengekomen overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW jo. art. 3:98 BW, is ongeldig.

Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is eveneens ongeldig. Daarentegen kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig art. 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van art. 3:83 lid 2 BW niet zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling, de overdracht. De cedent is niet als gevolg van zo‘n verbod beschikkingsonbevoegd geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden. Indien gedaagde (in conventie) ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is, heeft failliet er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op gedaagde door failliet aan de bank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Het betekent verder dat eiseres (in conventie) kon worden gesubrogeerd in de rechten van de bank uit hoofde van die verpanding. beslissing/besluit ÂťUitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 23 oktober 2012 is een overeenkomst tot levering van energie (hierna te noemen de overeenkomst) gesloten tussen Schaarschehoeve B.V. (hierna te noemen Schaarschehoeve) en Plusenergy. Schaarschehoeve beschikte over een biogasinstallatie waarmee elektriciteit werd opgewekt.

2.2. In de op schrift gestelde overeenkomst is onder meer het volgende neergelegd: Artikel 1. Strekking Deze overeenkomst heeft tot onderwerp de levering door Klant en de afname door Dienstverlener van de op de genoemde productielocatie geproduceerde elektriciteit.

Verder heeft deze overeenkomst tot onderwerp de levering door Dienstverlener en de afname door klant van elektriciteit ten behoeve van genoemde productielocatie, als de productielocatie zelf onvoldoende elektriciteit produceert om in de behoefte van Klant te voorzien. (...)

Artikel 2. Omvang van de levering 1. Klant verbindt zich de totale productie van elektriciteit van bovengenoemde vestiging/productielocatie aan Dienstverlener te leveren zoals in de allocatie door de verantwoordelijke netbeheerder is vastgesteld, behoudens het deel dat Klant voor eigen verbruik conform lid 3 zal aanwenden, welke elektriciteit Dienstverlener van Klant zal afnemen. (...)

2. Eind 2008, begin 2009 vindt de realisatie plaats van een biogasinstallatie van 625 kW, waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert. (...)

Artikel 4. Meetgegevens De feitelijk geleverde hoeveelheid elektrische energie zal worden vastgesteld door de netbeheerder aan de hand van metingen met een meetinrichting die voldoet aan de eisen van de meetcode. (...)

Artikel 7. Prijzen en condities 1. Klant is aan Dienstverlener ter zake van de levering een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het in de rest van dit artikel overeengekomen leveringstarief.

13

2. Klant levert Duurzame Elektriciteit voor de door haar gekozen groothandelsrijs (ENDEX) minus een AfslagPercentage. (...)

3. (...)

4. Het AfslagPercentage wordt berekend per kalenderjaar conform de volgende formule: AfslagPercentage= 5% + 12% * [8.760-(werkelijke jaarproductie/gelijktijdig maximaal vermogen)]/4.500 (...)

5. (...)

6. Indien Klant voorspelbaar en betrouwbaar produceert en levert op het net en conform artikel 2 hierover communiceert, dan geldt een korting op het afslagpercentage van 25%. (...)

Artikel 8. Facturering en betaling 1. Dienstverlener zal op basis van de door de Netbeheerder aangeleverde meetgegevens maandelijks rondom elke 20ste van de maand opvolgend aan de maand van levering een factuur samenstellen en deze aan Klant doen toekomen. Uiterlijk 16 dagen na genoemde 20ste van de maand zal uitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag plaatsvinden.

2. (...)

Artikel 13. Slotbepaling & aanvullende afspraken 1. (...)

2. Voor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden.

2.3. In verband met problemen rondom de betaling door Plusenergy hebben verschillende besprekingen plaats gevonden. Op 4 april 2011 is er een bespreking geweest tussen de heren Theunissen en Van Zwambagt namens Schaarschehoeve en de heren Van Wijk en Van Rooijen namens Plusenergy. In een e-mail van 8 april 2011 heeft Van Zwambagt daarover het volgende geschreven aan Van Rooijen: Op maandag 4 april 2011 vond een bespreking plaats (...). Tijdens dit gesprek zijn een aantal afspraken gemaakt en deze bevestig ik hierbij: – Over de afgelopen vier maanden ontbraken de afrekeningen van de elektraleveringen.

Tijdens het gesprek hebben wij deze alsnog ontvangen. Verder hebben we afgesproken dat Plusenergy een totaaloverzicht aanlevert, uiterlijk 11 april 2011.

– Volgens Schaarschehoeve is er een achterstand in de betalingen van (indicatief vastgesteld) € 63.513,66 excl. wettelijke rente van 8%. Volgens Plusenergy is dit een bedrag van circa € 45.000,=. Er is een afspraak gemaakt op 15 april te Druten, kantoor Waverijn, tussen de accountant B. Laurant en Plusenergy. Doel van dit gesprek is om een verklaring te vinden voor het verschil.

Afgesproken is dat Plusenergy binnen 2 weken (uiterlijk 29 april 2011) een bedrag (waarover geen verschil van mening bestaat) overmaakt op de rekening van Schaarschehoeve.

Plusenergy komt structureel de betalingsafspraken niet of te laat na. Plusenergy geeft aan dat dit kwam door een te late doorgave van de afgeleverde KWH. Sinds begin dit jaar is dit (technische) probleem opgelost en heeft Plusenergy aangegeven de betalingen sneller te kunnen verrichten (één maand sneller dan contractueel is vastgelegd).

2.4. Op 18 april 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Plusenergy en Schaarschehoeve. Uit een e-mail van de accountant van Schaarschehoeve aan Van Rooijen van 2 mei 2011 volgt dat partijen tijdens die bespreking het volgende zijn overeengekomen: De conclusie is: Plusenergy dient nog € 65.398,77 te betalen voor 1 mei j.l. aan Schaarschehoeve voor de geleverde stroom over de jaren 2009, 2010 en de maanden januari en februari 2011.

2.5. Plusenergy heeft vervolgens een bedrag van € 50.000,00 betaald aan Schaarschehoeve.

2.6. In een e-mail van 6 juli 2011 heeft Van Rooijen aan Van Zwambagt bericht: De laatste betaling zoals besproken, moet nog plaatsvinden.

Facturatie is verder bij.

14

April moet betaald worden en maart 2011 wordt hiermee verrekend.

Ook is nu mei 2011 aan de beurt om te betalen.

Ik zorg dat dit binnen een week afgehandeld is.

2.7. De laatste betaling heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Plusenergy nog twee bedragen betaald aan Schaarschehoeve die betrekking hebben op geleverde elektriciteit in de maanden maart, april en mei 2011.

2.8. Schaarschehoeve heeft haar vordering op Plusenergy uit hoofde van de overeenkomst verpand aan Rabobank.

2.9. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 augustus 2011 is Schaarschehoeve in staat van faillissement verklaard.

2.10. Schaarschehoeve is elektriciteit blijven produceren en leveren aan Plusenergy tot en met 18 oktober 2011.

2.11. Plusenergy heeft bij brief van 21 oktober 2011 een vordering ingediend bij de curator in het faillissement van Schaarschehoeve ter verificatie. De vordering ziet op onverschuldigde betalingen.

2.12. Rabobank heeft Plusenergy op 12 december 2011 gesommeerd om tot betaling over te gaan van het bedrag dat verschuldigd zou zijn uit hoofde van de overeenkomst.

De vordering die Rabobank stelde te hebben op Schaarschehoeve is voldaan door PMTG. 2.13. De curator in het faillissement van Plusenergy, Rabobank en PMTG zijn overeengekomen dat aan PMTG toekomt een vordering wegens geleverde energie gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.

2.14. PMTG heeft op 16 februari 2012 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gekregen om conservatoir derdenbeslag te leggen ten laste van Plusenergy.

2.15. Bij brief van 13 september 2012 gericht aan de curator in het faillissement van Schaarschehoeve heeft Plusenergy de overeenkomst tussen haar en Schaarschehoeve buitengerechtelijk vernietigd omdat zij zou hebben gedwaald omtrent de inhoud van die overeenkomst.

3. Het geschil In conventie 3.1. PMTG vordert – samengevat – veroordeling van Plusenergy tot betaling van € 52.968,48, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. PMTG legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gesubrogeerd is in de vordering van Rabobank op Schaarschehoeve en dat zij daarnaast, gelet op de overeenkomst die is gesloten tussen de curator van Schaarschehoeve, Rabobank en PMTG, recht heeft op betaling van de geleverde elektriciteit gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.

De totale vordering van PMTG bedraagt in hoofdsom € 52.968,42. Het gaat daarbij om het te weinig betaalde bedrag conform de op 18 april 2011 gemaakte afspraak, vermeerderd met de verschuldigde vergoeding over de periode juni 2011 tot en met 18 oktober 2011.

3.3. Plusenergy voert verweer. Primair stelt zij dat PMTG niet ontvankelijk is, subsidiair heeft zij naar voren gebracht dat de vordering van PMTG moet worden afgewezen omdat PMTG reeds meer heeft ontvangen dan waar zij krachtens de overeenkomst recht op had. Zij heeft daar tijdig over geklaagd bij Schaarschehoeve. Verder stelt Plusenergy dat de vordering van PMTG niet juist is begroot. Plusenergy stelt zelf nog een bedrag tegoed te hebben van Schaarschehoeve dat verrekend kan worden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader ingegaan.

In reconventie 3.5. Plusenergy vordert – samengevat – primair verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald. Zij vordert dat in plaats van dat de vernietiging wordt uitgesproken PMTG wordt veroordeeld tot betaling van een geldelijke vergoeding van door haar geleden nadeel van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Voorts vordert Plusenergy opheffing van de conservatoire beslagen, een verklaring voor recht dat PMTG onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd met veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

15

Subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald. Zij vordert dat de vernietiging van de overeenkomst wordt uitgesproken met veroordeling van PMTG tot vergoeding van het door Plusenergy geleden nadeel dat wordt begroot op € 78.720,80.

Meer subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst alsmede om PMTG als rechtsopvolgster van Schaarschehoeve te veroordelen tot vervangende schadevergoeding van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Meest subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar met veroordeling tot betaling van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.6. Plusenergy legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij het recht heeft zich jegens PMTG te verweren met dezelfde verweren als haar zouden zijn toegekomen tegen haar oorspronkelijke schuldeiser Schaarschehoeve. Ten aanzien van haar primaire en subsidiaire vorderingen voert zij het volgende aan. Zij stelt dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij wetenschap zou hebben gehad van de ware stand van zaken met betrekking tot de productiecapaciteit van Schaarschehoeve. Zij heeft gedwaald en die dwaling is te wijten aan (bewust) onjuiste voorlichting door Schaarschehoeve. Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij geen overeenkomst hebben gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd.

Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering voert Plusenergy aan dat Schaarschehoeve is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Schaarschehoeve heeft niet aan haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst voldaan. Voorts heeft zij niet voldaan aan haar meldingsplicht ter zake van de terugval in de productiecijfers.

Aan haar meest subsidiaire vordering heeft Plusenergy ten grondslag gelegd dat Schaarschehoeve onrechtmatig heeft gehandeld door onder valse voorwendselen een overeenkomst aan te gaan waardoor Schaarschehoeve ten nadele van Plusenergy een financieel voordeel heeft behaald van € 78.720,00.

3.7. PMTG voert verweer. Zij heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat, voor zover Plusenergy al een vordering zou hebben op Schaarschehoeve, Schaarschehoeve geen procespartij is. PMTG heeft geen schulden van deze gefailleerde vennootschap overgenomen. Bovendien is PMTG geen rechtsopvolger van Schaarschehoeve. De vordering tot betaling van € 78.720,00 kan dan ook in deze procedure niet worden toegewezen.

In de tweede plaats stelt PMTG dat de gepretendeerde vordering nergens op gebaseerd is. Plusenergy wist exact hoeveel elektriciteit er werd geleverd en welke prijs zij daarvoor moest betalen.

Verder brengt PMTG naar voren dat de gevorderde verklaringen voor recht alle betrekking hebben op de contractuele relatie tussen Plusenergy en Schaarschehoeve en dat die vorderingen ook niet kunnen worden toegewezen nu Schaarschehoeve geen procespartij is.

De gevorderde opheffing van de beslagen moet voorts worden afgewezen wegens gebrek aan belang. De beslagen zijn niet overbetekend en zijn nietig. Uit niets blijkt verder dat er schade is geleden.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader ingegaan.

4. De beoordeling In conventie en in reconventie 4.1. De eerste vraag die voorligt is of PMTG in haar vordering (in conventie) kan worden ontvangen.

4.2. Plusenergy heeft gesteld dat dit niet het geval is. Schaarschehoeve was op grond van artikel 13 van de overeenkomst niet bevoegd enig recht of verplichting uit de overeenkomst over te dragen. Het vorderingsrecht van Schaarschehoeve is aldus krachtens partijbeding onoverdraagbaar geworden. Het vervreemdingsverbod heeft volgens Plusenergy tot gevolg dat de overdracht door Schaarschehoeve ongeldig is.

Omdat het pandrecht van Rabobank niet geldig is, kon dit recht, althans het

16

vorderingsrecht, ook niet worden overgedragen aan PMTG. Verder merkt Plusenergy op dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat PMTG daadwerkelijk is gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van Rabobank.

Zij betwist verder dat er een volmacht of last tot inning is gegeven door de curator.

4.3. PMTG heeft vervolgens naar voren gebracht dat het feit dat overdraagbaarheid is uitgesloten niet betekent dat ook verpanding is uitgesloten. De vorderingen op Schaarschehoeve zijn dan ook rechtsgeldig verpand. Zij stelt dat zij primair procedeert op basis van subrogatie, subsidiair op basis van volmacht en meer subsidiair op basis van cessie. PMTG heeft voorafgaand aan de comparitie een volmacht van Rabobank overgelegd waarbij Rabobank onherroepelijk volmacht verleend aan PMTG om alle bevoegdheden uit te oefenen die Rabobank heeft uit hoofde van het pandrecht op de vorderingen op Plusenergy. Hierin is tevens opgenomen dat Rabobank, voor zover dat voor inning noodzakelijk is, deze vorderingen cedeert aan PMTG. Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat Rabobank niet bevoegd was om deze volmacht te verstrekken en deze bevoegdheid uitsluitend de curator toekomt, is door PMTG voorts een brief overgelegd van 4 september 2012 afkomstig van mr. C. Donners die deze brief heeft geschreven namens de curator. Middels deze brief sommeert de curator Plusenergy om tot betaling over te gaan. Voor zover Plusenergy niet betaalt, vezoekt de curator, voor zover de vordering nog in de faillissementsboedel zou vallen, Plusenergy toestemming om de vordering over te dragen. Daarbij is tevens vermeld dat de vordering zal worden overgedragen indien Plusenergy geen redelijke grond geeft op basis waarvan toestemming zal kunnen worden geweigerd. Aangezien deze redelijke grond niet bestaat, zo stelt PMTG, komt haar ook op grond hiervan het recht toe de vordering te incasseren.

4.4. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid (in conventie) staat het volgende voorop.

Partijen verschillen over de uitleg artikel 13 lid 2 van de overeenkomst. Zij zijn het er over eens met artikel 13 lid 2 bedoeld is de overdraagbaarheid van vorderingen uit te sluiten maar zij verschillen van de mening over de vraag of daarmee een verbod op verpanding is overeengekomen. Dat betekent dat het desbetreffende beding moet worden uitgelegd. Daarbij staat voorop dat in de tekst zelf niets is terug te vinden over een verpandingsverbod. Verder is nog het volgende van belang.

Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is overeengekomen overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW juncto artikel 3:98 BW is ongeldig. Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is eveneens ongeldig. Daarentegen kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van artikel 3:83 lid 2 BW niet zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling, de overdracht. De cedent is niet, als gevolg van zo‘n verbod, beschikkingsonbevoegd geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden.

Indien Plusenergy ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is heeft Schaarschehoeve er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs van uit mogen gaan het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte.

4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op Plusenergy door Schaarschehoeve aan Rabobank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren.

Het betekent verder dat PMTG kon worden gesubrogeerd in de rechten van Rabobank uit hoofde van die verpanding.

Plusenergy heeft bij conclusie van antwoord in conventie nog opgemerkt dat er geen stukken zijn waaruit die subrogatie blijkt als gevolg waarvan zij de subrogatie bij gebrek aan wetenschap betwist. Zij heeft deze betwisting echter ter comparitie niet meer herhaald terwijl die subrogatie daar wel uitgebreid aan de orde is geweest, mede ook naar aanleiding van de door PMTG overgelegde volmacht van de Rabobank en de

17

(subsidiaire) stellingen die zij daaraan heeft verbonden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Plusenergy haar betwisting niet langer heeft gehandhaafd. In het hierna volgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat PMTG rechtsgeldig is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank.

4.6. Een vraag die vervolgens voorligt, is welke consequenties die subrogatie heeft voor de stellingen en de vorderingen in reconventie. Subrogatie brengt mee dat PMTG de weren die Plusenergy jegens Rabobank c.q. Schaarschehoeve in stelling kon brengen, ook in kan roepen jegens PMTG. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:150 BW juncto artikel 6:145 BW. Daarbij gaat het in het onderhavige geval in het bijzonder om het beroep op vernietigbaarheid van de onderliggende overeenkomst wegens dwaling zoals dat al jegens de curator is ingeroepen. Ingeval van een geslaagd beroep op vernietigbaarheid van de rechtshandeling bestaat er geen schuld meer en waar geen schuld is, is er ook geen schuldeiser.

Wat Plusenergy echter niet kan, is een vordering tot betaling die zij stelt te hebben op Schaarschehoeve, nu instellen tegen PMTG. PMTG is alleen gesubogeerd in de rechten van Rabobank c.q. Schaarschehoeve. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarnaast schulden van Schaarschehoeve heeft overgenomen. Dat brengt mee dat in de onderhavige procedure alleen kan worden beoordeeld of het beroep op vernietiging van de overeenkomst terecht is gedaan. Indien dat het geval is, kan de vordering van PMTG die is gebaseerd op die overeenkomst niet worden toegewezen.

4.7. Het is van belang om nu eerst vast te stellen of er terecht een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy.

Plusenergy stelt dat zij de overeenkomst met Schaarschehoeve niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan als zij wetenschap had gehad van de ware stand van zaken. Zij stelt te hebben gedwaald met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst welke dwaling te wijten is aan een onjuiste voorlichting door Schaarschehoeve. Meer in het bijzonder heeft Plusenergy gesteld dat Schaarschehoeve heeft gemeld dat zij een productie kon leveren van 4.900 MWh. Dit terwijl Schaarschehoeve op basis van correspondentie van 15 juni 2007 van Senternovum, bij wie een subsidieaanvraag was ingediend, reeds wist, althans had moeten weten dat slechts een productie van 4.375 MWh kon worden behaald. Schaarschehoeve wist volgens Plusenergy, gelet op de beperking in subsidie die daarvan het gevolg was, dat deze inlichtingen voor Plusenergy van groot belang waren. Daarbij speelt ook een rol dat Schaarschehoeve op de hoogte is van de wijze van totstandkoming van de prijzen van elektriciteit en het daaraan verbonden afslagpercentage. Een productie van 4.900 MWh levert betere prijzen, prijsformules en afslagpercentages op dat een productie-inschatting van 4.375 MWh voor een energiebron van 625 kW, zo stelt Plusenergy. De onverwachte uitval wordt dan lager ingeschat. Plusenergy kan dat toelichten aan de hand van een berekening. Bij een juiste voorstelling van zaken had Plusenergy geen overeenkomst gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd, aldus Plusenergy.

4.8. Reeds bij dagvaarding heeft PMTG geanticipeerd op het beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy. PMTG heeft in dat verband naar voren gebracht dat Schaarschehoeve onmogelijk een onjuiste voorstelling van zaken kan hebben gegeven omdat Plusenergy zelf, op basis van de gegevens die zij van de netbeheerder ontving, de door haar ontvangen elektriciteit heeft berekend. Verder heeft PMTG gesteld dat in de overeenkomst geen minimale leveringsverplichting is opgenomen.

Van Rooijen heeft tijdens de bespreking op 4 april 2011 ook nog laten weten dat het voor Plusenergy niet uitmaakte hoeveel elektriciteit er werd geleverd. Plusenergy heeft zich nooit eerder op het standpunt gesteld dat er te weinig elektriciteit zou zijn geleverd, aldus PMTG. Plusenergy heeft zelfs erkend dat zij nog een bedrag van â‚Ź 65.398,77 verschuldigd was waarvan zij slechts â‚Ź 50.000,00 heeft voldaan. Voorts beroept PMTG zich op artikel 6:89 BW nu Plusenergy niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

4.9. Deze betwistingen van PMTG gaan echter grotendeels langs de stellingen van Plusenergy heen. Het is Plusenergy in het kader van het beroep op dwaling niet te doen om te weinig geleverde elektriciteit waarvoor zij ten onrechte heeft betaald maar om een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst omtrent het vermogen van de biogasinstallatie. PMTG heeft haar verweren bij conclusie van antwoord

18

in reconventie niet verder toegelicht. Meer in het bijzonder heeft zij dan ook niet betwist dat er onjuiste inlichtingen zijn verstrekt omtrent de productiecapaciteit van de installatie en evenmin dat zij wist dat deze informatie voor Plusenergy van groot belang was bij het aangaan van de overeenkomst.

4.10. Ter comparitie heeft PMTG vervolgens herhaald dat Schaarschehoeve geen leveringsverplichting had. Zij heeft hier nog wel aan toegevoegd dat de hoeveelheid elektriciteit die werd geproduceerd in de opstartfase niet belangrijk was. Pas in 2010 kreeg Schaarschehoeve te horen dat Plusenergy belang had bij een regelmatige levering.

Toen zijn er volgens haar nieuwe afspraken gemaakt over het afslagpercentage. Volgens PMTG volgt hieruit al wel dat van aanvang aan voor Plusenergy duidelijk was dat er niet regelmatig kon worden geproduceerd. Als er wel regelmatig werd geproduceerd, kon Schaarschehoeve een bonus verdienen. Hoe regelmatiger er werd geproduceerd, des te lager zou het afslagpercentage zijn.

4.11. In deze stellingen kan echter niet een (gemotiveerde) betwisting worden gelezen van de stelling van Plusenergy dat zij bij het aangaan van de overeenkomst op het verkeerde been is gezet door Schaarschehoeve en dat zij derhalve een onjuiste voorstelling van zaken had. Dat staat daarmee dan vast. Zoals uit de eerdergenoemde brief van Senternovum uit 2007 ook blijkt wist Schaarschehoeve voordat zij de overeenkomst sloot al dat met de biogasinstallatie een productie van 4.375 MWh kon worden behaald terwijl zij is overeengekomen dat (ongeveer) 4.900 MWh zal worden geproduceerd. Er dient thans van uit te worden gegaan dat dit aantal van 4.900 MWh overeengekomen als gevolg van een (onjuiste) mededeling daaromtrent van Schaarschehoeve. Op dit punt bestond er een onjuiste voorstelling van zaken bij Plusenergy.

In de stellingen van PMTG kan hooguit worden gelezen dat het voor Schaarschehoeve niet kenbaar was dat de juiste informatie omtrent de productiecapaciteit voor Plusenergy van belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Hieromtrent geldt het volgende.

Juist omdat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent het afslagpercentage dat, zo is als niet betwist komen vast te staan, was gebaseerd op beschikbaarheid van de installatie, had het voor Schaarschehoeve ook duidelijk moeten zijn dat Plusenergy belang had bij juiste informatie over die beschikbaarheid. Nu als gesteld en niet betwist tevens vaststaat dat de beschikbaarheid bij een productievolume van 4.900 MWh hoger is dan bij een productievolume van 4.375 MWh, had het voor Schaarschehoeve bij het sluiten van de overeenkomst al kenbaar kunnen en moeten zijn dat Plusenergy belang had bij juiste inlichtingen omtrent het productievolume van de installatie. Zij had er kortom rekening mee moeten houden dat juiste informatie over dat productievolume voor Plusenergy van doorslaggevend belang was. Dat geldt te meer nu Plusenergy ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat zij in feite niet meer is dan een doorgeefluik op de energiemarkt. Zij is voor de betaling afhankelijk van de prijs die zij op de energiemarkt krijgt. Zij moet op die markt leveren wat zij heeft toegezegd, anders zou zij een boete krijgen. Zij constateerde elke keer achteraf dat zij niet kreeg wat Schaarschehoeve had moeten produceren. Achteraf was het niet mogelijk om energie bij te kopen. Dat zou alleen hebben gekund als zij vooraf had geweten dat er niet voldoende energie werd geproduceerd. Ook hieruit blijkt het (voor Schaarschehoeve, als speler op die elektriciteitsmarkt) kenbare belang van Plusenergy bij duidelijkheid omtrent de productiecapaciteit of het productievolume van de installatie.

4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van onjuiste inlichtingen van Schaarschehoeve en dat die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden) gesloten zou zijn. De vordering is dan ook vernietigbaar. Nu Plusenergy de vernietiging aldus op terechte gronden heeft ingeroepen jegens de curator van Schaarschehoeve, kan zij die vernietiging ook tegenwerpen aan PMTG. Die vernietiging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat er geen vorderingen zijn uit hoofde van die overeenkomst. Dat betekent dat de vordering van PMTG in conventie moet worden afgewezen.

4.13. In reconventie kan alleen de gevorderde verklaring voor recht dat Plusenergy heeft gedwaald worden toegewezen. De vorderingen in reconventie die zien op betaling van een geldelijke vergoeding door geleden nadeel of schadevergoeding door PMTG zijn,

19

gelet op het voorgaande, niet toewijsbaar. Die vordering horen thuis in het faillissement van Schaarschehoeve, alwaar zij inmiddels ook al zijn ingediend.

4.14. De in reconventie ingestelde vorderingen die betrekking hebben op beslag zullen worden afgewezen. Plusenergy heeft gesteld dat PMTG ten onrechte en onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van Plusenergy ten gevolge waarvan zij aanzienlijk nadeel heeft geleden.

PMTG heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie echter naar voren gebracht dat er geen belang bestaat voor Plusenergy bij deze vorderingen. De beslagen zijn nietig omdat ze niet zijn overbetekend aan de derden in de zin van artikel 721 Rv aangezien die beslagen geen doel hadden getroffen. Van schade kan dan in elk geval al geen sprake zijn.

4.15. Plusenergy heeft vervolgens geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het beslag niet nietig is en dat zij dus belang heeft bij opheffing daarvan dan wel dat zij mogelijkerwijs schade heeft geleden door de (nietige) beslaglegging. Zij heeft ter comparitie haar standpunten met betrekking tot het beslag ook niet meer herhaald, laat staan nader toegelicht. Dat brengt mee dat haar stellingen op dit punt als onvoldoende gemotiveerd zullen worden gepasseerd. De vorderingen zullen worden afgewezen.

4.16. PMTG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. (...; red.)

4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.18. Plusenergy zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt PMTG in de proceskosten (...; red.), 5.3. veroordeelt PMTG in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), 5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 5.5. verklaart voor recht dat Plusenergy heeft gedwaald, 5.6. veroordeelt Plusenergy in de proceskosten (...; red.), 5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. »Annotatie 1. Schaarschehoeve en Plusenergy hebben een overeenkomst gesloten, waarin de bepaling is opgenomen dat ―[v]oor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst (...) schriftelijke toestemming vereist [is] van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden‖.

Schaarschehoeve verpandt haar vordering op Plusenergy (desondanks) aan de Rabobank. Schaarschehoeve wordt failliet verklaard. De vordering van de Rabobank op Schaarschehoeve wordt voldaan door PMTG, die daardoor in die vordering wordt gesubrogeerd. Op welke grond deze betaling en subrogatie plaatsvinden, vermeldt het vonnis niet. PMTG spreekt vervolgens Plusenergy aan, die weigert te betalen.

2. De kernvraag bij de beoordeling van deze zaak is of een vordering waarvan alleen de overdracht en niet uitdrukkelijk ook de verpanding is uitgesloten, kan worden verpand.

Op die vraag geeft HR 17 januari 2003, «JOR» 2003/52, m.nt. Rongen (Oryx/Van Eesteren) geen antwoord omdat in die zaak ook de verpanding uitdrukkelijk was uitgesloten. Op de genoemde vraag zal de Hoge Raad waarschijnlijk ook geen antwoord gaan geven in de cassatie die is ingesteld van Hof Amsterdam 17 juli 2012, «JOR» 2012/340, m.nt. Schuijling(Intergamma/Coface). In die zaak gaat het om de vraag óf de vordering onoverdraagbaar is. Bedingen over overdracht van vorderingen komen in vele bewoordingen voor. Wanneer is bedongen dat de vordering niet ―zal‖ worden

20

overgedragen (zoals in Intergamma/Coface), dat de vordering niet ―mag‖ worden overgedragen, dat de schuldeiser niet ―bevoegd‖ is om de vordering over te dragen, of dat het ―verboden‖ is de vordering over te dragen, dan zou dat in theorie op twee manieren kunnen worden uitgelegd. Omdat niet met zoveel woorden is bedongen dat de vordering niet ―kan‖ worden overgedragen of dat de vordering ―onoverdraagbaar‖ is, is denkbaar dat wordt geconcludeerd dat de vordering niet ―mag‖ maar wel ―kan‖ worden overgedragen, oftewel dat het beding slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Ook is denkbaar dat partijen, hoewel het er niet letterlijk staat, hebben bedoeld en hebben mogen verwachten dat de vordering echt niet ―kan‖ worden overgedragen, oftewel dat het beding goederenrechtelijke werking heeft. Het laatste is zeer wel denkbaar en is op grond van art. 3:83 lid 2 BW ook mogelijk. We mogen aannemen dat de Hoge Raad in zijn arrest inzake Intergamma/Coface zal overwegen dat het voorgaande een kwestie is van uitleg van het beding, welke uitleg zal moeten plaatsvinden op grond van ―Haviltex‖, dat wil zeggen dat het aankomt de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). De enkele omstandigheid dat het beding gevolgen kan hebben voor derden, zoals een cessionaris of een pandhouder, rechtvaardigt niet de toepassing van een andere maatstaf. Vgl. HR 20 september 2002, «JOR» 2002/210, m.nt. NEDF (ING/Muller q.q.); en B.A. Schuijling, noot bij Hof Amsterdam 17 juli 2012, «JOR» 2012/340, onder 3.

3. De overdraagbaarheid van een vordering kan goederenrechtelijk geheel worden uitgesloten, maar ook goederenrechtelijk worden beperkt, bijvoorbeeld door te bedingen dat de vordering ―niet zonder toestemming van de schuldenaar‖ kan worden overgedragen. Een soortgelijke goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking zien we bij statutaire blokkeringsregelingen van aandelen in een nv of bv. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013, nr. 404. Het onderhavige beding, waarin is bepaald dat ―[v]oor overdracht (...) schriftelijke toestemming vereist [is] van de wederpartij‖, zou ik zonder veel twijfel uitleggen als een goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking.

4. Als een vordering in strijd met een goederenrechtelijke overdraagbaarheidsbeperking wordt overgedragen, vindt in het geheel geen cessie plaats, ook niet aan een verkrijger te goeder trouw (art. 3:88 BW) omdat onoverdraagbaarheid niet leidt tot beschikkingsbevoegdheid (art. 3:84 BW), maar tot onoverdraagbaarheid (art. 3:83 BW).

De verkrijger te goeder trouw staat eventueel alleen een beroep op art. 3:36 BW open, waarvoor sprake moet zijn van toedoen van de schuldenaar of van omstandigheden die voor rekening en risico van de schuldenaar komen, vgl. HR 19 februari 2010, «JOR» 2010/178, m.nt. Biemans (ING/Bera); en HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/101, m.nt.

Schuijling (Fujitsu/Exel). Deze arresten gaan over ―toedoen‖ van een volmachtgever (art.

3:61 lid 2 BW), maar aangenomen moet worden dat deze leer van overeenkomstige toepassing is op de situatie van art. 3:36 BW. Een beroep op art. 3:36 BW zal de verkrijger van een onoverdraagbare vordering in het algemeen niet snel helpen.

5. Naast art. 3:36 BW staan de verkrijger van een onoverdraagbare vordering nog enkele andere mogelijkheden ten dienste. Wanneer het onoverdraagbaarheidsbeding is opgenomen in algemene voorwaarden, zou kunnen worden onderzocht of het beding onredelijk bezwarend is en of de wederpartij van de gebruiker wellicht geen redelijke mogelijkheid heeft gehad om van het beding kennis te nemen (art. 6:233 BW). Is dat het geval, dan zou de wederpartij nog wel bereid moeten zijn om de vernietiging van het beding in te roepen. Ook is onder omstandigheden denkbaar dat het beding paulianeus is (art. 3:45 BW) of dat inroeping van het beding tegen de pandhouder misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW). Op deze laatste stellingen kan de pandhouder zelf een beroep doen.

6. Blijft het beding in stand en wordt de pandhouder niet beschermd, dan kan de vraag rijzen die in de onderhavige zaak aan de orde is: staat goederenrechtelijke onoverdraagbaarheid in de weg aan verpanding als de verpanding niet uitdrukkelijk ook is uitgesloten? De rechtbank overweegt in r.o. 4.4 dat een onoverdraagbare vordering niet kan worden overgedragen en een onverpandbare vordering niet kan worden verpand, maar dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat een vordering die alleen onoverdraagbaar is gemaakt, niet kan worden verpand. ―Dat volgt in elk geval niet

21

uit het wettelijk systeem‖, aldus de rechtbank. Deze laatste overweging mag opmerkelijk worden genoemd, want art. 3:228 BW bepaalt toch uitdrukkelijk dat een pandrecht alleen kan worden gevestigd op een overdraagbaar goed (vgl. art. 3:81 lid 1 BW).

Volgens het wettelijk systeem kan een onoverdraagbare vordering dus simpelweg niet worden verpand. Toch ben ik het graag met de rechtbank eens dat het een kwestie is van uitleg of partijen met het onoverdraagbaarheidsbeding ook verpanding hebben willen uitsluiten. Wie het meerdere kan, kan het mindere ook, dus partijen moeten de contractsvrijheid hebben om zich te bewegen tussen de uitersten van enerzijds overdraagbaar én verpandbaar en anderzijds onoverdraagbaar én onverpandbaar. Bij de vraag of een vordering kan worden verpand, kan dus twee keer een kwestie van uitleg aan de orde zijn. Allereerst moet worden uitgelegd óf partijen de vordering onoverdraagbaar hebben gemaakt. Zo ja, dan moet vervolgens via uitleg worden vastgesteld of partijen behalve de overdracht ook de verpanding hebben uitgesloten.

7. Er zijn goede argumenten voor de stelling dat een onoverdraagbare vordering wel kan worden verpand. Wanneer een onderneming gemiddeld altijd minimaal € 1 miljoen aan vorderingen op debiteuren open heeft staan, dan zal zij die debiteurenportefeuille graag als zekerheid aan de bank willen kunnen aanbieden om daartegenover krediet te kunnen verkrijgen. Als de helft van het genoemde bedrag onoverdraagbare vorderingen betreft en aangenomen zou worden dat dat aan verpanding in de weg staat, valt de helft van het mogelijke onderpand weg. Dat maakt de onderneming minder kredietwaardig, terwijl de onoverdraagbaarheid toch niet wegneemt dat de vordering gewoon tot het voor verhaal vatbare vermogen van de onderneming behoort (art. 3:276 BW). Als de bank zich uiteindelijk toch op de onoverdraagbare vorderingen wil verhalen, is dat ondanks de onoverdraagbaarheid gewoon mogelijk, namelijk door middel van derdenbeslag. Voor derdenbeslag is immers geen overdraagbaarheid van de beslagen vordering vereist, omdat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat niet eist en de vordering niet wordt geëxecuteerd door middel van overdracht, maar door middel van inning. De verhaalspositie van de bank is bij beslag wel minder sterk dan bij pand (beslag schept, anders dan pand, geen prioriteit, geen voorrang en geen separatisme), maar dat maakt voor de debiteur van de onoverdraagbare vordering geen verschil: die moet gewoon betalen. Ook is het een illusie dat de debiteur door het onoverdraagbaarheidsbeding de zekerheid zou hebben dat hij niet aan een ander dan zijn schuldeiser zal hoeven te betalen: in geval van beslag moet hij aan de deurwaarder betalen en is betaling aan de schuldeiser niet langer bevrijdend tegenover de beslaglegger (art. 475h lid 1 tweede zin Rv). Zeker wanneer slechts een stil pandrecht zou worden gevestigd dat pas openbaar wordt gemaakt bij insolventie van de pandgever, maakt het voor de schuldenaar van een vordering geen verschil van belang of op die vordering verhaal wordt genomen door middel van pand of door middel van beslag.

8. Goede argumenten voor verpandbaarheid van onoverdraagbare vorderingen dus, maar art. 3:228 BW dan? Dat bepaalt toch gewoon dat het niet kan? Zeker, maar in dit geval is de ratio van die bepaling toch wel heel duidelijk niet aan de orde. De reden dat de wet eist dat het object van pand of hypotheek overdraagbaar is, is dat het object executeerbaar moet zijn. Voor roerende en onroerende zaken en voor veel vermogensrechten geldt dat executie alleen maar mogelijk is door overdracht, dus is het logisch dat de wet de eis van overdraagbaarheid stelt. Voor vorderingen gaat dit argument niet of nauwelijks op, omdat die normaal gesproken worden geëxecuteerd door middel van inning, waar geen overdracht bij komt kijken. Er valt daarom veel voor te zeggen om art. 3:228 BW voor verpanding van vorderingen niet te letterlijk te nemen, althans wanneer in het beding alleen de overdracht en niet ook de verpanding is uitgesloten.

9. Hoewel de rechtbank de verpanding van de onoverdraagbare vordering geldig achtte, hoefde de schuldenaar van die vordering overigens toch niet te betalen, omdat de overeenkomst op grond van dwaling werd vernietigd (art. 6:228 BW) en de vordering daardoor wordt geacht nooit te hebben bestaan (art. 3:53 lid 1 BW). Zie r.o. 4.12. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

22

JOR 2013/226 Hoge Raad 's-Gravenhage, 26-04-2013, 12/00492, LJN BZ0158 Pandrecht op lidmaatschapsrecht in coöperatie, Huurbeding in pandakte, Geen analoge toepassing art. 3:264 BW, Kenbaarheid van huurbeding voor huurder is onvoldoende gewaarborgd, Cassatie van Hof Amsterdam 25 oktober 2011, «JOR» 2012/129, m.nt. Bartels »Samenvatting Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding, hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor, in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat niet in het door de bank bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet hierop legt de door de bank gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in de schaal. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot) Deze zaak betreft de vraag of de regeling van het huurbeding ex art. 3:264 BW analogisch kan worden toegepast in geval van verpanding van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie.

1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] 1.1.1. Op 18 september 2003 heeft Aidin Kazemzadeh Moghadam (hierna: Kazemzadeh Moghadam) het lidmaatschapsrecht verkregen in de coöperatie ―Gulden Winckelplantsoen 26, 28, 30, 32‖ U.A. (hierna: de coöperatie), rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de flatwoning Gulden Winckelplantsoen 28-hs te (1055 EM) Amsterdam.

1.1.2. De coöperatie is opgericht bij notariële akte van 19 oktober 1993. [noot:2] De statuten kennen leden en gebruikers (―gebruiker‖: degene, die anders dan als lid krachtens een overeenkomst met een lid het recht heeft op het uitsluitend gebruik van een privé-gedeelte, op het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en het genot van de door de coöperatie te verlenen diensten als omschreven in het reglement) en stellen geen beperkingen aan de overdracht van het lidmaatschap.

1.1.3. Artikel 25 lid 1 van de statuten luidt: ―Een lidmaatschap kan, mits met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde, worden verpand. De verpanding van een lidmaatschap brengt geen wijziging in de tussen de coöperatie en het lid bestaande rechtsverhouding en laat onverkort de handhaving van alle rechten, die de coöperatie ingevolge deze statuten, met name het in artikel 34 van deze statuten bepaalde, jegens dat lid geldend kan maken.‖ 1.1.4. Bij notariële akte van eveneens 18 september 2003 [noot:3] heeft Kazemzadeh Moghadam zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie verpand aan thans verzoekster tot cassatie (hierna: SNS) tot zekerheid van de geldlening van (in hoofdsom) € 160.900,die SNS hem heeft verstrekt. De pandakte bevat in artikel F lid 6 de volgende bepaling (hierna: het huurbeding): ―Het lid is verplicht het lidmaatschap goed te onderhouden en alle daartoe nodige werkzaamheden te verrichten. Gedurende het bestaan van het pandrecht zal de gebruikseenheid zonder schriftelijke toestemming van de bank niet van aard of

23

bestemming veranderd mogen worden, noch geheel of gedeeltelijk verhuurd of onder andere titel aan derden in gebruik gegeven mogen worden dan wel vooruitbetaling van huurpenningen mogen worden bedongen of aanvaard dan wel het recht op huurpenningen mogen worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard.‖ 1.1.5. Sinds 7 april 2008 staan in het bevolkingsregister op het adres Gulden Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam ingeschreven thans verweerder in cassatie M. Bilici (hierna: Bilici), mevrouw E.S. Hasanova (hierna: Hasanova) en hun dochter. Zij verblijven in de woning krachtens een huurovereenkomst met Kazemzadeh Moghadam.

1.1.6. Op 2 december 2010 heeft SNS aan Kazemzadeh Moghadam de openbare verkoop aangezegd van zijn lidmaatschapsrecht tegen 18 februari 2011, vanwege niet-nakoming van zijn betalingsverplichtingen. Op 9 december 2010 heeft SNS aan Bilici en Hasanova eveneens de openbare verkoop aangezegd en een beroep gedaan op het hiervoor onder 1.1.4 genoemde huurbeding.

1.1.7. SNS heeft een taxatierapport van het lidmaatschapsrecht overgelegd, waarin de executiewaarde vrij van huur wordt gewaardeerd op € 135.000,- en de executiewaarde in verhuurde staat op € 55.000,-.

1.2. SNS heeft bij op 3 januari 2011 ingediend verzoekschrift ex art. 3:264 lid 5 BW de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verzocht, kort samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking 1) haar verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding jegens thans verweerders in cassatie (hierna: Bilici c.s.), en 2) hen allen te veroordelen de woning uiterlijk 10 februari 2011 te ontruimen. SNS heeft daarbij verzocht art. 3:264 BW analoog toe te passen. Bilici c.s. hebben ter terechtzitting verweer gevoerd.

1.3. Bij beschikking van 17 februari 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat verlof voor het inroepen van een huurbeding ingevolge art. 3:264 lid 1 BW alleen door een hypotheekhouder kan worden verzocht en dat een vergelijkbare regeling voor een pandhouder ontbreekt. Voor een analogische toepassing, zoals door SNS is verzocht, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats (rov. 3.1). [noot:4] 1.4. SNS is van de beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, samengevat, alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, SNS verlof te verlenen jegens Bilici c.s. het huurbeding in te roepen en Bilici c.s. te veroordelen de woning te ontruimen. Bilici c.s. hebben het beroep ter terechtzitting weersproken.

Bij beschikking van 25 oktober 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. [noot:5] 1.5. SNS heeft tijdig [noot:6] beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Bilici c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen het navolgende oordeel van het hof in rov. 2.13 van de bestreden beschikking: ―2.13. De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in artikel 3:264 BW vervatte regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin, zoals door SNS ook gesteld, niet een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van worden uit gegaan dat, zoals SNS betoogt, de wetgever niet heeft onderkend dat aan een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest, wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het ligt in de rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigde in geval van schending van een huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel ‗koop breekt geen huur‘) slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Het hof ziet daarom geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 3:264 BW. De overige

24

gronden die SNS voor haar grief heeft aangedragen, doen daaraan niet af. Aldus kan in het midden blijven of het verschil tussen het huurbeding bij hypotheek en bij verpanding van een lidmaatschapsrecht (zoals de omstandigheid dat het eerste kenbaar is uit openbare registers en het tweede niet) in de weg staat aan analoge toepassing als door SNS bepleit.‖ 2.2. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie is verpand en in de pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen, is volgens de klacht de regeling van art. 3:264 BW daarop van overeenkomstige toepassing. Het hof heeft het verzoek van SNS ex art. 3:264 lid 5 BW derhalve ten onrechte afgewezen.

2.3. Bij de behandeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.

“Koop breekt geen huur” en het huurbeding 2.4. De regeling van het huurbeding in art. 3:264 BW houdt ten nauwste verband met het in art. 7:226 BW (als opvolger van art. 1612 BW (oud)) neergelegde – niet geheel zuiver geformuleerde – aloude adagium ―koop breekt geen huur‖.

2.5. Art. 7:226 BW luidt, voor zover thans van belang: ―1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder, doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger.

2. Overdracht door een schuldeiser van de verhuurder wordt met overdracht door de verhuurder gelijkgesteld.‖ 2.6. Art. 7:226 BW behelst derhalve in de eerste plaats een uitzondering op het beginsel dat een overeenkomst alleen rechten en verplichtingen doet ontstaan voor de partijen die haar aangingen (art. 1376 BW (oud)). In geval van overdracht van het verhuurde door de verhuurder aan een derde-verkrijger neemt die derde-verkrijger van rechtswege de verhuurderspositie over (lid 1). [noot:7] Hetzelfde geldt in geval van executie door een beslaglegger of pand- of hypotheekhouder (lid 2).

Voorts brengt de bepaling mee dat het recht van de huurder jegens een derde kan worden uitgeoefend, hetgeen dit van origine persoonlijke recht een zekere ―zakelijke‖ (goederenrechtelijke) inslag verleent en meebrengt dat het huurrecht van oudsher pleegt te worden opgevoerd als (minstgenomen) een ―tussenfiguur‖ die het traditioneel scherpe onderscheid tussen persoonlijke en zakelijke rechten relativeert. [noot:8] 2.7. Voornoemde huurdersbescherming – bestaande in gebondenheid van de koper ter executie aan de huurovereenkomst – zal in het geval van hypothecaire executie van een verhuurd registergoed veelal (met name ten aanzien van woonruimte) een negatieve invloed hebben op de executieopbrengst. Het is tegen die achtergrond dat in art. 3:264 BW een regeling van het zogenoemde ―huurbeding‖ is gegeven, welke – ter bescherming van de hypotheekhouder en daarmee van de financierbaarheid van onroerend goed – op haar beurt een uitzondering behelst op het adagium ―koop breekt geen huur‖. [noot:9] 2.8. Art. 3:264 lid 1 BW bepaalt namelijk dat, indien in de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding is opgenomen waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt om (onder meer) het bezwaarde goed buiten toestemming van de hypotheekhouder te verhuren, dit beding door de hypotheekhouder [noot:10] niet alleen tegen latere verkrijgers van het bezwaarde goed kan worden ingeroepen – hetgeen reeds volgt uit het karakter van het hypotheekrecht als beperkt recht – maar ook tegen de huurder. [noot:11] De inroeping van het huurbeding kan eerst geschieden nadat de executoriale verkoop van het onderpand door de hypotheekhouder is aangezegd bij exploot als bedoeld in art. 544 Rv (lid 2). Inroeping van het huurbeding heeft tot gevolg dat de met het beding strijdige huurovereenkomst in beginsel wordt vernietigd (lid 2). [noot:12] Indien het recht van de huurder door vernietiging krachtens lid 2 verloren gaat, heeft de huurder een preferent recht op schadevergoeding uit de nettoexecutieopbrengst (lid 7).

De regeling kent voorts in de leden 4-6 een aantal speciale voorzieningen ter bescherming van de huurder van woonruimte. Het huurbeding kan niet tegen de huurder worden ingeroepen voor zover de woonruimte ten tijde van de vestiging van de

25

hypotheek reeds was verhuurd en de nieuwe verhuring niet op ongewone, voor de hypotheekhouder meer bezwarende voorwaarden heeft plaatsgevonden (zgn. voortgezette huur, lid 4). Voor zover een beroep op het beding tot gevolg zal hebben dat de huurder van woonruimte, waarop de artikelen 7:271 t/m 7:277 BW van toepassing zijn, moet ontruimen, kan het beding in beginsel slechts worden ingeroepen nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank daartoe op verzoek van de hypotheekhouder verlof heeft verleend (lid 5).[noot:13] De voorzieningenrechter verleent het verlof, tenzij ook met instandhouding van de huurovereenkomst kennelijk een voldoende opbrengst zal worden verkregen om alle hypotheekhouders die het beding hebben gemaakt en dit jegens de huurder kunnen inroepen, te voldoen. Zo de voorzieningenrechter het verlof verleent, veroordeelt hij tevens de opgeroepen of verschenen huurders en onderhuurders tot ontruiming en stelt hij een ontruimingstermijn vast (lid 6).

2.9. Deze zeer genuanceerde regeling, die een lange parlementaire totstandkomingsgeschiedenis heeft, [noot:14]berust aldus op een weloverwogen, politieke afweging van de betrokken belangen. De toelichting vermeldt daaromtrent onder meer: [noot:15] ―(...) Voorop moet worden gesteld dat hier verschillende belangen tegenover elkaar staan. Om te beginnen is er het belang van de huurder, in het bijzonder de huurder van woonruimte, dat hij niet als gevolg van een beroep op het huurbeding – van het bestaan en van de inhoud waarvan hij in vele gevallen in feite niet op de hoogte zal zijn – op korte termijn het gehuurde zal moeten ontruimen. Daartegenover staat niet alleen het belang van de hypotheekhouder bij een voldoende opbrengst van de executie, maar vooral ook het belang van een deel van het publiek, dat voor woonruimte op koop en derhalve op de financiering daarvan tegen op de woning te verlenen hypotheek is aangewezen. Afname van deze groep door verminderde financieringsmogelijkheden zal tot toename van het aantal gegadigden voor huurwoningen leiden. Voorts is er het meer algemene belang van de financiering van het bestand van woon- en bedrijfsruimte, waaronder de financiering van de woningbouw. Te bedenken valt voorts dat de thans lopende hypothecaire kredieten voor langere tijd zijn verleend en een bescherming van de huurder in die gevallen een nadeel kan betekenen, waarmee de hypotheekhouder bij de kredietverlening geen rekening heeft kunnen houden. In dit verband speelt voorts een rol dat een geringere opbrengst bij executie als gevolg van bescherming van de huurder ertoe zal leiden dat, ingeval een gemeentegarantie is gegeven, die garantie tot een hoger bedrag zal worden aangesproken. (...)‖ 2.10. De in art. 7:226 BW vervatte regel ―koop breekt geen huur‖ geldt eveneens voor huur van zaken die niet tevens registergoed zijn. Ingevolge art. 7:201 lid 2 BW geldt zij in beginsel tevens voor huur van (andere) vermogensrechten. In de wettelijke regeling van het op dergelijke goederen te vestigen zekerheidsrecht, het pandrecht (vgl. art.

3:227 lid 1 BW), is evenwel niet een met die van art. 3:264 BW vergelijkbare regeling opgenomen. In de parlementaire geschiedenis is te dienaangaande het volgende opgemerkt: ―(...) i. Tenslotte verdient nog aandacht dat de artikelen 226 en 227 mede voor huur van roerende zaken gelden, zoals dat ook met het huidige artikel 7A:1612 het geval is. Er is in 1992 geen reden gezien hiervan af te wijken, hoewel de vervanging van de voordien gebruikelijk zekerheidseigendom door een bezitloos pandrecht daartoe aanleiding had kunnen zijn. Ook is bij de regeling van het bezitloos pand in afdeling 3.9.2 geen bepaling als artikel 3:264 opgenomen. Daarbij is gedacht aan ondernemingen die hun bedrijf maken van het verhuren van bepaalde roerende zaken (verhuur van auto‘s of fietsen, leasecontracten). De bedrijfsvoering van dergelijke ondernemingen zou in gevaar komen, als het mogelijk zou zijn dat dergelijke huurovereenkomsten zouden kunnen worden doorbroken door een pandhouder, die in de praktijk vaak ook beschermd wordt doordat hij ook een pandrecht op de vorderingen ter zake van de huur- of leasetermijnen heeft.

Tot nu toe is niet gebleken van een praktische behoefte aan andere regels op dit punt.‖ [noot:16] en later

26

―(...) Een bepaling als artikel 264 is toen (bij de invoering van het nieuwe BW in 1992, AG) immers wel bij hypotheek, maar niet bij pandrecht opgenomen. Daarvoor zijn goede argumenten aan te voeren. Verwezen moge worden naar de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer betreffende wetsvoorstel 26 089, p. 35, onder i. Men kan hier wellicht verschillend over denken, maar er is geen reden de op dit punt eenmaal doorgehakte knoop thans opnieuw door te hakken, maar nu anders. Van enige moeilijkheid in de praktijk is ons niet gebleken.‖ [noot:17] De flatcoöperatie; algemeen 2.11. De figuur van de flatcoöperatie (tot 1 januari 1989: de coöperatieve flatexploitatievereniging) dankt haar ontstaan aan de na de Tweede Wereldoorlog gerezen behoefte aan de bouw van appartementencomplexen enerzijds en het ontbreken van een wettelijke regeling voor het splitsen van gebouwen anderzijds. Bij deze constructie behoort het flatgebouw in eigendom toe aan de coöperatie, die evenveel leden kent als (toekomstige) bewoners. Het lidmaatschap van de coöperatie geeft het recht tot de bewoning van een privé-gedeelte en tot het gebruik van gemeenschappelijke ruimten. [noot:18] 2.12. Met de inwerkintreding van de Appartementenwet 1951 [noot:19] werd het appartementsrecht in het vermogensrecht geïntroduceerd. Bij die gelegenheid heeft de wetgever er blijk van gegeven de voorkeur te geven aan het appartementsrecht boven de tot dan toe gebruikte figuur van de flatcoöperatie. In de parlementaire geschiedenis van de wet valt te lezen: [noot:20] ―(...) De Regering beschouwt de bestaande vormen van samenwerking inderdaad als onvoldoende. Zij deelt zeer zeker de mening van de vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht uit de Tweede Kamer, dat, anders dan bij een coöperatief flatgebouwsysteem, bij het stelsel van splitsing van de eigendom van een gebouw in appartementen gemakkelijk verhandelbare en vervreemdbare objecten ontstaan. Met alle waardering voor het vernuft, waarmede de toepassing van het coöperatieve systeem bij gebreke van een speciale wettelijke regeling is uitgedacht en uitgewerkt, is duidelijk, dat juist in vorenbedoeld opzicht de voorgestelde wettelijke voorziening belangrijke voordelen boven het tussenschuiven van een coöperatieve vereniging als eigenares van het complex biedt.

Het meest sprekende verschilpunt ligt in de mogelijkheid tot verkrijging van hypothecair krediet. Berust de eigendom van het complex bij een coöperatieve vereniging, dan kan hypothecair krediet slechts worden verkregen, doordat de vereniging het complex als een geheel bezwaart, ook indien alleen sommige deelnemers krediet behoeven en anderen niet. Bij wanbetaling van één enkele deelnemer dreigt uitwinning van het gehele complex, hoezeer de anderen bereid en in staat zijn hun aandeel in de schuld te voldoen.

De voorgestelde wettelijke voorziening daarentegen stempelt elk appartement – deel in de eigendom met de daaraan verbonden gebruiksrechten – tot een zelfstandige onroerende zaak, die door de appartementseigenaar zelfstandig, los van de andere appartementen, hypothecair kan worden bezwaard en die dan ook los van de andere appartementen wordt uitgewonnen. (...)

Het behoeft geen betoog, dat de verhandelbaarheid van het appartement, vergeleken bij die van het lidmaatschap ener coöperatieve vereniging, sterk wordt bevorderd door de mogelijkheid tot afzonderlijke bezwaring met hypotheek. (...)‖ 2.13. De introductie van het appartementsrecht in 1952 had echter niet direct tot gevolg dat bestaande flatcoöperaties op grote schaal werden omgezet. Hiervoor kan een aantal redenen worden genoemd. [noot:21] 2.14. In de eerste plaats waren er fiscale voordelen verbonden aan de flatcoöperaties. Zo was de overdracht van lidmaatschappen aanvankelijk niet belast met overdrachtsbelasting (toen nog registratierecht genaamd). [noot:22]In 1970 werd de verkrijging van een lidmaatschapsrecht echter wel belast met overdrachtsbelasting, zodat dat voordeel toen verviel. [noot:23] Voorts is van belang dat de appartementenwet aanvankelijk niet voorzag in een uitgebreider doel van de Vereniging van Eigenaars (VvE) dan de zuivere exploitatie van het onroerend goed. Dit leverde moeilijkheden op bij met name serviceflats, waarbij de vereniging ook het verstrekken van verzorging aan de bewoners ten doel had. Het doel

27

van de VvE is nadien ruimer gesteld, zodat hierin geen beperking meer gelegen behoefde te zijn.

Verder geldt dat de appartementsregeling initieel niet voorzag in de mogelijkheid van splitsing tijdens bouw, waardoor de door de bouwer en de koper verlangde overdracht aan de koper in een vroeg stadium niet mogelijk was. Dit bezwaar is nadien ondervangen door splitsing ―op tekening‖ mogelijk te maken.

Ten slotte waren er – naast nadelen [noot:24] – ook voordelen verbonden aan de collectieve financiering van zowel het gebouw als de lidmaatschappen onder de paraplu van een door de coöperatie op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Op deze wijze kon een soort ―kruisfinanciering‖ plaatsvinden tussen de leden onderling [noot:25]of kon de coöperatie haar lening verhogen voor bijvoorbeeld een kostbare reparatie. [noot:26] Overschakeling naar het appartementsrecht zou repercussies hebben voor de (aflossingen op) de leningen van de leden.

2.15. Ondanks 1) de voordelen van het appartementsrecht boven een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, 2) de omstandigheid dat verschillende voordelen van de flatcoöperatie t.o.v. het appartementsrecht niet meer actueel zijn en 3) de omstandigheid dat sinds 1974 (onder voorwaarden) vrijstelling is verleend van overdrachtsbelasting bij de omzetting van lidmaatschappen in flatcoöperaties in appartementsrechten, zijn ook heden ten dage nog steeds niet alle coöperaties geliquideerd met gelijktijdige splitsing in appartementsrechten. [noot:27] 2.16. Als redenen daarvoor wordt o.m. genoemd dat splitsing in appartementsrechten niet altijd mogelijk is, zoals – in geval van erfpacht – indien de grondeigenaar weigert om toestemming te geven voor de splitsing. [noot:28]Ook wordt erop gewezen dat de eigenaar/erfverpachter soms onredelijke eisen stelt in de vorm van canonverhoging en/of aanpassing van de algemene erfpachtsvoorwaarden. In Amsterdam is rond 1998 het beleid te dienaangaande aangepast, in (onder meer) die zin dat de erfpachtscanon bij omzetting niet meer zou worden verhoogd. [noot:29] Laatstgenoemde horde voor het omzetten van een flatcoöperatie naar een appartementsrecht is daarmee goeddeels weggenomen.

Ook wordt als voordeel van de flatcoöperatie ten opzichte van het appartementsrecht genoemd dat de coöperatie verdergaande ballotagemogelijkheden biedt. Dit wordt met name bij serviceflats als voordeel ervaren. [noot:30] 2.17. De wetgever heeft, mede gelet op laatstgenoemd voordeel, coöperaties niet willen verplichten zich om te zetten in appartementsrechten. [noot:31] De Minister van Justitie heeft in 2005, in antwoord op de vraag of coöperatieve flatverenigingen niet langs wettelijke weg moeten worden omgezet in appartementsrechten, opgemerkt: ―In de praktijk komen deze verenigingen inderdaad nog voor, met name in Amsterdam.

In 1998 hebben notariaat, makelaardij, de gemeente Amsterdam en het Kadaster een actie tot omzetting van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten ingezet, waarvan veel gebruik is gemaakt. De beslissing om al dan niet over te gaan tot omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten moet worden overgelaten aan de leden van die verenigingen (...).

Aan de omzetting van lidmaatschappen van coöperatieve flatexploitatieverenigingen in appartementsrechten zijn immers kosten (zoals notariële honoraria en kosten kadaster) verbonden. Bovendien kunnen voor het gebruik van de figuur van de coöperatieve flatexploitatievereniging gegronde redenen bestaan. Zo zijn de mogelijkheden om aspirant-leden te weren uit de gemeenschap van bewoners of leden te verwijderen uit de gemeenschap ruimer dan in het appartementsrecht. Deze ruimere mogelijkheden kunnen bijvoorbeeld belangrijk zijn voor serviceflats.‖ [noot:32] Flatcoöperatie; financiering lidmaatschap 2.18. De financiering van het lidmaatschap in een flatcoöperatie geschiedt in het algemeen via een constructie die, zeer kort samengevat, als volgt in elkaar steekt. De flatcoöperatie neemt het door het aspirant-lid benodigde aankoopbedrag op onder dekking van een door haar op het gebouw verstrekte krediethypotheek. Dit bedrag wordt door de coöperatie vervolgens ter beschikking gesteld aan het lid onder gelijke voorwaarden als gelden voor de hypothecaire lening. Het lid stelt zich in verband hiermee naast de coöperatie als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank. Tot meerdere zekerheid

28

van de nakoming van zijn verplichtingen uit dit hoofdelijk schuldenaarschap geeft het lid zijn lidmaatschap in pand aan de bank, welke inpandgeving door de coöperatie wordt erkend. De bank is gerechtigd het aan haar verpande lidmaatschap in het openbaar te verkopen, in welk geval het lid de woning zal dienen te ontruimen. De coöperatie kan een koper ter veiling niet weigeren. De vordering van de bank op de flatcoöperatie wegens een na verkoop eventueel overblijvende restantschuld van het ex-lid dat zijn lidmaatschap tevoren in pand gaf kan worden voldaan door overdracht door de flatcoöperatie aan de bank van háár vordering (welke een gelijk bedrag zal belopen) op het ex-lid.

Het resultaat van deze constructie is dat de bank het eventuele tekort wél kan verhalen – nu of in de toekomst – op het wanbetalend ex-lid, doch – anders dan in eerder gehanteerde constructies –, niet op de flatcoöperatie, waardoor een situatie is ontstaan welke nagenoeg gelijk is aan die van de financiering van een appartementseigenaar. [noot:33] 2.19. In antwoord op Kamervragen heeft de Minister op 15 april 2011 [noot:34] bevestigd dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie (hierna: CFV) niet in aanmerking komt voor de Nationale Hypotheekgarantie (hierna: NHG) (vraag en antwoord 1). In dat kader is het volgende ter sprake gekomen: ―Vraag 2: Liggen hieraan inhoudelijke redenen ten grondslag die betrekking hebben op het risico, de kans en/of de hoogte van mogelijke aanspraak op de NHG? Zo ja, in welk opzicht verschilt deze situatie van een lidmaatschap van een VVE? Antwoord 2: Er bestaat een significant verschil tussen een lidmaatschap van een CFV en een appartementsrecht binnen een VVE. Het lidmaatschap is een gebruikersrecht en het appartementsrecht is een zakelijk recht. Het zakelijk recht bepaalt dat sprake is van eigenwoningbezit. Indien er sprake is van een gebruiksrecht bij een CFV blijft het juridische eigendom bij de CFV. De koper verkrijgt geen eigendom. Consequentie daarvan is ondermeer, dat de koper niet zelf een hypotheek kan vestigen en ook, dat hij niet (als eigenaar) in het kadastrale register wordt ingeschreven. NHG is gekoppeld aan een hypotheek en is hiermee voor een lidmaatschap van een CFV niet mogelijk. De CFV heeft als eigenaar van het complex voor het gehele appartementencomplex een zogenaamde ‗koepel‘hypotheek afgesloten. De koper dient als tegenprestatie van het gebruik van de woning mee te betalen aan de afbetaling van deze hypotheek van de eigenaar van het complex. Hierbij komt dat er geen keuzevrijheid is voor de consument in het kiezen van een financier. Mede doordat er een keuzemogelijkheid bestaat voor het afsluiten van een hypotheek valt het afsluiten van een hypotheek voor een appartement binnen een VVE over het algemeen een stuk goedkoper uit dan een financiering van het gebruiksrecht onder CFV. Voorts houdt het lidmaatschap van de CFV in dat sprake dient te zijn van solidariteit (mede-aansprakelijkheid bij betalingsproblemen) bij alle bewoners van het complex. Deze mede-aansprakelijkheid kan ertoe leiden dat diegene waarvoor het stichting Waarborgfonds Eigen Woningen (WEW) zich borg heeft gesteld als uitvoerend orgaan voor de NHG, tijdens de looptijd van de borgstelling wordt geconfronteerd met het overnemen van financiële verplichtingen omdat medebewoners hiertoe in gebreke zijn gebleven. Met deze verzwaring van de financiële lasten wordt bij de verstrekking van NHG geen rekening gehouden. Omdat het risico kan worden veroorzaakt door de medebewoners van het complex, ligt het in de rede om vooraf de kredietwaardigheid te willen weten van andere bewoners. Dit is echter binnen de huidige systematiek niet te toetsen. De kans dat hierdoor problemen ontstaan, zowel voor de bewoner als voor de borg, acht het WEW te groot.

Vraag 3: Bent u zich bewust van de ontwikkeling dat banken steeds meer zekerheden verlangen bij het verstrekken van een hypotheek? Bent u bekend met het concrete voorbeeld dat SNS Bank (één van de weinige banken die een hypotheek verstrekt voor een lidmaatschap van een CFV) niet langer hypotheken uitgeeft voor appartementen kleiner dan 50m2 zonder NHG? Antwoord 3: Ik ben mij er van bewust van dat banken steeds meer zekerheden verlangen. Deze ontwikkeling is mede ingegeven door de kredietcrisis. Ik heb vernomen dat de SNS Bank met de financiering van het lidmaatschap van een CFV is gestopt. De

29

achtergrond van deze afweging is mij onbekend. Het staat de geldgever vrij om hierin zelfstandig keuzes te maken.

Vraag 4: Erkent u dat deze ontwikkeling de verkoopbaarheid van kleine appartementen onder de constructie van een CFV ernstig belemmert, dan wel onmogelijk maakt? Erkent u dat de hoge kosten voor omvorming van een CFV tot een VVE ook een forse last kunnen zijn in relatie tot de waarde van de woning?

Antwoord 4: Ik kan mij niet vinden in de stelling dat deze ontwikkeling de verkoopbaarheid van kleine appartementen onder CFV ernstig belemmer(t) of zelfs onmogelijk maakt. Voor zover mij bekend is zijn er nog steeds andere geldverstrekkers waar de consument voor een lening voor een gebruik van een woning terecht kan. De huidige kosten voor omzetting van een CFV tot een VVE bedragen circa € 300,-- per appartement. Wellicht dat dit voor kleinere CFV‘s iets duurder per appartement kan uitvallen. De kosten voor het omzetten van lidmaatschappen binnen een CFV tot appartementsrechten acht ik hiermee niet dusdanig zwaarwegend dat dit de voordelen van een appartementsrecht teniet doen. Ten eerste verkrijgt men zo het eigendom van de woning. Ten tweede kan men zelf de financier kiezen.‖ De minister heeft aangegeven dat hij, gelet op de juridische en financiële afwegingen van het WEW, niet bereid is te bevorderen dat een lidmaatschap in een flatcoöperatie wel in aanmerking komt voor NHG (vraag en antwoord 5).

2.20. In de thans voorliggende procedure gaat het om een andere financieringsconstructie dan hiervoor (alinea 2.18) geschetst. Ofschoon ook de statuten van de onderhavige coöperatie voorzien in de mogelijkheid van financiering van het lidmaatschapsrecht via ―doorlening‖ ten laste van de door de coöperatie onder hypothecair verband op te nemen middelen tegen door verpanding van het lidmaatschap gezekerd hoofdelijk mede-schuldenaarschap (art. 31), [noot:35] gaat het blijkens de pandakte om een geldlening die is aangegaan rechtstreeks tussen de bank en het lid, en verschaft het lid tot meerdere zekerheid voor de voldoening van zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen een eerste pandrecht op het lidmaatschap aan de bank, die dit pandrecht aanvaardt (artikelen C, D, en E). [noot:36] SNS heeft in feitelijke instanties aangegeven dat de aan de gebruikelijke wijze van financiering verbonden ―gedwongen winkelnering‖ – elk lid was immers aangewezen op de hypotheekhouder – reden voor haar is geweest om te onderzoeken of financiering tegen uitsluitend een pandrecht (en niet tevens een hypotheekrecht) mogelijk zou zijn.

Overleg met een grote beheerder van flatcoöperaties heeft ertoe geleid dat SNS bereid is een lidmaatschapsrecht te financieren met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschapsrecht, mits de coöperatie bereid is om in de pandakte een aantal verplichtingen op te nemen die ertoe strekken SNS in staat te stellen haar rechten als pandhouder te executeren en verhaal te nemen (zie artikel H). De bank heeft aangegeven dat zij voor wat betreft haar aandeel in de markt voor woningfinancieringen de kleinste van de grote banken is, en dat zij in deze markt graag wil groeien. Zij is voor zover haar bekend de enige bank die op grote schaal lidmaatschappen in flatcoöperaties financiert met als zekerheid uitsluitend een pandrecht op het lidmaatschap; van de andere grote banken zou er slechts één incidenteel dergelijke financieringen verstrekken.

De bereidheid van SNS om hiermee voort te gaan is afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure. [noot:37] Cassatieklacht; onderbouwing 2.21. Ter onderbouwing van de opvatting dat art. 3:264 BW analoog dient te worden toegepast op verpande lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie wordt in het cassatieverzoekschrift – samengevat – het volgende aangevoerd.

2.22. Er bestaat – naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door middel van het hypotheekrecht – maatschappelijke behoefte aan de constructie van de flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door middel van verpanding. Lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en appartementsrechten lijken in economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten door de wetgever op dezelfde wijze geregeld [noot:38] (cassatieverzoekschrift onder 8-16).

De wetgever heeft de verpanding van andere goederen dan roerende zaken en vorderingen niet specifiek geregeld en heeft in het algemeen de overeenkomstige

30

toepassing van voorhanden zijnde wettelijke bepalingen aan de wetenschap en de rechtspraak overgelaten [noot:39] (onder 19-22).

De wetgever heeft de (overeenkomstige) toepassing van art. 3:264 BW op pandrechten niet uitgesloten. Uit de parlementaire geschiedenis – verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.10 aangehaalde passage – blijkt immers slechts dat de wetgever niet is gebleken van een praktische behoefte van een bepaling als art. 3:264 BW bij de regeling van het bezitloos pandrecht op roerende zaken. Hieruit volgt niet dat volgens de wetgever ten aanzien van pandrechten op een vermogensrecht, zoals een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, aan art. 3:264 BW geen praktische behoefte zou bestaan (onder 23-24).

Art. 3:264 BW bevat een evenwichtige regeling die het resultaat is van een weloverwogen, politieke keuze na zorgvuldige afweging van de betrokken belangen van de huurder, van de hypotheekhouder en van de op financiering aangewezen koper van woonruimte (verwezen wordt naar de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passage). Die belangenafweging is bij een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie (waarover de wetgever zich niet heeft uitgelaten) niet anders dan bij een appartementsrecht. Er bestaan geen goede gronden voor dat de rechter, door art. 3:264 BW niet van overeenkomstige toepassing te verklaren, een andere afweging van de betrokken belangen zou maken dan de wetgever heeft gemaakt (onder 25-26 en 40-42).

Art. 3:264 BW leent zich voor overeenkomstige toepassing omdat het, evenals bij de verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht, bij verhuur door de pandgever van een lidmaatschapsrecht gaat om verhuur van de onderliggende waarde – de woning – van het zekerheidsrecht (onder 27).

Het cassatiemiddel betoogt ten slotte dat de omstandigheid dat het huurbeding, zoals opgenomen in de pandakte, niet kenbaar is uit de openbare registers, niet in de weg staat aan de overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW. Daartoe wordt gesteld dat art. 3:264 BW – nu de huurder niet valt onder het toepassingsbereik van art. 3:23 en 3:24 BW – lijkt te berusten op het algemene goede trouw-beginsel van art. 3:11 BW. Overeenkomstige toepassing op het pandrecht op een lidmaatschapsrecht brengt mee dat het er om gaat of de huurder het huurbeding kende of behoorde te kennen, waarbij de kenbaarheid uit de openbare registers geen rol speelt. Art. 3:264 lid 1 BW stelt ook niet als vereiste dat het huurbeding kenbaar is uit de openbare registers, doch slechts dat het kenbaar is uit de hypotheekakte. De kenbaarheid van een huurbeding betreffende een lidmaatschapsrecht is gelegen in de omstandigheid dat het huurbeding op grond van art. 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn opgenomen en die akte (na raadpleging door de huurder van de openbare registers en de ontdekking dat de verhuurder niet de eigenaar van de te verhuren woning is) bij de verhuurder opvraagbaar is. De kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een hypotheekakte heeft weinig praktisch belang, omdat huurders zelden de openbare registers raadplegen. Belangrijker dan de kenbaarheid van het huurbeding is dat door overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW wordt voorzien in elementen (verlof, schadevergoeding etc.) die recht doen aan de belangen van de huurder (onder 28-39).

2.23. In de toelichting bij het middel wordt vervolgens nog uitgesproken dat indien de vordering tot ontruiming in deze procedure (en ook in een gewone ontruimingsprocedure, waarover hierna, alinea 2.24) wordt afgewezen, SNS en andere banken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zullen overgaan tot financiering van de koop van lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties, omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Dit zal gevolgen hebben voor de verhandelbaarheid en de waarde van de lidmaatschapsrechten. Het toekennen van meer bescherming aan de huurder dan in art. 3:264 BW gebeurt, schaadt aldus ―de andere belangen op het gebied van de volkshuisvesting‖, de belangen van de banken en de belangen van de bestaande gerechtigden tot lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en die van de woningzoekenden (onder 49).

2.24. Ten slotte geeft SNS aan voor de procedure van art. 3:264 BW te hebben gekozen omdat zij niet méér nodig heeft dan wat in de bepaling staat en zij het redelijk vindt dat het huurbeding niet onder alle omstandigheden kan worden ingeroepen. Wordt ontruiming niet toegestaan op grond van art. 3:264 BW, dan ziet SNS zich genoodzaakt om als pandhouder een procedure tegen de huurder aan te spannen bij de

31

voorzieningenrechter waarin zij onder opschortende voorwaarde van de verkoop van het lidmaatschapsrecht ontruiming vordert op grond dat de regel ―koop breekt geen huur‖ (art. 7:226 BW) op het onderhavige geval niet van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat art. 7:226 BW blijkens de tekst van de wet niet van toepassing is als een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen. Er is immers geen sprake van de overdracht van (het eigendomsrecht op) de zaak waarop de huur betrekking heeft en evenmin van de vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. De pandhouder en de executiekoper zijn derhalve niet aan de huurovereenkomst gebonden. SNS stelt dat zulks echter niet haar voorkeur heeft, nu die wijze van ontruiming voor haar geen ―winst‖ oplevert terwijl zij nadelig is voor de huurder (onder 43-47).

Bespreking van de klacht 2.25. De eerste kwestie die aandacht behoeft is de zojuist onder 2.24 aangehaalde stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is als een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt overgedragen, zodat de pandhouder en de veilingkoper niet aan de huurovereenkomst zijn gebonden.

2.26. Het gaat hierbij om een opmerkelijke tournure. Het betoog van SNS is immers steeds geweest dat zij als pandhouder bescherming behoeft tegen het waardedrukkend effect van de door de pandgever gesloten huurovereenkomst, [noot:40] welk betoog veronderstelt dat art. 7:226 BW wel van toepassing is. Zoals hiervoor (alinea 2.7) is uiteengezet, is ook art. 3:264 BW, waarvan SNS de analoge toepassing bepleit, ingegeven door art. 7:226 BW en veronderstelt het de toepasselijkheid van art. 7:226 BW. Indien art. 7:226 BW niet van toepassing is, is de hypotheekhouder aan de huurovereenkomst, die voor hem een res inter alios acta is, niet gebonden en kan hij het te executeren goed vrij van huur te koop aanbieden; [noot:41] hij heeft dan geen behoefte aan vernietiging van de huurovereenkomst op de voet van art. 3:264 lid 2 BW. Indien de stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is juist is, wordt aan de (analoge) toepasselijkheid van art. 3:264 BW derhalve niet toegekomen.[noot:42] 2.27. De stelling van SNS dat art. 7:226 BW niet van toepassing is indien een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie wordt verkocht en overgedragen gaat in haar algemeenheid niet op. Uit art. 7:201 lid 2 BW volgt immers dat indien het lidmaatschapsrecht als zodanig is verhuurd, art. 7:226 BW daarop van toepassing is, nu niet valt in te zien dat een van de in art. 7:201 lid 2 BW genoemde uitzonderingen zich voordoet. [noot:43] 2.28. Indien het lid van de flatcoöperatie niet zijn lidmaatschap als zodanig heeft verhuurd, maar – zoals de klacht lijkt te veronderstellen [noot:44] – de woning waarvan hij krachtens zijn lidmaatschapsrecht het exclusieve gebruiksrecht heeft, is in geval van overdracht van het lidmaatschap art. 7:226 BW naar de letter niet van toepassing. Het gaat immers niet om overdracht van een beperkt recht op de verhuurde woning als in het eerste lid van die bepaling genoemd (zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal).

2.29. Dit werpt de vraag op of in geval van overdracht van het lidmaatschap art. 7:226 BW voor analogische toepassing in aanmerking komt in die zin dat de derde-verkrijger van het lidmaatschapsrecht – evenals de derde-verkrijger van een beperkt recht – aan de door zijn rechtsvoorganger met betrekking tot de zaak gesloten huurovereenkomst gebonden is.

2.30. Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat in het wettelijk systeem besloten ligt dat de bescherming van de huurder berust op het uitgangspunt dat de huurovereenkomst het juridisch toebehoren van het verhuurde object volgt. [noot:45] Allereerst volgt dit uit art. 7:226 lid 1 BW, voor zover dit ziet op overdracht van de verhuurde zaak (of het verhuurde vermogensrecht, zie art. 7:201 lid 2 BW) door de verhuurder. Uw Raad heeft dit expliciet bevestigd voor het geval van overdracht van de volle eigendom van een verhuurde zaak. [noot:46] Dat art. 7:226 lid 1 BW tevens de vestiging of overdracht van een beperkt recht op de verhuurde zaak (het verhuurde recht) noemt, valt te verklaren doordat de vestiging van een beperkt recht wordt

32

aangemerkt als een afsplitsing c.q. deeloverdracht van de in het hoofdrecht begrepen bevoegdheden (art. 3:8 BW). [noot:47] Het omgekeerde doet zich voor indien een beperkt gerechtigde de zaak waarop zijn recht rust heeft verhuurd en zijn beperkt recht tot een einde komt: het huurrecht volgt dan de ―terugkeer‖ van de in het beperkte recht begrepen bevoegdheden naar het hoofdrecht in dier voege dat de hoofdgerechtigde de huurovereenkomst (onder voorwaarden) gestand moet doen. [noot:48] Indien de verhuurder het verhuurde object ter beschikking heeft kunnen stellen uit hoofde van een ander recht dan een eigendomsrecht of een beperkt recht en zijn recht vervolgens teniet gaat, geldt de hoofdregel dat een overeenkomst slechts rechten en plichten doet ontstaan tussen de partijen die haar aangingen. Eén uitzondering hierop betreft het geval van onderverhuur van een zelfstandige woning waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft. In art. 7:269 BW is bepaald dat ingeval van beëindiging van de hoofdhuur de onderhuurovereenkomst wordt voorgezet met de hoofdverhuurder, zij het dat de hoofdverhuurder op bepaalde gronden de beëindiging van de huurovereenkomst kan vorderen. Deze bepaling dient echter restrictief te worden toegepast en geldt niet indien de ―onder‖verhuurder de door hem verhuurde zaak uit anderen hoofde dan huur (bijvoorbeeld huurkoop) ter beschikking heeft. [noot:49] 2.31. In overeenstemming met voormeld uitgangspunt wordt aangenomen dat art. 7:226 BW niet van toepassing is ingeval van economische eigendomsoverdracht door een verhuurder, noch ingeval van ―overdracht‖ van de economische eigendom door de economische eigenaar/verhuurder. [noot:50] Economische eigendom is immers geen eigendom; met dit begrip wordt slechts gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben.[noot:51] 2.32. Het lidmaatschapsrecht in een coöperatie vertoont m.i. een grotere verwantschap met een verbintenisrechtelijke figuur als de economische eigendom dan met een beperkt recht als in art. 7:226 BW genoemd. Hoewel communis opinio is dat de lidmaatschapsverhouding met een coöperatie niet te kwalificeren valt als een overeenkomst maar als een rechtsbetrekking van eigen aard, wordt wel aangenomen dat op de uit het lidmaatschap voortvloeiende rechten en verplichtingen het verbintenissenrecht rechtstreeks van toepassing is.[noot:52] Ik meen dan ook dat in geval van overdracht van het lidmaatschap en het daarin begrepen exclusieve gebruiksrecht van de flatwoning, terwijl de woning (en niet het lidmaatschap) is verhuurd, de huurovereenkomst niet op de voet van art. 7:226 BW overgaat op de verkrijger van het lidmaatschapsrecht.

2.33. Aan analogische toepassing van art. 3:264 BW wordt derhalve slechts toegekomen hetzij indien het lidmaatschapsrecht in de flatcoöperatie is verhuurd, [noot:53] hetzij indien de flatwoning zelf is verhuurd en geoordeeld moet worden dat art. 7:226 BW op de overdracht van het lidmaatschap (analogisch) van toepassing is.

2.34. Daarmee wordt toegekomen aan een bespreking van de rechtsklacht ten gronde.

2.35. De klacht scharniert in belangrijke mate om de gedachte dat het appartementsrecht en het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie in maatschappelijk en economisch opzicht veel overeenstemming vertonen, zodat ook de regeling van het huurbeding in art. 3:264 BW op de financiering van beide rechten van toepassing dient te zijn.

2.36. Er bestaat inderdaad een sterke verwantschap tussen het appartementsrecht en het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie; in zekere zin is de constructie van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie de voorganger van het appartementsrecht. Toch komt het mij voor dat art. 3:264 BW niet in aanmerking komt voor analogische toepassing in geval van verpanding van het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, nu er in zoverre geen sprake is van een door analogische toepassing op te vullen ―normatieve leemte‖, [noot:54] dat de wetgever definitief heeft gekozen voor het appartementsrecht. Dit wordt hieronder toegelicht.

2.37. Uit de eerder (onder 2.12) aangehaalde parlementaire geschiedenis van de appartementenwet volgt dat de wetgever een wettelijk systeem heeft gecreëerd in de vorm van het appartementsrecht en dat hij heeft aangegeven dat dit systeem moet

33

worden geprefereerd boven het coöperatieve systeem. [noot:55] De wetgever had daarbij met name de in laatstgenoemd systeem spelende financieringsproblematiek voor ogen; deze problemen zijn in het systeem van het appartementsrecht ondervangen door de mogelijkheid van vestiging van het recht van hypotheek. Hoewel de wetgever flatcoöperaties niet langs wettelijke weg heeft willen omzetten in appartementsrechten, heeft hij een dergelijke omzetting wel gefaciliteerd en aangemoedigd door de vrijstelling van overdrachtsbelasting (zie hiervoor onder 2.15 en 2.17). Dat de wetgever heeft gekozen voor het systeem van het appartementsrecht blijkt ook uit de aanpassingen – ter tegemoetkoming aan wensen uit de praktijk – van de appartementenwet in de loop der jaren. [noot:56] Een bevestiging van de keuze van het appartementsrecht boven het systeem van de flatcoöperatie kan m.i. ook worden gevonden in de eerder aangehaalde beantwoording van Kamervragen met betrekking tot de flatcoöperatie en de Nationale Hypotheekgarantie (hiervoor onder 2.19).

2.38. De verwijzing, in het middel, naar de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties doet hieraan niet af. Uit de omstandigheid dat sinds de jaren zeventig voor de overdracht van een lidmaatschapsrecht overdrachtsbelasting moet worden voldaan, volgt niet dat de wetgever het lidmaatschap in een flatcoöperatie en het appartementsrecht ook in civilibus gelijk heeft willen stellen. In dit verband kan worden overigens worden opgemerkt dat het toekennen en overdragen van een lidmaatschap van een flatcoöperatie vanaf 1 januari 2011 wat betreft de BTW niet langer wordt beschouwd als een levering van een (deel van een) onroerende zaak, maar als een verhuurdienst. [noot:57] Als er iets uit de fiscale behandeling van lidmaatschapsrechten in een flatcoöperatie kan worden afgeleid, is het dat de geboden fiscale faciliteiten voor omzetting van een flatcoöperatie in appartementsrechten en het wegnemen van het fiscale voordeel dat de flatcoöperatie tot de jaren zeventig bood, duiden op de voorkeur van de wetgever voor het appartementsrecht boven de figuur van de flatcoöperatie.

2.39. Naast de omstandigheid dat geen sprake is van een ―leemte‖ maar van een bewuste keuze van de wetgever voor het appartementsrecht (en de financiering daarvan door middel van het hypotheekrecht), pleit naar mijn mening een zwaarwegend argument van systematische aard tegen overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW op een pandrecht op een lidmaatschap in een flatcoöperatie. Anders dan het middel betoogt, meen ik dat overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW op het pandrecht namelijk wel degelijk wordt belet door het gegeven dat het huurbeding in een pandakte niet kenbaar is uit de openbare registers.

2.40. Volgens het middel berust art. 3:264 BW op het beginsel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen, waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers geen noodzakelijke voorwaarde is.

Toegepast op het hypotheekrecht brengt deze regel mee dat het huurbeding (zonder meer) aan de huurder kan worden tegengeworpen, omdat de hypotheekakte kan worden opgevraagd uit de openbare registers en het huurbeding, als uitdrukkelijk onderdeel van die akte, zonder meer kenbaar is. Toegepast op het pandrecht is het huurbeding net zo goed kenbaar, omdat de pandakte, waarin het beding uitdrukkelijk moet zijn opgenomen, bij de verhuurder kan worden opgevraagd, aldus het middel.

2.41. Ter adstructie van genoemde stelling – dat art. 3:264 BW berust op de regel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen – wordt in de eerste plaats aangevoerd dat art. 3:264 lid 1 BW niet als vereiste stelt dat het huurbeding kenbaar moet zijn uit de openbare registers, maar slechts dat het huurbeding uitdrukkelijk in de hypotheekakte is vermeld. Het huurbeding dient derhalve kenbaar te zijn uit de hypotheekakte, aldus het middel. In dat verband wordt erop gewezen dat in het Ontwerp B.W. het vereiste was toegevoegd dat het beding als deel van de hypotheekakte in de openbare registers is ingeschreven, doch dat dit vereiste in art. 3:264 BW uiteindelijk is geschrapt. [noot:58] 2.42. Het is juist dat de eerste volzin van art. 3.9.4.8 Ontwerp BW (thans art. 3:264 BW) aanvankelijk luidde (cursivering mijnerzijds): ―Indien een bij de hypotheekakte uitdrukkelijk gemaakt beding is ingeschreven waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt (...)‖.

34

In de Invoeringswet is dit veranderd in de huidige redactie: [noot:59] ―Indien de hypotheekakte een uitdrukkelijk beding bevat waarbij de hypotheekgever in zijn bevoegdheid is beperkt (...)‖.

Uit deze wijziging kan echter niet – zoals het middel betoogt – worden afgeleid dat art.

3:264 BW niet als vereiste stelt dat huurbeding kenbaar is uit de openbare registers. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat de wijziging een redactionele wijziging en niet een inhoudelijke wijziging betreft. De wetgever heeft de wijziging aldus toegelicht dat het vereiste dat een in de hypotheekakte opgenomen beding ook ingeschreven moet worden, al volgt uit de eerste zin van artikel 3.9.4.2 lid 1 (art. 3:260 lid 1 BW), waar immers voor de vestiging van de hypotheek inschrijving van de hypotheekakte wordt vereist. [noot:60] De verwijderde frase, inhoudende dat het huurbeding diende te zijn ingeschreven, was met andere woorden overbodig. Het cassatiemiddel kan derhalve niet worden gevolgd voor zover het betoogt dat uit de tekst van art. 3:264 lid 1 BW volgt dat niet de inschrijving in de openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding uit de akte bepalend is.

2.43. Genoemde stelling in het middel – dat art. 3:264 BW berust op het beginsel dat het huurbeding alleen kan worden tegengeworpen aan de huurder die het beding kende of behoorde te kennen, waarvoor kenbaarheid uit de openbare registers niet noodzakelijk is – wordt voorts afgeleid uit het algemene beginsel dat voor bescherming tegen onbevoegdheid geen plaats is indien degene die zich op de daarvoor vereiste goede trouw beroept de feiten of het recht, waarop die goede trouw betrekking moet hebben, kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen (art. 3:11 BW). Het middel betoogt dat alleen dit beginsel kan verklaren dat de hypotheekhouder het (gepubliceerde) huurbeding kan inroepen jegens de huurder, nu deze laatste niet behoort tot de in art. 3:23 BW genoemde rechtverkrijgenden.

2.44. Deze gedachtegang kan naar mijn mening niet worden onderschreven. Art. 3:11 BW is geen bepaling die zelfstandig een algemene, abstracte onderzoeksplicht creëert.

Het artikel houdt niet meer in dan enkel richtlijnen voor de toepassing van bepalingen waarin goede trouw wordt vereist en verwijst voor de inhoud van de onderzoeksplicht terug naar het artikel waaraan de fidens zijn bescherming wenst te ontlenen. [noot:61] Vertaald naar art. 3:264 BW betekent dit dat de onderzoeksplicht van de huurder zich beperkt tot (de hypotheekakte in) de openbare registers. Ik wijs in dit verband op de memorie van toelichting bij art. 1230 BW (oud), de voorganger van art. 3:264 BW, waar met betrekking tot het huurbeding wordt opgemerkt: ―Het zal echter alleen gelden, indien de partijen zulks uitdrukkelijk hebben bedongen en dat beding, ter zijde van het perceel, op de openbare registers is bekend gemaakt.‖ [noot:62] In overeenstemming daarmee overwoog Uw Raad: ―dat de aanteekening in de openbare registers van een beding als het onderwerpelijke de strekking heeft dit beding op voor ieder waarneembare wijze ter algemeene kennis te brengen, met het gevolg dat na deze aanteekening het beding ook tegen den huurder kan worden ingeroepen, zonder dat deze zich met vrucht op verschoonbare onbekendheid daarmede beroepen kan.‖ [noot:63] Later heeft Uw Raad bevestigd dat art. 1230 BW (oud) uitgaat van raadpleging door de huurder van de openbare registers. [noot:64] In feite is met de inwerkingtreding van art.

3:264 BW het huurbeding voor de huurder een inschrijfbaar feit geworden en past in het systeem dat na de inschrijving kennis van het beding aan de huurder wordt toegerekend (vgl. art. 3:23 BW). [noot:65] 2.45. Het cassatiemiddel kan derhalve evenmin worden gevolgd in de redenering dat uit het in art. 3:11 BW neergelegde goede-trouw beginsel volgt dat niet de inschrijving in de openbare registers maar de kenbaarheid van het huurbeding bepalend is. Het daarop voortbouwende, in het middel voorgestane systeem voor het geval sprake is van verpanding van een lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie, verdient dan ook geen navolging.

2.46. Het door het cassatiemiddel bepleite systeem – inhoudende dat de huurder die bij raadpleging van de openbare registers heeft ontdekt dat niet zijn verhuurder maar een flatcoöperatie eigenaar is, nadat hij door navraag heeft vernomen dat de verhuurder lid

35

van die coöperatie is, bij de verhuurder de eventuele pandakte kan en moet opvragen om te beoordelen of daarin een huurbeding is opgenomen – verdient ook overigens geen navolging. De feitelijke verschillen met het raadplegen van de openbare registers om te onderzoeken of sprake is van een huurbeding in een hypotheekakte zijn daarvoor te groot. Daartoe wordt erop gewezen dat bij raadpleging van de openbare registers geen instemming of medewerking van de potentiële verhuurder vereist is. De vraag is wat rechtens heeft te gelden indien de verhuurder zijn medewerking aan inzage van de pandakte weigert of onjuiste informatie verschaft: komt dit voor risico van de huurder die desondanks de huurovereenkomst sluit of moet worden aangenomen dat het huurbeding in dat geval niet kan worden ingeroepen? Bilici wijst er terecht op dat in het laatste geval een met de ratio van art. 3:264 BW strijdige situatie zou ontstaan, nu de pandhouder voor de uitoefening van zijn bevoegdheden afhankelijk wordt van de al dan niet juiste verklaring van de verhuurder en zulks geen degelijke basis vormt om tot financiering over te gaan. [noot:66] Voorts rijst de vraag of de huurder in rechte inzage kan afdwingen. Ten slotte is de vraag wat heeft te gelden indien het lidmaatschap meervoudig is verpand en de verhuurder slechts één pandakte laat inzien (waarin al dan niet een huurbeding is opgenomen). De openbare registers bieden, met andere woorden, op verschillende punten rechtszekerheid, welke wordt ontbeerd in het door het cassatiemiddel voorgestane systeem.

Deze onzekerheid wordt niet (volledig) weggenomen indien, zoals het middel ook nog suggereert, [noot:67] een potentiële huurder bij de flatcoöperatie navraagt of het lidmaatschapsrecht is verpand en zo ja, aan wie. Al aangenomen dat (via de statuten en/of de pandakte) is gewaarborgd dat de flatcoöperatie op de hoogte is van eventuele pandrechten, heeft de huurder daarmee nog geen inzage in de pandakte.

2.47. Het cassatiemiddel voert nog aan dat de kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een hypotheekakte in de praktijk weinig belang heeft; de aspiranthuurder raadpleegt de registers in werkelijkheid zelden. Dit moge in de praktijk zo zijn; in het wettelijk stelsel wordt uitgaan van raadpleging van de openbare registers. [noot:68] Dit uitgangspunt dient naar mijn mening niet te worden losgelaten.

2.48. Ten slotte kan niet voorbij worden gegaan aan de stelling van SNS dat indien haar verzoek wordt afgewezen, zij en andere banken niet of niet onder dezelfde voorwaarden tot financiering van de koop van lidmaatschappen in flatcoöperaties zullen overgaan, omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Het belang van volkshuisvesting in het algemeen en het belang van rechthebbenden van een lidmaatschapsrecht om niet met een (praktisch) onverkoopbaar lidmaatschap te worden geconfronteerd in het bijzonder, kunnen gewicht in de schaal leggen. In dat kader kan worden verwezen naar de problematiek omtrent de weigering van banken om in bepaalde gevallen financiering te verstrekken voor de koop van particuliere erfpacht. [noot:69] 2.49. In de onderhavige procedure is echter niet uitgewerkt hoe groot het probleem zal zijn indien het verzoek van SNS wordt afgewezen. Er zijn geen gegevens verstrekt over het huidige aantal lidmaatschappen in flatcoöperaties die zijn gefinancierd met een pandrecht op het lidmaatschapsrecht als onderpand. [noot:70] Verder is niet inzichtelijk in hoeverre de omzetting van deze lidmaatschapsrechten in appartementsrechten onmogelijk of bezwaarlijk is. Het komt mij namelijk voor dat een dergelijke omzetting een uitweg zou zijn voor de leden van de betreffende coöperaties indien zij geconfronteerd worden met onverkoopbare lidmaatschapsrechten. In dat kader kan worden verwezen naar de opmerking dan de Minister dat de kosten voor het omzetten van lidmaatschappen binnen een flatcoöperatie tot appartementsrechten niet dusdanig zwaarwegend moeten worden geacht dat dit de voordelen van een appartementsrecht teniet doet. [noot:71] Voorts is niet inzichtelijk hoeveel flatcoöperaties zijn gevestigd op grond die in erfpacht is uitgegeven en waarbij de eigenaar zijn medewerking aan omzetting in appartementsrechten weigert. In dat kader verwijs ik naar het hierboven aangehaalde (gewijzigde) beleid van de gemeente Amsterdam. Ten slotte is evenmin toegelicht in hoeverre in de praktijk de verlangde ballotage- en uitzettingsmogelijkheden aan omzetting in de weg staan. [noot:72]

36

2.50. In het licht hiervan kan het door SNS gesuggereerde doemscenario niet zonder meer worden aangenomen. Uiteindelijk legt het argument daarmee onvoldoende gewicht in de schaal om tot de gewenste analogische toepassing te kunnen komen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Aidin Kazemzadeh Moghadam (hierna: Kazemzadeh Moghadam) heeft in 2003 het lidmaatschapsrecht verkregen in de coöperatie ―Gulden Winckelplantsoen 26, 28, 30, 32‖ U.A. (hierna: de coöperatie), rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de flatwoning Gulden Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam (hierna ook: de woning). ii. De statuten van de coöperatie maken onderscheid tussen leden en gebruikers.

Gebruiker is degene, die, anders dan als lid, krachtens een overeenkomst met een lid het recht heeft op het uitsluitend gebruik van een privé-gedeelte, op het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en op het genot van de door de coöperatie te verlenen diensten als omschreven in het reglement. iii. Art. 25 lid 1 van de statuten luidt: ―Een lidmaatschap kan, mits met inachtneming van het daaromtrent in deze statuten bepaalde, worden verpand. De verpanding van een lidmaatschap brengt geen wijziging in de tussen de coöperatie en het lid bestaande rechtsverhouding en laat onverkort de handhaving van alle rechten, die de coöperatie ingevolge deze statuten, met name het in artikel 34 van deze statuten bepaalde, jegens dat lid geldend kan maken.‖ iv. Kazemzadeh Moghadam heeft zijn lidmaatschapsrecht in de coöperatie verpand aan SNS tot zekerheid van de geldlening van (in hoofdsom) € 160.900,-- die SNS hem heeft verstrekt. De pandakte bevat in art. F lid 6 de volgende bepaling (hierna: het huurbeding): ―Het lid is verplicht het lidmaatschap goed te onderhouden en alle daartoe nodige werkzaamheden te verrichten. Gedurende het bestaan van het pandrecht zal de gebruikseenheid zonder schriftelijke toestemming van de bank niet van aard of bestemming veranderd mogen worden, noch geheel of gedeeltelijk verhuurd of onder andere titel aan derden in gebruik gegeven mogen worden dan wel vooruitbetaling van huurpenningen mogen worden bedongen of aanvaard dan wel het recht op huurpenningen mogen worden vervreemd, verpand of anderszins bezwaard.‖ v. Sinds 7 april 2008 staan Bilici c.s. in het bevolkingsregister op het adres Gulden Winckelplantsoen 28-hs te Amsterdam ingeschreven. Zij verblijven in de woning krachtens een huurovereenkomst met Kazemzadeh Moghadam. vi. SNS heeft aan Kazemzadeh Moghadam de openbare verkoop aangezegd van zijn lidmaatschapsrecht op grond van de niet-nakoming van zijn betalingsverplichtingen. SNS heeft aan Bilici c.s. eveneens de openbare verkoop aangezegd en een beroep gedaan op het huurbeding. vii. SNS heeft een taxatierapport van het lidmaatschapsrecht overgelegd, waarin de executiewaarde vrij van huur wordt gewaardeerd op € 135.000,-- en de executiewaarde in verhuurde staat op € 55.000,--.

3.2. SNS heeft de voorzieningenrechter verzocht, kort samengevat, haar verlof te verlenen tot het inroepen van het huurbeding jegens Bilici c.s., en hen te veroordelen de woning uiterlijk 10 februari 2011 te ontruimen. SNS heeft daarbij verzocht art. 3:264 BW overeenkomstig toe te passen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek afgewezen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.3. Het middel richt zich tegen het navolgende oordeel van het hof. ―2.13. De wetgever heeft voor het hypotheekrecht de in artikel 3:264 BW vervatte regeling vastgesteld en daarmee een inbreuk op de beschermde positie van de huurder van woonruimte aanvaard. Het pandrecht kent, net als het hypotheekrecht, een specifieke wettelijke regeling. De wetgever heeft daarin, zoals door SNS ook gesteld, niet

37

een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling over het huurbeding opgenomen. De betekenis daarvan is in dit geding ongewis gebleven. Er kan niet zonder meer van worden uit gegaan dat, zoals SNS betoogt, de wetgever niet heeft onderkend dat aan een dergelijke regeling in de praktijk behoefte bestaat en dat, ware dat anders geweest, wel een met het hypotheekrecht vergelijkbare regeling zou zijn opgenomen. In elk geval is dat dermate onzeker, dat een analoge rechterlijke regeling de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Het ligt in de rede dat een zo ingrijpende bevoegdheid als een ontruimingsbevoegdheid van de zakelijk gerechtigdein geval van schending van een huurbeding (die immers een uitzondering vormt op het beginsel ‗koop breekt geen huur‘) slechts kan worden uitgeoefend op grond van een expliciete wettelijke basis, met in de wet voorziene voorwaarden en omkleed met in de wet voorziene waarborgen. Het hof ziet daarom geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 3:264 BW. De overige gronden die SNS voor haar grief heeft aangedragen, doen daaraan niet af. Aldus kan in het midden blijven of het verschil tussen het huurbeding bij hypotheek en bij verpanding van een lidmaatschapsrecht (zoals de omstandigheid dat het eerste kenbaar is uit openbare registers en het tweede niet) in de weg staat aan analoge toepassing als door SNS bepleit.‖ 3.4.1. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het lidmaatschapsrecht in een flatcoöperatie is verpand en in de pandakte uitdrukkelijk een huurbeding is opgenomen, is volgens de klacht de regeling van art. 3:264 BW van overeenkomstige toepassing.

Er bestaat immers – naast het appartementsrecht en de financiering daarvan door middel van het hypotheekrecht – maatschappelijke behoefte aan de constructie van de flatcoöperatie en de financierbaarheid van lidmaatschapsrechten door middel van verpanding. Lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en appartementsrechten lijken in economisch en maatschappelijk opzicht op elkaar en worden ook op andere punten (fiscale regelingen en het bepaalde in de Huisvestingswet) door de wetgever op dezelfde wijze geregeld.

Art. 3:264 BW leent zich voor overeenkomstige toepassing omdat het, evenals bij de verhuur van een verhypothekeerd appartementsrecht, bij verhuur door de pandgever van een lidmaatschapsrecht gaat om verhuur van de onderliggende waarde – de woning – van het zekerheidsrecht.

De omstandigheid dat het huurbeding, zoals opgenomen in de pandakte, niet kenbaar is uit de openbare registers, staat, aldus nog steeds het middel, niet in de weg aan de overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW. De kenbaarheid van een huurbeding betreffende een lidmaatschapsrecht is gewaarborgd door de omstandigheid dat het huurbeding op grond van art. 3:264 BW uitdrukkelijk in de pandakte moet zijn opgenomen en die akte (na raadpleging door de huurder van de openbare registers en de ontdekking dat de verhuurder niet de eigenaar van de te verhuren woning is) bij de verhuurder kan worden opgevraagd. De kenbaarheid uit de openbare registers van het huurbeding in een hypotheekakte heeft weinig praktisch belang, omdat huurders zelden de openbare registers raadplegen. Belangrijker dan de kenbaarheid van het huurbeding is dat door overeenkomstige toepassing van art. 3:264 BW wordt voorzien in voorwaarden (rechterlijk verlof, schadevergoeding etc.) die recht doen aan de belangen van de huurder.

3.4.2. In de toelichting bij het middel wordt vervolgens nog uiteengezet dat, indien de vordering tot ontruiming in deze procedure (en vervolgens ook in een gewone ontruimingsprocedure) zou worden afgewezen, SNS en andere banken niet of niet langer onder dezelfde voorwaarden zullen overgaan tot financiering van de koop van lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties, omdat in de financiering voortaan het risico van schade door verhuur moet worden verdisconteerd. Dit zal gevolgen hebben voor de verhandelbaarheid en de waarde van de lidmaatschapsrechten. Het toekennen van meer bescherming aan de huurder dan in art. 3:264 BW gebeurt, schaadt volgens het middel de andere belangen op het gebied van de volkshuisvesting, de belangen van de banken en de belangen van de bestaande gerechtigden tot lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties en die van de woningzoekenden.

38

3.5. Art. 3:264 BW is het resultaat van een zorgvuldige afweging van de algemene en bijzondere, ten dele tegengestelde, belangen die zijn betrokken bij het maken van een huurbeding in een hypotheekakte. Op grond van deze afweging kan het huurbeding, hoewel op zichzelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de in de wet gepreciseerde voorwaarden ook worden tegengeworpen aan derden die met de hypotheekgever een latere huur- of pachtovereenkomst hebben gesloten. De belangen van latere huurders en pachters worden in het stelsel van de wet onder meer aldus beschermd dat het huurbeding in de hypotheekakte moet zijn opgenomen (art. 3:264 lid 1 BW), waardoor, in combinatie met het voorschrift dat het hypotheekrecht wordt gevestigd door inschrijving van de akte in de openbare registers (art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd dat het beding voor de huurder kenbaar is. Een soortgelijke waarborg bestaat niet in het door SNS bepleite systeem, waarin de huurder voor informatie over het al of niet bestaan van een huurbeding afhankelijk is van de bereidheid van de verhuurder (of de coöperatie) om daaromtrent (juiste) informatie te verstrekken. Gelet hierop legt de door SNS gestelde behoefte aan ruimere financieringsmogelijkheden voor rechthebbenden op lidmaatschapsrechten als het onderhavige, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.6. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Voetnoten [1] Zie rov. 2.1-2.7 van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2011 en rov. 2.2-2.8 van de beschikking van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011.

[2] Prod. 1A bij beroepschrift.

[3] Prod. 2 bij beroepschrift.

[4] De veiling op 18 februari 2011 heeft niettemin doorgang gevonden. Het hoogste bod bedroeg € 85.000, om welke reden SNS de woning niet heeft gegund. Het lidmaatschap is derhalve niet geëxecuteerd. Zie beroepschrift onder 21-22 (onbestreden).

[5] Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN: BW1661, JOR 2012/129 m.nt. S.E. Bartels.

[6] Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 januari 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

[7] Zie echter de beperkingen, genoemd in lid 3.

[8] Losbl. Verbintenissenrecht, Art. 249-257.Alg. (Rank-Berenschot), aant. 80.1-80.4, met literatuurverwijzingen.

[9] Zie over de ratio van art. 3:264 BW o.m.: Losbl. Vermogensrecht (Stein), art. 264, aant.

2; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 870; Gräler, Handboek Registergoederenrecht 2011/2012, Supplement, par. 3.4.10.1 en 3.4.10.2; Mon. BW B12b (Huijgen), 2007, nr. 15; R. Westrìk, ‗Koop breekt geen huur‘ en het huurbeding (diss. EUR), 2001, par. 1.4.3 i.v.m. par. 1.3.3. Zie over dezelfde strekking van art. 1230 BW (oud) expliciet HR 7 juni 1991, LJN:ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK en HR 14 mei 1976, LJN:AC3573, NJ 1977/150 m.nt. WMK. [10] Onder omstandigheden kan na uitwinning ook de koper zich op het beding beroepen, zie nader art. 3:264 lid 1 BW. [11]

39

Daaronder begrepen medehuurders, zie art. 3:264 lid 8 BW. [12] De vernietiging werkt relatief en niet onbeperkt, zie nader art. 3:264 lid 2 BW. [13] Zie de uitzonderingen, genoemd in art. 3:264 lid 5 BW. [14] Zie voor een uitgebreide weergave Westrìk, a.w., par. 1.4.2.

[15] MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1355.

[16] Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 089, nr. 6, p. 35.

[17] MvA, Kamerstukken I 2001-2002, 26 089, nr. 162, p. 39.

[18] Zie over de flatcoöperatie in het algemeen: Asser/Rensen 2-III* 2012, nr. 229; Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 340a; R.F.H. Mertens, Mon. BW B29, 2006, nr. 1; A.A. van Velten, Bijzondere vormen voor verkoop en exploitatie van woongebouwen en recreatie-objecten, alsmede de (hypothecaire) financiering van kopers in deze projecten, in: A.A. van Velten e.a. (red.), 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 65-70; A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed (diss. UvA), 1982, p. 161 e.v.; A.A. van Velten, De coöperatieve flat- en serviceflat-exploitatievereniging, TVVS 1981, p. 125 e.v.; W.B. Bruyns, De coöperatieve flatexploitatievereniging. Terugblik naar 1945, TVVS 1968, p. 116-120.

[19] Wet van 20 december 1951, Stb. 1951, 571 (i.w. 1 december 1952).

[20] MvA, Kamerstukken I 1951-1952, 451, nr. 9a, p. 7. Zie voorts: MvT, Kamerstukken II 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 8, r.k.

[21] Van Velten, diss. 1982, p. 169-170.

[22] Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 341.

[23] Zie nader: MvA, Kamerstukken II 1969-1970, 10 560, nr. 7, p. 7.

[24] Zie over de financiering van het lidmaatschap hierna, alinea 2.18, en de aldaar in voetnoot 33 vermelde literatuur.

[25] Zie nader Bruyns, TVVS 1968, p. 119-120; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 38.

[26] Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4.

[27] Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 421a; H.J. Kuiper en J.L. Krüsel, Civiele en fiscale aspecten met betrekking tot de omzetting van een lidmaatschapsrecht in een appartementsrecht, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 9-12; A.J. Jansen, Lidmaatschapsrechten, a continuing story, FBN 2003/6.

[28] Zie HR 23 december 1976, LJN: AC5850, NJ 1977/409 m.nt. W.M.K. Volgens A.A. van Velten, Recente ontwikkelingen bij de coöperatieve onroerend goed exploitatievereniging, WPNR 1986, 5793, was dit de belangrijkste reden waarom toentertijd (1986) nog nieuwe coöperaties werden opgericht.

[29] Kuiper en Krüsel, Vastgoed Fiscaal en Civiel, 2005, p. 10; K.E.J Dijk, Amsterdam verlost van zijn lidmaatschapsrechten, Vastgoedrecht 1999, p. 38-40; O.P.N. Blom, De Amsterdamse splitsingsweek, FBN, 1993/144.

[30]

40

A.A. van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 6667; A.A. van Velten, WPNR 1986, 5793; Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9, Inleiding, aant. 4.

[31] Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342.

[32] Nota n.a.v. verslag, Kamerstukken I 2004-2005, 28 614, C, p. 3.

[33] Zie voor een gedetailleerde beschrijving van deze constructie: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 202. Zie voorts over deze constructie en haar voorgangers o.m. losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9 Inleiding, aant. 4; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2012, par. 8.5.2; P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p. 37-38; Van Velten, in: 85 jaar Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, 1991, p. 67-70; J. Holleman, Financiering en aankoop van onroerend goed, 1990, p. 96 e.v.; J.B. Zeijlemaker, De financiering van de aankoop van een serviceflat en haar juridische aspekten, WPNR, 1975/5292 met naschrift J.H. Beekhuis; J.J.M. de Vries, De coĂśperatieve flatexploitatievereniging (Preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen), 1965, p. 74 e.v.

[34] Kamervragen en het antwoord van de regering, Kamerstukken II 2010-2011, Aanhangsel, 2525, p. 1-2.

[35] NotariĂŤle akte van 19 oktober 1993 (prod. 1A bij beroepschrift).

[36] Inpandgevingsakte van 18 september 2003 (prod. 2 bij beroepschrift).

[37] Inleidend verzoekschrift, onder 20-23; beroepschrift, onder 37-39.

[38] Verwezen wordt naar fiscale wetgeving en de Huisvestingswet.

[39] Verwezen wordt naar een expliciete opmerking van die strekking bij de schakelbepaling van art. 3:78 BW (volmacht).

[40] Zie o.m. inl. verzoekschrift onder 19, 23; beroepschrift onder 34-39.

[41] Vgl. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 360.

[42] In die zin ook verweerschrift in cassatie, onder 7.

[43] Volgens Asser-Abas (Huur) 5-IIA, 2007, nrs. 13-14, komen alleen vermogensrechten in aanmerking voor verhuur die vatbaar zijn voor overdracht, althans voor overdracht van het gebruik. Als voorbeelden van verhuurbare vermogensrechten worden genoemd: auteursrecht, goodwill, jachtrecht; visrecht.

[44] Zie cassatieverzoekschrift onder 27, voorlaatste volzin i.v.m. voetnoot 19, waar gesteld wordt dat volgens de wetgever de verhuur niet moet worden beschouwd als de verhuur van het recht zelf, maar van de onroerende zaak waarop het recht rust.

[45] Vgl. A-G Keus, conclusie (onder 2.5) voor HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS. [46] HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS. [47] TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 93, 309.

[48] Zie art. 5:94 BW (erfpacht), art. 5:104 jo 5:94 (zelfstandig recht van opstal) en art.

3:217 (vruchtgebruik).

41

[49] Zie de conclusie van A-G Huydecoper (onder 29) vóór HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS, met verdere verwijzingen.

[50] Losbl. Huur (Rueb), art. 226, aant. 14, met verwijzingen.

[51] HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007/155 m.nt. PvS; HR 5 maart 2004, LJN:AN9687, NJ 2004/316 m.nt. PAS. [52] P.L. Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, 2007, nr. 6.4.1; G.J.H. van der Sangen, Rechtskarakter en financiering van de coöperatie (diss. UvA), 1999, nr. 4.2.1.

[53] Uit het dossier blijkt niet of dit het geval is. Als productie 7 bij beroepschrift is overgelegd een schrijven van de advocaat van de heer Bilici aan mr. Coll, waarin slechts is vermeld dat de heer Bilici ―op basis van een huurovereenkomst het adres Gulden Winckelplantsoen 28-hs huurt‖. SNS lijkt zich in feitelijke aanleg op het standpunt te hebben gesteld dat sprake is van verhuur van het lidmaatschap (zie inl. verzoekschrift onder 19, 25-27, 36).

[54] Vgl. F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. UvA), 2006, p. 202, 206-209.

[55] Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat de figuur van het appartementsrecht in algemene zin te prefereren is boven de vorm van de flatcoöperatie. Zie onder meer: Losbl. Zakelijke rechten (Mertens), Titel 5.9, Inleiding, aant. 4; Van Velten, diss. 1982, p.

168; Bruyns, TVVS 1968, p. 119.

[56] Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 342a.

[57] Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M, Staatscourant 2009, 11140.

[58] Zie MvAII, Parl. Gesch. Boek 3, p. 815 en Tekst 1980, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5, en 6), p. 1354.

[59] Kamerstukken II, 1984-1985, 17 496, nr. 11, p. 4 (Tweede Nota van Wijziging).

[60] MvA II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1361.

[61] Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens/Van der Putt) 2002, nr. 9.

[62] Citaat vermeld bij Westrik, diss., par. 1.3.3, met vindplaats.

[63] HR 10 april 1924, NJ 1924, 584.

[64] HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK. [65] Aldus W.M. Kleyn, noot (onder 4) bij HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262. Zie over de doorwerking van ingeschreven feiten jegens de huurder ook W.M. Kleyn, De positie van de gebruiksgerechtigde t.o.v. een kwalitatieve verbintenis, JBN 1992, p. 5-6.

[66] Verweerschrift in cassatie, onder 6.2.3.

[67] Cassatieverzoekschrift, voetnoot 29.

[68] HR 7 juni 1991, LJN: ZC0272, NJ 1992/262 m.nt. WMK.

42

[69] Zie te dienaangaande: W.G. Huijgen en B.A.G.P. Rijpert, Actuele ontwikkelingen rond het recht van erfpacht, TBR 2011/148 en M. Kouffeld en J. Wiertsema, Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?, Vastgoed Fiscaal en Civiel 2012, p. 12-16. Zie voorts de brief van 21 juni 2010 van de Minister van Financiën aan de voorzitter van de Tweede Kamer (kenmerk: FM/2010/4146 U).

[70] In de literatuur heb ik aangetroffen dat er in 1999 naar schatting tussen de 10.000 en 15.000 lidmaatschapsrechten in Amsterdam waren (Dijk, Vastgoedrecht 1999, p. 40), terwijl voorts is vermeld dat er in 1998 in Nederland zo‘n 12.000 lidmaatschapsrechten waren (Z. Klaasse, Van lidmaatschapsrecht tot appartementsrecht?, Notarisklerk 1998, nr. 1368, p. 200). Dit geeft slechts een hele grove indicatie van het mogelijke aantal lidmaatschapsrechten in flatcoöperaties in Nederland vandaag de dag en geeft geen inzage in de financieringsvorm van die lidmaatschappen.

[71] Kamerstukken II, 2010-2011, Aanhangsel van de Handelingen, 2525, p. 2.

[72] Zie te dienaangaande: C. Venemans, Een nieuwe juridische opzet van verzorgingsflat, TVVS 1968, p. 174-179 en Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nrs. 435-438.

43

JOR 2013/227 Rechtbank Amsterdam, 13-05-2013, KG ZA 13-543 SR/SvE, LJN CA0869 Hypotheekrecht, Toewijzing vordering tot verbod parate executie woning, Misbruik van recht hypotheekhouder door tot openbare verkoop over te gaan, Invloed van economische toestand en gegeven dat veel woningen “onder water staan”, Belang om grote restschulden redelijkerwijs te voorkomen »Samenvatting Overeenkomstig het bepaalde in art. 3:268 BW is de hypotheekhouder (gedaagde) bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan. De hypotheekhouder maakt misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. Bij dit oordeel is betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ―onder water staan‖, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. [Eiser 1] c.s. is sinds 20 november 2006 eigenaar van het woonhuis met aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [nummer], groot één are en zesendertig centiare, alsmede van het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan de [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex] (hierna ook: de onroerende zaak). Sparck Hypotheken heeft ten behoeve van de aankoop van de onroerende zaak een hypothecaire geldlening aan [eiser 1] c.s. verstrekt ten bedrage van € 163.800,-. De hypotheekakte dateert van 20 november 2006.

2.2. In 2007 is er een achterstand in de betaling ontstaan. Partijen hebben hiervoor een regeling getroffen, welke er onder meer uit bestond dat [eiser 1] c.s. de kosten van de inmiddels door Sparck Hypotheken opgestarte veiling van € 5.685,41 zou voldoen.

Sparck Hypotheken heeft voor de veilingkosten beslag gelegd op het loon van [eiser 1].

2.3. Op het loon van [eiser 1] liggen, naast het beslag dat door Sparck Hypotheken is gelegd, nog andere beslagen. Tevens lag er beslag op de voorlopige teruggave van de Belastingdienst.

2.4. In 2010 en 2012 zijn opnieuw achterstanden in de betaling ontstaan, waarvoor partijen eveneens een regeling hebben getroffen.

2.5. [Eiser 1] c.s. heeft in 2013 wederom een achterstand in de hypotheekbetalingen laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarop bij brief van 15 januari 2013 de hypothecaire geldlening in zijn geheel opgeëist.

2.6. Bij exploot van 12 april 2013 heeft Sparck Hypotheken aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal door haar zal worden verkocht.

2.7. [Eiser 1] c.s. heeft de betalingsachterstand na de aanzegging geheel ingelopen.

2.8. Partijen hebben vervolgens een aantal keer per e-mail contact met elkaar gehad teneinde een minnelijke regeling te treffen. Partijen zijn daarin echter niet geslaagd.

2.9. Op de onroerende zaak liggen vier executoriale beslagen, gelegd door Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekering NV en Achmea Zorgverzekeringen NV, Tele 2 Nederland NV, Interpartes Incasso BV en nogmaals Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen NV.

44

2.10. [Eiser 1] c.s. heeft als productie 6 twee overzichten overgelegd van zijn crediteuren. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt € 12.139,23 (schuldeisers deurwaarder GGN) + € 3.296,73 (schuldeisers deurwaarder Groenewegen) = € 15.435,96.

2.11. [Eiser 1] c.s. heeft als productie 1 een verkort taxatierapport overgelegd van [makelaar] Volgens dit rapport bedraagt de executiewaarde vrij van huur en gebruik met een looptijd van 0-3 maanden € 115.000,- k.k., vrij van huur en gebruik met een looptijd van 3-6 maanden € 110.000,- k.k. en in verhuurde staat € 100.000,- k.k.

3. Het geschil 3.1. [Eiser 1] c.s. vordert – samengevat – primair Sparck Hypotheken te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair Sparck Hypotheken te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door Sparck Hypotheken gevorderde kosten, met veroordeling van Sparck Hypotheken in de kosten van dit geding.

3.2. [Eiser 1] c.s. heeft aan zijn vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Thans is geen sprake meer van enige betalingsachterstand ten aanzien van de verschuldigde hypotheektermijnen. Sparck Hypotheken is dan ook niet langer gerechtigd de onroerende zaak uit te winnen door middel van een executieverkoop. [Eiser 1] c.s. betwist voorts de door Sparck Hypotheken in rekening gebrachte (veiling)kosten. Het belang van [eiser 1] c.s. bij behoud van de onroerende zaak weegt zwaarder dan het belang van Sparck Hypotheken bij openbare verkoop van de onroerende zaak. Volgens het taxatierapport zal de onroerende zaak op de veiling maximaal € 115.000,opbrengen. Er zal dus een restschuld van minimaal € 50.000,- ontstaan als de onroerende zaak nu wordt geveild. Bovendien zal het bedrag, dat Sparck Hypotheken na aftrek van alle kosten aan de verkoop overhoudt, niet toereikend zijn om daarmee de hypothecaire lening af te lossen. [Eiser 1] c.s. zal dan ook met een aanzienlijke restschuld achterblijven.

3.3. Sparck Hypotheken voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de hypotheekhouder bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen. De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat. Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan.

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser 1] c.s. een achterstand in de betaling van de hypothecaire verplichtingen heeft laten ontstaan. Sparck Hypotheken heeft daarom bij exploot van 12 april 2013 aan [eiser 1] c.s. aangezegd dat de onroerende zaak op 13 mei 2013 executoriaal zal worden verkocht. [Eiser 1] c.s. wenst de openbare verkoop van de onroerende zaak door middel van dit kort geding te voorkomen.

4.3. Ter terechtzitting van 8 mei 2013 hebben partijen, op aangeven van de voorzieningenrechter, afspraken gemaakt teneinde een openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 te voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat Sparck Hypotheken de veiling van de onroerende zaak geen doorgang zal laten vinden, indien [eiser 1] c.s. de schuld aan de Vereniging van Eigenaren volledig voldoet, hij voor de veiling een bedrag van € 2.666,- (1/3 van de geschatte veilingkosten) aan Sparck Hypotheken voldoet en hij aantoont dat hij maandelijks voldoende ruimte heeft om het restant van de veilingkosten aan Sparck Hypotheken af te betalen met een bedrag van € 300,- per maand. Bij faxbericht van 13 mei 2013 heeft de advocaat van Sparck Hypotheken de voorzieningenrechter meegedeeld dat door [eiser 1] c.s. is voldaan aan de eerste twee voorwaarden, maar dat Sparck Hypotheken, gelet op de financiële situatie van [eiser 1] c.s., er onvoldoende vertrouwen in heeft dat de afbetalingsregeling ten aanzien van de door haar gemaakte veilingkosten zal worden nagekomen.

45

4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het is zo dat [eiser 1] c.s., om te kunnen voldoen aan de hierboven genoemde betalingsregeling, extra inkomsten moet genereren. [Eiser 1] heeft ter zitting van 13 mei 2013 voldoende aannemelijk gemaakt dat hij thans al extra inkomsten genereert en [eiser 1] c.s. in staat is een bedrag van € 300,- per maand af te lossen. Het staat derhalve niet vast dat [eiser 1] c.s. niet aan de derde voorwaarde zal kunnen voldoen. Daarbij komt dat [eiser 1] c.s. er een groot belang bij heeft dat de onroerende zaak niet wordt geveild. Immers, indien de onroerende zaak nu wordt geveild, zal [eiser 1] c.s. – zoals het er thans uitziet – met een aanzienlijke restschuld van minimaal € 50.000,- achterblijven. De totale schuldenlast van [eiser 1] c.s. bedraagt voorts, inclusief de schuld aan Sparck Hypotheken wegens reeds gemaakte veilingkosten, ongeveer € 15.000,- en is te overzien. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1] c.s. ter zitting op het hart gedrukt dat hij zijn financiën op orde moet krijgen, en dat hij daar desnoods hulp voor moet inroepen. [Eiser 1] c.s. heeft ter zitting toegezegd dit te zullen doen, eventueel met behulp van zijn familie, en verklaard dat hij zich inmiddels heeft gewend tot een schuldhulpverleningsinstantie.

4.5. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Sparck Hypotheken, in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, misbruik van recht maakt door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, ―onder water staan‖, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.

4.6. Het voorgaande betekent dat de tegen 13 mei 2013 aangezegde veiling zal worden verboden. [Eiser 1] c.s. dient zich hierbij wel te realiseren dat indien opnieuw een achterstand jegens Sparck Hypotheken ontstaat, Sparck Hypotheken gerechtigd is de onroerende zaak executoriaal te verkopen en dat het maar de vraag is of – als niet de gehele schuld is voldaan – een veiling wederom voorkomen kan worden.

4.7. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, als na te melden.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de tegen 13 mei 2013 aangezegde openbare veiling van het woonhuis met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] [huisnummer] te [postcode] [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie] [nummer], groot één are en zesenderig centiare en het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de parkeerplaats aan [straatnaam] te [plaats], plaatselijk genummerd [huisnummer], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie], [complexaanduiding], [appartementsindex], 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. »Annotatie 1. Executiekortgedingen komen veel voor. Slechts een fractie van de uitspraken daarin verschijnt op rechtspraak.nl; het gros blijft onopgemerkt. Zo niet onderhavig vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 13 mei 2013. Deze uitspraak werd niet alleen op rechtspraak.nl gepubliceerd, maar haalde zelfs het Financieel Dagblad, nos.nl en nu.nl.

2. Aan de orde was een op zichzelf eenvoudige casus. Sparck Hypotheken heeft in 2006 een (kennelijk aflossingsvrije) geldlening ten bedrage van € 163.800 aan X verstrekt, tot zekerheid van terugbetaling waarvan X ten gunste van Sparck een hypotheekrecht heeft verstrekt op de met die geldlening aangekochte woning. Reeds in 2007 ontstaan betalingsachterstanden, die kennelijk van dermate ernstige aard zijn dat Sparck het noodzakelijk acht de executie van haar hypotheekrecht in gang te zetten. Het komt dan

46

echter tot een regeling. In 2011 en 2012 ontstaan opnieuw achterstanden. Ook dan wordt weer een regeling getroffen. Sparck is voorts niet de enige partij jegens wie X tekortschiet in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen, zo blijkt uit het vonnis. Ook Achmea Zorgverzekeringen, Tele2 en Interpartes hebben (executoriaal) beslag op de woning gelegd.

In totaal heeft X in 2013, naast de hypotheekschuld aan Sparck, schulden ten bedrage van circa € 15.000. De getaxeerde executiewaarde van de woning bedraagt op dat moment circa € 115.000. Na executie zou dus, uitgaand van die waarde, een restschuld van circa € 50.000 overblijven.

Ter zitting komt het bijna alsnog tot een nieuwe betalingsregeling. Sparck heeft er echter onvoldoende vertrouwen in dat X deze daadwerkelijk zal nakomen; daarom wordt vonnis gevraagd.

3. De voorzieningenrechter begint met voorop te stellen dat aan een hypotheekhouder het recht van parate executie toekomt. Dit recht mag worden uitgeoefend, tenzij dat in het specifieke geval misbruik van recht zou behelzen.

Deze maatstaf – executeren, tenzij misbruik – is nieuw noch verrassend: in vrijwel alle uitspraken in executiegeschillen wordt hij gehanteerd (hierover: I. Visser, ‗Uitstel van executie‘, MvV 2009-7/8). Aansluiting wordt daarbij meestal gezocht bij de laatste zinsnede van art. 3:13 lid 2 BW, inhoudende dat sprake is van misbruik ―in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen‖.

Een belangenafweging, kortom, die sterk casuistische rechtspraak met zich brengt.

Algemene normen zijn daarom moeilijk te geven. Uit de (veelal lagere) rechtspraak volgt wel dat het huidige economische klimaat regelmatig wordt aangehaald als een omstandigheid die zou moeten worden meegewogen. Interessant is dat dit zowel door geëxecuteerden als executanten gebeurt. De geëxecuteerde stelt dan bijvoorbeeld dat hem langer de tijd moet worden gegund om tot een onderhandse verkoop (en daarmee tot een doorgaans hogere opbrengst) te komen, gelet op de malaise op de woningmarkt (bijv. Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJN BX1212). De executant betoogt juist dat langer afwachten de vordering alleen doet oplopen, terwijl volkomen onzeker is of en wanneer die markt zich zal herstellen (bijv. Rb. Amsterdam 8 oktober 2009, LJN BK1877).

In onderhavige zaak lijkt – hoewel dit niet met zekerheid kan worden vastgesteld – de voorzieningenrechter de economische omstandigheden in aanmerking te nemen zonder dat één van de partijen daarop expliciet een beroep heeft gedaan. Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot het uitspreken van de rechtsoverweging die de krant haalde: in economisch slechte tijden ―[mag] van een bank meer coulance (...) worden verwacht dan in economisch goede tijden. Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.‖ Op zichzelf wekt het geen verbazing dat het economische klimaat door de voorzieningenrechter in aanmerking wordt genomen. Ervan uitgaande dat dit economische klimaat inmiddels een feit van algemene bekendheid is, mag de rechter dit ook zonder dat er expliciet een beroep op wordt gedaan aan zijn beslissing ten grondslag leggen (art. 149 lid 3 Rv).

Dat de voorzieningenrechter in het specifieke geval oordeelt dat executeren misbruik van recht behelst, wekt, gelet op de talrijke achterstanden, wel enige verbazing, maar is op zichzelf niet onvoorstelbaar. Hierbij kan nog in het achterhoofd worden gehouden dat Sparck zich blijkens reclame-uitingen (onder meer) richtte op consumenten die – bijvoorbeeld vanwege betalingsachterstanden in het verleden – moeite hadden om bij één van de Nederlandse grootbanken een geldlening te verkrijgen. Met het risico dat juist die schuldenaren incidenteel in enige mate tekort zullen schieten, moet daarom wellicht door Sparck iets meer rekening worden gehouden.

4. Tot zover dus weinig nieuws. Het meest opvallend aan de gewraakte rechtsoverweging is echter dat de voorzieningenrechter daarin een algemene regel lijkt te formuleren: het uitoefenen van een recht van parate executie wordt daarmee een ultimum remedium,

47

waarmee bij dreigend overblijven van een restschuld zeer terughoudend moet worden omgesprongen.

Deze overweging vindt echter geen steun in het recht. De norm is immers: is een schuldenaar in verzuim, dan mag de hypotheekhouder executeren. Dat in een dergelijk geval een restschuld kan blijven bestaan, doet aan die executiebevoegdheid niets af.

Uiteraard is dit wel een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de belangenafweging ex art. 3:13 lid 2 BW, maar dit betekent niet dat het vermijden van een restschuld een belang is dat te allen tijde zou moeten prevaleren. Iets dergelijks lijkt de voorzieningenrechter wel te zeggen. Of dit nu al dan niet zo is bedoeld, enigszins ongelukkig is de formulering wel. Schuldenaren zouden nu aan de berichten in de media mogelijk de – in vele gevallen valse – hoop kunnen ontlenen dat het niet tot executie zal komen, alleen omdat hun woning ―onder water staat‖. Daarvan kan geen sprake zijn: de executiebevoegdheid van hypotheekhouders zou in economisch slechte tijden dan immers tot een lege huls verworden, terwijl hypotheekhouders haar dan juist nodig hebben.

5. Opgemerkt zij dat het staken of uitstellen van de executie bovendien tot gevolg kan hebben dat de vordering van de hypotheekhouder – en daarmee dus ook de kans op een restschuld – verder oploopt. De Rechtbank Rotterdam zag mede hierin juist aanleiding om géén verbod tot executeren uit te spreken (Rb. Rotterdam 28 juni 2012, LJNBX1212).

Opvallend genoeg heeft ook de voorzieningenrechter die het vonnis van 13 mei 2013 wees, eerder blijk gegeven voor deze mogelijkheid oog te hebben (bijv. Rb. Amsterdam 8 oktober 2009, LJN BK1877). Daar betrof het, in tegenstelling tot in onderhavig geval, overigens wel een geldlening aan een rechtspersoon. Bij het afwegen van de verschillende belangen kan het feit dat sprake is van de woning van een natuurlijk persoon natuurlijk meewegen. Ook in die gevallen dient mijns inziens echter, gelet op het uitgangspunt van art. 3:268 BW, het recht van parate executie bij verzuim tot uitgangspunt te worden genomen.

6. Ten slotte nog een van het voorgaande verder losstaand detail: in de betreffende rechtsoverweging wordt gesproken van de coulance die van ―een bank‖ mag worden verwacht. De executerend hypotheekhouder in kwestie, Sparck, is echter geen vergunninghoudende bank in de zin van de Wft. Ik meen dat ervan moet worden uitgegaan dat hier verder geen bedoeling achter schuilgaat, maar sprake is van een vergissing.

7. Al met al een vonnis dat de wenkbrauwen bij menig hypotheekverstrekker mogelijk zal hebben doen fronsen, maar dat mijns inziens toch minder nieuwswaardig is dan het lijkt.

Uit het feit dat de belangenafweging in dit geval uitvalt in het voordeel van de schuldenaar, kan en mag – de wat ongelukkige algemene formulering van het oordeel ten spijt – geen nieuwe uitgangspunt worden afgeleid. Executeren mag, tenzij van misbruik sprake is, blijft dus ook – en mogelijk: juist – in economisch mindere tijden het devies. mr. J.M. Atema, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam

48

JOR 2013/228 Rechtbank Rotterdam, Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-03-2013, HA ZA 12-2163, 13/02008, LJN BZ4891, LJN BZ8347, LJN CA1614 Pandrecht, Prejudiciële vraag, Is het mogelijk om pandrecht te vestigen op assurantieportefeuille, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht ex art. 3:6 BW, Verwijzing naar Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker, Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling prejudiciële vraag, Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, Verval van het verbod van financiële steunverlening ex art. 2:207c BW, Overgangsrecht »Samenvatting Rechtbank Rotterdam: Het antwoord op de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen. Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechter-commissaris in de Rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank c.s.)(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen. Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

Hoge Raad: Eiseres vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan gedaagde sub 2, rechtsgeldig zijn. De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door gedaagde sub 2 van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van eiseres geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist. De Hoge Raad zal in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de nog niet behandelde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag – die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. beslissing/besluit »Uitspraak Rechtbank Rotterdam 13 maart 2013 (tussenvonnis)

49

(...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Op 1 oktober 2008 heeft [Eiseres] alle aandelen in [gedaagde 2] verkocht aan de vennootschap onder firma V.O.F. [X] Advies.

2.2. Op 1 oktober 2008 hebben [Eiseres] en V.O.F. [X] Advies alsmede haar vennoten een geldleningsovereenkomst gesloten ter financiering van de koopprijs (ruim twee miljoen euro) van de aandelen. V.O.F. [X] Advies en haar vennoten hebben zich verbonden tot het terugbetalen van het geleende bedrag in termijnen. Tot zekerheid van de nakoming door V.O.F. [X] Advies en haar vennoten is in de notariële akte van geldlening, voor zover thans van belang, het volgende bepaald: I. Geldlening (...)

5. In afwijking van het hiervoor bepaalde is de hoofdsom, of het restant daarvan met rente daarvan met rente en kosten terstond en zonder enige waarschuwing opeisbaar d. bij vervreemding, onder welke titel dan ook, van de hierna in deze akte nader te omschrijven assurantieportefeuille en de rechten daarop.

II. Verpanding assurantieportefeuille 1. De comparanten (...) zijn overeengekomen dat, tot meerdere zekerheid van de door schuldenaar (lees: V.O.F. [X] Advies en haar vennoten) (...) verschuldigde hoofdsom (...) ten behoeve van (...) (lees: [Eiseres]) (...) hierna (...) pandhouder, een pandrecht zal worden gevestigd op de hierna omschreven assurantieportefeuille.

2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart comparant sub 2 (lees: de heer M. [X] sr), handelende voor en aldus namens (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) hierna ook te noemen pandgever, in pand te geven aan (...) (lees [Eiseres]) – pandhouder voornoemd – voor welke vennootschap de comparant sub 1 (lees: de heer [betrokkene 1]) verklaart in pand aan te nemen: de zich in (...) (lees: [gedaagde 2]) bevindende assurantieportefeuille, welke nader is gespecificeerd op de aan deze akte gehechte Bijlage aan het portefeuille overzicht, hierna ook te noemen: de assurantieportefeuille.

Onder de assurantieportefeuille wordt verstaan: alle portefeuillerechten bestaande uit de rechten op provisie-, volmacht-, en de eventuele extra- en/of bonuspremie en het recht op beheer – waaronder het recht op premie-incasso – 3.a. In afwijking van het hiervoor (...) onder 5.d. bepaalde is het pandgever casu quo schuldenaar toegestaan om de assurantieportefeuille belast met het voormelde pandrecht over te dragen, mits dit plaatsvindt binnen de onderneming van pandgever (...) (lees: [gedaagde 2]) (...) of schuldenaar (V.O.F. [X] Advies) of met schuldenaar in een groep verbonden onderneming of rechtspersoon en mist daarbij een afzonderlijke registratie bij de verzekeringsmaatschappijen gehandhaafd blijft. b. Om de assurantieportefeuille gescheiden te houden, zal gedurende het bestaan van voormeld pandrecht bij de betreffende verzekeraars een afzonderlijk agentschap in stand worden gehouden.(...)

2.3. De activa en passiva van V.O.F. [X] Advies zijn na het sluiten van de hiervoor genoemde overeenkomsten ondergebracht in diverse besloten vennootschappen van de zgn. [X] Groep.

2.4. V.O.F. [X] Advies (en/of haar rechtsopvolger) heeft een deel van het geleende bedrag aan [Eiseres] terugbetaald.

2.5. In de boedel van [X] Schadeverzekeringen B.V., die op 26 juli 2011 is failliet verklaard, zitten (slechts) de aandelen in [gedaagde 2], welke besloten vennootschap niet failliet is verklaard. M. [X] sr. is bestuurder van [gedaagde 2] 3. De vordering en het verweer De vordering 3.1. [Eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, a. een verklaring voor recht dat het vestigen van het pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is en meer in het bijzonder dat ten behoeve van [Eiseres] tot meerdere zekerheid van de betaling van de schuld uit de overeenkomst van geldlening van de rechtsvoorganger van [X] Advies B.V. rechtsgeldig gevestigde

50

pandrechten op alle portefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoren/behoorden aan [gedaagde 2] rechtsgeldig zijn b. met veroordeling van de curator als medebelanghebbende bij de beantwoording van de rechtsvraag te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel ingeval van toe- als afwijking van de vordering zoals beschreven onder a.

3.2. Aan haar vordering legt [Eiseres] het volgende ten grondslag.

Een verzekeringsportefeuille is een vermogensbestanddeel en derhalve voor verpanding vatbaar. Vermogen is – in juridische zin – een in geld waardeerbare recht. Een verzekeringsportefeuille is overdraagbaar en op geld waardeerbaar, omdat deze uitgebaat kan worden. Sinds jaar en dag worden verzekeringsportefeuilles verhandeld, dus naar verkeersopvattingen is sprake van verhandelbare goederen. Bovendien is van belang dat partijen hebben beoogd de portefeuille te verpanden Het verweer 3.3. De conclusie van de curator strekt tot afwijzing van de vordering, met uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van [Eiseres] in de kosten van het geding.

Hij betwist dat een verzekeringsportefeuille verpand kan worden.

Hij voert het volgende aan als verweer: 1. [X] Schadeverzekeringen B.V. is als aandeelhouder van [gedaagde 2] hooguit bevoegd om naast [gedaagde 2] medewerking te verlenen aan uitoefening van de gepretendeerde pandrechten. Ten aanzien van de andere gedaagden is [Eiseres] niet-ontvankelijk.

Ingeval er wel sprake zou kunnen zijn van een pandrecht, voert de curator nog het volgende verweer aan.

2. [Gedaagde 2] heeft tot zekerheid van de betaling van de koopprijs door V.O.F. [X] Advies voor haar ([Z]s) aandelen, haar eigen verzekeringsportefeuille aan [Eiseres] verpand. Dat is in strijd met art 2:207c BW en leidt tot nietigheid.

3. Voor verpanding dient de verzekeraar toestemming te verlenen en niet blijkt dat daarvan in dit geval sprake was.

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen. Ofwel, de beantwoording van de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van artikel 3:6 BW. 4.2. De rechtbank is voornemens om de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag ambtshalve aan de Hoge Raad stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing.

4.3. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over dit voornemen, alsmede over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag.

5. De beslissing De rechtbank: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2013 om partijen zich bij akte te laten uitlaten over het voornemen van de rechtbank en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen vraag, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechtbank Rotterdam 17 april 2013 (eindvonnis) (...; red.)

2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. Van der Geest en de curator kunnen zich vinden in het voornemen van de rechtbank om de Hoge Raad de rechtsvraag voor te leggen of het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel de (voor)vraag of een assurantieportefeuille een vermogensrecht is in de zin van art 3:6 BW. 2.2. Het antwoord op deze vraag is nodig om op de eis te beslissen en dit antwoord is rechtstreeks van belang voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen.

Over de onderhavige rechtsvraag wordt in de literatuur gedebatteerd. De rechtercommissaris in de rechtbank Roermond heeft in zijn beslissing van 1 augustus 2012

51

(rangregelingprocedure) geoordeeld dat een assurantieportefeuille als vermogensrecht is aan te merken. De rechter-commissaris realiseert zich dat in deze beslissing voor het eerst dit oordeel wordt gegeven. In de literatuur wordt verwezen naar deze uitspraak en te verwachten is dat er meer procedures als de onderhavige gevoerd zullen gaan worden om (uiteindelijk) op de gestelde rechtsvraag een eenduidig antwoord te krijgen.

Met het stellen van deze rechtsvraag aan de Hoge Raad beoogt de rechtbank te voorkomen dat een reeks van (zich mogelijk tegensprekende) uitspraken van lagere rechters ontstaat.

3. De beslissing De rechtbank: stelt ambtshalve de Hoge Raad de volgende rechtsvraag ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing: Is het mogelijk is om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art 3:6 BW? (...; red.)

Hoge Raad (...; red.)

2. De prejudiciële procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.

3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing 3.1. De door de rechtbank gestelde vraag luidt: ―Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?‖ 3.2. Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

V.O.F. Cinjee Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende Cinjee Advies B.V. (hierna tezamen: Cinjee), heeft op 1 oktober 2008 de aandelen in Duymel gekocht van Van der Geest. Cinjee heeft de koopprijs geleend van Van der Geest. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van Van der Geest een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden.

3.3. Van der Geest vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel, rechtsgeldig zijn.

De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.

3.4. Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van Van der Geest geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist.

3.5. De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag –

52

die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing – zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

3.6. Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of Cinjee of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

4. Beslissing De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag. »Annotatie 1. De omgang van de Hoge Raad met prejudiciële vragen begint al een beetje vorm te krijgen. Op grond van art. 392 lid 1 Rv kan een lagere rechter een prejudiciële vraag stellen aan de Hoge Raad indien het antwoord op die vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen én het antwoord rechtstreeks van belang is voor veel soortgelijke gevallen. Op grond van art. 393 lid 8 Rv kan de Hoge Raad zonder verdere motivering afzien van beantwoording indien hij van oordeel is dat de vraag zich niet voor beantwoording leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het antwoord reeds kan worden afgeleid uit vaste jurisprudentie. Vgl. Kamerstukken II, 2010-2011, 32 612, nr. 3, p. 11. In de eerste prejudiciële procedure werd een vraag gesteld die de Hoge Raad in 1992 al eens had beantwoord. In zijn prejudiciële beslissing geeft de Hoge Raad toch een uitgebreid antwoord dat inhoudelijk gelijk is aan het arrest van 1992, terwijl de Hoge Raad hier ook op de tweede grond van art. 393 lid 8 Rv van beantwoording had kunnen afzien. Zie HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/126, m.nt.

Steneker(Rabobank/Donselaar). De Hoge Raad zag wél van beantwoording af in HR 21 juni 2013, LJN CA3958 (Van der Meer q.q./Pieper), met als reden dat de door de rechtbank voorgelegde vraag in HR 18 maart 2011, «JOR» 2011/144, m.nt. Assink (D Group/Schreurs q.q.) ―reeds zijn beantwoording heeft gevonden, zodat voor beantwoording door de Hoge Raad op de voet van art. 392 e.v. Rv geen aanleiding is‖ (r.o. 3.5). Deze uitkomst was door B.F. Assink in zijn noot bij Rb. ‘s-Hertogenbosch 24 oktober 2012, «JOR» 2013/3 (Van der Meer q.q./Pieper)reeds voorspeld. Overigens gaat aan dit niet-beantwoorden een vrij uitgebreide motivering vooraf (r.o. 3.3 en 3.4), terwijl dat gelet op art. 393 lid 8 tweede zin Rv niet nodig is. In de onderhavige prejudiciële uitspraak geeft de Hoge Raad (nog) geen antwoord, omdat de bij de rechtbank aanhangige vorderingen ook over andere aangevoerde verweren zouden kunnen struikelen, zodat nu nog niet kan worden gezegd dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig is om op de eis te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist (r.o. 3.4). De Hoge Raad laat echter de mogelijkheid open dat partijen nog eens terugkomen met dezelfde vraag, als de andere verweren door de rechtbank zijn afgedaan en beantwoording van de vraag dan nog nodig is (r.o. 3.5).

2. Het is de Hoge Raad dus wel menens met de eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag beslissend moet zijn in de lagere procedure. De Hoge Raad fungeert in de prejudiciële procedure niet als een vrij toegankelijke vraagbaak, zoals de rechtbank in r.o. 2.2 van het vonnis van 17 april 2013 graag lijkt te willen, maar het antwoord op de gestelde vraag moet nodig zijn om in een concrete procedure te kunnen beslissen. De rechtbank stelt wel dat het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen, maar de Hoge Raad toetst vervolgens ambtshalve of dit inderdaad het geval is.

Rechtbanken die prejudiciële vragen willen stellen aan de Hoge Raad, kunnen lering trekken uit dit arrest. De rechtbank stelde in deze zaak ambtshalve een prejudiciële vraag zonder eerst de andere verweren te behandelen, omdat, wanneer het antwoord op de prejudiciële vraag ontkennend zou luiden, de andere verweren geen behandeling meer zouden behoeven. De Hoge Raad draait het om en weigert antwoord te geven wanneer de prejudiciële vraag geen beantwoording zou behoeven indien één van de andere verweren zou slagen. De eis dat het antwoord op de prejudiciële vraag nodig moet zijn

53

om in een concrete procedure te kunnen beslissen, zal meebrengen dat ook prejudiciële procedures vaak ―proefprocedures‖ zullen zijn, met dit verschil dat niet het gehele geschil, maar alleen een daaruitgelichte rechtsvraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

3. Zoals gezegd wil de Hoge Raad eerst weten of de vordering van Van der Geest in deze procedure niet op één van de andere twee verweren stukloopt. Het eerste van deze verweren betreft het steunverbod van art. 2:207c BW. Cinjee heeft van Van der Geest de aandelen in Duymel BV gekocht. De koopprijs heeft Cinjee van Van der Geest geleend.

Tot zekerheid van terugbetaling van die lening heeft Cinjee haar assurantieportefeuilles aan Van der Geest verpand. Het verweer luidt dat die verpanding nietig is op grond van art. 2:207c BW. Deze bepaling is bij de invoering van de Flex-BV op 1 oktober 2012 vervallen. De Hoge Raad bespreekt in r.o. 3.6 het overgangsrechtelijke regime: op grond van art. V.1 Invoeringswet Flex-BV jo. art. 81 Overgangswet NBW is de verpanding, ook als die vóór 1 oktober 2012 nietig zou zijn op grond van het steunverbod, met terugwerkende kracht onaantastbaar, tenzij een onmiddellijk belanghebbende zich vóór 1 oktober 2012 op de nietigheid heeft beroepen. De Hoge Raad draagt de rechtbank daarom op om te onderzoeken of Cinjee of de curator vóór 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen. Maar ook als dat het geval zou zijn, kan de onderhavige verpanding mijns inziens niet in strijd zijn met het steunverbod van art.

2:207c BW. Op grond van dat artikel zouden geen vermogensbestanddelen van Duymel mogen worden verpand met het oog op de verkrijging door Cinjee van aandelen in het kapitaal van Duymel, maar hier worden vermogensbestanddelen (assurantieportefeuilles) van Cinjee verpand. Daar staat het steunverbod, ook als dat van toepassing zou zijn, niet aan in de weg. Vgl. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013, nr. 240.

4. Het tweede verweer dat de rechtbank eerst dient te behandelen voordat de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd, luidt dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken. Dit verweer vindt zijn grond in art. 4:103 lid 4 Wft, waarin is bepaald dat voor ―overdracht‖ van een assurantieportefeuille medewerking van de verzekeraar vereist is, welke medewerking de verzekeraar dient te verlenen, tenzij hij gegronde bezwaren heeft tegen de bemiddelaar die de portefeuille zou verkrijgen. Het verweer stelt dat dit vereiste, áls verpanding van een assurantieportefeuille al mogelijk zou zijn, ook geldt voor verpanding. Het lijkt op het eerste gezicht misschien logisch om aan te nemen dat de vereisten voor overdracht ook voor verpanding gelden (gelet op de systematiek van art. 3:98 BW), maar zo logisch is dat in dit geval bij nader inzien niet. Het ligt veel meer in de rede om aan te nemen dat de medewerking van de verzekeraar nog niet vereist is bij de vestiging van het pandrecht, maar pas bij de executie daarvan. Bij de verpanding wordt de portefeuille immers nog niet overgedragen. Zo is het ook bij pandrecht op aandelen waarop een blokkeringsregeling (bijvoorbeeld een goedkeuringsregeling) van toepassing is; ook dan hoeft de blokkeringsregeling niet bij de verpanding, maar pas bij de executoriale overdracht te worden opgevolgd (art. 2:89/198 lid 5 BW). Als hiervan zou worden uitgegaan, zou dit tweede verweer al stranden zonder dat hoeft te worden onderzocht óf de verzekeraar medewerking aan de verpanding heeft verleend. Voor de goede orde merk ik op dat de Hoge Raad in r.o. 3.3 niet beslist ―dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen‖; die passage is een weergave van het standpunt van de curator.

5. De twee genoemde verweren dienen mijns inziens door de rechtbank te worden verworpen. Ik neem aan dat de rechtbank daarna graag gebruik zal willen maken van de uitnodiging van de Hoge Raad om de prejudiciële vraag naar verpandbaarheid van assurantieportefeuilles andermaal aan de Hoge Raad voor te leggen. Over het antwoord op die vraag bestaat discussie in de literatuur. In Rb. Roermond 1 augustus 2012, «JOR» 2012/309, m.nt. Steneker (Nedasco/Rabobank), waarnaar de rechtbank in haar tweede vonnis (r.o. 2.2) verwijst, wordt de mogelijkheid van verpanding van assurantieportefeuilles aangenomen. Voor die uitkomst valt veel te zeggen. De assurantieportefeuille is vermogensrechtelijk te kwalificeren als een tegen een ander uit

54

te oefenen recht dat vermogenswaarde heeft, dat in de praktijk verhandelbaar is, en waarvan art. 4:103 lid 4 Wft ook bepaalt dat het overdraagbaar is. Gelet op art. 3:228 en 3:98 jo. 3:83 lid 3 BW weten we dan genoeg. Dat een assurantieportefeuille een omhulsel is van elementen die afzonderlijk niet alle verpandbaar zijn (zoals contracten en goodwill) doet dan al niet meer ter zake. Dat voor executoriale overdracht medewerking van de verzekeraar nodig is, doet aan de mogelijkheid van verpanding ook niet af: dergelijke beperkingen gelden voor heel veel pandobjecten, zoals de genoemde geblokkeerde aandelen.

6. Zie over verpanding van assurantieportefeuilles meer uitgebreid: A. Steneker, Pandrecht (MonografieĂŤn BW B12a), Deventer: Kluwer 2012, nr. 65. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant

55

JOR 2013/256 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2012, HD 200.089.200, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7997 Factoring, Geldigheid openbare cessie, Geen bevrijdende betaling aan cedent, Factoringovereenkomst is akte van cessie, Bepaalbaarheidsvereiste, Eenmaal voltooide cessie kan niet door cedent met goederenrechtelijk gevolg worden herroepen, Verwijzing naar HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt.

Schuijling en HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 »Samenvatting Het volgende heeft rechtens te gelden (vgl. onder meer HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING Bank) en HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo)). i) Voor de overdracht van een vordering is vereist dat tussen de cedent en de cessionaris wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de overdracht. Voorts is voor cessie vereist een akte die doet blijken dat zij tot cessie van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn en zij hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de cessionaris dat hij de overdracht aanvaardt. Voldoende is dat de cedent de akte heeft ondertekend. ii) De akte behoeft niet de titel voor de door de levering beoogde overdracht in te houden. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot overdracht van de bedoelde vorderingen. iii) De over te dragen vordering moet overeenkomstig art. 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald.

Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn overgedragen. De omstandigheden dat de namen van de debiteuren van de vorderingen niet in de akte zijn vermeld en dat de debiteuren slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige overdracht van de vorderingen in de weg. iv) Vereist is mededeling van de overdracht aan de debiteur van de overgedragen vordering door de vervreemder of verkrijger. Deze mededeling kan in iedere vorm geschieden en kan ook bij voorbaat geschieden, indien de toekomstige schuldenaar reeds bekend is. v) De (openbare) overdracht van de vordering – welke geheel of gedeeltelijk bij voorbaat is geleverd – vindt plaats wanneer de (beschikkingsbevoegd gebleven) vervreemder haar zelf heeft verkregen en nadat aan alle leveringshandelingen is voldaan (akte en mededeling) (art. 3:94 lid 1 jo art. 3:97 lid 1 BW). In het onderhavige geval is de factoringovereenkomst de akte van cessie: voldoende is dat de cessionaris (geïntimeerde) redelijkerwijs uit de akte (in casu de factoringovereenkomst) heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was bedoeld. Dit is het geval, nu een en ander zelfs met zoveel woorden in art. 2 van de factoringovereenkomst staat omschreven. Met ―schuldvorderingen met tijdsbepaling‖, zoals vermeld in art. 2, wordt bedoeld hetgeen in Nederland normaliter wordt aangeduid met ―toekomstige vorderingen‖. Zoals uit het hierboven overwogene blijkt, doet het niet ter zake of het bij openbare cessie gaat om de overdracht bij voorbaat van absoluut toekomstige of relatief toekomstige vorderingen. Bij het ondertekenen van de akte van cessie (de factoringovereenkomst) is sprake van (nog) toekomstige vorderingen. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve bij voorbaat plaats. Op het moment dat de vorderingen ontstaan bij Spronk Logistiek zijn deze voldoende identificeerbaar geworden. Door het versturen van de facturen door Spronk Logistiek aan de respectieve debiteuren is de vereiste mededeling gedaan. Op dat moment bestaan de vorderingen al.

Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op dit moment is aan alle constitutieve leveringshandelingen voldaan en is de vordering gecedeerd. Anders dan appellante stelt, kan een eenmaal gedane mededeling – waarmee de leveringshandeling van de cessie wordt voltooid – niet door de cedent worden ―herroepen‖ met goederenrechtelijk gevolg. Een voltooide cessie kan slechts ongedaan gemaakt worden door een retro-cessie, waaraan de zelfde vereisten zijn gesteld als aan een gewone cessie. Met het verzenden van de afgifteborderellen door Spronk Logistiek aan geïntimeerde maakt Spronk Logistiek het vervolgens mogelijk dat – achteraf – aan

56

het bepaaldheidsvereiste kan worden voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in ieder geval uit de administratie van geïntimeerde kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. Echter, reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie van Spronk Logistiek (de orderadministratie of de administratie ten aanzien van de verrichte diensten) bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de vorderingen reeds dan voldoende bepaald zijn. Nu ten aanzien van het bepaaldheidvereiste naar vaste jurisprudentie door de Hoge Raad slechts wordt vereist dat daaraan ―eventueel achteraf‖ mag worden voldaan, is het moment waarop daaraan wordt voldaan niet van belang voor de bepaling van het moment waarop de cessie heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat Spronk Logistiek in ieder geval vanaf het moment van de ontvangst van de facturen door appellante – met daarop de mededeling van de cessie – niet meer gerechtigd was tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op appellante op dat moment reeds aan geïntimeerde had overgedragen. De betalingen door appellante aan Spronk Logistiek bevrijdden appellante dan ook niet van haar verplichtingen jegens de rechthebbende op de vorderingen, geïntimeerde. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.2. Op 14 december 2006 is een factoringovereenkomst (bestaande uit algemene en bijzondere voorwaarden) gesloten tussen International Factors N.V. (hierna: IFB) te Brussel (België) en Spronk Logistiek BVBA te Genk (België) (hierna: Spronk Logistiek).

IFB is op enig moment KBC Commercial Finance gaan heten (hierna: IFB/KBC).

De factoringovereenkomst bepaalde voor zover van belang in art. 2 van de algemene voorwaarden dat Spronk Logistiek ―al zijn schuldvorderingen met tijdsbepaling‖ aan IFB/KBC diende over te dragen.

4.1.3. Op haar facturen voor Nederlandse klanten diende Spronk Logistiek volgens art. IX van de bijzondere voorwaarden de volgende tekst aan te brengen: ―Deze vordering werd gecedeerd aan IFB (...)

Betaling kan slechts geschieden aan IFB (...) op rekening (...) bij KBC Bank Nederland te Rotterdam. (...)‖.

Art. 4.2 van de algemene voorwaarden bepaalde: ―Op zijn facturen brengt de cliënt duidelijk leesbaar de cessietekst aan (...) De cliënt verbindt er zich uitdrukkelijk toe om elke verwijzing naar eigen bankrekeningnummers van zijn facturen te verwijderen.‖ Art. 4.3. bepaalde: ―Minstens éénmaal per week (...) stuurt de client een kopie van elke factuur naar IFB. Deze factuur wordt gehecht aan een afgifteborderel (...)‖ 4.1.4. Morrison heeft in 2008 diensten ingekocht bij Spronk Logistiek. Alle door Spronk Logistiek aan haar gezonden facturen vermeldden de tekst als in art. IX voornoemd voorgeschreven. Morrison betaalde tussen 3 januari 2008 en 5 september 2008 deze facturen op de bankrekening van KBC. 4.1.5. In augustus-oktober 2008 heeft Morrison diensten afgenomen bij Spronk Logistiek, waarvoor Spronk Logistiek haar facturen zond, waarop eveneens de verplichte tekst was afgedrukt. Deze facturen zijn door Morrison zonder protest behouden.

4.1.6. Door Spronk Logistiek zijn aan IFB/KBC de in art. 4.3. van de factoringovereenkomst bedoelde afgifteborderellen gezonden. Het borderel bevat onder meer de tekst: ―In uitvoering van ons factoringcontract sturen wij u in bijlage de kopieën van de facturen (...) waarvan het aantal, de nummers en het totaal bedrag hieronder vermeld worden. De schuldvorderingen waarvan zij de weergave zijn worden u overgedragen (...)‖ Op 1, 5, 11, 12, 13, 14, 18, 20, 21 en 26 augustus 2008, 4, 8, 10, 11, 15, 18 en 19 september 2008 zond Spronk Logistiek aan IFB/KBC afgifteborderellen waarop voor wat betreft Spronk Logistiek de facturen hierna onder r.o. 4.1.7. en 4.1.8. genoemd waren vermeld.

4.1.7. Op 24 september 2008 schreef Louis Spronk namens Spronk Logistiek aan Morrison: ―(...) zou U het overmaken op de andere bank aangezien wij er dan eerder over beschikken, onderstaande de gegevens die U nodig heeft, zou U deze betaling met ‗spoed‘ betaling kunnen doen vandaag, de kosten zijn uiteraard voor onze rekening‖

57

Op 24 september 2008 heeft Morrison de facturen genummerd 1014, 1024, 1025, 1059, 1065, 1070, 1076, 1077, 1087, 1098, 1109 en 1130 rechtstreeks aan Spronk Logistiek betaald.

4.1.8. Op 14 oktober 2008 schreef Louis Spronk aan Morrison: ―Zoals besproken bij deze de bankrekening van de ING ten name van Spronk Genk, zoals besproken zou U dat vandaag, Woensdag, kunnen doen, aub met spoed kosten uiteraard voor rek van ons‖.

Op 15 oktober 2008 heeft Morrison de facturen genummerd 1149, 1155, 1162, 1178, 1197, en 1205 rechtstreeks aan Spronk Logistiek betaald.

Het totale bedrag van de aan Spronk Logistiek rechtstreeks betaalde facturen bedroeg € 67.911,48.

4.1.9. Op 5 oktober 2008 schreef Louis Spronk aan IFB/KBC: ―(...) Van debiteur (...) kunt U de documenten zoals vermeld op de bevoorschotting beperkinglijst afvoeren deze zijn rechtstreeks betaald, tevens kunt U de volgende documenten ook afvoeren namelijk [volgen onder meer de factuurnummers als vermeld in r.o. 4.1.7., hof].‖ 4.1.10. Op 30 oktober 2008 heeft Spronk Logistiek aan Morrison creditnota‘s gezonden voor (een deel van) de facturen in kwestie.

4.1.11. Spronk Logistiek is op 24 november 2008 in staat van faillissement komen te verkeren. De curatoren hebben Morrison hiervan op 8 december bericht gestuurd. Zij schreven daarbij tevens: ―Voor zover uit deze facturen blijkt dat deze gecedeerd werden aan KBC Commercial Finance (voorheen International Factors) en deze overdracht aan u werd kenbaar gemaakt, mag u de betaling van deze facturen verder vervolgen in handen van deze factoringmaatschappij.‖ 4.2. KBC heeft van Morrison betaling verzocht van haar vorderingen tot het bedrag van € 67.911,48, zich beroepend op de cessie daarvan aan haar. Morrison heeft dit geweigerd, zich beroepend op haar betalingen aan Spronk Logistiek. Vervolgens heeft KBC Morrison in rechte betrokken en betaling van genoemd bedrag gevorderd met wettelijke handelsrente en het bedrag van € 9.027,01 aan buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft bij het thans beroepen vonnis de hoofdvordering inclusief de wettelijke handelsrente toegewezen en terzake de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.788,00 toegewezen met veroordeling van Morrison in de kosten van het geding.

4.3. KBC is gevestigd in Brussel, België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening en de Nederlandse rechter heeft rechtsmacht.

Partijen hebben uitdrukkelijk gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, zoals ook de rechtbank in eerste aanleg heeft overwogen.

4.4.1. Het hof zal de grieven van Morrison zo veel mogelijk gezamenlijk bespreken en slechts waar nodig aan een individuele grief refereren.

4.4.2. Morrison stelt zich op het standpunt dat, nu zij pas na 14 december 2006 diensten van Spronk Logistiek heeft afgenomen, het factoringcontract geen cessie van enige (toekomstige) vordering van Spronk Logistiek op Morrison behelst, omdat hier sprake is van absoluut toekomstige vorderingen, welke niet gecedeerd kunnen worden. Voorts zouden de gesteld gecedeerde vorderingen onvoldoende bepaald zijn in de zin van art.

3:84 lid 2 BW en lag er aan de gestelde cessie geen rechtsgeldige titel ten grondslag.

Haar betaling aan Spronk Logistiek, op dier uitdrukkelijk verzoek, was bevrijdend.

4.4.3. Deze standpunten zijn onjuist. Het volgende heeft rechtens te gelden (vgl. onder meer HR 3 februari 2012, NJ 2012, 261 («JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING Bank); red.)en HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 («JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo); red.)). i. Voor de overdracht van een vordering is vereist dat tussen de cedent en de cessionaris wilsovereenstemming bestaat die strekt tot de overdracht. Voorts is voor cessie vereist een akte die doet blijken dat zij tot cessie van de erin bedoelde vordering(en) is bestemd. Deze akte hoeft niet tweezijdig te zijn en zij hoeft niet te doen blijken van de verklaring van de cessionaris dat hij de overdracht aanvaardt. Voldoende is dat de cedent de akte heeft ondertekend. ii. De akte behoeft niet de titel voor de door de levering beoogde overdracht in te houden. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling

58

verband en samenhang met andere akten of andere feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot overdracht van de bedoelde vorderingen. iii. De over te dragen vordering moet overeenkomstig art. 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald. Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de betreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Met een generieke omschrijving van de vorderingen kan aan het bepaaldheidsvereiste zijn voldaan, indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn overgedragen.

De omstandigheden dat de namen van de debiteuren van de vorderingen niet in de akte zijn vermeld en dat de debiteuren slechts generiek zijn omschreven, staat daarom niet aan een geldige overdracht van de vorderingen in de weg. iv. Vereist is mededeling van de overdracht aan de debiteur van de overgedragen vordering door de vervreemder of verkrijger. Deze mededeling kan in iedere vorm geschieden en kan ook bij voorbaat geschieden, indien de toekomstige schuldenaar reeds bekend is. v. De (openbare) overdracht van de vordering – welke geheel of gedeeltelijk bij voorbaat is geleverd – vindt plaats wanneer de (beschikkingsbevoegd gebleven) vervreemder haar zelf heeft verkregen en nadat aan alle leveringshandelingen is voldaan (akte en mededeling) (art. 3:94 lid 1 jo art. 3:97 lid 1 BW).

4.4.4. In het onderhavige geval is de factoringovereenkomst de akte van cessie: voldoende is dat de cessionaris ( IFB/KBC) redelijkerwijs uit de akte (in casu: de factoringovereenkomst) heeft mogen begrijpen dat zij tot levering van de vordering was bedoeld. Dit is het geval, nu een en ander zelfs met zoveel woorden in art. 2 van de factoringovereenkomst staat omschreven. Het hof tekent daarbij aan dat door KBC is gesteld dat met ―schuldvorderingen met tijdsbepaling‖ zoals vermeld in art. 2, wordt bedoeld hetgeen in Nederland normaliter wordt aangeduid met ―toekomstige vorderingen‖. Door Morrison is deze uitleg niet betwist. Zoals uit het hierboven overwogene blijkt, doet het niet ter zake of het bij openbare cessie gaat om de overdracht bij voorbaat van absoluut toekomstige of relatief toekomstige vorderingen.

Bij het ondertekenen van de akte van cessie (de factoringovereenkomst) is sprake van (nog) toekomstige vorderingen. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve bij voorbaat plaats. Op het moment dat de vorderingen ontstaan bij Spronk Logistiek zijn deze voldoende identificeerbaar geworden. Door het versturen van de facturen door Spronk Logistiek aan de respectieve debiteuren is de vereiste mededeling gedaan. Op dat moment bestaan de vorderingen al. Dit onderdeel van de leveringshandeling vindt derhalve niet meer bij voorbaat plaats. Op dit moment is aan alle constitutieve leveringshandelingen voldaan en is de vordering gecedeerd. Anders dan Morrison stelt, kan een eenmaal gedane mededeling – waarmee de leveringshandeling van de cessie wordt voltooid – niet door de cedent worden ―herroepen‖ met goederenrechtelijk gevolg.

Een voltooide cessie kan slechts ongedaan gemaakt worden door een retro-cessie, waaraan de zelfde vereisten zijn gesteld als aan een gewone cessie.

4.4.5. Met het verzenden van de afgifteborderellen door Spronk Logistiek aan IFB/KBC maakt Spronk Logistiek het vervolgens mogelijk dat – achteraf – aan het bepaaldheidsvereiste kan worden voldaan, omdat vanaf de ontvangst daarvan in ieder geval uit de administratie van IFB/KBC kan worden bepaald om welke vorderingen het gaat. Echter, reeds op een eerder moment kan uit de eigen administratie van Spronk Logistiek (de orderadministratie of de administratie ten aanzien van de verrichte diensten) bepaald worden om welke vorderingen het gaat, zodat de vorderingen reeds dan voldoende bepaald zijn. Nu ten aanzien van het bepaaldheidvereiste naar vaste jurisprudentie door de Hoge Raad slechts wordt vereist dat daaraan ―eventueel achteraf‖ mag worden voldaan, is het moment waarop daaraan wordt voldaan niet van belang voor de bepaling van het moment waarop de cessie heeft plaatsgevonden.

4.4.6. Dat betekent dat Spronk Logistiek in ieder geval vanaf het moment van de ontvangst van de facturen door Morrison – met daarop de mededeling van de cessie – niet meer gerechtigd was tot de vorderingen, nu zij de vorderingen op Morrison op dat moment reeds aan IFB/KBC had overgedragen. De betalingen door Morrison aan Spronk Logistiek bevrijdden Morrison dan ook niet van haar verplichtingen jegens de

59

rechthebbende op de vorderingen, IFB/KBC. Voorzover er al creditnota‘s door Spronk Logistiek aan Morrison zijn verzonden, of Spronk Logistiek aan Morrison andersluidende mededelingen heeft gedaan, kunnen die daar niets aan af doen. Morrison zou zich overigens evenmin erop kunnen beroepen dat zij van niets wist, nu zij de mededelingen van de cessie heeft ontvangen en zij zich eerder overeenkomst heeft gedragen door aan IFB/KBC te betalen. Het had op haar weg gelegen om, voordat zij op het dringende verzoek van Louis Spronk inging om op een andere rekening te betalen, contact op te nemen met IFB/KBC als rechthebbende op de vordering. Gesteld noch gebleken is dat Morrison dit heeft gedaan. Dat IFB/KBC mogelijk heeft geaccepteerd dat een andere debiteur, met terzijdestelling van de cessie, rechtstreeks aan de cedent betaalde (en niet aan IFB/KBC), of dat zij dit mogelijk zou hebben geaccepteerd voor wat betreft bepaalde andere schulden van Morrison zelf, doet er niet aan af dat de vorderingen in kwestie alle alleen bevrijdend aan IFB/KBC konden worden voldaan. Ook een eventuele afspraak tussen Spronk Logistiek en IFB/KBC dat er door derden steeds bevrijdend mocht worden betaald, kan Morrison niet baten. Afgezien van het feit dat IFB/KBC het bestaan van een dergelijke afspraak betwist, is gesteld noch gebleken dat Morrison die ten tijde van de betaling kende er Morrison er vanuit mocht gaan dat die gestelde afspraak ook haar aanging. Dat de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn heeft het hof uit het door Morrison aangevoerde dan ook niet kunnen concluderen.

Het hof passeert derhalve alle bewijsaanbiedingen van Morrison als niet ter zake dienende.

De grieven 1 tot en met 5 en 7 falen derhalve.

4.5.1. Grief 6 is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.788,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten aan KBC. Door Morrison is gesteld dat door KBC slechts kosten bedoeld ter instructie van de zaak zijn gemaakt en dat er sprake is van de ―meest eenvoudige vorm van incassowerkzaamheden, namelijk een eenvoudig en standaard incassobriefje aan Morrison‖. Hiertegen heeft KBC slechts aangevoerd dat zij voorafgaand aan de dagvaarding heeft getracht betaling van Morrison te bewerkstelligen, maar zij onderbouwt die stelling niet met enig bewijsstuk zodat geen enkel inzicht is gekregen in de samenstelling van de gestelde kosten. Dat betekent dat deze grief slaagt en de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten alsnog wordt afgewezen.

Anders dan KBC in haar memorie van antwoord stelt, heeft Morrison het standpunt dat zij slechts twee punten volgens rapport Voorwerk-II verschuldigd is, subsidiair ingenomen. Het hof komt aan deze stelling thans niet meer toe.

4.5.2. Grief 8 richt zich tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank Deze grief faalt nu Morrison ook in hoger beroep als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.

4.5.3. Grief 9 is een bezemgrief en heeft als zodanig geen zelfstandige betekenis.

4.6. De slotsom is dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, welke alsnog zal worden afgewezen. Morrison zal als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht, op 2 maart 2011 tussen partijen gewezen, doch slechts voor zover daarin aan KBC het bedrag van (...; red.) ter zake buitengerechtelijke incassokosten in toegewezen; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt Morrison in de kosten van het hoger beroep (...; red.); wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

60

JOR 2013/254 Gerechtshof Amsterdam, 11-09-2012, 200.039.353/01, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3178 Piramidespel (ponzischema), Ongerechtvaardigde verrijking, Verrijking als gevolg van betalingen door failliet door voldoening van opeisbare schuld uit daaraan ten grondslag liggende rechtsgeldige overeenkomst, Vordering curator uit ongerechtvaardigde verrijking wegens benadeling gezamenlijke schuldeisers niet toewijsbaar gelet op stelsel Faillissementswet, Geen schuldheling, Geen strijd met de goede zeden, Verwijzing naar HR 28 oktober 2011, «JOR» 2011/387, m.nt. Damminga en Rijckenberg »Samenvatting De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan failliet die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van failliet hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, «JOR» 2011/387, m.nt. Damminga en Rijckenberg). Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van failliet) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog – verkort weergegeven – dat de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door failliet betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 Fw en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 Fw uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 Fw en de daaraan ten grondslag gelegde redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van failliet is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 Fw, niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat het vorenstaande onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed.)

Ook in de onderhavige zaak gaat het om betalingen die voor het faillissement door failliet zijn verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met geïntimeerde. Op de (algemene) grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de vordering van de curator niet toewijsbaar.

Bij de beoordeling van de aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord of geïntimeerde zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van failliet (in de bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat geïntimeerde een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van failliet. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. Dat geïntimeerde daadwerkelijk heeft geweten waar failliet zich mee bezig hield, is niet door de curator gesteld. De stellingen van geïntimeerde omtrent de wijze waarop failliet te werk ging, de sociale groep waarin zowel hij als failliet verkeerde en de reputatie van failliet zijn op zichzelf niet door de curator betwist.

Geïntimeerde heeft in het licht daarvan niet erop bedacht hoeven te zijn dat failliet zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop failliet zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van

61

geïntimeerde dat failliet (via Intereffect/Intervaluta) zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat geïntimeerde, ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. Zoals geïntimeerde heeft aangevoerd, waren rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van failliet, kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. Geïntimeerde kan, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van failliet dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van failliet. Uit het vorenstaande volgt dat de vraag of geïntimeerde zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken van failliet, ontkennend wordt beantwoord. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

3. Feiten 3.1. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten komen, voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, op het volgende neer.

3.2.i. [X] (hierna: [X]) heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld ontvangen van personen als geldlening of ter belegging; hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen. In het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [X]. Naar aanleiding van dat onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [X] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte). ii. Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [X] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Op dat moment had [X] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen. iii. Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 20 juli 2007 is [X] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad afgewezen. iv. Ook [Geïntimeerde] heeft geldbedragen aan [X] ter beschikking gesteld. [X] heeft daarvoor schuldbekentenissen aan [Geïntimeerde] afgegeven, waarin [X] verklaarde aan [Geïntimeerde] ―wegens in onderpand genomen gelden‖ tegen een in de schuldbekentenis genoemde rente het eveneens in de schuldbekentenis genoemde ―hoofdbedrag‖ verschuldigd te zijn. Een door [X] ondertekende schuldbekentenis, gedateerd 1 juli 2002, luidt, voor zoveel hier van belang: Ondergetekende: [X], (...) hierna genoemd Debiteur, verklaart wegens in onderpand genomen gelden (tegen 10% per maand, van 01-07-2002 tot 31-03-2003) schuldig te zijn aan: Naam: De Hr [Geïntimeerde] (...) (...)

De somma van: Tweehonderdduizend euro € 200.000 Aldus opgemaakt en getekend te Hilversum de 01-07-2002, de debiteur, [X], Goed voor € 200.000

62

Zegge: Tweehonderdduizend euro Handtekening v. Op vergelijkbare wijze heeft [Geïntimeerde] in totaal € 484.000,- aan [X] ter beschikking gesteld, te weten: – op 6 juni 2002 € 50.000,– op 5 juli 2002 € 200.000,– op 24 februari 2003 € 34.000,– op 23 juli 2003 € 200.000,Daarnaast heeft [Geïntimeerde] op 28 april 2005 – op verzoek van [X] – nog € 10.000,aan hem betaald, om degenen te helpen die als gevolg van het tegen [X] ingestelde onderzoek in de problemen waren gekomen. vi. Tegenover de aldus door [Geïntimeerde] in totaal aan [X] betaalde som van € 494.000,- staan maandelijkse ontvangsten door [Geïntimeerde] van [X], telkens groot € 20.000,= gedurende de periode van 31 juli 2002 tot en met 12 februari 2005, derhalve in totaal € 620.000,-.

4. De vordering en het vonnis waarvan beroep 4.1. De curator vordert in de onderhavige procedure van [Geïntimeerde] het verschil tussen de door [Geïntimeerde] ontvangen som van € 620.000,- en het door hem aan [X] betaalde bedrag van € 494.000,-, derhalve € 126.000,-, met rente en kosten. Volgens de curator kan [Geïntimeerde] geen recht doen gelden op dit bedrag en dient dit ten behoeve te komen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X].

De curator doet zijn vordering stoelen op nietigheid van de overeenkomsten tussen [Geïntimeerde] en [X] (hetzij wegens strijd met de Wte/Wtk, hetzij wegens schuldheling, hetzij wegens strijd met de goede zeden), dan wel op onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking.

4.2. De rechtbank heeft het beroep op nietigheid van de overeenkomsten verworpen en aangaande het beroep op onverschuldigde betaling overwogen dat de curator dit blijkens zijn uitlatingen ter comparitie in eerste aanleg niet wenste te handhaven en daarom die grondslag buiten beschouwing gelaten en zij heeft tenslotte de curator in staat gesteld nader bewijs te leveren inzake de ongerechtvaardigde verrijking, onder openstelling van de mogelijkheid van hoger beroep van haar tussenvonnis. Daarvan hebben beide partijen gebruik gemaakt. Beide partijen bestrijden door middel van hun grieven de oordelen van de rechtbank.

5. Het incidenteel appel 5.1. Het hof ziet aanleiding het incidenteel appel het eerst te bespreken. Met grief I in het incidenteel appel voert [Geïntimeerde] aan dat de rechtbank op grond van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de curator ontvankelijk is in de door hem namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X] ingestelde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.

5.2. Na het wisselen van de onder 1.2 tot en met 1.5 genoemde processtukken heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan [X] die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van [X] hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986 («JOR» 2011/387, m.nt. Damminga en Rijckenberg; red.)). Ook in die zaak had de curator zijn vordering gebaseerd op de hiervoor kort vermelde vijf grondslagen. Met betrekking tot de grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X]) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog – verkort weergegeven – dat de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door [X] betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 F. uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 F. en de

63

daaraan ten grondslag gelegde (in het arrest weergegeven) redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [X] is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat het vorenstaande onverlet laat dat degene aan wie een opeisbare schuld is voldaan, onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk kan zijn voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid (een situatie die zich in die zaak niet voordeed.)

5.3. Zoals bij de behandeling van het principaal appel zal blijken, gaat het ook in de onderhavige zaak om betalingen die voor het faillissement door [X] zijn verricht ter voldoening van zijn verplichtingen uit zijn overeenkomsten met [Geïntimeerde]. De curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi betoogd dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad – wel is voldaan aan de vereisten van de actio pauliana (benadeling en wetenschap van benadeling). Of sprake is van paulianeus dan wel anderszins onrechtmatig handelen jegens de boedel, zal in het principaal appel nog aan de orde komen. Op de (algemene) grondslag ongerechtvaardigde verrijking is de vordering van de curator echter niet toewijsbaar. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre, daargelaten het betoog van [Geïntimeerde] omtrent de reikwijdte van de Peeters/Gatzen-vordering.

5.4. Na het vorenstaande kan grief II in het incidenteel appel (waarmee [Geïntimeerde] zich keert tegen de conclusie van de rechtbank dat is voldaan aan de vereisten van ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW en [Geïntimeerde] ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [X] ongerechtvaardigd is verrijkt indien en voor zover de aan [Geïntimeerde] gedane betalingen niet afkomstig zijn van door [X] op zijn beleggingen behaalde rendementen) verder onbesproken blijven.

6. Het principaal appel 6.1. Met de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, betoogt de curator dat de betalingen aan [Geïntimeerde] onverschuldigd zijn gedaan en de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de curator de grondslag onverschuldigde betaling niet heeft willen handhaven. Volgens de curator hadden partijen met de overeenkomsten het oog op het beleggen van uitgeleende gelden en het uitbetalen van een vast rendements- c.q. rentepercentage uit de met de beleggingen gegenereerde rendementen. De curator voert aan dat de beleggingen (en het succes daarvan) de grondslag voor de verschuldigdheid van de rentebetalingen vormden en de uitbetalingen onverschuldigd betaald zijn nu vaststaat dat [X] de gelden niet heeft belegd.

6.2. Wat er zij van de uitleg die de rechtbank aan de mededelingen van de curator ter comparitie heeft gegeven, de curator heeft de grondslag onverschuldigde betaling in ieder geval in hoger beroep ter beoordeling aan het hof voorgelegd. De grieven kunnen echter niet slagen. Weliswaar is [Geïntimeerde], zoals hij heeft verklaard, ervan uitgegaan dat de gelden lucratief zouden worden belegd en dat de daarop te behalen rendementen de bron zouden zijn voor de rentebetalingen, maar er bestaat geen enkele aanwijzing dat [Geïntimeerde] de overeenkomsten zo heeft moeten opvatten dat deze [X] verplichtten tot belegging dan wel dat alleen rentebetalingen verschuldigd zouden zijn als daadwerkelijk werd belegd en rendement werd behaald. De tekst van de schuldbekentenissen biedt daarvoor geen aanknopingspunt en de enkele omstandigheid dat [Geïntimeerde] ervan uitging dat de gelden zouden worden belegd (waarbij [X] hem voorhield dat de hoge rendementen op valutahandel en grondspeculaties de hoge rentepecentages mogelijk maakten) maakt niet dat de overeenkomsten zelf in wezen als beleggingsovereenkomsten moeten worden beschouwd. Andere feiten en omstandigheden die tot de door de curator voorgestane uitleg zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. De betalingen door de curator zijn derhalve gedaan door [X] gedaan ter voldoening van zijn contractuele verplichtingen jegens [Geïntimeerde].

6.3. Grief III heeft betrekking op de in eerste aanleg door de curator gestelde nietigheid van de overeenkomsten tussen [Geïntimeerde] en [X] wegens strijd met de Wet Toezicht

64

Effectenverkeer en de Wet Toezicht Kredietverkeer. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de curator reeds te kennen gegeven zich neer te leggen bij het oordeel van de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 28 oktober 2011, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet kan worden afgeleid dat het aldaar bepaalde — dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald — afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht en ingevolge art. 3:40 lid 3 de sanctie van lid 2 dus toepassing mist. De derde grief is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

6.4. In het kader van de behandeling van de grieven IV tot en met VIII stelt het hof het volgende voorop. Bij de beoordeling van de door deze grieven aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord of, zoals de curator heeft gesteld, [Geïntimeerde] zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [X] (in de bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord falen de grieven reeds om die reden. Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat [Geïntimeerde] een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [X]. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. Dat [Geïntimeerde] daadwerkelijk heeft geweten waar [X] zich mee bezig hield, is niet door de curator gesteld.

6.5. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat de omstandigheden waaronder [Geïntimeerde] de overeenkomsten is aangegaan zodanig uitzonderlijk waren dat bij een redelijk persoon argwaan zou (moeten) zijn ontstaan. De curator heeft voorts betoogd dat er aanzienlijke feitelijke verschillen bestaan tussen de positie van de geldverstrekker in de zaak die door de Hoge Raad is berecht (en die in het voordeel van de geldverstrekker is beslist) en de positie van [Geïntimeerde] in de onderhavige zaak. Met name de in die zaak van belang geachte rol van de belastingadviseur en de tweeledige relatie die in die zaak met [X] bestond (er waren zowel overeenkomsten gesloten met [X] privé als met hem in zijn hoedanigheid van Intereffekt Commmissionairs B.V.) doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aldus de curator.

6.6. De curator heeft in de eerste plaats gewezen op de omstandigheid dat zonder enig beleggingsrisico buitensporig hoge rendementen werden toegezegd. Daarbij komt dat werd belegd bij [X] privé en niet bij een beleggingsinstelling, dat niets erop wees dat [X] ondernemersverplichtingen nakwam, dat slechts de vage (niet te controleren) mededeling werd gedaan dat het geld zou worden belegd in valuta en gronden en geen documentatie werd verschaft, dat – behoudens een eenvoudige schuldbekentenis – geen overeenkomst werd ontvangen en dat niets erop wees dat [X] administratie bijhield.

6.7. [Geïntimeerde] heeft hiertegenover gewezen op de grote overtuigingskracht waarover [X] (niet alleen jegens hem, maar jegens in totaal circa 1.440 personen) beschikte en de reputatie van [X] als geniale belegger (de ―Johan Cruijff van de beleggingswereld). [X] was directeur van Intereffekt Commissionairs B.V. en Intervaluta B.V., beide financiële instellingen die beschikten over vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten, wat hem in belangrijke mate in staat heeft gesteld over te komen als serieuze en bekwame beleggingsdeskundige en de leningen een schijn van betrouwbaarheid te geven. [Geïntimeerde] heeft het kantoor van Intereffekt en Intervaluta in Joure bezocht – waar hij zag dat daadwerkelijk werd belegd – en dit droeg bij aan het vertouwen in [X]. Voorts was [X] een zeer gewaardeerd, graag gezien en betrokken lid van een Hilversumse tennisvereniging, sponsor van vooraanstaande tennissers, doneerde hij aan tal van tennisclubs en verstrekte hij financiële steun aan tal van culturele activiteiten. Alom genoot hij groot aanzien. Zijn imago versterkte het vertrouwen dat [X] bij mensen opriep, aldus – nog steeds – [Geïntimeerde].

[Geïntimeerde] heeft aangevoerd dat toen hij [X] (in een informeel circuit – zowel [X] als hij bewogen zich in de Hilversumse tenniswereld) leerde kennen, hij de reputatie van [X] kende en, nadat hij het kantoor in Joure had bezocht en onder invloed van de door [X]

65

opgewekte schijn van betrouwbaarheid, akkoord ging met het verstrekken van geldleningen in ruil voor een schuldbekentenis. [X] gaf volgens [Geïntimeerde] te kennen dat hij de gelden zou gaan beleggen, maar omdat een vast rendement was afgesproken maakte het [Geïntimeerde], naar hij stelt, niet uit of en waarin [X] belegde. Bij pleidooi heeft [Geïntimeerde] nog aangevoerd dat hij door dezelfde belastingadviseur als de adviseur die een rol speelde in de door de Hoge Raad berechte zaak, op het spoor is gezet van Intervaluta/[X] en dat de werknemer van Intervaluta met wie hij aanvankelijk sprak bevestigde dat [X] een zeer kundig belegger was.

6.8. De stellingen van [Geïntimeerde] omtrent de wijze waarop [X] te werk ging, de sociale groep waarin zowel hij als [X] verkeerde en de reputatie van [X] zijn op zichzelf niet door de curator betwist. Het hof is van oordeel dat [Geïntimeerde] in het licht daarvan niet erop bedacht heeft hoeven te zijn dat [X] zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop [X] zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van [Geïntimeerde] dat [X] (via Intereffect/Intervaluta) zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat [Geïntimeerde], ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. Zoals [Geïntimeerde] heeft aangevoerd waren rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van [X], kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. De door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. [Geïntimeerde] kan, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [X] dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van [X]. Opmerking verdient nog dat het iets anders is zich te (moeten) realiseren dat het gegarandeerde rendement wellicht ―too good to be true‖ was (en dat het risico bestond dat niet daadwerkelijk betaald zou kunnen worden), dan zich te (moeten) realiseren dat de ontvangen rentebetalingen uit zwendel afkomstig waren.

6.9. De door de curator genoemde aanvullende omstandigheden maken de vorenstaande conclusie niet anders. Dat [Geïntimeerde] als gevolg van zijn samenwerking met [X] bij het schrijven van het boek over de valutahandel een verdergaand inzicht in de handelwijze van [X] heeft moeten verkrijgen, vindt geen steun in concreet gestelde feiten. Dat het boek door [X] als promotiemateriaal is gebruikt, is een kwestie van andere orde. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [Geïntimeerde] als bekende Nederlander aan [X] geloofwaardigheid en betrouwbaarheid voor zijn fraudeleuze praktijken heeft verschaft. De curator licht niet nader toe waarom [Geïntimeerde] zich daarvan (en dan met name van het frauduleuze van die praktijken) bewust moet zijn geweest. De curator heeft voorts aangevoerd dat [Geïntimeerde] wist dat [X] op grote schaal geld aantrok en dat hij een hoger rentepercentage dan bij [X] gebruikelijk ontving, maar, hoe dit zij, ook dit leidt niet tot de slotsom dat bij [Geïntimeerde] daardoor het vermoeden heeft moeten ontstaan dat [X] zich schuldig maakte aan crimineel handelen. Dat [Geïntimeerde] een intimus was van [X] – en in die hoedanigheid over meer of andere informatie beschikte dan andere beleggers – heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [Geïntimeerde] onvoldoende nader toegelicht. Zijn activiteiten rond de groep ―Vrienden van [X]‖ zijn, zoals [Geïntimeerde] heeft aangevoerd, juist te verklaren uit zijn op dat moment nog steeds voortdurende vertrouwen in [X].

6.10. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de in 6.4 vooropgestelde vraag of [Geïntimeerde] zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken [X], ontkennend beantwoordt. Zoals reeds overwogen brengt dit mee dat de grieven IV tot en met VIII falen.

6.11. Grief IX betreft de ongerechtvaardigde verrijking. Uit hetgeen de Hoge Raad omtrent deze grondslag heeft overwogen in het arrest van 28 oktober 2011 volgt dat de vordering niet op deze grondslag toewijsbaar is. Het betoog van de curator dat dit in het onderhavige geval anders is omdat (tevens) aan de vereisten van de actio Pauliana is

66

voldaan, gaat deze stelling niet op. De situatie dat betaling door [Geïntimeerde] is ontvangen, wetende dat het faillissement was aangevraagd, doet zich niet voor nu de laatste betaling door [Geïntimeerde] is ontvangen op 12 februari 2005, terwijl het faillissement eerst is uitgesproken op 15 juni 2005. Van samenspanning is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Grief IX faalt derhalve.

6.12. Ten slotte merkt het hof op dat – daargelaten de vraag in hoeverre deze grondslag thans nog aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd – uit het vorenstaande volgt dat zich hier evenmin de (door de Hoge Raad als mogelijkheid vermelde) situatie voordoet dat [Geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid.

7. Slotsom en kosten Slotsom van het vorenstaande is dat de grieven in het principaal beroep falen, dat grief I in het incidenteel beroep slaagt en grief II onbesproken kan blijven. De gegrondheid van grief I in het incidenteel beroep leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank – waarbij in verband met de grondslag ongerechtvaardigde verrijking bewijs is opgedragen – niet in stand kan blijven. Het hof zal de zaak op de voet van artikel 356 Rv zelf afdoen en de vordering van de curator afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

8. Beslissing Het hof: In het principaal appel verwerpt het appel; In het incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de vordering van de curator af; In het principaal en incidenteel appel verwijst de curator in de proceskosten in beide instanties (...; red.). verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

67

JOR 2013/264 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-06-2013, 11/05509, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663 Verrekening door bank tijdens faillissement, Factoring, Verrekening van vordering tot voldoening van gederfd factorloon en gederfde rente met afdrachtverplichting van na faillietverklaring op factorrekeningen binnengekomen gelden, Toepasselijkheid HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK, Vereiste dat in verrekening betrokken vordering is versterkt door stil pandrecht, Verwijzing naar HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249; HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471. Vervolg op Hof ’sHertogenbosch 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF »Samenvatting De kernvraag in dit geding is of de bank betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de op of omstreeks 7 en 25 april 2008 op de factorrekeningen binnengekomen betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of de bank haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen.

De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van de bank, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op de bank rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan. De beantwoording van de kernvraag dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee de bank haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. In cassatie moet als vaststaand worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag of eiseres tot cassatie (hierna ook te noemen: Fortis) bevoegd was haar vordering op de failliete vennootschappen ter zake van gederfd factorloon en gederfde rente wegens beëindiging van haar contract met de

68

vennootschappen vanwege het faillissement (hierna: gederfde winst) ―te verhalen op‖ de betalingen die door de debiteuren van de aan haar stil verpande vorderingen van de failliete vennootschappen na datum surséance/faillissement zijn gedaan op de door haar bij ABN Amro aangehouden betaalrekeningen (factorrekeningen). Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord op de grond dat van verrekening geen sprake kan zijn en op de grond dat de gefailleerde vennootschappen slechts zekerheden konden verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan en dat de vordering van Fortis eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan). Fortis heeft cassatieberoep aangetekend.

2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door het hof ‘sHertogenbosch in rov. 4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt): i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (verder: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot respectievelijk bewindvoerder en curator. ii. Eveneens op 22 januari 2008 werd door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (verder: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance werd op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr.

Schreurs en mr. Brouns tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren benoemd. iii. In de overeenkomst van factoring is onder meer bepaald: ―4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.‖ iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: ―Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded

by FCF N.V.‖. v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,-. Tot zekerheid van haar vorderingen was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand. vi. Met de surséances/faillissementen is, naar tussen partijen in hoger beroep niet meer in geschil is, de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis werden de factorrekeningen gecontinueerd. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). vii. De hiervoor onder v genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op respectievelijk 13 februari 2008 (voor wat betreft Favini Meerssen) en op 26 februari 2008 (voor wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren.

69

viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis vervolgens uit de op de factorrekeningen verder nog binnengekomen bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt op deze bedragen aanspraak op grond van het bepaalde in art. 4.14 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3. De curatoren hebben Fortis gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en gevorderd te verklaren voor recht dat de vordering van Fortis ex art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld; dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen; dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede Fortis te veroordelen tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen, en tot betaling van € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn, vermeerderd met rente en kosten.

4. Bij eindvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank de vorderingen van de curatoren afgewezen. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen.

Kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de Favini-vennootschappen mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Het gaat om de vraag of de vordering van Fortis verrekend kan worden met hetgeen Fortis uit hoofde van de (stille) verpanding voor Favini onder zich kreeg. Dat een dergelijke vordering eerst na datum surséance of faillissement ontstaat, staat daaraan in beginsel niet in de weg. De bewoordingen van art. 53 Fw duiden daar op. Wel is voor een geldige verrekening noodzakelijk dat de vordering uit de afwikkeling van een vóór de surséance of faillissement reeds tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Dat is hier het geval nu weliswaar voor het ontstaan van de vordering eerst de staat van insolventie voor Favini diende in te treden en dat vervolgens de factorovereenkomst diende te eindigen, maar dat betreft omstandigheden die in rechtstreeks verband staan met de vóór de surséance/faillissement gesloten factorovereenkomst, en die overigens enkel door partijen in het leven zijn geroepen. Hoe dan ook, doen zij er niet aan af dat de vordering zijn rechtstreekse grondslag vindt in de factorovereenkomst. Deze vordering mocht Fortis in verrekening brengen met hetgeen zij aan Favini verschuldigd werd als gevolg van de betalingen die debiteuren van Favini uit hoofde van het stil pandrecht op de factorrekening hadden gedaan (HR 17 februari 1995, Mulder q.q./CLBN). Het pandrecht van Fortis is niet vervallen door de (hierboven onder 2 vii genoemde) voldoening van vorderingen van Fortis. Het pandrecht eindigt eerst definitief op het moment dat alle vorderingen waarvoor het pandrecht strekt, zijn voldaan. Zolang de vordering uit gederfde inkomsten voortvloeiend uit de factorovereenkomst niet was voldaan, bestond het pandrecht nog en stond het Fortis vrij de vordering te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van die (stille) verpanding voor Favini onder zich had.

5. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van het eindvonnis. Het hof ‘sHertogenbosch heeft bij eindarrest van 16 augustus 2011 (LJN BS8956, JOR 2012/329 m.nt. N.E.D. Faber) het vonnis vernietigd en heeft voor recht verklaard dat de vordering van Fortis uit hoofde van gederfde inkomsten op de voet van art. 37a Fw in de faillissementen van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn ter verificatie dient te worden aangemeld, en dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering uit hoofde van de gederfde inkomsten te incasseren, althans af te boeken van de na de faillissementsdata op de factorrekeningen ontstane tegoeden. Het hof heeft Fortis veroordeeld om aan de boedel van Favini Meerssen terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 17.677,48, te vermeerderen met de wettelijke rente, en om aan de boedel van Favini Apeldoorn terug te betalen het ten onrechte ten laste van die boedel geïncasseerde bedrag van € 64.428,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Fortis dit bedrag heeft geïncasseerd/afgeboekt.

Daartoe overwoog het hof onder meer als volgt:

70

―4.2.1. Het hof acht door de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen en zal de grieven niet alle afzonderlijk bespreken. Het hof ziet daarin temeer reden nu de advocaten van partijen bij het pleidooi in hoger beroep te kennen hebben gegeven dat in het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). Verder is, zoals reeds overwogen, tussen partijen niet in geschil dat de gelden waaruit Fortis haar vordering terzake gederfde winst heeft voldaan geacht kunnen worden afkomstig te zijn van debiteuren die aan Fortis waren verpand en dat Fortis indertijd een pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Door Fortis is voorts niet betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen. Daarmee gaat het in dit geding om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden.

4.2.2. Het hof overweegt allereerst dat de verwijzing door de rechtbank naar het bepaalde in art. 53 Fw niet bijdraagt tot de duidelijkheid dat het kernpunt van het geschil tussen partijen is gelegen in voormelde vraag. Het in overleg tussen de curatoren en Fortis voortgezette gebruik van de factorrekeningen na de faillissementen als betaalrekeningen voor crediteuren (lees: debiteuren; plv. P-G) van de gefailleerde vennootschappen betekent immers dat de creditsaldi die na de faillissementen op die rekeningen werden gevormd geen schuld waren van Fortis aan de gefailleerde vennootschappen maar aan de boedel. In zoverre was er voor wat betreft de na de faillissementen ontstane creditsaldi in relatie tot de vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen die dateerden van voor de faillissementen of waarvan de grondslag dateerde van voor de faillissementen geen sprake van enerzijds vorderingen van Fortis op de gefailleerde vennootschappen en anderzijds een schuld van Fortis aan die vennootschappen als waarop art. 53 Fw ziet. De kern van de zaak is, zoals hiervoor overwogen en blijkens de aanhef van r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank wel is onderkend, gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak op gederfde winst al dan niet mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van de verpande debiteuren.

4.2.3. De curatoren stellen dat het verhalen door Fortis van haar vordering wegens gederfde winst op de verpande debiteuren in strijd is met het in het faillissementsrecht geldende fixatiebeginsel en de paritas creditorum. De omstandigheid dat de grondslag voor de vordering terzake gederfde winst is gelegen in de van voor de faillissementen daterende overeenkomst van factoring doet er volgens de curatoren niet aan af dat die vordering pas na de faillissementen is ontstaan en daarom niet onder de dekking van de pandrechten kan worden gebracht. De curatoren stellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2005 (NJ 1995, 627, NCM/Mr. Knottenbelt q.q.), dat Fortis op de verstrekte zekerheden alleen haar op de faillissementsdata reeds bestaande vorderingen kon verhalen. Verhaal van de vordering terzake gederfde winst op de gestelde zekerheden zou volgens de curatoren voorts in strijd zijn met de bepaling in art.

37a Fw, dat de wederpartij van een failliet voor vorderingen die hij heeft uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst als concurrent crediteur kan opkomen.

4.2.4. Bij hun pleidooi in hoger beroep hebben de curatoren verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 (LJN: B03534, NJ 2011,114), welk arrest is gewezen na de in dit hoger beroep genomen memories. (...)

4.2.5. Volgens de curatoren ondersteunt voormeld arrest van de Hoge Raad de juistheid van hun standpunt dat de vordering van Fortis terzake winstderving een concurrente vordering is die Fortis niet op de gestelde zekerheden (de verpande debiteuren) kan verhalen. Fortis betwist dat. Zij stelt zich op het standpunt dat, nu zij zekerheden heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen, haar vordering terzake winstderving op grond van art. 3:231 BW mede door de zekerheden is gesecureerd. Van een doorbreking van de paritas creditorum of een handelen in strijd met het

71

fixatiebeginsel is volgens Fortis geen sprake omdat zij al in de uitzonderingspositie verkeerde dat zij separatist was op grond van de door haar verkregen pandrechten.

4.3.1. Naar het oordeel van het hof behelst voormeld arrest van de Hoge Raad niet het antwoord op de vraag die partijen verdeeld houdt. Uit dat arrest kan wel worden afgeleid dat een contractuele regeling betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding mogelijk is (in die gevallen waarin het bepaalde in art. 39 Fw zich niet tegen een dergelijke regeling verzet) en dat een vordering op grond van een dergelijk beding een concurrente vordering is die op de voet van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt. De vraag of een dergelijke vordering al dan niet door zekerheid gedekt kan zijn, komt is in het arrest van de Hoge Raad echter niet aan de orde. Over die vraag oordeelt het hof als volgt.

4.3.2. Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering op grond van het contractuele beding tot vergoeding van de gederfde winst niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art. 23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden.

4.3.3. Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst berust op een contractueel beding dat al vóór de faillissementen is aangegaan en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend. Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2).

Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem.v.antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen ‗die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht‘ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis terzake de winstderving zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven.‖ 6. Fortis heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld onder de nieuwe statutaire naam die zij sinds 17 juli 2011 draagt. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel 7. Het cassatiemiddel richt zich met drie middelonderdelen tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.2.2, 4.3.3 en 4.3.2. Het stelt voorop dat het cassatieberoep zich toespitst op de vraag of Fortis haar (uit de vóór faillissement met de gefailleerde vennootschappen gesloten overeenkomsten voortgevloeide) vordering tot vergoeding van de winst en rente, die Fortis als gevolg van de beëindiging van het contract vanwege faillissement is misgelopen (maar bij volvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen) ex art. 53 Fw in verrekening kan brengen met het na faillissement op de factorrekening gevormde creditsaldo, en dat het middel voorts betreft de vraag of Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan Fortis ter zake van deze vorderingen een rechtsgeldig stil pandrecht hebben kunnen verstrekken. Het middel benadrukt in dit verband dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat op de ten name van Fortis gestelde factorrekeningen

72

na faillissement niet alleen betalingen zijn gedaan door nieuwe debiteuren maar ook door oude schuldenaren wier betalingen plaatsvonden ter nakoming van vóór het faillissement in het leven geroepen, aan Fortis stil verpande vorderingen. Het middel benadrukt voorts dat het hof heeft vastgesteld dat de betalingen waaruit Fortis haar vorderingen voor kortweg gederfde winst en rente heeft voldaan zijn verricht ter aflossing van aan Fortis verpande vorderingen en dus niet ter nakoming van transacties uit de periode van het faillissement waarin een doorstart werd gemaakt.

8. Middelonderdeel I richt zich tegen rov. 4.2.2. Het middelonderdeel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat nu het gebruik van de factorrekeningen, in overleg met de curatoren, als betaalrekeningen voor debiteuren (het hof spreekt per abuis van crediteuren) van de gefailleerde vennootschappen is voortgezet, de creditsaldi die na de faillissementen zijn gevormd op de factorrekeningen geen schuld aan de gefailleerde vennootschappen, doch een schuld aan de boedel opleveren, en mitsdien niet is voldaan aan de voor toepassing van art. 53 Fw vereiste wederkerigheid tussen schuld en vordering. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met c.

Middelonderdeel II richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.3.3. Het klaagt dat het oordeel van het hof (i) dat het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór faillissement overeengekomen contractueel beding niet meebrengt dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen, alsmede het oordeel van het hof (ii) dat niet relevant is en dus onbesproken kan blijven of de vordering tot vergoeding van rentebaten en winstderving voortvloeit uit handelingen, vóór het faillissement met de gefailleerde zijn verricht, onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van Fortis‘ uitdrukkelijke beroep op een vóór faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling, namelijk de met de vennootschappen gesloten factorovereenkomst, en in het licht van hetgeen Fortis ter staving van de stelling dat het recht op vergoeding hieraan is ontsproten, verder nog heeft aangevoerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a en b.

Middelonderdeel III richt zich tegen rov. 4.3.2 van ‘s hofs arrest, waar het hof overwoog dat het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen onverlet laat dat een schuldenaar door faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest, zodat de gefailleerde vennootschappen dan ook alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan en de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst, die eerst nadien is ontstaan, niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Het onderdeel dat nader wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen a tot en met d strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Vooropstelling 9. Het gaat in de onderhavige zaak om een stil pandrecht op vorderingen op naam (in deze zaak worden de vorderingen aangeduid met de term ―de verpande debiteuren‖).

Een zodanig pandrecht moet worden onderscheiden van een pandrecht dat wordt gevestigd bij akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar van de verpande vordering (art. 3:236 lid 2 BW juncto art. 3:94 BW). Het wordt gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar (art.

3:239 BW). Men spreekt van een stil pandrecht tegenover een openbaar pandrecht. Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 218 e.v.

Van een stil pandrecht kan mededeling worden gedaan aan schuldenaar van de vordering. De bevoegdheid tot het doen van de mededeling door de pandhouder ontstaat wanneer de pandgever of de schuldenaar in zijn verplichtingen tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen tekort zal worden geschoten. Pandhouder en pandgever kunnen anders overeenkomen (art. 3:239 lid 3 BW).

De positie van de pandhouder van een stil pandrecht is minder sterk zolang geen mededeling van het pandrecht is gedaan. Zo komt de bevoegdheid tot inning van de

73

verpande vordering de pandhouder slechts toe nadat het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld (art. 3:246 lid 1 BW). Zie Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs.

214-217.

Wordt de pandhouder in staat van faillissement verklaard en is aan de schuldenaar van de verpande vordering nog geen mededeling van de verpanding gedaan, dan gaat de inningsbevoegdheid van de pandgever over op diens curator (met de nuance zoals aangebracht door HR 30 oktober 2009, LJN BJ0861, NJ 2010/96 (Hamm q.q./ABN AMRO), m.nt. F.M.J. Verstijlen). Door betaling door de schuldenaar aan de inningsbevoegde curator gaat de vordering en daarmee het stil pandrecht op de vordering teniet. De pandhouder heeft geen aanspraak op afdracht van hetgeen de curator heeft geïnd, ook niet op grond van art. 57 Fw. Hij behoudt wel zijn voorrang op het geïnde, zodat hij aanspraak erop heeft bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrecht te worden voldaan. Zie HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN), m.nt. WMK. Zie verder Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 229 en 230. De pandhouder blijft overigens ook na faillietverklaring van de pandgever bevoegd tot mededeling van de verpanding aan de schuldenaar. In de onderhavige zaak is ervan uitgegaan dat geen mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de verpande vorderingen is gedaan.

10. Betaling van de stil verpande vordering door de schuldenaar na faillietverklaring van de pandgever op de rekening die de pandgever bij de pandhouder aanhoudt, opent voor de pandhouder, die gelet op de inningsbevoegdheid van de curator verplicht is tot afdracht van hetgeen hij heeft ontvangen (en die zich niet kan verhalen op hetgeen hij heeft ontvangen), de mogelijkheid tot verrekening met hetgeen hij van de pandgever te vorderen heeft. Verrekening moet worden onderscheiden van verhaal. Zie ook Faber, Verrekening, diss. Nijmegen 2005, nrs. 6 en 354 en Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.).

Art. 53 Fw geeft voor de wederpartij van de failliet een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan afdeling 6.1.12 BW. Art. 53 lid 1 Fw luidt als volgt: Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening komen derhalve ook schulden en vorderingen in aanmerking indien zij vóór de faillietverklaring nog niet bestonden doch wel voortvloeien uit de afwikkeling van een vóór de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking.

11. Verrekening speelt in het bijzonder een rol in het girale betalingsverkeer. Zie ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nr. 234. Van Mierlo wijst erop dat een bankinstelling haar verplichting tot afdracht van hetgeen zij voor een rekeninghouder heeft ontvangen, kan verrekenen met hetgeen zij van hem te vorderen heeft, hetgeen in de regel zal geschieden door boeking in de rekening-courant tussen haar en de rekeninghouder. Hij betoogt dat bankinstellingen hiermee een bijzonder sterk – oneigenlijk – zekerheidsrecht hebben.

Van Mierlo wijst erop dat de Hoge Raad de bevoegdheid van bankinstellingen tot verrekening ingeval van faillissement van een rekeninghouder heeft beperkt. Zo is niet in alle gevallen waarin de na faillietverklaring ontstane schuld aan de gefailleerde enig verband houdt met een vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldenaar tot stand gekomen rechtsbetrekking, verrekening op basis van art. 53 Fw mogelijk. Voldoende verband is niet aanwezig indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld aan de gefailleerde ligt in een na de faillietverklaring door een derde verrichte rechtshandeling welke zelf geen verband houdt met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro-arrest), m.nt. BW. In genoemd arrest ging het om een betaling van een derde door overmaking op de girorekening van de gefailleerde die ―rood‖ stond. De Girodienst stelde zich op het standpunt dat zij haar schuld aan de gefailleerde tot afdracht van hetgeen de derde had betaald mocht verrekenen met haar vordering uit hoofde van het debetsaldo op de girorekening, zulks omdat de verplichting tot afdracht voortvloeide uit de vóór de

74

faillietverklaring (surs茅ance) met de gefailleerde gesloten overeenkomst waarbij deze een girorekening had geopend. Uw Raad verwierp het standpunt van de Girodienst en oordeelde dat de betaling door de derde zelf geen verband hield met de voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking tussen de Girodienst en de gefailleerde. Voor toepassing van art. 53 Fw was derhalve naar het oordeel van uw Raad geen plaats.

Ook art. 54 Fw (inhoudende dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend) kan aan verrekening door de bank in de weg staan. Zie HR 8 juli 1987, LJN AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I), m.nt. G en HR 7 oktober 1988, LJN ZC3909, NJ 1989/449 (Amro Bank/curatoren Tilburgse Hypotheekbank), m.nt. JMBV. Zie verder Faber, a.w. 2005, nrs. 370 e.v.

12. Ook indien geen sprake is van een bank als intermediair in het betalingsverkeer maar van een andere tussenpersoon die tijdens faillissement ten behoeve van de failliet een betaling van een derde ontvangt, kunnen art. 53 en art. 54 Fw in de weg staan aan verrekening van de afdrachtverplichting van de tussenpersoon jegens de failliet met een vordering van de tussenpersoon op de failliet. Art. 53 Fw staat aan verrekening in de weg indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in na de faillietverklaring verrichte rechtshandelingen van derden zoals een betaling door derden, en deze betaling zelf geen verband houden met de v贸贸r de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie HR 27 januari 1989, LJN AD0606, NJ 1989/422 (Otex/Steenbergen), m.nt. PvS en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB), m.nt. PvS. Zie verder Faber, a.w., nrs. 453-454 en voor de toepassing van art. 54 Fw ook nrs. 343 en 375.

13. Een uitzondering op deze verrekeningsregels is door uw Raad aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR (HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. WMK). Uw Raad overwoog dat in de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar is aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Zie hieromtrent verder Faber, a.w., nrs. 347 e.v. en 455 en voorts Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI, 2010, nrs. 34 en 235.

14. Art. 3:231 BW bepaalt dat een recht van pand (of hypotheek) ook kan worden gevestigd voor een toekomstige vordering mits de vordering waarvoor het recht van pand (of hypotheek) tot zekerheid strekt voldoende bepaalbaar is. Zie hierover ook Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en 112. Bedacht zij dat de door art.

3:231 BW beantwoorde vraag of een recht van pand kan worden verstrekt voor een toekomstige vordering een andere kwestie betreft dan de vraag of een recht van pand kan worden gevestigd op een toekomstige vordering, of anders gezegd, de vraag of een toekomstige vordering bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, kan worden verpand. Wordt de pandgever failliet verklaard voordat de pandgever de vordering heeft verkregen, dan verzetten artt. 23 en 35 lid 2 Fw zich ertegen dat door de pandhouder op de vordering daadwerkelijk nog een pandrecht wordt verkregen. In de onderhavige zaak speelt deze kwestie niet. De vorderingen op de debiteuren zijn rechtsgeldig (stil) verpand aan Fortis voordat de pandgevers failliet zijn verklaard.

15. Is een pandrecht gevestigd voor toekomstige vorderingen, zoals in casu Fortis een rechtsgeldig pandrecht heeft bedongen voor al haar bestaande en toekomstige vorderingen op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn, dan rijst de vraag of een pandhouder krachtens zijn pandrecht (mede) verhaal kan nemen voor de vorderingen die hij eerst na de faillietverklaring op de pandgever heeft verkregen. Deze vraag houdt nauw verband met de vraag of de pandhouder van een stil pandrecht de vordering die hij op de pandgever na diens faillissement verkrijgt, kan verrekenen met zijn verplichting tot

75

afdracht aan de pandgever van de betalingen die door de schuldenaren van de verpande vorderingen aan hem zijn gedaan.

Van Mierlo (Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 51) beantwoordt eerstgenoemde vraag (kennelijk) ontkennend. Vorderingen die ontstaan na de faillietverklaring kunnen, aldus Van Mierlo, niet ten laste van de boedel worden gebracht en dus ook niet met voorrang worden verhaald op het tot zekerheid verbonden goed. De kredietgever kan het zekerheidsrecht slechts uitoefenen voor het saldo van zijn vordering ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaar. Zo ook Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 511 slot, alsmede de Losbl. Vermogensrecht (Stein), art.

3:231 BW, aant. 13. Ik teken daarbij overigens aan dat Van Velten in voornoemd Asserdeel in nr. 439 betoogt: ―De vraag welke vordering door de hypotheek is gedekt doet zich speciaal voor bij de krediethypotheek en – in nog sterker mate – bij de bankhypotheek. In elk geval zullen vorderingen ontstaan vóór het faillissement hieronder vallen en dit zal ook gelden voor vorderingen voortvloeiend uit handelingen verricht voor het faillissement. Voor vóór het faillissement van derden overgenomen vorderingen zal hetzelfde gelden. Alles echter aangenomen dat de hypotheekhouder te goeder trouw handelde. Zie art. 53 e.v. Fw.‖ 16. Door andere schrijvers wordt het (met laatstgenoemd citaat uit het Asser-deel overeenstemmende) standpunt verdedigd dat ook vorderingen die ten tijde van het faillissement nog niet bestonden, maar wel voortvloeien uit handelingen vóór het faillissement met de schuldenaar verricht, worden gedekt door het zekerheidsrecht dat strekt tot zekerheid van bestaande en toekomstige vorderingen.

Zo betoogt Faber in zijn annotatie onder het thans in cassatie bestreden arrest het volgende: ―Een pand- of hypotheekhouder kan op grond van art. 57 lid 1 Fw zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement was. De pand- of hypotheekhouder heeft het recht van parate executie (vgl. de art. 3:248 en 3:268 BW) en is separatist (vgl. art. 182 Fw). Hij behoeft zijn door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet ter verificatie in te dienen, maar kan zijn rechten geldend maken overeenkomstig het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De indiening ter verificatie door de pand- of hypotheekhouder is alleen van belang, indien de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed (mogelijk) ontoereikend is om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen en de pand- of hypotheekhouder voor een restantvordering in het faillissement wil opkomen, of indien de pand- of hypotheekhouder wegens het bepaalde in art. 58 lid 1 jo. art. 182 Fw zijn separatistenpositie heeft verloren en om die reden in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken. Is de pand- of hypotheekhouder tot executie overgegaan, maar is de executieopbrengst niet toereikend om daaruit zijn gesecureerde vorderingen volledig te kunnen voldoen, dan kan hij volgens art. 59 Fw voor het restant als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. Bestaat er tijdens de (eventuele) verificatievergadering nog geen duidelijkheid over de hoogte van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder op de executieopbrengst van het verpande of verhypothekeerde goed batig kan worden gerangschikt, dan kan hij op de voet van art.

132 Fw verlangen dat hem voor het niet batig gerangschikte gedeelte de rechten van concurrent schuldeiser worden toegekend, met behoud van zijn aanspraken uit hoofde van zijn recht van pand of hypotheek voor het uiteindelijk wel batig gerangschikte gedeelte. Volgens het tweede lid van art. 132 Fw dient bij de bepaling van het bedrag waarvoor de pand- of hypotheekhouder batig kan worden gerangschikt, rekening te worden gehouden met het bepaalde in art. 483e Rv. Art. 483e Rv biedt de pand- of hypotheekhouder de mogelijkheid om ook voor vorderingen die ten tijde van de executie, of ten tijde van het opmaken van de staat van verdeling, nog niet bestaan, maar wel voortvloeien uit een ten tijde van de executie reeds bestaande rechtsverhouding, voorwaardelijk in een rangregeling te worden opgenomen. In geval van een faillissement van de pand- of hypotheekgever wordt deze regel in zoverre genuanceerd, dat volgens art. 132 lid 2 Fw bij de toepassing van art. 483e Rv voor het tijdstip van het opmaken van de staat van verdeling in de plaats treedt: de aanvang van de dag van faillietverklaring. Dit laatste brengt met zich dat de rechtsverhouding waaruit de

76

toekomstige door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen worden verkregen, per faillissementsdatum reeds moet hebben bestaan, wil de pand- of hypotheekhouder voor die vorderingen batig kunnen worden gerangschikt op de executieopbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed.‖ Zie ook Faber, a.w., nrs. 378 en 427 e.v. alsmede Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), blz. 139-153. Zie verder ook Linck, (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea, WPNR 2013/6957 i.h.b. par. 4, eveneens met verdere literatuur- en jurisprudentieverwijzingen. Vgl. ook T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. Groningen, 2012, p. 215 en p.

394 i.h.b. voetnoot 103) en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

17. Faber werpt in zijn annotatie de vraag op of zijn analyse niet in strijd is met het fixatiebeginsel. Dit beginsel houdt – kort gezegd – in dat als gevolg van de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Zijn antwoord luidt ontkennend. Hij motiveert dit als volgt. Het fixatiebeginsel – toegepast op het nemen van verhaal door een pand- of hypotheekhouder – verzet zich niet ertegen dat de pand- of hypotheekhouder zich ook voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan, kan verhalen op de opbrengst van het met pand of hypotheek bezwaarde goed. Het fixatiebeginsel verzet zich slechts ertegen dat dit ook zou gelden voor vorderingen die eerst na datum faillissement zijn ontstaan uit een per die datum nog niet bestaande rechtsverhouding.

Zo is het overigens ook met verrekening. Op de voet van art. 53 Fw kunnen niet alleen vorderingen op de gefailleerde in verrekening worden gebracht die ten tijde van de faillietverklaring reeds bestonden, maar ook vorderingen die nog niet bestonden maar voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.

Het fixatiebeginsel richt zich ter zake van verrekening niet op het ontstaan van de te verrekenen vorderingen, maar op het ontstaan van de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien.

18. Faber geeft aan dat zijn analyse evenmin in strijd is met de arresten Doyer & Kalff (HR 30 januari 1953, NJ 1953/578, m.nt. PhANH), NCM/Knottenbelt q.q. (HR 4 november 1994, LJN ZC1517, NJ 1995/627, m.nt. PvS) en Bannenberg q.q./NMB-Heller (HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618 m.nt. PvS, JOR 2004/222, m.nt. J.J. van Hees), drie arresten die veelal met de voorliggende problematiek in verband worden gebracht. De eerste twee arresten staan in het teken van art. 54 Fw en moeten in dat licht worden verstaan (art. 54 Fw ziet kort gezegd op verrekening of verhaal door een pand- of hypotheekhouder van een vordering welke in het zicht van of na de faillietverklaring is overgenomen van een andere schuldeiser). Zie Faber, a.w., nr. 387; Kortmann en Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek) (2002), blz. 139-153, en Hof Amsterdam 13 juni 2002, JOR 2002/182, m.nt. J.J. van Hees. Uit geen van de genoemde arresten kan worden afgeleid dat vorderingen die een schuldeiser eerst na datum faillissement verkrijgt (buiten de toepassingssfeer van art. 54 Fw), nimmer in verrekening zouden kunnen worden gebracht, of dat voor dergelijke vorderingen nimmer verhaal zou kunnen worden genomen krachtens een pand- of hypotheekrecht dat die vorderingen secureert. Het eerste zou ook in strijd komen met art. 53 Fw, het tweede met art. 132 lid 2 Fw jo. art. 483e Rv. 19. Faber legt in zijn annotatie een verband tussen de arresten Bannenberg q.q./NMBHeller en ASR/Achmea (HR 6 april 2012, LJN BU3784, RvdW 2012/534). Hij betoogt dat indien men het arrest ASR/Achmea beziet in samenhang met het arrest Bannenberg q.q./NMB-Heller, waarnaar de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea verwijst, de conclusie geen andere kan zijn dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat een pandrecht mede kan worden uitgeoefend voor een door het pandrecht gesecureerde regresvordering die eerst na datum faillissement is ontstaan uit een rechtsverhouding (in genoemde arresten een overeenkomst van borgtocht, c.q. een wederzijdse zekerhedenregeling/overwaardearrangement) die per die datum reeds bestond. Anders Mellenbergh, De valkuilen van het overwaardearrangement, NTBR 2012/54, par. 3, die ervan uitgaat dat een (wettelijke) regresvordering in het kader van een overwaardearrangement niet door een zekerheidsrecht kan worden gesecureerd indien

77

de regresvordering eerst tijdens een faillissement ontstaat. Als ik het goed zie, gaat Mellenbergh voorbij aan het onderscheid tussen de vraag voor welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd en op welke vorderingen een pandrecht kan worden gevestigd. Vgl. over de relatie tussen de arresten naast het hiervoor (onder 16) genoemde artikel van Linck tevens Wibier, De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea, MvV 2012/6, par. 5.3-5.5 en 6, J.L. Snijders, Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?, FIP 2012/5, p. 160-161 en W.H. van Boom, Het ontstaansmoment en de verjaring van de regresvordering, AA 2013, p. 41 voetnoot 31.

Bespreking van de middelonderdelen 20. Bij de bespreking van de cassatieklachten stel ik het volgende voorop. Als gezegd, is in deze zaak ervan uitgegaan dat Fortis het pandrecht niet heeft medegedeeld aan de debiteuren van de verpande vorderingen. De verpande vorderingen en daarmee ook het pandrecht op de desbetreffende vorderingen zijn aldus tenietgegaan op het moment dat de debiteuren (bevrijdend) betaalden op de aangewezen rekening van Fortis bij ABN Amro (vgl. art. 3:81 lid 2 onder a BW; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr.

137 onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Mulder q.q./CLBN). Er heeft aldus ook door Fortis geen verhaal na executie op basis van het pandrecht plaatsgevonden of kunnen vinden (te onderscheiden van ―verhaal door verrekening‖, zoals hierboven uiteengezet). Ingevolge de betalingen door de debiteuren is op Fortis een afdrachtverplichting komen te rusten. Het is dan de vraag of Fortis haar verplichting tot afdracht van de na faillissement ontvangen betalingen van debiteuren kon verrekenen met haar vordering uit hoofde van gederfde winst en rente. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is kernpunt van het geschil wel degelijk de vraag of verrekening kon plaatsvinden. Zie ook Faber in zijn meergenoemde annotatie onder het arrest van het hof.

21. Naast de vraag of de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst voldoet aan de vereisten voor verrekening van art. 53 lid 1 Fw (inhoudende dat sprake moet zijn van een vordering die is ontstaan vóór de faillietverklaring of die voortvloeit uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht), is daarbij van belang of de schuld van Fortis (de afdrachtverplichting) aan de vereisten van art. 53 lid 1 Fw voldoet. Deze schuld is ontstaan door de betalingen van de ―verpande debiteuren‖ na faillissement (door het hof is in rov. 4.2.2 in cassatie onbestreden vastgesteld dat de creditsaldi op de factorrekeningen na de faillissementen zijn gevormd, onder meer door betalingen van de (stil) verpande debiteuren, zie rov. 4.1.1 sub h) en voldoet niet aan het criterium van art. 53 lid 1 Fw (zie de hierboven besproken arresten Postgiro, Otex/Steenbergen en Verhagen q.q./INB).

Gelet op het arrest Mulder q.q./CLBN zal een dergelijke verrekening slechts mogelijk zijn indien kan worden vastgesteld dat de vordering ter zake van de gederfde winst ook werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis. De omstandigheid dat door de debiteuren niet werd betaald op een door de failliete vennootschappen bij Fortis aangehouden bankrekening – het betrof immers een rekening ten name van Fortis bij ABN Amro – staat naar mijn oordeel aan toepassing van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN niet in de weg. Het gaat immers erom dat de afdrachtverplichting van de stil pandhouder is ontstaan door betalingen op de verpande vorderingen en dat deze afdrachtverplichting wordt verrekend met de door het pandrecht gesecureerde vordering van de pandhouder/tussenpersoon op de failliet; vgl. Faber in punt 7 van zijn annotatie onder het bestreden arrest alsmede nr. 348 van zijn proefschrift voor de toepassingsvoorwaarden van de regels uit het arrest Mulder q.q./CLBN alsmede de wenk onder het bestreden arrest in RI 2012/9. Indien de vordering ter zake van de gederfde winst niet werd gesecureerd door het pandrecht van Fortis, komt Fortis om die reden geen beroep op verrekening toe. Ik verwijs in dit verband mede naar art. 3:253 lid 2 BW waaruit volgt dat de openbaar pandhouder zijn afdrachtverplichting met betrekking tot een surplus (executie-overschot) niet kan verrekenen met een (niet gesecureerde) restantvordering (zie hieromtrent Faber (diss. 2005), nr. 111 en 432 en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 164.

78

22. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan) en dat deze vordering daarom niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Dit oordeel van het hof wordt aangevallen door het derde middelonderdeel. Gelet op het hiervoor betoogde, zie ik aanleiding dit onderdeel eerst te behandelen. Ik wijs ik erop dat het middel naar de kern genomen betoogt dat het hof de vordering van Fortis als een bestaande (voorwaardelijke) vordering had moeten kwalificeren. Het middel komt, als ik het goed zie, niet op tegen het oordeel van het hof dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan, waaraan het hof de slotsom verbindt dat de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst die naar ‘s hofs oordeel eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), aldus niet valt onder de dekking van de verstrekte zekerheden. Ik lees in het middel geen betoog van de strekking dat ook toekomstige vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van het faillissement reeds bestaande rechtsverhouding konden worden gesecureerd door het pandrecht.

Middelonderdeel III 23. Middelonderdeel III richt zich met vier onderdelen tegen rov. 4.3.2 van ‘s hofs arrest en strekt, als gezegd, ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat de vordering van Fortis een voorwaardelijke verbintenis betreft die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor stil pandrecht kon worden gevestigd en ook is gevestigd.

Onderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeel dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaringen is (en kon) ontstaan waardoor deze niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden valt, ten onrechte eraan heeft voorbijgezien dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst (als bedoeld in art. 6:21 BW), die reeds vóór faillissement is ontstaan en waarvoor een stil pandrecht kon worden (en ook is) gevestigd.

Onderdeel b betoogt dat voornoemd oordeel tevens onvoldoende is gemotiveerd nu Fortis tegenover de stelling van de curatoren dat Fortis slechts een toekomstige vordering toekwam, heeft gewezen op de reeds in de factorovereenkomst vastgelegde contractuele verplichting van de vennootschappen om gederfde winst en rente te vergoeden, die ontstaat bij beëindiging van de overeenkomst als gevolg van hun surséance of faillissement. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord onder 42 waar Fortis heeft aangevoerd dat het ontstaan van de onderhavige vordering van Fortis in het geheel niet afhankelijk is van een tegenprestatie die Fortis nog diende te leveren, aangezien zij immers voortvloeit uit het contractueel overeengekomene en bij het sluiten van de factorovereenkomst reeds vast lag dat indien Meerssen en/of Apeldoorn in surseance dan wel faillissement zou(den) komen te verkeren, zij de in de overeenkomst genoemde bedragen verschuldigd zouden worden. Nu partijen van mening verschilden over de vraag of Fortis uit hoofde van de factorovereenkomst (slechts) een toekomstige vordering had op de gefailleerden, dan wel een vordering die (zoals Fortis betoogt) reeds met de factorovereenkomst is ontstaan en pas haar werking kreeg (c.q. opeisbaar werd) bij het faillissement van de vennootschappen, had het hof aan deze, door Fortis ten processe aangevoerde stellingen die onmiskenbaar het feitelijk kader voor een beroep op art. 6:21 BW scheppen, niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan.

Aldus het onderdeel.

Onderdeel c betoogt dat het hof althans ten onrechte, in strijd met art. 25 Rv, heeft verzuimd om ambtshalve, gelet ook op het debat van partijen, als rechtsgrond voor het verweer van Fortis aan te vullen dat de vordering voor gederfde winst en misgelopen rente een voorwaardelijke verbintenis behelst als bedoeld in art. 6:21 BW, die reeds vóór faillissement is ontstaan, en waarvoor een stil pandrecht kon worden gevestigd (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618), maar die haar werking eerst kreeg toen het contract vanwege het faillissement van de vennootschappen ten einde kwam.

Onderdeel d ten slotte betoogt dat het in rov. 4.3.2 besloten liggende oordeel dat (ook) geen pandrecht bestaat ten aanzien van de rentevordering van Fortis rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu ingevolge

79

art. 3:244 BW, althans ingevolge de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op vorderingen van de vennootschap op haar debiteuren is ontsproten, dit pandrecht van rechtswege mede strekt tot zekerheid voor drie jaren rente die over de vordering krachtens overeenkomst is bedongen of uit hoofde van de wet verschuldigd is.

24. De in het middelonderdeel vervatte cassatieklachten kunnen naar mijn oordeel niet slagen.

De rechtbank heeft in rov. 4.1 van haar vonnis reeds geoordeeld dat de kern van de zaak is of de vóór de surséance ten gunste van Fortis gevestigde pandrechten op de debiteurenvorderingen van de beide Favini‘s mede tot verhaal strekken voor de na die surséancedatum c.q. na de faillissementsdatum ontstane vordering op Favini ter zake gederfd factorloon en gederfde rente. Ook in rov. 4.5 gaat de rechtbank ervan uit dat de betreffende vordering van Fortis eerst na faillissement is ontstaan. Ook het hof heeft in rov. 4.2.1 (in cassatie onbestreden; zie ook rov. 4.3.2 slot en rov. 4.3.3) vastgesteld dat Fortis niet heeft betwist dat haar vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de faillissementsdata heeft verkregen en dat het daarmee in dit geding gaat om de tussen partijen in geschil zijnde vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op gederfde winst al dan niet kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden. Dit sluit ook aan bij het processuele debat tussen partijen over de vraag of de vordering tot vergoeding van gederfde winst door het pandrecht werd gesecureerd. In dat kader is door Fortis in navolging van de curatoren (vgl. pleitnota eerste aanleg nr. 8, 16 onder b en 20; memorie van grieven nrs. 7, 18, 23 en 28, pleitnotities in hoger beroep nrs. 4-8) uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst een vordering is die zij na de surséance- c.q. faillissementsdata heeft verkregen (zie p-v van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van antwoord nrs. 17-19, 23, 2830, 43-45, 49, 51 en 60 alsmede de pleitnotities in hoger beroep nrs. 1, 8, 9-10 en 14-15).

Gelet op het voorgaande bestond er voor het hof geen aanleiding om te onderzoeken of de contractuele vordering tot vergoeding van gederfde winst op de surséance- c.q. faillissement data een bestaande (voorwaardelijke) vordering zou zijn in plaats van een toekomstige vordering zoals door beide partijen in feitelijke instanties betoogd. (Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 99). Hierop stuiten de middelonderdelen a-c af. Ten overvloede merk ik daarover nog het volgende op.

25. Of een vordering als een bestaande (voorwaardelijke) vordering of een toekomstige vordering uit een bestaande rechtsverhouding (enkel toekomstige vordering) dient te worden aangemerkt is een niet eenvoudig te beantwoorden vraag. Het enkele feit dat er sprake is van een voorwaardelijke vordering sluit niet uit dat sprake is van een (enkel) toekomstige vordering. Zo worden vorderingen die afhankelijk zijn van de voorwaarde van het afleggen van een wilsverklaring door een partij, zoals het uitoefenen van een keuzerecht, als (enkel) toekomstig aangemerkt (vgl. J.L. Snijders, FIP 2012/5, p. 159 en Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht (2012), nr. 431). Ik verwijs op dit punt naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wuisman voor HR 3 december 2010, LJN BN9463, NJ 2010/653, JOR 2011/63 m.nt. B.A. Schuijling, in welke zaak het ging om de aard van vorderingsrechten tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van opzegging of ontbinding van een overeenkomst, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in die overeenkomst Wuisman komt onder 3.5 van zijn conclusie tot de volgende slotsom: ―Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een

80

sterk gewijzigde rechtsverhouding doen ontstaan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen.

Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een ‗zuivere verbintenis‘ scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan.‖ Uw Raad oordeelde in rov. 3.5 van zijn arrest dat vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. moeten worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Aldus uw Raad.

Voor wat betreft de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW kan worden verwezen naar het hierboven genoemde arrest ASR/Achmea waarin uw Raad oordeelde dat deze vordering als een toekomstige vordering dient te worden aangemerkt.

26. Het hof heeft in rov. 4.2.1 (zie ook rov. 4.1.1 sub g) onbestreden vastgesteld dat kan worden uitgegaan van een beëindiging van de overeenkomst van factoring wegens de faillissementen en daarmee van toepasselijkheid van de bepaling onder 4.14 van de overeenkomst van factoring (aanspraak Fortis op gederfde winst). De curatoren hebben betoogd dat het ontstaan van de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst afhankelijk is van a) het intreden van de insolventie van de pandgever, en b) de wilsverklaring van Fortis, namelijk de beëindiging van de kredietrelatie (inleidende dagvaarding nr. 21; pleitnotities eerste aanleg nrs. 16 onder b en 20; proces-verbaal van comparitie gehouden op 10 november 2009, p. 2; memorie van grieven nr. 7, 17, 23 26; pleitnotities in hoger beroep nr. 4).

Fortis heeft dit niet uitdrukkelijk weersproken en onder 10 en 11 van de memorie van antwoord heeft zij betoogd: ―(...) Uit art. 4.14 volgt dus dat FCF vrij is om de factorrelatie te beëindigen in geval van faillissement.‖ resp.: ―Dat in het onderhavige geval de factorrelatie daadwerkelijk is beëindigd ten gevolge van het faillissement van Favini kan eenvoudig worden afgeleid uit de feiten. (...) De factorrelatie is op dat moment feitelijk geëindigd. Indien en voor zover relevant, volgt hieruit haar wilsverklaring.‖ Niet in geschil was derhalve dat de beëindiging van de factorovereenkomst afhankelijk was van de (stilzwijgende) wilsverklaring van Fortis. De vordering uit hoofde van gederfde winst is in dit geval ontstaan naar aanleiding van de (stilzwijgende) beëindiging van de factorovereenkomst in verband met de faillissementen. In het verlengde van het arrest van uw Raad van 3 december 2010 meen ik dat die vordering ter zake van de gederfde winst om die reden tevens moet worden aangemerkt als een (enkel) toekomstige vordering en niet als een bestaande (voorwaardelijke) vordering.

Het hof is naar mijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door met partijen aan te nemen dat de vordering ter zake gederfde winst eerst na de faillissementsdata is ontstaan noch is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat de

81

vordering voortvloeit uit een rechtsbetrekking die vóór de faillietverklaring met de failliet is verricht, is een andere kwestie, die evenwel door middel III niet aan de orde wordt gesteld.

27. Middelonderdeel d deelt het lot van de vorige onderdelen nu de door het middel bedoelde rentevordering onderdeel uitmaakt van de vordering ter zake van de gederfde winst. Art. 3:244 BW of de aard van de rechtsverhouding waaraan het onderhavige pandrecht op debiteuren is ontsproten, doen aan het voorgaande niet af.

28. De slotsom is dat middelonderdeel III niet tot cassatie kan leiden. Derhalve blijft in stand ‘s hofs oordeel dat de vordering van Fortis ter zake van de gederfde winst niet wordt gesecureerd door het pandrecht. Dat leidt tot de slotsom dat geen uitzondering op de verrekeningsregels als bedoeld in het arrest Mulder q.q./CLBN kan worden aangenomen voor zover het gaat om afdrachtverplichting van Fortis die zij wil verrekenen met haar vordering ter zake van de gederfde winst.

Dit brengt mee dat de eerste twee middelonderdelen geen behandeling behoeven wat er verder ook zij van de oordelen van het hof die door die middelonderdelen worden bestreden.

Slotsom 29. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige surséance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige surséance en het daarop volgende faillissement benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator. ii. Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr.

Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren. iii. Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald: ―4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client.‖ iv. De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: ―Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

82

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded

by FCF N.V.‖. v. Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,--. Tot zekerheid was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand. vi. Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). vii. De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13 februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. viii. Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op grond van het bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3.2. In dit geding vorderen de curatoren een verklaring voor recht dat de vordering van Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen en € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt.

Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak mede kan verhalen op de – op de factorrekeningen gedane – betalingen van de verpande debiteuren (rov. 4.2.2).

Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art.

23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2) Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend.

Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling – in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan – zou willen betogen dat haar vordering moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet

83

mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in – het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde – art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen ―die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht‖ geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. (rov. 4.3.3) 3.4. De kernvraag in dit geding is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan.

3.5.1. Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.4 omschreven kernvraag dient voorts het volgende tot uitgangspunt.

3.5.2. Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

3.5.3. Voorts heeft het hof in rov. 4.3.2 overwogen dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaring is ontstaan. Onderdeel III richt diverse klachten tegen dit oordeel.

Deze klachten falen op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24 en 27.

3.6. De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. a. Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB). b. Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

3.7. Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen

84

aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.

3.8. Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Gezocht: redelijk bekwame cassatieadvocaat, bij voorkeur met enige kennis van het insolventierecht.Omschrijving werkzaamheden: instellen van cassatieberoep tegen een in strijd met de wet gewezen (en ook overigens onjuiste) uitspraak van het Hof ‘sHertogenbosch. Moeilijkheidsgraad: gering. Kans van slagen: 100%. Met deze korte omschrijving is het speelveld geschetst nadat het Hof ‘s-Hertogenbosch op 16 augustus 2011, «JOR» 2012/329, m.nt. NEDF zijn arrest wees in de zaak Schreurs q.q. c.s./Fortis Commercial Finance (thans: ABN AMRO Commercial Finance; hierna: ABN AMRO).

2. Uit het voorliggende arrest van de Hoge Raad, zowel uit de overwegingen als uit de uiteindelijke beslissing, blijkt dat ABN AMRO niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat te vinden die aan het vereiste profiel voldoet. De cassatieadvocaten die voor ABN AMRO optraden, hebben verzuimd in het cassatiemiddel een klacht op te nemen tegen de centrale overwegingen uit ‘s hofs arrest, waarop diens onjuiste oordeel is gebaseerd. De Hoge Raad wijst daar fijntjes op in r.o. 3.5.2 en 3.7 (een en ander conform de Conclusie van de plaatsvervangend P-G). Kort gezegd, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat een na datum faillissement verkregen vordering op de gefailleerde niet kan zijn gesecureerd door een vóór de faillietverklaring gevestigd pandrecht, ook niet indien die vordering voortvloeit uit een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds bestond.

Voor een uitvoerige analyse van ‘s hofs arrest verwijs ik kortheidshalve naar mijn noot onder «JOR» 2012/329.

3. Bij gebreke van een deugdelijk cassatiemiddel verwordt wat een eenvoudige toepassing van de regel (c.q. uitzondering) uit het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) had moeten zijn (zie r.o. 3.6, onder a, van het arrest van de Hoge Raad), tot een (evenzeer) eenvoudige toepassing van de regel uit de arresten Giro/Standaardfilms (HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249) en Verhagen/INB (HR 15 april 1994, NJ 1994, 607) (zie r.o. 3.6, onder b, van het arrest van de Hoge Raad). Het beroep van ABN AMRO op art. 53 Fw slaagt in casu niet, omdat in cassatie noodgedwongen ervan moet worden uitgegaan dat de na datum faillissement ontstane vordering van ABN AMRO op de gefailleerde tot voldoening van loon en rente niet was gesecureerd door een pandrecht op de vorderingen van de gefailleerde op haar debiteuren, welke vorderingen door die debiteuren na datum faillissement zijn voldaan op een factorrekening die de gefailleerde bij ABN AMRO aanhield, als gevolg waarvan ABN AMRO een afdrachtverplichting kreeg jegens de gefailleerde.

4. Het arrest van de Hoge Raad bevat ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie geen nieuwe gezichtspunten. Het is in een geval als het onderhavige nog steeds alles of niets: het beroep op verrekening van de schuldeiser valt of staat met het al dan niet hebben van een (stil) pandrecht op de vorderingen van de schuldenaar die na datum faillissement op de bij de schuldeiser aangehouden rekening worden voldaan; de op het arrest Mulder q.q./CLBN gebaseerde uitzondering op de hoofdregel dat verrekening niet is toegestaan, vindt immers haar rechtvaardiging in de voorrangspositie die de schuldeiser ontleent aan het feit dat zijn te verrekenen vordering is versterkt met een stil pandrecht op vorderingen van zijn schuldenaar (zie r.o. 3.7 van het arrest van de Hoge Raad).

5. Het verliezen van een gewonnen zaak heeft altijd iets treurigs. Financieel gezien, zal het voor ABN AMRO wel meevallen. De bedragen waarover de procedure ging, zijn beperkt, en ABN AMRO zal – naar ik veronderstel – in het voorliggende geval door haar cassatieadvocaten (of hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) wel schadeloos worden gesteld. Wat de rechtsontwikkeling betreft, valt het ook wel mee. Het arrest van de Hoge

85

Raad is helder en wekt op geen enkele manier de indruk dat de uitspraak van het Hof ‘sHertogenbosch waartegen het cassatieberoep was gericht, in stand zou zijn gebleven, indien in cassatie naar behoren was geprocedeerd. Wat echter enigszins treurig stemt, is het verloop van de procedure en de aaneenschakeling van verkeerde standpunten en beslissingen waardoor zij wordt gekenmerkt. Het begint al in eerste aanleg. De procedure had nooit geëntameerd moeten worden. Curatoren hebben – kennelijk met toestemming van de rechter-commissaris – een volstrekt kansloze zaak aangebracht bij de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, die hen dan ook terecht in het ongelijk stelt. Tegen het juiste oordeel van de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch wordt door curatoren – kennelijk wederom met toestemming van de rechter-commissaris – hoger beroep ingesteld bij het Hof ‘sHertogenbosch. Het hof vernietigt ten onrechte het vonnis van de rechtbank en geeft een rechtsoordeel dat in strijd is met de wet en een interpretatie van de feiten die niet deugt.

De factormaatschappij stelt cassatieberoep in en haar cassatieadvocaten missen een schot voor open doel, waardoor de Hoge Raad – bij gebreke van een deugdelijk cassatiemiddel – niet anders kan dan het arrest van het hof in stand te laten. Wel repareert de Hoge Raad en passant de door het hof gegeven onjuiste interpretatie van de feiten (het gaat in casu niet om verhaal maar om verrekening; zie r.o. 3.4), maar dat kan de factormaatschappij niet baten. Wat rest, is hooguit een natuurlijke verbintenis van de failliete boedel om het ten onrechte ten koste van de factormaatschappij genoten voordeel aan haar af te dragen. prof. mr. N.E.D. Faber

86

JOR 2013/251 Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 20-03-2012, 1288366 CV EXPL 11-33054, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3250 Faillissementpauliana, Betaling van declaratie van advocaat voor werkzaamheden ter voorkoming van faillissement, Wetenschap dat het faillissement was aangevraagd, Betaling in casu niet paulianeus, Verwijzing naar Rb. Rotterdam 26 maart 2008, «JOR» 2010/202, m.nt. NEDF »Samenvatting Gedaagde sub 1 wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door failliet ontving, dat het faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens failliet ingediend. Deze betaling dient naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van art. 47 Fw te blijven omdat deze betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van failliet. Vanaf het moment dat failliet in de problemen was gekomen als gevolg van de opzegging door haar cliënt van de overeenkomst tussen deze partijen, was duidelijk dat een faillissement van failliet dreigde. Het lag dus in de rede dat failliet ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij gedaagde sub 1 heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag, betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van failliet onder te brengen bij haar cliënt met het doel om faillissement te voorkomen. Immers, als onweersproken staat vast dat deze werknemers een grote kostenpost voor failliet vertegenwoordigden, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat gedaagde sub 1 tegen beter weten in is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement.

De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu gedaagde sub 1 voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandigheden was de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van failliet. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. In dit verband wordt verwezen naar r.o. 4.4 van de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008, «JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist q.q./Borsboom & Hamm c.s.). Van gedeclareerde werkzaamheden die in geen enkel opzicht aan het faillissement kunnen worden gerelateerd en waarop art. 47 Fw onverkort van toepassing zou zijn geweest, is niet gebleken. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. [Naam B.V.] (hierna [naam B.V.]) hield zich bezig met het verlenen van diensten in de grafische sector. In 2010 had [naam B.V.] twee werknemers in dienst, die werkzaam waren op de locatie van de op dat moment enige cliënt van [naam B.V.], [naam cliënt].

1.2. [Naam cliënt] heeft de overeenkomst met [naam B.V.] opgezegd. Dientengevolge heeft [naam B.V.] juridische advies ingewonnen bij [gedaagde sub 1].

1.3. Tussen 9 februari 2010 2 juni 2010 heeft [gedaagden sub 1] werkzaamheden verricht voor [naam B.V.]. Onder meer heeft [gedaagde sub 1] geadviseerd over de

87

mogelijkheid om de werknemers van [naam B.V.] bij [naam cliënt] onder te brengen op basis van overgang van onderneming.

1.4. Op 8 maart 2010 heeft [naam cliënt] op grond van een advies van haar advocaat betwist dat sprake is van overgang van onderneming.

1.5. [Gedaagde sub 1] heeft op 12 mei 2010 € 1.428,00 inclusief btw (€ 1.2000,00 exclusief btw) gedeclareerd bij [naam B.V.]. De nota heeft de omschrijving: mei 2010.

1.6. Namens [naam B.V.] heeft [gedaagde sub 1] op 19 mei 2010 een verzoekschrift ingediend strekkende tot faillietverklaring van [naam B.V.].

1.7. [Naam B.V.] heeft de declaratie van [gedaagde sub 1] op 20 mei 2010 voldaan.

1.8. Ter zitting van 1 juni 2010 is de aangifte tot faillissement behandeld en bij vonnis van gelijke datum is [naam B.V.] failliet verklaard, waarbij [curator 1] tot curator is aangesteld.

1.9. Op 8 december 2010 heeft de curator aan [gedaagde sub 1] geschreven dat zij de betaling van de declaratie als paulianeus op de voet van artikel 47 Fw vernietigt. Verder is meegedeeld dat de curator voor door [gedaagde sub 1] verrichtte werkzaamheden in verband met de faillissementsaanvraag een redelijke vergoeding accepteert, die de curator heeft bepaald op € 750,00. De curator heeft [gedaagde sub 1] verzocht om een bedrag van € 678,00 op de boedelrekening te storten.

1.10. [Gedaagde sub 1] heeft de betaling ondanks diverse aanmaningen onbetaald gelaten.

1.11. De rechter-commissaris heeft op 14 juni 2011 toestemming verleend tot het voeren van deze procedure.

1.12. In mei 2011 hebben [gedaagde sub 1] en [naam kantoor] een deel van hun activa ingebracht in het nieuw opgerichte [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 1] is daarnaast blijven bestaan als entiteit.

1.13. Bij beschikking van 1 november 2011 heeft de rechtbank op haar verzoek ontslag verleend aan [curator 1] als curator en [curator 2] aangesteld als curator.

Vordering 2. De curator vordert, na vermindering van eis bij conclusie van repliek, dat [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van: a. € 1.428,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2011; b. € 1.048,97 aan buitengerechtelijke incassokosten; c. de proceskosten.

3. De curator baseert zijn eis op de onder punt 1 weergegeven feiten en stelt dat [gedaagde sub 1] wist dat het faillissement van [naam B.V.] onvermijdelijk was en uiteindelijk ook het faillissement namens [naam B.V.] heeft aangevraagd. Als gevolg van de betaling van de declaratie door [naam B.V.] aan [gedaagde sub 1] zijn de andere schuldeisers van de boedel van [naam B.V.] benadeeld. De betaling van de declaratie is dan ook terecht vernietigd.

88

4. Omdat aanvankelijk een gespecificeerde nota ontbrak, waardoor de curator niet kon vaststellen welke werkzaamheden op het faillissement zagen en een bedrijf juridische bijstand moet kunnen krijgen als haar faillissement wordt aangevraagd, heeft de curator aangeboden om een bedrag van € 750,00 als redelijke kosten in verband met de faillissementsaanvraag te verrekenen met de declaratie. [Gedaagde sub 1] is niet op dat aanbod ingegaan en gebleken is dat de declaratie uitsluitend ziet op algemene advieswerkzaamheden verricht vóór 12 mei 2010. Het maatschappelijk belang strekt niet zo ver dat ook voor die werkzaamheden de actio pauliana moet wijken. Het aanbod is terecht ingetrokken. Aan de voorwaarden van artikel 47 Fw is voldaan, zodat, zodat geen ruimte is voor tegenbewijs. De curator verwijst daarbij naar het arrest Loeffen/Mees en Hope II (HR 22 maart 1991, LJN ZS0561).

5. De curator stelt dat 7,42 uur is gewerkt ter voldoening van de vordering buiten rechte en stelt [gedaagden] ansprakelijk voor de schade. De curator acht zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de vordering. Hoewel beide entiteiten nog bestaan is het De curator niet duidelijk geworden hoe de fusie heeft plaatsgevonden en dus of [gedaagde sub 1] verhaal kan bieden voor de onderhavige vordering.

Verweer 6. [Gedaagden] verweert zich en voert allereerst aan dat de curator ten aanzien van [gedaagde sub 2] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. Een deel van de activa van [gedaagde sub 1] en een deel van [naam kantoor] is ingebracht in het nieuw opgerichte [gedaagde dsub 2]. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn los van elkaar bestaande vennootschappen. [Gedaagde sub 1] was de contractspartij van [naam B.V.]. [Gedaagde sub 1] heeft de betaling van de declaratienota ontvangen. Het is niet aan [gedaagde sub 2] en haar aandeelhouders uit te leggen dat [gedaagde sub 2] verweer moet voeren tegen deze vordering.

7. [Gedaagden] betwist verder dat sprake is van paulianeus handelen. [Gedaagde sub 1] heeft de meeste werkzaamheden in mei 2010 voor [naam B.V.] verricht. [Gedaagde sub 1] heeft op 12 mei 2010 een bedrag in rekening gebracht aan [naam B.V.], daarna heeft zij niets meer in rekening gebracht. Omdat [naam B.V.] van meet van aan duidelijk had gemaakt dat zij niet veel te besteden had heeft [gedaagde sub 1] met [naam B.V.] afgesproken dat zij de declaratie zou bepalen op een sterk gemodereerd bedrag van € 1.200,00. Als [naam B.V.] zelf haar faillissement zou aanvragen, was de afspraak dat [gedaagde sub 1] haar zonder extra kosten, zou bijstaan. [Gedaagde sub 1] heeft de aanvraag van het faillissement gedaan, de zitting bijgewoond en een telefonisch overleg met de curator gevoerd. De nota van 12 mei 2010 ziet alleen op de advieswerkzaamheden die zij heeft verricht tot 12 mei 2010 en die zagen op het voorkomen van een faillissement. Nadat [naam B.V.] haar enige klant was verloren, waarmee het voortbestaan van [naam B.V.] op de tocht kwam te staan, moest [naam B.V.] op zoek naar oplossingen. Met [gedaagde sub 1] is toen gesproken over de mogelijke scenario‘s die [naam B.V.] kon verwachten, waaronder de liquidatie van de vennootschap, het onderbrengen van de enige twee werknemers van [naam B.V.] bij [naam cliënt] op basis van overgang van onderneming en de mogelijkheid van faillissement. Omdat [naam cliënt] afwijzend op het voorstel van [gedaagde sub 1] reageerde om de werknemers van [naam B.V.] over te nemen en het [naam B.V.] niet was gelukt om nieuwe klandizie aan te trekken, leek een faillissement onvermijdelijk.

Voor zowel de werkzaamheden vóór als na 12 mei 2010 geldt dat de actio pauliana moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een bedrijf juridische bijstand moet kunnen krijgen bij de mogelijkheid een eventueel faillissement af te wenden en bij een faillissementsaanvraag. In dit verband wijst [gedaagde sub 1] op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 (JOR 2010/202 (m.nt. NEDF (Quist q.q./Borsboom & Hamm c.s.); red.)) Dit maatschappelijk belang is ook verdisconteerd in artikel 47 Fw en vaste jurisprudentie. De curator heeft dit ook erkend door te aanvaarden dat voor de aanvraag van het faillissement een bedrag van € 750,00 in mindering mocht

89

worden gebracht. De betaling van [naam B.V.] was daarom niet onzorgvuldig jegens andere schuldeisers van [naam B.V.], zodat een vernietiging niet gerechtvaardigd was.

8. [Gedaagden] bewist de buitengerechtelijke incassokosten. De werkzaamheden hebben deels betrekking op de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak, zodat de curator voor die werkzaamheden geen beroep toekomt op artikel 6:96 lid 1 sub c BW, en overigens moeten de (buitengerechtelijke incasso)kosten worden bepaald aan de hand van het gebruikelijke systeem dan wel op de voet van artikel 242 Rv worden gematigd.

Beoordeling Ontvankelijkheid [gedaagde sub 2] 9. Nu [gedaagden] niet heeft opgehouden te bestaan noch gebleken is van enige overgang onder algemene titel of schuldoverneming wordt de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering jegens [gedaagd sub 2].

Actio pauliana 10. [Gedaagde sub 1] wist op het moment dat zij de betaling van de declaratie door [naam B.V.] ontving dat faillissement was aangevraagd; zij had de aanvraag immers zelf namens [naam B.V.] ingediend. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat deze betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden buiten de toepassing van artikel 47 Fw dient te blijven, omdat deze betaling zag op werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van [naam B.V.]. Vanaf het moment dat [naam B.V.] in de problemen was gekomen als gevolg van de opzegging door [naam cliënt] van de overeenkomst tussen deze partijen, was duidelijk dat een faillissement van [naam B.V.] dreigde. Het lag dus in de rede dat [naam B.V.] ter voorkoming van het faillissement juridisch advies is gaan inwinnen, waarvoor zij [gedaagde sub 1] heeft benaderd. De werkzaamheden waar de betaling op zag betroffen een juridisch onderzoek naar de mogelijkheid om de werknemers van [naam B.V.] onder te brengen bij [naam cliënt] met het doel om faillissement te voorkomen. Immers, als onweersproken staat vast dat deze werknemers een grote kostenpost voor [naam B.V.] vertegenwoordigden, die met een mogelijke overname weggenomen zou zijn. Daarmee was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat deze poging niet tot het gewenste resultaat heeft geleid doet daar niet aan af. De omvang van de werkzaamheden was voorts niet onredelijk. Niet gebleken is dat [gedaagde sub 1] tegen beter weten is doorgegaan met het verlenen van bijstand die zag op het voorkomen van faillissement. De hoogte van de gedeclareerde kosten was evenmin onredelijk, te minder nu [gedaagde sub 1] voor het verzoekschrift faillissement, het bijwonen van de zitting en het overleg met de curator geen kosten in rekening heeft gebracht. Onder deze omstandigheden was de betaling van dit juridisch advies niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers van [naam B.V.]. Een andere uitkomst zou in casu als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. De kantonrechter wijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 maart 2008 («JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist q.q./Borsboom & Hamm c.s.); red.) (LJN BC9717), welke overweging de kantonrechter tot de hare maakt. Van gedeclareerde werkzaamheden, die in geen enkel opzicht aan het faillissement kunnen worden gerelateerd en waarop artikel 47 Fw onverkort van toepassing zou zijn geweest, is niet gebleken.

11. Uit het voorgaande volgt dat de curator zich ten onrechte heeft beroepen op vernietigbaarheid van de betaling aan [gedaagde sub 1]. Van een onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake. Dit betekent dat de vordering van de curator wordt afgewezen.

12. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de curator veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

90

De kantonrechter: I. verklaart [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] niet-ontvankelijk jegens [gedaagde sub 2]; II. wijst de vordering af; III. veroordeelt [curator 2] in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] in de proceskosten (...; red.); IV. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. Nadat X BV (hierna: ―X‖) in financiële problemen was geraakt, heeft hij gedaagde benaderd voor juridisch advies. Het doel van dit advies was het voorkomen van het faillissement van X. Gedaagde en X waren een vast honorarium van € 1.428 overeengekomen. Toen na enige maanden bleek dat het faillissement van X niet meer kon worden afgewend, heeft gedaagde dit op verzoek van en namens X aangevraagd.

Een dag later heeft X het overeengekomen honorarium van € 1.428 aan gedaagde betaald. Na de faillietverklaring van X heeft de curator deze betaling aangevochten op basis van de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw (―wetenschap van de faillissementsaanvraag‖). Omdat gedaagde de aanvraag die tot het faillissement van X heeft geleid, zelf namens X heeft ingediend, was aan alle vereisten voor een succesvol beroep op deze bepaling voldaan. De curator vorderde aanvankelijk echter niet het volledige door gedaagde ontvangen bedrag terug. Hij was bereid de betaling in stand te laten voor zover het betaalde een redelijke vergoeding betrof voor werkzaamheden die gedaagde in verband met de faillissementsaanvraag had verricht. Volgens de curator brengt het maatschappelijk belang mee dat een bedrijf betaalde juridische bijstand moet kunnen krijgen bij een faillissementsaanvraag en moet het belang van de benadeelde schuldeisers hiervoor wijken. Dit geldt volgens hem echter niet voor betalingen die zien op andere werkzaamheden. Het bedrag dat daarmee verband houdt, vorderde hij daarom terug. Gedaagde heeft hiertegen verweer gevoerd. Volgens hem geldt niet alleen voor juridische bijstand bij een faillissementsaanvraag, maar ook voor (andere) advieswerkzaamheden die zien op het voorkomen van een faillissement, dat de betaling daarvan niet kan worden vernietigd met een beroep op art. 47 Fw. Het belang van de benadeelde schuldeisers zou in laatstbedoelde situaties moeten wijken voor het maatschappelijk belang dat een bedrijf betaalde juridische bijstand moet kunnen krijgen bij een poging een dreigend faillissement af te wenden, aldus gedaagde.

2. De vordering van de curator wordt door de rechtbank afgewezen. De aangevochten betaling moet volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten de toepassing van art. 47 Fw blijven, omdat deze ziet op ―werkzaamheden die in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van de schuldenaar‖. Met deze werkzaamheden was het belang van alle schuldeisers gediend. Dat de poging een faillissement te voorkomen niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, doet daar niet aan af. Bovendien waren de omvang en de kosten van de werkzaamheden niet onredelijk. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de betaling niet onzorgvuldig jegens de overige schuldeisers. Een andere uitkomst zou volgens haar als maatschappelijk onaanvaardbaar moeten worden aangemerkt. Zij verwijst hierbij naar Rechtbank Rotterdam 26 maart 2008, «JOR» 2010/202, m.nt. NEDF (Quist q.q./Borsboom & Hamm), en maakt r.o. 4.4 van deze uitspraak tot de hare: ―(...) Een ander oordeel zou tot gevolg hebben dat een bedrijf waarvan het faillissement is aangevraagd, zonder financiële bijstand van derden geen juridische bijstand meer zou kunnen verkrijgen ter zake van die aanvraag en bij een mogelijke doorstart om de eenvoudige reden dat haar adviseurs niet betaald zouden kunnen worden c.q. alleen betaald zouden kunnen worden indien vast komt te staan dat de crediteuren uiteindelijk

91

zijn gebaat door de verrichte werkzaamheden. Een dergelijke uitkomst zou maatschappelijk ongewenst zijn.‖ 3. Hoewel in het onderhavige geval aan alle vereisten voor vernietiging was voldaan, slaagde het beroep op de faillissementspauliana niet. De reden hiervoor is dat voor het in stand laten van rechtshandelingen als die in kwestie volgens de rechtbank een bijzondere rechtvaardiging bestaat. Voor het maken van een dergelijke uitzondering kan in de tekst van art. 47 Fw geen aanknoping worden gevonden. Uit de lagere jurisprudentie zijn echter wel meer gevallen bekend waarin dit is gebeurd. Het verdient aanbeveling een dergelijke uitzonderingsmogelijkheid bij een volgende herziening van de Faillissementswet in de wettekst op te nemen. Hiervoor zou bijvoorbeeld inspiratie kunnen worden geput uit de ―tenzij-clausule‖ uit het voorgestelde art. 3.2.5 van het Voorontwerp Insolventiewet. Zie hierover R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (diss. Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 75, Deventer: Kluwer 2012, p. 163167.

4. Ik kan mij vinden in de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van de curator af te wijzen, evenals in een groot deel van de motivering die de rechtbank aan deze beslissing ten grondslag legt. De rechtbank erkent in haar uitspraak het maatschappelijk belang dat een onderneming in financiële moeilijkheden nog gebruik moet kunnen maken van betaalde (juridische) bijstand bij een poging een dreigend faillissement te voorkomen. Het is onwenselijk dat een beoogd adviseur niet aan een reddingspoging wil meewerken omdat het risico bestaat dat de betaling van zijn factuur in een eventueel faillissement met een beroep op art. 47 Fw wordt vernietigd. Deze problematiek speelt niet alleen in situaties waarin de adviseur pas wordt ingeschakeld wanneer het faillissement al is aangevraagd, maar ook in situaties als de onderhavige waarin dit nog niet het geval is. Strikt genomen kan in laatstbedoelde situaties eenvoudig aan een succesvol beroep op art. 47 Fw worden ontkomen door de adviseur vóór aanvang van zijn werkzaamheden te betalen (zie hierna onder 6), maar in de praktijk zal dit vanwege liquiditeitsproblemen bij de schuldenaar veelal niet mogelijk en/of wenselijk zijn. De verwijzing naar de hiervoor onder 2 geciteerde overweging van de Rechtbank Rotterdam – die slechts ziet op de situatie waarin de betaalde adviseur pas wordt benaderd op een moment waarop het faillissement van de schuldenaar wel reeds is aangevraagd – is om die reden wat ongelukkig.

5. Het maatschappelijk belang van een goed reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden – waarin ook een algemeen schuldeisersbelang ligt besloten – weegt in gevallen als het onderhavige in beginsel zwaarder dan het belang van de individuele schuldeisers die worden benadeeld wanneer een reddingspoging niet het gewenste effect heeft gehad. Het is een adviseur daarom toegestaan zich voor faillissementsgerelateerde werkzaamheden te laten betalen – en op betaling aan te dringen – ondanks dat hij wetenschap van de faillissementsaanvraag heeft. Hij handelt hiermee niet onoorbaar jegens de overige schuldeisers. Dit wordt pas anders als hij van de ontstane situatie misbruik heeft proberen te maken, bijvoorbeeld door een onredelijk tarief te rekenen of onredelijk veel werkzaamheden te verrichten. In dat geval geldt niet dat het maatschappelijk belang van een goed reorganiserend vermogen meebrengt dat de werkzaamheden verricht moeten kunnen worden (en de kosten daarvan moeten kunnen worden betaald). Voor een uitzondering op de gewone vereisten van de faillissementspauliana is dan ook geen plaats meer.

6. Laat de adviseur zich betalen vóórdat het faillissement van de schuldenaar is aangevraagd, dan zal aan de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw niet zijn voldaan.

Een beroep op een ―bijzondere rechtvaardiging‖ is in dat geval dan ook niet nodig (zie hiervoor onder 4). Dit geldt niet alleen voor de betaling van een gefixeerd honorarium, maar ook voor de betaling van een voorschot voor nog tegen uurtarief te verrichten werkzaamheden. Dat de desbetreffende werkzaamheden mogelijk pas zijn verricht op een moment waarop het faillissement van de schuldenaar al wel is aangevraagd, doet

92

daar niet aan af. De voldoening van hetgeen de schuldenaar aan zijn adviseur verschuldigd is, vindt immers plaats door (en op het moment van) de betaling van het voorschot. Anders dan de Rechtbank Rotterdam in de hiervoor onder 2 genoemde uitspraak lijkt te veronderstellen (zie r.o. 4.9 en 4.10), is het in beginsel dus niet zo dat de schuldenaar door de betaling van het voorschot van meet af aan een restitutievordering op de adviseur heeft en die vordering pas op een later moment wordt verrekend met de vordering die de adviseur op de schuldenaar verkrijgt wanneer hij zijn werkzaamheden daadwerkelijk verricht. Dat de betaling van een voorschot voor nog niet verrichte werkzaamheden er in beginsel juist niet toe leidt dat van meet af aan een restitutievordering bestaat, volgt immers uit HR 3 december 2010, ÂŤJORÂť 2011/63, m.nt.

Schuijling (ING/Nederend q.q.). mr. R.J. van der Weijden, advocaat bij Stibbe te Amsterdam

93

JOR 2013/192 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2013, HD 200.106.778/01, LJN BZ5770 Bevoegdheid curator ex art. 92 en 93a Fw strekt zich niet uit tot administratie die via cloud computing is opgeslagen op externe servers, Verwijzing naar Hof ‘s-Hertogenbosch 2 november 2010, «JOR» 2012/54 »Samenvatting Op grond van art. 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar goederen aan de boedel onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk na zijn benoeming – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot de in het artikel genoemde bescheiden en andere gegevensdragers behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt. In (met name) de vierde afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet ligt besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen. Het betreft derhalve een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat bij arrest van Hof ‘sHertogenbosch 2 november 2010 («JOR» 2012/54 (Schlüter/Prinsen q.q.)) is beslist dat in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf), doet aan dit uitgangspunt niet af. In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat geïntimeerde de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder geïntimeerde bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen. Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend teneinde hem in de gelegenheid stellen zijn taak als curator uit te oefenen, past terughoudendheid. Gelet op die gepaste terughoudendheid kunnen ook uit art. 93a Fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.

Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen failliet en geïntimeerde niet gestand heeft willen doen, kan geïntimeerde, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. De art. 92 en/of 93a Fw noodzaken geïntimeerde daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat geïntimeerde voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door geïntimeerde en failliet daarvoor was overeengekomen. De curator heeft geen recht op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen geïntimeerde en failliet daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

94

4.1.1. Bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 september 2011 is Retera Interieurwerken B.V. te Veldhoven (hierna: Retera) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

4.1.2. Retera maakte voor haar administratie (onder meer de voorraadadministratie, projectadministratie, e-mailverkeer en overige correspondentie alsmede alle basisgegevens ten behoeve van de (financiële) administratie), gebruik van zogenaamde cloud computing, waarbij de informatie niet wordt opgeslagen op eigen gegevensdragers, maar op zich elders bevindende, externe servers.

4.1.3. Retera had ten behoeve van de cloud computing sinds (in ieder geval) het jaar 2000 met Vict een overeenkomst gesloten. Medewerkers van Retera konden via internet inloggen op software van Vict, VOffice genaamd, die uitsluitend centraal geïnstalleerd is op de server van Vict. Van daaruit bestond toegang tot de administratie van Retera.

Retera betaalde aan Vict voor de geleverde diensten een periodieke vergoeding. Met ingang van 1 januari 2010 is daarvoor een bedrag van € 1.473,75 per maand overeengekomen (productie 2 inleidende dagvaarding).

4.1.4. Nadat een betalingsachterstand was ontstaan in de maandelijks overeengekomen vergoeding voor de door Vict geleverde diensten en na het faillissement van Retera heeft Vict haar dienstverlening op 7 oktober 2011 gestaakt. Als gevolg daarvan heeft de curator vanaf die datum geen toegang meer tot de administratie van Retera zoals die is opgeslagen op de externe servers van Vict.

4.1.5. Bij e-mail van 11 oktober 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding) schrijft Vict aan de curator: ―(...) Alle databases hebben we bevroren. Nu moeten we server installeren, operating systemen installeren, VOffice software installeren en daarna de databases weer koppelen.

Hierdoor heb je een werkend VOffice systeem met alle databases zoals projecten, voorraad, uren, acties, agenda, uitleen, mail, werknemers, bestanden, bijlage etc etc We willen dit aanbieden voor eenmalig 3.000,- bij opdracht en 1.000,- euro per maand. (...).‖ 2.1. De curator vordert, verkort weergegeven, veroordeling van Vict om binnen vijf dagen en op zijn eerste verzoek de curator en/of zijn medewerker onbelemmerde toegang te verschaffen tot de administratie van Retera, en wel: a. op zodanig leesbare wijze dat alle rechten en verplichtingen van Retera gekend kunnen worden zoals bedoeld in artikel 2:10 BW; b. onder afgifte van zodanige informatie zoals wachtwoord en gebruikersnaam nodig om via cloud computing onbeperkte, ongestoorde en op leesbare wijze toegang te krijgen tot de administratie van Retera, zoals voorheen geboden aan laatstgenoemde; c. met verlening op eerste verzoek van alle door de curator noodzakelijk geachte medewerking; d. voor de duur van de afwikkeling van het faillissement van Retera, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn; e. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per (gedeelte van een) dag.

95

De curator vordert voorts Vict te verbieden om voor de uitvoering van het onder a tot en met e gevorderde aan de curator kosten in rekening te brengen (primair), dan wel Vict te verbieden een hogere kostenvergoeding te eisen dan een redelijke vergoeding voor de werkelijke kosten, voldoende gespecificeerd en gemaximeerd op € 17,- althans € 25,per maand, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, alsmede Vict te gebieden te dulden dat deze kosten voor de duur van het faillissement beschouwd worden als algemene faillissementskosten en Vict te verbieden haar rechten als boedelschuldeiser uit te oefenen tot het faillissement is afgewikkeld, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn (subsidiair).

2.2. De curator heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen aangevoerd, kort weergegeven, dat het voor een goede afwikkeling van het faillissement van Retera noodzakelijk is dat hij inzage heeft in de administratie van Retera. Om die administratie geordend en leesbaar te kunnen raadplegen dient de curator in te kunnen loggen op de software van Vict. Nu de curator recht heeft op toegang tot de administratie in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en uit hoofde van zijn wettelijke taken, meer in het bijzonder de artikelen 92 en 93a van de Faillissementswet (Fw), heeft de curator er recht en spoedeisend belang bij, zo voert hij aan, dat Vict hem daartoe in de gelegenheid stelt. Voor zover de curator al een onkostenvergoeding aan Vict verschuldigd zou zijn – hetgeen de curator betwist – dan dient die vergoeding reëel te zijn en voldoende te zijn onderbouwd. Het door Vict voor haar diensten gevraagde bedrag voldoet daar niet aan, aldus de curator.

2.2. Vict heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

2.3. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat aan de curator weliswaar op grond van genoemde artikelen van de Faillissementswet vergaande bevoegdheden toekomen ten aanzien van het verkrijgen van toegang tot de administratie van een gefailleerde, waarbij ook de belangen van derden in het geding kunnen komen en die belangen in sommige gevallen moeten wijken voor de belangen van de curator, maar dat die bevoegdheden niet zo ver reiken dat de curator aanspraak kan maken op meer dan de enkele verstrekking van (leesbare) administratieve gegevens. Voor zover er diensten van Vict zijn vereist om die gegevens bruikbaar te maken – in het onderhavige geval betreft het enkele tienduizenden, ongeordende pagina‘s – zal de curator voor die diensten hebben te betalen, aldus de voorzieningenrechter.

3.1. De grieven hebben de strekking het geding in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. In dat kader overweegt het hof als volgt.

3.2. Vaststaat dat de enkele op een harddisk of andere gegevensdrager ter beschikking gestelde gegevens betreffende de financiële administratie van Retera, zoals Vict heeft aangeboden, onbruikbaar zijn. Slechts met behulp van de software van Vict, VOffice, kan structuur worden aangebracht in die omvangrijke en gefragmenteerde informatie. Ter vergelijking kan worden gedacht aan alle telefoonboeken van Nederland die door een shredder zijn gegaan; alles staat erop, maar de verbanden zijn weg, aldus Vict in een email aan de curator van 24 oktober 2011 (productie 3 inleidende dagvaarding), door de curator geciteerd in punt 35 van de inleidende dagvaarding. De onbegrijpelijke en onleesbare stroom aan informatie wordt eerst inzichtelijk en bruikbaar indien de door Vict geleverde software en diensten kunnen worden benut.

3.3. De faillietverklaring van Retera heeft in beginsel geen gevolgen gehad voor de tussen Retera en Vict gesloten overeenkomst; de rechten en verplichtingen van de partijen bij die overeenkomst zijn door de faillietverklaring op zichzelf niet gewijzigd.

Ervan uitgaande dat op het moment van de faillietverklaring een betalingsachterstand bestond en Vict nog informatie van Retera onder zich had, deed zich de situatie voor als

96

beschreven in artikel 37 Fw. Dit artikel bepaalt dat, indien partijen bij een wederkerige overeenkomst ten tijde van het faillissement van één van hen, hun verplichtingen over en weer nog niet volledig zijn nagekomen, de wederpartij de curator een redelijke termijn kan stellen waarbinnen deze dient te verklaren of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de curator, zo hij zich daartoe bereid verklaart, verplicht is om zekerheid te stellen voor de nakoming van de overeenkomst. Verklaart de curator zich echter niet bereid om de overeenkomst gestand te doen, dan verliest hij krachtens het eerste lid de bevoegdheid om zijnerzijds nakoming te vorderen.

Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.

De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden, 3.4. Op grond van artikel 92 Fw dient de curator, teneinde te voorkomen dat de schuldenaar goederen aan de boedel onttrekt of de administratie verandert, onmiddellijk na zijn benoeming – onder meer – de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel.

Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot de in het artikel genoemde bescheiden en andere gegevensdragers behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt.

In (met name) de vierde afdeling van de eerste titel van de Faillissementswet ligt besloten dat de gefailleerde in het belang van zijn schuldeisers gehouden is in persoon aan het beheer en de vereffening van de boedel alle vereiste medewerking te verlenen.

Het betreft derhalve een bevoegdheid die in beginsel slechts jegens de failliet kan worden uitgeoefend, ten aanzien van aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers, welke bevoegdheid de failliet zich moet laten welgevallen. Dat dit hof bij arrest van 2 november 2010 (JOR 2012, 54) heeft beslist dat in dat specifieke geval de zakelijke informatie die zich bevond op een laptop die in eigendom toebehoorde aan een bedrijfsjurist in dienst van de failliet, maar die zich bevond op het bedrijf van de failliet, door de curator op grond van laatstgenoemd artikel kon worden veiliggesteld (niet de laptop zelf), doet aan dit uitgangspunt niet af.

3.5. In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden.

Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen.

Het door de curator aangehaalde artikel 2:10 lid 1 BW (punt 45 memorie van grieven), waaruit volgt dat de administratie van een rechtspersoon zodanig moet worden gevoerd en bewaard dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend, richt zich tot het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon en kan niet tegen Vict worden ingeroepen, nog afgezien van de vraag of daarvan in casu geen sprake zou zijn bij een administratie via cloud computing.

97

3.6. Bij de beantwoording van de vraag hoe ver de bevoegdheden reiken die de wetgever aan de curator heeft toegekend teneinde hem in de gelegenheid stellen zijn taak als curator uit te oefenen, past terughoudendheid. De door de curator gemaakte vergelijking met de bevoegdheden die ingevolge de artikelen 47 en 48 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aan de daarin bedoelde inspecteur zijn toegekend, kan hem daarom niet baten.

Gelet op die gepaste terughoudendheid kunnen ook uit artikel 93a Fw geen andere bevoegdheden worden afgeleid dan dat de curator toegang heeft tot elke plaats voor zover dat voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is.

3.7. Gegeven het feit dat de curator de overeenkomst tussen Retera en Vict niet gestand heeft willen doen, kan Vict naar het voorlopig oordeel van het hof, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden om de voor haar uit die overeenkomst voortvloeiende werkzaamheden toch voort te zetten. De artikelen 92 en/of 93a Fw noodzaken Vict daartoe in ieder geval niet. Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de – commerciële – vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs.

Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.

3.8. Gezien het voorgaande falen de grieven en zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. Onderhavig arrest is een vervolg op Rb. ‘s-Hertogenbosch 20 maart 2012, RI 2012/66.

In deze zaak heeft failliet haar administratie door middel van zogenaamde ―cloud computing‖ extern opgeslagen bij een serviceprovider. Hoe dient de curator ten aanzien van deze digitale administratie te handelen en welke middelen staan hem daartoe ten dienste? Krachtens art. 92 Fw dient de curator ―alle nodige en gepaste middelen‖ in te zetten ter bewaring van de boedel. ―Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers‖ onder zich. Tot deze bescheiden en gegevensdragers behoort volgens de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging uit 1993 van art. 92 (en 76) Fw tevens de digitale administratie die is opgeslagen op elektronische ―datadragers‖, welke ―zichtbaar [is] gemaakt op een wijze die een vlotte kennisneming van die gegevens mogelijk maakt‖. De curator dient derhalve krachtens art. 92 Fw ook de door middel van ―cloud computing‖ opgeslagen digitale administratie veilig te stellen, dat wil zeggen, dadelijk na aanvaarding van zijn benoeming te (doen) bevriezen en onder zich te nemen.

Welke ―nodige en gepaste middelen‖ heeft de curator daartoe tot zijn beschikking?

2. De digitale administratie behoort tot de boedel waarover de curator de exclusieve beschikking heeft, zodat de curator ook bevoegd moet worden geacht deze, net als de fysieke administratie, van derden op te vorderen (art. 68 jo. art. 23 Fw). In onderhavige zaak had de serviceprovider ook aangeboden om de digitale administratie op een

98

gegevensdrager te zetten. Hiervan heeft de curator geen gebruikgemaakt omdat hij er kennelijk van uitging dat deze data slechts afdoende leesbaar zouden kunnen worden gemaakt (in de zin van art. 2:10 BW) door gebruikmaking van de software en diensten van de serviceprovider.

3. Uiteindelijk ontstond een situatie waarin de serviceprovider haar dienstverlening vanwege betalingsachterstanden ongeveer twee weken na faillissement staakte en slechts bereid was de curator toegang te verschaffen nadat hiervoor opstartkosten van € 3.000 en een maandelijkse vergoeding van € 1.000 werden betaald. Het hof stelt vast dat niet onaanzienlijke tijd en moeite is verbonden voor de serviceprovider om de bij haar bevindende informatie leesbaar en geordend aan de curator ter beschikking te stellen. De vordering van de curator tot – kort gezegd – onbelemmerde en (nagenoeg kosteloze) leesbare toegang, komt dan neer op een vordering tot kosteloos voortzetten van de dienstverlening door de serviceprovider. Hierop past het hof art. 37 Fw toe.

Volgens het hof heeft de curator geen gebruikgemaakt van zijn mogelijkheid de overeenkomst gestand te doen, zodat hij op grond van art. 37 lid 2 Fw geen recht op nakoming van de dienstverlening kon vorderen. Een belangenafweging kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden.

4. Hiermee behandelt het hof niet de eigenlijke vraag die voorligt. De eigenlijke vraag die voorligt, is of – buiten art. 37 Fw – voor de serviceprovider onder omstandigheden een verplichting bestaat haar dienstverlening voort te zetten. De Faillissementswet biedt voor een dergelijke plicht – anders dan ingevolge art. 37b Fw geldt voor de energieleveranciers – geen uitdrukkelijke grondslag. Een plicht tot voortzetting van dienstverlening zou echter mogelijk wel onder omstandigheden kunnen worden gebaseerd op de goede trouw c.q. de redelijkheid en billijkheid die een crediteur (hier de serviceprovider) ook jegens zijn medeschuldeisers in het faillissement in acht moet nemen (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./BMH I)). De Hoge Raad heeft ten aanzien van een energieleverancier overwogen dat het in de omstandigheden van het geval jegens de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de energieleverancier zijn diensten beëindigt. Vgl. HR 16 oktober 1998, «JOR» 1999/17, m.nt. SCJJK (Van der Hel q.q./Edon). De Hoge Raad achtte het in dat geval echter van het nutsbedrijf niet onaanvaardbaar dat zij haar leveranties, benodigd voor de voortzetting van een onderneming, staakte wegens een onbetaald gebleven schuld van vóór de faillietverklaring.

5. In casu is de vraag of de taak van de curator om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers te kunnen beschikken over de digitale administratie zwaarder weegt dan de belangen van de serviceprovider bij betaling van zijn diensten. Dat het belang van de curator om te kunnen beschikken over de administratie soms zwaarder weegt dan bepaalde rechten van derden blijkt uit (i) HR 15 april 1994, NJ 1995, 640, m.nt. WMK (Middendorf/Kouwenberg q.q.) en (ii) de vergaande middelen die de curator in de Faillissementswet heeft gekregen om over de administratie te beschikken, zoals de bevoegdheid tot het binnentreden van ―elke plaats‖, waaronder een woning, ex art. 93a Fw en de bevoegdheid om onder bepaalde voorwaarden de digitale bestanden van failliet op een laptop van een derde te (doen) kopiëren (zie hierover de een na laatste alinea).

6. In het geval de curator geen financiële middelen tot zijn beschikking heeft om de prefaillissementsvordering van de serviceprovider te betalen en hij niet op andere wijze van de ―cloud omgeving‖ gebruik kan maken, lijkt het mij dat het onder omstandigheden jegens de gezamenlijke schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de serviceprovider zijn diensten niet, althans niet voor een beperkte periode (mogelijk zelfs tegen kostprijs), continueert. Vgl. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven) en Voorz.r. Rb. Amsterdam 9 april 2009, LJN BJ5559 (Molhuyzen q.q./SaaSplaza) en T.T. van Zanten, De overeenkomst in het

99

insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, p. 328-329, alsmede art. 3.4.2 Voorontwerp Insolventiewet.

7. Denkbaar is ook dat de serviceprovider zijn diensten moet continueren indien de curator niet of onvoldoende zekerheid kan bieden voor het betalen van de postfaillissementsvorderingen van de serviceprovider. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de recente uitspraak in Voorz.r. Rb. Den Haag, 23 januari 2013, «JOR» 2013/90, m.nt.

Zetteler en Vermaire (Scheveningsche Pier). Een andere uitkomst zou met zich brengen dat de curator zijn plichten tot het veiligstellen van en onderzoek doen naar de administratie niet kan vervullen en dat te gemakkelijk misbruik kan worden gemaakt om door middel van ―cloud omgeving‖ de curator de administratie van failliet te onthouden.

Bedacht moet worden dat nu al een groot deel van het MKB gebruikmaakt van de ―cloud omgeving‖ en over enkele jaren dat eerder regel dan uitzondering zal zijn. In het kader van het voornemen van de Minister van Veiligheid en Justitie om de informatiepositie van de curator te versterken, lijkt het mij voor de praktijk wenselijk de bevoegdheden van de curator ten aanzien van extern opgeslagen digitale administratie van failliet duidelijk in de wet op te nemen. Zeker gelet op het toenemend gebruik van de ―cloud oplossing‖.

8. Het hof maakt nog een terecht onderscheid tussen onderhavige casus waarin de curator continuering van de dienstverlening van de serviceprovider verlangt en de casus die aan de orde was in een eerder door hetzelfde hof gewezen arrest van 2 november 2010 («JOR» 2012/54 (Schlüter/Prinsen q.q.)). In dat arrest ging het om de vraag of de curator zich toegang kon verschaffen tot een laptop van een derde met zakelijke bestanden van failliet. Het hof overwoog toen dat de bevoegdheid van art. 92 Fw zich in beginsel slechts uitstrekt tot aan de failliet in eigendom toebehorende bescheiden en andere gegevensdragers. Volgens het hof vallen zakelijke bestanden van failliet op de laptop van een derde (de bedrijfsjurist van failliet) ook onder de bevoegdheid van de curator (de laptop van deze derde niet). Het hof besliste dat de curator in beginsel recht had op toegang tot de zich op de harde schijf bevindende zakelijke informatie, maar alleen indien dit geschiedde onder zulke voorwaarden dat daarmee een zo groot mogelijke bescherming van de privébestanden van de derde/eigenaar werden gewaarborgd. Deze privacy zou dan kunnen worden gewaarborgd doordat de curator een forensisch deskundige exclusief en onder geheimhouding de opdracht geeft van deze bestanden een zogenaamde ―image‖ te maken en de curator slechts de bestanden die betrekking hebben op het faillissement te verstrekken. Zie hierover W.J.B. van Nielen, ‗Middelen van de curator bij faillissementsfraude‘, TvI 2013-2. De uitspraak van het hof van 2 november 2010 komt mij juist voor. Het strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever en het past in het stelsel van de wet (waarin de curator toegang heeft tot elke plaats en met machtiging van de rechter-commissaris zelfs een woning (ook van een derde) mag binnentreden ex art. 93a Fw) om de curator – onder genoemde voorwaarden – ook het recht toe te kennen tot het veiligstellen van data van failliet op gegevensdragers van derden (vgl. Rb. Breda 31 juli 2008, «JOR» 2008/254 (Janssens q.q./Schlüter)).

9. Zoals gezegd stond in onderhavig arrest een andere vraag centraal: onder welke omstandigheden bestaat – buiten art. 37 Fw – voor de serviceprovider een verplichting zijn dienstverlening voort te zetten tegen een veel lagere, bijna kosteloze, vergoeding?

Het hof heeft deze vraag echter niet behandeld. Bij behandeling van deze vraag komt het aan op een afweging tussen de belangen van de serviceprovider en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het kader van de tussen schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De uitkomst van die afweging zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. mr. W.J.B. van Nielen, advocaat bij Van Diepen van der Kroef

100

JOR 2013/193 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 12/00168, LJN BY9087 Beding dat recht op prestatie doet vervallen bij faillissement wederpartij, Nietigheid beding wegens strijd met art. 20 Fw, Beroep op beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, Vervolg op Rb. Amsterdam 22 april 2009, «JOR» 2010/46 »Samenvatting De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat verweerster (in cassatie) niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van verweerster betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden wat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers die daardoor onevenredig worden benadeeld. Vooropgesteld wordt dat, indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verweerster heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt verweerster aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste – stellingen van verweerster gegrond zijn. In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. Van een beding als hiervoor bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van verweerster niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] Eisers tot cassatie zijn de curatoren in het faillissement van Megapool B.V. (hierna: ―Megapool‖).

Megapool was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke

101

apparatuur. Laser handelde tot 31 augustus 2005 onder de naam ―PrimeLine services B.V.‖ [noot:2] Megapool en Laser hebben op 23 september 1999 een retailovereenkomst (hierna: ―de overeenkomst‖) gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008.

1.2. Op grond van de overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij de financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. Consumenten waren bij gebruik van de kaart gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een ―transactie fee‖ in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat door Laser aan Megapool moest worden voldaan. Als het aankoopbedrag niet binnen 6 maanden door de consument aan Laser werd voldaan, was deze verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal 3 jaar.

In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie.

1.3. De provisieregeling is vastgelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Artikel 4.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang: ―Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)‖.

1.5. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op artikel 10.2 van de overeenkomst, inhoudende, voor zover van belang: ―Deze Overeenkomst kan door een partij per aangetekende brief en met onmiddellijke ingang worden opgezegd indien de andere partij: (...) b. in staat van faillissement wordt verklaard; (...)‖ 1.4. De curatoren vorderen in dit geding onder meer (i) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om een nader vast te stellen bedrag ter zake van de uitloopprovisie als hiervoor omschreven aan de curatoren te voldoen; en (ii) een verklaring voor recht dat Laser gehouden is om aan de curatoren een inzichtelijke specificatie ter beschikking te stellen op basis waarvan de hoogte van de uitloopprovisie kan worden vastgesteld. De Rechtbank Amsterdam heeft de genoemde vorderingen bij vonnis van 22 april 2009 afgewezen. Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 13 september 2011 het hoger beroep van curatoren verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Het hof oordeelde dat artikel 4.2 van de overeenkomst aldus moet worden verstaan dat Laser geen uitloopprovisie verschuldigd is na de beëindiging van de relatie tussen Megapool en Laser als gevolg van het faillissement van Megapool (zie rov. 4.6-4.10). Het hof verwierp de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van de overeenkomst, vanwege onevenredige benadeling van crediteuren in strijd is met de openbare orde en goede zeden (zie rov. 4.11, 4.12). In dat kader behoeft naar het oordeel van het hof niet vastgesteld te worden wat de omvang is van het nadeel dat Laser als gevolg van het faillissement van Megapool geleden heeft. In het onderhavige

102

geval is namelijk geen sprake van ongelijkwaardigheid van partijen, en moeten beide partijen in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan. Onder die omstandigheden leidt, aldus het hof, een benadeling van Megapool of een bevoordeling van Laser niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zie rov. 4.15-4.15.3). Het beroep van curatoren op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is om diezelfde reden eveneens verworpen (zie rov. 4.16, 4.16.1). Ook het beroep op (de strekking van) art. 3:276 BW kon de curatoren niet baten (zie rov. 4.17).

1.6. De curatoren hebben bij dagvaarding van 13 december 2011 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben afgezien van re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwing: insolventieclausules Gebruik van insolventieclausules 2.1. In schriftelijke overeenkomsten is nogal eens een regeling te vinden voor het geval dat een van de contractspartijen gedurende de looptijd van de overeenkomst insolvent raakt. Zo is het niet ongebruikelijk dat overeengekomen wordt dat de overeenkomst in geval van surseance of faillissement van een van de contractspartijen, door de wederpartij met onmiddellijke ingang kan worden beëindigd. [noot:3] In andere gevallen wordt bijvoorbeeld bepaald dat de overeenkomst van rechtswege eindigt bij surseance of faillissement van een van de partijen. Naast de regeling over het al dan niet voortduren van de overeenkomst, kan een regeling zijn getroffen over de afwikkeling van reeds bestaande betalingsverplichtingen, het ontstaan van nieuwe betalingsverplichtingen en de vergoeding van schade.

2.2. Voordeel van het gebruik van de bedoelde insolventieclausules kan zijn dat partijen in geval van surseance of faillissement van hun wederpartij, op korte termijn en op eenvoudige wijze duidelijkheid kunnen verkrijgen over hun rechtspositie. Denkbaar is ook dat de contractuele regeling een partij in staat stelt om de nadelige gevolgen van de surseance of het faillissement van haar wederpartij, te beperken of zelfs geheel ongedaan te maken. Het gebruik van insolventieclausules kan partijen dan ook aanzienlijke voordelen bieden. Keerzijde is dat de contractuele regeling ten koste kan gaan van de (overige) schuldeisers van de insolvente contractspartij.

2.3. Het Nederlandse recht hanteert als uitgangspunt dat de bedoelde insolventieclausules rechtsgeldig zijn en dat deze, binnen de algemene kaders van het insolventierecht, ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. [noot:4] Men kan zich afvragen of dit, gezien ook het genoemde gevaar van benadeling van schuldeisers, een gelukkige keuze is. Het gebruik van insolventieclausules kan op gespannen voet staan met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Verder kan het inroepen van bepaalde insolventieclausules een eventuele voortzetting van de onderneming van een in surseance of faillissement verkerende vennootschap, ernstig bemoeilijken of (praktisch gezien) zelfs illusoir maken. Men denke aan het geval waarin een verhuurder gebruik maakt van een contractueel recht om – kort gezegd – de huurovereenkomst tussentijds te ontbinden in geval van surseance of faillissement van de huurder (vgl. HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). De meer kritische bejegening van insolventieclausules zoals deze te vinden is in bijvoorbeeld het Amerikaanse en het Franse recht, lijkt in dergelijke situaties meer aan te spreken. [noot:5] Zo hanteert de Amerikaanse Bankruptcy Code als hoofdregel dat – kort gezegd – een insolventieclausule in een ―executory contract or unexpired lease of the debtor‖ niet afdwingbaar is voor zover zij leidt tot beëindiging of wijziging van het contract of de lease of tot beëindiging of wijziging van de tussen partijen bestaande rechten of verplichtingen. [noot:6] Ook het voorontwerp Insolventiewet uit 2007 slaat op dit punt een andere weg in. [noot:7]

103

2.4. Overigens kent het Nederlandse insolventierecht een aantal meer specifieke rechtsregels dat de crediteuren bescherming biedt tegen de genoemde vormen van benadeling. Men denke aan art. 35b Fw (gift onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling), art. 37b Fw (levering van gas, water, elektriciteit of verwarming), en – in bepaalde opzichten – art. 39 Fw (huur) en art. 40 Fw (arbeidsovereenkomsten). Verder wordt onder meer aangenomen dat het resultaat van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging, niet doorbroken kan worden door een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft om – kort gezegd – een vergoeding toe te kennen bij ontslag door de curator ook in een geval waarin niet vaststaat dat er wegens kennelijk onredelijk ontslag aanspraak bestaat op een dergelijke vergoeding (zie HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, rov. 3.4 (Van Gelder Papier)). Ook kan het resultaat van de aan art. 39 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw beëindigd zou zijn (zie HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, rov. 3.5.2 (Aukema q.q./Uni-Invest)).

Toetsing van insolventieclausules 2.5. In de zaak die nu ter beoordeling voorligt, is toepassing gegeven aan twee te onderscheiden insolventieclausules. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de bepaling die contractspartijen Laser en Megapool de bevoegdheid geeft om de overeenkomst in geval van (onder meer) faillissement van de wederpartij, met onmiddellijke ingang te ontbinden. De tweede clausule houdt (onder meer) in dat Laser na een ontbinding van de overeenkomst wegens faillissement van Megapool, niet langer verplicht is tot betaling van ―uitloopprovisies‖ aan Megapool (zie rov. 4.7, 4.10). Het beroep op deze tweede clausule is thans onderwerp van het geding in cassatie. Een van de vragen die daarbij aan de orde komt, is hoe het beroep op een dergelijke insolventieclausule getoetst dient te worden.

2.6. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat het beroep op een insolventieclausule door de curator zo nodig met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW gepareerd kan worden. [noot:8] In de literatuur wordt wel verdedigd dat tevens toepassing gegeven kan worden aan de actio Pauliana (art. 42 e.v. Fw). Verder is gewezen op de mogelijkheid van toetsing aan de normen van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 BW), de regeling omtrent giften onder opschortende voorwaarde of opschortende tijdsbepaling (art. 35b Fw), de matigingsregeling voor contractuele boetes (art. 6:94 lid 1 BW), het verhaalsrecht zoals bedoeld in art. 3:276 BW, het beginsel van de paritas creditorum (vgl. art. 3:277 BW) en het fixatiebeginsel. [noot:9] 2.7. Op het eerste gezicht lijkt toetsing aan de pauliana-normen aan te spreken. Deze normen zijn immers toegespitst op het voorkomen en het ongedaan maken van ontoelaatbare benadeling van crediteuren. Bij toepassing van de pauliana-normen zou een rechtshandeling zoals deze hier aan de orde is aangetast kunnen worden indien er sprake is van – kort samengevat – een onverplichte rechtshandeling, benadeling van schuldeisers, en wetenschap van benadeling. Volgens vaste jurisprudentie is van ―wetenschap van benadeling‖ sprake indien voor de schuldenaar en zijn wederpartij ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien waren. [noot:10] Verscheidene auteurs hebben er op gewezen dat dit wetenschapsvereiste zich niet zonder meer leent voor toepassing bij de toetsing van insolventieclausules. Het probleem van die clausules is immers dat zij niet aangegaan worden op het moment dat het faillissement en een tekort in dat faillissement redelijkerwijs te voorzien zijn. Daarbij gaat het veeleer om clausules waarvan voorzienbaar is dat toepassing ervan in geval van insolventie van de wederpartij, tot onredelijke benadeling van de (overige) schuldeisers zal leiden.

2.8. Een ander bezwaar tegen toetsing aan de pauliana-normen betreft, als ik het goed zie, de toepassing van het benadelingsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie dient de

104

vraag of benadeling aanwezig is, beantwoord te worden door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. [noot:11] Hoe dient een overeenkomst met een insolventieclausule aan dit benadelingsvereiste getoetst te worden? Men zou kunnen toetsen of de gehele overeenkomst waar de insolventieclausule onderdeel van is, achteraf gezien voor de schuldeisers benadelend blijkt te zijn. Dit zou echter tot tamelijk willekeurige resultaten leiden. Toetsing of de enkele insolventieclausule (los van de overige onderdelen van de overeenkomst) benadelend is, lijkt onder het huidige recht evenmin een oplossing. Deze toets is immers moeilijk te verenigen met het (vooralsnog) in het Nederlandse recht geldende uitgangspunt dat insolventieclausules rechtsgeldig zijn en in beginsel ook tegen de curator ingeroepen kunnen worden. Nu ook het benadelingsvereiste zich hier niet zonder meer voor toepassing leent, lijkt toetsing van insolventieclausules aan de pauliana-normen niet voor de hand te liggen.

2.9. Vooralsnog verdient het mijns inziens de voorkeur om insolventieclausules zoals de bepaling die thans in cassatie aan de orde is, primair te toetsen in het kader van art.

6:248 lid 2 BW. Gezien het in het Nederlandse recht gekozen uitgangspunt van inroepbaarheid van insolventieclausules, kan mijns inziens niet aangenomen worden dat een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geding aan de orde is, reeds niet met succes ingeroepen kan worden indien toepassing van die clausule zou leiden tot een nadeel voor de (overige) schuldeisers. Veeleer moet worden aangenomen dat dergelijke insolventieclausules die een betalingsverplichting doen ontstaan of vervallen ten laste van de gefailleerde, gelet op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het fixatiebeginsel, niet met succes ingeroepen kunnen worden voor zover de wederpartij door toepassing van de clausule ten koste van de (overige) crediteuren een voordeel zou verkrijgen dat niet gerechtvaardigd kan worden door het nadeel dat deze wederpartij van het faillissement ondervindt. [noot:12] 2.10. Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat toetsing van de genoemde clausules aan andere rechtsnormen dan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) zeer wel mogelijk is. Zo is het zeker mogelijk om een insolventieclausule te beoordelen op eventuele strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). De toets van de laatstgenoemde bepaling is uiteraard wel een andere. Denkbaar is dat het beroep op een boetebeding vanwege ontoelaatbare benadeling van de (overige) crediteuren afstuit op art. 6:248 lid 2 BW, maar er op het boetebeding als zodanig mogelijk niets aan te merken is en er derhalve van nietigheid van dat beding wegens strijd met de goede zeden of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) geen sprake is.

2.11. In de navolgende paragraaf ga ik in op de door het cassatiemiddel aangevoerde klachten. Omdat de belangrijkste rechtsvragen die het middel aan de orde stelt hierboven al besproken zijn, houd ik de bespreking van de klachten relatief kort.

3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdelen 1 t/m 3 3.1. Het cassatiemiddel bevat zes genummerde onderdelen. Onderdelen 1 t/m 3 richten zich tegen het oordeel (in rov. 4.12) dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het hof heeft in rov.

4.11 en 4.12 overwogen: ―4.11. Met grief 3 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat de ten processe bedoelde overeenkomst niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.

105

In de toelichting op deze grief betogen de curatoren dat het met het faillissementsrecht niet verenigbaar is dat het resultaat van de afweging van belangen van enerzijds Laser en anderzijds de curatoren zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring door Laser met Megapool gesloten overeenkomst die de strekking heeft om de boedel [het recht] op bij dezelfde overeenkomst overeengekomen toekomstige betalingen te onthouden.

4.12. Ook deze grief mist doel.

De ten processe bedoelde overeenkomst waarin artikel 4.2 is opgenomen, is in 1999 gesloten, ver voordat het faillissement van Megapool werd uitgesproken.

Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kan er van benadeling van crediteuren geen sprake zijn geweest, reeds omdat er op dat moment nog geen recht op provisie bestond. De crediteuren in het faillissement van Megapool zijn evenmin benadeeld nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.

Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de openbare orde en de goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.‖ 3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er reeds omdat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen recht op provisie bestond, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van benadeling van crediteuren geen sprake kan zijn geweest. Volgens het middel heeft het hof miskend dat voor de vraag of artikel 4.2 van de overeenkomst nietig is wegens strijd met de goede zeden of openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW, niet beslissend is of reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk sprake was van onevenredige benadeling van crediteuren. De bepaling van artikel 4.2 van de overeenkomst is in strijd met de goede zeden en de openbare orde omdat zij inherent benadelend is. Aan artikel 4.2 is inherent dat indien deze bepaling wordt toegepast in geval van faillissement van Megapool, zulks tot onevenredige benadeling van crediteuren zal leiden; ten gevolge van deze bepaling komt dan immers het recht op uitloopprovisies te vervallen. Het middel stelt dat voor nietigheid van artikel 4.2 op grond van art. 3:40 lid 1 BW nodig maar ook voldoende is, dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst in deze bepaling besloten lag dat de crediteuren van Megapool bij toepassing ervan in geval van faillissement van Megapool, onevenredig benadeeld zouden worden.

3.2. Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.12) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de crediteuren in het faillissement van Megapool evenmin benadeeld zijn ―nu de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken.‖ Volgens het middel heeft het hof miskend dat de vraag of sprake is van benadeling, beantwoord moet worden door een vergelijking te maken tussen de situatie zoals die thans feitelijk is ontstaan en de hypothetische situatie die ontstaan zou zijn indien het recht op uitloopprovisies, anders dan in artikel 4.2 van de overeenkomst bepaald is, niet vervallen zou zijn bij beëindiging van de overeenkomst. In dat hypothetische geval zouden de provisiebetalingen die verschuldigd zouden zijn geweest over de periode vanaf de beëindiging van de overeenkomst (de periode vanaf 5 april 2004), tot de boedel zijn gaan behoren. Het hof

106

zou bovendien miskend hebben dat het vermogen van Megapool op grond van art. 20 Fw mede omvat al hetgeen zij tijdens het faillissement verwerft. Volgens onderdeel 2 zijn er ten gevolge van artikel 4.2 van de overeenkomst dus wel degelijk verhaalsobjecten aan de boedel onttrokken. De genoemde bepaling zou in elk geval tot gevolg hebben dat de boedel de uitloopprovisies die zonder die bepaling gedurende het faillissement verschuldigd zouden zijn geworden, is misgelopen. Het hof zou miskend hebben dat een en ander ingevolge art. 3:40 lid 1 BW wel degelijk leidt tot nietigheid van artikel 4.2 van de overeenkomst.

3.3. Onderdeel 3 klaagt dat ‘s hofs oordeel (in rov. 4.12) dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, niet in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren, in elk geval ontoereikend gemotiveerd is. De overweging dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van benadeling van crediteuren omdat er op dat moment nog geen uitloopprovisies verschuldigd waren, doet er volgens het middel immers niet aan af dat artikel 4.2 van de overeenkomst reeds op het moment van het aangaan van de overeenkomst tot een rechtens relevante benadeling van crediteuren zou leiden indien bij een toekomstig faillissement van Megapool een beroep op die bepaling zou worden gedaan. ‘s Hofs overweging dat er geen vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken zijn, is volgens het middel onbegrijpelijk aangezien het gevolg van het inroepen van artikel 4.2 is dat Laser geen uitloopprovisies meer aan de boedel behoeft te betalen. In die zin zijn er, aldus het middel, wel degelijk vermogensbestanddelen aan de boedel onttrokken. Hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, vormt volgens het middel geen voldoende en begrijpelijke verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. [noot:13] 3.4. De motiveringsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Het onderdeel wijst er terecht op dat hetgeen het hof in rov. 4.12 overwogen heeft, geen toereikende motivering vormt voor de verwerping van de stelling van curatoren dat de overeenkomst, inclusief artikel 4.2 van die overeenkomst, in strijd is met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling van crediteuren. Het enkele gegeven dat er op het moment van het aangaan van de overeenkomst nog geen (onvoorwaardelijk) recht op betaling van provisie bestond, betekent – zoals het middel terecht betoogt – nog niet dat een contractuele bepaling op grond waarvan Laser na ontbinding van de overeenkomst vanwege een faillissement van Megapool, niet langer uitloopprovisies verschuldigd zou zijn, geen strijd kan opleveren met de openbare orde of goede zeden vanwege onevenredige benadeling van crediteuren.

3.5. Het hof heeft het bestreden oordeel in rov. 4.12 nader gemotiveerd met de overweging dat ―de ingevolge artikel 4.2 van de overeenkomst aan Megapool niet toekomende provisiebetalingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst door Laser in verband met het faillissement van Megapool, nimmer tot het vermogen van Megapool hebben behoord en er dus door de beëindiging van de overeenkomst ook geen verhaalsobjecten aan de boedel van Megapool zijn onttrokken‖ (rov. 4.12). Onderdeel 3 wijst er terecht op dat ook indien de uitloopprovisies juridisch beschouwd nooit tot het vermogen van Megapool hebben behoord, er wel degelijk sprake kan zijn van onevenredige benadeling van crediteuren. Onevenredige (ongeoorloofde) benadeling van crediteuren kan immers ook plaatsvinden op andere wijze dan door onttrekking van verhaalsobjecten aan het vermogen van de schuldenaar. De in rov. 4.12 gegeven overwegingen kunnen het aldaar gegeven oordeel niet dragen, ook niet wanneer zij beschouwd worden in onderlinge samenhang en in samenhang met hetgeen het hof overigens in zijn arrest overwogen heeft (zie ook hierna, bij de bespreking van onderdeel 4). De klacht van onderdeel 3 slaagt derhalve.

3.6. Nu de motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt, behoeven de rechtsklachten van onderdelen 1 en 2 hier geen nadere bespreking.

107

Onderdeel 4 3.7. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.15.3) dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en beide partijen – Megapool en Laser – in staat worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, en dat onder die omstandigheden benadeling van Megapool of bevoordeling van Laser niet leidt tot de conclusie dat de inhoud of strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden of openbare orde.

3.8. Het hof heeft in rov. 4.15-4.15.3 overwogen: ―4.15. Met grief 5 komen de curatoren op tegen het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool.

4.15.1. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt schade te hebben geleden door het faillissement van Megapool, welke schade bestaat uit gederfde inkomsten en waardevermindering van gedane investeringen. Het door Megapool tegen het door Laser in dit kader gestelde is onvoldoende om het door Laser aangevoerde te ontzenuwen.

4.15.2. Het oordeel van de rechtbank dat een mogelijke bevoordeling van Laser of benadeling van Megapool niet leidt tot het oordeel dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden ontbeert, aldus de curatoren, elke deugdelijke motivering.

Volgens de curatoren kan de vraag of er sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden pas beantwoord worden nadat de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld.

4.15.3. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dezen geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich zo nodig door deskundigen te laten bijstaan bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op het feit dat het hier professionele partijen betreft die al eerder zaken met elkaar hadden gedaan.

Onder die omstandigheden leidt benadeling van de ene partij – Megapool – en of een bevoordeling van de andere partij – Laser – niet tot de conclusie dat de strekking of de inhoud van de overeenkomst waaruit een en ander voortvloeit in strijd is met de openbare orde of goede zeden.

Grief 5 mist doel.‖ 3.9. Onderdeel 4 klaagt dat het in rov. 4.15.3 gegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd is. Het middel stelt onder meer dat ‘s hofs overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan, geen begrijpelijke grond vormt voor verwerping van de stelling van curatoren dat artikel 4.2 van de overeenkomst in geval van faillissement van Megapool leidt tot een onevenredige (ontoelaatbare) benadeling van crediteuren. Volgens het middel heeft het hof dan ook ten onrechte in het midden gelaten wat de omvang is van het nadeel dat Laser ondervonden heeft ten gevolge van het faillissement van Megapool en wat de omvang is van het nadeel dat de crediteuren ondervinden als gevolg van het vervallen van het recht op uitloopprovisies.

108

3.10. De klacht van onderdeel 4 is gegrond. De vaststelling dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij (in enige mate) schade heeft geleden als gevolg van het faillissement van Megapool (rov. 4.15.1) en de overweging dat geen sprake is van ongelijkwaardigheid van partijen en dat beide partijen in staat moeten worden geacht voor hun eigen belangen op te komen en zich bij het aangaan van de overeenkomst zo nodig door deskundigen te laten bijstaan (rov. 4.15.3), vormen geen afdoende en voldoende begrijpelijke grond voor verwerping van de stelling van curatoren dat er sprake is van strijd met de goede zeden of openbare orde vanwege onevenredige benadeling. Reden daarvoor is reeds dat de belangen van Megapool in dit verband niet beoordeeld kunnen worden zonder daarbij tevens de belangen van haar crediteuren in aanmerking te nemen. Daarbij zij opgemerkt dat de gelijkwaardigheid en de bekwaamheid van contractspartijen bij het sluiten van een overeenkomst in de periode voor de aanvang van het faillissement, als zodanig geen afdoende waarborg vormen tegen ontoelaatbare benadeling van de crediteuren als gevolg van toepassing van een insolventieclausule zoals deze in het onderhavige geval aan de orde is (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986, RvdW 2011/1314, rov. 3.7.1, 3.7.2 (Van Hees q.q./Y); zie voorts hierboven, paragraaf 2).

Onderdeel 5 3.11. Onderdeel 5 klaagt dat ―[v]oor zover het Hof met zijn overwegingen in rov. 4.9 (juncto 4.4) heeft beslist dat de stelling van de Curatoren dat art. 4.2 van de overeenkomst in strijd is met art. 3:40 BW en art. 3:276 BW, niet in rechte als vaststaand kan worden aangemerkt, omdat deze stelling door Laser gemotiveerd is betwist en de Curatoren geen bewijs van deze stelling hebben bijgebracht of aangeboden‖, dat oordeel niet in stand kan blijven om onder meer de redenen zoals genoemd in onderdelen 1 t/m 4.

3.12. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft het beroep van curatoren op art. 3:40 BW en op art. 3:276 BW beoordeeld in respectievelijk rov. 4.11-4.12 en rov. 4.17 van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, kan niet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.9 in het kader van de aldaar aan de orde zijnde uitleg van artikel 4.2 van de overeenkomst, reeds een oordeel heeft gegeven over het beroep op de genoemde bepalingen. De klacht van onderdeel 5 faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 6 3.13. Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.16.1) dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst (de bepaling omtrent verval van het recht op provisie) geenszins onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het hof oordeelde dat het beroep van Laser op artikel 4.2 niet onaanvaardbaar is aangezien ook in dit verband geldt dat Laser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door het faillissement van Megapool, en dat partijen professionele partijen zijn en in staat moeten worden geacht over hun eigen belangen te waken (zie rov. 4.16.1).

3.14. Het genoemde oordeel wordt door onderdeel 6 met succes bestreden. Het middel wijst er terecht op dat het hof kennelijk verzuimd heeft om de belangen van de schuldeisers van Megapool in zijn beoordeling te betrekken, en dat ‘s hofs oordeel op dat punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd is. Curatoren hebben in het onderhavige geval onder meer uitdrukkelijk gesteld dat het beroep van Laser op artikel 4.2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de schuldeisers van Megapool door toepassing van die bepaling een onaanvaardbaar nadeel zouden ondervinden. [noot:14] Het hof diende bij de beantwoording van de vraag of het beroep op artikel 4.2 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. [noot:15] Indien het hof de belangen van de schuldeisers van Megapool niet van belang heeft geacht, is het hof derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het hof de belangen van

109

de schuldeisers van Megapool wel in aanmerking hebben genomen, dan had het hof zijn oordeel op dit punt gezien de stellingen van curatoren in elk geval nader dienen te motiveren.

3.15. De klacht van onderdeel 6 slaagt reeds op de bovengenoemde gronden. Mede gezien hetgeen eerder in deze conclusie al aan de orde is geweest, behoeft onderdeel 6 hier voor het overige geen bespreking.

4. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. ii. Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. iii. Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een ‗transactie-fee‘ in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen.

Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. iv. Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: ―Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...).‖ v. Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd.

Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard.

110

3.2. De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij – voor zover in cassatie van belang – daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld.

3.3. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof.

3.4.1. De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat).

Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld.

3.4.2. Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten.

Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.4.3. Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten.

3.4.4. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze – door de curatoren betwiste – stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof).

111

In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.

3.4.5. Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6. Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. In deze uitspraak komt de vraag aan de orde of een beroep kan worden gedaan op een contractuele clausule waarin is bepaald dat de (geldelijke) aanspraken die de wederpartij aan de overeenkomst ontleent, bij haar faillissement komen te vervallen. In de onderhavige zaak bestreden de curatoren van de failliete wederpartij (Megapool) een beroep op een dergelijk beding door een partij (Laser) met wie Megapool had gecontracteerd. Zij werden in twee feitelijke instanties in het ongelijk gesteld. De uitspraak van de rechtbank is gepubliceerd in «JOR» 2010/46, de uitspraak van het hof is bij mijn weten niet gepubliceerd.

2. In cassatie klaagden curatoren erover dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hun standpunt had verworpen dat het beding tot een onevenredige benadeling van de schuldeisers van de failliet leidde en om die reden nietig was op grond van strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW dan wel een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (art. 6:248 lid 2 BW). Voorts klaagden zij erover dat het hof om deze reden ten onrechte in het midden had gelaten wat de omvang was van het nadeel dat de wederpartij van Megapool (Laser) als gevolg van het faillissement van Megapool had ondervonden en wat de omvang van het nadeel van de schuldeisers van Megapool was als gevolg van het vervallen van de provisieaanspraken op Laser. De A-G volgt de curatoren in deze standpunten en concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof.

3. Het cassatieberoep wordt desalniettemin verworpen. De Hoge Raad oordeelt dat een beding als hier aan de orde, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig kan zijn wegens strijd met art. 20 Fw. Voorts acht de Hoge Raad het mogelijk dat een beroep op zo‘n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o. 3.4.2).

4. In het onderhavige geval is de Hoge Raad echter van oordeel dat geen van beide mogelijkheden zich hier voordoet. Doorslaggevend acht de Hoge Raad dat de provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties en voordelen die als gevolg van het faillissement zijn weggevallen (r.o. 3.4.4). Daarmee is er geen sprake van een beding waardoor prestaties enkel niet meer verschuldigd zijn

112

vanwege het faillissement van de schuldeiser en komt het beding niet in strijd met art.

20 Fw of is een beroep daarop niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (r.o. 3.4.5).

5. De motivering van de Hoge Raad is om meerdere redenen opmerkelijk. Over de vraag of een dergelijk beding in strijd kan komen met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) laat hij zich niet expliciet uit. Wel acht de Hoge Raad het denkbaar dat het beding nietig is als gevolg van strijd met art. 20 Fw, waarmee hij toepassing lijkt te geven aan art. 3:40 lid 2 BW. Wat daar ook van zij, in beide gevallen geldt dat de geldigheid van het beding getoetst dient te worden aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 327 en 336). De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid daarentegen dient getoetst te worden aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden, derhalve ook die welke zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 421 e.v.).

6. De Hoge Raad brengt dit onderscheid niet aan maar volstaat met de constatering dat de provisieaanspraken van Megapool mede de tegenprestatie vormden voor de prestaties en voordelen waarop Laser aanspraak had kunnen maken en die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de provisieaanspraken van Megapool ook vervallen indien de overeenkomst op andere gronden wordt be毛indigd dan faillissement (r.o. 3.4.4). Deze vaststelling staat volgens de Hoge Raad niet alleen aan nietigheid maar ook aan een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg. Daarmee suggereert de Hoge Raad dat in alle gevallen waarin vast komt te staan dat een contractueel beding waarbij rechten vervallen, is opgenomen om daarmee het wegvallen van beoogde tegenprestaties en voordelen te compenseren, dit beding de toets van nietigheid en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in faillissement zal kunnen doorstaan.

7. Een dergelijke abstracte benadering lijkt mij ongewenst. Ik zie geen reden om, ook indien een beding met deze strekking is opgenomen, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geheel uit te sluiten, bijvoorbeeld indien in een concreet geval vast komt te staan dat de wederpartij als gevolg van het faillissement geen nadeel heeft ondervonden.

8. Een tweede opvallend aspect is de reikwijdte die de Hoge Raad toekent aan art. 20 Fw. Dit artikel bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het artikel belichaamt aldus de gedachte van de wetgever dat het faillissement moet worden gezien als een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar (vgl. de MvT bij deze bepaling, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 339 e.v.). Door een contractueel beding waarbij, zoals in deze zaak aan de orde, rechten weliswaar in verband met maar v贸贸r de faillietverklaring komen te vervallen op grond van dit artikel als mogelijk nietig aan te merken, geeft de Hoge Raad een toepassing aan deze bepaling die aanmerkelijk verder gaat dan een beslag.

9. Dat betekent mijns inziens dat in beginsel ook andere bedingen die tot gevolg hebben dat rechten als gevolg van of in verband met de faillietverklaring van een partij aan het faillissementsbeslag worden onttrokken, op grond van deze bepaling onder omstandigheden als nietig zouden kunnen worden aangemerkt. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan bedingen die leveringen of bezwaringen van goederen onderwerpen aan een opschortende of ontbindende voorwaarde in verband met het faillissement van de wederpartij. Ook in een dergelijk geval zal, zo blijkt uit bovenstaand arrest, doorslaggevend zijn of het goed enkel aan het faillissementsbeslag wordt onttrokken of wordt bezwaard vanwege het faillissement van de rechthebbende.

113

prof. mr. J.J. van Hees, »Voetnoten [1] De feiten zoals vermeld in alinea‘s 1.1 t/m 1.4 zijn hoofdzakelijk ontleend aan rov. 4.1 t/m 4.3 van het in cassatie bestreden arrest.

[2] Het bestreden arrest vermeldt als partijnaam van de huidige verweerster in cassatie ―Laser-Lafayette Services Nederland B.V.‖ Blijkens de gedingstukken is deze partij thans genaamd ―Laser Nederland B.V.‖.

[3] Omwille van de eenvoud zal ik mij hier beperken tot de insolventie van kapitaalvennootschappen. De besproken beginselen gelden echter evengoed bij insolventie van natuurlijke personen.

[4] Zie in dit verband met name HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL), rov.

3.4.1-3.4.4. Zie over het gebruik van insolventieclausules – ook wel aangeduid als ―ipso facto-clausules‖ of ―over het graf-rechtshandelingen‖ – onder andere F.M.J. Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, Kluwer 2012, met name hoofdstukken 7 en 8; T.T. van Zanten, ‗Wederkerige overeenkomsten in het Voorontwerp‘, TvI 2008/12; T.T. van Zanten, ‗Dwangcrediteuren, paritas creditorum en de continuïteit van de onderneming‘, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 91-110; R.D. Vriesendorp, ‗Curatoren BaByXL/Amstel Lease‘, AA 2005/11, p. 938, 942-944; R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies, Deventer: Kluwer 2010, p. 274-277; R.J. de Weijs, ‗Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen?‘, WPNR 6686 (2006), p. 761, 767; R.J. de Weijs, GS Faillissementsrecht, art. 42 Fw, aant. 8.5; L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 216 e.v.; de noot van W.J.M. van Andel onder Ktr. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; G. van Dijck, De faillissementspauliana; revisie van een relict (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 72; B. Wessels, Insolventierecht III (Gevolgen van faillietverklaring (2)), 2010, par. 3095(f); B. de Man, ‗Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement‘, MvV 2005, 9, p. 175, 177; M.J.M. Franken, ‗Verificatie van vorderingen‘, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 575-594; en ook – hoofdzakelijk ten aanzien van voorwaardelijke overdracht van goederen – W.M.T. Keukens en R.M. Wibier, ‗Overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling!‘, WPNR 6884 (2011), p. 379-382, en de reactie daarop van B. Winters, ‗Overdracht onder voorwaarde van faillissement (in beginsel) niet paulianeus‘, WPNR 6895 (2011), p. 623-625. Vgl. voorts onder meer T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‗Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder‘, TvI 2011/17, en J.J. van Hees en A. Slaski, ‗De wederkerende wederkerige overeenkomst‘, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Deventer: Kluwer 2008, p. 281-301.

[5] Zie in dit verband onder andere F. Robert-Tissot, ‗The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study [United States, France, Germany and Switzerland]‘, zoals gepresenteerd op de Twelfth Annual International Insolvency Conference, 21-22 juni 2012, te Parijs (zie http://www.iiiglobal.org/component/jdownloads/finish/337/5954.html). Zie verder over

114

het Belgische recht onder meer E. Dirix, ‗De nieuwe Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen‘, TvI 2009/16, par. 4; en over het Duitse en het Franse recht onder meer F.M.J. Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006), p. 87, 129 e.v.

[6] Zie 11 U.S.C. par. 365(e)(1). Bepalingen met een vergelijkbare strekking zijn te vinden in par. 541(c)(1) en 363(l) van titel 11 van de United States Code.

[7] Zie art. 3.4.1, 3.4.2 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de algemene toelichting bij afdeling 3.4 en de toelichting bij de genoemde bepalingen (p. 61(t) e.v.).

Art. 3.4.2 ziet overigens alleen op opschorting en beëindiging door de wederpartij, en zou alleen toepassing vinden gedurende de afkoelingsperiode. De bepaling ziet bijvoorbeeld niet op boeteclausules. Deze clausules zouden derhalve ook onder de regeling van het voorontwerp getoetst dienen te worden aan bijv. art. 6:248 BW. De door het voorontwerp gemaakte keuze lijkt overigens aan te sluiten bij de aanbevelingen zoals deze te vinden zijn in de ‗Legislative Guide on Insolvency Law‘ van UNCITRAL (zie aanbeveling 69-86). Vgl. tevens de Principles of European Insolvency Law, par. 6.

[8] Zie HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, rov. 3.4.2-3.4.4 (BaByXL), en HR 16 oktober 1998, LJN ZC2741, NJ 1998/896, rov. 3.6, 3.8 (Van der Hel q.q./Edon).

[9] Zie de literatuur zoals vermeld in voetnoot 4.

[10] Zie onder meer HR 22 december 2009, LJN BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III), rov. 3.7.

[11] Zie HR 19 oktober 2001, LJN ZC3654, NJ 2001/654 (D./Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.

[12] Vgl. artikel 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp Insolventiewet, alsmede de toelichting bij deze bepaling (op p. 62 en 64).

[13] Het cassatiemiddel verwijst in dit verband, onder toevoeging van een nadere toelichting, naar ―Akte van 3 december 2008, nr. 3.9-3.10; Akte van 28 januari 2009, nr. 3.3 (sub 2); MvG, nr. 21.7; Pleitnotities Mr G.M.F. Snijders in hoger beroep, nr. 30.‖.

[14] Zie van de door onderdeel 6 vermelde vindplaatsen onder meer de ‗Memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis‘ d.d. 27 april 2010, onder nr. 27.3.

[15] Vgl. onder meer HR 12 mei 2000, LJN AA5783, NJ 2000/412, rov. 3.4; HR 18 juni 2004, LJN AO6913, NJ 2004/585, rov. 3.6, 3.7; en HR 24 maart 2006, LJN AU7492, NJ 2007/377, rov. 3.6.

115

JOR 2013/220 Rechtbank Midden-Nederland, 27-02-2013, HA ZA 12-492, LJN BZ3544 Renvooiprocedure, Ontstaansmoment retributievorderingen, Verplichting tot betaling van retributies is afhankelijk van toekomstige onzekere omstandigheden, waaronder verschaffing van genot gedurende het opstalrecht, Retributies betaalbaar na datum faillissement komen niet in aanmerking voor verificatie in faillissement opstaller, Verwijzing naar HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 »Samenvatting Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 (WUH/Emmerig q.q.), heeft in onderhavige zaak te gelden dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan eiseres tot verificatie zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor eiseres tot verificatie niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt – zoals door eiseres tot verificatie aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het opstalrecht. Op grond van voorgaande overwegingen kunnen de vorderingen van eiseres tot verificatie op Win Wind BV uit hoofde van art. 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden dan wel zullen worden, niet worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan.

Deze vorderingen komen op grond van het bepaalde in art. 23 en 24 Fw niet voor verificatie in aanmerking. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Win Wind BV heeft in de Koegorspolder te Terneuzen een windmolenpark met 22 windturbines ontwikkeld. Het windmolenpark is gesitueerd deels op negen eigen percelen van Win Wind BV en deels op dertien percelen, die aan derden in eigendom toebehoren.

Met die eigenaren zijn zogenaamde locatieovereenkomsten gesloten waarin onder meer overeengekomen is dat ten behoeve van Win Wind BV opstalrechten worden gevestigd.

Als tegenprestatie dient Win Wind aan de desbetreffende eigenaren retributie te betalen.

2.2. Bij overeenkomst van 29 juni 2006 (hierna: de turnkey koopovereenkomst) heeft Win Wind BV het windmolenpark verkocht aan Koegorspolder voor de koopsom van € 67.250.000,-. Onderdeel van de turnkey koopovereenkomst is de verkoop van de negen eigen percelen van Win Wind BV aan Koegorspolder. Met betrekking tot de percelen, die in eigendom toebehoren aan derden, is in de turnkey koopovereenkomst vastgelegd dat Win Wind BV ten behoeve van Koegorspolder rechten van (onder)opstal zal vestigen en dat de retributie ter zake deze rechten van (onder)opstal nihil bedraagt.

116

2.3. Op 25 juni 2007 zijn Win Wind BV en Koegorspolder een wijziging op de turnkey koopovereenkomst overeengekomen, welke wijziging is vastgelegd in de wijziging turnkey koopovereenkomst van diezelfde datum. De considerans van deze wijziging turnkey koopovereenkomst vermeldt onder meer: ―(...)

B. Op verlangen van de financier van het Project, NIBC BANK N.V., dient een aantal overeenkomsten rechtstreeks gesloten te worden met KCV [Koegorspolder], al dan niet door middel van contractsoverneming. Tot die overeenkomsten horen onder andere de locatieovereenkomsten die Win Wind met de eigenaren van de percelen grond waarop de windturbines geplaatst worden, heeft gesloten en op basis waarvan de eigenaren aan Win Wind een recht van opstal zouden verlenen. Door contractsoverneming van de locatieovereenkomsten (verder de ‗Contractsoverneming‘), die wordt vastgelegd in de opstalakten zullen de te vestigen opstalrechten (met uitzondering van het opstalrecht te verlenen door de familie Haak) niet langer gevestigd worden ten gunste van Win Wind, maar ten gunste van KCV. KCV wordt daardoor echter met meer kosten geconfronteerd (te weten de aan de eigenaren verschuldigde retributie) dan tussen Win Wind en KCV was afgesproken in het kader van de Turnkey Overeenkomst. (...)

D. Win Wind en KCV hebben afgesproken dat Win Wind de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de locatieovereenkomsten en de opstalakten voor en namens KCV zal uitoefenen respectievelijk zal nakomen als ware Win Wind zelf contractspartij (gebleven) bij de locatieovereenkomsten en de opstalakten. (...)

1.1. Locatieovereenkomsten 1.1. Win Wind zal vanaf de datum dat de Contractsoverneming in werking treedt (zijnde de (verschillende) data waarop de opstalakten zijn verleden) er voor zorgdragen dat KCV uiterlijk 3 werkdagen voordat er uit hoofde van betreffende akten de verplichting tot betaling van de daarmee verband houdende retributies opkomt, een bedrag gelijk aan de betreffende retributies op een daartoe door KCV aan te geven rekening heeft ontvangen, zodat KCV kan zorgdragen voor directe betaling van de retributie aan de betrokken grondeigenaren. Voor het overige zal Win Wind op eerste verzoek van KCV – voor en namens KCV – alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de locatieovereenkomsten uitoefenen respectievelijk nakomen als ware Win Wind nog altijd contractspartij bij de locatieovereenkomsten. (...)‖ 2.4. Win Wind BV is op 4 augustus 2009 failliet verklaard.

2.5. Econcern NV heeft een verklaring op grond van artikel 2:403 BW afgegeven voor Win Wind BV, op basis waarvan Econcern NV hoofdelijk aansprakelijk is voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van onder meer Win Wind BV. Econcern NV is op 18 september 2009 failliet verklaard.

3. De vordering 3.1. Koegorspolder vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. primair

117

Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van € 5.774.404,87; althans 2. subsidiair Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van € 121.302,66 voor vóór datum faillissement betaalbaar geworden bedragen, en tot een bedrag gelijk aan de waarde op de dag van faillietverklaring van de na datum faillissement betaalbaar geworden en in de toekomst nog te betalen bedragen; althans 3. meer subsidiair Koegorspolder toelaat als concurrent schuldeiser in het faillissement van Econcern/Win Wind en haar vordering toelaat als concurrente schuldvordering tot een bedrag van € 121.302,66 voor vóór datum faillissement betaalbaar geworden bedragen, althans tot een door de rechtbank vast te stellen bedrag. en de curatoren veroordeelt aan Koegorspolder te voldoen de kosten van dit geding binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke rente verschuldigd is.

3.2. Koegorspolder baseert haar vordering op de wijziging turnkey koopovereenkomst van 25 juni 2007. Zij stelt zich op het standpunt dat de vorderingen welke zij uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst op Win Wind BV heeft voor verificatie in aanmerking komen.

3.3. De curatoren hebben verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – aan de orde komt.

4. De beoordeling 4.1. Bij conclusie van antwoord tot verificatie hebben de curatoren de rechtbank verzocht om de vordering, voor zover deze betrekking heeft op de periode tot de datum van het faillissement van Win Wind BV, te erkennen tot het gevorderde bedrag van € 121.302,66.

Ter beoordeling resteert derhalve de vraag of het gedeelte van de vordering dat ziet op de betalingsverplichtingen van Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover die betalingsverplichtingen opeisbaar zijn geworden c.q. zullen worden na datum van het faillissement, kwalificeert als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw dan wel als een niet-opeisbare vordering, welke recht geeft op periodieke uitkeringen als bedoeld in artikel 131 Fw. Tussen partijen staat niet ter discussie dat voor zover de vordering kwalificeert als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Fw, deze niet geverifieerd kan worden.

4.2. Koegorspolder stelt zich op het standpunt dat de vergoeding door Win Wind BV aan Koegorspolder terzake de door Koegorspolder te betalen retributies gezien moet worden als periodieke terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs, die Koegorspolder op grond van de turnkey koopovereenkomst voor het windpark heeft betaald. Die koopprijs was immers mede gebaseerd op het uitgangspunt dat Win Wind BV de retributies voor haar rekening zou nemen. De vordering kwalificeert daarmee niet als een toekomstige vordering als bedoeld in artikel 24 Faillissementswet (Fw), maar als een ―terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of

118

voorwaarde of tot periodieke betalingen‖. Die vordering is als zodanig verifieerbaar, aldus Koegorspolder.

Nog afgezien van het feit dat het gaat om een betalingsverplichting van Win Wind BV onder de wijziging turnkey koopovereenkomst en niet om een verplichting tot betaling van opstalretributies, gaat de vergelijking die de curatoren maken tussen opstalretributies en huur volgens Koegorspolder niet op. Opstalretributies kunnen niet als huur worden beschouwd. Bij huurovereenkomsten bestaat er altijd een onzekerheid of het huurgenot in de toekomst daadwerkelijk zal worden verschaft, vanwege de opzegbaarheid van huurovereenkomsten. De opstalaktes kunnen slechts in zeer bijzondere gevallen worden opgezegd. De onzekerheid die bij huur speelt, speelt dan ook niet bij opstal, aldus Koegorspolder.

4.3. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de door Win Wind BV op grond van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst te betalen vergoeding niet kan worden beschouwd als een periodieke terugbetaling van een geldschuld aan Koegorspolder, aangezien de onderliggende overeenkomst geen steun biedt voor deze kwalificatie. Op zichzelf is juist dat partijen hebben onderkend dat Koegorspolder als gevolg van de contractsovername met meer kosten werd belast dan aanvankelijk was overeengekomen, echter partijen hebben zulks ondervangen door een regeling op grond waarvan Win Wind BV – in lijn met hetgeen door partijen ten tijde van het aangaan van de turnkey koopovereenkomst was beoogd – zou blijven acteren als ware zij nog steeds contractspartij bij de opstalaktes. De curatoren stellen zich op het standpunt dat de vorderingen tot vergoeding van de diverse retributies eerst jaarlijks ontstaan en derhalve niet reeds bij het aangaan van de wijziging turnkey koopovereenkomst zijn ontstaan zijn.

In dit verband verwijzen zij naar een uitspraak van de Hoge Raad, [noot:1] waarin ten aanzien van niet verschenen huurtermijnen is beslist dat deze beschouwd dienen te worden als toekomstige vorderingen, nu deze huurtermijnen de tegenprestatie betreffen voor vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot. De curatoren betogen dat hetgeen de Hoge Raad heeft opgemerkt met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen, ook heeft te gelden voor het ontstaan van de verplichting tot betaling van opstalretributies.

4.4. Voor de beoordeling van voormelde kwalificatievraag is allereerst relevant hoe de hiervoor onder 2.3. weergegeven in artikel 1.1 vastgelegde betalingsverplichting van Win Wind BV jegens Koegorspolder geïnterpreteerd dient te worden. De rechtbank stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zulke partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.

4.5. Vast staat dat de aanleiding voor de wijziging turnkey koopovereenkomst is gelegen in het verlangen van de projectfinancier dat de opstalrechten – anders dan aanvankelijk tussen partijen was afgesproken – rechtstreeks ten behoeve van Koegorspolder gevestigd zouden worden. Voorts staat vast dat partijen daarop afgesproken hebben dat Koegorspolder de rechtsverhouding van Win Wind BV ten opzichte van de diverse eigenaren zou overnemen, waarbij partijen zich gerealiseerd hebben dat Koegorspolder

119

daarmee – anders dan aanvankelijk was afgesproken – geconfronteerd zou worden met de retributieverplichtingen, hetgeen ook expliciet is verwoord onder B. van de considerans van de wijziging turnkey koopovereenkomst. Dat partijen dit voor Koegorspolder nadelige effect van de contractsoverneming beoogd hebben te ondervangen door een vermindering van de koopprijs, terug te betalen in termijnen, valt naar het oordeel van de rechtbank noch in de considerans, noch in artikel 1.1, waarin de betalingsverplichting is vastgelegd, te lezen. Indien partijen bedoeld hadden af te spreken dat Win Wind BV een deel van de koopprijs aan Koegorspolder diende terug te betalen, had het voor de hand gelegen dat partijen de omvang van de terugbetalingsverplichting zouden hebben besproken en vastgelegd. Dit laatste is gesteld noch gebleken. Integendeel, gezien de duidelijk bewoordingen onder D. in de considerans (...als ware Win Wind zelf contractspartij (gebleven) bij de locatieovereenkomsten en de opstalakten), gelezen in de context met het bepaalde in artikel 1.1 en de wijziging turnkey koopovereenkomst als geheel, ligt het naar het oordeel van de rechtbank het meest voor de hand dat partijen voor ogen heeft gestaan in de wijziging te regelen dat Win Wind BV – in lijn met hetgeen partijen reeds bij het aangaan van de turnkey koopovereenkomst hadden beoogd – niet alleen de retributies (feitelijk) zou blijven betalen, maar alle rechten en verplichtingen verbonden aan de opstalrechten voor en namens Koegorspolder zou nakomen alsof Win Eind BV feitelijk partij zou blijven bij de diverse opstalakten. Koegorspolder heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat partijen met de betalingsverplichting een terugbetaling van de koopprijs beoogd hebben, althans dat Koegorspolder desondanks mocht aannemen en Win Wind BV redelijkerwijs had moeten begrijpen, dat de betalingsverplichting van Win Wind BV beschouwd diende te worden als een terugbetaling van de koopprijs in termijnen. De rechtbank betrekt hierbij tenslotte nog dat partijen beide professionele contractspartijen zijn en dat gelet hierop moet worden aangenomen dat zij de betekenis en reikwijdte van het bepaalde in de wijziging turnkey koopovereenkomst, meer het bijzonder het bepaalde in artikel 1.1 hebben moeten begrijpen.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan de betalingsverplichting van Win Wind BV in artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst niet anders geduid worden dan een verbintenis van Win Wind BV jegens Koegorspolder welke strekt tot vergoeding aan Koegorspolder van (de door Koegorspolder van Win Wind BV overgenomen) retributieverplichtingen. Deze op Win Wind BV rustende verbintenis ontstaat niet eerder dan vlak voor het moment dat voor Koegorspolder de verplichting tot betaling van de retributie ontstaat. Daarmee is het ontstaan van de vordering van Koegorspolder op Win Wind BV direct afhankelijk van het ontstaan van de verplichting van Koegorspolder tot betaling van de diverse retributies.

4.7. Met betrekking tot het betoog van de curatoren dat opstalrechten zich laten vergelijken met een huurovereenkomst en de retributies dus met huurtermijnen en dat hetgeen de Hoge Raad heeft beslist met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen, in feite ook heeft te gelden voor het ontstaan van de verplichting tot betaling van opstalretributies, overweegt de rechtbank als volgt.

Niettegenstaande het feit dat er wezenlijke verschillen zijn tussen een huurrecht en een recht van opstal (persoonlijk recht versus zakelijk recht), bestaan er ook overeenkomsten tussen beide rechtsfiguren, die voor de beoordeling van onderhavige kwalificatievraag relevant zijn: (i) het betreft beide genotsrechten (ii) evenals bij huur tegenover het gebruik van het gehuurde een tegenprestatie staat, kan bij opstal de opstaller de verplichting worden opgelegd om aan de eigenaar een retributie te betalen als tegenprestatie (iii) beide rechten zijn opzegbaar.

In casu houden de onderhavige rechten van opstal blijkens de diverse opstalakten niet alleen in een recht om op de percelen van derden windmolens, kabels, buizen en leidingen in eigendom te plaatsen en houden, maar ook de bevoegdheid om deze te

120

gebruiken, instand te houden, te onderhouden, te vervangen, te exploiteren, te wijzigen en weg te nemen. Voorts is in de diverse opstalakten opgenomen dat Koegorspolder ten aanzien van de desbetreffende percelen de bevoegdheden heeft die voor het volle genot van haar recht nodig zijn en jaarlijks een retributie verschuldigd is.

Evenals de Hoge Raad met betrekking tot het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen heeft geoordeeld dat deze vorderingen afhankelijk zijn van toekomstige onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, heeft in onderhavige zaak naar het oordeel van de rechtbank te gelden dat de retributies verschuldigd zijn als tegenprestatie voor het genot van het opstalrecht c.q. het (beperkt) genot van de percelen, waarvan het ten tijde van het vestigen van de opstalrechten geenszins zeker was en nog steeds niet is dat de tegenprestatie door de eigenaar (in volle omvang en gedurende 20 jaar) aan Koegorspolder zou dan wel zal worden verschaft. De curatoren noemen in dit verband als voorbeeld de mogelijkheid van afsluiting van het perceel, ten gevolge waarvan het voor Koegorspolder niet langer mogelijk is om de uit de opstalrechten voortvloeiende gebruiksrechten uit te oefenen en wijzen voorts op de in de diverse opstalakten opgenomen mogelijkheid tot opzegging door de diverse eigenaren. Dat opzegging in de gegeven omstandigheden niet in de rede ligt – zoals door Koegorspolder is aangevoerd – doet niet af aan het feit dat het ontstaan van de verplichting tot betaling van de diverse retributies (evenals bij huur het geval is) afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden, samenhangend met het door de eigenaren daadwerkelijk te verschaffen ononderbroken genot gedurende de gehele overeengekomen termijn van het opstalrecht.

4.8. Op grond van voorgaande overwegingen komt de rechtbank tot het slotoordeel dat de vorderingen van Koegorspolder op Win Wind BV uit hoofde van artikel 1.1 van de wijziging turnkey koopovereenkomst, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden dan wel zullen worden, niet kunnen worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan. Deze vorderingen komen op grond van het bepaalde in artikel 23 en 24 Fw niet voor verificatie in aanmerking.

4.9. Koegorspolder zal als de – merendeels – in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De rechtbank 5.1. erkent de vordering van Koegorspolder in het faillissement van Econcern NV tot een bedrag € 121.302,66, 5.2. veroordeelt Koegorspolder in de proceskosten (...; red.), 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. »Annotatie 1. Wanneer een opstaller in staat van faillissement wordt verklaard, doet zich de vraag voor wat de status is van de retributietermijnen die na datum faillissement betaald dienen te worden. Dezelfde vraag kan zich voordoen met betrekking tot de canonverplichting van de erfpachter. Zijn het reeds bestaande vorderingen die na datum faillissement opeisbaar worden, of vorderingen die nog toekomstig zijn op het moment van faillietverklaring? Een soortgelijke vraag was in bovenstaande zaak aan de orde.

2. Win Wind heeft een windmolenpark aan Koegorspolder verkocht. In dat kader is overeengekomen dat Koegorspolder opstalrechten zou verkrijgen op diverse percelen van derden, welke rechten kennelijk ook daadwerkelijk zijn gevestigd. Win Wind heeft zich

121

jegens Koegorspolder verplicht tot het vergoeden van de retributieverplichtingen die Koegorspolder als opstaller dient te voldoen aan de grondeigenaren. Win Wind is in staat van faillissement verklaard. Kort gezegd wenst Koegorspolder toegelaten te worden als concurrent schuldeiser, ook voor de termijnen die na datum faillissement opeisbaar zijn geworden en nog zullen worden. Zoals de rechtbank ook oordeelt in r.o. 4.6. is het ontstaan van de vordering van Koegorspolder op Win Wind direct afhankelijk van het ontstaan van de verplichting van Koegorspolder tot het betalen van retributie. Daarom staat de vraag naar het ontstaansmoment van de retributievorderingen in deze procedure centraal.

3. Het antwoord op deze vraag is van belang omdat vorderingen op de gefailleerde die zijn ontstaan vóór datum faillissement verifieerbaar zijn en vorderingen die zijn ontstaan ná datum faillissement niet. Althans, dat was het uitgangspunt dat in deze zaak tussen partijen vaststond (zie r.o. 4.1.). Over de juistheid van dit uitgangspunt heeft in de literatuur wel discussie bestaan (zie C. Rijckenberg, ‗Fixatie en schuldeisers‘, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt, Curator en crediteuren. Insolad jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 131-151 en B. Wessels, Insolventierecht. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2012, nr. 2258). Sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. (HR 19 april 2013, «JOR» 2013/224, m.nt. Boekraad) kan men zich inderdaad afvragen of dit uitgangspunt juist is, nu de Hoge Raad in r.o. 3.7.2 ruimte lijkt te bieden voor de mogelijkheid dat vorderingen die pas tijdens het faillissement ontstaan, verifieerbaar zijn, mits zij voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Het is de vraag of de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. een algemene regel heeft willen formuleren, die ook geldt voor verplichtingen als canon- en retributietermijnen. Voor een bevestigend antwoord, zie de noot van Boekraad onder dit arrest in «JOR» 2013/224. Deze vraag laat ik hier verder rusten omdat in de onderhavige zaak, zoals gezegd, tussen partijen vaststond dat vorderingen ontstaan na datum faillissement niet-verifieerbaar zijn.

4. Er is nog geen eenduidig criterium beschikbaar om te bepalen of een vordering op een zeker moment reeds bestaat of nog toekomstig is. Wel heeft de Hoge Raad in enkele specifieke gevallen een oordeel gegeven over de vraag of bepaalde vorderingen al dan niet toekomstig waren. Wat betreft canon- en retributievorderingen kan mogelijk aansluiting gezocht worden bij het nog onder het oude recht gewezen arrest WUH/Emmerig q.q. (HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, m.nt. Van der Grinten). In dat arrest bepaalde de Hoge Raad over huurtermijnen dat ―[h]et ontstaan van vorderingen als hier bedoeld, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, afhankelijk [is] van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, onderscheidenlijk het na de faillietverklaring nog resterende deel van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt.‖ Dit geldt ook als het een huurovereenkomst voor bepaalde tijd betreft. Hoewel dit arrest (nog steeds) vragen oproept (zie de noot van Van der Grinten bij dit arrest in NJ 1987, 530 en M.H.E. Rongen, Cessie (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 1118 e.v.), lijkt inmiddels vrijwel algemeen aangenomen te worden dat huurtermijnen en termijnen uit andere duurovereenkomsten toekomstig zijn totdat de termijnen opeisbaar worden. Huur enerzijds en erfpacht of opstal anderzijds vertonen veel gelijkenissen, die de rechtbank signaleert in r.o. 4.7. Met name het feit dat het in beide gevallen duurrelaties betreft waarbij van beide zijden voortdurend tegenprestaties (enerzijds verschaffen van genot van de zaak, anderzijds het betalen van een geldbedrag) dienen te worden geleverd, en het feit dat men bij aanvang van de relatie niet weet hoe lang deze voort zal duren (ook niet bij een huur-, erfpacht- of opstalrecht aangegaan voor bepaalde tijd, omdat dit recht tussentijds kan eindigen), lijkt in het kader van de overwegingen van de Hoge Raad in WUH/Emmerig q.q. van belang te zijn.

5. De rechtbank wijst er ook op dat zowel huurovereenkomsten als opstalrechten opzegbaar zijn (r.o. 4.7.). Dit is op zichzelf juist en van belang, zij het dat op dit vlak een

122

belangrijk verschil met huur aan te wijzen is, hetgeen mogelijk een andere behandeling van de retributietermijnen zou kunnen rechtvaardigen. Gaat de huurder failliet, dan is de huurprijs vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld. Tevens kunnen zowel de curator als de verhuurder de huur opzeggen (art. 39 Fw). Nemen we in lijn met het arrest WUH/Emmerig q.q. aan dat de nog na datum faillissement te verschijnen retributietermijnen op datum faillissement toekomstig zijn en niet-verifieerbaar, dan blijft de grondeigenaar met lege handen achter, terwijl hij ingevolge art. 5:104 lid 2 jo. 5:87 lid 2 BW het opstalrecht niet eerder op kan zeggen dan wanneer de opstaller in verzuim is de retributie over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen (zie S.E. Bartels & V. Tweehuysen, ‗Betalingsverplichtingen uit het zakenrecht in faillissement‘, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Overeenkomsten en insolventie, Deventer: Kluwer 2012, p. 63-85).

6. De nadelige consequentie van de karakterisering van de na datum faillissement vervallen retributietermijnen als toekomstig, wordt echter in sommige gevallen gemitigeerd door art. 5:104 lid 1 jo. 5:92 lid 2 BW. Indien de curator of een eventuele hypotheekhouder het opstalrecht vervreemdt, is de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de door de voormalige opstaller verschuldigde retributie die in de voorafgaande vijf jaren opeisbaar is geworden. Omdat de verkrijger deze hoofdelijke verbondenheid in de koopprijs zal verdisconteren, heeft de grondeigenaar feitelijk een positie gelijk aan een voorrecht, dat zelfs boven een eventueel hypotheekrecht gaat (zie Bartels & Tweehuysen, t.a.p.).

7. De karakterisering van de retributietermijnen als toekomstige vorderingen lijkt in lijn te zijn met het arrest WUH/Emmerig q.q. Ook meer in het algemeen is moeilijk voorstelbaar dat de retributietermijnen alle reeds bij aanvang van het opstalrecht als bestaande vorderingen gekwalificeerd zouden kunnen worden. Het is dan ook terecht dat de rechtbank in de onderhavige zaak oordeelde dat de vorderingen van Koegorspolder op Win Wind, voor zover deze na datum faillissement betaalbaar zijn geworden of zullen worden, niet kunnen worden geacht reeds vóór faillissement te hebben bestaan. mr. drs. V. Tweehuysen, promovenda bij het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen »Voetnoten [1] HR 30 januari 1987, NJ 1976, 530 (WUH/Emmerig q.q., rechtsoverweging 2.2.).

123

JOR 2013/224 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-2013, 12/00081, LJN BY6108 Boedelschulden, Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door curator, Verplichting van huurder om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is geen boedelschuld, Ontruimingsverplichting na beëindiging van de huur rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld, Hoge Raad komt terug van ―toedoencriterium‖, geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels; HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH; en HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 »Samenvatting Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, «JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel.

Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In het hiervoor weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator.

Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een

124

onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 3:35 BW).

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ―toedoencriterium‖ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger); HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de A-G genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, NJ 2007, 21 (Smit/Van Hees q.q.), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wissink) 1. Inleiding 1.1. Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics, [noot:1] zodat geen sprake is van een boedelschuld. [noot:2] 1.2. De volgende feiten zijn vastgesteld: i. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden. iii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J. Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator.

125

iii. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iv. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000,00.

1.3. Koot heeft in deze procedure – na eisvermindering – gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 24.000,00 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. [noot:3] De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel, aldus Koot.

De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator, maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van artikel 9.6 van de huurovereenkomst. [noot:4] 1.4. De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld: ―4.4. (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‗groot onderhoud‘, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat – tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is – de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

II. n het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004, 617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

126

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28-09-1990, NJ 1991, 305 en van 12-11-1993, NJ 1994, 229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27-11-1998, NJ 1999, 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.‖ 1.5. Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen. [noot:5] Koot heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011.

De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft gerepliceerd.

2. Juridisch kader 2.1. Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. [noot:6] 2.2. In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieĂŤn van schulden van elkaar te onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden. [noot:7] Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen (c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen.

Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het

127

betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt, ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw).

Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is.

Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe [noot:8] geheel uit de boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die verifieerbare vorderingen hebben.

2.3. Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als ―die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)‖. Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag. [noot:9] De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen. [noot:10] Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.

2.4. Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. [noot:11] 2.5. Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde. [noot:12] De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.

128

2.6. In het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen. [noot:13] De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling.

Zo‘n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet ―affinanciering‖ van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders.

2.7.1. In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat – zo luidt de kritiek – gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.

2.7.2. Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedelschuld ontstaat, [noot:14] dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt. [noot:15] 2.7.3. Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt. [noot:16] Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet ―volwaardig‖ zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de ―materiële verschuldigdheid‖ en de omvang van de schuld ―in overwegende mate‖ zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). [noot:17] Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd.

2.7.4. Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen. [noot:18] Ook hij neemt de ―materiële verschuldigdheid‖ als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad

129

niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden. [noot:19] 2.7.5. Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel. [noot:20] Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting. [noot:21] 2.7.6. Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. [noot:22] De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de status van een vordering van een derde. [noot:23] In plaats van de ―behoorlijkheid‖ van het handelen van de curator zou eerder de ―welbewustheid‖ relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels. [noot:24] 2.7.7. Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel. [noot:25] Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: ―Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen.

Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept.‖

130

2.8. A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken. [noot:26] Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane ―nut en noodzaak‖criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge Raad voorgestane rechtszekerheid. [noot:27] A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen.

2.9. Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3): ―Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.‖ 2.10.1. Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. [noot:28] De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.

2.10.2. Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht. [noot:29] 2.10.3. De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was. [noot:30] 2.10.4. Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de

131

mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen. [noot:31] Zie hierover ook Six-Hummel. [noot:32] In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.

2.10.5. Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator – de beëindiging van de huur – de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het – te ongenuanceerde – toedoencriterium. [noot:33] 2.10.6. Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator. [noot:34] 2.11.1. Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken. [noot:35] Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is.

Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): ―vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend‖. In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting [noot:36] blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren: ―In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.‖ Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare ―insolventievorderingen‖ (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering). [noot:37] 2.11.2. Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp becommentarieerd. [noot:38] Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de

132

uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder vermelde begrip ―materiële verschuldigdheid‖ en de vraag of de vordering ―in overwegende mate‖ voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het nieuwe criterium nog niet duidelijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp (zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw). [noot:39] Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen geven. Boekraad komt tot de conclusie: ―Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.‖ [noot:40] 2.11.3. Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan. [noot:41] Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen. [noot:42] 2.12. In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard. [noot:43] Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.

3.2. Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte ―als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld‖ heeft gekwalificeerd. De vordering is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (nr. 14).

Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de

133

algemene bepalingen (―AB‖), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40.

Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs.

24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41).

Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder op rov. 4.6 onder I. 3.3. De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.

3.4. Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).

3.5. Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen vorderen. Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I, slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov. 4.6 onder III, eerste volzin).

De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen, geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW (rov. 4.6 onder III, tweede volzin).

De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn.

134

3.6. De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar ―ontstond‖ die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal. [noot:44] 3.7. Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding tussen beide grondslagen uit te gaan.

De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan na de opzegging door de curator. Daarom kan – wanneer bij aanvang van de huur een beschrijving was opgemaakt [noot:45] – in het middel blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator.

3.8. Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het arrest Frima q.q./Blankers-van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in verband met het bepaalde in artikel 40 Fw. [noot:46] Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema q.q./Uni-Invest en ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak voorligt.

3.9.1. In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. [noot:47] Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door

135

Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd.

3.9.2. Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen: ―Echter, niet elke plicht ‗veranderingen‘ en ‗beschadigingen‘ aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft.

Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak.

Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990,662.

De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.‖ Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.

136

3.10. Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel: [noot:48] ―Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen.

Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden.

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)‖ Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.

3.11. Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht?

3.12. In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. [noot:49] Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten opzichte van de aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW) [noot:50] of ten aanzien van de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit.

137

3.13. Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert.

3.14.1. In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de ―ongerijmde consequentie‖ waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.

3.14.2. Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische voordelen. Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling, en het gedrag van partijen.

In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs deze lijn afgespeeld. [noot:51] De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel 37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel 9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk.

Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt, dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van die verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan krijgen.

3.15.1. In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.

3.15.2. Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 m.nt. PvS, JOR 2011/101 m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beeindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).

138

3.16. Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de ―materiële verschuldigdheid‖ van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen.

3.17. De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9 bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen.

3.18. Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.

3.19. Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov.

4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen (en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake van een boedelschuld.

Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur.

Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was, is daarom niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang.

139

3.20.1. In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27-11-1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380 m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen: ―De huurder – die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming – is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996, 748).‖ 3.20.2. Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna. [noot:52] Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III. 3.21. Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. [noot:53] Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan.

3.22. Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter.

3.23. Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste

140

rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Koot Beheer heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk Logistiek B.V. (hierna: de B.V.). ii. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. iii. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.

3.2. Koot Beheer vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens Koot Beheer heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering.

De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot Beheer moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4. De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot Beheer voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de

141

algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5. Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten –, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.

37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155 («JOR» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels (Nebula); red.)). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds – behoudens door de wet erkende redenen van voorrang – een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114 («JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest); red.)).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3. In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling – en dus door toedoen – van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het

142

aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ―toedoencriterium‖ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (JOR 2004/221, m.nt. Boekraad; red.) (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

143

3.9. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot Beheer bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koot Beheer in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Dit is een baanbrekend arrest waarin de Hoge Raad nieuwe criteria formuleert waarmee in faillissement boedelschulden, faillissementsschulden en niet-verifieerbare schulden van elkaar kunnen worden onderscheiden. Daarbij komt de Hoge Raad terug van het in de literatuur sterk bekritiseerde ―toedoencriterium‖ dat hij tot dusver hanteerde voor de kwalificatie van boedelschulden. Bovendien beslist de Hoge Raad dat schulden die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zijn. De gevolgen hiervan zijn verstrekkend. Alvorens daar verder op in te gaan, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Paritas creditorum versus fixatiebeginsel 2. Het arrest raakt de kern van het insolventierecht, omdat het de orde (her)schikt tussen de twee grondbeginselen: de paritas creditorum en het fixatiebeginsel. Deze twee beginselen kunnen tegengesteld werken waar het de classificatie van schulden betreft.

Dat speelt met name bij vorderingen die na faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding. Bij strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou een dergelijke vordering nooit verifieerbaar zijn, maar zou het altijd gaan om een boedelschuld of een niet-verifieerbare schuld. Dat zou als nadeel hebben dat voor een grote groep schuldeisers een uitzondering op de paritas creditorum wordt gemaakt.

Boedelschuldeisers gaan bij het verhaal op het boedelactief immers vóór de faillissementsschuldeisers, terwijl de schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering in het faillissement juist helemaal niet mee mag delen. Voor beide uitzonderingen moet een goede rechtvaardigingsgrond bestaan. Voor de fixatie van het passief per dag van faillietverklaring wordt die onder meer gezocht in een doelmatige en efficiënte afwikkeling van het faillissement. Voor de onmiddellijke betaling van de boedelschulden wordt de rechtvaardiging gevonden in de gedachte dat zij zijn ontstaan bij de afwikkeling van het faillissement. Omdat die afwikkeling geschiedt ten behoeve van de faillissementsschuldeisers, is het billijk dat de boedelschulden worden voldaan vóór de schulden jegens de faillissementsschuldeisers.

Aanloop naar dit arrest 3. Die ratio was in de rechtspraak van de Hoge Raad ver buiten beeld geraakt. Hij hanteerde het zogenaamde ―toedoencriterium‖, dat inhield dat een schuld die ontstaat doordat de curator ten behoeve van de boedel een rechtshandeling verricht, een boedelschuld oplevert. Op basis van dat criterium kwalificeerde de Hoge Raad in de in r.o. 3.8 genoemde arresten achtereenvolgens als boedelschuld: de desinvesteringsverplichting die ontstond bij de verkoop door de curator van een zaak uit de boedel, de affinancieringsverplichting die ontstond bij de opzegging door de curator van een arbeidsovereenkomst en de ontruimingsverplichting die ontstond bij opzegging door de curator van een huurovereenkomst. Deze benadering kwam de Hoge Raad op een storm van kritiek te staan. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar de uitvoerige

144

weergave van de literatuur in de conclusie van A-G Wissink. Kern van de kritiek was dat deze schulden niet het karakter van boedelschuld hebben, omdat ze niet zozeer toerekenbaar zijn aan de afwikkeling van het faillissement, maar veeleer aan feiten die zich al vóór de faillietverklaring hadden voorgedaan. Daardoor waren deze schulden al latent in het vermogen van de schuldenaar aanwezig en was het handelen van de curator niet meer dan een trigger die deze schulden ―technisch-juridisch‖ volwaardig maakte.

Nieuw criterium voor boedelschulden 4. In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij mede op grond van de kritiek in de literatuur (alsnog) ―om‖ gaat. Het ging in deze zaak om een vordering van een verhuurder op een gefailleerde huurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand. Volgens de verhuurder vloeide deze vordering voort uit de verplichting – neergelegd in de overeenkomst en in de wet (art. 7:224 BW) – het gehuurde correct op te leveren. Die vordering ontstond volgens de verhuurder pas toen de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegde. Op grond van het toedoencriterium zou dit een boedelvordering opleveren. De Hoge Raad overweegt echter expliciet dat hij terug komt van dit criterium (r.o. 3.8).

5. Uit de motivering van deze beslissing kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad alsnog erkent dat het toedoencriterium in strijd is met het stelsel van de Faillissementswet en het daaraan ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum. Het nieuwe criterium voor de boedelschulden formuleert de Hoge Raad in r.o. 3.7.1. Daaruit volgt dat er drie categorieën boedelschulden zijn: 1. schulden die op grond van de wet boedelschuld zijn; 2. schulden die door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, waaronder is te verstaan dat de curator de schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht in de zin van de art. 3:33 en 35 BW; 3. schulden die het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.

6. De meeste ruimte voor interpretatie levert de tweede categorie op: wanneer neemt een curator een schuld op zich doordat zijn wil daarop is gericht? De strekking lijkt mij overigens wel duidelijk: indachtig de kritiek op het toedoencriterium zal de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking hebben willen brengen dat niet al sprake is van een boedelschuld indien de desbetreffende schuld een onbedoeld en bijkomstig gevolg is van een door de curator verrichte rechtshandeling. Bijvoorbeeld omdat de wet of een overeenkomst het ―technisch-juridische‖ ontstaansmoment van die schuld nu eenmaal aan die rechtshandeling koppelt. Deze gedachte vindt men bij verschillende schrijvers in verschillende formuleringen terug. Het dichtst in de buurt van de formulering van de Hoge Raad komt wellicht het betoog van Wessels, zoals weergegeven in nr. 2.7.7 van de conclusie van de A-G. 7. In zijn bespreking van het onderhavige arrest in FIP (2013, p. 129-130) vraagt Tekstra zich af hoe dit criterium uitpakt ten aanzien van fiscale verplichtingen die opkomen tijdens faillissement. Hij noemt onder meer de verplichting tot afdracht van BTW bij verkoop door de curator van activa en loonbelasting voor personeel dat voor de boedel werkzaamheden blijft verrichten. Over die voorbeelden heb ik weinig twijfel. De verplichting tot afdracht van BTW zal normaal gesproken een boedelschuld opleveren op grond van art. 24 Fw. De aan de koper van de activa in rekening gebrachte BTW zal doorgaans immers aan de boedel ten goede komen, zodat de boedel daardoor is gebaat.

Als de curator ervoor kiest personeel te laten doorwerken, ligt het voor de hand aan te nemen dat hij daarmee ook de daaraan verbonden verplichting tot betaling van

145

loonbelasting ―op zich neemt, doordat zijn wil daarop is gericht‖ in de zin van het nieuwe criterium van de Hoge Raad, zodat ook dat een boedelschuld oplevert.

8. In het kader van de derde categorie boedelschulden als bedoeld in r.o. 3.7.1, werpt Tekstra (a.w. p. 131) de vraag op of onder de ―door de curator na te leven verplichtingen‖ ook vallen de door een bestuursorgaan aan de curator opgelegde last onder dwangsom ter handhaving van milieurechtelijke verplichtingen. Feit is dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in zijn rechtspraak de lijn heeft gekozen dat een dergelijke last inderdaad aan de curator in zijn hoedanigheid kan worden opgelegd en daarmee als boedelschuld door hem moet worden nagekomen (zie onlangs nog: ABRvS 13 februari 2013, «JOR» 2013/157, m.nt. JJvH met verwijzingen naar eerdere uitspraken van de Afdeling).

9. Ten aanzien van de ontruimingsverplichting bij opzegging van de huurovereenkomst merkt de Hoge Raad in r.o. 3.8 op, onder verwijzing naar het arrest Smit/Van Hees q.q., dat die verplichting op een andere grond dan het verlaten toedoencriterium toch nog een boedelschuld kan opleveren. Namelijk wanneer de verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde kan verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Dat de ontruimingsverplichting op een goederenrechtelijke (revindicatoire) grondslag een boedelschuld kan opleveren, werd al eerder betoogd door Smelt in zijn bespreking van het Circle Vastgoed-arrest in NTBR, die door de A-G wordt weergegeven in voetnoot 28 van zijn conclusie.

Nieuw criterium voor faillissementsvorderingen 10. De Hoge Raad kon niet volstaan met de beslissing dat de vordering van de verhuurder niet kwalificeerde als boedelschuld. Dan blijven er immers nog twee smaken over: is het een faillissementsschuld of een niet-verifieerbare schuld? Uitgaande van de door de verhuurder gekozen grondslag, vloeide de vordering voort uit de opleververplichting die pas na de faillietverklaring was ontstaan. Bij een strikte toepassing van het fixatiebeginsel zou deze vordering niet-verifieerbaar zijn. De vraag was – en is – of de wet tot een dergelijke strikte benadering noopt. De wet kent een aantal bepalingen (o.m. de art. 37a Fw en 136 lid 2 Fw) waarin voor enkele specifieke vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding is bepaald dat ze verifieerbaar zijn. In mijn dissertatie (Afwikkeling van de Faillissementsboedel, Serie Onderneming en Recht deel 9, 1997, p. 22) wierp ik de vraag op of deze bepalingen moeten worden beschouwd als limitatieve uitzonderingen op een overigens harde regel, of dat zij er juist op duiden dat ook andere soorten schulden die pas tijdens het faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een daarvoor al bestaande rechtsverhouding, verifieerbaar zouden kunnen zijn. In tegenstelling tot andere schrijvers (zie vrij recent nog de fraaie dissertatie van Van Zanten, De Overeenkomst in het Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk, Insolventierecht deel 3, 2012, p. 24) hield ik het voor mogelijk dat die tweede benadering in lijn zou liggen met de bedoeling van de wetgever. Uit het onderhavige arrest blijkt dat de Hoge Raad daar nu ook van uit gaat. De Hoge Raad gaat zelfs zo ver dat hij in r.o. 3.7.2 het idee dat een vordering verifieerbaar is als zij voortvloeit uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, tot een absolute regel verheft.

11. Wat opvalt, is de ongeclausuleerdheid van de formulering van r.o. 3.7.2. Kennelijk zijn alle vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, faillissementsvorderingen. Nuanceringen die in de literatuur op deze nu door de Hoge Raad aanvaarde regel zijn bepleit, heeft de Hoge Raad niet overgenomen. Zo hebben Van Galen (WPNR 1996, p. 416) en ikzelf (a.w., p. 52) betoogd dat wanneer een vordering na de faillietverklaring voortvloeit uit een daarvoor bestaande rechtsverhouding, nog de afweging moet plaatsvinden of de materiële verschuldigdheid (en wat Van Galen betreft: ook de omvang van de schuld) in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten die zich hebben voorgedaan vóór de faillietverklaring of door

146

de rechtsfeiten die zich daarna afspeelden. In lijn daarmee is ook de regeling in het voorontwerp van de Commissie Insolventierecht. Volgens art. 5.2.1 lid 1 sub c van dat voorontwerp is een vordering ―die na de insolventverklaring is ontstaan en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid aan de periode vóór de insolventverklaring kan worden toegerekend‖ verifieerbaar.

12. Tegen deze benadering, waarin van geval tot geval een waardering moet plaatsvinden van de mate waarin de rechtsfeiten van vóór en na de faillietverklaring aan het ontstaan van een schuld hebben bijgedragen, is wel ingebracht dat zij niet zou stroken met de eisen van rechtszekerheid. Voor A-G Keus was dit in zijn conclusie voor het Circle Plastics-arrest (HR 18 juni 2004, «JOR» 2004/221, m.nt. Boekraad, zie nrs.

2.6 en 2.8 van de conclusie van A-G Keus) een argument om de Hoge Raad te adviseren het toedoencriterium niet te verlaten, welk advies de Hoge Raad toen nog volgde.

Mogelijk heeft deze ―rechtszekerheidsgedachte‖ de Hoge Raad geïnspireerd om, nu hij het roer alsnog omgooit, het nieuwe criterium in r.o. 3.7.2 zo absoluut en ongeclausuleerd te formuleren.

13. Dat nieuwe criterium is ook relevant voor de reikwijdte van art. 24 Fw, dat bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat. In de literatuur bestond discussie over de vraag of dit artikel betrekking heeft op alle na de faillietverklaring ontstane verbintenissen van de schuldenaar (aldus o.m. Van Zanten, a.w., p. 22-25 en p. 213-214 met verwijzingen naar andere schrijvers) of dat een uitzondering geldt voor schulden die hun ontstaansgrond vinden in een rechtsverhouding die vóór de faillietverklaring al bestond (aldus: Van Galen, WPNR 1996, p. 394-395 en ikzelf in mijn voornoemde dissertatie, p. 50-51. Zie ook J.J. van Hees, ‗Het fixatiebeginsel in faillissement‘, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 135 e.v.).

Uit r.o. 3.7.2 blijkt impliciet dat de Hoge Raad van de laatste benadering is uitgegaan. Nu de Hoge Raad na de faillietverklaring ontstane vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding zonder uitzondering als faillissementsvorderingen aanmerkt, kan art. 24 Fw in beginsel alleen maar zien op na de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane verplichtingen of verplichtingen die uit de wet ontstaan naar aanleiding van rechtsfeiten die zich na de faillietverklaring hebben voorgedaan (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad van de gefailleerde of een onverschuldigde betaling na de faillietverklaring). Van Zanten (a.w., p. 23) heeft betoogd dat de Hoge Raad in het Floritex-arrest (HR 14 december 1984, NJ 1985, 288, m.nt. G.) heeft beslist dat art. 24 Fw een zo beperkte strekking niet heeft. Zou hij dat juist zien, dan is de Hoge Raad dus ook van die beslissing terug gekomen.

Gevolgen van het nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen 14. De gevolgen van dit nieuwe criterium voor faillissementsvorderingen zijn verstrekkend. Het betekent dat het aantal niet-verifieerbare schulden veel kleiner is dan tot dusver veelal werd aangenomen. In feite is deze categorie nu beperkt tot die vorderingen die na de faillietverklaring ontstaan uit een nieuwe rechtsverhouding die volgens het in r.o. 3.7.1 geformuleerde criterium geen boedelschulden zijn, of – zo neem ik aan – die volgens de wet niet verifieerbaar zijn. Een voorbeeld van dat laatste type vordering is de na de faillietverklaring opgekomen rente, die volgens art. 128 Fw niet verifieerbaar is. Tot dusver werd dit artikel vaak gezien als bevestiging van de regel dat voor na de faillietverklaring opgekomen vorderingen niet in het faillissement kan worden opgekomen. Nu blijkt dit artikel juist de uitzondering op de regel dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, wel degelijk verifieerbaar zijn.

15. Welke schulden zijn onder dit criterium verifieerbaar die dat onder het oude positieve recht nog niet waren of waarvan de status ongewis was? Een voorbeeld is de vordering tot schadevergoeding uit een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gepleegde

147

onrechtmatige daad of wanprestatie, waarvan de schade pas na faillissement is ontstaan.

Ook de strafrechtelijke of mededingingsrechtelijke boete die na de faillietverklaring wordt opgelegd ter zake van een vóór de faillietverklaring gepleegd(e) delict respectievelijk inbreuk, zal een faillissementsvordering zijn.

16. Wat te denken van een contractueel boetebeding indien dit in werking treedt door een tekortkoming die zich na de faillietverklaring manifesteert? In de literatuur wordt wel onderscheid gemaakt tussen een boetebeding met het karakter van een gefixeerde schadevergoeding en een boetebeding dat prikkelt tot nakoming (vgl. Verstijlen, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk recht, 2006, p. 133-134). Hoewel dit onderscheid in de praktijk niet altijd even scherp is te maken, is het voor het kwalificatieprobleem wel een nuttig onderscheid. Voor zover een boetebeding strekt tot schadevergoeding werd al aangenomen dat de daaruit voortvloeiende vordering op de voet van art. 37a Fw in beginsel verifieerbaar is. Dat blijkt onder meer uit HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL), waarin het ging om een beding dat verhuurder in geval van faillissement van de huurder het recht gaf tot ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Dit is anders wanneer de gefixeerde schadevergoeding wordt gekoppeld aan de opzegging van een huurovereenkomst of een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 39 respectievelijk art. 40 Fw, omdat dat volgens de Hoge Raad zou leiden tot een ontoelaatbare doorbreking van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan die wettelijke bepalingen (vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/De Kort q.q.) en HR 14 januari 2011, «JOR» 2011/101, m.nt. JJvH (Aukema q.q./Uni-Invest)). Met een na de faillietverklaring in werking getreden boetebeding dat geldt als prikkel tot nakoming, heeft de literatuur het meest moeite. Met kracht van argumenten wordt betoogd dat een dergelijk beding zijn functie na faillissement niet meer zou mogen hebben omdat de schuldenaar niet meer na kan komen (vgl. Verstijlen, a.w., p. 142 e.v. en Van Zanten, a.w., p. 26-27). Daarbij is wel geopperd dat het probleem zich meestal vanzelf zal oplossen, omdat de vordering tot betaling van de boete doorgaans pas na de faillietverklaring zal ontstaan (vgl. HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 (Dubbeld/Laman)).

De gedachte was dan dat deze vordering om die reden al niet voor verificatie in aanmerking zou komen (zie in die zin: Verstijlen, a.w., p. 138 en p. 144 en Van Zanten, a.w., p. 386-387 en 391. Zie ook Rb. Groningen 21 oktober 2009, «JOR» 2010/280). Die redenering gaat met het nieuwe criterium van de Hoge Raad niet meer op. Curatoren die hoge boetevorderingen van de lijst van geverifieerde vorderingen willen weren, zullen dus eens te meer zijn aangewezen op een beroep op matiging (art. 6:94 BW) of op andere paardenmiddelen, zoals de pauliana of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Zie daarover, met verdere verwijzingen, Van Zanten, a.w., p. 389 e.v. Zie recent ook HR 12 april 2013, «JOR» 2013/193, m.nt. JJvH (Megapool), waarin de Hoge Raad oordeelt dat een beroep op een beding dat het recht op prestatie doet vervallen in geval van faillissement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. In het eerder genoemde arrest BabyXL had de Hoge Raad hetzelfde geoordeeld ten aanzien van het type beding dat daarin aan de orde was. In beide concrete zaken achtte de Hoge Raad de bewuste bedingen overigens wel toelaatbaar.

17. Het nieuwe criterium van de Hoge Raad heeft natuurlijk niet alleen relevantie voor boetebedingen, maar doet meer in algemene zin de vraag rijzen wat de status is van na de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming van een daarvoor al bestaande overeenkomst. Het meest in het oog springen de vorderingen uit duurovereenkomsten, zoals een verzekeringsovereenkomst of een financial lease contract. Kunnen de verzekeraar en de lessor ervoor kiezen de overeenkomst niet op grond van wanprestatie van de gefailleerde te ontbinden en op de voet van art. 37a Fw de vordering tot schadevergoeding ter verificatie indienen, maar in plaats daarvan de overeenkomst in stand laten en hun vorderingen tot nakoming (betaling van de verzekeringspremies respectievelijk de leasetermijnen) ter verificatie indienen? Van Galen (WPNR 1996, p.

148

395), Van Andel (JORplus 2003/1, p. 40 voetnoot 22), J.J. van Hees (Leasing, dissertatie, Serie onderneming en Recht deel 8, 1997, p. 166) en ikzelf (a.w., p. 63-66) hebben betoogd dat dergelijke vorderingen tot nakoming in beginsel wel verifieerbaar zijn (waarbij Van Hees de beperking aanbrengt dat dit wat hem betreft alleen verdedigbaar is voor zover de boedel is gebaat). Anderen zijn van oordeel dat verificatie van deze vorderingen in strijd zou zijn met het fixatiebeginsel (Van Zanten, a.w., p. 213; Verstijlen, a.w., p. 108). Zie ook de dissertatie van Faber, Verrekening, Serie Onderneming en Recht deel 33, p. 528). Het nieuwe criterium van de Hoge Raad laat er volgens mij geen misverstand over bestaan dat deze vorderingen verifieerbaar zijn.

Omdat als gezegd iedere nuance in dat nieuwe criterium ontbreekt, lijken hierop geen uitzonderingen mogelijk. In de door Van Galen en mijzelf bepleite aanpak zou bijvoorbeeld nog moeten worden getoetst in hoeverre rechtsfeiten van voor en na de faillietverklaring aan het ontstaan van de verzekeringspremies en de leasetermijnen hebben bijgedragen. Denkbaar is dat de uitkomst daarvan zou zijn geweest dat doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan het feit dat de bewuste verzekeringspremies en leasetermijnen de tegenprestaties zijn voor economische prestaties die de verzekeraar en de lessor nà de faillietverklaring hebben geleverd. Maar als gezegd laat het nieuwe criterium van de Hoge Raad voor die toets geen ruimte.

18. Een vraag die de Hoge Raad in het onderhavige arrest volledig open laat, is of er een uiterste datum is waarvóór een vordering moet zijn ontstaan om geverifieerd te kunnen worden. Uit oogpunt van een doelmatige en efficiënte procedure lijkt het mij nuttig, zo niet noodzakelijk, daarvoor een duidelijke grens te stellen. In mijn dissertatie (p. 52, criterium III) stelde ik voor die grens te trekken op de dag van de verificatievergadering.

Men zou ook kunnen uitgaan van de door de rechter-commissaris op de voet van art. 108 Fw vastgestelde dag waarop vorderingen moeten worden ingediend, welke dag doorgaans kort voor de verificatievergadering ligt. Met zo‘n uiterste datum zou in de voorbeelden van de verzekeringsovereenkomst en het financial lease contract duidelijk zijn welke nà de faillietverklaring vervallen leasetermijnen en verzekeringspremies (voor de waarde als bepaald op de voet van art. 131 Fw) kunnen worden geverifieerd.

Bovendien wordt daarmee voorkomen dat de lessor of de verzekeraar voor na de verificatievergadering vervallen leasetermijnen of verzekeringspremies nog in verzet zou kunnen komen tegen de uitdelingslijst.

19. Een terechte vraag is hoe wenselijk het is dat vorderingen tot nakoming in alle gevallen ter verificatie kunnen worden ingediend. In de literatuur is daar het nodige over geschreven (zie o.m. Van Zanten, a.w., p. 210 e.v. met verdere verwijzingen). Daarbij wordt er vaak op gewezen dat het ongelukkig kan uitpakken wanneer een contractuele wederpartij van de gefailleerde wel zijn vorderingen uit de overeenkomst ter verificatie kan indienen, maar zelf hoogst waarschijnlijk niet hoeft na te komen omdat hij toch geen volledige uitkering op zijn vorderingen zal ontvangen en hij derhalve tot opschorting bevoegd is. Dat kan ten koste gaan van de andere crediteuren en daarmee kan de paritas creditorum – die men wil dienen door zoveel mogelijk vorderingen verifieerbaar te achten – juist weer onder druk komen te staan. Vanuit deze gezichtspunten is zeker iets te zeggen voor de benadering die is gekozen in art. 3.4.1 lid 4 van het voorontwerp, waarin de contractuele wederpartij van de gefailleerde een vordering tot nakoming slechts ter verificatie kan indienen tot ten hoogste het bedrag van de schadevergoeding waarop zij aanspraak zou hebben gehad indien zij de overeenkomst zou hebben ontbonden. Men kan zich echter ook afvragen of de oplossing voor het genoemde probleem wel moet worden gezocht in de wijze waarop het fixatiebeginsel wordt toegepast, ergo in de beantwoording van de vraag welke vorderingen verifieerbaar zijn.

Het probleem doet zich niet alleen voor ten aanzien van nà de faillietverklaring ontstane vorderingen tot nakoming, maar ook ten aanzien van daarvoor opgekomen vorderingen tot nakoming. Een treffend voorbeeld daarvan is de casus met het reuzenrad in de zaak Mondial/Boddaert q.q. (zie Rb. Alkmaar 4 april 2002, «JOR» 2002/108, m.nt. JJvH en Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2004, «JOR» 2004/89, m.nt. JJvH). De kern van dit probleem lijkt veeleer gelegen in het feit dat het systeem van de art. 37 en 37a Fw aan

149

de curator niet de bevoegdheid toekent overeenkomsten waarvan hij nakoming niet in het belang van de boedel acht, te beëindigen. Onder meer Verstijlen (a.w., p. 113), Van Hees en Slaski (‗De wederkerende wederkerige overeenkomst‘, in: De Bewindvoerder een Octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, 2008, p. 291-292; zie ook: J.J. van Hees, ‗Overeenkomsten en faillissement, een onvolkomen regeling‘, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, 2012, p. 15) en Van Zanten (a.w., p.

287) hebben op overtuigende gronden bepleit dat hij die bevoegdheid wel zou moeten hebben. Dat is echter aan de wetgever.

Opzegging door de curator 20. Dat ook de Hoge Raad worstelt met het wettelijke uitgangspunt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten te beëindigen, blijkt wel uit r.o. 3.7.3 van het onderhavige arrest, waarin hij de gevolgen van dat uitgangspunt uiteen probeert te zetten. Die passage roept vragen op. Dat geldt met name voor de tweede zin, waarin de Hoge Raad overweegt dat wanneer de curator onbevoegd een overeenkomst opzegt, de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld is, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis.

21. De Hoge Raad is kennelijk van oordeel dat een onbevoegde opzegging van een overeenkomst wel rechtsgevolg heeft, in de zin dat de overeenkomst eindigt, maar dat degene die onbevoegd heeft opgezegd schadeplichtig is. Naar mijn weten heeft de Hoge Raad dat nooit eerder zo duidelijk beslist (vgl. HR 17 december 2012, NJ 2012, 685).

Hoe de Hoge Raad een onbevoegde opzegging door de curator precies vertaalt naar een ―handelen in strijd met een door de curator na te leven verbintenis‖ is mij niet helemaal duidelijk. Heeft de curator dan wellicht onrechtmatig gehandeld? De schade waarvoor de curator dan kennelijk in zijn hoedanigheid – en dus als boedelschuld – aansprakelijk is, zal normaal gesproken niet méér behelzen dan hetgeen de wederpartij zou hebben ontvangen als de overeenkomst niet zou zijn geëindigd en hij een vordering tot nakoming ter verificatie zou hebben ingediend, of de overeenkomst zou hebben ontbonden en een vordering tot schadevergoeding zou hebben ingediend. De schade die de curator als boedelschuld moet vergoeden is dan dus gelijk aan de uitkering die de wederpartij als faillissementsschuldeiser zou hebben ontvangen als de curator niet onbevoegd zou hebben opgezegd. Voorwaar een ingewikkelde oplossing voor wat een non-probleem zou zijn als de onbevoegde opzegging door de curator gewoon geen rechtsgevolg zou hebben.

22. Blijkens de laatste zin van r.o. 3.7.3 is ook sprake van een boedelschuld, in het geval de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

Dat kan ik alleen plaatsen als de gedachte is dat de curator die er vrijwillig voor kiest de overeenkomst op te zeggen, wetende dat daaraan een contractuele beeindigingsvergoeding is gekoppeld, deze schuld ―op zich neemt‖ doordat ―zijn wil daarop is gericht‖ als bedoeld in r.o. 3.7.1. mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam »Voetnoten [1] Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264 m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74 m.nt. A.A.J. Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46 m.nt. J.K. Six-Hummel (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics).

[2] Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576, JOR 2012/63 m.nt. E. Loesberg.

150

[3] Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.

[4] CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter geen rol.

[5] Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.

[6] Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, ‗Faillissement van de huurder‘, WR 2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.1-88.5.

[7] Zie R.J. van Galen, ‗Drie typen schulden bij faillissement‘ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), p. 393 e.v. en 413 e.v.

[8] Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een ―negatieve boedel‖, wat inhoudt dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, ‗Vereffening van de negatieve faillissementsboedel‘, in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.

[9] Zie A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss. Nijmegen), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393.

[10] Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden.

[11] Zie de conclusie van A-G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‗Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet‘, Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en 62-69.

[12] HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger).

[13] HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-Van Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 m.nt. PvS, JOR 2000/17 m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.).

[14] Zie ook H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.

[15]

151

A. van Hees, ‗Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?‘, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40.

[16] R.J. van Galen, ‗Drie typen schulden bij faillissement‘ (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), i.h.b. p. 394 en 416.

[17] Zie onder meer A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Polak-Wessels reeks, deel VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v.

[18] G.A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 79-80. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10, p. 376.

[19] Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‗Honderd jaar Faillissementswetgeving‘, TvI 1996/5, p. 123-133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‗Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling‘, TvI 1996/2, p. 36-43, i.h.b. p. 38.

[20] W.J.M. van Andel, ‗Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?‘ in: JORplus 2003, p. 38-40.

[21] Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/146.

[22] L.J. van Eeghen, ‗Boedelverontreiniging‘, TvI 1999/9, p. 200-202.

[23] Zie voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest, met verwijzing naar F.M.J. Verstijlen, ‗Kroniek van het faillissementsrecht‘, NJB 2000/31, p. 1576.

[24] Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69.

[25] Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65.

[26] Zie par. 2.4-2.8 van die conclusie.

[27] A-G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR 30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ 1999/467, rov. 3.4.

[28]

152

Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74). Hij heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting – een contractuele grondslag – was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had kunnen maken op dezelfde uitkomst.

[29] JOR 2004/221.

[30] ONDR 2004/264.

[31] H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5.

[32] Bb 2004/46 sub 6.

[33] AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‗Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?‘, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.

[34] T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‗Het recht van de curator op wanprestatie‘, TvI 2007/9, p. 40-51.

[35] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110.

[36] Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113.

[37] Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115.

[38] F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‗Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet‘, TvI 2008/15.

[39] Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60.

[40] G.A.J. Boekraad, ‗De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?‘, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528.

[41] Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (TK 2010-2011, 1014, Aanhangsel van de handelingen).

[42]

153

De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documentenen-publicaties/kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

[43] Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW 2010/1328, rov. 3.4.1.

[44] Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs. 13 en 30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19.

[45] Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4.

[46] TvI 1996/2, p. 42.

[47] Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. Six-Hummel), art. 224, aant.

88.4.

[48] F.C. Borst, ‗Faillissement van de huurder‘, WR 2007/56 sub 4.4.

[49] HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48 m.nt. J.B.M. Vranken.

[50] Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p.

363-371.

[51] Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 35-36; de schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.

[52] Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering (respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de huur. Zie A.C. van Schaik, ‗Blijvende onmogelijkheid‘, NTBR 2012/40, p. 292. Anders o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38.

[53] CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.

154

JOR 2013/185 Gerechtshof Arnhem, 02-10-2012, 200.100.401, LJN BX8877 Borgtochtovereenkomst, Toestemmingsvereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW, Financiering ten behoeve van uitzonderlijke investering in onroerende zaken behoort in casu niet tot normale uitoefening van het bedrijf »Samenvatting Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een horecagroothandel voor pizzeria‘s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand aan de door de bank verstrekte financiering bankierden bij een andere bank. Aldaar had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000. Sinds hun oprichting in 2001 hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000. Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000. Daarenboven moest appellant, op grond van de financieringsafspraken met de bank, zelf een bedrag van € 100.000 inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000 worden aangewend om het krediet van de andere bank af te lossen en was een bedrag van € 740.000 bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand).

Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000 (althans maximaal € 60.000) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vaststaat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan. De risico‘s voor die vennootschappen (en appellant als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico‘s die zij gebruikelijk liepen. De door de bank nog genoemde omstandigheden dat appellant al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, is voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden wordt ook weinig gewicht toegekend aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat ―de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Ook het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd. De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van appellant de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. In de inleidende dagvaarding heeft Rabobank, op grond van de door Sahin op 9 april 2009 ondertekende borgtocht, gevorderd Sahin te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 175.000,- (vermeerderd met rente en kosten) en te verklaren voor recht dat de door haar gelegde beslagen niet onrechtmatig zijn. De rechtbank heeft die

155

vorderingen bij het bestreden vonnis van 28 september 2011 toegewezen. Zij heeft daarbij het door Sahin gevoerde verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht inroept verworpen, omdat zijn echtgenote geen partij is in de procedure en niet gebleken is dat zij anderszins jegens Rabobank een beroep op een vernietigingsgrond heeft gedaan.

4.2. Vaststaat dat de echtgenote van Sahin bij brief van 19 april 2012 alsnog de nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. Evenals Rabobank kennelijk doet, leest het hof daarin een beroep op een vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1:89 lid 1 BW. Voor zover Rabobank zich op het standpunt stelt dat de buitengerechtelijke vernietiging door de echtgenote had moeten geschieden voordat de rechtbank vonnis wees, miskent Rabobank de herstelfunctie van het hoger beroep. Ook de stelling van Rabobank dat zij die brief niet rechtstreeks heeft ontvangen, maar via haar raadsvrouwe, maakt niet dat de brief van 19 april 2012 buiten beschouwing gelaten moet worden. Dat brengt met zich dat het hof toekomt aan de – door de eerste grief wederom aan de orde gestelde – vraag of het beroep op vernietiging gegrond is.

4.3. Sahin stelt dat de overeenkomst van borgtocht niet in de normale uitoefening van zijn bedrijf is gesloten. Het betrof een buitengewoon ―once in a lifetime‖-project, waarmee bedragen en risico‘s waren gemoeid die ver uitstegen boven het normale. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c juncto artikel 1:89 lid 1 BW kon zijn echtgenote deze overeenkomst derhalve vernietigen, aldus Sahin.

4.4. Rabobank stelt zich daarentegen op het standpunt dat voor de borgstelling geen toestemming van de echtgenote was vereist omdat sprake is van een zakelijke borgtocht, gesteld ter meerdere zekerheid voor door de bank verstrekte en tot de normale bedrijfsuitoefening behorende, financiering aan twee vennootschappen waarvan Sahin bestuurder en aandeelhouder was. Dat blijkt volgens Rabobank al uit de borgtocht zelf, waarin is opgenomen: ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖.

4.5. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c BW een echtgenoot die zich als borg verbindt in beginsel toestemming behoeft van de andere echtgenoot.

Wanneer de borg zoals in casu wordt verstrekt door een (middellijk) bestuurder/aandeelhouder van een besloten vennootschap, wordt op dat beginsel in lid 5 van artikel 1:88 BW een uitzondering gemaakt mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.

Met die laatste woorden heeft de wetgever – in verband met de door hem belangrijk geachte gezinsbescherming – een wezenlijke beperking beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (Hoge Raad 14 april 2000, LJN: AA5526 («JOR» 2000/113 (Soetelieve/Stienstra); red.)).

4.6. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient beoordeeld te worden of het sluiten van de financieringsovereenkomsten, in verband waarmee de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale bedrijfsuitoefening van Sahin Beheer B.V. (hierna: Beheer) en Z.O.N. Horeca Express B.V. (hierna: ZON) pleegden te worden verricht.

4.7. Vaststaat dat Beheer en haar dochteronderneming ZON – door wie een horecagroothandel voor pizzeria‘s en shoarmazaken werd geëxploiteerd – voorafgaand aan de door Rabobank verstrekte financiering bankierden bij de ABN Amrobank. Aldaar had ZON een rekening-courantkrediet van € 50.000,-. Sinds hun oprichting in 2001

156

hadden Beheer en ZON nimmer meer vreemd vermogen aangetrokken dan € 60.000,-.

Met de onderhavige financiering – verstrekt in de vorm van twee geldleningen en twee kredietfaciliteiten – was een bedrag gemoeid van in totaal € 855.000,-. Daarenboven moest Sahin, op grond van de financieringsafspraken met Rabobank, zelf een bedrag van € 100.000,- inbrengen. Van het gefinancierde bedrag zou € 50.000,- worden aangewend om het krediet van de ABN Amrobank af te lossen en was een bedrag van € 740.000,bestemd om te investeren in onroerende zaken (Beheer zou met dat geld op een aangekocht perceel een bedrijfspand bouwen; tot dan toe huurde ZON een bedrijfspand).

Als onbetwist staat voorts vast dat de huur van het oude bedrijfspand € 4.000,- per maand bedroeg en dat de financieringslasten van het nieuw te bouwen bedrijfspand € 6.000,- per maand zouden bedragen.

4.8. Uit voormelde omstandigheden valt af te leiden dat de onderhavige financiering werd aangetrokken voor een uitzonderlijke investering van de onderneming. Waar de onderneming tot die tijd draaide met een rekening-courantkrediet van € 50.000,(althans maximaal € 60.000,-) ten behoeve van de normale bedrijfsvoering, werd met de onderhavige financiering een veelvoud van dat bedrag geleend (in ieder geval grotendeels) ten behoeve van zeer substantiële investeringen in (de ontwikkeling van) onroerende zaken. Vast staat dat een dergelijke investering nooit eerder was gedaan.

Rabobank heeft weliswaar aangevoerd dat de goede omzet en winst die ZON in 2008 maakte, aanleiding gaven om een eigen bedrijfspand te bouwen, doch dat neemt niet weg dat dit een zeer grootschalig eenmalig project betrof, waarvoor de betrokken vennootschappen zich veel dieper dan tot dan toe in de schulden staken. De risico‘s voor die vennootschappen (en Sahin als borg) waren daarmee ook veel groter dan de risico‘s die zij gebruikelijk liepen.

De door Rabobank nog genoemde omstandigheden dat Sahin al geruime tijd ondernemer was, een zakelijk motief had bij de borgtocht en zich ter zake het aantrekken van deze financiering heeft laten bijstaan door adviseurs, acht het hof voor de onderhavige beoordeling niet van belang. Het gaat immers om de vraag of de kredietverstrekking naar haar aard, omvang en risico, gangbaar en gebruikelijk was bij de uitoefening van het bedrijf van Beheer en Zon. Om diezelfde reden kent het hof ook weinig gewicht toe aan het feit dat in de overeenkomst van borgtocht – klaarblijkelijk bij wege van standaardclausule – is opgenomen dat ―de borg verklaart de borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Ook het feit dat in de doelomschrijving van Beheer tevens het verkrijgen, beheren en exploiteren van onroerende zaken staat vermeld, betekent nog niet dat (financiering ten behoeve van) de aankoop en realisatie van (kostbare) onroerende zaken, binnen de bedrijfsvoering van Beheer als normaal kan worden beschouwd.

4.9. Rabobank heeft, in het licht van voormelde feiten en omstandigheden en de onder 4.5 aangehaalde beoordelingsmaatstaf, onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kredietverstrekking van in totaal € 855.000,- wel tot de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en Zon kon worden gerekend. Daarbij acht het hof niet relevant of de financiering enkel diende voor de aankoop van een perceel en de bouw van een bedrijfspand, of dat het mede bedoeld was om de koers en het karakter van de onderneming structureel te veranderen, noch of de liquiditeitspositie door de financiering onder druk kwam te staan (punten waarover partijen van mening verschillen). De enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet) en het daarmee gemoeide risico, maken dat niet kan worden gesproken van kredietverstrekking die in de normale bedrijfsuitoefening van Beheer en ZON pleegde te worden verricht. Nu Rabobank ook anderszins geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst leiden, komt het hof niet toe aan bewijslevering.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat de echtgenote van Sahin de overeenkomst van borgtocht op goede gronden buitengerechtelijk heeft vernietigd. Daaruit vloeit voort dat

157

de door Rabobank gelegde beslagen onrechtmatig zijn gelegd. De vorderingen van Rabobank jegens Sahin dienen derhalve alsnog te worden afgewezen.

5. Slotsom 5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Rabobank zullen alsnog worden afgewezen. Voor het geval Sahin reeds ter uitvoering van het bestreden vonnis bedragen aan Rabobank heeft voldaan, zal het hof, overeenkomstig de vordering van Sahin, Rabobank veroordelen tot restitutie van die bedragen, inclusief de wettelijke rente over die bedragen.

5.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank in de kosten van beide instanties veroordelen.

5.3. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Sahin zullen worden vastgesteld op: .

5.4. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Sahin zullen worden vastgesteld op: .

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de Arnhem van 28 september 2011 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van Rabobank af; veroordeelt Rabobank in de kosten van beide instanties (...; red.); veroordeelt Rabobank om al hetgeen Sahin reeds ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan haar heeft voldaan aan haar te restitueren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Sahin; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

158

JOR 2013/186 Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2013, 200.105.657/01, LJN BZ5032 Borgtochtovereenkomst, Toestemming (toenmalige) echtgenoot is geen constitutief vereiste voor geldige borgstelling, Echtgenoot weigert borgstelling te vernietigen, Toewijzing vordering tot nakoming borgtocht »Samenvatting Vaststaat dat appellant de borgstelling met de bank is aangegaan. De toestemming daarvoor van zijn (toenmalige) echtgenote is, anders dan appellant stelt, geen constitutief vereiste voor een geldige borgstelling door appellant. Als die toestemming was vereist maar niet is gegeven, heeft de echtgenote van appellant in beginsel wel de bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Uit de eigen stellingen van appellant volgt evenwel dat de echtgenote van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt en dat ook niet wil doen. Daarvan uitgaande hoeft niet te worden vastgesteld of voor de onderhavige borgstelling de toestemming van de echtgenote wel was vereist en wie de akte van borgstelling al of niet naast appellant heeft ondertekend. Ook als met appellant zou worden aangenomen dat het aan de bank is te wijten of toe te rekenen dat de echtgenote de borgstelling niet heeft ondertekend, brengt dat in het licht van het voorgaande niet mee dat appellant niet aan de borgstelling is gebonden. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot een totstandkomingsgebrek. Voor een geldige borgstelling is in beginsel voldoende dat deze door appellant en de bank is overeengekomen. De door appellant genoemde omstandigheden kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat de vordering van de bank tot nakoming van de borgstelling moet worden afgewezen op grond van art. 6:2, 6:248 lid 2 of 6:162 BW of wegens strijd met de openbare orde. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Op 16 juni 2008 hebben Steengoed Beheer B.V. en Transport Leasing Transport World Wide B.V. (hierna: Steengoed Beheer en Transport Leasing) met ABN Amro een kredietovereenkomst gesloten die is opgebouwd uit twee leningen en een krediet in rekening-courant, totaal voor een bedrag van € 1.750.000,00. b. In verband met hetgeen ABN Amro van Steengoed Beheer en Transport Leasing heeft te vorderen, heeft A zich ten behoeve van ABN Amro bij een op 16 juni 2008 ondertekende akte voor een bedrag van maximaal € 200.000,00 in privé borg gesteld. c. A en zijn toenmalige echtgenote B (hierna: B) hebben op 17 juli 2008 een kredietovereenkomst gesloten met ABN Amro die is opgebouwd uit twee leningen en een krediet in rekening-courant, totaal voor een bedrag van € 700.000,00. d. Bij brief van 1 juni 2010 heeft ABN Amro de hiervoor onder a) genoemde lening opgezegd en Steengoed Beheer en Transport Leasing gesommeerd het uitstaande bedrag per ommegaande aan haar te voldoen. e. Bij brief van 18 juni 2010 heeft ABN Amro A onder de hiervoor onder b) genoemde borgstelling aangesproken. f. Bij brief van 29 juni 2010 heeft ABN Amro de hiervoor onder c) genoemde kredietovereenkomst met A en B opgezegd.

159

3.2. ABN Amro heeft Steengoed Beheer, Transport Leasing, A en B gedagvaard voor de rechtbank. Zij heeft gevorderd dat Steengoed Beheer en Transport Leasing hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 1.618.628,63, vermeerderd met contractuele rente, A wordt veroordeeld tot betaling van € 200.000,00, vermeerderd met rente en kosten en A en B hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 531.018,00 met rente en kosten. Verder heeft ABN Amro gevorderd dat de vier genoemde gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van de kosten in verband met de gelegde beslagen.

3.3. In reconventie hebben Steengoed Beheer, Transport Leasing, A en B gevorderd dat ABN Amro wordt veroordeeld tot betaling van de schade die als gevolg van de volgens hen onrechtmatige opzegging van de kredietovereenkomsten en de inroeping van de borgstelling is ontstaan, met nevenvorderingen.

3.4. De rechtbank heeft in conventie Steengoed Beheer en Transport Leasing veroordeeld tot betaling van € 1.618.628,63, vermeerderd met wettelijke rente, beslagkosten en proceskosten. A is veroordeeld tot betaling van € 200.000,00, vermeerderd met wettelijke rente en beslagkosten. De proceskosten tussen hem en ABN Amro zijn door de rechtbank gecompenseerd. De vorderingen tegen A en B zijn afgewezen, onder veroordeling van ABN Amro in de proceskosten. Verder zijn de reconventionele vorderingen door de rechtbank afgewezen onder veroordeling van Steengoed Beheer, Transport Leasing, A en B in de proceskosten.

3.5. Het hoger beroep heeft betrekking op de door ABN Amro in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering tegen A op grond van de borgstelling en op de reconventionele vordering van A tegen ABN Amro die strekt tot verkrijging van schadevergoeding.

3.6. A stelt dat de borgstelling vernietigbaar is, omdat B als zijn toenmalige echtgenote voor deze rechtshandeling expliciet toestemming had moeten geven. Dat heeft zij niet gedaan. A heeft B gevraagd op de voet van artikel 1:88 BW de vernietiging van de borgstelling in te roepen, maar dat heeft zij geweigerd. A heeft, voor zover van belang, in kort geding gevorderd dat B wordt veroordeeld de vernietiging in te roepen, maar deze voorziening is door de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar geweigerd.

3.7. Het hof overweegt dat – anders dan ABN Amro stelt – uit de omstandigheid dat A in eerste aanleg de rechtsgeldigheid van de borgstelling niet heeft bestreden niet kan worden geconcludeerd dat A de rechtsgeldigheid daarvan ondubbelzinnig heeft erkend.

3.8. Vaststaat dat A de borgstelling met ABN Amro is aangegaan. De toestemming daarvoor van zijn (toenmalige) echtgenote is, anders dan A stelt, geen constitutief vereiste voor een geldige borgstelling door A. Als die toestemming was vereist maar niet is gegeven, heeft B in beginsel wel de bevoegdheid de borgstelling te vernietigen. Uit de eigen stellingen van A volgt evenwel dat B van die bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt en dat ook niet wil doen. Daarvan uitgaande hoeft in deze procedure niet te worden vastgesteld of voor de onderhavige borgstelling de toestemming van B wel was vereist en wie de akte van borgstelling al of niet naast A heeft ondertekend. Ook als met A zou worden aangenomen dat het aan ABN Amro is te wijten of toe te rekenen dat B de borgstelling niet heeft ondertekend, brengt dat in het licht van het voorgaande niet mee dat A niet aan de borgstelling is gebonden. Die omstandigheid leidt namelijk niet tot een totstandkomingsgebrek. Voor een geldige borgstelling is in beginsel voldoende dat deze door A en ABN Amro is overeengekomen. De door A genoemde omstandigheden kunnen ook niet tot de conclusie leiden dat de vordering van ABN Amro tot nakoming van de borgstelling moet worden afgewezen op grond van de artikelen 6:2, 6:248 lid 2 of 6:162 BW of wegens strijd met de openbare orde.

160

3.9. A heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.10. Met het voorgaande faalt grief 1.

3.11. Grief 2 heeft betrekking op de door de rechtbank toegewezen beslagkosten. A maakt niet concreet duidelijk waarom die beslissing onjuist zou zijn, zodat deze grief bij gebreke van een voldoende motivering faalt. Voor het overige bouwt grief 2 op de eerste grief voort en deelt het lot daarvan.

3.12. Grief 3 ziet op de door A in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering die strekt tot verkrijging van schadevergoeding.

3.13. Voor zover A schadevergoeding vordert vanwege de door ABN Amro ingeroepen borgstelling, doet hij dat tevergeefs. Uit de verwerping van de voorgaande grieven volgt dat niet kan worden aangenomen dat de borgstelling onrechtmatig is ingeroepen.

Daarmee is de grond ontvallen aan zijn daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding.

3.14. Verder ziet de vordering van A op de schade die als gevolg van de opzegging van de in r.o. 3.1 onder c) genoemde kredietovereenkomst zou zijn ontstaan. De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat de opzegging van deze kredietovereenkomst niet rechtsgeldig is geschied. De rechtbank heeft echter vervolgens de mogelijkheid dat als gevolg daarvan schade is ontstaan niet aannemelijk geacht.

3.15. A heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn stellingen een schadeoverzicht overgelegd en bewijs aangeboden. ABN Amro heeft het schadeoverzicht bestreden, deels op de grond dat verschillende schadeposten volgens haar geen gevolg zijn van de opzegging van de kredietovereenkomst en deels omdat posten onvoldoende zijn toegelicht of niet met stukken zijn onderbouwd.

3.16. Het hof is van oordeel dat ABN Amro de door A gestelde schade gemotiveerd heeft betwist. De gestelde schade kan niet als vaststaand worden aangemerkt. Niet kan echter worden gezegd dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de opzegging van de kredietovereenkomst niet aannemelijk is geworden. Ten aanzien van de aard en omvang van de gestelde schade zal in ieder geval een nadere conclusiewisseling en mogelijk bewijslevering nodig zijn. Het hof zal de zaak niet ter begroting van de schade aan zich houden, maar daartoe verwijzen naar de schadestaatprocedure. In zoverre slaagt grief 3.

3.17. De slotsom is dat de grieven 1 en 2 vergeefs zijn voorgesteld en grief 3 slaagt. Het vonnis waarvan beroep zoals in reconventie gewezen zal worden vernietigd en voor het conventionele deel worden bekrachtigd, zoals hierna zal worden vermeld.

3.18. A is grotendeels in het ongelijk gesteld. Hij wordt verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De veroordelingen in hoger beroep leiden niet tot een andere proceskostenveroordeling dan die in eerste aanleg tussen ABN Amro en A is uitgesproken.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat tussen ABN Amro en A in conventie is gewezen; vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat tussen ABN Amro en A in reconventie is gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

161

veroordeelt ABN Amro tot vergoeding van de schade die als gevolg van de opzegging van de in r.o. 3.1 onder c) genoemde kredietovereenkomst voor A is ontstaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; verwijst A in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. Art. 1:88 en 1:89 BW leiden tot een constante stroom aan rechtspraak. Een tweetal arresten van respectievelijk het Hof Arnhem en het Hof Amsterdam kan bij dit gestaag groeiende aantal worden opgeteld.

2. Art. 1:88 lid 1 sub c BW bepaalt, kort gezegd, dat degene die zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, borg stelt of anderszins verbindt voor de schuld van een derde, daarvoor toestemming van zijn echtgenoot behoeft. Art. 1:88 lid 5 BW formuleert hierop een uitzondering: wordt de rechtshandeling verricht door de bestuurder, tevens meerderheidsaandeelhouder van een bv of nv en geschiedt deze rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, dan is toestemming niet vereist.

3. In het tot standaardjurisprudentie verworden Soetelieve/Stienstra-arrest van de Hoge Raad (14 april 2000, «JOR» 2000/113) is uiteengezet dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, dient te behoren tot rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Anders dan op basis van dit arrest wel werd gemeend, hoeft dus niet het aangaan van borgtochten zélf tot de normale bedrijfsuitoefening te behoren, dat zou een wel heel beperkende werking op de strekking van art. 1:88 lid 5 BW hebben (in die zin ook HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt.

Verdaas (Rabobank/Van Hees)). Een dergelijke strikte lezing is niet gerechtvaardigd, nu art. 1:88 lid c BW hier feitelijk al in voorziet: in die bepaling gaat het immers over een uitzondering voor zekerheidsstelling in (en dus niet: ten behoeve van) de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het aangaan van een financieringsovereenkomst een rechtshandeling is die tot de normale bedrijfsuitoefening van een vennootschap kan behoren (Parl. Gesch. Aanpassing BW, Inv. 3, 5 en 6, p. 23). Een financieringsovereenkomst aangaan is dus niet per definitie een ―toegestane rechtshandeling‖ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Of die uitzondering in een bepaald geval van toepassing is, moet worden bezien aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

4. Nadat uit eerdere jurisprudentie al viel op te maken dat een ―turn around‖-krediet aan een noodlijdende vennootschap niet onder ―normale bedrijfsuitoefening‖ kan worden geschaard (HR 8 juli 2005, «JOR» 2005/233, m.nt. Verdaas (Rabobank/Van Hees)), heeft het Hof Arnhem nu bepaald dat ook een zeer aanzienlijke verhoging – zo‘n 14 keer de bestaande faciliteit – van het krediet aan een (op dat moment) juist goedlopende onderneming niet onder art. 1:88 lid 5 BW valt. De casus heeft betrekking op een borgstelling ad € 175.000 door Sahin voor de verplichtingen van twee vennootschappen waarvan hij bestuurder en aandeelhouder is, één en ander ten gunste van Rabobank. De bedrijven van Sahin verkregen eerder krediet bij een andere bank, maar dat bedroeg slechts € 60.000. Rabobank financierde € 855.000, voornamelijk ten behoeve van de bouw van een bedrijfspand. De aard en omvang van dit aangetrokken krediet zijn zodanig dat niet van normale bedrijfsuitoefening kan worden gesproken, aldus het hof.

Het hof oordeelt dat Rabobank geen feiten heeft gesteld die tot een andere uitkomst leiden. Deze overweging lijkt geen vingerwijzing voor Rabobank met betrekking tot haar stelplicht, uit het arrest blijkt namelijk dat Rabobank wel degelijk veel feiten heeft

162

aangevoerd. Zij doet ten eerste een beroep op de tekst van de borgakte waarin de borg verklaart dat de borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf geschiedt. Voorts brengt Rabobank naar voren dat de investering waarvoor het krediet is verstrekt, de bouw van een bedrijfspand, bij een (destijds) goedlopend bedrijf als dat van Sahin normaal geacht moet worden. Ook beroept Rabobank zich op het feit dat Sahin werd bijgestaan door adviseurs en dat de statuten van de vennootschappen mede het verkrijgen en exploiteren van onroerende zaken als doelstelling vermelden. Dit alles doet volgens het hof niet ter zake voor de vraag of sprake is van ―normale bedrijfsuitoefening‖. De borgtocht is dus, concludeert het hof, op goede gronden vernietigd door de echtgenote van Sahin. Volgens het hof geven alleen ―de enkele aard en omvang van deze eenmalige investering (in vergelijking tot het tevoren aangetrokken krediet)‖ de doorslag. Dit oordeel bevreemdt enigszins. Waar het hof eerst uitdrukkelijk – en in lijn met de jurisprudentie – overweegt dat alle feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, baseert hij zijn oordeel vervolgens slechts op één van deze feiten, namelijk de omvang van het verstrekte krediet. Hoewel op zichzelf juist is dat deze significante verhoging grote risico‘s met zich brengt en art. 1:88 BW beoogt aan de echtgenoot van de borg juist tegen deze risico‘s bescherming te bieden en de gezinsbeschermende strekking van dit artikel, naar algemeen wordt aangenomen, ver gaat (o.m. E.L.A. van Emden, noot bij Hof Leeuwarden, 27 november 2012, «JOR» 2013/62 (Rabobank/X)), is de motivering van het hof mijns inziens te kort door de bocht.

Zoals nu verwoord, lijkt het oordeel van het hof te impliceren dat het verstrekken van een eerste kredietfaciliteit (immers: altijd een toename van het eerder non-existente kredietrisico) of het aanzienlijk verhogen van een bestaande kredietfaciliteit nimmer ten behoeve van normale bedrijfsuitoefening zou kunnen geschieden. Dit zou een weinig praktisch uitgangspunt zijn en is bovendien niet in lijn met eerdere jurisprudentie, op grond waarvan is aangenomen dat ―reguliere‖ kredietverstrekking in ―goede tijden‖ in beginsel ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening wordt geacht te geschieden (Rb. Amsterdam 7 december 2005, «JOR» 2006/160, m.nt. Spinath (ABN Amro Bank/Jaspers c.s.).

5. Daarnaast lijkt in onderhavig geval, hoewel dit uit het arrest niet één op één is af te leiden, sprake te zijn van een borgtocht waarover niet is onderhandeld. Dit brengt mee dat de uitleg van de borgtocht niet louter op basis van de Haviltex-leer dient te geschieden, maar met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de borgakte (Hof 's-Hertogenbosch 24 april 2012, «JOR» 2012/273, m.nt. Bertrams (Heineken/ABN Amro Bank)). Het Hof Arnhem lijkt hieraan voorbij te gaan en stelt ―weinig gewicht‖ toe te kennen aan het feit dat de borg in de borgakte uitdrukkelijk verklaart te handelen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Het hof gaat hiermee naar mijn mening te gemakkelijk aan een op zichzelf valide argument van Rabobank voorbij.

6. Hoewel het hof dit niet noemt, zou voorts ook de omvang van de borgstelling een in aanmerking te nemen factor kunnen zijn. Was de borgstelling slechts een fractie van het bestaande krediet ad € 60.000 geweest en niet, met € 175.000, reeds een veelvoud daarvan, dan was het risico waaraan de borg als gevolg van de kredietverhoging werd blootgesteld immers minder ingrijpend gewijzigd, zo zou kunnen worden betoogd.

7. Het arrest van het Hof Arnhem maakt duidelijk dat het voor financiers zeer aan te bevelen lijkt om niet slechts in mindere tijden, maar juist ook in geval er veel vertrouwen is en juist daarom meer wordt gefinancierd, de echtgenoot van de borg te verzoeken toestemming te verlenen. Een bepaling in de borgakte waarin wordt gesteld dat van normale bedrijfsuitoefening sprake is, is in ieder geval niet afdoende. Het eisen van toestemming van de echtgenoot lijkt bij veel van de grootbanken overigens langzamerhand tot standaardprocedure te verworden.

8. Tegen sommige borgen en echtgenoten is evenwel, standaardprocedures ten spijt, geen kruid gewassen, zo blijkt uit een arrest van het Hof Amsterdam. Dit arrest is met

163

name interessant vanwege het zijdelings genoemde kort geding dat eerder tussen de appellant, A, en zijn ex-echtgenote heeft plaatsgehad. A heeft zich ten gunste van ABN Amro borg gesteld voor de verplichtingen een tweetal vennootschappen. Wanneer ABN Amro hem aanspreekt op grond van die borgtocht, stelt A dat deze vernietigbaar is op grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW nu zijn toenmalige echtgenote voor deze rechtshandeling toestemming had moeten geven. Deze vernietiging is echter – kennelijk – niet daadwerkelijk door de echtgenote ingeroepen. In eerste aanleg wordt ABN Amro door de rechtbank (Rb. Alkmaar, 11 januari 2012, zaaknr./rolnr. 122728/HA ZA 10-829, niet gepubliceerd) in het gelijk gesteld; A moet de vordering uit hoofde van borgtocht voldoen. In een vervolgens aangespannen kort geding heeft A, zo blijkt uit een nietgepubliceerd vonnis (Voorz.r. Rb. Alkmaar, 19 juli 2012, zaaknr./rolnr. 138416, KG ZA 12-208) getracht zijn inmiddels ex-echtgenote te laten gebieden om tot vernietiging over te gaan. Subsidiair vordert A dat zijn ex-echtgenote wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag dat hijzelf aan ABN Amro dient te betalen, nu zij geen rechtens te respecteren belang zou hebben bij haar weigering de borgstelling te vernietigen.

9. Dat de toestemming niet daadwerkelijk is gegeven, is niet in geschil. A blijkt bovendien de handtekening van zijn toenmalige eega te hebben vervalst, volgens hem op instructie van een medewerker van ABN Amro. De voorzieningenrechter oordeelt dat de vrouw evenwel niet kan worden gedwongen tot vernietiging en ook niet onrechtmatig handelt: "De man heeft zich immers bewust borg gesteld zonder toestemming en medeweten van de vrouw. Nu hij onder de borgovereenkomst uit wenst te komen, kan hij niet van de vrouw verlangen dat zij zich zonder meer daartoe leent.‖ Het vervalsen van handtekening door borgen komt overigens vaker voor, getuige een recent arrest van het Hof Leeuwarden. Die gedraging werd in dat geval weliswaar onrechtmatig geacht, maar de schade diende volgens het hof geheel voor rekening van de begunstigde van de borgtocht te blijven, nu op haar een onderzoeksplicht naar de authenticiteit van de handtekening zou rusten. Dit oordeel is, mijns inziens terecht, in een eerdere aflevering van «JOR» kritisch besproken (Hof Leeuwarden, 27 november 2012, «JOR» 2013/62, m.nt. Van Emden (Rabobank/X)).

10. Wordt het arrest van het Hof Amsterdam, gewezen in het hoger beroep dat A tegen de veroordeling tot betaling onder de borgtocht heeft ingesteld, gelezen met de overwegingen in kort geding in het achterhoofd, dan is dat arrest beter te begrijpen. Het hof oordeelt dat het ontbreken van de handtekening van de echtgenote geen totstandkomingsgebrek is. Of het ontbreken nu wel of niet aan de handelwijze van ABN Amro te wijten is (zoals A kennelijk stelt), doet daarom niet ter zake. Het hof laat het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat A dient te voldoen aan zijn verplichtingen uit hoofde van de borgtocht, dan ook in stand. Wel houdt hij de mogelijkheid open dat A schade heeft geleden als gevolg van de – in hoger beroep niet ter discussie gestelde – onrechtmatige opzegging van een kredietovereenkomst met A en zijn ex-echtgenote in privé. Deze eventuele schade, vast te stellen in een schadestaatprocedure, zou A derhalve kunnen verrekenen.

11. Een weliswaar creatieve, maar onsuccesvolle poging van A, kortom, om zich met gebruikmaking van het huwelijksvermogensrecht tegen de vordering van ABN Amro te verweren. Voor het dwingen van een echtgenoot tot vernietiging van een borgtocht biedt het recht geen grondslag. Vernietiging ex art. 1:89 BW is een bevoegdheid, geen echtelijke plicht. mr. J.M. Atema, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam

164

JOR 2013/194 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-04-2013, 11/04553, LJN BY8651 Borgtochtovereenkomst, Waarschuwingsplicht bank jegens echtgenote wier toestemming ex art. 1:88 BW is vereist, Geen zorgplicht jegens echtgenote van borg in verband met toestemmingsvereiste ex art. 1:88 BW, Zelfstandige zorgplicht jegens echtgenote uit hoofde van klantrelatie, Schending zorgplicht kan leiden tot beperking verhaalsmogelijkheden bank op privévermogen echtgenote, Cassatie van Hof ‘sHertogenbosch 2 augustus 2011, «JOR» 2012/89 »Samenvatting De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer. De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van eisers (tot cassatie) aan de bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens eiseres sub 2 als haar klant. Eisers hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat eiseres sub 2, net als eiser sub 1, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de bank, dat zij tezamen met eiser sub 1 een eerste en tweede hypotheek aan de bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen eiseres sub 2 en de bank waaruit voor de bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de bank wist dat eiseres sub 2 (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van eisers aan de bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat eiseres sub 2 dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek. Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om eiseres sub 2 te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van eiseres sub 2 voor de gemeenschappelijke schulden van eisers.

Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van eisers sub 2 was vereist. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. Eisers tot cassatie (hierna: Pessers en Van Delft en tezamen: Pessers c.s.) zijn echtgenoten. Pessers heeft zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de Bank) borg gesteld in verband met een door de Bank verleend krediet aan de door hem bestuurde vennootschappen. Pessers c.s. hebben in verband met dat krediet aan de Bank een derde hypotheekrecht verleend op het in de huwelijksgemeenschap vallende woonhuis, waarop reeds een eerste en een tweede hypotheekrecht was gevestigd ten behoeve van de Bank. De rechtbank en het hof zijn veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat het ging

165

om een particuliere borgtocht waarvoor ingevolge art. 1:88 lid 1 onder c BW de toestemming van Van Delft was vereist. Van Delft heeft deze toestemming ook verleend.

Na het faillissement van de ondernemingen van Pessers en de onderhandse verkoop van de woning van Pessers c.s. door de Bank, heeft de Bank eerst de ―zakelijke schulden‖ van de opbrengst van de woning afgeschreven, waarna de privéschulden van Pessers en Van Delft resteerden. De Bank – die beslag heeft laten leggen op buiten de huwelijksgemeenschap vallend privévermogen van Van Delft (een deel van een pand in Amsterdam dat Van Delft krachtens erfrecht met uitsluitingsclausule in 2003 heeft verkregen) – vordert in dit geding betaling van die schulden. Pessers c.s. stellen zich op het standpunt dat de Bank in de omstandigheden van het onderhavige geval Van Delft als echtgenote die toestemming moest verlenen voor de borgstelling en ook Pessers zelf had moeten waarschuwen voor de risico‘s van de borgstelling en het daaraan gelieerde derde hypotheekrecht (het risico dat de Bank met de door haar gehanteerde volgorde van afboeken grip zou krijgen op het privévermogen van Van Delft). Rechtbank en hof hebben dit betoog verworpen.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch in haar vonnis van 15 juli 2009 in rov. 2.1 t/m 2.12 vastgestelde feiten, waarvan ook het hof ‘sHertogenbosch blijkens rov. 1 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest is uitgegaan. Het gaat om het volgende. i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. ii. De Bank heeft bij akte van 22 februari 2001 een geldlening van ƒ 500.000,- aan Pessers verstrekt (leningnummer 1389.933.377). iii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van eerste hypotheek verleend op hun woning aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk voor een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. iv. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een geldlening verstrekt van € 950.000,- (leningnummer 1389.912.159). v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook. vi. Medio november 2005 heeft de Bank conform het financieringsvoorstel van 7 november 2005 een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,- verstrekt aan de door Pessers gedreven ondernemingen Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen.

Het voorstel luidt – voor zover hier van belang – als volgt: ―(...)

166

Te stellen zekerheden (...)

Bankborgtocht van € 3.000.000,-Hypotheek van € 1.200.000,-De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd. (...)

Zekerheden (...)

Het financieringsvoorbehoud is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of de Rabohypotheekbank N.V. schuldig bent.

– (...)

– (...)

– De bankborgtocht van € 3.000.000,-- wordt afgegeven door R.W.P. Pessers voor alle verplichtingen van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V., Fire-up B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen B.V. bij onze bank.

– Deze borgtocht wordt onder meer zekergesteld door onderstaande hypotheek op het woonhuis aan de Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk en op het bedrijfspand aan de Schijfstraat 10 te Oisterwijk.

– Een hypotheek van € 1.200.000,--:‖ – (...)

– Als derde op woonhuis aan Wilhelminalaan 15 te Oisterwijk.

De reeds bestaande zekerheden strekken ook tot zekerheid van de aangeboden financiering. (...)‖ vii. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een recht van derde hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte (overgelegd als productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook.

167

viii. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,-. In de akte is opgenomen dat ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Van Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding ―Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.‖ ix. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken. x. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft onderhands verkocht voor € 2.400.000,-. De Bank heeft aan Pessers en Van Delft bericht dat zij met de opbrengst als volgt heeft gehandeld (productie 3 conclusie van eis): Het totaal van de schulden bedraagt per 28-02-2007 € 3.391.115,50 (totaal zakelijke schulden € 2.174.005,66 en totaal privé schulden € 1.217.109,84). Daarvan is afgetrokken het bedrag van de opbrengst van de woning (€ 2.400.000,-), welk bedrag als volgt is verwerkt: – € 1.200.000 plus € 64.297,51 als rente ter vrijgave van de hypotheek in hoofdsom groot € 1.200.000 d.d. 8 november 2005 – € 918.935,85 in mindering op de borgtocht van Pessers – € 30.992,03 ter betaling van de debetstand op de riantpakketrekening – € 185.774,61 in mindering op de lening nr. 1389.933.377.

De restantvordering bedraagt € 991.115,50 en bestaat uit: – lening nr. 1389.912.159, restant hoofdsom € 950.000 – lening nr. 1389.933.377, restant hoofdsom € 41.115,50.

Rekening houdend met de resterende zekerheid (de polis Nationale Nederlanden met een vermoedelijke afkoopwaarde van € 115.000,-) zal de restantschuld bij benadering bedragen: € 876.115,50 xi. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te vermeerderen met rente, te voldoen.

3. De Bank heeft Pessers c.s. bij dagvaarding van 3 juni 2008 gedagvaard voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en daarbij gevorderd hen te veroordelen om aan haar een bedrag te betalen van € 1.047.552,03, vermeerderd met renten en kosten wegens het niet voldoen van de opeisbare vordering van de Bank uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

4. Pessers en Van Delft hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de Bank geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst van borgtocht en mitsdien ook niet aan de akte van hypotheek d.d. 8 november 2005. Zij stellen dat de Bank de verkoopopbrengst van de woning had moeten aanwenden om de privéleningen van Pessers en Van Delft af te lossen, waarna het restant ter hoogte van € 1.182.890,26 aan hen had moeten worden uitgekeerd. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting Pessers als particuliere

168

borg zorgvuldig voor te lichten over de reikwijdte en de gevolgen van de borgstelling alsmede in de op haar rustende zorgplicht Van Delft te informeren over de rechtsgevolgen van haar toestemmingsverklaring ex art. 1:88 BW. De schending van deze zorgplicht brengt, naar Pessers en Van Delft betogen, mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat de Bank zich op de door Van Delft verleende toestemming beroept. Zij betogen voorts dat de overeenkomst van borgtocht vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van omstandigheden en wegens het ontbreken van een rechtsgeldige toestemming die was vereist ingevolge art. 1:88 BW nu geen sprake was van een borgtocht als bedoeld in art.

1:88 lid 5 doch van een ―particuliere borgtocht‖.

Pessers en Van Delft hebben voorts een reconventionele vordering ingesteld. Zij hebben gevorderd – kort samengevat – dat de rechtbank de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 vernietigt en de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 1.182.890,26, vermeerderd met de wettelijke rente.

De Bank heeft de reconventionele vordering bestreden.

5. De rechtbank heeft de stellingen van Pessers en Van Delft verworpen. Zij heeft bij vonnis van 15 juli 2009 de vordering in conventie waar het betreft de hoofdsom van de geldlening nr. 1389.912.159 (de aan Pessers en Van Delft verstrekte geldlening van € 950.000,-) en het debetsaldo van de rekening-courant jegens Pessers en Van Delft toegewezen. Wat betreft de restant hoofdsom van de geldlening d.d. 22 februari 2001 heeft zij het gevorderde alleen jegens Pessers toegewezen omdat deze schuld geen schuld van Van Delft betreft. De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Zij heeft Pessers en Van Delft veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag van € 950.000,- vermeerderd met rente en een bedrag van € 52.078,- vermeerderd met rente en zij heeft Pessers veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.052,03 met rente.

De rechtbank heeft Pessers en Van Delft voorts veroordeeld in de beslagkosten en proceskosten.

6. Pessers c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder aanvoering van 20 grieven en na vermindering van eis primair gevorderd dat het hof de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 en de daarop volgende akte van hypotheek van 8 november 2005 op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden en/of op grond van art. 3:34 (geestelijke stoornis) juncto art. 1:88 en art. 1:89 BW vernietigt, in welk verband Pessers c.s. ook een beroep hebben gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW. Subsidiair hebben zij gevorderd dat het hof bepaalt dat het de Bank op grond van art. 6:248 lid 2 BW niet vrijstaat aanspraak te maken op de rechten die voortvloeien uit de overeenkomst van borgtocht d.d. 5 november 2005 respectievelijk de akte van hypotheek van 8 november 2005, omdat de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers, Van Delft en hen tezamen niet (deugdelijk) is nagekomen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof de Bank veroordeelt om aan hen een bedrag te betalen van € 517.723,46, te vermeerderen met wettelijke rente, met nevenvorderingen.

Pessers c.s. hebben – onder meer – benadrukt dat het op de weg van de Bank, een grote professionele partij, had gelegen om hen vóór de ondertekening van de borgstelling en de hypotheekakte in het jaar 2005 te waarschuwen dat, indien Peko c.s. niet in staat zouden zijn om de financiële verplichtingen jegens de Bank na te komen, de verkoopopbrengst van de woning eerst zou worden gebruikt om de zakelijke schulden van Peko c.s. af te boeken en dat daarna pas de privéleningen zouden worden afgeboekt, zodat een aanzienlijk risico bestond dat de Bank ook nog het privévermogen van Van Delft zou trachten uit te winnen terwijl de Bank wist dan wel behoorde te weten dat Van Delft vóór het jaar 2005 feitelijk niet het risico liep om in haar privévermogen te worden aangesproken.

169

7. Het hof heeft bij arrest van 2 augustus 2011 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en afgewezen hetgeen Pessers en Van Delft in hoger beroep voorts nog hebben gevorderd. Het hof overwoog daartoe – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – als volgt.

Het hof heeft in rov. 2 vooropgesteld dat de kernvraag in deze procedure zakelijk weergegeven luidt als volgt: Op welke wijze dient de verkoopopbrengst van de voormalige woning van Pessers c.s. te worden verdeeld: afboeken op de privéschulden van Pessers c.s. (zoals zij voorstaan) of, zoals de Bank heeft gedaan, eerst afboeken op de zakelijke schulden van de door Pessers bestuurde besloten vennootschappen?

In rov. 7 heeft het hof voorts vooropgesteld dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven waaruit blijkt dat Pessers c.s. primair de vernietiging van de overeenkomst van borgtocht en de vestiging van de hypotheek van 8 november 2005 nastreven, in welk verband zij ook een beroep doen op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep van de Bank op de door Van Delft gegeven toestemming alsmede op dwaling door Van Delft met betrekking tot die toestemming, en waaruit voorts blijkt dat Pessers c.s. subsidiair een declaratoire uitspraak nastreven inhoudende dat wegens schending door de Bank van de op haar rustende zorgplicht, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan uitoefening door de Bank van de rechten uit de borgtocht en hypotheek. Het hof heeft daarop overwogen dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd, vooralsnog buiten beschouwing kan blijven nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

Het hof heeft vervolgens de grieven besproken waarmee Pessers c.s. het beroep op de gezinsbeschermende bepalingen van de artt. 1:88 en 89 BW en de in die artikelen vereiste toestemming van de andere echtgenoot aan de orde stellen. Het hof overwoog als volgt (waarbij ik aanteken dat het hof Pessers en Van Delft gezamenlijk aanduidt als Pessers in mannelijk enkelvoud): ―19. Aldus met de rechtbank (veronderstellenderwijs) uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, is in het licht van grief 10 de vraag aan de orde of Rabobank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat Van Delft haar in artikel 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend. Pessers heeft deze vraag ontkennend beantwoord, daartoe aanvoerende dat op professionele bankinstellingen zoals Rabobank een algemene zorgverplichting rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting dient te worden uitgegaan, welke zorgverplichting, naar stelling van Pessers door Rabobank niet in acht is genomen. (...)

20. De rechtbank heeft in r.o. 4.13 van het beroepen vonnis het bestaan van de door Pessers bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand gewezen, zakelijk weergegeven omdat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, als gevolg waarvan deze echtgenoot de rechtshandeling niet meer kan vernietigen op de voet van art. 1:89 BW. Uit dien hoofde oordeelde de rechtbank dat de

170

eisen van redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg staan dat Rabobank partijen houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.

21. Waar Pessers daartegen aanvoert dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij Rabobank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van Rabobank ook op haar van toepassing zijn, volgt het hof hem daarin niet, nu de contractuele relatie tussen Van Delft en Rabobank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

22. Het hof gaat voorbij aan de door Pessers geschetste situatie (memorie van grieven nrs. 200 e.v.) waarin de notaris het vermoeden heeft dat ten opzichte van de toestemming verlenende echtgenoot misbruik wordt gemaakt van diens juridische onkunde en feitelijk overwicht, nu het enerzijds thans niet gaat om door de notaris te geven informatie en anderzijds door Pessers niet bedoeld zal zijn dat in casu sprake is van misbruik anderzijds.

23. Ook overigens bieden de gedingstukken onvoldoende aanknoping voor de door Pessers verdedigde stelling dat Rabobank Van Delft welbewust ―op het verkeerde been heeft gezet‖ door te zwijgen waar zij had behoren te spreken (memorie van grieven punt 207). Het feit dat Rabobank de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats heeft toegerekend op de zakelijke schulden, waartoe Rabobank (ook) naar opvatting van Pessers in beginsel de vrijheid had (zie memorie van grieven punt 117), alsmede dat er een risico zou bestaan dat na uitwinning niet alle schulden zouden zijn gedelgd, kan niet leiden tot de opvatting dat sprake is van een boos opzet aan de zijde van Rabobank zoals bedoeld in punt 85 van de memorie van grieven.

24. Al met al ontbreekt een toereikende grond voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ―volstrekt onaanvaardbaar‖ is dat Rabobank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming (memorie van grieven punt 208). Ook grief 10 mist doel.‖ Het hof overwoog bij wijze van tussenconclusie in rov. 31 dat de grieven die strekken tot het door het hof alsnog honoreren van enige door Pessers c.s. opgeworpen vernietigingsgrond dan wel het aanvaarden van enig beletsel met betrekking tot de door Van Delft gegeven toestemming ex art. 1:88 BW doel missen.

Het hof heeft voorts de grieven besproken die Pessers c.s. hebben aangevoerd ter staving van hun beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ten aanzien van de stelling dat de Bank jegens Pessers is tekortgeschoten in de op haar rustende maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) – door het hof opgevat dat indien zodanig tekortschieten zou komen vast te staan, zulks ertoe zou leiden dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank – overwoog het hof als volgt: ―39. Pessers heeft aangevoerd dat het op de weg van Rabobank heeft gelegen om hem erop te wijzen dat, indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan Rabobank af te lossen, dit tot gevolg zou hebben dat Rabobank zich zou verhalen op de woning van Pessers, waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden afgeboekt op de (zakelijke) schulden van die vennootschappen, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. Door dat na te laten heeft de Bank haar maatschappelijke plicht jegens hem geschonden, aldus Pessers.

40. Het hof volgt Pessers niet in deze opstelling. Anders dan Pessers, leest het hof in de door hem aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte (zie punt 150 e.v. van de

171

memorie van grieven) in redelijkheid niet dat de risico‘s voor Pessers in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat Rabobank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen. Daarenboven voert Pessers in punt 47 van de memorie van grieven aan dat in de akte van hypotheek, anders dan in de eerdere hypotheekakten, uitdrukkelijk staat omschreven dat de akte van hypotheek niet alleen geldt voor de privéschulden en de eerder afgegeven borgstellingen, maar óók voor de totale schuldenlast van de ten processe relevante vennootschappen. Mitsdien kon er bij Pessers geen misverstand over bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde.

41. Voorts overweegt het hof dat de maatschappelijke zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, steeds moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband merkt het hof op dat Pessers – waarvan onbestreden is dat hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris resp. bankfunctionaris heeft gewerkt – niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer te behoren, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende werkzaamheden in een juridische functie. Daarenboven slaat het hof er acht op dat Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Dat Pessers, als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, vermag niet tot een ander oordeel leiden en biedt evenmin grond aan een verschuiving van het risico van Pessers naar Rabobank.

42. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat geen sprake is van de schending door Rabobank van een maatschappelijke (informatie)plicht, zodat thans definitief kan worden vastgesteld dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich niet verzetten tegen de ten processe relevante rechtsuitoefening door Rabobank, alsmede dat de grieven 3 en 4 hun doel missen.‖ 8. Pessers c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Pessers c.s. nog hebben gerepliceerd.

Het cassatiemiddel 9. Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen. Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 7 (hiervoor samengevat weergegeven) waar het hof de omvang van de rechtsstrijd in appel aangeeft. De onderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 20 t/m 24 (hiervoor geciteerd). Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 40 en 41 (hiervoor eveneens geciteerd).

Middelonderdeel 1; omvang rechtsstrijd in appel 10. Middelonderdeel 1 keert zich met vier (sub)onderdelen tegen rov. 7, waar het hof vooropstelde dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven en waar het hof voorts overwoog dat het ten eerste zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in hoger beroep primair en vervolgens subsidiair hebben gevorderd, zulks in overeenstemming met hetgeen zij dienovereenkomstig hebben aangevoerd in punt 237 van de memorie van grieven en dat hetgeen Pessers c.s. verder nog hebben gevorderd, vooralsnog buiten beschouwing kan blijven, nu die vorderingen voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde.

172

Onderdeel 1.1 bevat de – algemene – klacht dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke uitleg van de grieven behelst dan wel het passeren van als essentieel aan te merken stellingen. De klacht wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt.

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn gewraakte oordeel kennelijk bedoelt aan te geven dat de inleiding van de memorie van grieven door het hof niet bij zijn beoordeling is betrokken en ook niet behoefde te worden betrokken omdat het geen onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep zou vormen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is nu in die inleiding het feitencomplex als geheel en de achtergrond van de onderhavige zaak zijn weergegeven en de grieven in deze context zijn ingebed.

Onderdeel 1.3 klaagt dat ‘s hofs uitleg van de grieven althans blijk geeft van een onbegrijpelijke uitleg van de grieven dan wel het passeren van essentiële stellingen. Het onderdeel klaagt dat bij de bespreking van de primaire klachten door het hof (in rov. 1931) de omstandigheid dat Van Delft in haar vermogen buiten de huwelijksgoederengemeenschap zou worden geraakt als gevolg van de door de Bank gekozen wijze van afdoening in het geheel niet aan de orde komt en voorts dat ook bij de bespreking van de subsidiaire klachten (in rov. 38-42) de gevolgen van de gekozen wijze van afboeking voor Van Delft in het geheel niet (kenbaar) zijn betrokken, hoewel Pessers c.s. in nr. 237 van hun memorie van grieven samenvattend hebben aangevoerd dat het ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar is te noemen dat de Bank zich zou mogen beroepen op de borgstelling en hypotheekakte, nu de Bank de op haar rustende zorgplicht ten opzichte van Pessers en Van Delft en appellanten gezamenlijk heeft geschonden‖.

Onderdeel 1.4 stelt dat rov. 7 onverenigbaar is met rov. 4, waarin het hof grief 1 van Pessers c.s. (welke grief inhield dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven en een aantal vaststaande feiten ―uit het oog heeft verloren‖) heeft verworpen met de overweging dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht.

11. Het middelonderdeel faalt in al zijn subonderdelen. Het hof heeft in rov. 1 van zijn bestreden arrest aangegeven dat het uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Vervolgens heeft het hof in rov. 2 de kernvraag van het geschil aldus samengevat dat partijen verdeeld zijn over de vraag op welke wijze de verkoopopbrengst van de voormalige woning van Pessers en Van Delft dient te worden verdeeld. Daarbij heeft het hof verwezen naar (zich aangesloten bij) de omschrijving als gegeven door Pessers c.s. in de inleiding onder punt 59 van hun memorie van grieven. In rov. 4 heeft het hof naar aanleiding van de grief van Pessers c.s. dat de rechtbank de feiten te beperkt en onvolledig heeft weergegeven, overwogen dat geen rechtsregel de rechter ertoe verplicht om alle feiten op te nemen en dat het hof bij de bespreking van de overige grieven alsnog zal ingaan op hetgeen Pessers c.s. in het verband van grief 1 te berde hebben gebracht. Vervolgens heeft het hof, in overeenstemming met het vigerende grievenstelsel, in zijn bestreden rov. 7 overwogen dat de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep wordt bepaald door de inhoud van de grieven in samenhang met de conclusie van de memorie van grieven. Anders dan het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt, valt uit rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 4, niet op te maken dat het hof heeft bedoeld aan te geven dat de inleiding op de grieven buiten beschouwing moet worden gelaten waar in de grieven een verband wordt gelegd met het betoog in de inleiding. Ook volgt dit niet uit ‘s hofs overweging dat hetgeen Pessers c.s. naast het primair en subsidiair gevorderde verder hebben gevorderd vooralsnog buiten beschouwing kan blijven. Klaarblijkelijk heeft het hof daarmee niet het oog gehad op de inleiding van de memorie van grieven, maar op de grieven 17 t/m 20 (volgend op nr.

237 van de memorie van grieven) die de nevenvorderingen van Pessers c.s. betreffen (de vorderingen II t/m V van het petitum in appel) en die, zoals het hof heeft overwogen,

173

voortbouwen op het slagen van de grieven met betrekking tot het primair of subsidiair gevorderde. Of het hof daadwerkelijk het in de inleiding vervatte betoog in aanmerking heeft genomen waar in de grieven een verband met dat betoog is gelegd, is een andere kwestie, die aan de orde moet worden gesteld – en ook is gesteld – door middel van cassatieklachten tegen de betrokken rechtsoverwegingen. Het hof kon het betoog in de inleiding buiten beschouwing laten voor zover in de grieven geen verband wordt gelegd met dat betoog.

Middelonderdelen 2 t/m 5; bijzondere zorgplicht bank jegens de echtgenoot die de door art. 1:88 BW vereiste toestemming moet verlenen 12. De middelonderdelen 2 t/m 5 richten zich tegen rov. 19 t/m 24, waar het hof heeft verworpen het in grief 10 vervatte betoog van Pessers c.s. dat op professionele bankinstellingen zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgeno(o)t(e) van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgplicht dient te worden uitgegaan, welke zorgplicht door de Bank niet in acht is genomen, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming.

Voordat ik de klachten van deze middelonderdelen bespreek, stel ik het volgende voorop met betrekking tot art. 1:88 lid 1 BW dat voorschrijft dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de daar genoemde rechtshandelingen, waaronder het aangaan van overeenkomsten van borgtocht (behoudens de in dit artikellid en in lid 5 genoemde uitzonderingen), en met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals banken, tegenover particulieren aan wie zij diensten verlenen.

De gezinsbeschermende bepaling van art. 1:88 BW 13. Art. 1:88 BW bepaalt dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor de in deze bepaling genoemde rechtshandelingen. Tot die rechtshandelingen behoren, ingevolge het eerste lid onder c, overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Ingevolge het vijfde lid is toestemming niet vereist indien de borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een n.v. of b.v. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Pessers gesloten overeenkomst van borgtocht een ―particuliere borgstelling‖ betreft waarvoor ingevolge art. 1:88 BW de toestemming van Van Delft was vereist.

14. Art. 1:88 BW maakt een uitzondering op de regel dat een echtgenoot in het algemeen geen toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van rechtshandelingen en beperkt aldus de handelingsbevoegdheid van echtgenoten. Naar de huidige rechtspraak strekt art. 1:88 BW tot bescherming van (hoofdzakelijk) de andere echtgenoot en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt. Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 238 met verwijzing naar HR 19 maart 1993, LJN ZC0895, NJ 1994/92 m.nt.

EAAL; HR 19 november 1993, LJN ZC1149, NJ 1994/259 m.nt. WMK; HR 22 september 1995, LJN ZC1813, NJ 1996/521 m.nt. WMK; HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003/152 m.nt. WMK; HR 13 juni 2003, LJN AF6211, NJ 2003/519 en HR 11 juli 2003, LJN AF7513, NJ 2004/173, m.nt. WMK. Dat neemt overigens niet weg dat in voorkomende gevallen met het inroepen van het ontbreken van de toestemming door de niet-handelende echtgenoot bereikt kan worden dat een voor de handelende echtgenoot nadelige rechtshandeling wordt vernietigd. De bescherming is niet gebonden aan enig regime van huwelijksvermogensrecht dan wel aan de mate waarin de andere echtgenoot vermogend genoemd kan worden.

174

Door het verlenen van toestemming wordt de echtgenoot van de handelende partner niet zelf mede gebonden. Door het enkele vereiste van toestemming ontstaat derhalve geen contractuele band tussen beide echtgenoten enerzijds en de wederpartij anderzijds.

15. Art. 1:88 lid 1 BW verlangt de toestemming van de andere echtgenoot voor rechtshandelingen waaraan naar het oordeel van de wetgever in het algemeen financiële risico‘s zijn verbonden. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Aldus uw Raad in de hiervoor genoemde arresten van 19 november 1993 en van 29 november 2002.

De wetgever heeft in art. 1:88 BW naar een evenwicht gezocht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Aldus uw Raad in het hiervoor genoemde arrest van 13 juni 2003.

Aan de bepaling van het huidige art. 1:88 lid 1 onder c BW ligt de gedachte ten grondslag dat het aangaan van borgtochten zeer grote risico‘s met zich kan brengen die maar al te vaak niet overzien worden, het aanwezige vermogen verre te buiten gaan en het gezin met schulden kunnen belasten waaronder het jarenlang gebukt zal gaan (Parl.

Gesch. Boek 1, p. 261 en Parl. Gesch. Inv. Boek 1, p. 1174).

De bijzondere zorgplicht van banken 16. Op financiële dienstverleners, zoals banken, kredietinstellingen en andere effecteninstellingen, rust tegenover particulieren volgens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. De inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

De maatschappelijke functie van banken brengt voor de bank niet alleen jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding een bijzondere zorgplicht mee waarvan de inhoud en reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval, maar ook ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zie HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK, waarin het ging om vermogens(belangen) van minderjarigen die door een gevolmachtigde op speculatieve wijze werden belegd. Uw Raad oordeelde dat aangenomen dat de bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen, de bank zich de belangen van de minderjarigen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordiger te waarschuwen toen de bank constateerde dat de door de gevolmachtigde gegeven (beleggings)opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd. Zie voorts HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM, waarin het ging om beleggingsactiviteiten van een voor derden/beleggers optredende adviseur, tevens rekeninghouder van de bank. Uw Raad onderschreef het oordeel van het hof in die zaak dat de bank jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld door toen zij zich had gerealiseerd dat de beleggingsactiviteiten van de beleggingsadviseur die bij haar een rekening had geopend, mogelijk in strijd waren met de Wte, na te laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen, waardoor zij de, mede door de Wte beschermde, belangen van de beleggers heeft veronachtzaamd.

17. Tjong Tjin Tai betoogt dat de verwijzing naar de maatschappelijke positie van banken door uw Raad verband houdt met de sleutelfunctie die banken in een moderne economie

175

innemen, welke functie voortkomt uit de omstandigheid dat banken het betalingsverkeer faciliteren en leningen uitgeven. Om die reden moeten banken een neutralere, objectievere positie innemen dan andere, gewone bedrijven. Van cliënten wordt in het maatschappelijk verkeer verwacht dat zij de bank hun financiële aangelegenheden toevertrouwen. Dit leidt ertoe dat van banken een grotere mate van zorg kan worden verwacht, zowel binnen de specifieke taak van banken alsmede in verband met andere handelingen op het gebied van financiën. De zorg – van beschermende aard – strekt zich in beginsel uit tot de financiële belangen die aan de bank zijn toevertrouwd. Aldus Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, 2007, p. 178-179.

K.J.O. Jansen omschrijft in zijn Leidse dissertatie (Informatieplichten, 2012, p. 512) de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht van banken als een norm van ongeschreven privaatrecht, die niet alleen de contractuele relatie van de financiële dienstverlener met zijn cliënten beheerst, maar ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten en de delictuele relatie met bepaalde derden. Hij betoogt dat het blijkens de jurisprudentie van uw Raad gaat om de aard van de rechtsverhouding, de aard van de betrokken relatie en de aard van de betrokken informatie als gezichtspunten voor het aannemen van een informatieplicht.

18. Ten opzichte van de cliënt van een bank gelden ook de Algemene Bankvoorwaarden.

Art. 2 bepaalt dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en dat zij daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden. Wat de contractuele zorgplicht inhoudt, moet worden beoordeeld naar hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid naar de aard van de contractuele relatie met de cliënt meebrengen. Bij de beantwoording van hetgeen de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer betaamt, kan een zekere reflexwerking uitgaan van de maatstaven die gelden in de contractuele verhouding van de bank tot haar cliënten.

Het is de vraag in hoeverre de bank, gelet op haar maatschappelijke functie, naar de norm van maatschappelijke betamelijkheid rekening dient te houden met belangen van derden. Kortmann betoogt (in zijn annotatie in de «JOR» onder het hiervoor genoemde arrest HR 9 januari 1998, «JOR» 1998/116) dat de kring van derden niet al te ruim moet worden getrokken maar moet worden teruggebracht tot die derden die weliswaar rechtens niet de wederpartij van de bank zijn, maar wel in economisch opzicht als cliënt van de bank kunnen worden geduid.

19. In een reeks arresten met betrekking tot de handel in opties is, gelet op de zeer grote risico‘s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn, nadere invulling gegeven aan de op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Aangenomen is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust voor deze risico‘s, die ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron.

Met betrekking tot vermogensbeheerrelaties gebaseerd op een met de bank gesloten beheerovereenkomst, geldt dat uit hoofde van die overeenkomst op de bank als een op het punt van vermogensbeheer bij uitstek deskundige instelling, een bijzondere, mede op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht, rust die een waarschuwingsplicht kan inhouden. De vraag of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval bestaat, hangt af van alle terzake doende omstandigheden van het geval, waaronder de doelstellingen, de risicobereidheid en de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt alsmede de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.

Zie HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95. Onderdeel van deze zorgplicht is voorts dat de bank voorafgaand aan het beheer naar behoren onderzoek dient te doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van de cliënt. Deze onderzoeksplicht die voor zover het gaat om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de

176

bank voortvloeit uit de op de bank rustende zorgplicht, hangt daarmee samen dat de bank zonder kennis van de doelstellingen en de relevante omstandigheden van zijn cliënt niet in staat is zijn dienstverlening naar behoren af te stemmen op de wensen en behoeften van zijn cliënt.

In de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten is aanvaard dat op de bank als professionele dienstverlener jegens de particuliere belegger een bijzondere zorgplicht rust die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen als daar aan de orde. Aanvaard is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust, te weten de plicht de betrokken persoon uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen) en een onderzoeksplicht, te weten de plicht vóór het aangaan van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken persoon. Ook in deze effectenleasezaken werd overwogen dat de strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen tegen gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht en voorts dat de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico‘s, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Zie de drie arresten van 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.nt. J.B.M. Vranken.

20. Ook ingeval van een borgstelling rust op de bank een zorgplicht tegenover de borg.

De bank dient zowel bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht als in latere fasen van de rechtsverhouding met de borg, in redelijke mate rekening te houden met diens belangen. De grondslag van de zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg ligt besloten in de (pre)contractuele relatie, de wettelijke bepalingen inzake de borgtocht alsmede in de normen van redelijkheid en billijkheid en, indien de schuldeiser een bank is, in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden. De invulling van de zorgplicht van de schuldeiser ten opzichte van de borg hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang zal zijn de aard van de relatie van de borg tot de hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg. Aangenomen wordt dat de schuldeiser ten opzichte van de particuliere borg een mededelingsplicht heeft omtrent de aan een borgstelling verbonden risico‘s.

Zie in dit verband het arrest van uw Raad van 1 juni 1990, LJN AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink), m.nt. CJHB. In die zaak ging het om een moeder die zich borg stelde voor een bankkrediet aan haar zoon, die daarmee wilde gaan deelnemen in een onderneming waarvan, zo bleek een jaar later, de financiële situatie nog zwakker was dan aanvankelijk werd aangenomen. De moeder deed een beroep op dwaling. Uw Raad overwoog dat onder de gegeven omstandigheden het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop zodanig groot is dat het een professionele kredietverstrekker zoals de bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie met de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg komt als hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico‘s heeft voorgelicht.

Deze regel geldt niet onverkort ingeval een professionele borg zich beroept op dwaling ter zake van de financiële positie van de schuldenaar. Zie HR 3 juni 1994, LJN ZC1383, NJ 1997/287 m.nt. CJHB. Zie hierover Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens

177

de borg, TPR 2000, p. 1447 e.v. alsmede zijn artikel in WPNR 01/6442, p. 351 e.v.; Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar ―NBW‖, 2002, p. 668 e.v.; Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 22; Jansen, Informatieplichten, 2012, par. 3.7.15. Klaassen stelt dat de omvang van de voorlichtingsplicht van een professionele kredietverlener als een bank jegens de particuliere borg zich uitstrekt tot in ieder geval de in het algemeen aan het verschaffen van een borgtocht verbonden risico‘s, maar dat de voorlichtingsplicht hiertoe niet beperkt is. De borg dient naar haar mening in beginsel eveneens geïnformeerd te worden over de specifieke risico‘s van de onderhavige borgstelling.

Tjittes onderscheidt in zijn WPNR-artikel drie verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg. De eerste is een mededelingsplicht jegens de particuliere aspirant-borg die erin bestaat dat de schuldeiser de aspirant-borg inlichtingen verschaft over de risico‘s die algemeen zijn verbonden aan een overeenkomst van borgtocht. Daarnaast dient de schuldeiser de aspirant-borg te behoeden voor misbruik van emotionele en soms ook economische afhankelijkheid van de hoofdschuldenaar, hetgeen zich kan voordoen in gevallen waarin de borg als ―bezwaarde verwant‖ in een nauwe al dan niet affectieve relatie tot de hoofdschuldenaar staat. Tot slot dient de schuldeiser, aldus nog steeds Tjittes, bij het sluiten van de overeenkomst van borgtocht na te gaan of de omvang van de schuld waarvoor de particuliere borg zich zeker wil stellen, in een redelijke verhouding staat tot het (redelijkerwijs te verwachten) inkomen en vermogen van de borg nu en in de toekomst. Niet-nakoming van deze verplichting zou dan met zich kunnen brengen dat de schuldeiser, wanneer hij verhaal zoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt als hij de volledige schuld op de borg wil verhalen. De voorstellen van Tjittes zijn bestreden door Blomkwist (zie Mon. BW B78, 2006, nr. 22).

21. Ook na het sluiten van de overeenkomst van borgtocht dient de schuldeiser op een zorgvuldige wijze met de belangen van de borg om te gaan. Dit brengt voor de schuldeiser de verplichting mee om, voor zover dit mogelijk is zonder zijn eigen belangen te schaden, te handelen op een wijze die voor de borg het meest voordelig is. Hoe ver deze verplichting reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval.

Deze verplichting geldt ook voor het stadium van executie, waarin de schuldeiser de keuze heeft tussen het aanspreken van de borg en het uitwinnen van andere zekerheden. Hoofdregel is dat de schuldeiser vrij is te kiezen welke zekerheden hij het eerst te gelde maakt. Voor zover de schuldeiser en de borg niets naders zijn overeengekomen, is de uitoefening van deze keuzebevoegdheid onderworpen aan de normen van redelijkheid en billijkheid alsmede aan de regel dat van de bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt. Een afweging van de belangen van de borg tegenover de belangen van de schuldeiser zal doorslaggevend zijn. Zie Tjittes, Verplichtingen van de schuldeiser jegens de borg, TPR 2000, p. 1472-1473 en Blomkwist, Mon. BW B78, 2006, nr. 23.

22. Tot slot van deze vooropstelling vermeld ik dat Cortenraad (Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?, Ondernemingsrecht 2012/128) analyseert wat de rechtspraak inzake de bijzondere zorgplicht de financiële consumenten heeft gebracht, een vraag die eenvoudiger is gesteld dan beantwoord, zoals hij aangeeft. Cortenraad zet uiteen dat uit de rechtspraak de volgende, voor de inhoud en de reikwijdte van de zorgplicht van belang zijnde uitgangspunten kunnen worden afgeleid.

Een eerste uitgangspunt is de grondslag van de bijzondere zorgplicht die verschilt naar gelang de aard van de verhouding tussen de financiële instelling en degene die zich op de zorgplicht beroept. Ingeval tussen de betrokken partijen een contractuele rechtsbetrekking bestaat, is de bijzondere zorgplicht een gevolg van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Bestaat geen contractuele relatie, dan volgt de bijzondere zorgplicht uit de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW, die aan financiële instellingen overeenkomstige eisen van redelijkheid en billijkheid stelt. Deze grondslagen zijn medebepalend voor de wijze waarop de bijzondere zorgplicht wordt ingevuld. In het

178

geval van een contractuele verhouding, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat de financiële instelling haar gedrag mede moet laten leiden door de belangen die voor de cliënt met de betrokken overeenkomst zijn gemoeid. Dit is een zelfstandige verplichting die bestaat ongeacht de mogelijke toepasselijkheid van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden en onafhankelijk van verplichtingen op grond van art. 7:401 BW. Als een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, brengt de maatschappelijke functie van financiële instellingen mee dat zij zich de belangen van derden moeten aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoren te houden. Dat is het geval als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht. Het gaat hierbij vooral om personen met wie de instelling voornemens is een overeenkomst aan te gaan waaraan voor hen financiële risico‘s zijn verbonden, ongeacht wie daartoe het initiatief heeft genomen, en om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Tot de tweede groep behoren personen ten aanzien van wie een cliënt van de instelling over hun toebehorend vermogen kan beschikken met gebruikmaking van diensten van de instelling, zoal een wettelijk vertegenwoordiger of een van de instelling onafhankelijk vermogensbeheerder.

Cortenraad verwijst hierbij naar de hiervoor besproken arresten HR 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. WMK. Een tweede richtinggevend uitgangspunt voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is de strekking daarvan. Die is steeds gelegen in de bescherming van een tot op zekere hoogte kwetsbare marktpartij. In contractuele en precontractuele verhoudingen strekt de zorgplicht ertoe cliënten van financiële instellingen te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht waartoe ook behoort het gevaar van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.

Deze strekking kleurt de bijzondere zorgplicht en begrenst haar tegelijkertijd. Zij brengt mee dat de zorgplicht is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen. Het gaat vooral om gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico‘s die hij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn draagkracht mogelijk te boven gaan. Voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht is niet vereist dat de financiële instelling het betrokken gevaar zelf in het leven heeft geroepen maar wel dat zij dit kent of moet worden geacht dit te kennen. De strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee dat deze eindigt waar de cliënt van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico‘s heeft aanvaard. Onder aanvaarding moet ook worden begrepen het geval waarin de instelling daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen. Vereist is dat de consument zich bij het aangaan van de rechtsbetrekking daadwerkelijk bewust was van die risico‘s en van de gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor hem kan hebben, althans dat de instelling redelijkerwijs van de aanwezigheid van dat bewustzijn mocht uitgaan.

Een derde uitgangspunt dat de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht stuurt, is de aanwezigheid van publiekrechtelijke gedragsvoorschriften die tot financiële instellingen zijn gericht en die tenminste mede de bescherming van de consument tot doel hebben.

Cortenraad wijst erop dat de hiervoor weergegeven uitgangspunten richtinggevend mogen zijn voor de inhoud en de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen, maar dat zij geen volledig antwoord geven op de vraag wat de zorgplicht de consument concreet heeft gebracht. Voor het antwoord op die vraag moet onvermijdelijk worden teruggevallen op de ―grauwe maatstaf‖ van de omstandigheden van het geval, waaronder vooral de aard van de dienstverlening door de instelling, de mate van bij de cliënt reeds aanwezige kennis, en ervaring, de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt, de ingewikkeldheid van de rechten en verplichtingen die een bepaalde

179

overeenkomst voor de cliënt meebrengt, de risico‘s waaraan deze blootstaat of bloot komt te staan en de mogelijke gevolgen daarvan voor hem, alsmede de doelstellingen van de cliënt en diens risicobereidheid.

Binnen het toepassingskader van de bijzondere zorgplicht in contractuele en precontractuele verhoudingen kunnen vier verplichtingen worden onderscheiden: een onderzoeksplicht (die in dienst staat van de te verlenen zorg), een voorlichtingsplicht, een waarschuwingsplicht en een onthoudingsplicht. Aldus Cortenraad die nader op deze vier verplichtingen ingaat.

Cortenraad komt tot de slotsom dat de bijzondere zorgplicht van financiële instellingen vijftien jaar na haar intrede in de rechtspraak van de Hoge Raad volledig is ingeburgerd.

Het ―bijzondere‖ is er in zoverre van af. Het bijzondere is echter wel, aldus Cortenraad, dat de bijzondere zorgplicht als hoeksteen van de rechtsverhouding tussen financiële instellingen en particuliere consumenten is komen bovendrijven en dat de bijzondere zorgplicht zich heeft ontpopt als een verrassend helder baken waarop financiële instellingen in hun gedrag tegenover consumenten kunnen en moeten koersen. Men zou, aldus Cortenraad, kunnen vrezen dat de bijzondere zorgplicht gemakzuchtig, onverantwoordelijk en bovenmatig risicovol consumentengedrag bevordert. Dan gaat men eraan voorbij dat de verantwoordelijkheid voor de beslissing tot het aangaan van een bepaalde overeenkomst of het doen verrichten van een bepaalde handeling, ook als daaraan financiële risico‘s zijn verbonden, in beginsel blijft berusten bij de consument.

De bijzondere zorgplicht staat bovendien ook niet in de weg aan de toepasselijkheid van art. 6:101 BW. En de consument kan aan een tekortkoming door een financiële instelling in de nakoming van haar zorgplicht slechts aanspraak ontlenen op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming.

23. Na deze vooropstelling ter zake van art. 1:88 lid 1 BW en de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners kom ik toe aan de bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5 tegen de achtergrond van deze vooropstelling.

Bespreking van de klachten vervat in de middelonderdelen 2 t/m 5 24. Middelonderdeel 2 richt zich, zoals hiervoor reeds aangegeven, tegen hetgeen het hof in rov. 19 t/m 24 heeft overwogen met betrekking tot de zorgplicht (informatie- en waarschuwingsplicht) van de Bank jegens Van Delft die als echtgenote van de particuliere borg Pessers toestemming voor de borgstelling heeft gegeven en met betrekking tot de vraag of de Bank Van Delft in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de door haar gegeven toestemming kan houden. Het middel, dat uit acht (sub)onderdelen bestaat, keert zich in het bijzonder tegen rov. (20 en) 21 van ‘s hofs arrest.

Onderdeel 2.1 bevat een inleiding. Het stelt voorop dat het hof zich in rov. 20 kennelijk verenigt met het daar weergegeven oordeel van de rechtbank dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling, zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van degene die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven. Het tekent aan dat het hof daartoe in rov. 21 overweegt dat het niet de stelling van Pessers c.s. volgt dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn, aangezien – aldus het hof – de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de artikelen 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Het onderdeel bevat de algemene, inleidende klacht dat ‘s hofs in rov. 21 vervatte oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. Deze klacht wordt in de daarop volgende middelonderdelen uitgewerkt.

180

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof, gelet op de als essentieel aan te merken stellingen van Pessers c.s. in de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken, zich in rov. 21 niet uitsluitend had mogen richten op het argument van Pessers c.s. dat de algemene bankvoorwaarden van toepassing zijn in de relatie tussen de Bank en Van Delft. Het middelonderdeel voert aan dat Pessers c.s. hebben gewezen op de algemene zorgplicht van de Bank jegens degene die met de borg meetekent, althans op het bestaan van de zorgplicht in de omstandigheden van het geval waarbij als kernpunt is aangevoerd dat de Bank ten tijde van het aangaan van de borgstelling Van Delft had moeten informeren (waarschuwen) dat niet alleen de huwelijksgemeenschap kwam in te staan voor de zakelijke schulden maar dat de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeking grip gaf op het privévermogen van Van Delft.

Onderdeel 2.3 betoogt dat het voorgaande temeer klemt nu het hof in rov. 21 constateert dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Onderdeel 2.4 klaagt dat voor zover ‘s hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de beschermingsconstructie van art. 1:88 en 1:89 BW geen rol kan spelen voor de zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank ten opzichte van Van Delft, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt betoogd dat het beginsel van bescherming van de niet-handelende echtgenoot dat (mede) aan art. 1:88 lid 1 sub c en 1:89 BW ten grondslag ligt, meebrengt dat de Bank zich het belang van deze echtgenoot dient aan te trekken en dat op de Bank als professionele kredietverstrekker en bij uitstek deskundige op dit terrein de plicht rust aan de niet-handelende echtgenoot deugdelijke zorg c.q. informatie te verschaffen (te waarschuwen), aangezien anders de ruime bescherming die met de regeling van art.

1:88 lid 1 sub c BW is beoogd, illusoir zou zijn.

Onderdeel 2.5 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat zonder de werking van de algemene bankvoorwaarden geen grondslag aanwezig is voor het bestaan van enige verbintenis tussen de Bank en Van Delft op grond waarvan de Bank een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) jegens Van Delft zou kunnen hebben, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, nu ook los van de werking van art. 2 van de algemene bankvoorwaarden, in ieder geval een verbintenis tussen Van Delft en de Bank tot stand is gekomen en de rechtsverhouding tussen Van Delft en de Bank vanzelfsprekend wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Onderdeel 2.6 betoogt dat de positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat Van Delft door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico‘s van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Onderdeel 2.7 klaagt dat voor zover ‘s hofs oordeel zo moet worden verstaan dat er weliswaar een verbintenis bestond tussen de Bank en Van Delft als meetekenende echtgenoot van de particuliere borg, maar dat deze voor dit geval niet (uit hoofde van art. 1:88 BW of anderszins) een zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) van de Bank jegens Van Delft meebrengt, de motivering van dit oordeel vanwege in het onderdeel nader genoemde vaststaande feiten en omstandigheden tekortschiet.

Onderdeel 2.8 klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof zonder meer oordeelt dat er geen zorgplicht c.q. informatieplicht (waarschuwingsplicht) bestaat van de Bank jegens Van Delft, om kennelijk mede op die grond in rov. 24 tot het oordeel te komen dat het naar redelijkheid en billijkheid ―niet volstrekt onaanvaardbaar‖ is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming. Het hof heeft aldus miskend dat de rechtsverhouding

181

tussen de Bank als professionele kredietverstrekker en Van Delft als meetekenende echtgenote van de particuliere borg door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, hetgeen uiteraard ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid betreft.

25. Het hof heeft in rov. 19 vooropgesteld dat, veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een particuliere borgtocht, in het licht van grief 10 de vraag aan de orde is of de Bank zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid erop kan beroepen dat Van Delft de in art. 1:88 BW bedoelde toestemming voor de borgtocht heeft verleend en dat Pessers c.s. deze vraag ontkennend hebben beantwoord, daartoe aanvoerende dat op een professionele bankinstelling zoals de Bank een algemene zorgplicht rust om de echtgenote van een borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de borgstelling dan wel dat in de concrete omstandigheden van het geval van een soortgelijke (bijzondere) zorgverplichting moet worden uitgegaan, welke zorgverplichting niet door de Bank in acht is genomen.

Het hof overwoog in rov. 20 dat de rechtbank het bestaan van de door Pessers c.s. bepleite algemene of specifieke zorgverplichting van de hand heeft gewezen op de grond dat de taak van de schuldeiser om de (beoogde) borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die uit hoofde van art. 1:88 BW toestemming dient te geven, met als gevolg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet eraan in de weg staan dat Bank partijen houdt aan de door de Van Delft gegeven toestemming.

In rov. 21 overwoog het hof dat het Pessers c.s. niet volgt waar zij daartegen aanvoeren dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij de Bank als gevolg waarvan de algemene bankvoorwaarden van de Bank ook op haar van toepassing zijn. Immers, zo oordeelde het hof, de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust op een andere grondslag en is van een andere aard dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft.

Middelonderdeel 2 bestrijdt dat oordeel mijns inziens terecht als een oordeel dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans als een oordeel dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Ik licht dit hieronder toe.

26. De in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie heeft inderdaad, zoals het hof overwoog, (ook) los van elke contractuele relatie haar werking.

De niet-handelende echtgenoot (en daarmee het gezin waarvan deze deel uitmaakt) wordt bescherming geboden doordat op straffe van vernietigbaarheid zijn/haar toestemming is vereist voor rechtshandelingen waaraan naar de opvatting van de wetgever zeer grote financiële en niet altijd voorzienbare risico‘s zijn verbonden die een bedreiging kunnen vormen voor het gezin van de handelende echtgenoot, zoals overeenkomsten die ertoe strekken dat de echtgenoot zich als borg verbindt. Door het geven van toestemming verbindt de andere echtgenoot zich niet contractueel, maar verleent deze slechts toestemming aan de handelende echtgenoot voor het aangaan van de overeenkomst met de wederpartij.

Waar het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, strookt het naar mijn oordeel niet met aard en strekking van art. 1:88 BW om aan te nemen dat op de schuldeiser die een borgstelling bedingt, in het algemeen – dat wil zeggen ook ingeval tussen de schuldeiser en de andere echtgenoot geen rechtsbetrekking bestaat – een zorgplicht rust om de niethandelende echtgenoot van de borg tijdig en deugdelijk te informeren omtrent de risico‘s van de borgstelling. De eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer en van de rechtszekerheid verzetten zich naar mijn oordeel daartegen.

182

Ingeval de borgstelling wordt bedongen door een professionele bankinstelling, is het de vraag of een zodanige verplichting kan worden gegrond op de bijzondere zorgplicht die volgens vaste rechtspraak op banken rust tegenover particulieren en die voortvloeit uit de maatschappelijke positie van banken in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid. Zoals in de hiervoor weergegeven vooropstelling aan de orde kwam, kan de maatschappelijke functie van banken, ingeval een contractuele rechtsbetrekking ontbreekt, meebrengen dat de bank zich de belangen van derden moet aantrekken voor zover zij daarmee op grond van ongeschreven normen van betamelijkheid – en hierin besloten liggende eisen van redelijkheid en billijkheid – rekening behoort te houden.

Door uw Raad is aanvaard dat zulks het geval is als derden voor de bescherming van hun belangen mede afhankelijk zijn van de financiële instelling en deze daarmee bekend is of moet worden geacht, waarbij het gaat om personen die in een vermogensrechtelijke verhouding staan tot een cliënt van de financiële instelling zonder hiermee zelf een betrekking te onderhouden. Zie de reeds genoemde arresten van uw Raad van 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK en van 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289, m.nt. MRM. Het is de vraag of de echtgenoot/echtgenote van de borg die op grond van art. 1:88 BW toestemming moet geven voor de borgstelling, tot deze groep gerekend kan worden nu het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW de niet-handelende echtgenoot beoogt te beschermen tegen de echtgenoot die zich borg stelt en daarmee in zoverre ziet op een interne kwestie tussen de echtgenoten, waarbij voorts zij bedacht dat de wetgever in art. 1:88 BW heeft gezocht naar een evenwicht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen zijn/haar partner en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. Deze vraag zou ik voorshands niet bevestigend willen beantwoorden, althans niet in het algemeen.

De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis van 13 januari 1999, NJK 1999/30, bedoelde vraag wel bevestigend beantwoord in een bijzonder geval waarin de handelende echtgenoten zich anders dan in de normale uitoefening van hun beroep of bedrijf ten behoeve van de bank als hoofdelijk medeschuldenaar hadden verbonden voor de voldoening van debetsaldi van één of meer van hun mederekeninghouders en waarin het ging om beleggersrekeningen waarbij derden zijn toegetreden en waarbij werd gehandeld in opties. De rechtbank oordeelde dat de bank rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de echtgenotes omdat art. 1:88 BW de ene echtgenoot beoogt te beschermen tegen onbezonnenheid van de andere echtgenoot en (ook) in het verlengde daarvan op de bank de professionele zorgplicht rustte zich van de toestemming van de echtgenotes te vergewissen door hen nadrukkelijk te wijzen op het risico dat zij hun echtgenoten aansprakelijk zou houden voor het totale op de beleggingen van de rekeninghouders per saldo geleden verlies en door zich ervan te vergewissen dat de echtgenotes de informatie begrepen en dus metterdaad inzicht hadden in de aard en omvang van de door hun echtgenoten genomen risico‘s. De rechtbank nam in aanmerking dat de bank bemiddeling verleende bij de handel in opties.

27. Bestaat tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot wél een contractuele relatie of een andere rechtsbetrekking, dan kan tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor werd vooropgesteld met betrekking tot de bijzondere zorgplicht van banken tegenover hun cliënten, worden geconcludeerd dat op de bank een zodanige zorgplicht kan rusten, ook los van de algemene bankvoorwaarden, en dat de inhoud en reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhangt van de aard van de rechtsverhouding tussen de bank en de niet-handelende echtgenoot en alle omstandigheden van het geval waaronder de mate van de bij deze echtgenoot aanwezige kennis en ervaring, zijn/haar inkomensen vermogenspositie, de mate waarin deze echtgenoot wordt blootgesteld aan financiële risico‘s die hij/zij naar verwachting niet of niet volledig zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn/haar draagkracht mogelijk te boven gaan. In dit verband is van belang dat Pessers c.s. hebben betoogd, zoals het middelonderdeel aanvoert, dat Van Delft niet heeft kunnen voorzien en overzien dat zij ook met haar buiten de gemeenschap

183

vallende privévermogen aansprakelijk zou worden voor de schulden van de vennootschappen waarvoor Pessers zich borg had gesteld doordat de Bank op de verkoopopbrengst van het tot de gemeenschap behorende woonhuis waarop Van Delft en Pessers daags voor de borgstelling een derde bankhypotheek hadden verstrekt (mede voor de schulden uit de borgtocht), terwijl Van Delft en Pessers eerder aan de Bank reeds een eerste en een tweede hypotheek hadden verstrekt, eerst de zakelijke schulden van de vennootschap zou kunnen gaan verhalen. Het middelonderdeel betoogt ook dat de positie van Van Delft op grond van de omstandigheden van het geval de facto dezelfde is (gebleken te zijn) als die van een (particuliere) medeborg, zodat Van Delft door de Bank had moeten worden geïnformeerd omtrent de betekenis, de gevolgen en de risico‘s van haar handtekening onder de borgstelling bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht, zoals bij een particuliere borg het geval is.

Dat Van Delft tezamen met haar echtgenoot Pessers aan de Bank reeds een eerste en een tweede (bank)hypotheek had verstrekt en vervolgens daags voor de borgstelling een derde (bank)hypotheek die was gekoppeld aan de borgstelling, maakt dat tussen de Bank en Van Delft een rechtsverhouding bestond die meebracht dat Van Delft niet slechts kan worden beschouwd als een toestemming verlenende echtgenote met wie de Bank geen enkele (rechts)relatie had en wier belangen de Bank zich niet uit hoofde van die rechtsbetrekking behoefde aan te trekken, althans ten opzichte van wie op de Bank geen bijzondere zorgplicht uit hoofde van die rechtsbetrekking rustte. (Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD nr.

2011-355 d.d. 20 december 2011 waarin werd geoordeeld dat op de aangesloten bank bij het afsluiten van de overeenkomst tot vestiging van het recht van (bank)hypotheek de zelfstandige zorgplicht rust de consument/echtgenote te wijzen op de mogelijkheid dat het recht van hypotheek uitgewonnen zou kunnen worden voor de schulden die door haar echtgenoot werden aangegaan (voor het aangaan waarvan niet haar toestemming was vereist), en dat de bank, nu zij niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, nadien de echtgenote bij elke zakelijke financiering die aan haar echtgenoot werd verstrekt, had moeten waarschuwen.)

Dit een en ander nu heeft het hof miskend met zijn door middelonderdeel 2 bestreden overweging dat het Pessers c.s. niet volgt in hun betoog dat de thans bedoelde informatieplicht jegens Van Delft (mede) voortvloeit uit de omstandigheid dat (ook) zij ―klant‖ is bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank berust op een andere grondslag en van een andere aard is dan de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft. Dat de in de artt. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie (ook) los van elke contractuele relatie haar werking heeft, betekent immers niet dat op de Bank uit hoofde van de contractuele relatie (of andere rechtsverhouding) die op een andere grondslag is gebaseerd, niet een bijzondere zorgplicht jegens Van Delft kan rusten. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hiervoor weergegeven middelonderdeel 2 bevat klachten van die strekking.

28. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 2 slaagt en dat ‘s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen ter verdere beoordeling en beslissing. Daarbij moeten de door Pessers c.s. in de middelonderdelen 3 t/m 5 aangevoerde stellingen en omstandigheden in de beoordeling worden betrokken. Deze onderdelen behoeven naar mijn oordeel hier dan ook geen behandeling.

Dat laatste geldt niet voor middelonderdeel 5.3, dat klaagt dat het hof in rov. 24 een onjuiste maatstaf hanteert met zijn overweging dat een toereikende grond ontbreekt voor de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ―volstrekt onaanvaardbaar‖ is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar verleende toestemming. Het onderdeel klaagt dat het hof de te strenge

184

maatstaf ―volstrekt onaanvaardbaar‖ heeft aangelegd, zodat zijn oordeel in rov. 24 zowel op zichzelf alsook als conclusie van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen niet in stand kan blijven.

De formulering ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid moet betrachten. De formulering mag dan ook niet verkort worden tot ―strijd met de redelijkheid en billijkheid‖ of ―niet redelijk‖. Klaarblijkelijk heeft het hof de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden ―volstrekt onaanvaardbaar‖ ontleend aan de memorie van grieven, nr. 208, waarnaar het hof ook verwijst, zoals het ook andere bewoordingen van Pessers c.s. tussen aanhalingstekens letterlijk heeft overgenomen. Met het aldus tussen aanhalingstekens plaatsen van de woorden ―volstrekt onaanvaardbaar‖ heeft het hof naar het mij voorkomt duidelijk gemaakt dat het zich bewust is geweest van de ten opzichte van de wettekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW afwijkende, strengere formulering. In ‘s hofs overweging ligt naar het mij voorkomt dan ook niet besloten dat het hof een onjuiste, te strenge, maatstaf zou hebben gehanteerd. Voor zover dat wel het geval is geweest, heeft het hof inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing kan en moet hoe dan ook aan de juiste maatstaf worden getoetst.

Middelonderdeel 6; zorgplicht van de Bank tegenover de borg 29. Middelonderdeel 6 keert zich met motiveringsklachten tegen rov. 40 t/m 42 (hiervoor geciteerd), in welke overwegingen het hof de stelling van Pessers c.s. verwierp die door het hof is weergegeven in rov. 39 en die luidt als volgt. Het lag op de weg van de Bank om Pessers erop te wijzen dat indien de door Pessers bestuurde vennootschappen niet in staat zouden zijn om de schulden aan de Bank af te lossen, zulks tot gevolg zou hebben dat de Bank zich zou verhalen op de tot de huwelijksgemeenschap behorende woning van Pessers c.s. waarvan de verkoopopbrengst als eerste zou worden gebruikt om daarmee de (zakelijke) schulden van die vennootschappen te delgen waarvoor Pessers zich borg had gesteld, terwijl de kans groot zou zijn dat die verkoopopbrengst vervolgens niet meer toereikend zou zijn voor een (volledige) delging van de openstaande privéleningen. De Bank heeft haar maatschappelijke plicht jegens Pessers geschonden door Pessers niet daarop te wijzen.

Het hof heeft zijn oordeel dat deze stelling moet worden verworpen, gemotiveerd in rov.

40 en 41. Het hof heeft in rov. 40 overwogen dat het in de door Pessers aangehaalde zinsnede van de herfinancieringsofferte in redelijkheid niet leest dat de risico‘s voor Pessers in het kader van de borgstelling en de vestiging van de hypotheek, niet verder gingen dan dat de privéwoning zou worden verkocht en dat de Bank zich (volledig) op de verkoopopbrengst zou verhalen, en dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij de nadere zekerheden stelde. Het hof heeft in rov. 41 – met juistheid – tot uitgangspunt genomen dat de bijzondere zorgplicht (informatieplicht) van een bank in geval van een particuliere borgtocht, moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen.

Het hof heeft overwogen dat Pessers niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer nu hij de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk als bankfunctionaris heeft gewerkt, welke specifieke kennis hij daaraan ook mag hebben overgehouden. Het hof heeft voorts aangegeven acht erop te slaan dat Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur en dat de omstandigheid dat Pessers, als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van

185

het risico van Pessers naar de Bank. Het hof heeft in rov. 42 geconcludeerd dat al deze omstandigheden tezamen hem tot het oordeel brengen dat geen sprake is van de schending door de Bank van een maatschappelijke (informatie)plicht.

30. Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat geen klacht) klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn beoordeling in rov. 40 en 41 in het geheel niet de positie van Van Delft betrekt en dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van Van Delft. Daarbij is van belang, aldus het onderdeel, dat de belangen van de borg en van de niet-handelende echtgenoot niet altijd parallel lopen, zodat het hof had moeten meewegen dat de Bank als professionele en bij uitstek deskundige partij, de verantwoordelijkheid om de niet-handelende echtgenoot van alle risico‘s van de borgstelling te doordringen, niet op de borg mag afschuiven, mede vanwege de omstandigheid dat bij een nauwe familiebetrekking tussen de particuliere borg en de meetekenende echtgenoot ―het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op een goede afloop in die omstandigheden extra groot is‖ en dat ―de particulier uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan‖. De waarschuwing in de hypotheekakte uit 2005, waaraan het hof refereert, is voorts volgens het onderdeel niet relevant omdat daarin met geen woord wordt gerept over het risico dat de bestaande hypothecaire geldlening door de gekozen volgorde van afboeking kan worden afgewenteld op privévermogen buiten de huwelijksgemeenschap.

31. Het middelonderdeel faalt omdat het met zijn betoog dat het hof de positie van Van Delft bij zijn beoordeling had moeten betrekken, eraan voorbijziet dat de door het hof te beoordelen stelling de vraag betrof of de Bank tegenover de borg Pessers is tekortgeschoten in een op haar tegenover Pessers rustende zorgplicht en niet de stelling dat de Bank is tekortgeschoten in een op haar tegenover Van Delft rustende zorgplicht, welke stelling aan de orde was in de door de middelonderdelen 2 t/m 5 bestreden rov. 19 t/m 24.

De klacht dat het hof met zijn overwegingen omtrent de kennis en kunde van Pessers eraan heeft voorbijgezien dat ook voor Pessers niet voorzienbaar was dat de door de Bank mogelijk te hanteren volgorde van afboeking ertoe zou leiden dat de Bank greep zou krijgen op het privévermogen van Van Delft, faalt bovendien bij gebrek aan feitelijke grondslag nu in ‘s hofs overwegingen het oordeel ligt besloten dat zulks voor Pessers wel voorzienbaar was gelet op zijn algemene en specifieke deskundigheid en gelet op de omstandigheid dat er bij Pessers geen misverstand over kon bestaan tot waarborging van welke schulden hij nadere zekerheden stelde. In ‘s hofs door het middelonderdeel bestreden overwegingen ligt niet besloten dat de Bank een (mogelijk) op haar jegens de echtgenote van de borg rustende verantwoordelijkheid, op de borg zou mogen afschuiven.

32. Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 41 uit het oog heeft verloren dat de omstandigheid dat Pessers – meer dan dertig jaar geleden – een relevante studie heeft gevolgd, enkele jaren praktijkervaring heeft opgedaan en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen, niet eraan (kunnen) afdoen dat Pessers meergenoemd risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden niet heeft (kunnen) overzien, maar de Bank wel. Het betoogt dat ook hetgeen het hof in rov. 40 heeft overwogen, daar langs heen gaat. Aldus is volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in rov.

42 tot het oordeel komt dat de Bank geen maatschappelijke (informatie)plicht heeft geschonden en dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zich definitief niet verzet tegen de rechtsuitoefening door de Bank.

33. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in zijn hiervoor weergegeven rov. 40 en 41 uitvoerig gemotiveerd waarom naar zijn oordeel in casu geen sprake is van een

186

schending door de Bank van haar maatschappelijke zorg- of informatieplicht tegenover Pessers. ‘s Hofs motivering acht ik niet onbegrijpelijk of ontoereikend. Het hof mocht bij zijn beoordeling als omstandigheid meewegen dat Pessers de studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris onderscheidenlijk bankfunctionaris heeft gewerkt, en zich borg heeft gesteld voor door hemzelf bestuurde rechtspersonen. Zoals eerder uitgebreid ter sprake kwam, hangt immers de inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht die op banken jegens hun cliënten rust en die voortvloeit uit hun maatschappelijke positie in samenhang met hun bij uitstek professionele deskundigheid, af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt. (Zie bijvoorbeeld HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai, in welke zaak het ging om een vermogensbeheerovereenkomst.) In ‘s hof overwegingen ligt het oordeel besloten dat Pessers het risico van de door de Bank gehanteerde volgorde van afboeken op eerst de zakelijke schulden, gelet op de door het hof in rov. 40 en 41 genoemde omstandigheden waaronder Pessers‘ juridische opleiding en relevante ervaring, heeft kunnen overzien. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 23 – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat (ook) naar de opvatting van Pessers c.s. de bank in beginsel de vrijheid had de opbrengst van de uitgewonnen zekerheden in de eerste plaats toe te kennen op de zakelijke schulden. Voorts teken ik aan dat in de drie hypotheekakten (productie VI bij de conclusie van antwoord in reconventie) staat vermeld dat de Bank zowel bij uitwinning als bij vrijgave/verval van de in de akte (en na te melden algemene voorwaarden) vermelde zekerheden op welke wijze en aan welke schulden van de debiteur de netto-opbrengst respectievelijk de ontvangen gelden in verband met vrijgave/verval wordt/worden toegerekend.

34. Onderdeel 6.4 klaagt dat zonder motivering, die geheel ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 41 tot het oordeel komt dat het feit dat Pessers ―als blijkend uit punt 157 van de memorie van grieven, een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen‖, niet tot een ander oordeel vermag te leiden en evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank. Het middelonderdeel voert daartoe aan dat Pessers c.s. in nr. 157 van de memorie van grieven in herinnering roepen dat het de Bank is geweest die met door de Bank gesuggereerde partijen (het adviesbureau en de interimmanager) de vennootschappen van Pessers ―in leven‖ heeft gehouden, terwijl achteraf gezien de Bank meer dan wie ook heeft geprofiteerd van de wijze van afschrijven en betalen van schulden en openstaande posten door de vennootschappen. In het licht van deze voorgeschiedenis met betrekking tot het in leven houden van Peko-Group B.V., waaruit volgens het middelonderdeel volgt dat Pessers (mede) door toedoen van de Bank meende een aanvaardbaar risico te lopen toen hij besloot de borgstelling aan te gaan, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom Pessers c.s. bij gebrek aan enige informatieverstrekking door de Bank, geacht moeten worden het risico te hebben aanvaard dat de Bank met het inroepen van de borgstelling een volgorde van afboeken zou hanteren die tot gevolg heeft dat de Bank greep kreeg op het privévermogen van Van Delft, althans waarom dit risico voor rekening van Pessers c.s. zou moeten blijven.

35. Dit middelonderdeel faalt eveneens. In nr. 157 van de memorie van grieven hebben Pessers c.s. aangevoerd dat Pessers c.s. zich in de gedingstukken uitvoerig op het standpunt hebben gesteld dat Pessers bereid was zich borg te stellen omdat het rapport van Kruger en Partners, de aan de Bank conveniërende consultant, in het najaar van 2005 had geoordeeld dat de vennootschappen van Pessers met het nemen van bepaalde maatregelen levensvatbaar zouden zijn en blijven. Dat het hof daaraan de slotsom heeft verbonden dat Pessers in augustus een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, is niet onbegrijpelijk. Evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is ‘s hofs oordeel in rov. 41 dat de omstandigheid dat Pessers in augustus 2005 een kennelijke verkeerde inschatting heeft gemaakt van de risico‘s die hij zou lopen, niet afdoet aan het oordeel dat Pessers niet geacht kan worden tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het

187

rechtsverkeer te behoren, terwijl Pessers de hoedanigheid van borg combineert met die van bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg staat, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur. Datzelfde geldt voor ‘s hofs oordeel dat bedoelde omstandigheid evenmin grond biedt aan een verschuiving van het risico van Pessers naar de Bank.

Slotsom 36. De slotsom is dat middelonderdeel 2 slaagt en dat het bestreden arrest daarom niet in stand kan blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Pessers en Van Delft zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. ii. Bij akte van 23 februari 2001 hebben Pessers en Van Delft aan de Bank een recht van eerste hypotheek verleend op hun woning te Oisterwijk voor een bedrag van € 1.361.340,60 vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers te vorderen heeft of mocht hebben. iii. Bij akte van 13 november 2003 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft een geldlening verstrekt van € 950.000,--. Pessers en Van Delft hebben hierna bij akte van 13 november 2003 een recht van tweede hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 500.000,-- vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft, zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben. iv. Medio november 2005 heeft de Bank een krediet in rekening-courant ten bedrage van € 3.200.000,-- verstrekt aan Peko-Group B.V., Fire Up B.V., Belex Kerkrade B.V. en Baronie/Fire-up Kaarsen, waarvan Pessers directeur-grootaandeelhouder was. Tot de voorwaarden voor dit krediet behoorden dat Pessers een borgtocht zou afgeven voor een bedrag van € 3.000.000,-- en dat hij voor die borgtocht zekerheid zou geven, onder meer in de vorm van een hypotheekrecht op de woning van hem en Van Delft. v. Pessers en Van Delft hebben bij akte van 8 november 2005 een derde hypotheek op hun woning gevestigd ten behoeve van de Bank voor een bedrag van € 1.200.000,-vermeerderd met renten en kosten. Blijkens de hypotheekakte strekt de hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank blijkens haar administratie van Pessers en Van Delft in privé alsmede van Belex Kerkrade B.V., Peko Group B.V. en Fire Up B.V., zowel van hen tezamen als van ieder afzonderlijk, te vorderen heeft of mocht hebben.

188

vi. Bij akte van 9 november 2005 heeft Pessers zich borg gesteld tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Bank van Peko-Group B.V., Belex Kerkrade B.V. en Fire-up B.V. te vorderen heeft of mocht hebben. De borg bedraagt maximaal € 3.000.000,--. In de akte is opgenomen dat ―De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur‖. Van Delft heeft de akte mee ondertekend, onder de in de akte opgenomen vermelding ―Toestemming geregistreerde/gehuwde partner o.g.v. (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.‖ vii. Op 12 september 2006 is het faillissement van Peko-Group B.V. uitgesproken. viii. Medio januari 2007 is de woning van Pessers en Van Delft in opdracht van de Bank onderhands verkocht voor € 2.400.000,--. De Bank heeft de opbrengst in de eerste plaats doen strekken in mindering op de schulden waarvoor Pessers de borgtocht had afgegeven. Daardoor resteerde een privéschuld van Pessers en Van Delft aan de Bank van (op dat moment) € 991.115,50. ix. Bij brief van 5 mei 2008 heeft de Bank aan Pessers en Van Delft meegedeeld de aan hen verstrekte leningen met onmiddellijke ingang op te zeggen en hen gesommeerd de openstaande vordering (inmiddels opgelopen tot € 1.041.130,03) te voldoen.

3.2. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van € 1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening.

Pessers en Van Delft voeren als verweer dat de Bank geen beroep toekomt op de hiervoor in 3.1 onder (iv)-(vi) vermelde borgtocht en hypotheekverlening omdat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming daarvan. Zij had Pessers en Van Delft, die beiden ook in privé klant waren van de Bank, moeten informeren omtrent de risico‘s van de borgtocht en hypotheekverlening. In dit verband hebben Pessers en Van Delft aangevoerd dat als gevolg van de borgtocht en de daarop aansluitende hypotheekverlening de Bank voor de schulden van de vennootschappen verhaal kon nemen op de woning van Pessers en Van Delft, waardoor de kans bestond dat zij hun privéschulden aan de Bank niet meer uit (de tot dan toe daarvoor toereikende goederen van) de huwelijksgoederengemeenschap konden voldoen. Voor Van Delft zou dit laatste bovendien tot gevolg hebben dat het privévermogen dat zij heeft verkregen uit de erfenis van haar ouders, daartoe voor een aanzienlijk bedrag zou moeten worden aangewend.

Een en ander was de Bank duidelijk, maar Pessers en Van Delft niet. In verband met een en ander hebben Pessers en Van Delft een beroep gedaan op dwaling en misbruik van omstandigheden. Voorts hebben zij onder meer aangevoerd dat de Bank hen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de borgtocht en aan de daarvoor door Van Delft op grond van art. 1:88 BW gegeven toestemming heeft kunnen houden, noch aan de in verband met die borgtocht verleende hypotheek.

In reconventie hebben Pessers en Van Delft onder andere terugbetaling door de Bank gevorderd van hetgeen door hen op grond van borgtocht en hypotheekverlening is voldaan van de schulden van de vennootschappen.

3.3. De rechtbank heeft de vordering van de Bank toegewezen en die van Pessers en Van Delft afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof (dat blijkens rov. 19 van zijn arrest veronderstellenderwijs tot uitgangspunt heeft genomen dat in dit geval geen sprake is van een borgtocht als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW) onder meer het volgende overwogen. a. Het beroep op dwaling en misbruik van omstandigheden is onvoldoende onderbouwd.

Pessers en Van Delft hebben in dit verband niet gesteld dat de Bank wist dat zij uitgingen

189

van een onjuist beeld van de gevolgen van de borgtocht. Evenmin hebben zij aangevoerd dat sprake was van een zwakkere positie die hen heeft bewogen met de borgtocht in te stemmen (rov. 8-14). Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. b. De Bank behoefde Pessers niet nader te informeren omtrent de risico‘s van de borgtocht. Het was duidelijk voor welke schulden hij zich borg stelde. De reikwijdte van de zorgplicht van een bank in geval van een particuliere borgtocht moet steeds worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen. In dat verband stelt het hof vast dat Pessers, die een studie notarieel recht heeft voltooid en vervolgens een zestal jaren als kandidaat-notaris respectievelijk bankfunctionaris heeft gewerkt, niet geacht kan worden te behoren tot de groep van meest kwetsbare en mitsdien beschermingswaardige deelnemers aan het rechtsverkeer, welke specifieke kennis hij dan ook mag hebben overgehouden van zijn studie en de daarop volgende werkzaamheden in een juridische functie. Bovendien was Pessers de bestuurder van de rechtspersonen waarvoor hij borg stond, zodat niet gesproken kan worden van een particulier die zich onwetend van de risico‘s die hij loopt en ondoordacht of in misplaatst vertrouwen op een goede afloop dan wel op basis van een persoonlijke relatie tot de schuldenaar, stort in een hachelijk financieel avontuur (rov. 40-41). c. De Bank behoefde evenmin Van Delft te informeren omtrent de gevolgen van de borgtocht en van haar toestemming voor het aangaan daarvan op grond van art. 1:88 BW. Anders dan Pessers en Van Delft aanvoeren vloeit die plicht niet voort uit het feit dat Van Delft klant was bij de Bank, omdat de contractuele relatie tussen Van Delft en de Bank op een andere grondslag berust en van een andere aard is dan de in de art. 1:88 en 89 BW besloten liggende beschermingsconstructie die (ook) los van elke contractuele relatie zijn werking heeft. Overigens is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de Bank Pessers welbewust op het verkeerde been heeft gezet of dat sprake is van boos opzet van haar zijde. Niet kan dan ook worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Bank Van Delft houdt aan de door haar gegeven toestemming (rov. 21-24).

3.4. De klachten van onderdeel 1 van het middel kunnen niet tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 6, die zich richten tegen het hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Een en ander behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1. De onderdelen 2-5 keren zich tegen het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, welk oordeel aldus moet worden verstaan dat het mede berust op de overweging van de rechtbank die het hof in rov. 20 van zijn arrest aanhaalt, dat de taak van de schuldeiser om de borg te informeren omtrent de betekenis, gevolgen en risico‘s van de borgstelling zich niet uitstrekt tot het tevens informeren van de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven.

3.5.2. Voor zover de onderdelen opkomen tegen laatstgenoemd oordeel van het hof, zijn ze ongegrond.

De zorgplicht van de schuldeiser jegens de borg strekt zich in beginsel niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht. Een andere beslissing zou niet in overeenstemming zijn met de rechtszekerheid en de eisen van een vlot en ongestoord rechtsverkeer.

3.5.3. De onderdelen zijn echter gegrond voor zover zij betrekking hebben op het verwijt van Pessers en Van Delft aan de Bank dat zij is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Van Delft als haar klant. Pessers en Van Delft hebben in dit verband onder meer aangevoerd (i) dat, gelet op de vaststaande feiten dat Van Delft, net als Pessers, reeds geruime tijd (privé) vaste klant was van de Bank, dat zij tezamen met Pessers een eerste

190

en tweede hypotheek aan de Bank had verleend voor ten dele hun gemeenschappelijke privéschulden aan de Bank en dat zij tezamen met haar echtgenoot in verband met de borgstelling een derde hypotheek aan de Bank verleende, een contractuele relatie bestond tussen Van Delft en de Bank waaruit voor de Bank een zorgplicht voortvloeide jegens haar, ook met betrekking tot de verlening van de borgtocht, (ii) dat de Bank wist dat Van Delft (een aanzienlijk) privévermogen had, (iii) dat de Bank wist en overzag dat borgstelling en hypotheek tot gevolg konden hebben dat dit privévermogen zou (moeten) worden aangesproken voor de gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft aan de Bank die voordien geheel gedekt werden door de reeds verleende eerste en tweede hypotheek, en (iv) dat Van Delft dit voor haar ernstige gevolg – haar privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening – niet heeft voorzien en overzien ten tijde van (haar medewerking aan) borgstelling en hypotheek.

Het hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om Van Delft te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep. Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de gemeenschappelijke schulden van Pessers en Van Delft. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht die de Bank in dit geval volgens de onderdelen heeft, geen verband houdt met het vereiste van art. 1:88 BW en dus niet afhangt van het antwoord op de vraag of voor de borgstelling de toestemming van Van Delft was vereist.

3.5.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De overige klachten van de onderdelen 2-5 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 2 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. De zorgplicht van financiële dienstverleners tegenover hun klanten is niet langer weg te denken uit het Nederlandse privaatrecht. De Hoge Raad vervult op dit gebied een actieve rol in het formuleren van mededelings- en waarschuwingsplichten. De functie die deze informatieplichten voornamelijk vervullen is het compenseren van de ongelijkheid die bestaat tussen de professionele dienstverlener en diens klanten. In dit arrest neemt de Hoge Raad een plicht aan voor een bank om haar klant te waarschuwen voor de specifieke gevaren die het aangaan van een borgtocht en (derden-)hypotheek kunnen meebrengen voor het privévermogen van de klant.

2. Feiten. Pessers en Van Delft zijn getrouwd en bankieren samen bij de Rabobank Hilvarenbeek-Oisterwijk (hierna: de Bank). Tot zekerheid van de terugbetaling van een lening die door de Bank is verstrekt aan Pessers en een tweede lening die is verstrekt aan de echtgenoten tezamen, is een tweetal hypotheekrechten gevestigd ten behoeve van de Bank op de echtelijke woning. De Bank financiert daarnaast de ondernemingen Peko-Group BV, Fire Up BV, Belex Kerkrade BV en Baronie/Fire-up Kaarsen. Aan deze

191

door Pessers als directeur-grootaandeelhouder gedreven ondernemingen is medio november 2005 een rekening-courant van € 3.200.000 verstrekt. Tot zekerheid van, onder meer, de terugbetaling van de verplichtingen uit deze rekening-courantverhouding is per 8 november 2005 een hypotheekrecht door Pessers en Van Delft verstrekt op de echtelijke woning ten behoeve van de Bank. Daarnaast heeft Pessers zich door middel van een bankborgtocht, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle verplichtingen van de door hem gedreven ondernemingen, tot een maximum van € 3.000.000. Voor deze bankborgtocht is toestemming gegeven ex art. 1:88 BW door Van Delft. Na het faillissement van Peko-Group BV, is de woning van Pessers en Van Delft onderhands verkocht. De Bank vordert in deze procedure van Pessers en Van Delft betaling van € 1.047.552,03 uit hoofde van de door haar opgezegde leningen en de debetstand van de rekening-courantrekening. Pessers en Van Delft verweren zich hiertegen en voeren aan dat de Bank is tekortgeschoten in haar zorgplicht bij de totstandkoming van de borgtocht en de hypotheekverlening.

3. Waarschuwingsplicht en klantrelatie. Waar zowel de rechtbank als het gerechtshof ‘sHertogenbosch oordeelden dat de Bank niet tekortgeschoten is in haar zorgplicht jegens Pessers en Van Delft, meent de Hoge Raad dat het arrest van het hof op dit punt een motiveringsgebrek vertoont (r.o. 3.5.3.). Pessers en Van Delft hebben namelijk aangevoerd dat de Bank wist dat Van Delft een aanzienlijk privévermogen had, dat zij had verkregen uit een erfenis. Daarnaast wist en overzag de Bank volgens Pessers en Van Delft dat dit privévermogen door de borgtocht en aanvullende hypotheekverlening wellicht aangewend zou moeten worden bij de voldoening van de schulden terwijl het privévermogen fungeerde als pensioenvoorziening voor Van Delft en zij deze gevaren niet overzag of kende. Indien deze stellingen van Pessers en Van Delft juist zijn, kunnen zij – afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – volgens de Hoge Raad meebrengen dat er voor de Bank een plicht was om bij het aangaan van de borgtocht en de verlening van de hypotheek te waarschuwen voor de gevaren daarvan voor het privévermogen. De Hoge Raad opent hier dus uitdrukkelijk de deur voor aannemen van een waarschuwingsplicht aan de zijde van de Bank. Deze waarschuwingsplicht is gebaseerd op de klantrelatie die reeds bestond tussen Van Delft en de Bank, en bijvoorbeeld niet op art. 1:88 BW. Hoewel de Hoge Raad dit niet expliciteert, houdt deze waarschuwingsplicht mijns inziens in dat de Bank gehouden is om in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de bijzondere risico‘s die verbonden zijn aan de borgtocht en hypotheekverlening voor het privévermogen. Vgl. HR 24 december 2010, «JOR» 2011/54, m.nt. Pijls (Fortis/Bourgonje) en HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Er is in mijn optiek dan ook onmiskenbaar een verwantschap tussen het onderhavige arrest en het arrest van 3 februari 2012, «JOR» 2012/116, m.nt. Van Baalen (Rabobank/A). Zo ging het in laatstgenoemd arrest ook om een pensioenvoorziening. Deze pensioenvoorziening kwam toe aan een belegger, en was door een (te) risicovolle beleggingsstrategie grotendeels verdampt. De Hoge Raad oordeelde in dat arrest dat de enkele ondertekening van een document waarin de klant verklaart ―van de risico‘s ten volle bewust te zijn‖, onvoldoende is voor de bank om aan haar zorgplicht te voldoen. De concrete invulling van de zorgplicht zal onder bepaalde omstandigheden dus meebrengen dat een meer indringende waarschuwing is vereist.

4. Sanctie. Het tekortschieten in de waarschuwingsplicht kan ertoe leiden dat de Bank wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van Van Delft voor de gemeenschappelijke schulden van de echtgenoten. De Hoge Raad construeert deze bescherming in de vorm van verhaalsbeperking op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Hoewel de gemeenschappelijke schulden dus gewoon blijven bestaan, wordt het door deze constructie mogelijk dat zij geen negatief effect veroorzaken voor het privévermogen. Hiervoor is in de eerste plaats uiteraard vereist dat aangenomen wordt dat de Bank is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht.

192

5. Beperkte reikwijdte art. 1:88 BW. In navolging van plv. P-G De Vries LentschKostense maakt de Hoge Raad in zijn oordeel tot twee keer toe duidelijk dat de zorgplicht van de Bank jegens de echtgenoot van de borg, in casu Van Delft, niet voortvloeit uit art.

1:88 BW. Zie Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense, nr. 26 en r.o. 3.5.2 en 3.5.3.

De reikwijdte van art. 1:88 BW wordt door dit oordeel dus niet opgerekt waardoor aan het artikel in dergelijke gevallen dus geen ruimere beschermende werking toekomt dan de tekst van het artikel lijkt mee te brengen. Nu volgde reeds duidelijk uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de werking van art. 1:88 BW niet opgerekt mocht worden tot handelingen die niet in het artikel zelf worden genoemd, maar in economisch opzicht van vergelijkbare aard zijn. Zie HR 19 november 1993, NJ 1994, 259 (Willems/Rabobank) en HR 29 november 2002, NJ 2003, 152 (Zijlstra/Rabobank). Het onderhavige arrest laat echter zien dat het artikel zelfs geen enkele rol speelt bij het aannemen van de zorgplicht jegens de echtgenoot van de borg. Het is, met andere woorden, uiteindelijk de contractuele relatie tussen de bank en de echtgenoot van de borg die beslissend is voor de vraag of er sprake is van een zorgplicht en daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht. Ook wanneer er dus geen toestemming nodig is voor de borgtocht of (derden-)hypotheek op grond van art. 1:88 BW, zal er rekening gehouden moeten worden met de gerechtvaardigde belangen van de niet-handelend echtgenoot die tevens klant is van de bank. mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING

193

JOR 2013/167 Rechtbank 's-Gravenhage, 10-04-2013, HA ZA 12-1475, LJN BZ8897 Vordering op een gefailleerde rechtspersoon die is opgehouden te bestaan verjaart niet, De rechtspersoon kan immers herleven wanneer blijkt van een bate, Herleven is niet in tijd gelimiteerd, Wettelijke verlengingsgrond voor de verjaringstermijn in art. 2:23c lid 2 BW, Tussenvonnis »Samenvatting Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven, bijvoorbeeld wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (vgl. art. 2:23c BW). Deze mogelijkheid tot herleven is niet in tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds blijven voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn (art. 2:23c lid 2 BW).

Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur – bepaalde in art. 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet goed denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in art. 2:23c lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon ―definitief‖ verjaart.

In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een hoofdschuldenaar die niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de mogelijkheid bestaat dat zij herleeft. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dat tot de slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar (nog) niet is verjaard. De enkele omstandigheid dat er op dit moment geen concrete vooruitzichten zijn dat de vereffening daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin geen verandering. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De bank heeft met Horeca Concept Building B.V. (verder: de vennootschap) een financieringsovereenkomst gesloten, waarvoor Rambaldo zich voor een maximum van € 100.000,- borg heeft gesteld. Daartoe is op 12 maart 2004 door de bank en Rambaldo een schriftelijke overeenkomst van borgtocht getekend.

2.2. De vennootschap is op 6 april 2005 failliet gegaan. Op 2 maart 2006 is dit faillissement bij gebrek aan baten opgeheven, waardoor de vennootschap heeft opgehouden te bestaan.

2.3. In een brief van 24 juni 2008 van de bank aan Rambaldo is – onder meer – het volgende opgenomen: ―U heeft zich indertijd als borg ten bedrage van € 100.000,- mede verbonden voor de schulden van Horeca Concept Building B.V. Helaas is deze rechtspersoon in 2006 failliet verklaard en is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.

194

Uiteindelijk resteerde voor de bank een restant vordering die de door u afgegeven borgtocht overschrijdt zodat wij u per omgaande verzoeken om ons binnen drie weken na heden aan te geven op welke wijze u aan uw verplichtingen vanuit de borgtocht wenst te voldoen c.q. tot betaling wenst over te gaan. (...)

Indien wij geen reactie ontvangen zullen wij verdere noodzakelijke stappen gaan ondernemen waarvan de kosten voor uw rekening zullen komen.‖ 2.4. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 is Rambaldo namens de bank aangemaand tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 118.782,46.

3. Het geschil 3.1. De bank vordert – samengevat – veroordeling van Rambaldo tot betaling van € 101.785,00, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. Rambaldo voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Borgtocht teniet gegaan?

4.1. Rambaldo heeft een bevrijdend verweer gevoerd, inhoudend dat de vordering van de bank op hem – gelet op het bepaalde in artikel 7:853 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) – teniet is gegaan door verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar.

Rambaldo voert daartoe aan dat sedert het opeisbaar worden van de vordering meer dan vijf jaren verstreken zijn.

4.2. De rechtbank overweegt over dit verjaringsberoep als volgt. Als uitgangspunt voor de aanvang van een verjaringstermijn heeft te gelden dat wanneer de wet niet anders bepaalt, die termijn begint te lopen op het moment dat de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:313 BW). Die situatie doet zich in beginsel steeds voor in het geval van een faillissement. De vordering verjaart na verloop van vijf jaar, tenzij de verjaring wordt gestuit of er sprake is van een (wettelijke) verlengingsgrond (vgl. art. 3:320 BW, art. 36 Fw). Door stuiting van de verjaring begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen, terwijl tijdens het bestaan van een verlengingsgrond de verjaringstermijn doorloopt.

Wordt de verjaring niet gestuit of is geen sprake van een verlengingsgrond, dan verjaart het vorderingsrecht. Een eenmaal voltooide verjaring kan niet meer ongedaan worden gemaakt, daarna resteert nog slechts de natuurlijke verbintenis.

4.3. Een vennootschap kan nadat zij heeft opgehouden te bestaan, herleven, bijvoorbeeld wanneer (alsnog) blijkt van het bestaan van een bate (vgl. artikel 2:23c BW). Deze mogelijkheid tot herleven is niet in de tijd gelimiteerd en kan zich dus steeds blijven voordoen. Gedurende de periode tussen het hebben opgehouden te bestaan en de herleving van de rechtspersoon is er een verlengingsgrond voor de verjaringstermijn (artikel 2:23c lid 2 BW).

4.4. Nu een eenmaal voltooide verjaring niet meer ongedaan kan worden gemaakt, de herleving van de rechtspersoon de verjaringstermijn verlengt en er geen tijdslimiet is gekoppeld aan de mogelijkheid dat een rechtspersoon kan herleven, brengt dat naar het oordeel van de rechtbank met zich dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon niet verjaart. Zou dit anders zijn, dan is het – ter bescherming van de crediteur – bepaalde in artikel 2:23c lid 2 BW met betrekking tot rechtspersonen zonder zin. Niet goed denkbaar in het systeem van de wet is immers dat een definitief voltooide verjaringstermijn nadien alsnog zou kunnen worden verlengd. Zelfs al zou aangenomen moeten worden dat stuiting van de verjaring in de periode dat een rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is (zie artikel 54 lid 3 en/of lid 4 Rv en zie in die zin Hof

195

Amsterdam 7 februari 2012, LJN BV8919 alsmede 7 november 1996, kenbaar uit HR 9 oktober 1998, LJN ZC2731, NJ 1999, 5) dan hoeft dat – gelet op het bepaalde in artikel 2:23c lid 2 BW – naar het oordeel van de rechtbank dus niet om te voorkomen dat een vordering op de niet langer bestaande rechtspersoon ―definitief‖ verjaart.

4.5. In het onderhavige geval heeft de bank een vorderingsrecht op een hoofdschuldenaar die niet meer bestaat, maar waarvoor – tot in lengte van jaren – de mogelijkheid bestaat dat zij herleeft. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.2-4.4 is overwogen, leidt dat tot de slotsom dat de vordering op de hoofdschuldenaar (nog) niet is verjaard. De enkele omstandigheid dat er op dit moment geen concrete vooruitzichten zijn dat de vereffening daadwerkelijk heropend zal worden, brengt daarin geen verandering.

4.6. Overigens heeft Rambaldo – die ter zake hiervan de stelplicht en bewijslast draagt – ook niets gesteld over het moment waarop de verjaringstermijn ex artikel 3:307 lid 1 BW met betrekking tot de vordering van de bank tot terugbetaling is aangevangen en evenmin op welk moment de vordering op de hoofdschuldenaar zou zijn verjaard. Nu de bank heeft betwist dat haar vordering is verjaard, heeft Rambaldo op dit punt (dus) niet aan zijn stelplicht voldaan. Het beroep op verjaring van de vordering op de hoofdschuldenaar gaat dus ook daarom niet op.

4.7. Nu de vordering van de bank op de hoofdschuldenaar niet is verjaard, brengt dat met zich dat de vordering van de bank op de borg ook niet teniet is gegaan.

Vordering verjaard?

4.8. Daarmee is de vraag aan de orde of de vordering van de bank op Rambaldo (als borg) is verjaard. De bank heeft niet betwist dat de verjaring van de vordering op Rambaldo is aangevangen uiterlijk dadelijk na opheffing van het faillissement op de vennootschap. Volgens de bank is de verjaring van die vordering evenwel gestuit door de brief aan Rambaldo van 24 juni 2008 en doordat Rambaldo in februari 2009 in een gesprek met twee medewerkers op de bank de vordering heeft erkend.

4.9. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze omschrijving van de schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 4 juni 2006, LJN AO6020). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom Rambaldo aan de brief van 24 juni 2008 – zo hij deze zou hebben ontvangen – niet redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de bank zich haar recht op nakoming voorbehield. Deze brief heeft dus, indien zij door Rambaldo is ontvangen, tot gevolg dat de verjaring tijdig is gestuit.

4.10. Rambaldo betwist echter dat hij de brief van 24 juni 2008 heeft ontvangen. In verband met het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW kan slechts sprake zijn van een stuitende werking als de brief Rambaldo heeft bereikt of als het niet (tijdig) ontvangen het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handelingen van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. De enkele verzending van een brief naar het juiste adres is onvoldoende. Nu de bank zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat de verjaring van de vordering door voornoemde brief is gestuit, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de ontvangst van die brief door Rambaldo op haar. De zaak zal naar de rol worden verwezen om de bank in de

196

gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of en zo ja, hoe zij het bewijs op dit punt wil leveren.

4.11. Rambaldo bestrijdt voorts dat hij in een gesprek met medewerkers van de bank de vordering heeft erkend. Nu ook door erkenning van de vordering, indien zij komt vast te staan, de verjaring wordt gestuit en de bank zich ook hier op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, zal zij ook op dit punt in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren. De zaak zal – ook in verband hiermee – naar de rol worden verwezen om de bank in de gelegenheid te stellen ook ten aanzien van deze stelling aan te geven of en zo ja op welke wijze zij bewijs wenst te leveren.

4.12. Indien de bank het bewijs (alleen) door getuigen wenst te leveren, zal zij in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de te horen getuigen, alsmede opgave te doen van de verhinderdata voor alle betrokkenen.

4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank: 5.1. laat de bank toe tot het leveren van bewijs van zijn stellingen als bedoeld in 4.10 en 4.11; 5.2. bepaalt dat, indien de bank dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting ten overstaan van mr. H. J. Vetter op een door hem te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage; 5.3. bepaalt dat de advocaat van de bank binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de griffie van de sector civiel – opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald; 5.4. bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip, behoudens in de gevallen genoemd in het Landelijk Rolreglement, niet zal worden gewijzigd; 5.5. bepaalt dat de bank indien zij het bewijs niet door getuigen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven; 5.6. bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle nadere bewijsstukken aan de rechtbank met afschrift de wederpartij moeten toesturen; 5.7. verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2013 voor beraad; 5.8. houdt iedere verdere beslissing aan. »Annotatie 1. Een vordering tegen een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan verjaart niet totdat de rechtspersoon weer herleeft (door heropening van de vereffening). Dit komt doordat art. 2:23c lid 2 BW bepaalt dat er een verlengingsgrond is gedurende de periode dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Art. 3:320 BW bepaalt dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden daarna, de verjaringstermijn doorloopt tot zes maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond. Het Hof Arnhem is eerder tot eenzelfde oordeel gekomen (Hof Arnhem 26 mei 2009, «JOR» 2010/2). De rechtbank oordeelt dat het voor de toepassing

197

van de verlengingsgrond niet van belang is of er een concreet vooruitzicht is op heropening van de vereffening.

2. Het oordeel van de rechtbank dat het voorgaande betekent ―dat de vordering op een gefailleerde rechtspersoon niet verjaart‖ is niet helemaal juist. De verlengingsgrond bestaat pas vanaf het tijdstip dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Door een faillissement houdt een rechtspersoon niet meteen op te bestaan. Een rechtspersoon wordt pas ontbonden – en houdt bij gebrek aan baten op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW) – door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel of door insolventie (art. 2:19 lid 1, c BW). mr. drs. C.J. Groffen, notaris en advocaat te Amsterdam

198

JOR 2013/190 Hoge Raad 's-Gravenhage, 01-03-2013, 13/00553, LJN BZ2765 Faillissement Lehman Brothers, Aangeboden akkoord, Beschikking rechter-commissaris houdende toepassing van bijzondere stemprocedure gepubliceerd op website curatoren, Ontvankelijkheid beroep ex art. 67 Fw, Aanvang beroepstermijn, Communicatie met schuldeisers door curator of R-C op een aan omvang faillissement aangepaste wijze, Cassatiebelang gelet op homologatieprocedure, Verwijzing naar HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513; HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 829 »Samenvatting Nu Lehman Brothers Finance (LBF) aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris mede ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet afwijkende procedure voor de stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure onzorgvuldigheden bevat (bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige informatieverstrekking) en dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden geheeld in de homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren uitsluitend tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar voren kan brengen. Voor haar stond derhalve de weg van art. 67 Fw open, zodat zij belang heeft bij haar cassatieberoep.

Vooropgesteld wordt dat in het belang van een goede rechtspleging, juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt, duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden (HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513). De ingevolge art.

67 Fw geldende beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop de rechter-commissaris zijn beschikking heeft gegeven (vgl. HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195). In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is – zulks met het oog op het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement – is het wenselijk dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden (vgl. de hiervoor al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1992, alsmede HR 11 september 1998, NJ 1998, 829). Indien de gefailleerde een zeer groot aantal schuldeisers heeft, kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende en aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechtercommissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechter-commissaris door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de rechter-commissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht. In de onderhavige zaak is in cassatie niet betwist dat: (–) de door de curatoren op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF is ontvangen; (–) in deze Notice wordt aangekondigd dat het definitieve ontwerpakkoord (het Composition Plan) op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBT-website; (–) in deze Notice de Noteholders voorts worden geattendeerd op de procedure en de voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord, als vermeld in het Consent Solicitation Memorandum (CSM), welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van het ontwerpakkoord; (–) de definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10

199

december 2012 op de website van Lehman Brothers Treasury (LBT) is geplaatst; (–) de Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk wordt verzocht het CSM zorgvuldig te lezen; en (–) in het Composition Plan en in het CSM duidelijk staat vermeld dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd. In het licht van deze feiten en omstandigheden, en mede gelet op het hiervoor overwogene, geeft het oordeel van de rechtbank dat LBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarvan uitgaande is het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBT-website is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld – zoals haar beschikking moet worden verstaan – dat het bestaan van de beschikking van de rechter-commissaris in elk geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht, en dat LBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechtercommissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. LBT heeft een aantal financiële instrumenten uitgegeven, onder andere zogenoemde Notes onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program, het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program. Deze instrumenten zijn – in ieder geval voor zover LBF daarin deelnam – uitgegeven aan Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (LBIE). LBIE is een Engelse vennootschap uit de Lehman groep die de betreffende Notes houdt voor onder andere LBF als economisch gerechtigde. LBIE is derhalve de zogenaamde ―Direct Participant‖, terwijl LBF als ―Noteholder‖ een zogenaamde ―Ultimate Beneficial Owner‖ (UBO) is.

1.2. Het totale bedrag van de vordering die LBF stelt te hebben op LBT bedraagt circa USD 4,6 miljard, waarvan circa USD 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van Notes. De ―gewone‖ vordering van LBF is door de curatoren van LBT betwist.

1.3. Op 30 november 2012 stond op de website van LBT (www.lehmanbrotherstreasury.com). waarop steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement is gepubliceerd, een draft Composition Plan (ontwerpfaillissementsakkoord).

1.4. Bij beschikking van 6 december 2012 heeft de rechter-commissaris in het faillissement van LBT, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: ―De rechter-commissaris mr. W.A.H. Melissen in het op 8 oktober 2008 door deze rechtbank uitgesproken faillissement van: Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (‗LBT‘). ziet, – onder verwijzing naar het verzoek datumbepaling namens mr. R.J, Schimmelpenninck en mr. F. Verhoeven (‗Curatoren‘) van 28 november 2012;

200

– met in achtneming van de artikelen 108 e.v. van de Faillissementswet (Fw), en – gelet op het bepaalde in artikel 80 Fw, en – gelet op het feit dat LBT een akkoord wenst aan te bieden op de voet van de artikelen 138 e.v. Fw (waarvan een ontwerp uiterlijk 10 december 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd), en – gezien de inhoud van het door curatoren opgestelde Consent Solicitation Memorandum, dat aan het ontwerp-akkoord zal worden gehecht en eveneens uiterlijk 10 december 2012 ter griffie van de rechtbank Amsterdam zal worden neergelegd, aanleiding voor de navolgende beslissing, BESLISSING: – bepaalt dat uiterlijk op 25 januari 2013 de schuldvorderingen bij Curatoren ingediend moeten worden; – bepaalt dat het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven financiële instrumenten onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note Issuance Program, het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program (zoals in het Consent Solicitation Memorandum gedefinieerd) hierna gezamenlijk te noemen: ‗Noteholders‘; – bepaalt dat op donderdag 7 maart 2013 te 10.00 uur in de Van Namenzaal van de rechtbank Amsterdam, gevestigd aan de Parnassusweg 220 te Amsterdam, de verificatievergadering zal worden gehouden; – bepaalt dat, gelet op onder meer: o de complexiteit van en het grote aantal door LBT uitgegeven en wereldwijd verhandelde financiële instrumenten; o het grote aantal instellingen dat betrokken is bij het direct of indirect houden van (belangen in) deze instrumenten; en o de verschillen in toepasselijk recht en juridische structuren waarbinnen deze instrumenten worden gehouden; bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen voor wat betreft Noteholders wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het Consent Solicitation Memorandum vervatte procedures; – bepaalt dat Curatoren een afschrift van de lijst van voorlopig erkende en betwiste vorderingen, als bedoeld in artikel 112 Fw, ter griffie van de rechtbank – Centrale Balie, gevestigd te Amsterdam aan de Parnassusweg 220 – nederleggen, om aldaar gedurende de zeven aan de verificatievergadering voorafgaande dagen kosteloos voor een ieder ter inzage te liggen; – bepaalt dat Curatoren bij de toepassing van artikel 109 en artikel 115 Fw voor wat betreft Noteholders kunnen volstaan met een enkele (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen;

201

– bepaalt dat Curatoren de overige bekende schuldeisers overeenkomstig het bepaalde in artikel 109 en artikel 115 Fw schriftelijk berichten; – bepaalt dat Curatoren na afloop van de verificatie schriftelijk ter vergadering verslag uitbrengen, als bedoeld in artikel 137 lid 1 Fw, over de stand van de boedel.‖ 1.5. Een op 6 december 2012 door de curatoren op elektronische wijze via de clearinginstellingen aan de Noteholders, waaronder LBF, verzonden Notice from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (―LBT‖) in bankruptcy van die datum luidt: ―Explicit reference is made to the public reports and other information available on the website www.lehmanbrotherstreasury.com (the ‗LBT Website‘).

The Bankruptcy Trustees hereby advise that the Supervisory Judge has set the Claims Filing Date for 25 January 2013 and the date for the Claims Admission Meeting for 7 March 2013.

LBT will offer a composition plan (‗Composition Plan‘) to its ordinary non-preferred creditors (‗Ordinary Creditors‘). A draft Composition Plan dated 30 November 2012 is available on the LBT Website as an annex to the fourteenth interim report of the same date. The Composition Plan will be formally offered to Ordinary Creditors on 10 December 2012 and will be deposited with the Amsterdam District Court registry and made available on the LBT Website. The consent period, in which LBT will be soliciting voting instructions from Ordinary Creditors, will commence on 10 December 2012 and expire on 25 January 2013 at 6pm CET. With respect to claims arising from Notes issued by LBT, only persons or entities that are shown in the records of a clearing system as holders of particular nominal amounts of Notes (‗Direct Participants‘) can file claims and vote on the Composition Plan. Reference is made to the procedures and requirements related to the filing of claims and submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum, attached as annex II to the Composition Plan.

The Bankruptcy Trustees will deposit lists of provisionally admitted and provisionally disputed claims with the Amsterdam District Court registry no later than seven days before the Claims Admission Meeting.

Noteholders that do not qualify as a Direct Participant are recommended to contact the relevant Direct Participant or intermediary institution through which their Notes are held and to consult the ‗UBO Information Memorandum‘ available on the LBT Website.‖ 1.6. LBF heeft deze mededeling ontvangen en heeft deze als productie IV bij het beroepschrift in het geding gebracht.

1.7. Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende Consent Solicitation Memorandum zijn op 10 december 2012 op de LBT Website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012): ―NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum‖.

202

1.8. De kop van het CSM vermeldt (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) eveneens dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris.

1.9. De beschikking van de rechter-commissaris is op 17 december 2012 op de LBT Website geplaatst.

1.10. Bij beroepschrift van 21 januari 2013 heeft LBF verzocht de rechtbank om haar niet ontvankelijk te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen, en te bepalen dat voor Noteholders wat betreft het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering niet het CSM van toepassing is maar de bepalingen van de Faillissementswet.

1.11. LBF legt hieraan, in de woorden van de rechtbank bij beschikking van 24 januari 2013 samengevat, het volgende ten grondslag. De beschikking van de rechtercommissaris is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. De beschikking is niet gestuurd aan de geadresseerden, de Noteholders. De rechter-commissaris heeft de Noteholders in haar beschikking gebonden aan het CSM zonder dat hier een wettelijke grondslag voor bestaat. De beschikking is onduidelijk en tast de rechten van Noteholders op onaanvaardbare wijze aan.

1.12. De rechtbank heeft te dien aanzien bij beschikking van 24 januari 2013 als volgt geoordeeld: ―4.1. Curatoren en LBT hebben allereerst aangevoerd dat LBF de in artikel 67 lid 1 Fw bedoelde termijn van vijf dagen heeft overschreden en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Dit verweer zal de rechtbank als eerste beoordelen.

4.2. Vaststaat dat de rechter-commissaris de door LBF bestreden beschikking heeft gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in artikel 67 lid 1 Fw aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Anders dan LBF stelt doet een dergelijk geval zich hier niet voor. Naar het oordeel van de rechtbank wist LBF op 6 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had zij dat kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

4.3. Niet is betwist door LBF dat zij op 6 december 2012 de hiervoor onder 2.3 [bedoeld wordt: onder 2.5, LT] aangehaalde notice van die datum heeft ontvangen. In de eerste alinea van die notice wordt verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de ‗LBT Website‘). In de tweede alinea van die notice staat dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013).

Vervolgens wordt vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden gepubliceerd. Ook wordt vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen.

203

Voorts staat in de notice vermeld dat LBT ‗will be soliciting voting instructions‘ in de periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).

In het Composition Plan staat op bladzijde 4 onderaan met grote letters dikgedrukt ‗Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‘ en direct daarna (op bladzijde 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.

Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012.

Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.

Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.

Kortom, LBF wist op 6 december 2012 (althans 10 december 2012), althans kon zij toen redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Die goedkeuring is de beslissing die zij bestrijdt zodat de beroepstermijn is gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012.

4.4. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM. 4.5. De slotsom uit het voorgaande is dat LBF niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep.‖ 1.13. Van deze beschikking is LBF – tijdig [noot:1] – in cassatie gekomen. Op 6 februari 2013 hebben de curatoren een verweerschrift ingediend. De andere belanghebbenden hebben afgezien van verweer. De rolraadsheer heeft spoedbehandeling van het cassatieverzoek toegestaan.

2. Bespreking van de klachten 2.1. In de onderhavige procedure heeft de rechter-commissaris op verzoek van de curatoren bij beschikking van 6 december 2012, voor zover hier van belang:

204

i. de uiterste datum vastgesteld waarop schuldeisers hun vorderingen bij de curatoren konden indienen; ii. bepaald op welke datum de verificatievergadering gehouden zal worden; iii. het CSM ―en hetgeen daarin is bepaald‖ met betrekking tot, kort gezegd, (de (meer) procedurele kant van) de stemming over het akkoord en de verificatievergadering van toepassing verklaard op Noteholders die een vordering wensen in te dienen; iv. bepaalt dat de curatoren bij de toepassing van art. 109 en 115 Fw ten aanzien van de Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen.

2.2. Via de clearinginstellingen – zo begrijp ik – heeft LBF op 6 december 2012 de Notice from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (―LBT‖) in bankruptcy (hierna steeds: de Notice) bereikt waarin de curatoren de schuldeisers op de hoogte hebben gesteld van de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde beslissingen. Daarnaast werd vermeld dat er een ontwerp akkoord van 30 november 2012 op de website van LBF zou staan dat op 10 december 2012 officieel aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden en waarover van 10 december 2012 tot 25 januari 2013 gestemd zou kunnen worden.

Daarbij wordt gerefereerd aan ―the procedures and requirements related to the filing of claims and submission of voting instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum, attached as annex II to the Composition Plan.‖ 2.3. Bij brief van 21 december 2012 hebben de curatoren LBF rechtstreeks op de hoogte gesteld van de voornoemde data. Deze brief is van de zijde van de curatoren op 23 januari 2013 per e-mail in het geding gebracht.

2.4. Ik geef eerst een overzicht van enige relevante wetsbepalingen en jurisprudentie.

De rechter-commissaris, de schuldeiser en ―macht‖ van de curator 2.5. Ingevolge art. 64 Fw houdt de rechter-commissaris toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is op grond van art. 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.

2.6. De macht van de curator – al is zij niet onbeperkt – is ―zeer groot, in aanmerking genomen, dat een commissie uit de schuldeisers in enkele faillissementen wordt benoemd. Uit dien hoofde zijn waarborgen voor een goed gebruik van die macht, voor nauwgezette plichtsbetrachting en onpartijdige behartiging van alle belangen, welke bij het faillissement zijn betrokken, onontbeerlijk‖, zo werd medio vorige eeuw geschreven. [noot:2] Die waarborgen liggen niet ―in de aflegging van den eed door den curator bij de aanvaarding zijner taak‖, maar zijn gelegen ―in het toezicht van den rechtercommissaris, en in de ruime bevoegdheid, toegekend aan alle belanghebbenden bij het faillissement, tegen de wijze waarop de curator zijn taak vervult, op te komen.‖ [noot:3] Beschikkingen 2.7. Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep worden ingesteld, behoudens voor zover de wet die mogelijkheid uitsluit.

2.8. Het begrip beschikking is in de Faillissementswet niet gedefinieerd. Gezegd zou kunnen worden dat de hoofdregel is dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt met ―juridisch gevolg‖ [noot:4] in het kader van de uitoefening van zijn taak, voor de toepassing van art. 67 lid 1 Fw dienen te worden aangemerkt als ―beschikkingen‖. [noot:5] Er zijn – vanzelfsprekend – ook ―uitingen‖ van de rechter-commissaris die niet kwalificeren als beschikking en waartegen derhalve geen beroep kan worden ingesteld. [noot:6] Een mededeling van (zuiver) informatieve aard is geen beschikking. [noot:7] Van een beschikking is evenmin sprake, waar het gaan om een handeling die de rechter-

205

commissaris op grond van de Faillissementswet verplicht moet verrichten, waarbij iedere beslissingsmarge ontbreekt. [noot:8] Maatregelen van orde vallen ook niet onder het begrip beschikking. [noot:9] Volgens Verstijlen komt het hierbij steeds aan op de vraag ―of een uiting van de rechter-commissaris kan gelden als een beschikking op een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor behandeling en beslissing door de rechtercommissaris in aanmerking komt.‖ [noot:10] Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad onderscheidt hij drie categorieën waarin geen sprake is van een beschikking, te weten de gevallen waarin ―(i) de rechter-commissaris helemaal niets beslist, (ii) een door de wet bepaaldelijk voorgeschreven beslissing geeft en (iii) de rechtsgevolgen van de beslissing op andere wijze kunnen en moeten worden aangetast dan door beroep tegen die beslissing.‖ [noot:11] Korte beroepstermijn 2.9. Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris staat gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank open. De korte termijn van beroep op de rechtbank is, zo blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis, ingegeven door overwegingen van kosten- en tijdsbesparing. [noot:12] De beroepstermijn vangt aan op de dag nadat de beschikking is gegeven.

Perikelen rondom de kennisname van beschikkingen van de rechter-commissaris 2.10. De beschikking van de rechter-commissaris is niet aan vormvereisten gebonden.

De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om geen vorm voor te schrijven, aangezien rechter-commissarissen beschikkingen nogal eens mondeling (telefonisch) plachten en ook plegen te wijzen. [noot:13] Het spreekt voor zich dat aan het mondeling beschikken efficiency voordelen kleven en dat die beslissingswijze bovendien minder kosten met zich brengt.

2.11. De vraag rijst of, en zo ja, hoe belanghebbenden in kennis moeten worden gesteld, althans kennis kunnen nemen van mogelijkerwijs voor hen relevante beschikkingen van de rechter-commissaris. Dat belanghebbenden van voor hen ingrijpende beschikkingen kennis moeten kunnen nemen mede met oog op de mogelijkheid om eventueel daartegen op te kunnen komen, lijkt mij niet aan twijfel onderhevig. In de faillissementsprocedure geldt dat wellicht nog wel meer dan in andere procedures, aangezien voor (het beginsel van) hoor en wederhoor in de besluitvorming van de rechter-commissaris weinig ruimte is. De rechter-commissaris gaat veelal af op (de eenzijdige) informatie van de curatoren. Informatie die nogal eens onderdeel uitmaakt van het niet-openbare deel van het faillissementsdossier. [noot:14] 2.12. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat de Hoge Raad eind vorige eeuw overwoog dat ―het in procedures waarvoor een korte beroepstermijn geldt, wenselijk is dat ervoor gezorgd wordt dat de belanghebbenden de uitspraak zonder vertraging in geschrifte ter beschikking krijgen‖. [noot:15] 2.13. Met oog op de belangen van belanghebbenden rust er een zekere zorgplicht op de rechter-commissaris dat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van door hem gewezen beschikkingen. Hoe ver die zorgplicht precies reikt en wat de consequenties van een eventuele schending van die zorgplicht zijn, is niet aanstonds duidelijk. Hoewel de door de Hoge Raad geformuleerde zorgplicht niet geheel zonder complicaties is – dat illustreert ook de onderhavige procedure –, heeft zij – voor zover ik dat heb kunnen nagaan – weinig tot geen pennen in beweging gebracht.

2.14. In een enkel geval heeft de Faillissementswet de kennisgeving van beschikkingen uitdrukkelijk op de schouders van de curator gelegd. Zo is ingevolge art. 109 Fw de curator degene die onmiddellijk aan alle bekende schuldeisers per brief kennisgeeft van de krachtens art. 108 Fw [noot:16] gewezen beschikkingen. Op grond van art. 115 Fw is de curator daarnaast verplicht van de krachtens art. 114 Fw gedane neerlegging van

206

lijsten met voorlopig erkende en betwiste schuldvorderingen aan alle bekende schuldeisers schriftelijk bericht te geven.

2.15. Ook bij deze bepalingen zijn de nodige complicaties denkbaar, waarover de literatuur – opnieuw: voor zover ik heb kunnen nagaan – zich niet of nauwelijks uitlaat.

Wat gebeurt er bijvoorbeeld als de curator ten aanzien van een hem bekende schuldeiser de kennisgeving nalaat? Volgens Verstijlen kan de curator aansprakelijk zijn voor de schade van een schuldeisers ingeval van een schending van de verplichting die uit art.

109 Fw voortvloeit. [noot:17] Ontvankelijkheid en termijnoverschrijding 2.16. Tot het begin van deze eeuw hield de Hoge Raad strak de hand aan de wettelijke beroepstermijnen. Een decennium geleden heeft de Hoge Raad de teugels echter wat laten vieren en is er een (kleine) kentering gekomen in de rechtspraak, namelijk waar sprake is van zogenaamde apparaatsfouten. [noot:18] Ik geef een overzicht van de rechtspraak, om te beginnen met de aanvankelijk onvermurwbare houding van de Hoge Raad ten aanzien van de vijfdagentermijn van art. 67 lid 1 Fw. Daarbij moet echter worden opgemerkt dat die houding ook gold ten aanzien van andere beroepstermijnen.

2.17. In het arrest Balkema/De Ranitz q.q. betoogde Balkema dat een redelijke toepassing van art. 67 lid 1 Fw mee zou brengen dat de beroepstermijn pas aanving op de dag waarop degene naar aanleiding van wiens verzoek de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, van die beschikking kennis had genomen, althans redelijkerwijs kennis had kunnen nemen. [noot:19] Dat betoog ging volgens de Hoge Raad niet op. De Hoge Raad merkte daarbij op: ―Opmerking verdient dat de bezwaren die de onderhavige, met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement zeer kort gehouden termijn voor het instellen van hoger beroep (of cassatieberoep) in de praktijk kan opleveren, althans ten dele worden ondervangen doordat bij dit beroep in afwijking van de algemene regel het beroepschrift niet de gronden behoeft te bevatten waarop het beroep berust maar die gronden zo nodig nog kunnen worden aangevoerd bij een met bekwame spoed in te dienen nader beroepschrift (HR 8 febr. 1991, RvdW 1991, 52), terwijl voorts in verband met de korte beroepstermijn van de rechter-commissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende.‖ 2.18. In zijn conclusie vóór dit arrest verwees P-G Ten Kate naar de conclusie van A-G Asser voor HR 15 juli 1988, LJN AC4274, NJ 1989, 31. In die zaak werd een balletje opgegooid voor het idee dat de beroepstermijn zou aanvangen op het moment dat de belanghebbende het aangetekende stuk bij de post ophaalde. Dat balletje ging niet op.

A-G Asser gaf in par. 2.4-2.10 van zijn conclusie blijk van zijn onvrede over het – in cassatie niet bestreden – oordeel van de rechtbank dat een redelijke wetstoepassing (van art. 67 lid 1 Fw) meebrengt dat hoger beroep mogelijk was binnen vijf dagen nadat verzoekster redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van de aangevochten beschikking (par. 2.6 van de conclusie): ―Ik voel niet veel voor deze benadering, want zij schept het gevaar voor ongewenste procedurele complicaties met betrekking tot de vraag wanneer verzoekster redelijkerwijs kennis kon nemen van de aangevochten beschikking met als gevolg niet alleen tijdverlies, maar bovenal een hoge mate van rechtsonzekerheid. Zij doet mij eerlijk gezegd te veel denken aan op zichzelf al tot menig probleem aanleiding gevende regels die in enkele gevallen zijn gegeven voor pp. of belanghebbenden die geen deel hebben genomen aan het proces, maar wel een rechtsmiddel hebben, zoals bijv. bij verzet (art.

81 Rv), derdenverzet (art. 377 jo. 81 Rv) en hoger beroep door niet verschenen belanghebbenden (art. 429n lid 2 Rv).‖

207

2.19. In HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001, 513 werd wederom gepoogd de Hoge Raad tot een ander oordeel uit te lokken. In zijn conclusie voor dat arrest pleitte de huidige raadsheer in de Hoge Raad – destijds nog als A-G – Bakels voor enige versoepeling van het regime in gevallen waarin sprake is ―van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en de griffie‖: ―2.4. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad beslist dat aan termijnen voor het instellen van hoger beroep en cassatie, met het oog op de rechtszekerheid strikt de hand moet worden gehouden. Dit geldt ook als aangenomen moet worden dat de beschikking de belanghebbende door een fout van de griffie niet tijdig heeft bereikt en zelfs wanneer daarenboven tijdens de mondelinge behandeling niet is medegedeeld, wanneer de beschikking zal worden gewezen. In het geval van een ―apparaatsfout‖ kan echter een middenweg worden bewandeld in die zin, dat een redelijke wetstoepassing dan meebrengt dat appellant kan volstaan met het uitbrengen van een beroepschrift voor het verstrijken van de cassatietermijn waarin de gronden nog niet zijn opgenomen. In dergelijke gevallen kunnen in een aanvullend verzoekschrift dat buiten de eigenlijke beroepstermijn ter griffie arriveert – mits met bekwame spoed ingediend – alsnog klachten worden ontwikkeld tegen de bestreden beschikking.

2.5. Op deze jurisprudentie is vrij veel kritiek geuit; de kern van deze kritiek is dat de weegschaal te ver doorslaat naar de rechtszekerheid in gevallen waarin de appellant het termijnverzuim op geen enkele wijze verweten kan worden. Deze kritiek is voor de Hoge Raad vooralsnog geen aanleiding geweest om zijn koers te wijzigen. Wél heeft de Hoge Raad in een bijstands-verhaalzaak, waarin een cassatietermijn gold van twee maanden, terwijl de bestreden beschikking was verzonden tien dagen nadat zij was uitgesproken, – ter weerlegging van een beroep op art. 14 IVBPR en art. 6 EVRM – overwogen dat, aannemende dat de betrokkene pas na verzending kennis kreeg van de bestreden beschikking, voor hem voldoende tijd resteerde om beroep in te stellen. Maar waarschijnlijk moet in deze overweging geen tendens tot verruiming van de eerdergenoemde rechtspraak worden gezien omdat in die procedure de Awb van toepassing was en dus ook art. 6:11 Awb. 2.6. Het feit dat van vaste rechtspraak kan worden gesproken, zou mij niet ervan hebben weerhouden [A] toch ontvankelijk te achten in zijn beroep als in het onderhavige geval sprake zou zijn geweest van een cumulatie van fouten van de kant van de rechtbank en de griffie. Ik heb daarbij het oog op die gevallen waarin de gefailleerde redelijkerwijs niet kon weten dat de rechtbank een beschikking had gewezen (doordat de rechtbank aan het slot van de mondelinge behandeling geen datum van uitspraak bekend heeft gemaakt of zich daaraan niet heeft gehouden) en de griffie deze beschikking pas na afloop van de beroepstermijn aan de gefailleerde heeft doen toekomen. Toepassing van vorenbedoelde rechtspraak ook in dergelijke gevallen, acht ik onaanvaardbaar streng. Een versoepeling naar het model van art. 6:11 Abw, dat in 1990 nog niet bestond, zou dan mijns inziens gewenst zijn.‖ 2.20. In de lagere rechtspraak was reeds uitzondering gemaakt op de strakke rechtspraak. De rechtbank Rotterdam oordeelde in 1987 – derhalve nog ver voordat de Hoge Raad de deur voor apparaatsfouten opende – dat een redelijke wetstoepassing meebracht ―dat voor de termijn van art. 67 lid 1 Fw van vijf dagen, waarbinnen hoger beroep van een beschikking van de rechter-commissaris mogelijk is, niet de datum waarop het stuk is afgehaald van doorslaggevende betekenis is, doch de datum waarop door de PTT bericht is achtergelaten, dat een aangetekend stuk is binnengekomen: dat is de datum, waarop verzoekster, in zijn algemeenheid, redelijkerwijs van de beschikking had kunnen kennis nemen.‖ [noot:20] 2.21. Ook wijs ik op de rechtbank Groningen die in rov. 4 van de beschikking van 1 december 2005 (LJN AV1008, JOR 2006, 87) met betrekking tot de termijn van art. 67 lid 1 Fw oordeelde dat ―[i]n verband met de korte beroepstermijn (...) van de r-c [mag]

208

worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195), in dit geval appellanten. Gesteld noch gebleken is dat r-c dit heeft gedaan. De regel dat in het belang van een goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te worden gehouden lijdt in dit geval dan ook uitzondering.‖ [noot:21] 2.22. In HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 m.nt. W.D.H. Asser ging het roer bij de Hoge Raad (een klein beetje) om. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.2: ―Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt (en eindigt) duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. De Hoge Raad komt thans, in zoverre terug van deze rechtspraak dat hij een uitzondering gerechtvaardigd acht ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen. Daarbij heeft de Hoge Raad tevens in aanmerking genomen dat in een verzoekschriftprocedure, door het ontbreken van een rol, voor een procespartij dan wel haar advocaat/procureur niet eenvoudig is na te gaan wanneer een uitspraak volgt, indien de rechter niet heeft medegedeeld op welke datum die uitspraak wordt gedaan, en dat het daarnaast door het ontbreken van een uitspraak ter rolle ook niet mogelijk is eenvoudig te achterhalen dàt uitspraak is gedaan.‖ 2.23. Het zojuist besproken arrest had niet specifiek betrekking op art. 67 lid 1 Fw. De vraag rijst of de Hoge Raad ook afwijking of oprekking van de vijfdagentermijn ex art. 67 lid 1 Fw zou willen toestaan. In HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004, 363 overwoog de Hoge Raad nog onverkort dat ingevolge art. 67 Fw gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk is op de rechtbank, te rekenen vanaf de dag waarop die beschikking is gegeven.

In die zaak was er echter ook geen reden om van de (hoofd)regel af te wijken. Als ik het goed zie, sloot A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie vóór HR 7 december 2007, LJN BB6202, RvdW 2007, 1048 afwijking van art. 67 lid 1 Fw bij apparaatsfouten niet uit: ―2.4. In het cassatieverzoekschrift wordt onder 6 terecht gerefereerd aan de vaste rechtspraak dat omwille van de rechtszekerheid in beginsel strikt de hand moet worden gehouden aan de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel. De regel geldt ook in zaken waarin een korte beroepstermijn geldt.

2.5. Een uitzondering op dit strikte uitgangspunt is gerechtvaardigd in het geval degene die een rechtsmiddel instelt, ten gevolge van een door – de griffie van – het gerecht begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijze ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval wordt de beroepstermijn verlengd met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Dezelfde uitzondering geldt voor het geval de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt

209

dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.

2.6. Van niet tijdig weten of redelijkerwijs niet kunnen weten is geen sprake indien de rechter tijdens een mondelinge behandeling heeft meegedeeld op welke datum de uitspraak zal worden gedaan of indien betrokkene (anderszins) kennis had of kon hebben van de datum van de uitspraak.‖ 2.24. In die kwestie was geen sprake van een apparaatsfout. De Hoge Raad kon de klachten dan ook verwerpen met toepassing van art. 81 RO. 2.25. Ik kan geen goede reden bedenken waarom de hiervoor onder 2.22 weergegeven jurisprudentie toepassing zou ontberen ingeval van art. 67 lid 1 Fw. Gelet op de kortheid van de betreffende beroepstermijn zie ik veeleer meer reden om de beroepstermijn bij apparaatsfouten te verlengen. Weliswaar is een snelle afwikkeling van faillissementen van belang. Daartegenover staat dat waar een belanghebbende in zijn gerechtvaardigde belangen wordt getroffen, de wet voorziet in de mogelijkheid van beroep. Die beroepsmogelijkheid vormt, zo zagen wij hiervoor reeds, een belangrijk instrument in het faillissementsrecht voor schuldeisers om tegenwicht te bieden tegen de macht van de curator alsook een manier om aan het veelal mankerende beginsel van hoor en wederhoor in de besluitvorming van de rechter-commissaris alsnog recht te doen.

De onderhavige kwestie 2.26. In de onderhavige kwestie wordt van de zijde van LBF een beroep gedaan op verschoonbare termijnoverschrijding. LBF stelt dat zij eerst op 16 januari 2013 kennis heeft gekregen van de beschikking die de rechter-commissaris op 6 december 2012 had gewezen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de rechter-commissaris noch de curatoren de betreffende beschikking aan LBF hebben toegezonden. Wel hebben de curatoren de beschikking op 17 december 2012 op de website van LBT geplaatst.

Daarvan hebben de curatoren geen melding gedaan aan de schuldeisers. Niet ter discussie staat dat de beschikking LBF pas na ommekomst van de beroepstermijn heeft bereikt. De vraag die partijen verdeeld houdt is of LBF uit de Notice van 6 december 2012 (in combinatie met de LBT website) had moeten afleiden dat er een beschikking was gewezen (waartegen zij had willen opkomen).

2.27. De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat LBF op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 wist, althans had moeten begrijpen dat het CSM door de rechter-commissaris van toepassing was verklaard. Naar de kern genomen heeft de rechtbank de volgende redenering aan haar oordeel ten grondslag gelegd. LBF had op basis van de inhoud van de Notice van 6 december 2012 moeten begrijpen zijn dat er een beschikking was gewezen. Uit de verwijzing in de Notice naar het CSM had zij kunnen begrijpen dat het CSM in die beschikking door de rechter-commissaris was goedgekeurd. In elk geval had die Notice, althans de vermelding dat er op 10 december 2012 een definitief akkoord aan de concurrente schuldeisers zou worden aangeboden, LBF ertoe hebben moeten brengen uit zichzelf op (uiterlijk) 10 december 2012 op de website van LBT te kijken teneinde daar te ontdekken dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd.

2.28. De beslissing van de rechtbank had naar mijn mening ook heel goed anders kunnen uitvallen. De vraag die in cassatie voorligt is niet welke beslissing de Hoge Raad, ware hij zelf de feitenrechter die een oordeel moest vellen, in deze had gewezen, maar of de beslissing die de rechtbank heeft geveld in het licht van de klachten door de beugel kan.

210

2.29. Alvorens ik op de klachten inga, merk ik iets op over de door de rechtbank vastgestelde feiten en ga ik in op de rechtsstrijd tussen partijen die uiteindelijk tot de niet-ontvankelijkheid van LBF heeft geleid.

De door de rechtbank vastgestelde feiten 2.30. De rechtbank heeft in rov. 2.3 als feit vastgesteld dat op 30 november 2012 op de website van LBT het draft Composition Plan stond met in de bijlage het CSM. Waarop de rechtbank baseert dat het CSM toen reeds als annex bij het Composition Plan was opgenomen, is niet geheel duidelijk. Deze stelling is in feitelijke instanties niet door partijen, althans voor mij niet kenbaar is betrokken. Wel vermeldde de Notice van 6 december 2012 dat op 30 november 2012 een draft Composition Plan was gepubliceerd op de LBT website als bijlage bij het veertiende faillissementsverslag.

2.31. In par. 2.7 van het cassatieverzoekschrift wordt van de zijde van LBF bestreden dat op 30 november 2012 het CSM reeds op de LBT website stond: ―De Curatoren hebben het (Draft) Composition Plan op 30 november 2012 gepubliceerd op LBT‘s website (www.lehmanbrotherstreasury.com). Destijds was overigens het CSM nog niet als bijlage bij het (Draft) Composition Plan op de website gevoegd. Op die website werd steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement gepubliceerd, en de publicatie van nieuwe informatie werd in het verleden steeds gevolgd door een e-mail van curatoren, die naar de website verwees. Op 30 november 2012 hebben curatoren voor het laatst een dergelijke e-mail verstuurd; in die email hebben zij medegedeeld dat het 14e openbare verslag op de website was gepubliceerd. Zowel het Composition Plan als het CSM zijn op 30 november 2012 niet gepubliceerd met vermelding dat dit stukken zijn met een conceptstatus, die nog de goedkeuring behoeven van de rechtercommissaris. Het later als bijlage bij het Composition Plan gevoegde CSM vermeldt op p.1: ―THIS CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM IS APPROVED BY THE SUPERVISORY JUDGE‖.‖ 2.32. De curatoren stellen in par. 2.4 van het verweerschrift (niet meer dan) dat het draft Composition Plan dat op 30 november 2012 op de LBT website gepubliceerd was, naar het CSM verwijst: ―Op 30 november 2012 is op deze website een draft Composition Plan (een concept ontwerpakkoord) gepubliceerd. Dit verwijst naar een Consent Solicitation Memorandum (―CSM‖) dat – kort gezegd – een procedure beschrijft die een Direct Participant dient te volgen ter zake van indiening van aan notes gerelateerde vorderingen en stemming over het door LBT aangeboden akkoord.‖ Waar de curatoren het oordeel van de rechtbank weergeven, is in par. 4.2.3 onder c van het verweerschrift te lezen: ―In de kop van zowel de vanaf 30 november 2012 op de LBT-website beschikbare draft CSM als het vanaf 10 december 2012 op de LBT-website beschikbare definitieve CSM stond ook dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris (rov. 2.6).‖ De curatoren nemen zelf niet de stelling ―in de mond‖ dat het CSM op 30 november 2012 reeds gepubliceerd was op de LBT website, laat staan dat toen reeds vermeld stond op het CSM dat dit door de rechter-commissaris was goedgekeurd. Dat laatste zou, op die datum, ook weinig voor de hand hebben gelegen, althans onjuist zijn geweest, aangezien de rechter-commissaris pas op 6 december 2012 zijn goedkeuring aan het CSM verbond.

2.33. Gelet hierop meen ik dat er niet van kan worden uitgegaan dat het CSM (met de vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris) op 30 november 2012 reeds op de LBT website gepubliceerd was. Geheel ten overvloede merk ik op dat

211

deze bevinding bevestigd wordt, als het veertiende faillissementsverslag d.d. 30 november 2012 erop wordt nageslagen, in de bijlage waarvan immers het draft Composition Plan op de LBT website was geplaatst. [noot:22] Daaruit blijkt (blz. 28) dat op 30 november 2012 het CSM nog niet op de LBT website was gepubliceerd: ―SECTION D: LIST OF ANNEXES [Annex I: Consent Solicitation Memorandum: TO BE INCLUDED IN FINAL COMPOSITION PLAN]‖ Voor zover van belang, zal er in de cassatieprocedure derhalve van worden uitgegaan dat op 30 november 2012 alleen het Composition Plan gepubliceerd was.

2.34. Dat brengt mij op de vraag wanneer het definitieve Composition Plan en in de bijlage daarvan (voor het eerst) het CSM met de vermelding dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris op de website van LBT zijn geplaatst. De curatoren hebben in dit verband aangevoerd, vide par. 2.7 van het verweerschrift, dat het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012 zijn gepubliceerd.

De rechtsstrijd die leidde tot niet-ontvankelijkheid 2.35. De in appel bestreden beschikking is op 6 december 2012 gewezen. Het appelschrift van LBF is eerst op 21 januari 2013 ter griffie van de rechtbank binnengekomen. In haar beroepschrift heeft LBF niettemin bepleit dat zij ontvangen dient te worden in haar beroep tegen de beschikking, omdat de regel dat in het belang van de goede rechtspleging aan beroepstermijnen strikt de hand dient te worden gehouden, in dit geval uitzondering lijdt. Volgens LBF dient de appeltermijn in haar geval aan te vangen op het moment dat LBF wist of redelijkerwijs kon weten van de beschikking van de rechter-commissaris. Dat moment zou zijn gelegen op 16 januari 2013 (par. 14 van het beroepschrift). Aan die stellingen heeft LBF de hierna volgende redenering ten grondslag gelegd (par. 11-12 van het beroepschrift).

2.36. Op de rechter-commissaris rust de plicht ―om actief te zorgen dat haar beschikking de belanghebbenden tijdig bereikt‖.

1. De rechter-commissaris heeft belanghebbenden niet schriftelijk op de hoogte gebracht van haar beslissing.

2. De plaatsing van de beschikking op de website op 17 december 2012 is niet, zoals eerder in het faillissement bij plaatsing van nieuwe gegevens gebruikelijk was, per e-mail aan belanghebbenden medegedeeld.

3. LBF heeft pas eerst op 16 januari 2013 van het bestaan van de beschikking kennis genomen, toen de advocaten van LBF de beschikking bij toeval op de website van het faillissement van LBT aantroffen.

4. Van LBF kan niet verwacht worden dat zij websites controleert op beschikkingen waar zij mogelijk belanghebbende bij is. LBF hoefde ook niet bedacht te zijn op (de beslissing als vervat in) de beschikking, aangezien de beschikking in de Notice van 6 december 2012 die de curatoren aan de crediteuren hadden verstuurd, niet is vermeld.

5. Dat LBF pas na ommekomst van de appeltermijn kennis heeft gekregen van de beschikking, is het gevolg van het onder 1. genoemde verzuim van de rechtercommissaris. In een dergelijk geval wordt de termijn verlengd met de termijn van de wettelijke beroepstermijn nadat de belanghebbende met de beschikking bekend is geworden.

212

2.37. Van de zijde van de curatoren is in appel aangevoerd dat geen sprake is van een voor beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw (par. 2.1 van de pleitnotities van 24 januari 2013). Daarnaast zou LBF op drie verschillende gronden nietontvankelijk zijn, waaronder wegens overschrijding van de beroepstermijn van art. 67 lid 1 Fw. Met betrekking tot de termijnoverschrijding hebben de curatoren in par. 2.4 van de pleitnotities het volgende aangevoerd: – De curatoren hebben LBF conform art. 109 Fw bij Notice van 6 december 2012 op de hoogte gebracht van het feit dat de rechter-commissaris op grond van art. 108 Fw de datum voor de verificatiedatum had vastgesteld alsmede de uiterste datum waarop vorderingen konden worden ingediend.

– LBF wist, althans moest weten bij ontvangst van de Notice in verband met art. 108-109 Fw dat er op of voor 6 december 2012 een beschikking was gewezen door de rechtercommissaris.

– De Notice verwijst bovendien expliciet naar het CSM, dat op het titelblad vermeldt ―approved by supervisory judge‖.

– LBF heeft op 21 december 2012 ook nog per brief bericht ontvangen over de datumbepaling, waaruit zij kon en moest begrijpen in verband met art. 108-109 Fw dat er een beslissing lag.

– Dat LBF de beschikking niet heeft opgevraagd en bekeken, komt voor haar rekening.

– De beroepstermijn was op 21 januari 2013 dan ook ruimschoots was verstreken.

2.38. De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of LBF ontvankelijk was, niettegenstaande het feit dat de appeltermijn was verstreken. Volgens de rechtbank zou LBF alleen ontvankelijk kunnen zijn in haar hoger beroep, indien 1. LBF door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en 2. de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden.

De rechtbank komt tot het oordeel dat een dergelijk geval zich hier niet voor doet. LBF wist op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans zij had dat kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.3): 1. LBF heeft op 6 december 2012 de Notice to Noteholders van die datum ontvangen. In die notice wordt: a. verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de ―LBT Website‖) (eerste alinea). b. vermeld dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013) (tweede alinea). c. vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden gepubliceerd.

213

d. vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen. e. vermeld dat LBT ―will be soliciting voting instructions‖ in de periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).

2. In het Composition Plan staat op blz. 4 onderaan met grote letters dikgedrukt ―Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‖ en direct daarna (op blz. 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.

3. Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012.

Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.

4. Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.

5. Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt (rov. 4.4). Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM. Bespreking van de klachten 2.39. Alvorens ik op het ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank inga, bespreek ik kort de inhoudelijke bezwaren die LBF heeft tegen het CSM en – in feite – het Composition Plan.

2.40. In de eerste plaats klaagt LBF in onderdeel 4.6 dat er voor de van toepassing verklaring van het CSM geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover de van toepassing verklaring van het CSM al niet valt onder de bevoegdheden ex art. 64 Fw, geldt het volgende. Dat in een massaal faillissement als het onderhavige behoefte bestaat aan (meer) stroomlijning (dan die waarin de Faillissementswet voorziet), zal niemand ontkennen. De uit 1893 daterende faillissementsprocedure is niet (voldoende) geëquipeerd op een insolventie van deze omvang. Deze bijzondere omstandigheden rechtvaardigen m.i. om af te wijken van de voor de massa-faillissementen verouderde regels van de Faillissementswet.

2.41. De praktische noodzaak, althans de wenselijkheid om niet strikt vast te houden aan de procedure waarin de Faillissementswet voorziet, wordt mijns inziens geïllustreerd door

214

het op 22 december 2011 door de minister van Veiligheid en Justitie ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. [noot:23] Dat wetsvoorstel wil de verificatie van vorderingen in een massafaillissement vergemakkelijken: [noot:24] ―Een in staat van faillissement verkerende onderneming kan ook met een massavordering worden geconfronteerd. Bij een als gevolg daarvan zeer groot aantal schuldeisers is de zojuist beschreven gang van zaken bewerkelijk en kostbaar. Een afwikkeling van vele duizenden vorderingen langs deze weg, neemt bovendien veel tijd in beslag. Het gevolg daarvan is dat de vereffening van de boedel ook lang op zich laat wachten, waardoor de schuldeisers vaak ook zolang niet kunnen worden voldaan. Een situatie als deze doet zich thans voor in het faillissement van DSB Bank N.V. (hierna: DSB). Vele tienduizenden klanten van DSB hebben een potentiële vordering op DSB in verband met de vermeende schending van zorgplichten. De verificatie van deze vele, vaak ook relatief kleine, vorderingen, is administratief zeer belastend. De kosten die deze schuldeisers in de verificatiefase moeten maken staan bovendien vaak ook niet in verhouding tot de waarde van hun vordering. De WCAM-procedure is in dergelijke gevallen een geschikte procedure om de voor massavorderingen kostbare en tijdrovende verificatiefase te vervangen. Anders dan in geval van verificatie worden immers in de WCAM-procedure de vorderingen van iedere schuldeiser niet individueel vastgesteld, maar wordt in de overeenkomst aan de hand van daarin opgenomen maatstaven een indeling gemaakt in verschillende schadegroepen (―damage scheduling‖). Aan de hand van deze maatstaven wordt een schuldeiser ingedeeld in een van deze groepen, waarmee diens daarmee corresponderende aanspraak kan worden vastgesteld. Het voordeel daarvan is bovendien dat ook anderen dan de curator partij kunnen zijn bij de WCAM-overeenkomst, bijvoorbeeld een partij die naast de gefailleerde hoofdelijk aansprakelijk is.‖ De Tweede Kamer moet over het wetsvoorstel nog stemmen.

2.42. Het bezwaar van LBF tegen het CSM is naar de kern genomen dat het CSM het voor LBF in feite onmogelijk maakt om de vaststelling van het Composition Plan (als zodanig) tegen te houden. LBF klaagt dat de van toepassing verklaring van het CSM door de rechter-commissaris de weg naar de aanvaarding van het Composition Plan heeft geplaveid (par. 1.3), en wel omdat het CSM: ―a. Noteholders die hun vordering willen indienen verplicht te stemmen over het akkoord ruim voor de verificatievergadering (nl. uiterlijk op 25 januari 2013), terwijl naar het oordeel van LBF (b) aan die Noteholders aanvechtbare, op belangrijke punten incomplete informatie wordt verschaft ten faveure van het akkoord waardoor crediteuren niet juist zijn geïnformeerd‖.

Door het CSM zou LBF de kans worden ontnomen om op de verificatievergadering de overige schuldeisers ertoe te bewegen tegen het akkoord te stemmen, althans ervoor te zorgen dat het akkoord niet ongewijzigd wordt aangenomen. Doordat de schuldeisers vóór 25 januari 2012 onherroepelijk moeten stemmen over het akkoord, verliest de beraadslaging op de verificatievergadering van 7 maart 2013 ―elke zin‖ (par. 1.3 en 4.10 van het cassatieverzoekschrift).

2.43. Art. 139 lid 1 Fw bepaalt dat over een door de gefailleerde aangeboden ontwerp akkoord, behoudens ingevolge art. 141 Fw verleend uitstel, in de vergadering na afloop van de verificatie dadelijk wordt geraadpleegd en beslist. Ingevolge art. 158 (en 170 en 281) Fw is de schuldenaar slechts eenmaal gerechtigd de gezamenlijke schuldeisers een akkoord aan te bieden. Dat heeft tot gevolg dat ―in de praktijk het traject tot aan het deponeren van het akkoord ter griffie van de rechtbank een voorgekookte geschiedenis is.‖ Het risico van verwerping van het akkoord of het niet homologeren van het akkoord

215

is te groot om eerst rekening te houden met allerlei obstakels na deponering van het akkoord. [noot:25] 2.44. Het is dan ook niet ongebruikelijk om het – zeker waar het gaat om een vergadering met een (zeer) groot aantal deelnemers – om logistieke redenen niet aan te laten komen op een stemming op die vergadering zelf, maar de stemmen voor de dag zelf via bij voorbeeld volmachtverleningen ―in‖ te ―winnen‖. Dat gebeurt ook steeds vaker in dit digitale tijdperk elektronisch. Een mooi voorbeeld van deze tendens is art. 2:117b BW dat voor een aandeelhoudersvergadering van een beursvennootschap elektronische stemuitbrenging voor de fysieke vergadering mogelijk maakt. Voor een dergelijke elektronische stemuitbrenging bestaan ook in deze zaak praktische argumenten, die van de zijde van de curatoren in par. 1 van de pleitnotities zijn uiteengezet. Die praktische argumenten zijn van de zijde van LBF niet (deugdelijk) weersproken.

2.45. Het bezwaar van LBF is dat schuldeisers ingevolge het CSM voor de verificatievergadering gedwongen worden hun stem definitief uit te brengen. Dat bezwaar weegt mijns inziens niet op tegen de praktische motieven die ten grondslag liggen aan het door het CSM gecreëerde systeem, temeer nu schuldeisers vanzelfsprekend ook tegen het akkoord kunnen stemmen.

2.46. Daarnaast klaagt LBF met betrekking tot het CSM dat Noteholders die hun vorderingen wensen in te dienen, verplicht afstand doen van iedere vordering tegen LBT, de curatoren en anderen terzake van onregelmatigheden in verband met de indiening van vorderingen, de stemprocedure en daaraan gerelateerde informatie.

2.47. Ik merk op dat het de vraag is of de op Amerikaanse leest geschoeide ―Exclusion of liability‖ in art. XV van het CSM (en overigens ook de ―indemnification‖ en ―release‖ in art. 6.7 en 8 van het Composition Plan) naar Nederlands recht houdbaar is. Ik laat dit verder daar. Maar die clausule is op zichzelf geen reden om de beschikking van de rechter-commissaris op te breken. De rechter-commissaris heeft naar mijn mening, blijkens de door hem gebezigde formulering, die bepaling ook niet willen bekrachtigen.

De rechter-commissaris heeft namelijk beslist: ―Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven financiële instrumenten (...)‖.

Die overweging is m.i. niet geheel duidelijk. Ik zou die overweging aldus willen uitleggen, dat de rechter-commissaris alleen hetgeen in het CSM is bepaald met betrekking tot de te volgen procedure over het indienen van claims en het uitbrengen van stemmen van toepassing heeft willen verklaren.

2.48. Voor het overige maakt LBF niet duidelijk welke rechten haar door het CSM ontnomen worden. Wel gaat LBF uitvoerig in op de veronderstelde mankementen van het Composition Plan. LBF miskent dat noch de beschikking van de rechtbank, noch de beschikking van de rechter-commissaris een beslissing behelst omtrent het Composition Plan. Niettemin ga ik heel kort op die bezwaren in.

2.49. Waar LBF klaagt dat de curatoren het Composition Plan op basis van onjuiste informatie aan de crediteuren voorschotelen, wordt deze klacht niet (voldoende duidelijk) gespecificeerd. Om die reden voldoet die klacht niet aan de eisen en kan die – voor zover dat al mogelijk zou zijn, des neen – niet tot cassatie leiden.

2.50. Waar LBF onder 1.3 en 4.17 klaagt dat schuldeisers in het Composition Plan hun betwistingsrecht wordt ontnomen en dat er onvoldoende toezicht is op de afwikkeling van

216

de boedel, lopen de onderdelen stuk op het feit dat die bezwaren redenen kunnen zijn voor LBF om tegen het Composition Plan te stemmen, maar geen gronden zijn waarop het oordeel van de rechtbank gecasseerd kan worden.

2.51. Ik merk over de bezwaren die volgens LBF kleven aan het Composition Plan nog op dat de onderhavige procedure niet het aangewezen platform is om hierover te debatteren. Mocht het Composition Plan aangenomen worden, dan heeft LBF de mogelijkheid om haar bezwaren te uiten in de homologatieprocedure ex art. 150 Fw e.v.

Zo heeft LBF in par. 3.4 en 4.21 van het cassatieverzoekschrift zelf ook al aangegeven.

De argumenten die LBF in par. 3.4 aanvoert in verband met haar stelling dat zij het daar niet op aan kan laten komen – (i) stemming over het akkoord vindt plaats bij meerderheid en (ii) LBF wordt dan overgeleverd aan het ―grotendeels discretionaire oordeel van de homologatierechter‖ –, gaan niet op. Dat LBF ―overruled‖ kan worden door de meerderheid maar ook door de rechter-commissaris, volgt uit art. 145 en 146 Fw. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom de wettelijke homologatieprocedure voor LBF onvoldoende waarborgen bevat.

2.52. Omdat de inhoudelijke bezwaren van LBF tegen het CSM om uiteenlopende redenen m.i. niet sterk zijn, heeft LBF slechts een dun inhoudelijk belang bij de rest van haar cassatieberoep.

2.53. Alvorens ik op de ontvankelijkheidskwestie inga, merk ik op dat, waar de curatoren zich in par. 3.2 op het standpunt stellen dat geen sprake is van een ―beschikking‖, hun betoog niet opgaat. Niet gezegd kan worden dat, waar de rechter-commissaris beslist dat een reglement van toepassing is op schuldeisers dat – zo wordt gesteld – afwijkt van de procedure die is neergelegd in de Faillissementswet, in wezen ―niets‖ wordt beslist dan wel zonder dat sprake is van enige beslissingsmarge. Evenmin kan gezegd worden dat LBF geen beroepsgerechtigde is, zoals de curatoren ons willen doen geloven in par. 3.4 van het verweerschrift. LBF stelt dat zij, door de van toepassing verklaring van het CSM is getroffen in de rechten en verplichtingen die haar op grond van de Faillissementswet toekomen. Wat daar verder ook inhoudelijk van zij (zie hiervoor), de grondslag behelst dat zij zich door de beschikking ―bezwaard‖ voelt. Op die grondslag is zij naar mijn mening belanghebbende.

2.54. Dan nu naar het oordeel van de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank berust op twee pijlers, namelijk 1) de Notice van 6 december 2012 en 2) het op de LBT website gepubliceerde CSM. 2.55. Zoals we hiervoor al zagen, is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het CSM met de vermelding dat het was goedgekeurd door de rechter-commissaris reeds op 6 december 2012 op de LBT website te vinden was. Het oordeel van de rechtbank dat LBF op 6 december 2012 op grond van de Notice in combinatie met de gepubliceerde CSM wist, althans ermee bekend had kunnen zijn dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk.

2.56. Dat neemt niet weg dat het CSM op 10 december 2012 wel op de LBT website stond, met de vermelding dat het CSM was goedgekeurd door de rechter-commissaris. In de laatste alinea van rov. 4.3 neemt de rechtbank 10 december 2012 als startpunt voor de beroepstermijn, voor het geval ―zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord en het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de (...) notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden)‖. In dat geval heeft volgens de rechtbank te gelden ―dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.‖ 2.57. Het oordeel van de rechtbank spreekt m.i. niet geheel voor zich.

217

2.58. De rechtbank onderkent in rov. 4.3 dat uit de Notice op zich zelf niet expliciet blijkt dat het CSM van toepassing is verklaard. de rechter-commissaris de twee betreffende data heeft vastgesteld.

2.59. De Notice op zich zelf is echter niet de enige pijler waarop het oordeel van de rechtbank rust over hetgeen LBF had moeten begrijpen. De rechtbank is van oordeel dat LBF op grond van de informatie die in de Notice van 6 december 2012 was opgenomen als redelijk oplettend schuldeiser op 10 december 2012 op de website van LBT had moeten kijken. Daar stond – door LBF niet betwist – duidelijk dat noteholders dringend geadviseerd werd om het CSM grondig te lezen en dat de rechter-commissaris met het CSM had ingestemd. Met de informatie in de Notice bedoelt de rechtbank m.i. de verwijzing in de Notice naar openbare informatie op de LBT-website, de vermelding van de vaststelling door de rechter-commissaris van de data voor het indienen van vorderingen en voor de verificatievergadering, de vermelding dat een akkoord zal worden aangeboden en dat het definitieve akkoord op 10 december 2012 op de LBT-website zal worden gepubliceerd en tenslotte de vermelding dat LBT steminstructies gaat verwerven.

Met name deze laatste vermelding dient m.i. bij een oplettende schuldeiser de vraag op te roepen hoe dit zal gaan gebeuren, dit temeer nu uit de Notice blijkt dat dit zich voor de verificatievergadering tussen 10 december 2012 en 25 januari 2013 gaat afspelen. De Faillissementswet geeft voor het verwerven van steminstructies geen procedure. Het heeft mij verbaasd dat LBF kennelijk pas op 16 januari 2013 op de LBT website is gaan kijken om te zien hoe de stemprocedure in elkaar stak. Daarbij heeft de rechtbank naar alle waarschijnlijkheid ook in aanmerking genomen dat op de LBT-website steeds alle relevante informatie over de voortgang van het faillissement van LBT te vinden is (zie rov. 2.3). De gedachte van de rechtbank is kennelijk dat uit de Notice blijkt dat er een flinke beweging (er wordt een akkoord aangeboden; er kan over het akkoord worden gestemd) zit in de afhandeling van het faillissement van LBT. Dat was voor LBF als grote schuldeiser (zie rov. 2.2) zeer relevante informatie. Deze raakt immers zijn rechtspositie in het faillissement. Van zo‘n schuldeiser mag worden verwacht dat hij zich over die voor hem zeer relevante informatie op de LBT-website nader, meer precies en diepgaander op de hoogte stelt. Op die website was duidelijk te lezen dat de rechter-commissaris op 6 december 2012 met het CSM had ingestemd. Die alerte houding van een schuldeiser ligt – zo parafraseer ik de rechtbank – te meer voor de hand nu er voor het type aangelegenheden dat in deze zaak speelt korte beroepstermijnen gelden. Ik zou nog willen toevoegen dat de curatoren op die alertheid van schuldeisers de curatoren en de rechter-commissaris in deze bijzondere situatie waarbij grote belangen op het spel staan en waarbij steeds de relevante informatie op de LBT-website wordt gepubliceerd ook mochten vertrouwen. Ik vind dit geheel van over- en afwegingen een niet-onbegrijpelijke gedachtegang van de rechtbank die m.i. in cassatie stand kan houden. Daardoor wordt aan de hierboven uitgezette leer van de verschoonbare termijnoverschrijding niet toegekomen. Het cassatieverzoek faalt.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.9. Verkort weergegeven houden deze het volgende in.

218

i. LBF stelt een vordering te hebben op LBT van in totaal circa US $ 4.6 miljard, waarvan circa US $ 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van door LBT uitgegeven ―Notes‖.

Op de website van LBT wordt steeds alle relevante informatie gepubliceerd over het faillissement van LBT en de voortgang daarvan. Op 30 november 2012 stond op de website een ―draft Composition Plan‖ (ontwerp-faillissementsakkoord). ii. Bij beschikking van 6 december 2012 (hierna ook: de beschikking) heeft de rechtercommissaris in het faillissement van LBT de uiterste datum bepaald voor de indiening van de schuldvorderingen, en de datum van de verificatievergadering. In de beschikking staat verder dat het ―Consent Solicitation Memorandum‖ (hierna ook: het CSM) en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het door de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers aangeboden akkoord, en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering, van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen uit hoofde van door LBT uitgegeven Notes (hierna ook gezamenlijk: de Noteholders). In de beschikking staat voorts dat bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen, wat betreft deze Noteholders zal worden uitgegaan van de gegevens die zijn verkregen uit de in het CSM vervatte procedure, alsmede dat de curatoren bij de toepassing van de art. 109 en 115 Fw ten aanzien van de Noteholders kunnen volstaan met (elektronische) kennisgeving via de clearinginstellingen. iii. De curatoren hebben de onder (ii) genoemde, in de beschikking vastgestelde data vermeld in een aan de Noteholders, onder wie LBF, op 6 december 2012 langs elektronische weg via de clearinginstellingen verzonden ―Notice‖. In de Notice wordt verwezen naar de openbare verslagen en de overige op de LBT-website gepubliceerde informatie. Wat betreft de vorderingen die zijn gebaseerd op door LBT uitgegeven Notes, wordt voorts verwezen naar de procedure voor de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord als vermeld in het CSM, ―attached as annex II to the Composition Plan‖. In de Notice staat verder vermeld dat een ―draft Composition Plan‖ van 30 november 2012 beschikbaar is op de LBT-website als bijlage bij het veertiende faillissementsverslag, en voorts dat het (definitieve) Composition Plan op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBTwebsite. iv. Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende CSM zijn op 10 december 2012 op de LBT-website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat (zowel in de conceptversie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012): ―NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum‖.

De kop van het CSM vermeldt eveneens (zowel in de conceptversie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris. v. De beschikking is op 17 december 2012 op de LBT-website geplaatst.

3.2. LBF heeft op de voet van art. 67 Fw beroep ingesteld tegen de beschikking en heeft de rechtbank verzocht haar niet-ontvankelijk in dit beroep te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans om de beschikking te vernietigen.

219

Zij heeft voorts verzocht om te bepalen dat niet het CSM, maar de Faillissementswet van toepassing is op de wijze waarop de Noteholders hun vorderingen kunnen indienen in het faillissement, instructies kunnen geven ten behoeve van de stemming over het akkoord, en zich kunnen laten vertegenwoordigen op de verificatievergadering. LBF heeft aan haar beroep met name ten grondslag gelegd dat de rechter-commissaris de Noteholders heeft gebonden aan het CSM zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat, en dat de beschikking de rechten van de Noteholders op onaanvaardbare wijze aantast.

3.3. De rechtbank heeft LBF niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de gronden dat dit beroep niet binnen de op de voet van art. 67 lid 1 Fw geldende beroepstermijn is ingesteld, en dat deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. De rechtbank overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt. a. Vaststaat dat de beschikking is gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in art. 67 lid 1 Fw, aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet-ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. LBF wist immers op 6 december 2012 dat de rechtercommissaris het CSM had goedgekeurd, althans had dit kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden (rov. 4.2). b. LBF heeft niet betwist dat zij de op 6 december 2012 verzonden Notice heeft ontvangen. In het Composition Plan staat met grote letters dik gedrukt vermeld dat ―Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum‖ en dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM. Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van het CSM staat met grote letters dat de rechtercommissaris het CSM heeft goedgekeurd. Weliswaar vermeldt de Notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft beslist dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van de in de Notice, het Composition Plan en het CSM vermelde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. Met het oog op de korte beroepstermijn, die is ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen, mag van schuldeisers alertheid worden verwacht. Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp-akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de Notice werd aangekondigd op 10 december 2012, heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Kortom, LBF wist op 6 december 2012, althans 10 december 2012, althans kon toen redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. De beroepstermijn is dus gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012 (rov. 4.3). c. Het feit dat LBF op 6 december 2012, respectievelijk 10 december 2012, niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF binnen de beroepstermijn zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechtercommissaris, houdende goedkeuring van het CSM (rov. 4.4).

3.4.1. LBT en de curatoren hebben aangevoerd dat LBF geen belang heeft bij het tegen de beschikking van de rechtbank ingestelde cassatieberoep omdat de weg van art. 67 Fw

220

in het onderhavige geval voor LBF niet openstaat, en zij haar bezwaren tegen het aangeboden akkoord uitsluitend naar voren kan brengen bij de behandeling van de homologatie daarvan. LBF heeft hiertegen aangevoerd dat op zichzelf juist is dat zij haar bezwaren tegen het CSM aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de homologatieprocedure, maar dat dit haar onvoldoende soelaas biedt omdat de overige schuldeisers hun stem ten gunste van het akkoord (kunnen) hebben uitgebracht op grond van onjuiste of incomplete informatie. Dit gebrek kan niet worden geheeld tijdens de homologatieprocedure, omdat de stemmen dan al zijn uitgebracht.

3.4.2. Nu LBF aan haar beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris mede ten grondslag heeft gelegd dat daarin een van de wet afwijkende procedure voor de stemming over het akkoord is bepaald, dat die procedure onzorgvuldigheden bevat (bijvoorbeeld dat gestemd wordt op basis van een onvolledige informatieverstrekking) en dat die onzorgvuldigheden niet adequaat kunnen worden geheeld in de homologatieprocedure, kan niet worden aanvaard dat LBF deze bezwaren uitsluitend tijdens de homologatieprocedure, en niet ook op de voet van art. 67 Fw, naar voren kan brengen. Voor haar stond derhalve de weg van art. 67 Fw open, zodat zij belang heeft bij haar cassatieberoep.

3.5. Onderdeel 5 bestrijdt de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van de rechtbank als onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.6.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat in het belang van een goede rechtspleging, juist ook in zaken waarin een korte termijn voor beroep geldt, duidelijkheid dient te bestaan omtrent het tijdstip waarop die termijn aanvangt (en eindigt), en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden (HR 13 juli 2001, LJN ZC3673, NJ 2001/513). De ingevolge art. 67 Fw geldende beroepstermijn van vijf dagen begint te lopen op de dag na die waarop de rechtercommissaris zijn beschikking heeft gegeven (vgl. HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992/195). In verband met het feit dat deze beroepstermijn zeer kort is – zulks met het oog op het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement – is het wenselijk dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van de (bekende) belanghebbenden (vgl. de hiervoor al aangehaalde beschikking van de Hoge Raad van 10 januari 1992, alsmede HR 11 september 1998, LJN ZC2697, NJ 1998/829).

3.6.2. Indien de gefailleerde een zeer groot aantal schuldeisers heeft, kan een redelijke, met het belang van een vlotte afwikkeling van het faillissement rekening houdende, en aan de belangen van de individuele schuldeisers voldoende tegemoetkomende, afwikkeling van het faillissement meebrengen dat de communicatie met de schuldeisers door de curator of de rechter-commissaris plaatsvindt op een aan de omvang van het faillissement aangepaste wijze. Als zodanig kan gelden het plaatsen van een voor de gezamenlijke schuldeisers, of een aantal van hen, bestemde mededeling van de curator, of van een beschikking van de rechter-commissaris, op een website die daartoe met toestemming van de rechter-commissaris door of in opdracht van de curator wordt gebruikt, mits de schuldeisers voldoende duidelijk is gewezen op het bestaan van deze website, en op het belang van een regelmatige raadpleging daarvan. Indien in een zodanig geval een beschikking van de rechter-commissaris of een mededeling van de curator waaruit ondubbelzinnig van een zodanige beschikking blijkt, op de website wordt geplaatst, mag, behoudens bijzondere omstandigheden, van de schuldeisers worden verwacht dat zij van deze beschikking kennis nemen en, indien zij daartegen beroep wensen in te stellen, dat doen binnen de in art. 67 Fw bepaalde termijn, ook indien de beschikking hun niet individueel ter kennis is gebracht.

3.7.1. In de onderhavige zaak is in cassatie niet betwist dat: – de door de curatoren op 6 december 2012 verzonden Notice door LBF is ontvangen;

221

– in deze Notice wordt aangekondigd dat het definitieve ontwerp-akkoord (het Composition Plan) op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank en zal worden gepubliceerd op de LBT-website; – in deze Notice de Noteholders voorts worden geattendeerd op de procedure en de voorschriften ten aanzien van de indiening van vorderingen en de stemming over het akkoord, als vermeld in het CSM, welk document, aldus de Notice, een bijlage vormt van het ontwerp-akkoord; – de definitieve versie van het Composition Plan en het daarbij behorende CSM op 10 december 2012 op de LBT-website is geplaatst; – de Noteholders in het Composition Plan nadrukkelijk wordt verzocht het CSM zorgvuldig te lezen; en – in het Composition Plan en in het CSM duidelijk staat vermeld dat de rechtercommissaris het CSM heeft goedgekeurd.

3.7.2. In het licht van deze feiten en omstandigheden, en mede gelet op het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 overwogene, geeft het oordeel van de rechtbank dat LBF in elk geval op 10 december 2012 wist, althans redelijkerwijs kon weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarvan uitgaande is het oordeel van de rechtbank dat de in art. 67 lid 1 Fw bedoelde beroepstermijn van vijf dagen in elk geval daags na 10 december 2012 is gaan lopen, eveneens juist. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de beschikking zelf pas op 17 december 2012 op de LBTwebsite is geplaatst. De rechtbank heeft immers terecht en op goede gronden geoordeeld – zoals haar beschikking moet worden verstaan – dat het bestaan van de beschikking van de rechter-commissaris in elk geval op 10 december 2012 voor LBF kenbaar was, dat van haar als schuldeiser in het faillissement van LBT alertheid mocht worden verwacht, en dat LBF daarom aanstonds naar de inhoud daarvan navraag had moeten doen bij de curatoren of de rechter-commissaris, althans in elk geval binnen de beroepstermijn op nader aan te voeren gronden beroep had kunnen instellen. Onderdeel 5 treft dus geen doel.

3.8. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. »Voetnoten [1] Het cassatieverzoekschrift is op 4 februari 2013 per fax ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

[2] W.L.P.A. Molengraaff, De Faillissementswet verklaard, bewerkt door C.W. Star Busmann, 1951, blz. 318-319.

[3] Zie in die zin ook Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 1225 e.v.

222

[4] Zie aldus ook par. 3.1 van mijn conclusie voor HR 14 mei 2004, LJN AO6022, NJ 2004, 363.

[5] Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059.

[6] Zie hierover Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4059; GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1; T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 67 Fw, aant. 2.

[7] HR 20 februari 2004, LJN AO4143, NJ 2004, 253 (Shurgard Nederland/Mr. Tideman q.q.).

[8] T&C Insolventierecht (Elskamp/Verstijlen), commentaar op art. 67 Fw, aant.2.

[9] Zie bijvoorbeeld HR 6 oktober 2006, NJ 2010, 184 (ABN Amro/Arts q.q.).

[10] Verstijlen verwijst daarbij naar HR 19 mei 1989, LJN AD0787, NJ 1989, 784, m.nt. P. van Schilfgaarde (Loven Truck/Hoyng).

[11] GS Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 67 Fw, aant. 1.

[12] Van der Feltz, II (1994), blz. 6-7. Zie aldus ook HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.), rov.3.2.

[13] Van der Feltz, II (1994), blz. 17/18.

[14] Ze aldus Wessels Insolventierecht IV, 3e druk, 2010, par. 4226.

[15] HR 11 september 1998, LJN ZC2697, NJ 1998, 829, rov. 3.4. In die kwestie had de belanghebbende de uitspraak nog binnen de beroepstermijn heeft ontvangen en had hij derhalve nog tijdig beroep in cassatie heeft kunnen instellen. Om die reden faalde het cassatieberoep.

[16] Op grond van art. 108 lid 1 Fw bepaalt de rechter-commissaris uiterlijk binnen veertien dagen nadat het vonnis van faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan de dag waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden alsook de dag, uur en plaats, waarop de verificatievergadering zal gehouden worden.

[17] F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator: een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (1998), blz. 258.

[18]

223

Zie F.J. Fernhout, De ondraaglijke hardheid van termijnen, TvPP 2010/3, blz. 81-89.

[19] HR 10 januari 1992, LJN ZC0473, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.).

[20] Rechtbank Rotterdam 25 mei 1987, LJN AC9858, NJ 1988, 603.

[21] Zie ook NJ 1988, 603.

[22] Beschikbaar op http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/14thpublicreport.pdf.

[23] Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 2 (Voorstel van Wet).

[24] Kamerstukken II 2011-2012, 33 126, nr. 3, blz. 7.

[25] L.I. Couwenberg e.a., Praktijkboek insolventierecht, deel 7. De afwikkeling van het faillissement (2008), blz. 121-122.

224

JOR 2013/191 Rechtbank Amsterdam, 22-03-2013, 13/08/0494-F, LJN BZ5246 Faillissement Lehman, Homologatie van aangeboden akkoord »Samenvatting Lehman Brothers Treasury (LBT) heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente crediteuren. De volledige tekst van het akkoord (compositionplan) is geplaatst op de LBT-website. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie is gehecht aan het proces-verbaal van de verificatievergadering van 7 maart 2013. Het resultaat van de toen gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord was dat het akkoord werd aangenomen. De rechter-commissaris adviseert het akkoord te homologeren. Het akkoord heeft volgens LBT tot doel een ordentelijke en efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: (–) een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; (–) feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te verdelen netto boedelbaten; (–) een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.

Desgevraagd heeft niemand van de ter zitting aanwezige personen verklaard tegen homologatie bezwaar te hebben. Niet gebleken is van één van de omstandigheden als vermeld in art. 153 Fw. Voorts is gebleken dat noch de curator noch enige andere schuldeiser de homologatie heeft bestreden terwijl evenmin is gebleken van het bestaan van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

LBT heeft een akkoord aangeboden aan haar gezamenlijke concurrente crediteuren De volledige tekst van het akkoord (compositionplan) is geplaatst op de LBT website http://www.lehmanbrotherstreasury.com/pdf/english/CompositionPlan.pdf. Een door de rechter-commissaris gewaarmerkte versie is gehecht aan het proces-verbaal van de verificatievergadering van 7 maart 2013.

De rechtbank heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de op 7 maart 2013 gehouden raadpleging en stemming over het aangeboden ontwerp van akkoord, van welke stemming het resultaat was dat het akkoord werd aangenomen.

De behandeling van de homologatie van voormeld akkoord heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 20 maart 2013.

De rechter-commissaris heeft ter terechtzitting van 20 maart 2013 verslag uitgebracht.

Zij adviseert het akkoord te homologeren.

Mr. F.H. van der Beek, namens curatoren, en [A] en mr. G.H. Gispen, namens LBT, hebben ter terechtzitting het akkoord nader toegelicht.

In de woorden van de heer [A] heeft het akkoord tot doel een zo ordentelijke en efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: – een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te verdelen netto boedelbaten;

225

– een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.

Mr. P.J.M. Declercq heeft namens de door hem vertegenwoordigde crediteuren en hun raadslieden bepleit het akkoord te homologeren. Desgevraagd heeft niemand van de ter zitting aanwezige personen verklaard tegen homologatie bezwaar te hebben.

De rechtbank is niet gebleken van één van de omstandigheden als vermeld in artikel 153 van de Faillissementswet. Voorts is gebleken dat noch de curator noch enige andere schuldeiser de homologatie heeft bestreden terwijl evenmin is gebleken van het bestaan van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd. Ook ambtshalve acht de rechtbank geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig.

De rechtbank zal het salaris van de curator, de door deze gemaakte kosten, de kosten van de in het faillissement bevolen publicaties en de verschuldigde griffierechten vaststellen.

Beslissing De rechtbank: – homologeert voormeld akkoord; (...; red.) »Annotatie 1. Een buitengewoon en complex faillissement met een afloop die a prima vista elegant lijkt maar bij nadere bestudering nogal onbevredigend is en belangrijke vragen onbeantwoord laat. Zo laat de zaak zoals die te destilleren is uit de beschikkingen van de Hoge Raad en de Rechtbank Amsterdam zich in mijn ogen kort samenvatten.

2. Wat op het eerste gezicht elegant lijkt, is dat het faillissement eindigt door homologatie van een akkoord. Akkoorden komen relatief weinig voor, dus als dat gebeurt in een spraakmakend faillissement als dat van LBT, lijkt dat een mooi wapenfeit voor de faillissementspraktijk. Indien men zich erin verdiept (i) wie (in materiële zin) in dit faillissement een akkoord heeft aangeboden en (ii) waarom met dit akkoord het belang van de schuldeisers gediend is, dan dringt zich echter de vraag op of hier niet eerder sprake is van een beëindiging van het faillissement op discutabele gronden dan van een wapenfeit.

3. Het is de schuldenaar die het akkoord aanbiedt en curatoren staan daarbij aan de zijlijn. Op grond van art. 140 Fw geven curatoren (slechts) advies over het door de schuldenaar aangeboden akkoord. Enig bestuurder en aandeelhouder van LBT ten tijde van de aanbieding van het akkoord was de Stichting Lehman Brothers Treasury Co. (―de Stichting‖). Bestuurders van de Stichting waren de beide curatoren samen met een derde. Curatoren hadden derhalve een meerderheidspositie in zowel het bestuur als de aandeelhoudersvergadering van LBT. Materieel zijn het dan ook de curatoren die het akkoord hebben aangeboden – het akkoord komt ook uit hun koker – en die vervolgens ex art. 140 Fw de schuldeisers geadviseerd hebben om vóór dat akkoord te stemmen.

Dat heeft veel weg van een slager die zijn eigen vlees keurt. Ik zou menen dat een dergelijke ―governance‖, waarin de curatoren materieel niet alleen hun eigen pet op hebben maar ook de pet van bestuurder en aandeelhouder van de gefailleerde, onwenselijk is, zeker in geval van de aanbieding van een akkoord waarin de taken en verantwoordelijkheden van de (organen van de) rechtspersoon-schuldenaar enerzijds en van de curatoren van die rechtspersoon-schuldenaar anderzijds wezenlijk van elkaar verschillen.

226

4. Dit is niet alleen een formeel punt. Welke schuldenaar neemt als essentiële voorwaarde in zijn akkoord op de uitsluiting van iedere aansprakelijkheid van curatoren, hun kantoor, alle medewerkers van het kantoor en door curatoren ingeschakelde derden?

Daar heeft de schuldenaar helemaal geen belang bij. Curatoren hebben dit voor zichzelf bedongen, maar zij hebben dat niet gedaan in hun hoedanigheid, maar als indirecte bestuurders namens LBT. Dat is mijns inziens oneigenlijk. Bovendien beoogt een akkoord de rechtsverhoudingen tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers te regelen en niet de rechtsverhoudingen tussen de schuldeisers en derden. Terecht wordt in de literatuur dan ook aangenomen dat een meerderheid van de schuldeisers de minderheid niet via een (dwang)akkoord kan binden aan een aansprakelijkheidsuitsluiting jegens derden. Zie S.C.J.J. Kortmann, ‗Derden in het faillissementsrecht‘, AA 1997, p. 321 e.v., B. Wessels, Het akkoord, Wessels Insolventierecht Deel VI, 2010, p. 8 en A.D.W. Soedira, Het akkoord, Serie Onderneming & Recht, deel 60, 2011, p. 95.

5. Dan het waarom van het akkoord. Het antwoord op die vraag is niet uit de beschikkingen af te leiden. Duidelijk is dat het akkoord een liquidatie en vereffening van het vermogen van LBT beoogt, echter niet binnen maar buiten faillissement. Het liquidatieakkoord is een in de faillissementspraktijk erkend fenomeen en heeft een wettelijke basis in art. 50 Fw (―...tenzij het akkoord boedelafstand inhoudt...‖). Het kan voordelen voor de schuldeisers hebben om buiten faillissement te vereffenen. Maar dan moeten die voordelen wel inzichtelijk zijn en opwegen tegen de nadelen (bijvoorbeeld dat er geen rechterlijk toezicht meer is, dat art. 69 Fw niet meer van toepassing is, dat er geen schuldeiserscommissie met wettelijke bevoegdheden meer kan functioneren etc.).

Ik zou menen dat de rechtbank er goed aan gedaan had om haar oordeel ten aanzien van de vraag waarom met dit akkoord het belang van de schuldeisers gediend was (en waarom er dus geen gronden aanwezig waren om de homologatie ambtshalve te weigeren op de voet van art. 153 lid 3 Fw) te motiveren. Daartoe was in casu temeer aanleiding aangezien (i) er bij een liquidatieakkoord, anders dan bij een ―gewoon‖ akkoord, geen extra geld aan de schuldeisers ter beschikking wordt gesteld waardoor het voordeel ten opzichte van afwikkeling binnen faillissement niet a prima vista duidelijk is, (ii) het akkoord – hoogst ongebruikelijk – materieel door de curatoren zelf is aangeboden en een aansprakelijkheidsuitsluiting ten behoeve van hun kantoor bevat waarvan niet goed valt in te zien welk belang van de schuldeisers daarmee gediend is en (iii) een belangrijke schuldeiser (LBF) reeds ernstige – en uit het arrest van de Hoge Raad en de conclusie van de A-G kenbare – bezwaren had geuit tegen het akkoord (met welke schuldeiser na het arrest van de Hoge Raad een schikking is getroffen hetgeen verklaart waarom LBF zich niet verzet heeft tegen de homologatie; aan de kenbaarheid met die bezwaren doet die schikking echter niet af). Bovendien vormt de enige inhoudelijke passage in de beschikking van de rechtbank geen indicatie dat een akkoord hier de aangewezen weg was. Die passage luidt: ―In de woorden van de heer [A] heeft het akkoord tot doel een zo ordentelijke en efficiënte afwikkeling van het failliete LBT te realiseren. De kern daarbij is: – een rechtvaardige vaststelling voor de crediteuren van de waarde van hun vorderingen; feitelijk een rechtvaardige vaststelling van de onderlinge aanspraak op de door LBT te verdelen netto boedelbaten; – een efficiënte uitdeling door gebruik te maken van de reeds tientallen jaren bestaande effectensystemen waarin de UBO‘s staan geregistreerd.‖ Een motivering waarom de twee hier genoemde kernpunten niet evenzeer bij afwikkeling in faillissement gerealiseerd konden worden, wordt in de beschikking node gemist.

Belangrijker nog is de notie dat het beperken van (procedurele) rechten van schuldeisers altijd leidt tot een meer efficiënte afwikkeling, maar daarmee is nog niet gezegd dat dat ook wenselijk is. Concreet: het akkoord houdt onder meer in dat de schuldeisers niet langer het recht hebben om vorderingen van andere schuldeisers die door LBT

227

(materieel: de curatoren) erkend zijn, te betwisten. Dit leidt inderdaad tot een meer efficiënte afwikkeling (want minder renvooiprocedures), maar dat is niet de kern van de zaak. Waar het om gaat is of het voordeel van een efficiënte afwikkeling in casu opweegt tegen het nadeel dat schuldeisers die het niet eens zijn met die waarderingsmaatstaven, de mogelijkheid ontnomen wordt om op de voet van art. 119 lid 1 Fw vorderingen van andere schuldeisers die de curator naar hun mening ten onrechte bereid is te erkennen, alsnog in rechte te doen vaststellen. De wet bevat die bepaling niet voor niets. Zij vormt een onderdeel van de checks and balances in het verificatieproces waarin de wetgever niet alleen aan de curator, maar ook aan schuldeisers de mogelijkheid heeft willen bieden tot zelfstandige betwisting van vorderingen van andere schuldeisers. Weliswaar kan een renvooiprocedure tussen twee schuldeisers bij aanvaarding en homologatie van een akkoord ingevolge art. 122a lid 5 Fw niet meer ten gronde worden voortgezet, maar dat is normaal gesproken slechts een ―bijproduct‖ van wat het akkoord de schuldeisers te bieden heeft. Hier lijkt het één van de belangrijkste redenen om het akkoord aan te bieden. In dat geval kwalificeert een betoog dat het ontnemen van dat betwistingsrecht feitelijk niet uitmaakt omdat na het akkoord renvooiprocedures tussen schuldeisers toch niet ten gronde kunnen worden voortgezet als een cirkelredenering. Eerst zal immers moeten worden vastgesteld of met een akkoord waarvan het ontnemen van dat betwistingsrecht een van de belangrijkste pijlers is, het belang van de schuldeisers überhaupt gediend is; met andere woorden, of de voordelen ervan opwegen tegen de nadelen. Het is teleurstellend dat de rechtbank dit principiële punt in haar beschikking onbesproken laat.

6. Ook de beschikking van de Hoge Raad roept vragen op. Duidelijk is dat de Faillissementswet uit 1893 op een aantal punten niet meer is toegesneden op de huidige tijd. De rechtspraktijk heeft zich hierop aangepast door sommige wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten en waar een wettelijke bepaling ontbreekt, in de leemte te voorzien. Zo is art. 108 Fw (omtrent de bepaling van een verificatievergadering binnen veertien dagen na de faillietverklaring) al decennia een dode letter en wordt een negatieve boedel – hoewel een wettelijk voorschrift omtrent de rangorde van boedelschulden ontbreekt – grosso modo net zo afgewikkeld als een positieve boedel. In dit licht bezien valt te billijken dat de rechter-commissaris, hoewel in Titel 1 van de Faillissementswet een bepaling analoog aan art. 225 Fw ontbreekt, in een beschikking bepaalde (van de wet afwijkende) procedurevoorschriften met betrekking tot de verificatie van vorderingen en de stemming over het akkoord van toepassing verklaart indien die voorschriften een ordentelijk en efficiënt verloop van de verificatievergadering en de stemming, mede gelet op de bijzondere aard en omvang van het faillissement, bevorderen. Een dergelijke van de wet afwijkende gang van zaken dient dan echter wel omgeven te zijn met voldoende waarborgen voor schuldeisers die menen door die procedurevoorschriften in hun belang geschaad te worden. De beschikking doet de vraag rijzen of aan die waarborgen door de Hoge Raad voldoende gewicht wordt toegekend.

7. De Hoge Raad overweegt dat het in verband met de korte beroepstermijn van vijf dagen wenselijk is dat de beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht aan de (bekende) belanghebbenden. Hij verwijst daarbij onder meer naar zijn beschikking van 10 januari 1992 (NJ 1992, 195), waarin werd overwogen dat ―van de rechtercommissaris mag worden gevergd dat hij erop toeziet dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende.‖ Deze formulering (―mag worden gevergd‖) is strikter dan de huidige formulering (―het is wenselijk‖). Uit de verwijzing naar de beschikking uit 1992 blijkt echter dat de Hoge Raad in beide gevallen hetzelfde bedoelt. Ik zou dan ook menen dat in plaats van het woord ―wenselijk‖ het woord ―verplicht‖ meer op zijn plaats geweest was.

8. In zijn arrest van 28 november 2003 (JOL 2003, 612) overwoog de Hoge Raad dat op de regel dat beroepstermijnen strikt dienen te worden toegepast, een uitzondering gerechtvaardigd is ―ingeval degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of

228

verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen – of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn – na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking.‖ Aangenomen mag worden dat hetzelfde geldt ingeval van een beroep op de voet van art. 67 lid 1 Fw (vgl. de conclusie A-G sub 2.25). Blijkens de hiervoor sub 7 aangehaalde beschikking uit 1992 is sprake van een fout van de rechter-commissaris indien zij er niet op toegezien heeft dat haar beschikking onverwijld ter kennis werd gebracht van een haar bekende belanghebbende. In casu waren alle bekende schuldeisers van LBT belanghebbenden bij de beschikking, dus ook LBF. Hoe dient de rechter-commissaris er in een geval als het onderhavige op toe te zien dat alle bekende schuldeisers onverwijld in kennis worden gesteld van haar beschikking? Die vraag is eenvoudig te beantwoorden: zij had de curatoren kunnen verzoeken (i) (een Engelse vertaling van) die beschikking als bijlage te voegen bij de notice die op 6 december 2012 aan alle bekende schuldeisers is verzonden dan wel (ii) in die notice te vermelden dat (een Engelse vertaling van) de beschikking geplaatst is op de website van LBT. Omdat dit zonder enige moeite te realiseren was, is niet goed te begrijpen waarom dit niettemin niet gebeurd is en waarom curatoren dat ook niet op eigen initiatief gedaan hebben. Om die reden spreekt de motivering van de beschikking van de rechtbank (kenbaar uit de conclusie A-G sub 1.12) mij ook niet aan. De rechtbank overweegt: ―Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht. (...) Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt.‖ Dit vind ik de omgekeerde wereld: terwijl het voor de rechtercommissaris en de curatoren heel eenvoudig was om het bestaan en de tekst van de beschikking onverwijld kenbaar te maken aan alle bekende schuldeisers – wat niet gebeurd is –, wordt nu de bal bij de crediteuren gelegd omdat zij ―via via‖ maar hadden moeten begrijpen dat er een beschikking met een bepaalde inhoud gewezen was omdat zij voldoende alert moeten zijn. De korte beroepstermijnen rechtvaardigen kennelijk wel dat schuldeisers alert moeten zijn, maar niet dat rechter-commissaris en curatoren verplicht zijn de tekst van de beschikking onverwijld aan die schuldeisers te openbaren.

Daar komt bij dat curatoren nota bene zelf ten overstaan van de rechtbank hebben bepleit dat helemaal geen sprake was van een beschikking van de rechter-commissaris, laat staan van een voor beroep vatbare beschikking in de zin van art. 67 Fw. Zie de conclusie A-G sub 2.53. Maar een oplettende (buitenlandse) schuldeiser had kennelijk ―via via‖ moeten begrijpen dat curatoren ernaast zaten en dat hij binnen vijf dagen beroep had moeten instellen. Ik vind dat geen juiste benadering en meen uit de conclusie van A-G Timmerman sub 2.28 (―De beslissing van de rechtbank had naar mijn mening ook heel goed anders kunnen uitvallen‖) af te leiden dat ook hij vindt dat de beschikking van de rechtbank niet de schoonheidsprijs verdient. Dat geldt temeer omdat de rechtbank wel heel gemakkelijk tot het oordeel komt dat iets voor een oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk had moeten zijn. Ik heb de 197 pagina‘s van het Composition Plan en het Consent Solicitation Memorandum erop nagelezen (zie www.lehmanbrotherstreasury.com), maar het is bepaald niet eenvoudig om de structuur en de portee van het geheel te overzien. Daarbij komt dat de beschikking van de rechtercommissaris van 6 december 2012 bepaalt dat ―het Consent Solicitation Memorandum en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven

229

van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op schuldeisers die een vordering wensen in te dienen (...)‖. De woorden ―onder meer‖ dwingen de crediteuren om het CSM uit te pluizen om na te gaan welke bepalingen naast de expliciet genoemde mogelijk eveneens op hen van toepassing verklaard zijn door middel van de beschikking. Kan dat allemaal van een redelijk oplettend schuldeiser verwacht worden?

9. De erkenning door de Hoge Raad van een website als adequaat communicatiemiddel valt te billijken. Maar dan mag, zou ik menen, ten minste als voorwaarde worden gesteld dat indien dat communicatiemiddel wordt gebruikt, de termijn van vijf dagen in beginsel pas begint te lopen indien (i) de tekst van de beschikking op de website is geplaatst en (ii) aan de bekende schuldeisers een signalering ter zake is verzonden. Ik zou voorts willen bepleiten dat tevens vermeld wordt dat de beroepstermijn (slechts) vijf dagen bedraagt, omdat niet met ons faillissementsrecht bekende schuldeisers zonder die vermelding niet op zo‘n korte beroepstermijn bedacht zullen zijn. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

230

JOR 2013/262 Rechtbank 's-Gravenhage, 20-03-2013, HA ZA 12-918, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ9351 Persoonlijke aansprakelijkheid curator jegens borg, Curator heeft risico van doorlopende valutatermijncontracten niet afgedekt, Borg uitgewonnen voor schuld uit termijncontract, Terughoudendheid bij toetsing aan Maclou-norm, Persoonlijk verwijt curator vereist, In casu geen onjuiste taakuitoefening curator, Verwijzing naar HR 9 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK en HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath »Samenvatting De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangen uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe. Vgl. HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou). Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te sluiten komt de curator de hiervoor bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Vgl. HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt.

Spinath (Prakke/Gips). Bij de beoordeling van de door eiser gestelde aansprakelijkheid van de curator wordt verder in aanmerking genomen dat het belang van eiser onzeker was omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Dit is ook namens eiser beaamd, met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van eiser reeds afstuit op het oordeel dat geen sprake is van een onjuiste taakuitoefening van de curator. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 9 september 2005 stelt Koning, destijds en tot in 2007 directeur grootaandeelhouder van L. Koning Holland Bloembollenexport B.V. (hierna: Koning Holland) zich ten behoeve van Koning Holland tot een bedrag van € 95.000 borg voor alle toekomstige schulden aan de Rabobank (hierna: de borg).

2.2. Op 13 mei 2008 sluit Koning Holland ter afdekking van het valutarisico van de orders tot levering van bloemen aan Amerikaanse klanten (hierna: de orders) drie

231

valutatermijncontracten af bij de Rabobank (hierna: de bank) van USD 250.000, USD 350.000 en USD 200.000, met 14 november 2008, 15 december 2008 en 15 januari 2009 als vervaldatum.

2.3. Op 10 juni 2008 wordt Koning Holland failliet verklaard met benoeming van de curator als curator.

2.4. Op 13 juni 2008 spreekt de curator met de bank over de vorderingen van de Rabobank en de uitwinning van de door de Rabobank gevestigde zekerheden. Tijdens dit gesprek worden de termijncontracten genoemd.

2.5. Op 27 juni 2008 verkoopt de curator de orders.

2.6. Op 24 juli 2008 stuurt de bank de curator een overzicht van de termijncontracten, die op dat moment een positieve waarde hebben van € 9.043 en schrijft daarbij: ―De uitoefenprijs is lager dan de huidige koers zodat de contracten een positieve waarde vertegenwoordigen. Er zijn twee opties: U kunt de contracten nu tegensluiten (dollars kopen) of overdragen. (...).‖ 2.7. Op 1 september 2008 schrijft de bank aan de curator: ―(...) We gaan ervan uit dat er op dit moment geen debiteuren meer zijn, dat er dus geen dollars meer binnenkomen; dit betekent dat de positie mbt de nog lopende (termijncontracten) een speculatieve is. Derhalve dient de bank U toch officieel te adviseren deze nu kort te sluiten; de afrekening geschiedt dan op het moment dat de contracten vervallen doch de (positieve) marktwaarde van dit moment kunnen wij reeds bepalen en zullen wij danook mee kunnen tellen bij de opmaak van de nota van de notaris mbt de pandverkoop. Besluit u niet kort te sluiten en zou de contractwaarde negatief zijn dan zijn deze kosten voor de boedel. (...)‖ 2.8. Op 4 september 2008 laat de curator aan de bank weten dat hij besluit de termijncontracten kort te sluiten.

2.9. Op 5 september 2008 schrijft de bank aan de curator: ―Naar aanleiding van uw verzoek van gisteren om de drie (termijncontracten) tegen te sluiten hebben wij eerst een berekening opgevraagd van de financiële consequenties daarvan. Het betreft immers de verkoop van in totaal (USD) 800.000 tegen een gemiddelde prijs van ong. 1,53 terwijl de koers van de dollar sterk is gestegen. Bij tegensluiting op dit moment zou bij afloop van de contracten en de tegensluiting het volgende verlies optreden: Contract $ 250.000 per 14-11-2008: verkoop € 162.733,58; aankoop € 176.780,06; verlies € 14.046,48 Contract $ 350.000 per 15-12-2008: verkoop € 228.187,59; aankoop € 247.865,41; verlies € 19.677,82 Contract $ 200.000 per 15-01-2009: verkoop € 130.535,55; aankoop € 141.912,51; verlies € 11.388,56

232

Totaal verlies derhalve 45.112,84 Een flink bedrag derhalve welke ik U wil mededelen voor definitief de transactie uit te voeren.

In principe zal dit ten laste van de rekening-courant van Koning Holland gebracht worden waarna de bank zich op haar borgstelling door de heer Koning moet beroepen. (...)

Ik verneem graag Uw reactie op deze situatie; de uitvoering van de transacties betr. de tegensluiting voer ik tot nader bericht nog even niet uit.(...)‖ 2.10. De curator heeft de termijncontracten niet tegengesloten.

2.11. De Rabobank heeft de borg uitgewonnen.

2.12. Het faillissement van Koning Holland is bij gebrek aan baten opgeheven.

3. Het geschil 3.1. Koning vordert dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht wordt verklaard dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens Koning en de curator wordt veroordeeld tot betaling aan Koning van â‚Ź 45.112,86 met rente en kosten.

3.2. Koning stelt dat de curator zowel qq als pro se aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden door uitwinning van de borg door de bank vanwege de verliezen op de termijncontracten.

3.3. De curator betwist de vordering.

4. De beoordeling 4.1. Koning stelt dat de curator door de termijncontracten niet tegelijk met de orders te verkopen en door vervolgens tegen het advies van de bank in het risico van de termijncontracten niet af te dekken door ze tegen te sluiten, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Koning, die daardoor schade heeft geleden omdat de bank de borg mede heeft uitgewonnen in verband met de negatieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Koning stelt dat de curator ook de boedel heeft benadeeld.

4.2. Gesteld noch gebleken is dat Koning boedelcrediteur is of anderzins kan worden geacht enig boedelbelang te vertegenwoordigen. De vordering van Koning betreft ook onrechtmatigheid jegens hem en betaling van zijn schade. Dit betekent dat de door Koning gestelde benadeling van de boedel door de curator onbesproken kan blijven. De door Koning gestelde aansprakelijkheid van de curator qq, die alleen kan leiden tot een in deze zaak niet aan de orde zijnde vordering op de boedel, kan eveneens onbesproken blijven. Het geschil is dus beperkt tot de vraag of de curator pro se aansprakelijk is voor de door Koning gestelde schade.

4.3. Op voorhand wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Koning de door hem gestelde schade heeft geleden, doordat i) de termijncontracten een negatieve waarde hadden aan het eind van de looptijd en ii) de bank de borg hier mede voor heeft uitgewonnen. Ook wordt op voorhand veronderstellenderwijs aangenomen dat de curator, zoals Koning heeft gesteld, van meet af aan op de hoogte was van de borg en niet, zoals de curator heeft gesteld, vanaf september 2008.

233

4.4. Als uitgangspunt voor de beoordeling van de door Koning gestelde aansprakelijkheid van de curator pro se geldt dat de curator, anders dan een advocaat, niet in contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen hij in die hoedanigheid heeft te behartigen.

De curator vervult een aan hem bij rechterlijke uitspraak en nader in de wet omschreven taak. Hij is belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art 68 lid 1 Fw). Bij de uitoefening van zijn taak behoort een curator te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen, waaronder ook het belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement en beperking van de daaraan verbonden kosten. Ook bij de wijze waarop de curator de aan zijn taakuitoefening inherente afweging van uiteenlopende en soms tegenstrijdige belangenafweging uitvoert, komt hem een grote vrijheid toe.

Vergelijk HR 19 april 1996, NJ 1996/727 («JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK; red.) (Maclou).

4.5. Bij de verkoop van de orders en bij de beslissing om de termijncontracten tegen te sluiten komt de curator de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid toe. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening, het gaat om de vraag of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit deze norm naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Vergelijk HR 16 december 2011, NJ 2012/515 («JOR» 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips); red.).

4.6. Bij de beoordeling van de door Koning gestelde aansprakelijkheid van de curator wordt verder in aanmerking genomen dat het belang van Koning onzeker was, omdat het verbonden was aan onzekerheid over de dollarkoers die de waarde van de termijncontracten op de vervaldata bepaalde. Deze onzekerheid bergt ook de mogelijkheid in zich van een neutrale of een positieve waarde van de termijncontracten op de vervaldata. Dit is ook namens Koning beaamd tijdens de comparitie van partijen, met de verklaring dat de curator in de zomer van 2008 niet kon weten hoe het zou aflopen met de termijncontracten en dat daar verlies op zou worden geleden. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat de curator bij de verkoop van de orders respectievelijk in de daaropvolgende periode tot de vervaldata van de termijncontracten kon en moest verwachten dat de waarde van de termijncontracten op de vervaldata negatief zou zijn. Wel lag het in de redelijke lijn der verwachting dat als dit aan de orde zou zijn, de bank in verband daarmee de borg zou uitwinnen – indien en voor zover dat niet al was gebeurd in verband met andere vorderingen van de bank op Koning Holland.

4.7. De curator heeft onweersproken gesteld dat de koper van de orders de termijncontracten niet wilde kopen. Koning heeft gesteld dat er andere kopers voor de orders waren die ook de termijncontracten wilden kopen. Koning heeft deze, door de curator gemotiveerd betwiste stelling echter op geen enkele manier geconcretiseerd, zodat er geen grond is om ervan uit te gaan dat dit het geval was. Dat betekent dat de curator, om de orders samen met de termijncontracten te verkopen, op zoek moest naar een andere koper. De stelling van Koning dat de curator dit had moeten doen en dat hij bij de verkoop van de orders te snel heeft gehandeld, gaat voorbij aan het gegeven dat aan de curator bij de verkoop van de orders de onder 4.4 bedoelde ruime mate van

234

vrijheid toekomt en dat (verder) zoeken naar een andere koper zou leiden tot vertraging in de afwikkeling van het faillissement en het oplopen van de daaraan verbonden kosten, waarbij het bovendien onzeker was of de curator binnen afzienbare tijd een koper had kunnen vinden voor zowel de orders als de termijncontracten en eveneens onzeker is welke prijs deze eventuele koper daarvoor zou willen betalen. In de gegeven omstandigheden heeft de curator in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het verkopen van de orders zonder de termijncontracten.

4.8. De stelling van Koning dat de curator vervolgens na verkoop van de orders alles in het werk had moeten stellen om ieder risico uit te sluiten voor het geval dat de termijncontracten een negatieve waarde zouden hebben op de vervaldatum en de bank de borg zou uitwinnen – gaat voorbij aan de onder 4.4 bedoelde ruime mate van vrijheid van handelen van de curator en de daaraan inherente belangenafweging. Met de curator wordt verder geoordeeld dat van hem terughoudendheid kon worden gevergd bij het aangaan van nieuwe verplichtingen, zoals het tegensluiten van de termijncontracten. Uit de onder 2.7 en 2.9 bedoelde berichten van de bank kan verder worden afgeleid dat de bank bij het geven van het advies om de termijncontracten tegen te sluiten in het onder 2.7 bedoelde bericht kennelijk uitging van een positieve marktwaarde en vervolgens bij de uitwerking van de financiële consequenties van het tegensluiten van die mogelijkheid in september 2008 tot de conclusie is gekomen dat het tegensluiten op dat moment tot verlies zal leiden. Ook als het onzekere belang van Koning gediend was met tegensluiten van de termijncontracten – wat gelet op het onder 2.9 bedoelde bericht van de bank in september 2008 de vraag was – heeft de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid kunnen komen tot de door hem gekozen gedragslijn van het niet tegensluiten van de termijncontracten. Dit geldt ook als, zoals Koning heeft gesteld en de curator gemotiveerd heeft betwist, de bank voor september 2008 niet alleen heeft gewezen op de mogelijkheid van het tegensluiten, maar dit ook heeft geadviseerd. Of dat is gebeurd, kan daarom onbesproken blijven.

4.9. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Koning reeds afstuit op het oordeel dat geen sprake is van een onjuiste taakuitoefening van de curator. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt Koning in de proceskosten aan de zijde van de curator (...; red.); 5.3. verklaart de onder 5.2 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. In de onderhavige casus heeft Holland Bloembollenexpert BV (hierna: ―Holland‖) drie orders in de wacht gesleept om op enig moment bloemen te leveren aan Amerikaanse klanten. In ruil voor deze levering zal zij US dollar ontvangen. Om zich in te dekken tegen het valutarisico, sluit Holland op 13 mei 2008 drie valutatermijncontracten met Rabobank af, met vervaltermijnen in november en december 2008 en in januari 2009.

Een valutatermijncontract legt op de ene partij (in casu Holland) de verbintenis om valuta (euro‘s) tegen een bepaalde prijs (in US dollars) op een bepaald toekomstig tijdstip af te nemen. De andere partij (Rabobank) verbindt zich om op dat moment de door hem verkochte valuta (euro‘s) te leveren. De waarde van dit contract is afhankelijk van het verschil tussen (i) de marktwaarde van de euro gedurende de periode tussen het afsluiten van het termijncontract en het verstrijken van de termijn en (ii) de contractprijs. De valutatermijncontracten hebben als voordeel dat het voor Holland op 13 mei 2008 al duidelijk is welke bedragen zij in november en december 2008 en in januari 2009 in euro‘s zal ontvangen in ruil voor haar verkoopopbrengst in US dollars.

235

De directeur-grootaandeelhouder van Holland heeft zich in het verleden reeds als borg aansprakelijk gesteld voor nakoming van alle toekomstige vorderingen van Rabobank op Holland.

Op 10 juni 2008 wordt Holland failliet verklaard, waarna op 27 juni de curator de bloemenverkooporders verkoopt aan een derde. Door de verkoop van de orders bestaat er voor (de faillissementsboedel van) Holland geen valutarisico meer; Holland (c.q. de curator) zal immers geen US dollars meer op termijn ontvangen. De noodzaak voor de valutatermijncontracten is hierdoor weggevallen. Echter, de curator houdt de valutatermijncontracten en laat deze verder ongemoeid. De curator neemt aldus het risico dat de euro in waarde daalt ten opzichte van de US dollar, waardoor de benodigde US dollars hem meer euro‘s kosten dan het vaststaande bedrag in euro‘s dat hij op grond van de valutatermijncontracten zal ontvangen. Daarmee verkrijgen de valutatermijncontracten een speculatief karakter. Rabobank wijst de curator op dit risico op het moment dat de valutatermijncontracten nog een positieve waarde kennen.

De curator onderneemt (nog steeds) geen actie: hij koopt geen US dollars zodat hij op termijn aan zijn verplichtingen onder de valutatermijncontracten kan voldoen (dit wordt aangeduid als het ―kortsluiten‖ van de reeds bestaande valutatermijncontracten) en laat de valutatermijncontracten ongemoeid. Op 4 september 2008 bedenkt de curator zich, maar dan is het al te laat. De contractwaarde is inmiddels € 45.101,26 negatief en de curator ziet (opnieuw?) af van het ―kortsluiten‖ van de valutatermijncontracten.

Na afloop van de valutatermijncontracten wikkelt Rabobank deze af. Rabobank verrekent de actuele aankoopprijs van US dollars in euro‘s met de uitoefenprijs. Het vonnis vermeldt niet wat het uiteindelijke resultaat van die afwikkeling is geweest, omdat Rabobank de borg vermoedelijk niet verder heeft aangesproken dan tot betaling van de negatieve waarde van de valutatermijncontracten op 4 september 2008.

Het faillissement van Holland wordt bij gebrek aan baten opgeheven, en de vordering van de borg (die is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank) is niet voldaan. De borg stelt de curator zowel in diens hoedanigheid alsook pro se aansprakelijk voor de door hem als borg geleden schade en vordert een bedrag van € 45.112,86 met rente en kosten. De curator betwist dat hij onrechtmatig tegenover de borg heeft gehandeld.

2. Bij de beoordeling van de vraag of de curator aansprakelijk is, moet worden bedacht dat de curator niet in een contractuele verhouding tot de failliet of haar schuldeisers staat. Om deze reden wordt de aansprakelijkheid van de curator beoordeeld aan de hand van de algemene wettelijke aansprakelijkheid, meer in het bijzonder art. 6:162 BW. Een curator is persoonlijk aansprakelijk wanneer hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou)) (hierna: de ―Maclou-norm‖). Dezelfde maatstaf kan worden toegepast voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61, m.nt. JJvH (curatoren Mobell/Interplan)). Het verschil tussen beide wijzen van aansprakelijkheid zit in de persoonlijke verwijtbaarheid. Voor aansprakelijkheid van de curator pro se is noodzakelijk dat de curator een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarnaast dient de rechter de Maclou-norm terughoudend toe te passen, omdat – voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan wettelijke regels – hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt.

Spinath (Prakke/Gips)).

236

De rechtbank past de Maclou-norm toe, met in achtneming van de door de Hoge Raad in Prakke/Gips voorgeschreven terughoudendheid. De rechtbank komt tot het oordeel dat de curator niet aansprakelijk is voor de schade die door de borg is geleden.

3. Het vonnis roept allereerst de vraag op of de curator inderdaad niet was gebonden aan (wettelijke) regels. Voor beantwoording van die vraag is van belang of valutatermijncontracten vallen onder de reikwijdte van art. 38 Fw. Dit artikel bepaalt dat de overeenkomst op grond waarvan waren die ter beurze op termijn worden verhandeld en waarvoor bedongen is dat zij tegen een vastgesteld tijdstip of binnen een bepaalde termijn moeten worden geleverd, wordt ontbonden indien dit tijdstip valt of verstrijkt na de faillietverklaring. De wederpartij kan voor de door haar geleden schade als gevolg van de ontbinding opkomen als concurrent schuldeiser. Indien de boedel schade lijdt ten gevolge van de ontbinding, is de wederpartij verplicht deze te vergoeden. De hoogte van de schade wordt vastgesteld op de waarde van het termijncontract ten tijde van het uitspreken van faillissement, oftewel het verschil tussen de marktwaarde van de onderliggende effecten of goederen op die datum en de contractprijs.

In de literatuur bestaat er onduidelijkheid over de vraag of valutatermijncontracten vallen onder de reikwijdte van art. 38 Fw. Deze onduidelijkheid komt met name voort uit de vraag of valuta kwalificeren als ―waren‖. De parlementaire geschiedenis zegt hier onder meer het volgende over: ―Waarom zouden effecten uitgesloten zijn? Zij zijn waren, die toch ongetwijfeld een beursprijs hebben‖ (Van der Feltz, I, Geschiedenis van de faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p. 416). Uit deze passage wordt niet zozeer duidelijk wanneer er precies sprake is van een ―waar‖ (volgens de Grote Van Dale ―te verhandelen goederen‖), maar volgt in ieder geval dat de wetgever de reikwijdte van art. 38 Fw niet heeft willen beperken tot stoffelijke goederen. De wetgever legt de nadruk op het belang dat de waren een ―beursprijs‖ hebben, met andere woorden een prijs die niet door de contractspartijen kan worden beïnvloed. Daarnaast benadrukt de parlementaire geschiedenis dat met art. 38 Fw zekerheid wordt beoogd ten aanzien van termijncontracten: ―alleen zekerheid, voortdurende en ongestoorde zekerheid omtrent het lot der overeenkomst, [maakt] den termijnhandel mogelijk‖ (Van der Feltz, I, t.a.p., p. 413).

Gezien de parlementaire geschiedenis en de ratio van art. 38 Fw, is het goed denkbaar en zeker verdedigbaar dat dit artikel ook van toepassing is op valutatermijncontracten.

Een valutatermijncontract ziet immers op de levering van valuta op termijn en de valuta (in ieder geval de US dollar en de euro) worden ter beurze verhandeld.

4. Toepassing van art. 38 Fw op de door Holland gesloten valutatermijncontracten zou tot gevolg hebben gehad dat de contracten van rechtswege zouden zijn ontbonden op het moment dat Holland failliet werd verklaard. De curator zou dan niet aansprakelijk (kunnen) zijn vanwege het niet beëindigen van de valutatermijncontracten, omdat de contracten niet meer zouden bestaan. De valutatermijncontracten zouden op het moment van ontbinding een positieve waarde hebben gehad, zodat Rabobank per saldo aan (de faillissementsboedel van) Holland had moeten betalen. De borg zou in dat geval onverschuldigd hebben betaald aan Rabobank en de boedel zou een vordering op Rabobank ten belope van de positieve waarde van de valutatermijncontracten hebben gehad.

Mocht art. 38 Fw niet van toepassing zijn op valutatermijncontracten, dan laat dat onverlet dat de aard van de termijnmarkt vereist dat onmiddellijk zekerheid kan worden verkregen over de omvang van de verplichtingen over en weer. Een beëindigingsbepaling (―close-out‖-bepaling) kan hetzelfde effect bewerkstelligen als art. 38 Fw. Zo‘n bepaling houdt in dat indien zich bepaalde gronden voor verzuim (―events of default‖) voordoen, zoals een insolventieprocedure van één van de partijen, de leveringsverplichtingen van beide partijen onder deze overeenkomst beëindigd kunnen worden. Deze beëindiging vindt ofwel automatisch plaats, ofwel door inroeping door de wederpartij. Door de close-

237

out-bepaling worden de verplichtingen over en weer afgewikkeld op basis van een vergelijking tussen de actuele marktprijs en de contractprijs van de goederen. Dit is vergelijkbaar met art. 38 Fw. Ook de standaardraamovereenkomst inzake valutatermijncontracten, de 1997 International Foreign Exchange Master Agreement (IFEMA) kent een dergelijke bepaling.

Uit het vonnis wordt niet duidelijk of de overeenkomst tussen Rabobank en Holland een close-out-bepaling bevat. In de algemene voorwaarden van Rabobank voor financiële derivaten, bedingt Rabobank het recht om een vervroegde vervaldag vast te stellen.

Deze voorwaarde is vergelijkbaar met een close-out-bepaling. Indien een dergelijke voorwaarde ook van toepassing was op het valutatermijncontract dat is gesloten tussen Rabobank en Holland, roept dit de vraag op of Rabobank niet in relatie tot de borg geacht wordt de close-out-bepaling in te roepen zodra de wederpartij failleert.

Op grond van art. 6:154 BW dient de schuldeiser (Rabobank) zich te onthouden van gedragingen die ten koste gaan van de rechten van de borg jegens de schuldenaar die de borg krachtens subrogatie zal verkrijgen. Het is verdedigbaar dat op grond van deze bepaling (al dan niet gelezen in samenhang met art. 6:2 BW) het in de lijn der (redelijke) verwachting ligt dat Rabobank zich beroept op de close-out-bepaling teneinde de borg zekerheid te geven omtrent de hoogte van de vordering, dan wel te overleggen met de borg of zij wel of niet de close-out-bepaling zal inroepen (aannemende dat art. 38 Fw niet van toepassing is en Rabobank daadwerkelijk een keuze heeft).

Dit had in ieder geval moeten gebeuren op het moment dat de valutatermijncontracten een speculatief in plaats van risicoafdekkend karakter kregen. Waar de borg eerst geen risico liep met betrekking tot de valutatermijncontracten, liep hij vanaf dat moment een ongelimiteerd risico. Het vonnis biedt geen aanknopingspunten om vast te stellen of Rabobank zich op dit punt heeft ingedekt door vrijtekening in de voorwaarden van de borgtocht of dat zij zich het belang van de borg voldoende heeft aangetrokken.

5. Terug naar de aansprakelijkheid van de curator: niet alleen de schuldeiser (Rabobank) dient rekening te houden met de belangen van de borg, ook de schuldenaar (Holland, c.q. de curator) dient rekening te houden met de belangen van de borg, op basis van art.

7:865 jo 6:2 BW. Naar mijn mening is er sprake van een curator die handelt ―zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht‖, indien de curator zo spoedig als hem mogelijk is de termijncontracten beëindigt of ―kortsluit‖. Zoals hiervoor reeds is beschreven, is de waarde van (valuta)termijncontracten immers afhankelijk van vraag en aanbod in de open handel van de onderliggende goederen op beurzen; de curator kan deze waarde op geen enkele wijze (positief) beïnvloeden. Indien een termijncontract niet (langer) dient ter afdekking van een marktrisico, zoals in het geval van Holland, dient een curator, indien mogelijk, onverwijld het termijncontract te beëindigen of ―kort te sluiten‖. Daarbij komt dat de curator in dit geval uitdrukkelijk op het speculatieve karakter en op het risico van een negatieve contractswaarde is gewezen. Besluit de curator desalniettemin om de termijncontracten niet te beëindigen of ―kort te sluiten‖, terwijl hij wel de mogelijkheden daartoe heeft, dan speculeert hij met het geld van de crediteuren, in casu het geld van de borg. Mijns inziens dient een curator dat achterwege te laten. Het voorgaande is in overeenstemming met (de ratio van) art. 38 Fw, welke is geschreven ―(...) in het belang van hen, die met den failliet hebben gehandeld; het beoogt, hun zekerheid te verschaffen omtrent het lot der overeenkomst.‖ (Van der Feltz, I, t.a.p., p. 417). Art. 38 Fw beoogt aldus de belangen van Rabobank en ook de borg die subrogeert in de rechten van Rabobank, te beschermen. mr. drs. L.J.B. Tomassen, advocaat bij Simmons & Simmons LLP te Amsterdam

238

JOR 2013/263 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-05-2013, 200.116.784/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ8988 Besluit rechtbank tot schrapping curatoren van curatorenlijst niet onrechtmatig, Rechter dient benoemingenbeleid rechtbank met terughoudendheid te toetsen, Verband met Vzngr. Rb. ‘s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202 »Samenvatting

(Het insolventieteam van) de rechtbank heeft een zekere mate van vrijheid om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren dat met zich brengt dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Dit uitgangspunt dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid, is niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht van het voornoemd uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van de Rechtbank Breda ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementscuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om appellant sub 1 en appellant sub 2 niet op de lijst te handhaven (en dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te benoemen) vooraf gemotiveerd aan hen had dienen mede te delen dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22 augustus 2006 bevat geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd uitgangspunt, reeds niet omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest van diverse ontwikkelingen, waarvan de rechtbank appellanten op de hoogte heeft gehouden. Van omstandigheden die duiden op willekeur is niet gebleken. Niet in discussie is immers dat appellant 1 en appellant 2 ieder in de periode 2006 tot en met 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator zijn benoemd terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door het insolventieteam van de Rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de Rechtbank Breda andere curatoren met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd. beslissing/besluit »Uitspraak

239

(...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep

(...; red.)

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1. [Appellant 1] en [appellant 2] zijn sinds 30 respectievelijk 25 jaar werkzaam als advocaat en zij zijn beiden als partner verbonden aan [appellant 3], een advocatenkantoor te [...] waar thans vijftien advocaten werkzaam zijn. Het kantoor is over een periode van bijna 30 jaar betrokken bij de afwikkeling van faillissementen en surseances.

2.2. Tussen maart 2006 en januari 2011 zijn [appellant 1] en [appellant 2] door de rechtbank Breda in ongeveer 50 faillissementen tot curator benoemd.

2.3. Naar aanleiding van een in 2006 gehouden bespreking heeft de rechtbank Breda per e-mailbericht van 22 augustus 2006 aan [appellant 2] het volgende meegedeeld:

―Ik heb u uiteengezet dat de rechtbank dit najaar van start hoopt te gaan met een evaluatiestelsel waarin periodiek met de curatoren over en weer de gang van zaken wordt geëvalueerd waarbij ook aan de commerciële kant van de praktijk aandacht zal worden gegeven. Ik heb u ook gezegd dat er geen grond bestaat te veronderstellen dat de rechtbank wegens het niveau van het optreden van de curatoren van uw kantoor bewust zou zijn overgegaan tot minder(e) benoemingen. Integendeel, juist vanwege de bekendheid met de niet volledig gehonoreerde faillissementen van met name [appellant 1] is getracht met recente benoemingen in faillissementen met verondersteld substantieel aktief, wat compensatie te bieden.‖

2.4. Bij brieven van 17 december 2007 en 17 november 2008 heeft de rechtbank Breda de faillissementscuratoren in haar arrondissement geïnformeerd over het nieuw in te voeren evaluatiesysteem, dat als doel had het opbouwen van een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. In deze brieven wordt de verwachting uitgesproken dat invoering van dat systeem – dat onder meer voorziet in tweejaarlijkse evaluatiegesprekken tussen de rechtbank en de curatoren – zal leiden tot een aanzienlijke verkorting van de curatorenlijst (op dat moment bestaande uit 104 curatoren), waardoor alle curatoren op regelmatige basis kunnen worden benoemd.

240

2.5. Bij brief van 14 december 2009 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar arrondissement geĂŻnformeerd over de geactualiseerde curatorenlijst en het benoemingsbeleid. Deze brief vermeldt voor zover hier relevant:

―Het streven van de rechtbank is om alle curatoren op de lijst met enige regelmaat te benoemen, zodat zij hun vaardigheden op peil kunnen houden en kunnen blijven investeren in kennis en kantoororganisatie.

De regelmaat van de benoemingen is natuurlijk afhankelijk van het aanbod van zaken en het aantal curatoren op de lijst. Mocht het aanbod van zaken niet toereikend zijn, dan zal de rechtbank keuzes moeten maken, die tot uiting komen in het toedelingsbeleid.

Hoe dit beleid in individuele gevallen uitpakt kan aan bod komen in de evaluatiegesprekken die de rechtbank periodiek zal blijven houden.

(...)

Toedeling van faillissementen

Bij de toedeling van faillissementen spelen de volgende criteria een rol:

(...)

Uitgangspunt is en blijft dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht. Er is dan ook geen recht op benoeming.

Benoemingsbeleid

Om tot curator te kunnen worden benoemd, dient men in beginsel aan tenminste de volgende criteria te voldoen:

241

(...)

Het voldoen aan voornoemde criteria houdt overigens niet in dat een advocaat ook zonder meer op de lijst van curatoren zal worden geplaatst. Ook andere omstandigheden spelen bij de beoordeling van het verzoek tot plaatsing op de lijst van curatoren een rol, zoals onder meer het aantal curatoren dat op de lijst staat, in verhouding tot het aantal faillissementen dat wordt uitgesproken. Enerzijds dient de lijst van curatoren niet dermate groot te zijn, dat de rechtbank niet meer in staat is de curatoren met enige regelmaat te benoemen, terwijl er anderzijds voldoende curatoren tot de lijst moeten worden toegelaten om in de toekomst over voldoende ervaren curatoren te kunnen beschikken. Ook de continuïteit binnen een kantoor speelt een rol, in die zin dat het voor een kantoor met ervaren curatoren mogelijk moet blijven om nieuwe curatoren op te leiden, met het vooruitzicht dat deze ook op de lijst zullen worden geplaatst. De rechtbank probeert daarom zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende belangen en behoudt zich een grote mate van beleidsvrijheid voor.‖

[Appellant 1] en [appellant 2] waren beiden op deze curatorenlijst vermeld.

2.6. Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar arrondissement meegedeeld dat zij voornemens is het aantal curatoren op de lijst te verminderen van 75 naar 30 à 40, en dat zij streeft naar een verdubbeling van het aantal benoemingen per curator tot gemiddeld een 20-tal per jaar. Deze brief vermeldt voor zover relevant:

―Dit najaar zullen opnieuw evaluatiegesprekken worden gehouden, conform de (...) genoemde uitgangspunten. U zult daarvoor nog – een op het kantoor toegesneden – nadere brief en uitnodiging ontvangen.

(...)

Doel van het gesprek is om – in het licht van dat voornemen – te bezien of de samenwerking wordt voortgezet en, daarnaast, om wederzijdse kwaliteit en ervaringen te bespreken. Of en in welke mate wordt benoemd blijft net als voorheen de bevoegdheid van de rechtbank; ook in de toekomst zal geen recht op benoeming gelden.‖

2.7. Bij brief van 3 november 2011 heeft de rechtbank Breda [appellant 3] meegedeeld dat zij in het vervolg niet langer gebruik zal maken van de diensten van het kantoor als curator. In deze brief wordt verwezen naar de beoogde kwaliteitsverbetering door concentratie van benoemingen bij beroepscuratoren en de daaruit noodzakelijkerwijs volgende selectie.

242

2.8. Tussen 21 november 2011 en heden hebben (de advocaat van) [appellanten] en de rechtbank Breda (schriftelijk) overleg gevoerd over de schrapping van [appellant 1] en [appellant 2] van de curatorenlijst, zonder dat dit tot herplaatsing van (een van) hen op de lijst heeft geleid.

2.9. Bij brief van 24 augustus 2012 schreef de advocaat van de Staat aan de advocaat van [appellanten] onder meer:

―(...)

2.3. Getalscriterium

(...)

Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de Rechtbank opnieuw een aanscherping van haar beleid aangekondigd. Waar voorheen werd gestreefd naar 10 benoemingen per curator per jaar, streeft de Rechtbank er na deze aanscherping naar om elke curator jaarlijks in gemiddeld 20 faillissementen of surseances te benoemen. In de praktijk betekent dit dat de faillissementswerkzaamheden 50% tot 80% van de tijd van de curator dienen te beslaan.

De praktijk van uw cliënten voldoet al lange tijd niet aan deze vereisten. Onder meer uit het dossieroverzicht (...) komt naar voren dat [appellant 2] in de periode 2006-2010 gemiddeld ongeveer 5 keer per jaar is benoemd, en dat hij zo‘n 25% van zijn gemaakte uren heeft besteed aan de faillissementspraktijk. [Appellant 1] is in deze periode ongeveer vier keer per jaar benoemd, en heeft circa 16% van zijn tijd besteed aan deze praktijk. (...)‖

2.10. [Appellanten] vorderen in deze procedure – zakelijk weergegeven – de veroordeling van de Staat om [appellant 1] en [appellant 2], subsidiair een van beiden, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis terug te plaatsen op de curatorenlijst van de rechtbank Breda.

2.11. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen.

De voorzieningenrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de beslissing van de rechtbank Breda om beide advocaten te schrappen geen rechterlijke beslissing is, maar is te zien als een – niet aan de Algemene wet bestuursrecht onderworpen –

243

bestuurlijke beslissing van (het insolventieteam van) de rechtbank in het kader van het door haar gevoerde beleid ter bevordering van een kwalitatief toereikende en effectieve afwikkeling van faillissementen, welk beleid door de rechter slechts met terughoudendheid kan worden getoetst. Voor ingrijpen is volgens de voorzieningenrechter slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat de rechtbank Breda in redelijkheid niet tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Hiervan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake, nu de beslissing van de rechtbank Breda om [appellant 1] en [appellant 2] van de curatorenlijst te schrappen is terug te voeren op het in 2007 door de rechtbank aangekondigde beleid de benoemingen te concentreren over minder curatoren met als doel door meer benoemingen per curator per jaar (ongeveer 20) de kwaliteit van de afwikkeling van de faillissementen en de controle op de curatoren te vergroten, terwijl zowel dit beleid op zichzelf als de wijze waarop de rechtbank Breda hieraan toepassing heeft gegeven voornoemde terughoudende toets kunnen doorstaan.

3.1. In hoger beroep vorderen [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de toewijzing van hun inleidende vordering, met veroordeling van de Staat in beide instanties.

3.2. Met hun grieven komen [appellanten] op tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die hebben geleid tot afwijzing van hun vordering. Zij menen dat de beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst te schrappen en de wijze waarop zij zijn geschrapt, zodanig onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel zijn, dat sprake is van een onrechtmatige daad. Op basis van de in 2008 en 2009 gehouden evaluatiegesprekken en het feit dat zij in 2009 als curatoren op de lijst waren gehandhaafd mochten zij er op vertrouwen dat dat ook in 2011 het geval zou zijn. De criteria voor opname op de lijst waren immers niet kenbaar gewijzigd.

Het getalscriterium – jaarlijks ongeveer 20 benoemingen per curator – is pas in 2011 bekend gemaakt, ongeveer één maand voordat [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst werden geschrapt. [Appellanten] zijn zich ervan bewust dat [appellant 1] en [appellant 2] niet onvoorwaardelijk en zonder meer op de curatorenlijst zouden blijven gehandhaafd en dat zij zouden worden onderworpen aan het evaluatiestelsel en aan de toetsingscriteria zouden moeten voldoen. Nu [appellant 1] en [appellant 2] echter hebben voldaan aan de bekend gemaakte toetsingscriteria, mochten zij erop vertrouwen dat zij op de lijst zouden worden gehandhaafd. Daarbij is van belang dat de schrapping dateert van 3 november 2011, terwijl de motivering voor dit besluit niet eerder bekend is gemaakt dan in de brief van 24 augustus 2012. Dit aspect heeft de voorzieningenrechter onvoldoende in zijn afweging meegenomen. De beleidsvrijheid van (het insolventieteam van) de rechtbank Breda reikt niet zo ver, dat het beleid van het ene moment op het andere en zonder daaraan voorafgaande berichtgeving kan worden aangepast en dat op basis daarvan beslissingen kunnen worden genomen, terwijl deze pas (veel) later (behoorlijk) worden gemotiveerd. Tot slot voeren [appellanten] aan dat de rechtbank Breda zich wel beroept op het getalscriterium, maar dat zij ten onrechte heeft nagelaten desgevraagd de gegevens te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat het door haar voorgestane criterium al dan niet juist is toegepast. Het lijkt er voorts op dat het beleid niet consequent is uitgevoerd. Het is wrang dat de rechtbank Breda aan [appellanten] enerzijds heeft toegezegd om [appellant 2] en [appellant 1] te benoemen in meer

244

renderende faillissementen, terwijl zij anderzijds [appellant 2] en [appellant 1] heeft afgerekend aan de hand van een – niet nader bekend gemaakt – getalscriterium. Nu het aantal faillissementen ook in het arrondissement Breda stijgt, is dit – ook blijkens het door de rechtbank Breda nagestreefde beleid – een reden om meer curatoren op de lijst te plaatsen, aldus nog steeds [appellanten]

3.3. Het hof overweegt als volgt.

Anders dan in grief II wordt betoogd meent ook het hof dat (het insolventieteam van) de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren, wat met zich brengt dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat voor een rechterlijk ingrijpen slechts plaats is indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Grief II faalt.

3.4. [Appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door het insolventieteam van de rechtbank Breda gevoerde beleid dat heeft geleid tot het terugbrengen van het aantal curatoren tot een 30- of 40tal, op zichzelf niet onrechtmatig is. Zij menen echter dat het insolventieteam van de rechtbank Breda haar in 2011 genomen beslissing om [appellant 2] en [appellant 1] te schrappen niet op dit aangescherpte beleid hadden mogen baseren, omdat dit zodanig onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel is, dat geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid (op rechtmatige wijze) tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Het hof deelt deze opvatting niet.

3.5. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Het hof acht dit uitgangspunt, dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze brief bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht van het voornoemd uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van de rechtbank Breda er naar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementcuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] niet op de lijst te handhaven (en dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te

245

benoemen) vooraf gemotiveerd aan hen had dienen mede te delen, dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn, indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22 augustus 2006 bevat geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd uitgangspunt, reeds niet omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest van diverse ontwikkelingen, waarvan de rechtbank [appellanten] op de hoogte heeft gehouden. Omstandigheden die duiden op willekeur zijn niet gebleken. Niet in discussie is immers dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder in de periode 2006 en 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator zijn benoemd, terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door het insolventieteam van de rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank Breda andere curatoren met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd.

3.6. De omstandigheid dat het aantal faillissementen in de regio Breda stijgt, maakt voorts niet dat het insolventieteam van de rechtbank Breda de schrapping van [appellant 1] en [appellant 2] moet heroverwegen. Door de rechtbank is immers gesteld dat door de herindeling van de gerechtelijke kaart het aantal curatoren is toegenomen, zodat naar het zich laat aanzien vooralsnog van uitbreiding van de lijst geen sprake zal zijn.

3.7. Dit een en ander betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke rente daarover zoals door de Staat gevorderd.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage van 11 oktober 2012;

– veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.);

– verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie

1. De curatorenlijst is een betrekkelijk nieuw thema. In het verleden bestond die niet, althans was deze niet relevant en werden in beginsel alle advocaten wel eens tot curator

246

benoemd. Die tijd is voorbij. Wil een curator voor benoeming in aanmerking komen, dan dient hij ten minste geplaatst te zijn op de curatorenlijst. Die curatorenlijst is voortdurend in beweging. Curatoren willen graag op deze lijst worden geplaatst of geplaatst blijven. Rechtbanken doen hun best om deze lijst op te schonen en ook om de omvang zodanig te maken dat de curatoren op deze lijst regelmatig een benoeming krijgen. Er is sedert 2010 enige jurisprudentie opgebouwd over dit thema.

2. In de eerste zaak (Rb. ‘s-Gravenhage 18 maart 2010, «JOR» 2011/156) ging het om een curator in een solopraktijk die zonder klachten van de rechtbank functioneerde en in overleg met de rechtbank afspraken had gemaakt over de achtervang en over de inschakeling van goedkopere faillissementsmedewerkers. Desondanks werd zij door de rechtbank van de lijst geschrapt. In het kort geding dat daarop volgde meende de voorzieningenrechter dat een dergelijk besluit marginaal getoetst moest worden en dat de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om een benoemingenbeleid te voeren.

De voorzieningenrechter vond dat de curator de afspraken met de rechtbank niet had geschonden zodat het gewraakte besluit niet op goede gronden was genomen. De omstandigheid dat de rechters-commissarissen inmiddels geen vertrouwen meer hadden in deze curator maakte dit niet anders. Deze uitspraak is van commentaar voorzien door Vriesendorp (TvI 2010, 12). Hij ziet plaatsing op de curatorenlijst als een soort duurovereenkomst, hetgeen impliceert dat bij beëindiging hiervan de curator aanspraak zou kunnen maken op een passende vergoeding.

3. In de volgende zaak (Rb. ‘s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202) ging het ook om een ervaren curator die nimmer door de rechtbank was geconfronteerd met serieuze kritiek. Wel was hij de laatste jaren minder benoemd. Hier werd aan deze curator zonder nadere aankondiging ineens medegedeeld dat hij zijn lopende faillissementen nog wel mocht afwikkelen, maar dat hij niet meer voor benoeming in aanmerking zou komen in de toekomst. De curator vorderde hier primair herplaatsing op de lijst en subsidiair betaling van een voorschot op schadevergoeding ad ruim € 350.000.

De voorzieningenrechter vroeg zich af of de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar onrechtmatig was jegens de curator. Dat lijkt ook een marginale toetsing. Op grond van het curatorenaanstellingsbeleid paste de betreffende curator volgens de rechtbank niet in het nieuwe beleidsprofiel waarin sprake zou zijn van een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. Toen de curator liet weten dat hij niet met schrapping instemde, heeft de rechtbank bij brief allerlei voorbeelden genoemd van ontoereikend functioneren van de betreffende curator. Onder die omstandigheden was de schrapping van de betreffende curator volgens de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar onrechtmatig.

4. De onderhavige zaak betrof een tweetal curatoren die al heel lang in de faillissementspraktijk betrokken waren. Zij werden geconfronteerd met het beleid van de Rechtbank Breda om de benoemingen te concentreren over minder curatoren. De rechtbank wilde de lijst terugbrengen van 75 naar 30 à 40 curatoren. De voorzieningenrechter vond dit beleid op zichzelf genomen niet onrechtmatig en constateerde dat als gevolg hiervan actieve curatoren mogelijk onvrijwillig moesten

247

afvallen. Een gunstig evaluatiegesprek deed hier niet aan af. De voorzieningenrechter vond ook dat de keuze van de rechtbank om te kiezen voor advocaten die zich vrijwel uitsluitend bezighielden met insolventierecht niet onredelijk was. Ook het hof vond dat beslissingen van de rechtbank om een curator van de curatorenlijst te schrappen slechts marginaal getoetst kunnen worden. Een beleid van de rechtbank om het aantal curatoren terug te brengen is op zichzelf genomen niet onrechtmatig. Ook voldoening aan de gestelde criteria betekent volgens het hof niet zonder meer dat recht bestaat op plaatsing op de curatorenlijst omdat ook andere omstandigheden daarbij een rol kunnen spelen en er sprake is van een grote mate van beleidsvrijheid. Daarom was er ook geen sprake van een schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. Dat betekende zelfs niet dat de rechtbank gehouden was een schrapping gemotiveerd aan de curator mede te delen; ook behoefde de rechtbank niet te onderbouwen waarom het door haar gevoerde beleid in het gegeven geval juist was toegepast. Kortom, de rechtbank heeft een enorme vrijheid om een curator te schrappen van de lijst; in de ogen van het hof is dat niet toegestaan als er sprake is van willekeur of concrete niet nagekomen toezeggingen.

5. Deze uitspraken geven wel stof tot nadenken. Plaatsing op de curatorenlijst is een onderdeel van het benoemingenbeleid, althans hangt daarmee samen. In de Faillissementswet (art. 14) is daaromtrent niets geregeld. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet was het benoemingenbeleid wel een aandachtspunt. Uit het Verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord (Van der Feltz I, p. 324-326) blijkt dat men destijds de aanstelling van de curator in de toekomst aan de rechtbank wilde overlaten. Daarbij werd de wens uitgesproken ―dat voortaan die aanstelling bij de rechtbanken op onpartijdige wijze zou geschieden, hetgeen thans bij sommige dier colleges niet het geval is‖. Ook toen was er kennelijk al zorg over het aanstellingsbeleid.

In de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling staat niets over het benoemingsbeleid. In een van de weinige artikelen (TvI 2005, 42) over dit onderwerp schrijft de toenmalige voorzitter van Insolad dat er concreet weinig bekend is over het benoemingenbeleid en dat over het algemeen de enige mededeling die rechtbanken doen over het benoemingenbeleid is dat zij er geen mededelingen over doen. Dat lijkt nu te zijn veranderd.

6. Op allerlei plaatsen in het Burgerlijk Wetboek heeft de rechtbank de bevoegdheid om personen in een bepaalde hoedanigheid te benoemen. De benoeming tot faillissementscurator is echter van een andere orde. De afwikkeling van faillissementen is een serieuze bedrijfstak voor een behoorlijk aantal advocaten. Zij hebben er belang bij dat zij regelmatig worden benoemd. Van de curator wordt verwacht dat hij goed is opgeleid, hij zijn kennis bijhoudt, hij beschikt over een behoorlijk ondersteunend apparaat, maar ook dat hij benoemingen aanvaardt die niets opleveren. Kortom, hij moet behoorlijk investeren om in aanmerking te kunnen komen voor dit werk. Als een curator dan niet meer wordt benoemd, ontstaan de problemen die hebben geleid tot bovengenoemde rechterlijke uitspraken.

248

7. Deze jurisprudentie illustreert dat dit businessmodel met behoorlijke onzekerheden is omgeven. Als een curator op de lijst staat is het niet zeker dat hij ook benoemingen krijgt, maar hij kan ook zomaar van de lijst worden geschrapt. Dat kan ook gebeuren als hij op zichzelf genomen goed functioneert. De rechtbank heeft in dit verband een enorme discretionaire bevoegdheid en dat beleid kan achteraf slechts marginaal worden getoetst.

8. Ten tijde van het wijzen van bovengenoemde beslissingen leek er sprake te zijn van een zekere leemte in de regelgeving. Recofa heeft inmiddels getracht hierin te voorzien door op 15 maart 2013 de Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling te formuleren. Ik beperk mij tot een aantal aspecten van dit document. In het voorwoord wordt aangegeven dat het slechts gaat om uitgangspunten en dus niet om dwingende voorschriften en evenmin om bindend beleid. Even verderop staat dat bij concrete benoemingen en bij plaatsing en/of schrapping van de curatorenlijst wordt gestreefd naar objectieve criteria, maar er wordt meteen aan toegevoegd dat ook intersubjectieve beoordelingen van de rechterscommissarissen een rol kunnen spelen. Dat maakt deze uitgangspunten boterzacht. In onderdeel 3 staat dat de rechtbank kan beslissen dat de curator niet langer wordt benoemd en dat daarbij de volgende aspecten een rol spelen:

A. de uitkomsten van de evaluatiegesprekken en/of de dossieronderzoeken;

B. door de rechters-commissarissen geconstateerde doelmatigheid, voortvarendheid en kwaliteit in de afwikkeling van faillissementen;

C. de beschikbaarheid van de curator en de frequentie van de benoemingen;

D. de mate waarin het uurtarief van de curator en zijn kennis en ervaring met elkaar in overeenstemming zijn;

E. de bestaande capaciteit aan curatoren, gerelateerd aan het aantal faillissementen dat wordt uitgesproken en verwacht;

F. de bestaande capaciteit aan curatoren, verdeeld over de verschillende categorieĂŤn (...).

Naast deze aspecten spelen ook nog de kwalitatieve toets van artikel 1.1.2. en de omstandighedentoets van artikel 1.1.3 een rol.

249

9. Recofa heeft zeker haar best gedaan om criteria te formuleren die op zichzelf genomen objectief zijn. Anderzijds zijn deze criteria zo verstrekkend en zo ruim geformuleerd dat zij de rechtbank te allen tijde ruimte bieden om iedere curator, ongeacht zijn reputatie, van de lijst te schrappen. Het arrest van het hof maakt duidelijk dat de rechtbank een dergelijke beslissing niet van te voren behoeft aan te kondigen en achteraf ook niet behoeft te motiveren. Dat maakt duidelijk dat ondanks deze objectief ogende richtlijnen de rechtbank feitelijk een vrijbrief heeft om te doen wat zij wil. Dat is slechts anders indien er sprake is van willekeur en/of een concreet niet nagekomen toezegging. Daarvan zal in de praktijk niet snel sprake zijn.

10. Hier wreekt zich dat, zoals de voorzieningenrechter van de Rechtbank ‘s-Gravenhage in zijn vonnis (11 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5154) opmerkt dat hier aan de curator ―geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste staat‖.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de schrappingsbeslissing geen rechterlijke beslissing is in de strikte zin van het woord maar deze is te zien als een bestuurlijke beslissing die overigens niet aan de Algemene wet bestuursrecht is onderworpen. Langs administratieve weg kan dus niet worden opgekomen tegen deze beslissingen.

11. Gelet op de zeer marginale toetsing door de burgerlijke rechter rijst de vraag of de curator die geconfronteerd wordt met een plotselinge schrapping van de lijst, wel een rechtsgang ten dienste staat die met voldoende waarborgen is omkleed. Deze vraag stellen is hem bijna beantwoorden. Vriesendorp vindt dat de curator bij een plotselinge schrapping van de lijst recht heeft op een passende vergoeding (TVI 2010, 12). Hij vindt dat het van oudsher gehanteerde argument dat de curator vrij ondernemer is en het achterwege blijven van aanstellingen domweg als ondernemersrisico aanvaard moet worden, bij de huidige verzakelijking en professionalisering van het vak niet meer van deze tijd is. Dat zou mij te ver gaan en ik vraag mij ook af of curatoren belang hebben bij een dergelijke regeling. Als curatoren een vergoeding kunnen bedingen zal dit waarschijnlijk toch weer moeten worden opgebracht door de andere curatoren. Wel ligt voor de hand dat nagedacht wordt over een procedure die de rechtbank in acht zou moeten nemen in het geval zij besluit een curator te schrappen die geen verwijt valt te maken. Het ligt voor de hand dat de rechtbank dan tenminste een overgangsperiode creëert zodat de curator zijn praktijk kan aanpassen. Hier valt wellicht enige parallel te trekken met de schrapping van een advocaat op basis van het tuchtrecht. Dan moet hij ernstig zijn tekortgeschoten en hieraan gaat bovendien een gedegen procedure vooraf.

De gedachte is kennelijk dat een advocaat niet zomaar brodeloos gemaakt mag worden.

Ik realiseer mij dat de schrapping van de curatorenlijst niet geheel vergelijkbaar is, maar het toepassen van een procedure waarin ook rekening wordt gehouden met de (commerciële) belangen van de curator is ten minste het overdenken waard.

mr. H. Dulack, advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht

250