Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

I N T E R N AT I O N A A L P R I VA A T R E C H T SPREKER PROF. DR. X.E. KRAMER, HOOGLERAAR INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT EN RECHTSVERGELIJKING ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM 9 DECEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Prof. dr. X.E. Kramer

Jurisprudentie

HvJ 17 oktober 2013, Câ&#x20AC;&#x2018;184/12 (Unamar)

p. 5

HvJ 6 oktober 2009, C-133/08, Pb. EU, I-09687 (ICF/Balkenende)

p. 17

HvJ 19 februari 2002, NJ 2004, 159 (Besix/WABAG)

p. 29

HvJ 6 oktober 1976, NJ 1977, 169 (Tessili/Dunlop)

p. 52

HbJ 25 februari 2010, NJ 2010, 521 (Car Trim)

p. 55

HvJ 7 december 2010, C-144/09, NJ 2011, 164 (Pammer en Hotel Alpenhof)

p. 65

HvJ 16 maart 1999, C-159/97, NJ 2001, 116 (Castelletti)

p. 85

HvJ 10 maart 1992, C-214/89, NJ 1996, 279 (Duffryn)

p.122

Hoge Raad, 16 mei 1997, NJ 1998, 585 (Hansa/Bechem)

p. 138

Hoge Raad, 8 november 2013, RvdW 2013/1341, ECLI:NL:HR:2013:1133

p. 160

Hof Amsterdam, 28 oktober 2008, NIPR 2009, nr. 133

p. 162

Rechtbank Rotterdam, 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY1348

p. 166

Aanbevolen literatuur (zelf te raadplegen)

Naslagwerken en enkele overzichtsartikelen

L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Kluwer 2012 (tiende druk), i.h.b. nrs. 164-175 (toepasselijke recht overeenkomst) en nrs. 231-237, 244, 246-259 (internationale bevoegdheid), nrs. 273-282 (erkenning en tenuitvoerlegging). R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Kluwer 2010 (vierde druk). L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Maklu 2010 (derde druk).

B. Wessels en T.H.M. van Wechem, Contracteren in de internationale praktijk, serie Recht en Praktijk Contractenrecht, Kluwer 2011, voor IPR-aspecten i.h.b. hoofdstukken 2, 5, 9, 12, 13, 18, 20, 21. U. Magnus en P. Mankowski Brussels (eds.), Brussels I Regulation, Sellier 2011 (2nd edition) P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Kluwever 2008. T&C Vermogensrecht, Bijlage 24 (Rome I), 2013 (X.E. Kramer) C.G. van der Plas, Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome IVerordening, NTER 2008, p. 318-329. J.G. Knot, Herschikking Brussel I, NTER 2013, p. 145-152.

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 17 oktober 2013 (*) „Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst – Artikelen 3 en 7, lid 2 – Rechtskeuze door partijen – Grenzen – Bepalingen van bijzonder dwingend recht – Richtlijn 86/653/EEG – Zelfstandige handelsagenten – Overeenkomsten voor verkoop of aankoop van goederen – Verbreking van agentuurovereenkomst door principaal – Nationale omzettingsregeling die ruimere bescherming biedt dan door richtlijn opgelegde minimum en die handelsagenten ook beschermt wanneer zij contractueel overeengekomen diensten verrichten‖ In zaak C-184/12, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, ingediend door het Hof van Cassatie (België) bij beslissing van 5 april 2012, ingekomen bij het Hof op 20 april 2012, in de procedure United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV tegen Navigation Maritime Bulgare, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh, C. Toader (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – Navigation Maritime Bulgare, vertegenwoordigd door S. Van Moorleghem, advocaat, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en C. Pochet als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Troosters en M. Wilderspin als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 mei 2013, het navolgende

Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3 en 7, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB L 266, blz. 1; hierna: „EVO‖) juncto richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 17). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen United Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV (hierna: „Unamar‖), een vennootschap naar Belgisch recht, en Navigation Maritime Bulgare (hierna: „NMB‖), een vennootschap naar Bulgaars recht, over de betaling van verschillende vergoedingen die beweerdelijk verschuldigd zijn ten gevolge van de opzegging door NMB van de handelsagentuurovereenkomst die tussen deze twee ondernemingen bestond. Toepasselijke bepalingen Volkenrecht Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken 3 Artikel II, leden 1 en 3, van het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, ondertekend te New York op 10 juni 1958 (Recueil des traités des Nations unies, deel 330, blz. 3; hierna: „verdrag van New York‖), bepaalt: „1. Iedere verdragsluitende staat erkent de schriftelijke overeenkomst waarbij partijen zich verbinden aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen alle of bepaalde geschillen welke tussen hen zijn gerezen of welke tussen hen zouden kunnen rijzen naar aanleiding van een bepaalde al dan niet contractuele rechtsbetrekking en betreffende een geschil, dat vatbaar is voor de beslissing door arbitrage. [...] 3. De rechter van een verdragsluitende staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een overeenkomst als bedoeld in dit artikel hebben aangegaan, verwijst partijen op verzoek van een hunner naar arbitrage, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.‖ Recht van de Unie EVO 4

Artikel 1, lid 1, EVO, met het opschrift „Toepassingsgebied‖, bepaalt:

„De bepalingen van dit verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.‖ 5

Artikel 3 van dit verdrag, met het opschrift „Rechtskeuze door partijen‖, bepaalt:

„1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de

bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan. 2. De partijen kunnen te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan een ander recht te onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze overeenkomstig dit artikel, hetzij op grond van een andere bepaling van dit verdrag, beheerste. Een wijziging in de rechtskeuze door de partijen na de totstandkoming van de overeenkomst is niet van invloed op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 9 en doet geen afbreuk aan rechten van derden. 3. Deze keuze door de partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met [éé]n enkel land zijn verbonden, onverlet de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, hierna ‚dwingende bepalingen‘ te noemen. 4. De vraag of er overeenstemming tussen de partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, wordt beheerst door de artikelen 8, 9 en 11.‖ 6 Artikel 7 van dit verdrag, met als opschrift „Bepalingen van bijzonder dwingend recht‖, bepaalt: „1. Bij de toepassing ingevolge dit verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien. 2. Dit verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.‖ 7

Artikel 18 van hetzelfde verdrag, met als opschrift „Eenvormige uitlegging‖, luidt:

„Bij de uitlegging en de toepassing van de voorgaande eenvormige regels moet rekening worden gehouden met het internationale karakter ervan en de wenselijkheid om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast.‖ Verordening (EG) nr. 593/2008 8 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening‖) heeft het EVO vervangen. Artikel 9, leden 1 en 2, van deze verordening, met als opschrift „Bepalingen van bijzonder dwingend recht‖, is als volgt geformuleerd: „1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet[en] worden

toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. 2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.‖ Richtlijn 86/653 9 De eerste tot en met vierde overweging van de considerans van richtlijn 86/653 luiden als volgt: „Overwegende dat de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten voor de werkzaamheden van tussenpersonen in handel, industrie en ambacht bij richtlijn 64/224/EEG [...] zijn opgeheven; Overwegende dat de verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging binnen de Gemeenschap de concurrentieverhoudingen en de uitoefening van het beroep aanzienlijk beïnvloeden en de mate waarin de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen worden beschermd, evenals de zekerheid in het handelsverkeer, aantasten; dat voorts deze verschillen de totstandkoming en de werking van handelsagentuurovereenkomsten tussen een principaal en een handelsagent die in verschillende lidstaten zijn gevestigd, ernstig kunnen belemmeren; Overwegende dat het goederenverkeer tussen de lidstaten moet plaatsvinden onder soortgelijke omstandigheden als binnen [éé]n enkele markt, hetgeen de onderlinge aanpassing van de rechtsstelsels van de lidstaten vereist, voor zover zulks voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is; dat in dit verband de verwijzingsregels van het internationaal privaatrecht, zelfs indien zij zijn geünificeerd, de hierboven vermelde nadelen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging niet opheffen, en dat daarom niet kan worden afgezien van de voorgestelde harmonisatie; Overwegende ten dezen dat de rechtsbetrekkingen tussen de handelsagent en de principaal met voor[r]ang moeten worden behandeld‖. 10

In artikel 1, leden 1 en 2, van deze richtlijn wordt het volgende bepaald:

„1. De in deze richtlijn voorgeschreven harmonisatiemaatregelen zijn van toepassing op de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de betrekkingen tussen handelsagenten en hun principalen. 2. Handelsagent in de zin van deze richtlijn is hij die als zelfstandige tussenpersoon permanent is belast met het tot stand brengen van de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, hierna te noemen ‚principaal‘, of met het tot stand brengen en afsluiten van de verkoop of aankoop van goederen voor rekening en in naam van de principaal.‖ 11

Artikel 17 van deze richtlijn bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt. 2.

De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover:

– hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en – de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De lidstaten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten. b) Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode. c) De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet. 3. De handelsagent heeft recht op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend. Dit nadeel vloeit in het bijzonder voort uit de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden waarbij: – de handelsagent niet de provisies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent; – en/of de handelsagent niet de kosten en uitgaven kan dekken die hij op advies van de principaal ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen. [...] 5. De handelsagent verliest het recht op vergoeding in de in lid 2 bedoelde gevallen of op herstel van het nadeel in de in lid 3 bedoelde gevallen, indien hij de principaal niet binnen een jaar na de beëindiging van de overeenkomst ervan in kennis heeft gesteld dat hij voornemens is zijn rechten geldend te maken. [...]‖ 12

Artikel 18 van de richtlijn is als volgt geformuleerd:

„De vergoeding of het herstel op grond van artikel 17, is niet verschuldigd: a) indien de principaal de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een aan de handelsagent te wijten omstandigheid die krachtens het nationale recht aanleiding is tot beëindiging van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn; [...]‖ 13 Volgens artikel 22 van richtlijn 86/653 waren de lidstaten verplicht om deze richtlijn vóór 1 januari 1990 in hun nationaal recht om te zetten.

Nationaal recht Belgische wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst 14 Artikel 1, eerste alinea, van de Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst (Belgisch Staatsblad van 2 juni 1995, blz. 15621; hierna: „wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst‖), die richtlijn 86/653 in Belgisch recht heeft omgezet, is als volgt geformuleerd: „De handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal.‖ 15

Artikel 18, §§ 1 en 3, van deze wet bepaalt:

„§ 1. Is de handelsagentuurovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten of voor bepaalde tijd met de mogelijkheid vroegtijdig op te zeggen, dan heeft ieder der partijen het recht om die te beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn. [...] § 3. De partij die de overeenkomst beëindigt zonder een van de in artikel 19, eerste lid, vermelde redenen op te geven of zonder de in § 1, tweede lid, vastgestelde opzeggingstermijn in acht te nemen, is gehouden de andere partij een opzeggingsvergoeding te betalen die gelijk is aan de vergoeding die gebruikelijk is en overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende deel van die termijn.‖ 16

In artikel 20, eerste alinea, van deze wet wordt het volgende bepaald:

„Na de beëindiging van de overeenkomst heeft de handelsagent recht op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren.‖ 17

Artikel 21 van de wet luidt:

„Voor zover de handelsagent recht heeft op de uitwinningsvergoeding bepaald in artikel 20 en het bedrag van deze vergoeding de werkelijk geleden schade niet volledig vergoedt, kan de handelsagent, mits hij de werkelijke omvang van de beweerde schade bewijst, boven deze vergoeding schadeloosstelling verkrijgen ten belope van het verschil tussen het bedrag van de werkelijk geleden schade en het bedrag van die vergoeding.‖ 18 Artikel 27 van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst bepaalt het volgende: „Onverminderd de toepassing van internationale verdragen die België heeft gesloten, is elke activiteit van een handelsagent met hoofdvestiging in België onderworpen aan de Belgische wet en behoort tot de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken.‖ Bulgaarse handelswet 19 In Bulgarije is richtlijn 86/653 omgezet bij wijziging van de handelswet (DV nr. 59 van 21 juli 2006).

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 20 Unamar en NMB hebben respectievelijk als handelsagent en als principaal in de loop van 2005 een handelsagentuurovereenkomst gesloten met betrekking tot de exploitatie van de maritieme containerlijndienst van NMB. De overeenkomst was gesloten voor een duur van één jaar en werd jaarlijks vernieuwd tot en met 31 december 2008. De overeenkomst bepaalde dat zij werd beheerst door Bulgaars recht en dat elk geschil met betrekking tot deze overeenkomst zou worden beslecht door de arbitragekamer bij de kamer van koophandel en industrie te Sofia (Bulgarije). Bij rondschrijven van 19 december 2008 heeft NMB haar agenten meegedeeld dat zij om economische redenen gedwongen was om de contractuele betrekkingen te beëindigen. In deze context werd de handelsagentuurovereenkomst met Unamar een laatste maal verlengd tot en met 31 maart 2009. 21 Aangezien Unamar van mening was dat de handelsagentuurovereenkomst onrechtmatig was beëindigd, heeft zij op 25 februari 2009 een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen teneinde NMB te doen veroordelen tot betaling van diverse in de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst bepaalde schadevergoedingen, te weten een opzeggingsvervangende vergoeding, een uitwinningsvergoeding en een aanvullende schadevergoeding wegens ontslag van personeel, voor een totaal bedrag van 849 557,05 EUR. 22 NMB heeft op haar beurt bij dezelfde rechtbank de veroordeling van Unamar gevorderd tot betaling van een bedrag van 327 207,87 EUR aan achtergehouden vrachtgelden. 23 In het kader van de door Unamar ingeleide procedure wierp NMB een exceptie van niet-ontvankelijkheid op die hierop was gebaseerd dat de Belgische rechtbank ingevolge het arbitragebeding in de handelsagentuurovereenkomst geen rechtsmacht had om kennis te nemen van de zaak. Na samenvoeging van beide door partijen aanhangig gemaakte zaken, heeft de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen bij vonnis van 12 mei 2009 geoordeeld dat deze door NMB opgeworpen exceptie van afwezigheid van rechtsmacht ongegrond was. Wat de wet betreft die van toepassing was op de twee bij haar aanhangig gemaakte zaken, heeft deze rechtbank met name geoordeeld dat artikel 27 van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst als „politiewet‖ een onmiddellijk toepasbare, eenzijdige collisieregel is die de keuze van buitenlands recht buitenspel zet. 24 Bij arrest van 23 december 2010 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen het beroep van NMB tegen het vonnis van 12 mei 2009 gedeeltelijk toegewezen en Unamar veroordeeld tot het betalen van achtergehouden vrachtgelden ten bedrage van 77 207,87 EUR, vermeerderd met verwijlrente, en tot de kosten. Verder heeft het hof zich, gelet op het rechtsgeldig bevonden arbitragebeding in de handelsagentuurovereenkomst, zonder rechtsmacht verklaard om te oordelen over de door Unamar ingestelde vordering tot betaling van schadevergoedingen. Het Hof van Beroep oordeelde immers dat de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst niet van openbare orde is en ook niet behoort tot de Belgische internationale openbare orde in de zin van artikel 7 EVO. Bovendien was het Hof van Beroep van oordeel dat het door partijen gekozen Bulgaarse recht Unamar als scheepsagent van NMB evenzeer de door richtlijn 86/653 vastgestelde bescherming bood, al voorziet deze richtlijn slechts in een minimumbescherming. In deze omstandigheden moet volgens deze rechterlijke instantie het beginsel van wilsautonomie gelden en is derhalve het Bulgaarse recht van toepassing.

25 Tegen dit arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen heeft Unamar voorziening in cassatie ingesteld. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat het Hof van Cassatie van oordeel is dat uit de wetsgeschiedenis van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst voortvloeit dat de artikelen 18, 20 en 21 van deze wet moeten worden beschouwd als bepalingen van dwingend recht wegens het dwingende karakter van richtlijn 86/653, die door deze wet in de nationale rechtsorde wordt omgezet. Uit artikel 27 van deze wet blijkt immers dat de wet tot doel heeft om de handelsagent met hoofdvestiging in België de bescherming te bieden van de dwingende bepalingen van de Belgische wet, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. 26 In deze omstandigheden heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Moeten, mede in acht genomen de kwalificatie naar Belgisch recht van de in het geding zijnde artikelen 18, 20 en 21 van de [wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst] als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 7, lid 2, EVO, de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO, al dan niet in samenhang gelezen met richtlijn 86/653 [...], aldus worden uitgelegd dat zij toelaten dat de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van de rechter die een ruimere bescherming bieden dan het door richtlijn [86/653] opgelegde minimum, worden toegepast op de overeenkomst, ook indien blijkt dat het op de overeenkomst toepasselijke recht het recht van een andere EU-lidstaat is waarin tevens de minimumbescherming die geboden wordt door voormelde richtlijn [86/653] werd geïmplementeerd?‖ Beantwoording van de prejudiciële vraag 27 Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het Hof krachtens het op 1 augustus 2004 in werking getreden Eerste Protocol van het EVO bevoegd is om uitspraak te doen over het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreffende dat verdrag. Krachtens artikel 2, sub a, van dit protocol kan het Hof van Cassatie het Hof immers verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een vraag die in een bij hem aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de bepalingen van het EVO. 28 Voorts is weliswaar voor de rechterlijke instanties in eerste aanleg en in beroep debat gevoerd over de rechtsmacht om kennis te nemen van het hoofdgeding, maar heeft de verwijzende rechter het Hof alleen een vraag gesteld over het op de overeenkomst toepasselijke recht. De verwijzende rechter is dus van oordeel dat hij rechtsmacht heeft om het geschil krachtens artikel II, lid 3, van het verdrag van New York te beslechten. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend de zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arrest van 19 juli 2012, Garkalns, C-470/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve zal het Hof de prejudiciële vraag beantwoorden zonder in te gaan op de kwestie van de rechtsmacht. 29 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO aldus moeten worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat dat de door richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen in de rechtsorde van deze lidstaat van dwingend recht zijn.

30 Dienaangaande zij opgemerkt dat de door de verwijzende rechter gestelde vraag weliswaar geen betrekking heeft op een overeenkomst voor de verkoop of aankoop van goederen, maar op een handelsagentuurovereenkomst inzake de exploitatie van een maritieme vervoersdienst, zodat richtlijn 86/653 de situatie in het hoofdgeding niet rechtstreeks kan beheersen, maar dat dit niet wegneemt dat de Belgische wetgever bij de omzetting van de bepalingen van deze richtlijn in het nationale recht heeft beslist om deze twee soorten situaties op dezelfde manier te behandelen (zie naar analogie arresten van 16 maart 2006, Poseidon Chartering, C-3/04, Jurispr. blz. I-2505, punt 17, en 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 26). Zoals reeds vermeld in punt 24 van het onderhavige arrest, heeft de Bulgaarse wetgever overigens eveneens beslist om de regeling van de richtlijn toe te passen op een handelsagent die is belast met het tot stand brengen en afsluiten van zaken, zoals die in het hoofdgeding. 31 Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het recht van de Unie gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties of eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, is het volgens vaste rechtspraak stellig van belang dat, ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst, de overgenomen bepalingen of begrippen van het recht van de Unie op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie in die zin arrest van 17 juli 1997, Leur-Bloem, C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 32, en arrest Poseidon Chartering, reeds aangehaald, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 32 In deze context rijst de vraag of de nationale rechter overeenkomstig artikel 7, lid 2, EVO het door partijen gekozen recht van een lidstaat die dwingende bepalingen van Unierecht omzet, opzij mag schuiven voor de wet van een andere lidstaat, de lex fori, die in deze rechtsorde als dwingend wordt gekwalificeerd. 33 Volgens NMB beheerst de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst het hoofdgeding niet „dwingend‖ in de zin van artikel 7, lid 2, EVO, aangezien dit geding een aangelegenheid betreft die onder richtlijn 86/653 valt en het door partijen gekozen recht precies het recht is van een andere lidstaat van de Unie die deze richtlijn evenzeer heeft omgezet in zijn nationale rechtsorde. Volgens NMB verzetten de beginselen van wilsautonomie en rechtszekerheid zich ertegen dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding Bulgaars recht opzij wordt geschoven voor Belgisch recht. 34 De Belgische regering betoogt van haar kant dat de bepalingen van de wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst dwingend zijn en kunnen worden gekwalificeerd als bepalingen van bijzonder dwingend recht. Dienaangaande merkt deze regering op dat deze wet weliswaar is vastgesteld als omzettingsmaatregel van richtlijn 86/653, maar het begrip „handelsagent‖ een ruimere strekking heeft gegeven dan de richtlijn, aangezien elke handelsagent die wordt belast met „het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken‖ onder deze wet valt. De Belgische regering heeft er in haar opmerkingen tevens de nadruk op gelegd dat deze wet de mogelijkheden om de handelsagent in geval van verbreking van zijn overeenkomst schadeloos te stellen, heeft uitgebreid, zodat het hoofdgeding wel degelijk in het licht van de Belgische wet moet worden beoordeeld. 35 De Europese Commissie voert in wezen aan dat een lidstaat die zich eenzijdig beroept op bepalingen van bijzonder dwingend recht, hoe dan ook in strijd met de aan het EVO ten grondslag liggende beginselen handelt, in het bijzonder met de basisregel dat het contractueel door partijen gekozen recht voorrang heeft, voor zover dit het recht is van een lidstaat die de betrokken dwingende bepalingen van het Unierecht in zijn interne rechtsorde heeft opgenomen. Lidstaten kunnen bijgevolg niet ingaan tegen deze

basisregel door hun nationale regels systematisch als dwingend te kwalificeren, behalve wanneer zij uitdrukkelijk een wezenlijk belang betreffen. 36 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat richtlijn 86/653 ertoe strekt, het recht van de lidstaten inzake de rechtsbetrekkingen tussen de partijen bij een handelsagentuurovereenkomst te harmoniseren (arresten van 30 april 1998, Bellone, C-215/97, Jurispr. blz. I-2191, punt 10; 23 maart 2006, Honyvem Informazioni Commerciali, C-465/04, Jurispr. blz. I-2879, punt 18, en 26 maart 2009, Semen, C-348/07, Jurispr. blz. I-2341, punt 14). 37 Blijkens de tweede overweging van de considerans van deze richtlijn hebben de harmonisatiemaatregelen die zij vaststelt onder meer tot doel, de beperkingen op de uitoefening van het beroep van handelsagent op te heffen, de mededingingsvoorwaarden binnen de Unie te uniformeren en de zekerheid van de handelstransacties te vergroten (arrest van 9 november 2000, Ingmar, C-381/98, Jurispr. blz. I-9305, punt 23). 38 Uit vaststaande rechtspraak volgt tevens dat met name nationale bepalingen die de geldigheid van een agentuurovereenkomst koppelen aan de voorwaarde dat de handelsagent zich inschrijft in een daarvoor bestemd register, de opstelling en de werking van agentuurovereenkomsten tussen partijen in verschillende lidstaten aanzienlijk kunnen belemmeren en in dit opzicht dus in strijd zijn met de doeleinden van richtlijn 86/653 (zie in die zin arrest Bellone, reeds aangehaald, punt 17). 39 In dit verband zijn de artikelen 17 en 18 van deze richtlijn van doorslaggevend belang, omdat zij het beschermingsniveau omschrijven dat de wetgever van de Unie redelijk heeft geacht voor handelsagenten in het kader van de totstandbrenging van de interne markt. 40 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is de regeling die richtlijn 86/653 daartoe heeft vastgelegd van dwingende aard. Artikel 17 van deze richtlijn verplicht de lidstaten immers om maatregelen te treffen voor de vergoeding van de handelsagent na de beëindiging van de overeenkomst. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten weliswaar kiezen voor het systeem van vergoeding of voor dat van herstel van het nadeel, maar dat neemt niet weg dat de artikelen 17 en 18 van deze richtlijn een nauwkeurig kader omschrijven waarbinnen de lidstaten hun beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van de keuze van de berekeningsmethode voor de toe te kennen vergoeding of schadeloosstelling kunnen uitoefenen. Bovendien mogen partijen ingevolge artikel 19 van deze richtlijn niet ten nadele van de handelsagent afwijken van deze artikelen voordat de overeenkomst is beëindigd (arrest Ingmar, reeds aangehaald, punt 21). 41 Wat de vraag betreft of een nationale rechter het door partijen gekozen recht opzij mag schuiven voor zijn nationaal recht dat de artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653 omzet, moet worden verwezen naar artikel 7 EVO. 42 In herinnering moet worden gebracht dat artikel 7 EVO, met als opschrift „Bepalingen van bijzonder dwingend recht‖, in lid 1 naar de dwingende bepalingen van het recht van een ander land verwijst en in lid 2 naar de dwingende bepalingen van de lex fori. 43 Zo kan de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, krachtens artikel 7, lid 1, EVO de dwingende bepalingen van het recht van een andere lidstaat waarmee het geval nauw is verbonden toepassen in plaats van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, moet rekening worden gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

44 Voorts kunnen op basis van artikel 7, lid 2, EVO de bepalingen van de lex fori worden toegepast die het geval dwingend beheersen, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht. 45 Uit het voorgaande vloeit voort dat de nationale rechter krachtens artikel 7, lid 1, EVO de dwingende bepalingen van het recht van een andere lidstaat alleen onder uitdrukkelijk omschreven voorwaarden kan toepassen, terwijl de tekst van artikel 7, lid 2, van dit verdrag niet uitdrukkelijk bijzondere voorwaarden stelt aan de toepassing van dwingende bepalingen van de lex fori. 46 Evenwel laat de mogelijkheid om zich krachtens artikel 7, lid 2, EVO te beroepen op bepalingen van bijzonder dwingend recht de verplichting voor de lidstaten om erop toe te zien dat deze regels verenigbaar zijn met het recht van de Unie onverlet. Volgens de rechtspraak van het Hof betekent het feit dat nationale bepalingen als wetten van politie en veiligheid worden aangemerkt, immers niet dat zij niet in overeenstemming met de Verdragsbepalingen hoeven te zijn; anders zou afbreuk worden gedaan aan de voorrang en de eenvormige toepassing van het Unierecht. Het recht van de Unie kan de aan dergelijke nationale wettelijke regelingen ten grondslag liggende overwegingen slechts aanvaarden voor zover het gaat om uitzonderingen op de communautaire vrijheden die uitdrukkelijk in het Verdrag zijn vastgesteld en, in voorkomend geval, voor zover het gaat om dwingende redenen van algemeen belang (arrest van 23 november 1999, Arblade e.a., C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punt 31). 47 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat de kwalificatie van nationale bepalingen als wetten van politie en veiligheid betrekking heeft op nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door eenieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt, of voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking geldt (arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 30, en arrest van 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg, C-319/06, Jurispr. blz. I-4323, punt 29). 48 Deze uitlegging strookt ook met de tekst van artikel 9, lid 1, van de Rome Iverordening, die ratione temporis echter niet van toepassing is op het hoofdgeding. Volgens dit artikel zijn bepalingen van bijzonder dwingend recht immers bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst. 49 Om volle werking te geven aan het beginsel van wilsautonomie van contractspartijen, dat de hoeksteen is van het EVO en dat in de Rome I-verordening is overgenomen, moet er dus voor gezorgd worden dat de vrije keuze van deze partijen ter zake van het in het kader van hun contractuele relatie toepasselijke recht wordt geëerbiedigd overeenkomstig artikel 3, lid 1, EVO, zodat de uitzondering die wordt gevormd door „bepalingen van bijzonder dwingend recht‖ in de zin van de wettelijke regeling van de betrokken lidstaat, zoals bedoeld in artikel 7, lid 2, van dit verdrag, strikt moet worden uitgelegd. 50 Het staat dus aan de nationale rechter om in het kader van zijn beoordeling of de bepalingen van het nationaal recht, die hij in de plaats wil stellen van het uitdrukkelijk door de contractspartijen gekozen recht, „bepalingen van bijzonder dwingend recht‖ zijn, niet alleen rekening te houden met de precieze bewoordingen van deze bepalingen, maar ook met de algemene opzet en alle omstandigheden waarin deze bepalingen zijn vastgesteld, om daaruit te kunnen afleiden dat zij bepalingen van dwingend recht zijn,

voor zover blijkt dat de nationale wetgever deze bepalingen heeft vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaat fundamenteel is. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan dit het geval zijn wanneer de wet ter uitvoering van een richtlijn in het land van de rechter een ruimere bescherming aan handelsagenten biedt op grond van het bijzondere belang dat deze lidstaat aan deze groep burgers hecht, doordat de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgebreid of doordat voor een breder gebruik van de door de richtlijn gelaten beoordelingsruimte wordt gekozen. 51 In het kader van deze beoordeling moet evenwel, teneinde noch de door richtlijn 86/653 beoogde harmoniserende werking, noch de eenvormige toepassing van het EVO op het niveau van de Unie te schaden, rekening worden gehouden met het feit dat, anders dan bij de overeenkomst die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Ingmar, waarin het recht van een derde land terzijde werd gesteld, in het kader van het hoofdgeding de lex fori voorrang zou krijgen op het recht van een andere lidstaat die volgens alle interveniĂŤnten en volgens de verwijzende rechter richtlijn 86/653 correct heeft omgezet. 52 Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 3 en 7, lid 2, EVO aldus moeten worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat van de Unie dat de door richtlijn 86/653 opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is uitsluitend opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen van dwingend recht zijn in de rechtsorde van deze lidstaat, indien de aangezochte rechter, rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze dwingende bepalingen, omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet. Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: De artikelen 3 en 7, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moeten aldus worden uitgelegd dat het door partijen bij een handelsagentuurovereenkomst gekozen recht van een lidstaat van de Europese Unie dat de door richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coĂśrdinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten opgelegde minimumbescherming biedt, door de in een andere lidstaat gevestigde rechter bij wie de zaak aanhangig is uitsluitend opzij mag worden geschoven voor de lex fori op grond dat de regels die de situatie van zelfstandige handelsagenten beheersen van dwingend recht zijn in de rechtsorde van deze lidstaat, indien de aangezochte rechter, rekening houdend met de aard en het voorwerp van deze dwingende bepalingen, omstandig vaststelt dat de wetgever van de lidstaat waar de zaak wordt behandeld, het in het kader van de omzetting van de richtlijn van fundamenteel belang heeft geacht om de handelsagent in de betrokken rechtsorde een bescherming te bieden die ruimer is dan die waarin deze richtlijn voorziet.

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 6 oktober 2009 (*) „Verdrag van Rome inzake recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst – Recht dat bij gebreke van rechtskeuze toepasselijk is – Bevrachtingsovereenkomst – Aanknopingscriteria – Splitsbaarheid‖ In zaak C‑133/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ingediend door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 maart 2008, ingekomen bij het Hof op 2 april 2008, in de procedure Intercontainer Interfrigo SC (ICF) tegen Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, A. Ó Caoimh en J.‑C. Bonichot, kamerpresidenten, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, L. Bay Larsen, P. Lindh en C. Toader (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: R. Grass, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en Y. de Vries als gemachtigden, –

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek als gemachtigde,

– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Joris en R. Troosters als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 19 mei 2009, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „verdrag‖). Het verzoek betreft

artikel 4 daarvan, betreffende het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijk is. 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding dat door Intercontainer Interfrigo SC (ICF) (hierna: „ICF‖), een in België gevestigde vennootschap, is ingesteld tegen Balkenende Oosthuizen BV (hierna: „Balkenende‖) en MIC Operations BV (hierna: „MIC‖), twee in Nederland gevestigde vennootschappen, en ertoe strekt dat laatstgenoemden worden veroordeeld tot betaling van niet-voldane facturen die waren opgesteld op basis van een tussen partijen gesloten bevrachtingsovereenkomst. Toepasselijke bepalingen 3 Artikel 4 van het verdrag, met het opschrift „Het recht, dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijk is‖, bepaalt: „1. Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Indien evenwel een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, kan hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land worden toegepast. 2. Behoudens het vijfde lid wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt of, indien de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, het land waar zich deze andere vestiging bevindt. 3. Voor zover de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van een onroerend goed tot onderwerp heeft wordt, ongeacht het tweede lid, vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met het land waar het onroerend goed is gelegen. 4. Het vermoeden van het tweede lid geldt niet voor de overeenkomst tot vervoer van goederen. Wanneer bij een dergelijke overeenkomst het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting, tevens het land is waar de plaats van de inlading of lossing, dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen, wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met dat land. Voor de toepassing van dit lid wordt als overeenkomst tot vervoer van goederen beschouwd de bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft. 5. Het tweede lid vindt geen toepassing indien niet kan worden vastgesteld welke de kenmerkende prestatie is. De vermoedens van het tweede, derde en vierde lid gelden niet wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.‖ 4 Artikel 10 van het verdrag, met het opschrift „De onderwerpen die het toepasselijke recht beheerst‖, luidt: „1. Het recht dat ingevolge de artikelen 3 tot en met 6 en 12 van dit Verdrag op de overeenkomst toepasselijk is, beheerst met name: [...]

d) de verschillende wijzen waarop verbintenissen tenietgaan, alsmede de verjaring en het verval van rechten als gevolg van het verstrijken van een termijn; [...]‖ 5 Artikel 2 van het Eerste Protocol van 19 december 1988 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1989, L 48, blz. 1; hierna: „eerste protocol‖), bepaalt: „Elke hierna genoemde rechterlijke instantie kan het Hof van Justitie verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over een vraag die in een bij deze instantie aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de in artikel 1 genoemde teksten, indien deze rechterlijke instantie een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis: a)

[...]

–

in Nederland:

de Hoge Raad, [...]‖ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 6 In augustus 1998 heeft ICF met Balkenende en MIC een bevrachtingsovereenkomst gesloten in het kader van een project voor een treinverbinding voor goederenvervoer tussen Amsterdam (Nederland) en Frankfurt am Main (Duitsland). Deze overeenkomst hield onder meer in dat ICF wagons ter beschikking stelde aan MIC en het vervoer ervan over het spoor verzorgde. MIC, die de verkregen laadcapaciteit aan derden verhuurde, droeg zorg voor het gehele operationele deel van het vervoer van de betrokken goederen. 7 Partijen hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten. Wel hebben zij gedurende beperkte tijd uitvoering gegeven aan hun afspraken. Door ICF is aan MIC niettemin een schriftelijke conceptovereenkomst gezonden, die de clausule bevatte dat Belgisch recht als toepasselijk recht werd gekozen. Geen van partijen bij de overeenkomst heeft dit concept ondertekend. 8 Op 27 november en 22 december 1998, heeft ICF aan MIC facturen gezonden voor de bedragen van 107 512,50 EUR en 67 100 EUR. MIC heeft het eerste van deze bedragen niet voldaan, het tweede wel. 9 ICF heeft Balkenende en MIC eerst op 7 september 2001 gesommeerd om de factuur van 27 november 1998 te voldoen. 10 Bij beroep ingesteld op 24 december 2002, heeft ICF Balkenende en MIC voor de Rechtbank te Haarlem (Nederland) gedaagd en gevorderd dat zij zouden worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van voormelde factuur alsmede de daarop betrekking hebbende belasting over de toegevoegde waarde, zijnde een totaalbedrag van 119 255 EUR.

11 Blijkens het verwijzingsarrest hebben Balkenende en MIC zich beroepen op verjaring van de vordering die in het hoofdgeding aan de orde is, met het betoog dat deze vordering ingevolge het recht dat van toepassing is op de overeenkomst die hen aan ICF bond, in casu Nederlands recht, is verjaard. 12 ICF heeft het beroep op verjaring bestreden met het betoog dat naar Belgisch recht, het op de overeenkomst toepasselijke recht, de vordering nog niet is verjaard. In dit verband stelt ICF dat de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is geen vervoersovereenkomst is, zodat het toepasselijke recht niet op basis van artikel 4, lid 4, van het verdrag moet worden bepaald, maar op basis van dit artikel 4, lid 2, volgens hetwelk het op deze overeenkomst toepasselijke recht het recht is van het land waarin de hoofdzetel van ICF zich bevindt. 13 De Rechtbank te Haarlem heeft de door Balkenende en MIC opgeworpen exceptie van verjaring aanvaard. Onder toepassing van het Nederlandse recht heeft deze rechterlijke instantie dus geoordeeld dat het recht op betaling van de factuur van deze laatste waarop ICF zich beroept is verjaard, en heeft zij de vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) heeft deze uitspraak bevestigd. 14 De feitelijk instanties hebben de betrokken overeenkomst aangemerkt als een overeenkomst tot vervoer van goederen, met de overweging dat hoewel ICF niet zelf als vervoerder optrad, het hoofddoel van de overeenkomst bestond in het vervoer van goederen. 15 Deze rechterlijke instanties hebben toepassing van het aanknopingscriterium van artikel 4, lid 4, van het verdrag echter uitgesloten en geoordeeld dat de overeenkomst in het hoofdgeding nauwer verbonden was met Nederland dan met BelgiĂŤ. Daartoe hebben zij verschillende omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking genomen, zoals de zetel van de medecontractanten, die zich in Nederland bevindt, en het traject dat de wagons aflegden tussen Amsterdam en Frankfurt am Main, waar de goederen respectievelijk werden geladen en gelost. 16 Blijkens het verwijzingsarrest hebben deze rechterlijke instanties in dit verband vastgesteld dat voor zover deze overeenkomst hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, artikel 4, lid 4, van het verdrag niet van toepassing is, omdat er in casu geen relevante aanknopingsfactoren bestaan als bedoeld in deze bepaling. Deze overeenkomst wordt dus volgens het in artikel 4, lid 1, van het verdrag genoemde beginsel beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is, in casu Nederland. 17 Indien, zoals ICF betoogt, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst niet wordt aangemerkt als vervoersovereenkomst, is volgens diezelfde rechterlijke instanties artikel 4, lid 2, van het verdrag evenmin van toepassing, aangezien uit de omstandigheden van het onderhavige geval blijkt dat deze overeenkomst nauwer verbonden is met Nederland, zodat de uitzonderingsbepaling van artikel 4, lid 5, tweede volzin, van het verdrag moet worden toegepast. 18 In haar cassatieberoep voert ICF niet alleen aan dat de kwalificatie van deze overeenkomst als vervoersovereenkomst op een onjuiste rechtsopvatting berust, maar tevens dat de rechter van de algemene regel van artikel 4, lid 2, van het verdrag kan afwijken en artikel 4, lid 5, daarvan kan toepassen. Volgens verzoekster in het hoofdgeding kan van deze mogelijkheid gebruik worden gemaakt uitsluitend wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de plaats waar de partij is gevestigd die de kenmerkende prestatie moet verrichten, geen reĂŤle aanknopingswaarde heeft. Hiervan is in casu niet gebleken.

19 Gelet op deze uiteenlopende opvattingen over de uitlegging van artikel 4 van het verdrag, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel, 4 lid 4, [van het verdrag] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling alleen betrekking heeft op reisbevrachting en dat andere soorten van bevrachting buiten het bereik van deze bepaling vallen? 2) Als [de eerste] vraag [...] bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 4, lid 4, [van het verdrag] dan aldus worden uitgelegd dat voor zover andere soorten van bevrachting tevens vervoer van goederen tot onderwerp hebben, de desbetreffende overeenkomst wat dit vervoer betreft onder het bereik van deze bepaling valt en het toepasselijke recht voor het overige wordt bepaald door artikel 4, lid 2, [van het verdrag]? 3) Als [de tweede] vraag [...] bevestigend wordt beantwoord, aan de hand van welk van beide aangewezen rechtsstelsels dient dan een beroep op verjaring van de op de overeenkomst gegronde rechtsvorderingen te worden beoordeeld? 4) Als het zwaartepunt van de overeenkomst ligt bij het vervoer van goederen, dient dan de in [de tweede] vraag [...] bedoelde splitsing achterwege te blijven en moet dan het toepasselijke recht op alle onderdelen van de overeenkomst worden bepaald aan de hand van artikel 4, lid 4, [van het verdrag]? 5) Moet de uitzondering in [artikel 4, lid 5,] tweede zin, [van het verdrag] aldus worden uitgelegd dat de vermoedens van [artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag] eerst dan niet gelden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde aanknopingscriteria geen reële aanknopingswaarde hebben, of ook reeds indien daaruit blijkt dat sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land?‖ Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf Bevoegdheid van het Hof 20 Het Hof is krachtens het eerste protocol, dat op 1 augustus 2004 in werking is getreden, bevoegd om zich uit te spreken over verzoeken om een prejudiciële beslissing over het verdrag. 21 Voorts heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens artikel 2, sub a, van dat eerste protocol de bevoegdheid het Hof te verzoeken om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een vraag die in een bij hem aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de bepalingen van het verdrag. Bij het verdrag ingevoerde stelsel 22 Zoals de advocaat-generaal in de punten 33 tot en met 35 van zijn conclusie heeft opgemerkt, blijkt uit de preambule van het verdrag dat dit is gesloten ter voortzetting, op het gebied van het internationale privaatrecht, van de eenmaking van het recht waarmee was begonnen met de vaststelling van het verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32). 23 Uit deze preambule vloeit tevens voort dat het verdrag tot doel heeft, eenvormige regels op te stellen voor het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit

overeenkomst, ongeacht de plaats waar de beslissing moet worden gegeven. Zoals immers blijkt uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door Mario Giuliano, hoogleraar aan de Universiteit van Milaan, en Paul Lagarde, hoogleraar aan de Universiteit van Parijs I (PB 1980, C 282, blz. 1; hierna: „rapport Giuliano en Lagarde‖), lag aan dit verdrag het verlangen ten grondslag, de nadelen uit de weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan verwijzingsregels op het gebied van overeenkomsten. Het verdrag dient ertoe de rechtszekerheid te vergroten door het vertrouwen in de bestendigheid van rechtsbetrekkingen en de bescherming van verkregen rechten op het gehele terrein van het privaatrecht te versterken. 24 Wat de in het verdrag gegeven criteria ter bepaling van het toepasselijke recht betreft, moet worden vastgesteld dat de eenvormige regels in titel II van het verdrag het beginsel vastleggen dat voorrang wordt gegeven aan de wil van partijen, aan wie in artikel 3 van het verdrag de vrije keuze van het toepasselijke recht is toegekend. 25 Bij gebreke van een keuze door partijen van het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, geeft artikel 4 van het verdrag de aanknopingscriteria op basis waarvan de rechter moet bepalen welk recht dit is. Deze criteria zijn van toepassing op iedere categorie overeenkomsten. 26 Artikel 4 van het verdrag is gebaseerd op het in lid 1 daarvan opgenomen algemene beginsel, dat voor de aanknoping van een overeenkomst bij een nationaal recht, moet worden vastgesteld met welk land zij „het nauwst is verbonden‖. 27 Zoals blijkt uit het rapport Giuliano en Lagarde wordt de soepelheid van dit algemene beginsel aan banden gelegd door de „vermoedens‖ van artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag. In het bijzonder bevat artikel 4, lid 2, een algemeen vermoeden, dat erin bestaat dat als aanknopingscriterium wordt genomen de verblijfplaats van de partij bij de overeenkomst die de kenmerkende prestatie verricht, terwijl artikel 4, leden 3 en 4, bijzondere aanknopingsfactoren vaststelt voor respectievelijk overeenkomsten die een zakelijk recht op een onroerend goed tot voorwerp hebben en vervoersovereenkomsten. Artikel 4, lid 5, van het verdrag bevat een uitzonderingsbepaling op basis waarvan deze vermoedens kunnen worden geacht niet te gelden. Eerste vraag en eerste gedeelte van de tweede vraag: toepassing van artikel 4, lid 4, van het verdrag op bevrachtingsovereenkomsten Bij het Hof ingediende opmerkingen 28 Volgens de Nederlandse regering heeft artikel 4, lid 4, van het verdrag niet alleen betrekking op reisbevrachting, maar ook op iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft. Blijkens het rapport Giuliano en Lagarde heeft deze bepaling immers tot doel duidelijk te maken dat bevrachtingsovereenkomsten als overeenkomst tot het vervoer van goederen worden beschouwd voor zover zij dat vervoer tot onderwerp hebben. In deze categorie valt aldus tijdbevrachting, waarbij een volledig uitgerust en bemand voertuig op tijdsbasis voor vervoer ter beschikking wordt gesteld van de bevrachter. 29 De Tsjechische regering stelt daarentegen voor een teleologische uitlegging te volgen, op basis waarvan artikel 4, lid 4, laatste volzin, van het verdrag tot doel heeft de werkingssfeer van dit artikel 4, lid 4, uit te breiden tot bepaalde categorieën overeenkomsten die verband houden met het vervoer van goederen, maar niet als vervoersovereenkomsten kunnen worden aangemerkt. Om binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 4, laatste volzin te vallen, moet een bevrachtingsovereenkomst immers hoofdzakelijk het vervoer van goederen tot doel hebben. Daaruit volgt dat de uitdrukking

„hoofdzakelijk ... betreft‖ niet aldus moet worden opgevat dat zij slaat op het rechtstreekse voorwerp van de overeenkomst waarvoor de betrokken contractuele verhouding is aangegaan, maar moet worden begrepen als het doel dat slechts via deze verhouding kan worden verwezenlijkt. 30 De Commissie van de Europese Gemeenschappen stelt dat artikel 4, lid 4, laatste volzin, van het verdrag een „beperkende draagwijdte‖ heeft. Het in die volzin genoemde aanknopingscriterium betreft slechts bepaalde categorieën bevrachtingsovereenkomsten, te weten die waarbij eenmalig door een vervoerder een vervoermiddel ter beschikking wordt gesteld, en die welke zijn gesloten tussen een vervoerder en een verzender en uitsluitend betrekking hebben op het vervoer van goederen. Hoewel niet kan worden ontkend dat de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, die het ter beschikking stellen van de vervoermiddelen met inbegrip van het verzorgen van het vervoer ervan over het spoor betreft, noodzakelijkerwijs ook het vervoer van de goederen meebrengt, volstaan dergelijke gegevens evenwel niet om deze overeenkomst voor de toepassing van artikel 4, lid 4, van het verdrag te kwalificeren als overeenkomst tot vervoer van goederen. De contractuele verhoudingen met de verschillende verzenders en de verplichtingen inzake het effectieve vervoer van de goederen zelf, met inbegrip van het laden en lossen, lijken tot stand te komen tussen MIC en „derden‖, aan wie MIC de laadcapaciteit in de bevrachte wagons verhuurde. Beantwoording door het Hof 31 Met zijn eerste vraag en het eerste gedeelte van zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 4, lid 4, van het verdrag van toepassing is op andere bevrachtingsovereenkomsten dan bevrachting voor een enkele reis en vraagt hij het Hof vast te stellen op basis van welke elementen een bevrachtingsovereenkomst voor de toepassing van deze bepaling op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst als overeenkomst tot vervoer van goederen kan worden gekwalificeerd. 32 In dit verband dient vooraf in herinnering te worden gebracht dat krachtens artikel 4, lid 4, tweede volzin, van het verdrag de overeenkomst tot vervoer van goederen wordt beheerst door het recht van het land waar de vervoerder zijn hoofdvestiging heeft ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, indien dat tevens het land is waar de plaats van de inlading of lossing dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen. Artikel 4, lid 4, laatste volzin, van het verdrag bepaalt dat voor de toepassing van dit lid „als overeenkomst tot vervoer van goederen [wordt] beschouwd de bevrachting voor een enkele reis en iedere andere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft‖. 33 Uit de letterlijke bewoordingen van deze laatste bepaling blijkt dat het verdrag niet alleen de bevrachting voor een enkele reis, maar ook andere overeenkomsten, voor zover zij hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreffen, gelijkstelt met overeenkomsten tot vervoer van goederen. 34 Een van de doelstellingen van die bepaling is dus om de werkingssfeer van de regel van internationaal privaatrecht die is opgenomen in artikel 4, lid 4, tweede volzin, van het verdrag, uit te breiden tot overeenkomsten die, hoewel zij naar nationaal recht als bevrachtingsovereenkomst zijn gekwalificeerd, hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreffen. Om vast te stellen of dit laatste het geval is, moet worden gekeken naar het doel van de contractuele verhouding, en bijgevolg naar alle verplichtingen van de partij die de kenmerkende prestatie verricht. 35 Bij een bevrachtingsovereenkomst verplicht de vervrachter, die een dergelijke prestatie verricht, zich er gewoonlijk toe om de bevrachter een vervoermiddel ter beschikking te stellen. Het is echter niet uitgesloten dat de verplichtingen van de

vervrachter niet alleen betrekking hebben op het enkel ter beschikking stellen van het vervoermiddel, maar tevens op het eigenlijke vervoer van de goederen. In dat geval valt de betrokken overeenkomst binnen de werkingssfeer van artikel 4, lid 4, van het verdrag wanneer zij hoofdzakelijk het vervoer van de goederen betreft. 36 Het vermoeden van artikel 4, lid 4, tweede volzin, van het verdrag geldt echter alleen wanneer de vervrachter – gesteld dat hij als de vervoerder wordt aangemerkt – ten tijde van de sluiting van de overeenkomst zijn hoofdvestiging heeft in het land waar de plaats van inlading of lossing dan wel de hoofdvestiging van de verzender is gelegen. 37 Op basis van deze overwegingen dient op de eerste vraag en op het eerste deel van de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 4, laatste volzin, van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat het aanknopingscriterium van dit artikel 4, lid 4, tweede volzin, slechts van toepassing is op een bevrachtingsovereenkomst niet zijnde een overeenkomst tot bevrachting voor een enkele reis, wanneer de overeenkomst hoofdzakelijk niet de enkele terbeschikkingstelling van een vervoermiddel, maar het eigenlijke vervoer van de goederen betreft. Tweede deel van de tweede vraag en de derde en de vierde vraag: mogelijkheid voor de rechter om de overeenkomst voor de bepaling van het toepasselijke recht op te splitsen in verschillende delen Bij het Hof ingediende opmerkingen 38 De Nederlandse regering meent dat splitsing („dépeçage‖) van de overeenkomst krachtens artikel 4, lid 1, tweede volzin, van het verdrag alleen „bij wijze van uitzondering‖ mogelijk is, wanneer een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden van de rest daarvan en dit deel nauwer verbonden is met een ander land dan dat waarbij de andere delen van de overeenkomst aansluiten en wanneer deze afscheiding de samenhang van de toepasselijke voorschriften niet dreigt te verstoren. Indien de overeenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, niet hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, valt zij volledig buiten de werkingssfeer van artikel 4, lid 4, van het verdrag. Indien deze overeenkomst daarentegen hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, valt zij volledig binnen de werkingssfeer van dit artikel 4, lid 4. Derhalve is uitgesloten dat genoemd artikel 4, lid 4, uitsluitend wordt toegepast op de onderdelen van de overeenkomst die het vervoer van goederen betreffen en dat dezelfde overeenkomst voor het overige zou kunnen worden beheerst door het volgens artikel 4, lid 2, van het verdrag bepaalde recht. 39 De Tsjechische regering merkt op dat artikel 4, lid 1, tweede volzin, van het verdrag bij wijze van uitzondering moet worden toegepast, aangezien de toepassing van een ander recht op bepaalde delen van een overeenkomst, ook al kunnen deze worden afgescheiden van de rest daarvan, afbreuk doet aan de beginselen van rechtszekerheid en van bescherming van het „gewettigd vertrouwen‖. Zoals blijkt uit het rapport Giuliano en Lagarde, moet de eventuele afscheiding van verschillende delen van een overeenkomst beantwoorden aan vereisten van een logisch samenhangend systeem. 40 De Commissie beklemtoont dat splitsing van de overeenkomst als bedoeld in artikel 4, lid 1, van het verdrag geen verplichting vormt, maar een mogelijkheid waarover de aangezochte rechter beschikt en waarvan slechts gebruik kan worden gemaakt indien een overeenkomst uit verschillende onderdelen bestaat die autonoom zijn en kunnen worden afgescheiden. In het hoofdgeding, dat een complexe overeenkomst betreft waarin de verhouding tussen bevrachting en vervoer van de goederen zelf aan de orde is, lijkt het zoeken naar „dépeçage‖ artificieel. Wanneer het een overeenkomst zou betreffen die onder artikel 4, lid 4, van het verdrag valt, leidt dit er immers toe dat er als zodanig helemaal geen aanleiding is tot „dépeçage‖, omdat eventuele accessoire aspecten die samenhangen met het vervoer, niet onder een ander

recht hoeven te vallen dan het recht dat van toepassing is op het hoofdonderwerp van de overeenkomst. In het bijzonder het recht op een tegenprestatie en de verjaring sluiten zo nauw aan bij de basisovereenkomst dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder het rechtszekerheidsbeginsel te schenden. Beantwoording door het Hof 41 Met het tweede deel van zijn tweede vraag en met de derde en de vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen onder welke omstandigheden krachtens artikel 4, lid 1, tweede volzin, van het verdrag verschillende nationale rechtsstelsels kunnen worden toegepast op één contractuele verhouding, met name met betrekking tot de verjaring van de rechten die voortvloeien uit een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is. De Hoge Raad der Nederlanden wenst met name te vernemen of, indien het aanknopingscriterium van artikel 4, lid 4, van het verdrag op een bevrachtingsovereenkomst wordt toegepast, dit criterium uitsluitend betrekking heeft op het deel van de overeenkomst dat het vervoer van goederen betreft. 42 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat krachtens artikel 4, lid 1, tweede volzin, van het verdrag een deel van de overeenkomst bij wijze van uitzondering kan worden onderworpen aan een ander recht dan het recht dat van toepassing is op de rest van de overeenkomst, wanneer dit deel nauwer verbonden is met een ander land dan dat waarbij de andere delen van de overeenkomst aansluiten. 43 Blijkens de letterlijke bewoordingen van deze bepaling vormt het voorschrift dat voorziet in opsplitsing van de overeenkomst, een uitzondering. Het rapport Giuliano en Lagarde vermeldt in dit verband dat de woorden „bij wijze van uitzondering‖ in de laatste volzin van artikel 4, lid 1, „zo [moeten] worden geïnterpreteerd dat de rechter zo min mogelijk zijn toevlucht tot ‚dépeçage‘ dient te nemen‖. 44 Om vast te stellen onder welke voorwaarden de rechter de overeenkomst kan opsplitsen, dient in aanmerking te worden genomen dat het doel van het verdrag, zoals in de inleidende opmerkingen in de punten 22 en 23 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, erin bestaat de rechtszekerheid te vergroten door het vertrouwen in de bestendigheid van de verhoudingen tussen de contractspartijen te versterken. Een dergelijk doel kan niet worden bereikt indien het systeem ter bepaling van het toepasselijke recht niet duidelijk is, en niet met een bepaalde mate van zekerheid kan worden voorzien welk recht toepasselijk is. 45 Zoals de advocaat-generaal in de punten 83 en 84 van zijn conclusie heeft opgemerkt, druist de mogelijkheid om een overeenkomst in verschillende delen op te splitsen en haar aan verschillende rechtstelsels te onderwerpen, in tegen de doelstellingen van het verdrag en moet zij uitsluitend worden toegestaan wanneer de overeenkomst een aantal delen die los van elkaar kunnen worden gezien, samenbrengt. 46 Om te bepalen of een deel van de overeenkomst aan een ander recht kan worden onderworpen, moet dus worden vastgesteld of het voorwerp ervan autonoom is ten opzichte van het voorwerp van de rest van de overeenkomst. 47 Indien dat het geval is, moet elk deel van de overeenkomst aan één recht worden onderworpen. Wat met name de voorschriften inzake de verjaring van een recht betreft, deze moeten tot dezelfde rechtsorde behoren als die welke wordt toegepast op de daarmee overeenkomende verplichting. In dit verband zij eraan herinnerd dat overeenkomstig artikel 10, lid 1, sub d, van het verdrag het recht dat op de overeenkomst toepasselijk is, onder meer de verjaring van de verplichtingen beheerst. 48 Gelet op deze overwegingen dient op het tweede deel van de tweede vraag en op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, tweede volzin,

van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat een deel van de overeenkomst alleen door een ander recht kan worden beheerst dan het recht dat wordt toegepast op de rest van de overeenkomst, indien het voorwerp ervan autonoom is. 49 Wanneer het aanknopingscriterium dat op een bevrachtingsovereenkomst wordt toegepast, het criterium van artikel 4, lid 4, van het verdrag is, moet dit criterium op de gehele overeenkomst worden toegepast, tenzij het deel van de overeenkomst betreffende het vervoer autonoom is ten opzichte van de rest van de overeenkomst. Vijfde vraag: toepassing van artikel 4, lid 5, tweede volzin, van het verdrag Bij het Hof ingediende opmerkingen 50 Volgens de Nederlandse regering vormt artikel 4, lid 5, tweede volzin, van het verdrag een uitzondering op de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, daarvan. Bijgevolg is een „licht‖ aanknopingsoverwicht met een ander land dan het door dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, aangewezen land onvoldoende om een afwijking van deze criteria te rechtvaardigen, omdat deze criteria anders niet meer als hoofdregel zouden kunnen worden beschouwd. Daaruit volgt dat de uitzondering van artikel 4, lid 5, van het verdrag alleen kan worden toegepast als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, geen reële aanknopingswaarde hebben en er sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land. 51 Volgens de Tsjechische regering is artikel 4, lid 5, van het verdrag geen lex specialis ten opzichte van artikel 4, leden 2 tot en met 4, maar vormt het een afzonderlijke bepaling, die betrekking heeft op de situatie waarin uit alle omstandigheden van het geval en uit de contractuele verhouding in haar geheel duidelijk blijkt dat de overeenkomst veel nauwer is verbonden met een ander land dan met het land dat wordt aangewezen op basis van de andere aanknopingscriteria. 52 De Commissie beklemtoont daarentegen dat artikel 4, lid 5, van het verdrag strikt moet worden uitgelegd in die zin dat alleen wanneer de criteria van de leden 2 tot en met 4 geen reële aanknopingswaarde hebben, andere aanknopingsfactoren in aanmerking kunnen worden genomen. Het bestaan van vermoedens vereist immers dat hieraan een bijzonder gewicht wordt toegekend. De andere aanknopingsfactoren kunnen bijgevolg slechts in aanmerking worden genomen wanneer de vermoedens bij uitzondering niet op afdoende wijze functioneren. Beantwoording door het Hof 53 Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uitzondering in artikel 4, lid 5, tweede volzin, van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat de vermoedens die voortvloeien uit dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, eerst dan niet gelden indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de daarin bedoelde criteria geen reële aanknopingswaarde hebben, dan wel of de rechter deze ook reeds buiten toepassing moet laten indien uit deze omstandigheden blijkt dat er sprake is van een aanknopingsoverwicht met een ander land. 54 Zoals is beklemtoond in de inleidende opmerkingen in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest, legt artikel 4 van het verdrag, dat de aanknopingscriteria vaststelt die op verbintenissen uit overeenkomst van toepassing zijn wanneer partijen het op de overeenkomst toepasselijke recht niet hebben aangewezen, in lid 1 het algemene beginsel vast dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. 55 Teneinde een hoog niveau van rechtszekerheid in contractuele verhoudingen te verzekeren, geeft artikel 4 van het verdrag, in de leden 2 tot en met 4, een reeks criteria

op basis waarvan kan worden vermoed met welk land de overeenkomst het nauwst verbonden is. Deze criteria fungeren immers als vermoedens in die zin dat de aangezochte rechter er rekening mee moet houden om te bepalen welk recht op de overeenkomst van toepassing is. 56 Krachtens artikel 4, lid 5, eerste volzin, van het verdrag mag worden afgeweken van het aanknopingscriterium van de verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie verricht, indien niet kan worden vastgesteld welke plaats dat is. Volgens dit artikel 4, lid 5, tweede volzin, geldt geen van de „vermoedens‖ „wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land‖. 57 In dit verband moeten de functie en het doel van artikel 4, lid 5, tweede volzin, van het verdrag worden bepaald. 58 Blijkens het rapport Giuliano en Lagarde leek het de opstellers van het verdrag noodzakelijk „de mogelijkheid te openen om een ander recht toe te passen dan dat waarnaar de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid verwijzen, telkens wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land‖. Tevens blijkt uit dit rapport dat de rechter bij de toepassing van artikel 4, lid 5, van het verdrag „een zekere beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of er in een bepaald geval een geheel van omstandigheden aanwezig is, die de niet-toepassing van de vermoedens van het tweede, derde en vierde lid rechtvaardigen‖ en dat een dergelijke bepaling „de onvermijdelijke pendant [vormt] van een algemene verwijzingsregel die geschreven is voor vrijwel alle soorten overeenkomsten‖. 59 Uit het rapport Giuliano en Lagarde vloeit aldus voort dat artikel 4, lid 5, van het verdrag tot doel heeft tegenwicht te bieden aan het stelsel van vermoedens van dit artikel, door de vereisten van rechtszekerheid, waaraan artikel 4, leden 2 tot en met 4, beantwoordt, en de noodzaak van een zekere soepelheid bij de bepaling van het recht dat daadwerkelijk de nauwste band met de betrokken overeenkomst heeft, met elkaar te verzoenen. 60 Aangezien het hoofddoel van artikel 4 van het verdrag er immers in bestaat ervoor te zorgen dat op de overeenkomst het recht wordt toegepast van het land waarmee zij het nauwst is verbonden, moet artikel 4, lid 5, in die zin worden uitgelegd dat het de rechter toestaat in alle situaties het criterium toe te passen waarmee het bestaan van dergelijke banden kan worden aangetoond, onder afwijking van de „vermoedens‖ indien deze niet het land aanwijzen waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. 61 Derhalve moet worden vastgesteld of deze vermoedens enkel niet gelden wanneer zij geen reële aanknopingswaarde hebben dan wel ook reeds wanneer de rechter vaststelt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. 62 Blijkens de letterlijke bewoordingen en het doel van artikel 4 van het verdrag moet de rechter steeds op basis van die vermoedens, die beantwoorden aan het algemene vereiste van voorzienbaarheid van het recht en dus van rechtszekerheid in de contractuele verhoudingen, bepalen welk recht toepasselijk is. 63 Wanneer echter uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt aangewezen op basis van de in artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag genoemde vermoedens, staat het aan die rechter om dat artikel 4, leden 2 tot en met 4, buiten toepassing te laten. 64 Gelet op een en ander dient op de vijfde vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 5, van het verdrag in die zin moet worden uitgelegd dat wanneer uit het geheel der

omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden. Kosten 65 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 4, lid 4, laatste volzin, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet in die zin worden uitgelegd dat het aanknopingscriterium van dit artikel 4, lid 4, tweede volzin, slechts van toepassing is op een bevrachtingsovereenkomst niet zijnde een overeenkomst tot bevrachting voor een enkele reis, wanneer de overeenkomst hoofdzakelijk niet de enkele terbeschikkingstelling van een vervoermiddel, maar het eigenlijke vervoer van de goederen betreft. 2) Artikel 4, lid 1, tweede volzin, van dit verdrag moet in die zin worden uitgelegd dat een deel van de overeenkomst alleen door een ander recht kan worden beheerst dan het recht dat wordt toegepast op de rest van de overeenkomst, indien het voorwerp ervan autonoom is. Wanneer het aanknopingscriterium dat op een bevrachtingsovereenkomst wordt toegepast, het criterium van artikel 4, lid 4, van het verdrag is, moet dit criterium op de gehele overeenkomst worden toegepast, tenzij het deel van de overeenkomst betreffende het vervoer autonoom is ten opzichte van de rest van de overeenkomst. 3) Artikel 4, lid 5, van dit verdrag moet in die zin worden uitgelegd dat wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land dat wordt bepaald op basis van een van de criteria van artikel 4, leden 2 tot en met 4, van het verdrag, de rechter die criteria buiten toepassing dient te laten en het recht dient toe te passen van het land waarmee die overeenkomst het nauwst is verbonden.

NJ 2004, 159: Art. 5 sub 1 EEX-Verdrag. Bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst. Plaats van uitvoering. Verbintenis om niet te ... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 19 februari 2002 Magistraten: G.C. Rodríguez Iglesias, P. Jann, F. Macken, N. Colneric, A. La Pergola, J.-P. Puissochet, M. Wathelet, R. Schintgen, V. Skouris Zaaknr: C-256/00 Conclusie: LJN: BF8251 Noot: P. Vlas Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2002:BF8251, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 19‑02‑2002 Wetingang: EEX-Verdrag art. 5 Brondocument: HvJ EG, 19-02-2002, nr C-256/00 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Art. 5 sub 1 EEX-Verdrag. Bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst. Plaats van uitvoering. Verbintenis om niet te doen, zonder geografische beperking. Exclusiviteits- en non-concurrentiebeding. Samenvatting Naar boven De bijzondere bevoegdheidsregel ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5 , sub 1, EEX-Verdrag (zoals gewijzigd door het toetredingsverdrag van 9 oktober 1978) is niet van toepassing in het geval waarin, zoals in de zaak in het hoofdgeding, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, niet kan worden bepaald omdat de litigieuze verbintenis uit overeenkomst bestaat in een verbintenis om niet te doen, zonder enige geografische beperking, en derhalve wordt gekarakteriseerd door een veelvoud van plaatsen waar zij is of moest worden uitgevoerd; in een dergelijk geval kan de bevoegdheid enkel worden bepaald door toepassing van het algemene bevoegdheidscriterium van artikel 2, eerste alinea, van dit verdrag.[1] Partij(en) Naar boven SA Besix N.V., tegen Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG ( WABAG), Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmBH & Co. KG. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Arrest 1 Bij arrest van 19 juni 2000, ingekomen bij het Hof op 28 juni daaraanvolgend, heeft het Hof van Beroep te Brussel krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 5, sub 1, van dat Verdrag (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd

Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en — gewijzigde tekst — blz. 77; hierna: Executieverdrag). 2 Deze vraag is gerezen in een geding tussen de in Brussel gevestigde vennootschap naar Belgisch recht SA Besix NV (hierna Besix), en de vennootschappen naar Duits recht Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (hierna WABAG) en Planungsund Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & Co. KG (hierna: Plafog), beide gevestigd te Kulmbach (Duitsland), ter zake van een door Besix van WABAG en Plafog gevorderde vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat zij een exclusiviteitsbeding in een contract met betrekking tot een openbare aanbesteding niet waren nagekomen. Het Executieverdrag 3 De bij het Executieverdrag ingevoerde bevoegdheidsregels zijn neergelegd in titel II daarvan, die de artikelen 2 tot en met 24 omvat. 4 Dienaangaande bepaalt artikel 2, eerste alinea, van het Executieverdrag, in afdeling 1, Algemene bepalingen, van titel II: Onverminderd de bepalingen van dit verdrag worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die staat. 5 Artikel 3, eerste alinea, van het Executieverdrag, dat deel uitmaakt van dezelfde afdeling, bepaalt: Degenen die op het grondgebied van een verdragsluitende staat woonplaats hebben, kunnen niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat worden opgeroepen dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 van deze titel gegeven regels. 6 Zo bepaalt artikel 5 in afdeling 2, Bijzondere bevoegdheid, van titel II van het Executieverdrag: De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats, waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; (…) Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag 7 Blijkens het dossier in het hoofdgeding hebben WABAG, die tot de groep Deutsche Babcock behoort, en Besix op 24 januari 1984 te Brussel een in het Frans gestelde overeenkomst ondertekend waarbij zij zich verbonden hebben een gezamenlijke offerte in te dienen in het kader van een openbare aanbesteding ter zake van een project van het Ministerie van Mijnbouw en Energie van Kameroen, getiteld Watervoorziening in elf steden van Kameroen, en, ingeval de opdracht aan hen zou worden gegund, de overeenkomst gezamenlijk uit te voeren. 8 In genoemde overeenkomst hebben deze beide ondernemingen zich verplicht, uitsluitend met elkaar samen te werken en geen verbintenissen met andere partners aan te gaan. 9 Bij de opening van de enveloppen is echter vastgesteld dat Plafog, die net als WABAG tot de groep Deutsche Babcock behoort, samen met een Finse onderneming ook op de betreffende aanbesteding had ingeschreven. 10 Nadat alle offertes waren beoordeeld, werd besloten de opdracht te splitsen en de onderscheiden onderdelen aan verschillende ondernemingen te gunnen. Een deel werd

gegund aan de groep waarvan Plafog deel uitmaakte, terwijl de groep WABAG-Besix, die lager was gerangschikt, geen enkel deel van de opdracht kreeg. 11 Van mening dat het exclusiviteits- en non-concurrentiebeding waren geschonden, heeft Besix op 19 augustus 1987 bij de Rechtbank van Koophandel te Brussel een schadevorderingsactie ingesteld tegen WABAG en Plafog, van wie zij een schadevergoeding van 80 000 000 BEF vorderde. 12 Deze rechter verklaarde zich op grond van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag bevoegd om van de vordering kennis te nemen omdat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter het recht van toepassing is van de staat waarmee de overeenkomst het nauwst verband houdt, en de betrokken verbintenis, te weten de exclusiviteitsverplichting, in België moest worden uitgevoerd als uitvloeisel van de opstelling van de gezamenlijke offerte. 13 Omdat haar beroep echter werd verworpen, heeft Besix hoger beroep ingesteld bij het Hof van Beroep te Brussel. 14 Bij wege van incidenteel appel hebben WABAG en Plafog geconcludeerd, dat de Duitse rechter bij uitsluiting bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. 15 Besix heeft daarentegen gesteld dat gedeeltelijk in België uitvoering was gegeven aan de exclusiviteitsverplichting aangezien de non-concurrentieverplichting de opstelling van de gezamenlijke offerte mogelijk had gemaakt, en dat dit feit alleen al volstond om de Belgische rechter krachtens artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag bevoegd te maken. 16 Volgens het Hof van Beroep te Brussel wordt de verbintenis uit overeenkomst, die aan de eis ten grondslag ligt, als bedoeld in artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag, in casu gevormd door de — volgens Besix door WABAG en Plafog geschonden — verplichting om uitsluitend met elkaar samen te werken en in het kader van de betrokken openbare aanbesteding geen verbintenis met andere partners aan te gaan. 17 Gelet op de vaste rechtspraak sinds het arrest van 6 oktober 1976, Tessili (12/76, Jurispr. blz. 1473 (NJ 1977, 169 ; red.)), volgens welke de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst, en gelet op het feit dat het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst , ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB L 266, blz. 1), in casu niet van toepassing is — de Belgische goedkeuringswet beperkt de toepassing ervan tot overeenkomsten die na 1 januari 1988 zijn gesloten — is volgens het Hof van Beroep bovendien op grond van het Belgisch internationaal privaatrecht de wet van de staat waarmee de overeenkomst het nauwst verband houdt, van toepassing wanneer de overeenkomstsluitende partijen, zoals in het onderhavige geval, geen keuze hebben gemaakt. 18 In de eerste plaats is de overeenkomst van 24 januari 1984 gesloten te Brussel; in de tweede plaats werd Besix, die het grootste deel van de opdracht voor haar rekening genomen zou hebben, als leider van de groep WABAG-Besix beschouwd en had zij de werkzaamheden ten behoeve van de opstelling van de offerte in Brussel gecentraliseerd. Bijgevolg is het Belgische recht het recht van de staat waarmee de overeenkomst, met inbegrip van de daarin opgenomen exclusiviteitsverplichting, het nauwst verband houdt. 19 Bovendien is België volgens het Hof van Beroep de plaats waar partijen het grootste belang hadden bij de naleving van hun exclusiviteitsverplichting, aangezien zij in dat land een gezamenlijke offerte moesten opstellen en er, meer in algemeen, in het onderhavige geval een bijzonder nauwe band bestond tussen het geding en de Belgische gerechten,

die een grond kon vormen voor de toepassing van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag. 20 Het Hof van Beroep te Brussel vraagt zich echter af of het feit dat de exclusiviteitsverplichting met name in België moest worden nageleefd — wat ook daadwerkelijk is gebeurd, aangezien Plafog in Duitsland met de Finse onderneming heeft onderhandeld — volstaat om de Belgische rechter bevoegd te maken. Ervan uitgaand dat het zeker de wil van partijen is geweest dat hun medecontractant zich met het oog op het opstellen van een gezamenlijke offerte in het kader van de betrokken openbare aanbesteding niet met een andere partner zou verbinden, doet de plaats waar een dergelijke verbintenis is aangegaan of uitgevoerd weinig ter zake, aangezien de exclusiviteitsverplichting waar ook ter wereld van toepassing is en de plaatsen van uitvoering van genoemde verplichting dus bijzonder talrijk zijn. 21 Van mening dat in deze omstandigheden voor de oplossing van het geding een uitlegging van het Executieverdrag nodig is, heeft het Hof van Beroep te Brussel besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: Moet artikel 5, sub 1, van het [Executie]verdrag (…) aldus worden uitgelegd, dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, in een andere verdragsluitende staat kan worden opgeroepen voor het gerecht van eender welke van de plaatsen waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, met name wanneer het gaat om een verbintenis om niet te doen — zoals in casu een verbintenis om uitsluitend met de medecontractant samen te werken teneinde een gezamenlijke offerte in te dienen in het kader van een openbare aanbesteding en geen verbintenis met een andere partner aan te gaan —, die in de gehele wereld moet worden uitgevoerd? Zo neen, kan de verweerder dan worden opgeroepen voor het gerecht van één bepaalde plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, en volgens welk criterium moet die plaats dan worden vastgesteld? 22 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat uit het verwijzingsarrest blijkt dat het Hof van Beroep te Brussel in de eerste plaats heeft vastgesteld dat de voor de toepassing van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag relevante verbintenis een verbintenis om niet te doen is, in casu de verbintenis van partijen om in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht geen verbintenis met andere partners aan te gaan, en in de tweede plaats dat partijen niet de plaats van uitvoering van genoemde verbintenis uit overeenkomst hebben aangewezen, noch de rechter die bevoegd is van een eventueel geschil ter zake van een dergelijke verbintenis kennis te nemen, evenmin als overigens het op de overeenkomst toepasselijke recht. De verwijzende rechter heeft eveneens verklaard dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, het duidelijk de bedoeling van partijen was de naleving van de betrokken verbintenis waar ook ter wereld te verzekeren, zodat de plaatsen van uitvoering daarvan bijzonder talrijk zijn. 23 Van deze gegevens moet worden uitgegaan bij het antwoord op de prejudiciële vraag. 24 Zoals de verwijzende rechter overigens zelf heeft opgemerkt, moet in dit verband in de eerste plaats worden vastgesteld dat het Hof herhaaldelijk heeft geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel een van de doelstellingen van het Executieverdrag is (zie arresten van 4 maart 1982, Effer, 33/81, Jurispr. blz. 825, punt 6 (NJ 1983, 508 ; red.); 17 juni 1992, Handte, C-26/91, Jurispr. blz. I-3967, punten 11, 12, 18 en 19 (NJ 1996, 316 ; red.); 20 januari 1994, Owens Bank, C-129/92, Jurispr. blz. I-117, punt 32 (NJ 1994, 351 ; red.); 29 juni 1994, Custom Made Commercial, C-288/92, Jurispr. blz. I2913, punt 18 (NJ 1995, 221 ; red.), en 28 september 1999, GIE Groupe Concorde e.a., C-440/97, Jurispr. blz. I-6307, punt 23 (NJ 2001, 595 ; red.)). 25

Immers, volgens de bewoordingen van de preambule van het Executieverdrag wil dit verdrag binnen de Gemeenschap de rechtsbescherming van degenen die er gevestigd zijn, vergroten door het opstellen van gemeenschappelijke bevoegdheidsregels die zekerheid geven over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende nationale gerechten waarbij een bepaald geschil kan worden aangebracht (zie in deze zin arrest Custom Made Commercial, reeds aangehaald, punt 15). 26 Dit beginsel van rechtszekerheid vereist onder meer, dat bevoegdheidsregels die van het algemene, in artikel 2 vastgelegde beginsel van het Executieverdrag afwijken, zoals die van artikel 5, sub 1, aldus worden uitgelegd, dat een gemiddeld oordeelkundig verweerder op grond daarvan redelijkerwijs kan voorzien, voor welke andere rechter dan die van de staat van zijn woonplaats hij zou kunnen worden opgeroepen (arresten Handte, punt 18, en GIE Groupe Concorde e.a., punt 24, beide reeds aangehaald). 27 In de tweede plaats is het vaste rechtspraak dat zoveel mogelijk dient te worden vermeden dat een veelvoud van rechters bevoegd is ten aanzien van eenzelfde overeenkomst, teneinde het gevaar van onverenigbare beslissingen te voorkomen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen buiten de staat waarin zij zijn gegeven, te vergemakkelijken (zie arresten van 6 oktober 1976, De Bloos, 14/76, Jurispr. blz. 1497, punt 9 (NJ 1977, 170 ; red.); 15 januari 1987, Shenavai, 266/85, Jurispr. blz. 239, punt 8 (NJ 1988, 413 ; red.); 13 juli 1993, Mulox IBC, C-125/92, Jurispr. blz. I-4075, punt 21 (NJ 1997, 61 ; red.); 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 18 (NJ 1997, 717 ; red.), en 5 oktober 1999, Leathertex, C420/97, Jurispr. blz. I-6747, punt 31 (NJ 1991, 91 ; red.)). 28 Hieruit volgt dat artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat wanneer de relevante verbintenis uit overeenkomst op verschillende plaatsen is of moet worden uitgevoerd, de bevoegdheid om van het geschil kennis te nemen niet kan worden toegekend aan de rechter binnen wiens rechtsgebied zich eender welke van deze plaatsen van uitvoering bevindt. 29 Uit de tekst zelf van deze bepaling, die ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst bevoegdheid verleent aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, blijkt integendeel dat ĂŠĂŠn enkele plaats van uitvoering van de betrokken verbintenis dient te worden bepaald. 30 Volgens het rapport Jenard betreffende het Executieverdrag (PB 1979, C 59, blz. 1, 22) is de keuze van de bijzondere bevoegdheidsregels, vermeld in titel II, afdeling 2, van dit Verdrag, onder andere gemotiveerd door de overweging dat er een rechtstreeks aanknopingspunt bestaat tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen (zie arrest van 17 januari 1980, Zelger, 56/79, Jurispr. blz. 89, punt 3 ((NJ 1980, 511 ; red.)). 31 Het zijn immers de eisen van goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting die het motief vormden voor de vaststelling van het bevoegdheidscriterium van artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag (zie in deze zin, onder andere, reeds aangehaalde arresten Tessili, punt 13; Shenavai, punt 6, en Mulox IBC, punt 17, evenals, bij analogie, met betrekking tot artikel 5, punt 3, van het Executieverdrag, arresten van 11 januari 1990, Dumez France en Tracoba, C-220/88, Jurispr. blz. I-49, punt 17 NJ 1991, 573 ; red.); 7 maart 1995, Shevill e.a., C-68/93, Jurispr. blz. I-415, punt 19 NJ 1996, 269 ; red.), en 19 september 1995, Marinari, C-364/93, Jurispr. blz. I-2719, punt 10 NJ 1997, 61 ; red.)), waarbij de rechter van de plaats waar de verbintenis die in de overeenkomst is bedongen en die als basis voor de gerechtelijke procedure dient, in het algemeen degene is die, onder andere vanwege de afstand tot de plaats van het geschil en het gemak van de bewijsvoering, het best in staat is om uitspraak te doen. 32

Hieruit volgt dat in een zaak als die in het hoofdgeding, die gekenmerkt wordt door een veelvoud van plaatsen van uitvoering van de betrokken verbintenis uit overeenkomst, één enkele plaats van uitvoering dient te worden bepaald, welke in beginsel de plaats is met het nauwste aanknopingspunt tussen de vordering en de bevoegde rechter. 33 Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, kan dit resultaat niet worden bereikt met toepassing van de traditionele rechtspraak van het Hof, volgens welke de plaats waar de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in de zin van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag moet worden bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de betrokken verbintenis van toepassing is (reeds aangehaalde arresten Tessili, punten 13 en 15; Custom Made Commercial, punt 26; GIE Groupe Concorde e.a., punt 32 en Leathertex, punt 33). 34 Bij een zonder enige geografische beperking toepasselijke verbintenis uit overeenkomst om niet te doen voorkomt deze methode immers niet dat er een veelvoud van rechters bevoegd is, omdat zij ertoe leidt dat de plaatsen van uitvoering van de betrokken verbintenis in alle verdragsluitende staten gelegen zijn. Zij brengt bovendien het risico mee, dat de eiser de plaats van uitvoering kan kiezen die hij het meest gunstig acht voor zijn eigen belangen. 35 Deze uitlegging maakt het dus niet mogelijk de rechter aan te wijzen die territoriaal gezien het best gekwalificeerd is om van het geschil kennis te nemen en brengt bovendien het risico mee dat niet kan worden voorzien welke rechter bevoegd is, zodat zij onverenigbaar is met het beginsel van rechtszekerheid. 36 Anderzijds kan in een situatie als die in het hoofdgeding, de plaats van uitvoering als bedoeld in artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag niet autonoom worden uitgelegd, zonder de vaste rechtspraak sinds het arrest Tessili, in dit arrest in punt 33 opnieuw aangehaald en nog onlangs bevestigd door het Hof in de reeds aangehaalde arresten GIE Groupe Concorde e.a. en Leathertex, weer ter discussie te stellen. 37 Enerzijds kan dan ook, anders dan de verwijzende rechter van plan is te doen, de plaats van uitvoering van de in het hoofdgeding bedoelde verbintenis niet worden bepaald op basis van feitelijke overwegingen, waarbij wordt uitgegaan van de concrete omstandigheden van het geval die een bijzonder nauw aanknopingspunt tussen het geschil en een verdragsluitende staat zouden kunnen motiveren. 38 Anderzijds wordt althans met betrekking tot arbeidsovereenkomsten in de rechtspraak om te beginnen verklaard, dat de plaats van uitvoering van de relevante verbintenis niet moet worden vastgesteld overeenkomstig het nationale recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter van toepassing is, maar aan de hand van eenvormige criteria die het Hof dient vast te stellen op basis van de opzet en de doelstellingen van het Executieverdrag (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punt 16), voorts dat deze criteria ertoe leiden dat de plaats waar de werknemer feitelijk de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht, in aanmerking wordt genomen (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punt 20) en tot slot dat, in het geval dat de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, de plaats waar de verbintenis die de overeenkomst karakteriseert, is of dient te worden uitgevoerd, in de zin van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag, de plaats is waar of van waaruit de betrokkene hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punt 26), ofwel de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 26). 39

In tegenstelling tot hetgeen Besix subsidiair heeft aangevoerd, kan de rechtspraak van het Hof die in het vorige punt is aangehaald, in het onderhavige geval echter niet analoog worden toegepast. 40 Immers, zoals het Hof herhaalde malen heeft geoordeeld (zie onder andere reeds aangehaalde arresten Shenavai, punt 17; GIE Groupe Concorde e.a., punt 19, en Leathertex, punt 36), is het, wanneer de specifieke kenmerken van arbeidsovereenkomsten ontbreken, noodzakelijk noch doelmatig, te bepalen welke verbintenis de overeenkomst karakteriseert en bij het gerecht van de plaats van uitvoering van die verbintenis de rechterlijke bevoegdheid uit hoofde van de plaats van uitvoering te centraliseren voor geschillen betreffende om het even welke verbintenis uit die overeenkomst. 41 De oplossing om als plaats van uitvoering de plaats te kiezen waar de litigieuze verbintenis is geschonden, komt evenmin in aanmerking, omdat dit ook een ommekeer zou inhouden ten opzichte van de rechtspraak die uit het reeds aangehaalde arrest Tessili is voortgekomen, via een autonome interpretatie van het begrip plaats van uitvoering, zonder dat te rade wordt gegaan bij de wetgeving die volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de relevante verbintenis van toepassing is. Bovendien zou deze oplossing niet voorkomen dat een veelvoud van rechters bevoegd is wanneer genoemd beding niet is nagekomen in verschillende verdragsluitende staten. 42 Ten slotte heeft de Commissie een analoge toepassing van de door het Hof in punt 19 van het reeds aangehaalde arrest Shenavai gevolgde oplossing voorgesteld, zodat voor de toepassing van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag in een zaak als die in het hoofdgeding, niet de plaats van uitvoering van de non-concurrentieverplichting bepalend zou zijn maar die van de positieve verbintenis, ten aanzien waarvan deze verplichting accessoir is aangezien zij de goede uitvoering ervan waarborgt. 43 Besix heeft als variant van deze oplossing voorgesteld dat de in het hoofdgeding bedoelde verbintenis om niet te doen, als een uitvloeisel moet worden opgevat van de uit de overeenkomst van 24 januari 1984 tussen Besix en WABAG voortvloeiende verbintenis om in het kader van de openbare aanbesteding mee te doen en de gegunde werkzaamheden uit te voeren, zodat in casu de plaats van uitvoering van laatstgenoemde verbintenis zou moeten worden bepaald. 44 Een dergelijke uitlegging zou evenwel moeilijk te rijmen zijn met de bewoordingen van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag, dat sinds zijn wijziging, in bepaalde taalversies, door het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-BrittanniĂŤ en Noord-Ierland, als criterium voor de bevoegdheid de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, vermeldt. Deze uitlegging zou evenmin verenigbaar zijn met de rechtspraak van het Hof betreffende de versie van vr genoemde wijziging van deze bepaling, volgens welke de verbintenis waarvan de plaats van uitvoering volgens artikel 5, sub 1, de rechterlijke bevoegdheid bepaalt, die verbintenis is welke voortvloeit uit de overeenkomst en waarvan niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de vordering (arrest De Bloos, reeds aangehaald, punten 14 en 15). 45 Zoals uit punt 16 van het onderhavige arrest volgt, heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat in het hoofdgeding alleen de exclusiviteits- en nonconcurrentieverplichting in geding waren, aangezien Besix met haar rechtsvordering enkel vergoeding wenste te verkrijgen van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de niet-naleving van deze verplichting door WABAG en Plafog. Wat de prejudiciĂŤle vraag van het Hof van Beroep te Brussel betreft, dient derhalve uitsluitend de plaats van uitvoering van deze verbintenis om niet te doen te worden bepaald. In de benadering die Besix en de Commissie voorstaan, zou daarentegen eerst de relevante verbintenis om te doen moeten worden bepaald.

46 Volgens de rechtspraak dient overigens, gelet op de verdeling van bevoegdheden in het kader van de prejudiciële procedure, bedoeld in het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Executieverdrag, de nationale rechter de feiten te beoordelen, terwijl het Hof zich ertoe beperkt genoemd Verdrag uit te leggen in het licht van de door de nationale rechter gedane vaststellingen (zie in deze zin arrest Leathertex, reeds aangehaald, punt 21). 47 Bovendien had, anders dan in de zaak in het hoofdgeding, het geschil naar aanleiding waarvan het reeds aangehaalde arrest Shenavai is gewezen, betrekking op twee verschillende verbintenissen. 48 Gelet op bovengenoemde overwegingen, lijkt artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag niet van toepassing te zijn in een zaak als in het hoofdgeding, waarin het gerecht dat het nauwste aanknopingspunt heeft met het geschil, niet kan worden bepaald door de rechterlijke bevoegdheid te laten samenvallen met de werkelijke plaats van uitvoering van de verbintenis die door de nationale rechter relevant wordt geacht. 49 Een verplichting om niet te doen, die, zoals in het hoofdgeding, bestaat in een verbintenis om uitsluitend met de medecontractant samen te werken alsmede in een verbod voor partijen met een andere partner een verbintenis aan te gaan om in het kader van een openbare aanbesteding een gezamenlijke offerte in te dienen, en die, volgens de wil van partijen, zonder enige geografische beperking van toepassing is en dus moet worden nageleefd in de gehele wereld — en in het bijzonder in ieder van de verdragsluitende staten —, kan naar haar aard niet op een specifieke plaats worden gelokaliseerd, noch kan een verband worden gelegd met een gerecht dat in het bijzonder geschikt zou zijn om van een geschil ter zake van deze verbintenis kennis te nemen. Een dergelijke verbintenis om niet te doen — waar dan ook —, heeft immers per definitie geen sterkere band met het ene gerecht dan met het andere. 50 Gelet op een en ander, kan de bevoegdheid in een dergelijk geval slechts worden bepaald overeenkomstig artikel 2 van het Executieverdrag, dat een duidelijk en betrouwbaar criterium garandeert (arrest van 15 februari 1989, Six Constructions, 32/88, Jurispr. blz. 341, punt 20). 51 Deze oplossing is overigens in overeenstemming met het systeem van het Executieverdrag en met de bestaansgrond van artikel 5, sub 1, daarvan. 52 De bevoegdheidsregeling van titel II van het Executieverdrag is immers gebaseerd op het beginsel, neergelegd in artikel 2, eerste alinea, dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, voor de gerechten van die staat worden opgeroepen, ongeacht de nationaliteit van de partijen. Deze bevoegdheidsregel, die de uitdrukking vormt van het adagium actor sequitur forum rei, heeft het karakter van een algemeen beginsel, wat hierdoor is te verklaren dat op grond van deze regel de verweerder zich in beginsel gemakkelijker kan verdedigen (zie onder andere arrest van 13 juli 2000, Group Josi, C-412/98, Jurispr. blz. I-5925, punten 34 en 35 NJ 2003, 597 ; red.)). 53 Slechts bij wege van afwijking van dit fundamentele beginsel voorziet het Executieverdrag overeenkomstig artikel 3, eerste alinea, onder andere in bijzondere bevoegdheidsregels, zoals die welke in artikel 5, sub 1, zijn opgesomd, en die ter keuze van de eiser staan. 54 Het is evenwel vaste rechtspraak, dat genoemde keuze niet mag leiden tot een uitlegging die verder gaat dan de uitdrukkelijk door het Executieverdrag voorziene gevallen, omdat anders het algemene, in artikel 2, eerste alinea, neergelegde beginsel van zijn inhoud wordt beroofd, en, in voorkomend geval, de eiser uiteindelijk erop kan aansturen dat een

rechter wordt gekozen die niet voorzienbaar is voor een binnen het grondgebied van een verdragsluitende staat wonende verweerder (zie onder andere arrest Group Josi, reeds aangehaald, punten 49 en 50, alsook de daar genoemde verwijzingen). 55 Gelet op voorgaande overwegingen, dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat de bijzondere bevoegdheidsregel ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag niet van toepassing is in het geval waarin, zoals in de zaak in het hoofdgeding, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, niet kan worden bepaald omdat de litigieuze verbintenis uit overeenkomst bestaat in een verbintenis om niet te doen, zonder enige geografische beperking, en derhalve wordt gekarakteriseerd door een veelvoud van plaatsen waar zij is of moest worden uitgevoerd; in een dergelijk geval kan de bevoegdheid enkel worden bepaald door toepassing van het algemene bevoegdheidscriterium van artikel 2, eerste alinea, van dit verdrag. Kosten 56 De kosten door de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het Hof van Justitie Uitspraak doende op de door het Hof van Beroep te Brussel bij arrest van 19 juni 2000 gestelde vraag, verklaart voor recht: De bijzondere bevoegdheidsregel ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, is niet van toepassing in het geval waarin, zoals in de zaak in het hoofdgeding, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, niet kan worden bepaald omdat de litigieuze verbintenis uit overeenkomst bestaat in een verbintenis om niet te doen, zonder enige geografische beperking, en derhalve wordt gekarakteriseerd door een veelvoud van plaatsen waar zij is of moest worden uitgevoerd; in een dergelijk geval kan de bevoegdheid enkel worden bepaald door toepassing van het algemene bevoegdheidscriterium van artikel 2, eerste alinea, van dit verdrag. Conclusie Naar boven ConclusieNOOT 1 A-G S. Alber I. Inleiding 1 Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de vaststelling van het gerecht van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst zoals bedoeld in artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Eiseres, de Belgische vennootschap BESIX, rechtsopvolgster van Six International Ltd en Six Construct International SA (hierna: BESIX), enerzijds, en verweerster, de — tot de groep Deutsche Babcock behorende — Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co. KG (WABAG) (hierna: WABAG), anderzijds, waren overeengekomen een gezamenlijke offerte voor een openbare aanbesteding in Kameroen in te dienen. Thans zijn zij voor Belgische gerechten in een procedure verwikkeld met als inzet de vraag, of WABAG inbreuk heeft gemaakt op een in die overeenkomst opgenomen exclusiviteitsbeding doordat de eveneens verwerende Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar & Co. (hierna: PLAFOG), die tot dezelfde groep van ondernemingen als verweerster WABAG behoort, heeft deelgenomen aan de offerte van een andere onderneming. In casu moet worden vastgesteld, of de Belgische gerechten bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen. II. Rechtskader

2 De relevante bepalingen van het Executieverdrag[2] luiden, in de op de onderhavige feiten van toepassing zijnde versie, als volgt: 'Artikel 2 Onverminderd de bepalingen van dit Verdrag worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die staat. (…) Artikelen 3–4 (…) Artikel 5 De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; (…) 2. -5) (…)' III. Feiten 3 Het verwijzende gerecht geeft de feiten als volgt weer: — Op 20 december 1983 hebben Deutsche Babcock Anlagen AG, de voornaamste vennootschap van de groep Deutsche Babcock, enerzijds, en de vennootschappen Six International Ltd en Six Construct International SA, in wier rechten SA BESIX is getreden (…), anderzijds, zich ertoe verbonden, gezamenlijk een offerte op te stellen voor een project van het Ministerie van Mijnbouw en Energie van Kameroen, getiteld: Watervoorziening in elf steden van Kameroen, en, ingeval de opdracht aan hen zou worden gegund, de met de cliënt gesloten overeenkomst gezamenlijk, als groep, uit te voeren. Blijkens de op die dag opgestelde verklaring hebben partijen zich ertoe verbonden, uitsluitend met elkaar samen te werken en geen verbintenissen met andere partners aan te gaan, onder voorbehoud van het concurrerend karakter van de offertes van elke partner. — Op 24 januari 1984 hebben WABAG Wasserreinigungsbau Alfred Kretzschmar GmbH & Co., die tot de groep Deutsche Babcock behoort, en BESIX een overeenkomst ondertekend met dezelfde inhoud als de verklaring van 20 december 1983. Het hierin vervatte exclusiviteitsbeding werd overgenomen, doch niet het voorbehoud met betrekking tot het concurrerend karakter van de offertes. — De groep WABAG-BESIX heeft op 30 januari 1984 op de aanbesteding ingeschreven. — Bij de opening van de inschrijvingen stelde BESIX vast, dat Planungs- und Forschungsgesellschaft Dipl. Ing. W. Kretzschmar GmbH & Co. KG, die eveneens tot de groep Deutsche Babcock behoort, had deelgenomen aan de offerte ingediend door Perusythyma (hierna: POY), een vennootschap naar Fins recht. Zij heeft zich hierover onmiddellijk bij WABAG beklaagd. Deze antwoordde bij telex van 8 februari 1984, dat het een vergissing betrof die was te wijten aan slechte informatie-uitwisseling binnen de groep, waarvoor zij zich verontschuldigde. — De offerte van de groep WABAG-BESIX werd als zesde van zes offertes gerangschikt, aangezien zij aanzienlijk duurder was dan de offertes van de concurrentie. De Finse offerte kwam op de vijfde plaats.

Vervolgens werd de opdracht gesplitst en werden de onderdelen aan verschillende ondernemingen gegund. De delen 1, 3, 4 en 5 werden gegund aan de Finse inschrijver, aan de offerte waarvan PLAFOG had deelgenomen.[3] De rangschikking voor dit deel was als volgt: 1. vennootschap X 2. vennootschap Y 3. Finse vennootschap en PLAFOG 4. vennootschap Z 5. vennootschappen WABAG-BESIX. 4 Op grond hiervan vorderde BESIX van de groep Deutsche Babcock schadevergoeding wegens schending van het exclusiviteitsbeding. IV. Procedure voor de nationale gerechten 5 Vervolgens stelde BESIX bij de Rechtbank van Koophandel te Brussel tegen Deutsche Babcock, WABAG en PLAFOG een vordering in tot betaling van 80 000 000 BEF. Met betrekking tot Deutsche Babcock werd de zaak naar de rol verwezen en voor het overige werd de vordering afgewezen. BESIX heeft zich van dat vonnis in hoger beroep voorzien. WABAG en PLAFOG appelleerden incidenteel, in het kader waarvan zij concludeerden tot onbevoegdverklaring van de Belgische gerechten. V. Juridisch standpunt van het verwijzende gerecht 6 Het Hof van Beroep stelt om te beginnen vast, dat de litigieuze contractuele verbintenis in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag de hierboven genoemde nonconcurrentieverplichting is. 7 Voorts gaat het onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie ervan uit, dat de plaats van uitvoering van deze verbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst. Volgens het Belgische collisierecht dient in casu Belgisch recht te worden toegepast. 8 Wat de plaats van uitvoering betreft stelt het Hof van Beroep ten slotte vast, dat hoe dan ook niet de woonplaats van de schuldenaar als zodanig in aanmerking komt, omdat partijen duidelijk de impliciete, maar stellige bedoeling hadden om een algemene en wereldwijde exclusiviteitsverplichting jegens elkaar aan te gaan. 9 Bijgevolg vraagt het Hof van Beroep zich af, of het volstaat dat de nonconcurrentieverplichting ook voor BelgiĂŤ gold om overeenkomstig artikel 5, sub 1, Executieverdrag aan de Belgische gerechten rechtsmacht toe te kennen. 10 De doelstelling van het Executieverdrag is het scheppen van rechtszekerheid en inzonderheid de mogelijkheid om te voorzien, welk het bevoegd gerecht zal zijn. Juist daartoe strekt de bevoegdverklaring van het gerecht van de plaats van uitvoering. In casu zijn er echter talrijke plaatsen van uitvoering. 11 Soortgelijke problemen zijn door het Hof van Justitie bij geschillen op grond van arbeidsovereenkomsten die verband houden met verschillende rechtsstelsels aldus opgelost, dat het de plaats van uitvoering heeft gedefinieerd als de plaats waar of van

waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (…) of de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. 12 In casu kan ervan worden uitgegaan, dat België de plaats is waar de partijen het grootste belang hadden bij de naleving van hun exclusiviteitsverplichting, aangezien zij daar een gezamenlijke offerte moesten opstellen. VI. Prejudiciële vragen 13 Het Hof van Beroep legt daarom aan het Hof de volgende prejudiciële vragen voor: Moet artikel 5, sub 1, van het [Executie]verdrag (…) aldus worden uitgelegd, dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, in een andere verdragsluitende staat kan worden opgeroepen voor het gerecht van eender welke van de plaatsen waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, met name wanneer het gaat om een verbintenis om niet te doen — zoals in casu een verbintenis om uitsluitend met de medecontractant samen te werken teneinde een gezamenlijke offerte in te dienen in het kader van een openbare aanbesteding en geen verbintenis met een andere partner aan te gaan —, die in de gehele wereld moet worden uitgevoerd? Zo neen, kan de verweerder dan worden opgeroepen voor het gerecht van één bepaalde plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, en volgens welk criterium moet die plaats dan worden vastgesteld? VII. Juridische beoordeling Argumenten van partijen 14 BESIX, eiseres in het hoofdgeding, WABAG en PLAFOG, verweersters in dit geding, en de Commissie baseren zich alle op de rechtspraak van het Hof, op grond waarvan voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag steeds als criterium moet worden genomen de verbintenis die concreet moet worden uitgevoerd en niet de volledige overeenkomst. 15 WABAG en PLAFOG verwijzen naar het arrest Tessili[4], krachtens hetwelk de aangezochte rechter volgens zijn eigen collisieregels moet bepalen welk recht van toepassing is, en overeenkomstig dat recht de plaats van uitvoering moet vaststellen. In casu is Duits recht van toepassing, volgens hetwelk de woonplaats van de schuldenaar in beginsel de plaats is waar de verbintenis moet worden uitgevoerd. Hetzelfde resultaat zou overigens worden bereikt wanneer Belgisch recht werd toegepast. 16 Volgens hen gaat het in dit geding alleen om de non-concurrentieverplichting. De andere verbintenissen uit de overeenkomst met BESIX zijn voor de bepaling van het bevoegde gerecht niet van belang. In het arrest Leathertex[5] heeft het Hof zelfs erkend dat deze methode tot de bevoegdverklaring van meerdere rechterlijke instanties kan leiden, afhankelijk van de verbintenis die moet worden uitgevoerd. Zoals al vastgesteld, is de plaats van uitvoering van de non-concurrentieverplichting de woonplaats van de schuldenaar. 17 De erkenning van de bevoegdheid van een Belgische rechter zou leiden tot een algemene bevoegdheid van de gerechten die het eerst werden geadieerd, zonder onderzoek naar een bijzondere band tussen het gerecht en de litigieuze overeenkomst. In casu staat de Duitse rechter het dichtst bij de litigieuze contractuele verbintenis. De onderhandelingen met het Finse POY zijn in het kantoor van PLAFOG gevoerd. Bijgevolg zou ook een eventuele inbreuk op de non-concurrentieverplichting daar hebben plaatsgehad. 18

Ook BESIX is van mening dat de verbintenis die voor de vaststelling van de plaats van uitvoering bepalend is, de non-concurrentieverplichting is. Volgens haar kan echter aan deze verbintenis geen zelfstandige betekenis worden toegekend, omdat zij volledig afhankelijk is van de voornaamste contractuele verbintenis, bestaande in de aanbieding van een gezamenlijke offerte. BESIX beroept zich hiervoor op het arrest Shenavai[6], volgens hetwelk bij verschillende in geding zijnde verbintenissen de bijzaken de hoofdzaken volgen. De plaats van uitvoering moet daarom op grond van de contractuele hoofdverbintenis worden vastgesteld. Volgens het van toepassing zijnde Belgische recht is deze in België gesitueerd. 19 Slechts subsidiair — voor het geval het Hof de non-concurrentieverplichting afzonderlijk zou beschouwen — erkent BESIX dat voor de non-concurrentieverplichting niet slechts één plaats van uitvoering in aanmerking komt, aangezien zij voor alle lidstaten geldt. Daarom moet voor de vaststelling van het gerecht van de plaats van uitvoering een keuze worden gemaakt. Daarbij ligt het voor de hand te kijken naar de rechtspraak inzake de bepaling van de plaats van uitvoering bij arbeidsovereenkomsten. Wanneer een werknemer in meerdere lidstaten werkzaamheden verricht, neemt het Hof het werkelijke centrum daarvan in aanmerking. Met die plaats heeft het geschil de nauwste band. Ook in casu is België de plaats van uitvoering. 20 Volgens BESIX beantwoordt deze oplossing aan het doel dat aan alle in titel II, afdeling 2, van het Executieverdrag geregelde bijzondere bevoegdheden ten grondslag ligt en op grond waarvan een gerecht kan worden geadieerd dat een bijzonder nauwe band met het geschil vertoont. Daardoor wordt ook voorkomen dat een veelvoud van gerechten ten aanzien van een bepaalde overeenkomst bevoegd is, waardoor het gevaar van tegenstrijdige uitspraken wordt beperkt en de erkenning en uitvoering van vonnissen vergemakkelijkt. 21 Evenals BESIX wijst de Commissie erop, dat volgens het arrest Shenavai bijzaken de hoofdzaken volgen wanneer meerdere verbintenissen in geding zijn. In casu gaat het echter om slechts één verbintenis. 22 Wanneer de klassieke uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag op het onderhavige geval wordt toegepast, zou men — zo voegt de Commissie hieraan toe — tot het inzicht komen, dat men in dergelijke gevallen in iedere lidstaat een vordering zou kunnen instellen. Dit is echter juist wat het Executieverdrag volgens het Hof moet voorkomen.[7] Daarom is het begrijpelijk dat de verwijzende rechter vraagt of de oplossing van het Hof voor arbeidsovereenkomsten kan worden getransponeerd naar de onderhavige zaak. Het Hof heeft echter een uitbreiding van deze rechtspraak herhaaldelijk geweigerd. Daarom kan in het onderhavige geval geen hoofdverbintenis worden vastgesteld, op grond waarvan voor de gehele overeenkomst één plaats van uitvoering geldt. 23 Artikel 5, sub 1, Executieverdrag kan op vier verschillende manieren worden uitgelegd: — de klassieke manier, zonder rekening te houden met de bijzonderheden van een wereldwijde verbintenis om niet te doen; — de vaststelling, dat de woonplaats van de schuldenaar de plaats van uitvoering is; — de vaststelling, dat de plaats waar de verbintenis niet is nagekomen, de plaats van uitvoering is, dan wel — de vaststelling, dat de plaats van uitvoering de plaats van de hoofdverbintenis is, ten aanzien waarvan de verbintenis om niet te doen accessoir is. 24

Volgens de Commissie zou de klassieke uitlegging leiden tot de bevoegdheid van rechterlijke instanties in alle lidstaten. Dit zou echter indruisen tegen het doel van de rechtszekerheid, dat hierin bestaat dat een verweerder moet kunnen voorzien waar hij kan worden gedagvaard. Ook houdt een wereldwijde verbintenis om niet te doen qua aard geen bijzonder verband met een bepaalde rechtsorde. 25 Aangezien het volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter in geval van een wereldwijde verbintenis om niet te doen krachtens het Belgische recht uitgesloten is, dat als plaats van uitvoering de woonplaats van de schuldenaar wordt aangemerkt, is deze uitlegging in casu onverenigbaar met het arrest GIE Groupe Concorde e.a.[8] (Vermoedelijk is de Commissie van mening dat deze uitlegging evenmin verenigbaar is met het doel van de voorzienbaarheid.) 26 Wanneer als plaats van uitvoering zou worden beschouwd de plaats van de daadwerkelijke inbreuk op de verbintenis om niet te doen, zou alleen de schuldenaar het in de hand hebben de plaats van uitvoering te bepalen. De plaats van uitvoering moet echter stroken met de wil van beide partijen en bij de sluiting van de overeenkomst voor hen voorzienbaar zijn. 27 In casu is de kern van de problemen dat de verbintenis om niet te doen naar haar aard niet kan worden gelokaliseerd. Daarom zullen ook de pogingen om een plaats van uitvoering vast te stellen, niet tot een bevredigend resultaat leiden. Bijgevolg bestaat de passende oplossing erin, dat deze verbintenis enkel gezien wordt als een bijkomende verbintenis bij een andere verbintenis die wel kan worden gelokaliseerd. Het betreft dan de verbintenis om gezamenlijk een offerte voor de openbare aanbesteding op te stellen. Het enige doel van de verbintenis om niet te doen bestaat in de bevordering van een betere samenwerking. Zonder die samenwerking is ook een verbintenis om niet te doen zinloos. 28 De tegenwerping dat de verbintenis om samen te werken in dit geding niet aan de orde is, staat â&#x20AC;&#x201D; aldus nog steeds de Commissie â&#x20AC;&#x201D; aan dit resultaat niet in de weg. Wanneer een geschil aanhangig wordt gemaakt wegens schending van de twee verbintenissen, zou volgens het arrest Shenavai alleen het gerecht van de plaats van uitvoering van de hoofdverbintenis bevoegd zijn. Standpuntbepaling 29 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, anders dan WABAG en PLAFOG menen, de vaststelling van het Hof van Beroep dat Belgisch en niet Duits recht van toepassing is, in de onderhavige procedure niet aan de orde is. Artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dat in casu moet worden uitgelegd, bevat geen regeling voor de keuze van het toepasselijke recht. 30 Gelet op de doelstellingen van het Executieverdrag dient de uitlegging van artikel 5, sub 1, ertoe zoveel mogelijk te voorkomen, dat met betrekking tot eenzelfde overeenkomst meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn.[9] Wanneer echter de constatering van de verwijzende rechter juist is, te weten dat in casu een vordering wordt gebaseerd op een verbintenis om niet te doen, waarvan volgens het toepasselijke Belgische recht als plaats van uitvoering de gehele wereld moet worden aangemerkt, dan zou de toepassing van artikel 5, lid 1, Executieverdrag tot gevolg hebben dat alle ter zake jurisdictie hebbende gerechten in alle lidstaten bevoegd zijn. 31 Bijgevolg moet worden nagegaan, of artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus kan worden uitgelegd dat het dit resultaat uitsluit. De verwijzende rechter, BESIX en de Commissie stellen voor het begrip plaats van uitvoering te bepalen aan de hand van de contractuele hoofdverbintenis. Deze hoofdverbintenis bestaat in casu in de opstelling en indiening van een offerte.

Rechtspraak inzake de vaststelling van de plaats van uitvoering

32 Voor de vaststelling in casu van de plaats van uitvoering in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag komt het niet aan op de gehele overeenkomst, maar alleen op de telkens litigieuze verbintenis.[10] Enkel hierdoor kan worden verklaard dat twee verschillende gerechten bevoegd kunnen zijn voor een geschil over twee verbintenissen uit dezelfde overeenkomst.[11] Alleen dit beginsel verzet zich al tegen de gemeenschapsrechtelijke subsumptie van afzonderlijke contractuele verbintenissen onder een zogenoemde hoofdverbintenis. 33 Volgens vaste rechtspraak moet de plaats van uitvoering van deze contractuele verbintenis bovendien worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de betrokken verbintenis van toepassing is.[12] Het betreft daarom niet een op eenvormig autonome wijze in te vullen begrip van het gemeenschapsrecht, dat voor de gehele Gemeenschap een uniforme, door het Hof vast te stellen betekenis heeft, doch louter een verwijzing naar nationale bepalingen, te weten de bepalingen die op de gegeven overeenkomst van toepassing zijn, de zogenoemde lex causae. Bij zuiver nationale geschillen — waarop het Executieverdrag niet van toepassing is — wordt de lex causae gevormd door het toepasselijke nationale recht. Bij geschillen over overeenkomsten met grensoverschrijdende elementen komen daarentegen verschillende nationale rechtsstelsels die voor toepassing in aanmerking komen — in casu het Duitse en het Belgische recht — tot op zekere hoogte met elkaar in aanvaring. In die gevallen moet nadrukkelijk worden nagegaan welk recht op de betrokken overeenkomst van toepassing is. Indien de overeenkomst dienaangaande — zoals in casu — geen effectieve regeling voor het toe te passen nationale recht (rechtskeuze) bevat, dan bepaalt het geadieerde gerecht op grond van de voor hem geldende collisieregels welk recht van toepassing is. Volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter bepalen de in casu toegepaste Belgische collisieregels, dat van toepassing is het recht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst verband houdt. Volgens de verwijzende rechter en de Rechtbank van Koophandel is dat land in casu België en passen zij daarom Belgisch recht toe. Aangezien het niet de taak van het Hof is nationale bepalingen uit te leggen, kan het op grond van deze rechtspraak aan de verwijzende rechter geen aanwijzingen geven over de uitlegging van het begrip plaats van uitvoering. 34 Deze rechtspraak onderging echter een beperking: Op het gebied van arbeidsovereenkomsten heeft het Hof geoordeeld, dat de plaats van uitvoering van de relevante verbintenis niet moet worden vastgesteld overeenkomstig het nationale recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter van toepassing is, maar aan de hand van eenvormige criteria die het dient vast te stellen op basis van de opzet en de doelstellingen van het Executieverdrag (…), welke criteria ertoe leiden dat de plaats waar de werknemer in feite de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht, in aanmerking wordt genomen.[13] 35 Daarentegen heeft het Hof tot dusverre geweigerd zijn rechtspraak aangaande een eenvormig autonome uitlegging van het begrip plaats van uitvoering uit te breiden[14], ofschoon verscheidene advocaten-generaal met een beroep op het doel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag — te weten de aanwijzing als bevoegd gerecht van een gerecht dat met de zaak bijzonder nauw verband houdt[15]— andere oplossingen hebben voorgesteld.[16] 36 In de zaak Shenavai werd het Hof geroepen te onderzoeken, of de bevoegdheid ter zake van een vordering tot betaling van architectenhonoraria moet worden bepaald aan de hand van de plaats waar de prestatie van de architect is gesitueerd dan wel van de plaats van uitvoering van de vordering. Laatstgenoemde oplossing was de uitkomst van het beginsel dat de vaststelling dat het gerecht van de plaats van uitvoering bevoegd is,

steeds moet worden gebaseerd op de telkens litigieuze contractuele verbintenis. Destijds stelden de verwijzende rechter en de Britse regering echter voor om, zoals bij geschillen over arbeidsovereenkomsten, als de plaats van uitvoering te beschouwen die waar de prestatie moest plaatsvinden die de overeenkomst karakteriseert. Het Hof beklemtoonde echter dat arbeidsovereenkomsten ertoe leiden dat de werknemer een duurzame plaats in het bedrijf van de werkgever krijgt, wat doorgaans een geografisch aanknopingspunt oplevert. Bijgevolg kan ook bij een geschil over andere contractuele verbintenissen die uit de arbeidsverhouding voortvloeien, de karakteristieke contractuele verbintenis als criterium worden genomen. Dit geldt echter niet bij andere overeenkomsten zoals, inzonderheid, architectenovereenkomsten.[17] 37 In de zaak Custom Made Commercial moest worden onderzocht of de lex causae eveneens van toepassing is wanneer de litigieuze overeenkomst op grond van eenvormig kooprecht moet worden beoordeeld. Volgens eenvormig kooprecht komt als plaats van uitvoering van de vordering tot betaling van de koopprijs in beginsel de woonplaats van de schuldeiser in aanmerking. 38 Naar aanleiding hiervan onderzocht advocaat-generaal Lenz de destijds bestaande rechtspraak en kwam hij tot de conclusie, dat het Hof weliswaar bij voorkeur de plaats van uitvoering vaststelt aan de hand van de lex causae, maar van die oplossing afwijkt wanneer zij kennelijk niet aan het doel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag beantwoordt.[18] Bovendien stelde hij vast, dat de keuze van de voor de bepaling van de plaats van uitvoering relevante verbintenis van doorslaggevende betekenis is voor de bepaling van de plaats van uitvoering.[19] Ten slotte oordeelde hij, dat de stelselmatige verwijzing in de Eenvormige koopwet naar de woonplaats van de schuldeiser, niet ertoe leidt dat het gerecht dat het nauwst met de zaak verbonden is, het geding behandelt.[20] Hij verklaarde dit door erop te wijzen, dat de vaststelling van de plaats van uitvoering op grond van het materiële recht andere doeleinden dient dan het hanteren van de plaats van uitvoering ten behoeve van de vaststelling van de bevoegdheid van een nauw met de zaak verbonden gerecht.[21] Bijgevolg stelde hij voor dat als plaats van uitvoering van kooptransacties in beginsel moet worden beschouwd de plaats waar de verkoper moet presteren. 39 Het Hof beklemtoonde evenwel, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag weliswaar berust op het vermoeden dat ter plekke van de uitvoering van de contractuele verbintenis doorgaans de nauwste band tussen het geschil en het bevoegde gerecht bestaat, doch dat de doorslaggevende reden is gelegen in het feit, dat het criterium van de plaats van uitvoering nauwkeurig en duidelijk bepaalbaar is. De aldus bereikte rechtszekerheid zou op het spel worden gezet wanneer van het criterium van de plaats van uitvoering zou worden afgeweken in gevallen waarin dit niet tot de bevoegdheid van het gerecht zou leiden dat nauw met de zaak verbonden is.[22] 40 In 1999 werd het Hof in twee zaken nogmaals met de vraag geconfronteerd, of het van zijn rechtspraak inzake de bepaling van de plaats van uitvoering afstand moest nemen dan wel deze minstgenomen moest wijzigen. 41 De zaak Leathertex betrof twee gelijkwaardige betalingsverbintenissen op grond van een agentuurovereenkomst, die op verschillende plaatsen moesten worden uitgevoerd. Advocaat-generaal Léger stelde vast dat het beroep op de lex causae niet meer rechtszekerheid zou verschaffen dan een autonome uitlegging, terwijl een autonome bepaling van de plaats van uitvoering voor de verschillende soorten verbintenissen althans op den duur de meeste gevallen die zich kunnen voordoen zou dekken[23], omdat deze geleidelijk voor een prejudiciële beslissing aan het Hof zouden worden voorgelegd. Hij stelde voor om bij verbintenissen tot betaling de plaats van de contractuele tegenprestatie als criterium te nemen. Bij agentuurcontracten moet de plaats van uitvoering van de materiële prestatie worden vastgesteld op grond van de daarbij noodzakelijkerwijs te maken geografische begrenzing van de

vertegenwoordigingsopdracht en eventueel door bepaling van het centrum van de werkzaamheden. Aldus zou voor alle verbintenissen uit een agentuurovereenkomst één enkel bevoegd gerecht, dat van de plaats van uitvoering, worden vastgesteld. 42 De zaak GIE Groupe Concorde e.a. ten slotte betrof een vordering tot schadevergoeding tegen een rederij en haar kapitein uit hoofde van een transport van Le Havre naar Santos in Brazilië. Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo zette allereerst abstract[24] en vervolgens met betrekking tot het hoofdgeding[25] de aanzienlijke problemen uiteen waarmee een gerecht te kampen krijgt bij de toepassing van de bestaande rechtspraak van het Hof inzake de bepaling van de plaats van uitvoering. In de praktijk wordt daarom de plaats van uitvoering meestal niet op grond van de lex causea vastgesteld, doch krachtens het recht van het geadieerde gerecht, de zogenoemde lex fori, omdat dit gemakkelijker kan worden toegepast. Op grond hiervan stelde hij vast dat de opvatting van het Hof niet tot grotere rechtszekerheid leidt dan een autonome gemeenschapsrechtelijke uitlegging van het begrip plaats van uitvoering. Evenmin wordt op deze wijze de bevoegdheid van een nauw met de zaak verbonden gerecht verzekerd. Hij stelde daarom voor de plaats van uitvoering te bepalen aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval, gelet op de betrokken verbintenis. 43 Het Hof beklemtoonde echter ook in deze zaak wederom de noodzaak, de rechtszekerheid te waarborgen.[26] Bovendien wees het erop dat het materiële recht, waarnaar artikel 5, sub 1, Executieverdrag verwijst, en de wil van partijen zich doorgaans beter lenen voor de bepaling van de plaats van uitvoering dan een abstractautonome uitlegging door het Hof.[27] 44 Bijgevolg verklaarde het Hof: Het staat aan de nationale wetgever — de enige die op dit gebied bevoegd is — een plaats van uitvoering te bepalen die op billijke wijze rekening houdt zowel met de belangen van een goede rechtsbedeling als met die van een voldoende bescherming van de particulieren. Voorzover het nationale recht hem daartoe machtigt, kan de rechter dus genoodzaakt zijn, de plaats van uitvoering te bepalen aan de hand van de door de verwijzende rechter in overweging gegeven criteria, dat wil zeggen door aan de hand van de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het concrete geval te bepalen, waar de prestatie feitelijk is verricht of had moeten worden verricht.[28] 45 In het arrest Leathertex zag het Hof ervan af deze uitspraak te herhalen, maar weigerde het wel een gemeenschappelijk gerecht te erkennen voor vorderingen die betrekking hadden op gelijkwaardige, doch op verschillende plaatsen uit te voeren verbintenissen. 46 Uit deze rechtspraak volgt derhalve dat het bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht aan de nationale wetgever staat om regels te geven voor de plaats van uitvoering van contractuele verbintenissen, en aan de nationale gerechten om deze regels uit te leggen en toe te passen. 47 Ook het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst [29], dat in casu niet van toepassing is, zou niet tot een ander resultaat leiden. Dit Verdrag maakt het gemakkelijker de lex causae vast te stellen, doch bepaalt in artikel 10, lid 1, sub b, uitdrukkelijk dat de plaats van uitvoering overeenkomstig die lex causae moet worden bepaald. 48 Tot slot kan ook aan de recentelijk vastgestelde verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [30], geen argument worden ontleend voor een andere uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Weliswaar wordt bij deze verordening in artikel 5, aanhef en lid 1, sub b, een uitdrukkelijke regeling geïntroduceerd voor de plaats van uitvoering van koopovereenkomsten — de plaats van levering — en voor overeenkomsten inzake het

verlenen van diensten — de plaats van verstrekking. Zij bevat echter geen enkel aanknopingspunt dat ervoor pleit dat het Hof in casu een plaats van uitvoering zou moeten vaststellen. In de eerste plaats is deze verordening alleen al temporeel niet van toepassing, omdat zij alleen geldt voor gedingen die na 1 maart 2002 aanhangig worden gemaakt. Ook materieel valt de onderhavige verbintenis onder geen van de uitdrukkelijk geregelde categorieën van plaatsen van uitvoering. Het gaat noch om een koopovereenkomst noch om een overeenkomst inzake het verlenen van diensten. Dit is ook de reden waarom de verordening voor de onderhavige verbintenis geen plaats van uitvoering definieert. Bijgevolg is er evenmin aanleiding voor een analoge toepassing. 49 Derhalve dient ook voor het onderhavige geval te worden vastgesteld dat de plaats van uitvoering moet worden bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst (lex causae). B. Uitlegging van de lex causae 50 In beginsel is het niet de taak van het Hof — of van de advocaat-generaal — de lex causae te onderzoeken. Evenwel dient te worden opgemerkt dat [h]et (…) aan de nationale rechter [staat] om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zoveel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen.[31] 51 Wanneer uit de lex causae geen duidelijke oplossing kan worden afgeleid, zodat het nationale gerecht over een uitleggingsmarge beschikt, dient dit gerecht bij de uitlegging acht te slaan op het gemeenschapsrecht. Inzonderheid dient in casu het doel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, te weten de aanwijzing van één bevoegd gerecht dat in nauw verband staat met de zaak, voor ogen te worden gehouden. 52 Ten behoeve van de toepassing van deze overwegingen op het onderhavige geschil maak ik hier twee korte opmerkingen. 53 Enerzijds zal de verwijzende rechter zeker onderzoeken, of een soortgelijke vraag naar de plaats van uitvoering bij verbintenissen om niet te doen, al is behandeld in procedures die alleen op grond van het nationale recht moesten worden beslist.[32] De aldaar toegepaste oplossing zou naar de onderhavige zaak dienen te worden getransponeerd. 54 Anderzijds dient te worden overwogen, of volgens de onderhavige overeenkomst als plaats van uitvoering niet in aanmerking komt de plaats waar de offerte, die het voorwerp van de overeenkomst was, moest worden ingediend. Concurrentie was slechts mogelijk wanneer ook een concurrerende offerte aldaar zou worden ingediend. Wanneer de plaats van de indiening van de offerte in Kameroen is gelegen, zou volgens deze oplossing artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet kunnen worden toegepast, omdat Kameroen buiten de Europese Gemeenschap ligt. Het alsdan bevoegde forum zou volgens artikel 2 Executieverdrag dat van de woonplaats van de verweerder zijn.[33] C. Beperking van de werkingssfeer van artikel 5, sub 1, Executieverdrag 55 Wanneer de verwijzende rechter geen enkele van de genoemde oplossingen volgens Belgisch recht toelaatbaar zou achten, zodat één enkele plaats van uitvoering niet kan worden vastgesteld, rijst tot slot de vraag of artikel 5, sub 1, Executieverdrag eigenlijk wel voor toepassing in aanmerking komt. 56 In casu zou analogische toepassing van de rechtspraak met betrekking tot het bevoegde forum bij verbintenissen uit onrechtmatige daad krachtens artikel 5, sub 3, Executieverdrag kunnen worden overwogen. Dienaangaande heeft het Hof vastgesteld dat de uitdrukking plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, in geval van belediging door middel van een in verschillende Verdragsluitende Staten verspreid

artikel in de pers, aldus moet worden uitgelegd dat de gelaedeerde tegen de uitgever een rechtsvordering tot schadevergoeding kan instellen voor ofwel de gerechten van de Verdragsluitende Staat van de plaats van vestiging van de uitgever van de beledigende publicatie, die bevoegd zijn de vordering betreffende de volledige schade als gevolg van de belediging toe te wijzen, ofwel de gerechten van elke Verdragsluitende Staat waar de publicatie is verspreid en waar de gelaedeerde stelt in zijn goede naam te zijn aangetast, welke gerechten enkel bevoegd zijn kennis te nemen van de geschillen betreffende de in de staat van het geadieerde gerecht toegebrachte schade.[34] 57 Een uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag in deze zin zou echter tot het onbevredigende resultaat leiden, dat in gevallen als het onderhavige een groot aantal bevoegde gerechten in aanmerking zou komen. 58 Een veelheid van bevoegde gerechten zou uitgesloten zijn wanneer het Hof de toepassing van artikel 5, lid 1, Executieverdrag zou beperken tot die gevallen waarin de lex causae voor de litigieuze verbintenis één enkel bevoegd gerecht aanwijst. 59 Het Hof heeft al gepreciseerd dat de fora van artikel 5 Executieverdrag restrictief moeten worden uitgelegd, omdat zij uitzonderingen vormen op de algemene bevoegdheid van het gerecht van de woonplaats van de verweerder krachtens artikel 2 Executieverdrag.[35] 60 Ook advocaat-generaal Léger heeft in de zaak Leathertex al de zienswijze onderzocht dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet moet worden toegepast wanneer die toepassing in strijd zou komen met de doelstellingen van het verdrag. Hij heeft gelijk wanneer hij vaststelt, dat de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet kan worden belet om andere redenen dan die welke zijn ingegeven door het eigen toepassingsgebied ervan, zelfs wanneer het gebruik dat de eiser overweegt ervan te maken, leidt tot een bepaling van de rechterlijke bevoegdheden die niet overeenstemt met de beginselen van het Executieverdrag, indien dat de keuze van de eiser is.[36] Een dergelijke beperking van het toepassingsgebied is in dit artikel niet voorzien. 61 In casu volgt echter niet alleen uit de doelstellingen van het Executieverdrag, doch eveneens uit de tekst van artikel 5, sub 1, in alle toepasselijke taalversies[37], dat het bevoegde gerecht van de plaats van uitvoering betrekking heeft op één enkele plaats. Daarin wordt immers alleen van één plaats gesproken, niet van meerdere. 62 Dienovereenkomstig voldoet in dit geval een strikt letterlijke uitlegging aan de doelstellingen van het Executieverdrag. Wanneer een contractuele verbintenis tegelijkertijd meerdere plaatsen van uitvoering zou hebben, zou het voor de partijen niet meer voorzienbaar zijn voor welk gerecht zij zouden kunnen worden opgeroepen. Bovendien zouden onvermijdelijk gerechten bevoegd geraken die niet langer geacht kunnen worden nauw met de zaak verband te houden. 63 Bijgevolg is de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag uitgesloten wanneer krachtens het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst, voor die verbintenis niet één enkele plaats van uitvoering bestaat, doch een keuze kan worden gemaakt uit meerdere gelijkwaardige plaatsen van uitvoering. VIII. Conclusie 64 Mitsdien geef ik in overweging, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: 1. Bij de toepassing van artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake

de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (Executieverdrag), dient de plaats van uitvoering te worden vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst. 2. De nationale rechter moet de op grond daarvan toepasselijke regelingen inzake de plaats van uitvoering zoveel mogelijk uitleggen in overeenstemming met de vereisten van het gemeenschapsrecht en inzonderheid met de doelstellingen van het Executieverdrag — in casu de doelstelling van aanwijzing van één bevoegd gerecht dat een nauwe band met de zaak heeft. 3. De toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag is uitgesloten wanneer krachtens het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst, voor die verbintenis niet één enkele plaats van uitvoering bestaat, doch een keuze kan worden gemaakt uit meerdere gelijkwaardige plaatsen van uitvoering. Noot Naar boven Auteur: P. Vlas 1 Het gaat in deze zaak om de strijd tussen Besix, WABAG en Plafog, namen die in een boek van Harry Potter niet zouden misstaan. Aan de orde is de vraag of en zo ja, in hoeverre de schending van een wereldwijd geldend exclusiviteits‑ en nonconcurrentiebeding onder art. 5 sub 1 EEX-Verdrag kan worden gebracht. De prejudiciële beslissing van het HvJ EG behoudt ook onder de gelding van art. 5 punt 1 onder aEEX-Vo haar betekenis. De feiten van de zaak komen kort op het volgende neer. De Duitse vennootschap WABAG heeft met de Belgische vennootschap Besix een overeenkomst gesloten, waarin is afgesproken dat zij een gezamenlijke offerte zullen indienen in het kader van een openbare aanbesteding van een project voor watervoorziening van enige steden in Kameroen. In dit contract is tevens opgenomen dat Besix en WABAG uitsluitend met elkaar zullen samenwerken en geen verbintenissen met andere partners zullen aangaan. Tijdens de aanbesteding komt aan het licht dat een andere Duitse vennootschap Plafog samen met een Finse maatschappij ook op het project heeft ingeschreven. Plafog behoort tot hetzelfde concern als WABAG. Uiteindelijk heeft Besix bij de Belgische rechter een vordering tot schadevergoeding ingediend tegen WABAG en Plafog. Is de Belgische rechter op grond van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag bevoegd om van de vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van de schending van het exclusiviteits‑ en non-concurrentiebeding kennis te nemen? 2 Het HvJ EG gaat uit van de vaststelling door de verwijzende rechter dat de verbintenis om niet te doen (namelijk geen verbintenissen met andere partners aan te gaan) wereldwijd moet worden uitgevoerd (zie r.o. 22). Vervolgens herhaalt het HvJ EG zijn eerdere rechtspraak over de uitleg van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag en wijst erop dat de onderhavige zaak gekenmerkt wordt door een veelvoud van plaatsen waar de verbintenis om niet te doen moet worden uitgevoerd. Er valt niet één enkele plaats van uitvoering aan te wijzen (r.o. 32). Het Hof verwerpt alle mogelijke oplossingen om een dergelijk geval toch onder de werking van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag te brengen. Zie ook punt 23 van de conclusie van A‑G Alber, die de verschillende mogelijkheden noemt. Het Hof is van mening dat de Tessili-methode (vaststelling van de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis in de zin van art. 5 sub 1 EEX-Verdrag aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht) in dit geval niet tot één bepaalde plaats van uitvoering leidt en derhalve het gevaar van een veelvoud van bevoegde rechters in zich bergt (zie r.o. 34). Een andere oplossing zou zijn van de Tessili-methode af te stappen, maar daarvoor voelt het Hof niets. Dat is begrijpelijk, omdat het Hof steeds aan de toepassing van deze methode heeft vastgehouden (zie laatstelijk HvJ EG 28 september 1999, zaak C-440/97, Jur. 1999, p. I-6307, NJ 2001, 595 m.nt. PV, Groupe Concorde en 5 oktober 1999, zaak C-420/97, Jur. 1999, p. I-6647, NJ 2001, 91 m.nt. PV, Leathertex). Volgens het Hof resteert de oplossing dat art. 5 sub 1 niet van toepassing is op een verbintenis

om niet te doen, die naar de bedoeling van partijen in de gehele wereld moet worden nageleefd. Een dergelijke verbintenis kan niet worden gelokaliseerd op een specifieke plaats en evenmin kan een gerecht worden aangewezen dat in het bijzonder geschikt zou zijn om van een geschil ter zake van een dergelijke verbintenis kennis te nemen (r.o. 49). 3 Interessant is dat A‑G Alber juist wel via de Tessili-methode wilde bepalen of de verbintenis om niet te doen op een bepaalde plaats zou kunnen worden uitgevoerd. Art. 5 sub 1 mist naar zijn mening pas toepassing, wanneer volgens het toepasselijk recht de litigieuze verbintenis niet op één bepaalde plaats kan worden uitgevoerd en verschillende gelijkwaardige plaatsen van uitvoering kunnen worden aangewezen. Door te oordelen dat art. 5 sub 1 niet van toepassing is, kiest het Hof dus duidelijk voor een andere weg dan de A‑G. Deze benadering valt m.i. toe te juichen, omdat zij tot zekere hoogte duidelijkheid schept: een verbintenis om niet te doen, die wereldwijd moet worden uitgevoerd valt niet onder art. 5 sub 1. Daarmee wordt voorkomen dat de geadieerde rechter zich in allerlei bochten moet wringen om vast te stellen dat deze verbintenis toch aanknoping heeft met zijn territoir (vgl. r.o. 17–20). Maar wat moet gebeuren wanneer de verbintenis om niet te doen wèl op een specifieke plaats kan worden gelokaliseerd of in een beperkt aantal EEX-Staten? In de eerste situatie kan de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis voor de toepassing van art. 5 sub 1 worden vastgesteld, vgl. de arresten van de Hoge Raad over schadevergoeding in het geval van een onregelmatige beëindiging van een exclusiviteitsovereenkomst (HR 24 mei 1991, NJ 1991, 676 m.nt. JCS en 1 november 1991, NJ 1992, 422 m.nt. JCS). In het tweede geval waarin de verbintenis om niet te doen in verschillende EEX-Staten kan worden uitgevoerd, kan op dezelfde gronden als in de zaak Besix/WABAG worden betoogd dat art. 5 sub 1 toepassing mist. Zie hierover ook H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit. 2002, p. 593. Nieuwe prejudiciële beslissingen zullen hierover uitkomst moeten brengen, waarbij de eenvoudigste oplossing zou zijn art. 5 sub 1 niet van toepassing te achten op verbintenissen om niet te doen. 4 Art. 5 sub 1 EEX-Verdrag is overgenomen in art. 5 punt 1 onder aEEX-Vo , waarvoor het arrest Besix/WABAG van belang blijft. In art. 5 punt 1 onder b EEX-Vo is een autonome plaats van uitvoering opgenomen voor koopovereenkomsten van roerende zaken en voor overeenkomsten tot het verstrekken van diensten. Duidelijk is dat een overeenkomst inzake een exclusiviteits‑ en non-concurrentiebeding niet daaronder kan worden gebracht, zie ook punt 48 van de conclusie van A‑G Alber. PV Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook Ondernemingsrecht 2003, p. 278 (F. Ibili); red. Voetnoten "Conclusie" [2] Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1). Het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1) mist toepassing, omdat dit toetredingsverdrag in België eerst op 1 april 1989 in werking trad, terwijl het geding in eerste aanleg op 19 augustus 1987 werd aanhangig gemaakt. [3] WABAG en PLAFOG stellen daarentegen in hun schriftelijke opmerkingen dat deze delen aan andere kandidaten werden gegund, terwijl zij deel 2 ontvingen. Dit is ook in overeenstemming met een bijgevoegde brief van BESIX van 7 november 1984. [4] Arrest van 6 oktober 1976 (12/76, Jurispr. blz. 1473, punt 13) (NJ 1977, 169 ; red.). [5] Arrest van 5 oktober 1999 (C-420/97, Jurispr. blz. I-6747) (NJ 2001, 91 m.nt. PV; red.).

[6] Arrest van 15 januari 1987 (266/85, Jurispr. blz. 239, punt 19). (NJ 1988, 413 m.nt. JCS; red.) [7] De Commissie verwijst naar het arrest Leathertex (aangehaald in voetnoot 5, punt 31). [8] Arrest van 28 september 1999 (C-440/97, Jurispr. blz. I-6307). (NJ 2001, 595 m.nt. PV; red.) [9] Arrest Leathertex (aangehaald in voetnoot 5, punt 31, met verdere verwijzingen). [10] Arrest van 6 oktober 1976, De Bloos (14/76, Jurispr. blz. 1497, punten 9–12 e.v.) (NJ 1977, 170 m.nt. JCS; red.). [11] Zie arrest Leathertex, aangehaald in voetnoot 5. [12] Arrest Leathertex (aangehaald in voetnoot 5, punt 33, met verdere verwijzingen). [13] Arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 8, punt 14, met verdere verwijzingen). [14] Zie arresten Shenavai (aangehaald in voetnoot 6, punt 16 e.v.), Leathertex (aangehaald in voetnoot 5, punt 35), GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 8, punt 13 e.v.) alsmede arrest van 29 juni 1994, Custom Made Commercial (C-288/92, Jurispr. blz. I-2913, punt 26). (NJ 1995, 221 ; red.) [15] Rapport van P. Jenard over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1, 22), het zogenoemde Rapport Jenard. [16] Conclusie van advocaat-generaal Lenz van 8 maart 1994 in de zaak Custom Made Commercial (C-288/92, Jurispr. blz. I-2913, I-2915, punten 63 e.v.); advocaat-generaal Léger van 16 maart 1999 in de zaak Leathertex (C-420/97, Jurispr. blz. I-6747, I-6749, punten 118 e.v.), en advocaat-generaal Ruiz-Jarabo van 16 maart 1999 in de zaak GIE Groupe Concorde e.a., (C-440/97, Jurispr. blz. I-6307, I-6309, punten 95 e.v.). [17] Arrest Shenevai (aangehaald in voetnoot 6, punt 16 e.v.). [18] Conclusie bij arrest Custom Made Commercial (aangehaald in voetnoot 16, punt 63). [19] Conclusie bij arrest Custom Made Commercial (aangehaald in voetnoot 16, punt 64). [20] Conclusie bij arrest Custom Made Commercial (aangehaald in voetnoot 16, punten 71 e.v.). [21] Conclusie bij arrest Custom Made Commercial (aangehaald in voetnoot 16, punten 26 e.v. en 80). [22] Arrest Custom Made Commercial (aangehaald in voetnoot 14, punten 11 e.v.). [23] Conclusie bij arrest Leathertex (aangehaald in voetnoot 16, punten 118 e.v.). [24] Conclusie bij arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 16, punten 28 e.v. en 45 e.v.). [25] Conclusie bij arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 14, punten 33 e.v.). [26] Arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 8, punten 23 e.v.). [27] Arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 8, punten 25 e.v.). [28] Arrest GIE Groupe Concorde e.a. (aangehaald in voetnoot 8, punt 31). [29] Geconsolideerde versie (PB 1998, C 27, blz. 34). [30] PB 2001, L 12, blz. 1. [31] Arrest van 26 september 2000, Engelbrecht (C-262/97, Jurispr. blz. I-7321, punten 38 e.v.); zie eveneens arresten van 13 november 1990, Marleasing (C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8), en 10 april 1984, Von Colson en Kamann (14/83, Jurispr. blz. 1891, punt 26). [32] Bij schadevergoedingsvorderingen wegens de opzegging van exclusieve concessieovereenkomsten zonder inachtneming van opzeggingstermijnen lijken Belgische gerechten geneigd te zijn de schadevergoedingsvordering aan de contractuele hoofdverbintenis te koppelen (uitspraken van Hof van Beroep van Bergen van 21 december 1998, Journal des tribunaux, 1999, 275, 276; Rechtbank van Koophandel van Brussel van 29 mei 1990, Revue de Droit Commerciale Belge, 1992, 907, 911, en Hof van Beroep van Brussel van 20 april 1988 in G. Bogaert & P. Maeyaert, Distributierecht — droit de la distribution, 1987–1992, Kluwer, 1994, 114, 117).Het lijkt echter eveneens

mogelijk om de woonplaats van de schuldenaar als criterium te hanteren, zoals vermoedelijk in het Duitse recht het geval is (vergelijk al arrest Reichgericht van 6 mei 1902 in de zaak Rep. III 19/02, RGZ 51, 312, 313 e.v., arrest Bundesgerichtshof van 6 november 1973 in de zaak VI ZR 199/71, Neue Juristische Wochenschrift, 1974, 410, 411). Het staat vast dat het gemeenschapsrecht aan geen van beide oplossingen in de weg staat. [33] Zie arrest van 15 februari 1989, Six Constructions (32/88, Jurispr. bl z. 341, punt 19). (NJ 1990, 698 m.nt. JCS; red.) [34] Arrest van 7 maart 1995, Shevill e.a. (C-68/93, Jurispr. blz. I-415, punt 33). (NJ 1996, 269 m.nt. ThMdB; red.) [35] Arresten van 27 september 1988, Kalfelis (189/87, Jurispr. blz. 5565, punt 19), en Six Constructions (aangehaald in voetnoot 33, punt 18). [36] Conclusie bij arrest Leathertex (aangehaald in voetnoot 16, punt 79). [37] Ten tijde van de instelling van de vordering op 19 augustus 1987 golden de Duitse, de Deense, de Engelse, de Franse, de Italiaanse en de Nederlandse versie.

NJ 1977, 169 Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 6 oktober 1976 Magistraten: Lecourt, Kutscher, O‘ Keeffe, Donner, Mertens De Wilmars, Pescatore, Sorensen, Mackenzie, Stuart, Capotorti Zaaknr: 12/76 Conclusie: LJN: AD4014 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:XX:1976:AD4014, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 06‑10‑1976 Wetingang: EEX-Verdrag 1968 art. 5 Brondocument: HvJ EG, 06-10-1976, nr 12/76 Snel naar: EssentieSamenvattingUitspraak Essentie Naar boven EEG-Executieverdrag 1968: ‗Plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘. Samenvatting Naar boven De ‗plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘ in de zin van art. 5, sub 1, Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, wordt vastgesteld overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter de litigieuze verbintenis beheerst.* * Zie de noot onder het volgende arrest. (Red.) Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Verzoek aan het Hof krachtens art. 1Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 sept. 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main in het aldaar aanhangig geding tussen Firma Industria Tessili Italiana Como, te Como (Italie), en Firma Dunlop AG, te Hanau am Main (Bondsrepubliek Duitsland), om een prejudiciele beslissing inzake de uitlegging van het begrip ‗plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘ in de zin van art. 5, sub 1, Verdrag van 27 sept. 1968. Ten aanzien van het recht: O. dat uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat het in hoger beroep voor het Oberlandesgericht dienende geding in deze stand betrekking heeft op de bevoegdheid van het Landgericht Hanau om kennis te nemen van een vordering, ingesteld door een in het ressort van dit Landgericht gevestigde onderneming tegen een Italiaanse onderneming, gevestigd te Como, ter zake van de uitvoering van een overeenkomst tot levering van een partij skikostuums voor dames door de Italiaanse aan de Duitse onderneming; dat blijkens het dossier de goederen door de Italiaanse onderneming volgens aanwijzingen van de Duitse onderneming waren vervaardigd en aan een door deze laatste aangewezen transporteur ter plaatse van de fabrikant te Como waren afgegeven; dat de Duitse onderneming na ontvangst en gedeeltelijke afzet der goederen, op grond van klachten van haar klanten meent dat de door de fabrikant geleverde kostuums kwaliteitsgebreken vertonen en niet voldoen aan de tussen pp. overeengekomen specificaties; dat zij voor het Landgericht van haar vestigingsplaats deswege een vordering heeft ingesteld tegen de Italiaanse fabrikant;

dat het Landgericht bij interlocutoir vonnis van 10 mei 1974 zich bevoegd heeft verklaard van de vordering kennis te nemen, waarop de Italiaanse onderneming in hoger beroep is gegaan bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main; dat naar het oordeel van dit rechtscollege het bevoegdheidsvraagstuk overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag moet worden opgelost; dat naar zijn mening tussen pp. geen rechtsgeldige overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de zin van art. 17 Verdrag bestaat; dat daarentegen het Oberlandesgericht niet uitsluit dat het Landgericht op grond van art. 5, sub 1, Verdrag, bevoegd kan zijn als het gerecht van de plaats ‗waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘; dat het ter oplossing van deze vraag het Hof van Justitie om een uitspraak verzoekt over de uitlegging van deze bepaling. Het procesverloop. O. dat, waar de Republiek Ierland en het Verenigd Koninkrijk tijdens de schriftelijke behandeling opmerkingen hebben ingediend, het Hof pp. in het hoofdgeding, de LidStaten en de Commissie heeft gevraagd naar hun standpunt over de vraag of de nieuwe Lid-Staten, die nog geen partij zijn bij het Verdrag, gerechtigd zijn deel te nemen aan een procedure inzake de uitlegging daarvan; O. dat art. 3, lid 2, Toetredingsakte luidt: ‗De nieuwe Lid-Staten verbinden zich ertoe toe te treden tot de overeenkomsten bedoeld in art. 220 EEG-Verdrag, alsmede tot de Protocollen betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van deze overeenkomsten, die door de oorspronkelijke Lid-Staten zijn ondertekend, en te dien einde onderhandelingen aan te knopen met de oorspronkelijke Lid-Staten om daarin de vereiste aanpassingen aan te brengen;‘ dat luidens art. 63, eerste alinea, Verdrag ‗de verdragsluitende Staten erkennen dat elke Staat die lid wordt van de Europese Economische Gemeenschap verplicht zal zijn te aanvaarden dat het onderhavige Verdrag de grondslag zal vormen bij de onderhandelingen welke noodzakelijk zijn om, in de betrekkingen tussen de verdragsluitende Staten en die Staat, de uitvoering van art. 220 , laatste alinea, Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap te verzekeren‘; dat de nieuwe Lid-Staten er derhalve belang bij hebben hun mening te uiten wanneer het Hof wordt geroepen tot uitlegging van een Verdrag waartoe zij gehouden zijn toe te treden; dat bovendien zij opgemerkt dat volgens art. 5Protocol van 3 juni 1971, voor zover niets anders is bepaald, ‗de bepalingen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap en die van het daaraan gehechte Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie , die van toepassing zijn wanneer het Hof bij wijze van prejudiciele beslissing een uitspraak dient te doen, tevens van toepassing zijn op de procedure inzake de uitlegging van het Verdrag‘; dat bijgevolg de nieuwe Lid-Staten, waarvoor de artt. 177 EEG-Verdrag en 20 van 's Hofs EEG-Statuut gelden, overeenkomstig deze artikelen opmerkingen mogen indienen in een procedure betreffende de uitlegging van het Verdrag; dat deze bevinding niet afstuit op art. 4, lid 4, Protocol van 3 juni 1971, daar dit betrekking heeft op een bijzondere procedure, die hier niet aan de orde is; dat bovendien in het kader van dit Protocol, vastgesteld voor de uitbreiding van de Europese Gemeenschappen, de uitdrukking ‗verdragsluitende Staten‘ alle Lid-Staten aanduidt. De uitlegging van het Verdrag in het algemeen. O. dat volgens art. 220 EEG-Verdrag de Lid-Staten zijn gehouden, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling te treden om, ten behoeve van hun onderdanen, op de verschillende in deze bepaling genoemde gebieden regels vast te stellen teneinde de verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt te vergemakkelijken; dat het Verdrag is gesloten ter uitvoering van art. 220 en, volgens de uitdrukkelijke bewoordingen van de preambule, ten doel heeft uitwerking te geven aan de bepalingen van dit artikel betreffende de vereenvoudiging van de formaliteiten waaraan de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen zijn

onderworpen, alsmede binnen de Gemeenschap de rechtsbescherming van degenen die er gevestigd zijn te vergroten; dat ter opheffing van de belemmeringen voor het rechtsverkeer en voor de oplossing van geschillen in de intracommunautaire betrekkingen op het gebied van het burgerlijk en handelsrecht, het Verdrag o.m. regels geeft om de bevoegdheid van de rechterlijke instanties der Lid-Staten in deze betrekkingen te kunnen vaststellen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen te vergemakkelijken; dat derhalve bij de uitlegging van het Verdrag rekening moet worden gehouden zowel met het systeem en de doelstellingen daarvan, als met de binding aan het EEG-Verdrag ; O. dat het Verdrag veelvuldig rechtstermen en -begrippen uit het burgerlijk, handels‑ en procesrecht bezigt, die in de verschillende Lid-Staten een verschillende betekenis kunnen hebben; dat zich derhalve de vraag voordoet of deze termen en begrippen autonoom, en dus aan de gezamenlijke Lid-Staten gemeen, moeten worden opgevat, dan wel als een verwijzing naar de materiele regels van het recht dat krachtens de collisieregels van de eerstaangezochte rechter van toepassing is; O. dat geen van deze beide alternatieven bij uitsluiting de voorkeur verdient, daar de passende keuze slechts kan worden gedaan voor elke bepaling van het Verdrag afzonderlijk, zij het in dier voege dat de volle werking van dit Verdrag in het zicht van de doelstellingen van art. 220 EEG-Verdrag is verzekerd; dat in elk geval zij gezegd dat de uitlegging van genoemde termen en begrippen in het kader van het Verdrag niet prejudicieert op de vraag welke materiele regel op de betrokken situatie van toepassing is. De door de nationale rechterlijke instantie gestelde vraag. O. dat luidens art. 5 Verdrag ‗de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, in een andere Verdragsluitende Staat ... kan worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats, waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘ ...; dat deze bepaling moet worden gelezen in het kader van de bevoegdheidsregeling in titel II Verdrag; dat deze regeling uitgaat van een algemene attributie van bevoegdheid, op grond van art. 2, aan de rechter van de woonplaats van de verweerder; dat art. 5 echter voorziet in een aantal bijzondere bevoegdheden, ter keuze van de verzoeker; dat deze keuzemogelijkheid is gegeven ter wille van een nuttige procesinrichting in welbepaalde gevallen waarin een bijzonder nauw verband bestaat tussen een vordering en de rechter die kan worden geroepen daarvan kennis te nemen; dat aldus in een geding over verbintenissen uit overeenkomst de verzoeker zich krachtens art. 5, sub 1, mag wenden tot de rechter van de plaats waar de verbintenis ‗is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘; dat het aan de aangezochte rechter staat volgens het Verdrag vast te stellen of de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in zijn rechtsgebied is gelegen; dat hij daartoe naar zijn eigen collisieregels moet bepalen welk recht op de gegeven rechtsbetrekking van toepassing is, en overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering van de litigieuze contractuele verbintenis moet vaststellen; dat, gezien de nog bestaande verschillen tussen de nationale rechtsbepalingen inzake overeenkomsten evenals het ontbreken van elke unificatie van het toepasselijke materiele recht in de huidige stand van de rechtsontwikkeling, het niet mogelijk lijkt verdere aanwijzingen te geven over de uitlegging van de verwijzing in art. 5, sub 1, naar de ‗plaats van uitvoering‘ van contractuele verbintenissen; dat dit temeer zo is daar de vaststelling van de plaats van uitvoering van verbintenissen afhangt van de contractuele verhouding waaruit die verbintenissen voortvloeien; dat aldus de verwijzing in het Verdrag naar de plaats van uitvoering van contractuele verbintenissen slechts kan worden opgevat als een verwijzing naar het volgens de collisieregels van de aangezochte rechter toepasselijke materiele recht; (Voor het dictum zie hierboven de inleiding).

NJ 2010/521: Bevoegdheid inzake verbintenissen uit overeenkomst. Vaststelling van plaats van uitvoering van verbintenis. Criteria voor onderscheidi... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Vierde Kamer) Datum: 25 februari 2010 Magistraten: K. Lenaerts, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, T. von Danwitz Zaaknr: C-381/08 Conclusie: A-G J. Mazák LJN: BK0529 Noot: M.V. Polak Roepnaam: Car Trim/KeySafety Systems Brondocumenten: Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie (Vierde Kamer), 25 ‑02‑2010; ECLI:NL:XX:2009:BK0529, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (Vierde Kamer), 24‑09‑2009 Wetingang: EEX-Verordening (nr. 44/2001) art.5 , punt 1, sub b Brondocument: HvJ EU, 25-02-2010, nr C-381/08 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot Essentie Naar boven Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 234 EG, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 juli 2008. Art. 5, punt 1, sub b EEXVerordening. Bevoegdheid inzake verbintenissen uit overeenkomst. Vaststelling van plaats van uitvoering van verbintenis. Criteria voor onderscheiding tussen ‗koop en verkoop van roerende lichamelijk zaken‘ en ‗verstrekking van diensten‘. Samenvatting Naar boven 1. Art. 5, punt 1, sub b, EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen goederen, ook wanneer de koper daarbij bepaalde eisen met betrekking tot de verkrijging, de verwerking en de levering van deze goederen heeft gesteld, zonder dat hij de materialen heeft geleverd, en ook wanneer de leverancier aansprakelijk is voor de kwaliteit van het product en de conformiteit ervan met de overeenkomst, als ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘ in de zin van art. 5, punt 1, sub b, eerste streepje, van deze verordening moet worden gekwalificeerd. 2. Art. 5, punt 1, sub b, eerste streepje, van de EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat bij een verzendingskoop de plaats waar de goederen krachtens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten worden geleverd, op basis van de bepalingen van de overeenkomst moet worden bepaald. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Partij(en) Naar boven Car Trim GmbH tegen KeySafety Systems Srl, Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven

Hof van Justitie EU: Arrest: 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5 , punt 1, sub b, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, p. 1; hierna: ‗verordening‘), meer bepaald de vraag op welke wijze overeenkomsten tot ‗verkoop van goederen‘ moeten worden afgebakend van overeenkomsten tot ‗verstrekking van diensten‘, alsook de vraag op welke wijze bij verzendingskoop de plaats van uitvoering moet worden vastgesteld. 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de vennootschap Car Trim GmbH (hierna: ‗Car Trim‘) en de onderneming Key Safety Systems Srl (hierna: ‗Key Safety‘) betreffende de contractuele verbintenissen van partijen inzake de levering van componenten voor de productie van airbagsystemen. Rechtskader Gemeenschapsregeling 3. Volgens artikel 68 , punt 1, van de verordening, die op 1 maart 2002 in werking is getreden, komt deze verordening in de betrekkingen tussen alle lidstaten, uitgezonderd ten aanzien van Denemarken, in de plaats van het Verdrag van Brussel van 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, p. 32), zoals gewijzigd bij de opeenvolgende verdragen betreffende de toetreding van de nieuwe lidstaten tot dit verdrag. 4. Volgens de tweede overweging van de considerans van de verordening strekt deze met het oog op de goede werking van de interne markt ertoe, te komen tot ‗eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken […] alsook [tot] de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor deze verordening verbindend is‘. 5. Met betrekking tot het verband tussen de verschillende bevoegdheidsregels en de normatieve doelstellingen daarvan preciseren de elfde en de twaalfde overweging van de considerans van de verordening het volgende: ‗(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. […] (12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken.‘ 6. Artikel 2 , punt 1, van de verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 1, ‗Algemene bepalingen‘, van hoofdstuk II, bepaalt: ‗Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.‘ 7.

Artikel 5 van de verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 2, ‗Bijzondere bevoegdheid‘, van hoofdstuk II, luidt als volgt: ‗Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1) a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: — voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; — voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden; c) punt a is van toepassing indien punt b niet van toepassing is; […]‘ 8. Artikel 1, lid 4 , van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PB L 171, p. 12) bepaalt: ‗Overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen vallen eveneens onder deze richtlijn.‘ Internationale regeling 9. Het op 11 april 1980 te Wenen ondertekende Verdrag van de Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (hierna: ‗CISG‘) is in Italië in werking getreden op 1 januari 1988 en in Duitsland op 1 januari 1991. 10. De derde alinea van de preambule van het CISG preciseert: ‗[…] [D]e aanneming van eenvormige regels die van toepassing zijn op de internationale koop van roerende zaken en waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende sociale, economische en juridische stelsels, zou bijdragen tot het wegnemen van juridische belemmeringen in de internationale handel en [zou] de ontwikkeling van de internationale handel […] bevorderen.‘ 11. Artikel 1, lid 1 , sub a, van het CISG bepaalt: ‗Dit [v]erdrag is van toepassing op koopovereenkomsten betreffende roerende zaken tussen partijen die in verschillende Staten gevestigd zijn: a) wanneer de Staten verdragsluitende Staten zijn […]‘ 12. Artikel 3 van het CISG bepaalt met betrekking tot de materiële werkingssfeer ervan: ‗1. Met koopovereenkomsten staan gelijk overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken tenzij de partij die de zaken bestelt een wezenlijk deel van de voor de vervaardiging of voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen. 2. Dit [v]erdrag is niet van toepassing op overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten.‘

13. Luidens artikel 30 van het CISG ‗[moet] de verkoper […] de zaken afleveren, zo nodig de documenten afgeven en de eigendom van de zaken overdragen, een en ander volgens de bepalingen van de overeenkomst en van dit [v]erdrag‘. 14. Artikel 31 van het CISG bepaalt: ‗Indien de verkoper niet gehouden is de zaken op enige andere bepaalde plaats af te leveren, bestaat zijn verplichting tot aflevering: a) indien de koopovereenkomst tevens het vervoer van de zaken omvat, uit het afgeven van de zaken aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper; […]‘ 15. Artikel 6 van het op 14 juni 1974 te New York ondertekende Verdrag van de Verenigde Naties inzake de verjaring bij internationale koop van roerende zaken, luidt als volgt: ‗1. Dit [v]erdrag is niet van toepassing op overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de verkoper bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten. 2. Met koopovereenkomsten worden gelijkgesteld, overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken, tenzij de partij die de zaken bestelt een wezenlijk deel van de voor de vervaardiging of voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen.‘ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16. Key Safety, gevestigd in Italië, levert airbagsystemen aan Italiaanse autofabrikanten en heeft van juli 2001 tot en met december 2003 uit hoofde van vijf leveringsovereenkomsten (hierna: ‗overeenkomsten‘) componenten voor de vervaardiging van deze systemen van Car Trim gekocht. 17. Key Safety heeft deze overeenkomsten per eind 2003 opgezegd. Van mening dat de overeenkomsten deels een looptijd hadden tot de zomer van 2007, heeft Car Trim deze opzeggingen als contractbreuk beschouwd en een schadevordering ingediend bij het Landgericht Chemnitz, de voor de plaats van productie van de componenten bevoegde rechterlijke instantie. Deze laatste oordeelde dat zij niet bevoegd was om kennis te nemen van de vordering, aangezien de Duitse rechter geen internationale bevoegdheid had. 18. Het Oberlandesgericht heeft het door verzoekster tegen die beslissing ingestelde hoger beroep verworpen. 19. Volgens laatstgenoemde rechterlijke instantie was verzoekster krachtens de overeenkomsten verplicht om als toerustingsbedrijf van de automobielsector op een bepaalde wijze vormgegeven airbagzakken te vervaardigen met van vooraf aangewezen leveranciers betrokken materialen, teneinde deze op afroep, op een op het productieproces van Key Safety toegesneden wijze, te kunnen leveren, conform een hele reeks voorschriften betreffende de organisatie van de arbeid, kwaliteitswaarborg, verpakking, etikettering, afleveringsbewijzen en facturen. 20. Car Trim heeft beroep tot ‗Revision‘ ingesteld bij het Bundesgerichtshof. 21. Volgens de verwijzende rechterlijke instantie hangt haar beslissing op dit beroep af van de vraag of het Landgericht Chemnitz ten onrechte heeft geoordeeld dat het geen

internationale bevoegdheid had, hetgeen het diende uit te maken op basis van de verordening. 22. Om deze vraag te kunnen beantwoorden dient artikel 5 , punt 1, sub b, van deze verordening te worden uitgelegd, aangezien de zetel van verweerster, die volgens artikel 2 van de verordening als bevoegdheidscriterium kan worden gebruikt, in Italië is gelegen, en het Oberlandesgericht heeft geconstateerd dat de Duitse rechterlijke instanties niet uit hoofde van artikel 22 van de verordening bij uitsluiting bevoegd zijn, en partijen evenmin uitdrukkelijk of stilzwijgend het bevoegde gerecht hebben aangewezen uit hoofde van de artikelen 23 en 24 van deze verordening. 23. De Duitse rechterlijke instanties kunnen dan ook enkel bevoegd zijn om kennis te nemen van de schadevordering indien de plaats van vervaardiging als de plaats van uitvoering van de verbintenis ‗die aan de eis ten grondslag ligt‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, van de verordening wordt beschouwd. 24. Bevoegd is volgens de verwijzende rechterlijke instantie het gerecht waarmee de meest nauwe geografische band bestaat gelet op de plaats van uitvoering van de kenmerkende prestatie van de overeenkomst. Deze wordt bij gebreke van andere geschikte aanknopingscriteria bepaald door het zwaartepunt van de op basis van economische criteria vast te stellen contractuele verbintenissen. Dit criterium van het zwaartepunt van de contractuele verbintenissen kan ook worden ontleend aan artikel 3, lid 2 , van het CISG of aan artikel 6, lid 2, van het Verdrag van de Verenigde Naties van 14 juni 1974 inzake de verjaring bij internationale koop van roerende zaken. 25. Ingeval het bevoegde gerecht op basis van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening moet worden bepaald, moet de plaats worden vastgesteld waar de verkochte goederen krachtens de overeenkomsten werden geleverd of hadden moeten worden geleverd. Volgens de verwijzende rechterlijke instantie is deze plaats van uitvoering — ook bij verzendingskoop — de plaats waar de koper de feitelijke macht om over de geleverde zaak te beschikken verkrijgt of volgens de overeenkomsten had moeten verkrijgen. 26. In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‗1) Moet artikel 5 , punt 1, sub b, van [de] verordening […] aldus worden uitgelegd, dat overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken waarbij door de opdrachtgever bepaalde eisen worden gesteld met betrekking tot de verkrijging, verwerking en levering van de te vervaardigen zaken, en waarbij de productiekwaliteit, de leveringsbetrouwbaarheid en de vlotte administratieve afwikkeling van de orders moeten worden gewaarborgd, niettemin als koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken (eerste streepje) en niet als verstrekking van diensten (tweede streepje) moeten worden gekwalificeerd? Welke criteria zijn in dit verband doorslaggevend? 2) Indien moet worden uitgegaan van een overeenkomst inzake koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken: is de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden, in geval van een verzendingskoop de plaats van de materiële overdracht aan de koper dan wel de plaats waar de zaken aan de eerste vervoerder worden afgegeven met het oog op verzending aan de koper?‘ Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 27.

Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen van het Hof te vernemen op welke wijze overeenkomsten betreffende de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken en overeenkomsten tot verstrekking van diensten in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening van elkaar moeten worden afgebakend, wanneer het gaat om een overeenkomst voor de levering van te vervaardigen of voort te brengen goederen waarbij de koper bepaalde eisen met betrekking tot de verkrijging, de verwerking en de levering van deze goederen heeft gesteld. 28. Vooraf zij eraan herinnerd dat deze vraag is gesteld naar aanleiding van een geschil tussen twee fabrikanten in de automobielsector. Deze industriesector wordt gekenmerkt door een zeer nauwe samenwerking tussen fabrikanten. Het aangeboden afgewerkte product moet op de nauwkeurige eisen en de individuele specificaties van de koper zijn afgestemd. In de regel legt deze laatste zijn behoeften nauwkeurig vast en geeft hij door de leverancier in acht te nemen instructies voor de vervaardiging. 29. In een dergelijk fabricageprocedé, dat ook in andere sectoren van de moderne economie wordt gebruikt, kan de vervaardiging van goederen mede de verstrekking van diensten omvatten die, samen met de erop volgende levering van het afgewerkte product, tot de verwezenlijking van het einddoel van de betrokken overeenkomst bijdraagt. 30. De bewoordingen van artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening bevatten noch een definitie van de twee categorieën overeenkomsten, noch criteria om tussen beide categorieën een onderscheid te maken ingeval de verkoop van goederen tevens de verstrekking van diensten omvat. Inzonderheid preciseert het eerste streepje van deze bepaling, betreffende de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, niet dat het eveneens van toepassing is wanneer de betrokken zaak door de koper moet worden vervaardigd of voortgebracht met inachtneming van bepaalde door de koper ter zake geformuleerde eisen, rekening houdend met feit dat deze vervaardiging of voortbrenging, of een gedeelte daarvan, als ‗dienst‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, tweede streepje, van de verordening zou kunnen worden aangemerkt. 31. In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 5 , punt 1, van de verordening voor overeenkomsten tot koop en verkoop van goederen en overeenkomsten tot verstrekking van diensten de kenmerkende verbintenis uit hoofde van deze overeenkomsten als criterium voor de bepaling van het bevoegde gerecht hanteert (zie in die zin arrest van 23 april 2009, Falco Privatstiftung en Rabitsch, C-533/07, Jurispr. p. I-03327, punt 54). 32. Gelet op deze vaststelling moet dus van de kenmerkende verbintenis van de betrokken overeenkomsten worden uitgegaan. Een overeenkomst waarvan de kenmerkende verbintenis de levering van een goed is, zal als een ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening worden gekwalificeerd. Een overeenkomst waarvan de kenmerkende verbintenis bestaat in een dienstverrichting, zal als ‗verstrekking van diensten‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, tweede streepje, worden gekwalificeerd. 33. Om de kenmerkende verbintenis van de overeenkomsten in kwestie te kunnen bepalen, moeten de volgende elementen in de beschouwing worden betrokken. 34. In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat de kwalificatie van een overeenkomst die de verkoop van door de verkoper nog te vervaardigen of voort te brengen goederen tot voorwerp heeft, wordt geregeld door een aantal bepalingen van het Unierecht en van het internationale recht waaruit indicaties kunnen worden afgeleid voor de aan de begrippen ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘ en ‗verstrekking van diensten‘ te geven uitlegging. 35. Om te beginnen worden volgens artikel 1, lid 4 , van richtlijn 1999/44 overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen geacht

koopovereenkomsten te zijn, en worden, behoudens bepaalde — in een zaak zoals in het hoofdgeding irrelevante — uitzonderingen, volgens artikel 1, lid 2 , sub b, van deze richtlijn alle roerende lichamelijke zaken als ‗consumptiegoederen‘ aangemerkt. 36. Voorts staan luidens artikel 3, lid 1 , van het CISG met koopovereenkomsten gelijk overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken tenzij de partij die de zaken bestelt een wezenlijk deel van de voor deze vervaardiging of deze voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen. 37. Bovendien bepaalt ook artikel 6, lid 2, van het Verdrag van de Verenigde Naties van 14 juni 1974 inzake de verjaring bij internationale koop van roerende zaken, dat met koopovereenkomsten worden gelijkgesteld overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen roerende zaken, tenzij de partij die de zaken bestelt een wezenlijk deel van de voor deze vervaardiging of voortbrenging benodigde grondstoffen moet verschaffen. 38. Bovenstaande bepalingen wijzen er dus op dat het feit dat de te leveren zaak eerst nog moet worden vervaardigd of voortgebracht, niet aan de kwalificatie van de betrokken overeenkomst als koopovereenkomst afdoet. 39. Het Hof is overigens tot dezelfde conclusie gekomen inzake overheidsopdrachten. In het arrest van 11 juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, Jurispr. p. I-00000), heeft het Hof in punt 64 geoordeeld dat het begrip ‗overheidsopdrachten voor leveringen‘ in artikel 1, lid 2 , sub c, eerste alinea, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, p. 114) de aankoop van producten omvat, ongeacht of het betrokken product reeds afgewerkt of na vervaardiging volgens de eisen van de consument te zijner beschikking wordt gesteld. In punt 66 van dat arrest heeft het Hof geconcludeerd dat bij de terbeschikkingstelling van producten die individueel volgens de eisen van de betrokken klant zijn vervaardigd en aangepast, de vervaardiging daarvan deel uitmaakt van de levering van deze goederen. 40. In de tweede plaats moet het door de Commissie van de Europese Gemeenschappen vermelde criterium betreffende de oorsprong van de te verwerken materialen in aanmerking worden genomen. Bij de uitlegging van artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening kan ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat deze materialen al dan niet worden verstrekt door de koper. Zo de koper alle of de meeste voor de vervaardiging van het betrokken product gebruikte materialen heeft verschaft, kan dit een aanwijzing vormen dat de overeenkomst als een ‗overeenkomst tot verstrekking van diensten‘ moet worden gekwalificeerd. Wanneer de koper daarentegen geen materialen heeft geleverd, bestaat er een sterke indicatie dat de overeenkomst als ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘ moet worden gekwalificeerd. 41. In het hoofdgeding heeft Key Safety blijkens het aan het Hof overgelegde dossier weliswaar de leveranciers aangeduid waarbij Car Trim sommige onderdelen moest betrekken, maar heeft zij deze geen materialen ter beschikking gesteld. 42. In de derde plaats moet worden opgemerkt, ook al heeft de verwijzende rechterlijke instantie hierover geen informatie verstrekt, dat de aansprakelijkheid van de leverancier eveneens een element kan vormen dat bij de vaststelling van de kenmerkende verbintenis van de betrokken overeenkomst in aanmerking moet worden genomen. Indien de verkoper aansprakelijk is voor de kwaliteit van het uit zijn activiteit voortkomende product en ervoor moet zorgen dat het conform de overeenkomst is, zal deze aansprakelijkheid de balans doen doorslaan naar een kwalificatie als ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘. Indien hij daarentegen enkel instaat voor een

correcte uitvoering overeenkomstig de instructies van de koper, pleit deze omstandigheid er veeleer voor om de overeenkomst als ‗verstrekking van diensten‘ te kwalificeren. 43. Gelet op een en ander moet de eerste vraag aldus worden beantwoord dat overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen goederen, ook wanneer de koper daarbij bepaalde eisen met betrekking tot de verkrijging, de verwerking en de levering van deze goederen heeft gesteld, zonder dat hij de materialen heeft geleverd, en ook wanneer de leverancier aansprakelijk is voor de kwaliteit van het product en voor de conformiteit ervan met de overeenkomst, als ‗koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening moeten worden gekwalificeerd. Tweede vraag 44. Met haar tweede vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of bij een overeenkomst houdende een verzendingskoop de plaats waar de goederen krachtens de overeenkomst werden of hadden moeten worden ‗geleverd‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening, op basis van de plaats van de materiële afgifte aan de koper moet worden bepaald. 45. Om te beginnen zij benadrukt dat artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening het aan de wilsautonomie van partijen overlaat om de plaats van levering van de goederen te bepalen. 46. De uitdrukking ‗tenzij anders is overeengekomen‘ in artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening geeft immers aan dat partijen voor de toepassing van deze bepaling een clausule kunnen inlassen om de plaats van uitvoering van de verbintenis in onderlinge overeenstemming vast te leggen. Bovendien is volgens artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening, waarin de woorden ‗volgens de overeenkomst‘ zijn gebruikt, de plaats van levering van de goederen in beginsel de plaats die partijen in de overeenkomst hebben aangewezen. 47. Het Hof gaat voor de beantwoording van de voorgelegde vraag uit van de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de verordening (zie arresten van 3 mei 2007, Color Drack, C-386/05, Jurispr. p. I-3699, punt 18 (NJ 2008/237 ; red.), en 9 juli 2009, Rehder, C-204/08, Jurispr. p. I-06073, punt 31). 48. Het is vaste rechtspraak dat de bijzonderebevoegdheidsregel van artikel 5 , punt 1, van de verordening voor verbintenissen uit overeenkomst, die de regel dat in beginsel het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd is, aanvult, aan een nabijheidsdoelstelling beantwoordt en is ingegeven door de wenselijkheid dat er een nauwe band bestaat tussen de overeenkomst en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen (zie reeds aangehaalde arresten Color Drack, punt 22, en Rehder, punt 32). 49. Aangaande de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, definieert de verordening in artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, autonoom dit aanknopingscriterium voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, teneinde om redenen van voorspelbaarheid het primaire doel van eenvormigheid van de regels inzake rechterlijke bevoegdheid te bevorderen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Color Drack, punt 24, en Rehder, punt 33). 50. In het kader van de verordening wordt met deze bijzonderebevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst de plaats van levering dus vastgelegd als zelfstandig aanknopingscriterium dat kan worden toegepast op alle vorderingen uit één overeenkomst voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, en niet alleen op vorderingen die op de leveringsverplichting zelf zijn gebaseerd (arrest Color Drack, reeds aangehaald, punt 26).

51. In de verordening zijn evenwel niet de begrippen ‗levering‘ of ‗plaats van levering‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van deze verordening gedefinieerd. 52. Verder moet eraan worden herinnerd dat de Commissie bij de totstandkoming van deze bepaling in haar voorstel voor verordening (EG) van de Raad van 14 juli 1999 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [COM(1999) 348 def., p. 14] heeft onderstreept dat deze bepaling ertoe strekte ‗de bezwaren te ondervangen die rijzen wanneer het internationaal privaatrecht wordt gevolgd van de staat welks gerecht is ingeschakeld‘ en dat deze ‗pragmatische omschrijving van de plaats van uitvoering‘ op een zuiver feitelijk criterium is gebaseerd. 53. Om te beginnen moet worden geconstateerd dat de autonomie van de in artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening geformuleerde aanknopingscriteria uitsluit dat de regels van internationaal privaatrecht van de lidstaat van het bevoegde gerecht en het op grond daarvan toepasselijke materiële recht worden toegepast. 54. In die omstandigheden moet de verwijzende rechterlijke instantie allereerst onderzoeken of de plaats van levering uit de bepalingen van de overeenkomst naar voren komt. 55. Indien de plaats van levering aldus kan worden geïdentificeerd, zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht wordt toegepast, wordt deze plaats beschouwd als de plaats waar de goederen krachtens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten worden geleverd, in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening. 56. Er kunnen evenwel situaties bestaan waarin de overeenkomst geen bepaling bevat waaruit, zonder dat het toepasselijke materiële recht wordt toegepast, de wil van partijen betreffende de plaats van levering van de goederen blijkt. 57. In die situaties moet, aangezien de bevoegdheidsregel van artikel 5 , punt 1, sub b, van de verordening een autonome regel is, deze plaats worden vastgesteld op basis van een ander criterium, dat de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de verordening eerbiedigt. 58. De verwijzende rechterlijke instantie vermeldt twee plaatsen die volgens haar voor de vaststelling van een dergelijk autonoom, bij gebreke van een contractuele bepaling toepasselijk criterium als plaats van levering zouden kunnen worden gehanteerd. De eerste is de plaats van de materiële overdracht van de goederen aan de koper en de tweede de plaats waar de goederen aan de eerste vervoerder worden afgegeven met het oog op verzending aan de koper. 59. Samen met de verwijzende rechterlijke instantie moet worden geoordeeld dat deze twee plaatsen het meest geschikt lijken ter bepaling van de plaats van uitvoering waar de goederen werden geleverd of hadden moeten worden geleverd, indien partijen dienaangaande niets hebben vastgelegd. 60. Geconstateerd moet worden dat de plaats waar de goederen op hun eindbestemming materieel aan de koper zijn of hadden moeten worden afgegeven, als ‗plaats van levering‘ in de zin van artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening het meest met de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van de verordening strookt. 61. Dit criterium waarborgt een hoge mate van voorspelbaarheid. Het beantwoordt tevens aan de nabijheidsdoelstelling, aangezien het een nauwe samenhang verzekert tussen de overeenkomst en het gerecht dat kennis moet nemen van deze overeenkomst.

Inzonderheid zij erop gewezen dat de goederen, die het materiĂŤle voorwerp van de overeenkomst vormen, zich na de uitvoering van deze overeenkomst in beginsel ook op die plaats moeten bevinden. Bovendien bestaat de fundamentele doelstelling van een overeenkomst tot koop en verkoop van goederen in de overdracht daarvan van de verkoper aan de koper, welke verrichting pas volledig tot stand is gekomen wanneer deze goederen op hun eindbestemming zijn aangekomen. 62. Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5 , punt 1, sub b, eerste streepje, van de verordening aldus moet worden uitgelegd dat bij verzendingskoop de plaats waar de goederen krachtens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten geleverd, op basis van de bepalingen van deze overeenkomst moet worden bepaald. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiĂŤle recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiĂŤle overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. Kosten 63. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: (zie cursief; red.). Noot Naar boven Auteur: M.V. Polak Zie noot onder NJ 2010/522 .

NJ 2011/164: Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken. Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten. Overeenkomst over ... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer) Datum: 7 december 2010 Magistraten: V. Skouris, A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, K. Schiemann, J.-J. Kasel, A. Rosas, R. Silva de Lapuerta, P. Lindh, M. Safjan Zaaknr: C-585/08, C-144/09 Conclusie: LJN: BO7973 Noot: M.V. Polak Roepnaam: Pammer/Alpenhof Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2010:BO7973, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer), 07‑12‑2010; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer), 18‑05‑2010 Wetingang: Verordening (EG) nr. 44/2001 art. 15 leden 1 sub c en 3 Brondocument: HvJ EU, 07-12-2010, nr C-585/08, nr C-144/09 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot Essentie Naar boven Verzoeken om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissingen van 6 november 2008 en 26 maart 2009. Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken. Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten. Overeenkomst over reis per vrachtschip. Begrip ‗pakketreis‘. Overeenkomst over hotelverblijf. Voorstelling van reis en hotel op internetsite. Begrip activiteit ‗gericht op‘ lidstaat waar consument woonplaats heeft. Samenvatting Naar boven Een overeenkomst betreffende een reis per vrachtschip zoals die welke in zaak C 585/08 aan de orde is, is een vervoerovereenkomst waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf wordt aangeboden in de zin van artikel 15, lid 3 , van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Om vast te stellen of een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn activiteit te ‗richten‘ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001, dient te worden nagegaan of vóór de eventuele sluiting van een overeenkomst met de consument uit deze internetsites en de algemene activiteit van de ondernemer blijkt dat deze van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in één of meerdere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. De volgende factoren, waarvan de lijst niet uitputtend is, kunnen aanwijzingen vormen dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft: het internationale karakter van de activiteit, routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten naar de plaats waar de ondernemer is gevestigd, het gebruik van een andere taal of munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de boeking te verrichten en te bevestigen, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, uitgaven voor een zoekmachineadvertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in andere lidstaten woonplaats hebben gemakkelijker toegang te verlenen tot de site van de ondernemer of diens tussenpersoon, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, en de verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze aanwijzingen voorhanden zijn.

De loutere toegankelijkheid van de internetsite van de ondernemer of de tussenpersoon in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft is daarentegen onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de vermelding van een e mailadres en andere contactgegevens of voor het gebruik van een taal of een munteenheid wanneer deze taal en/of een munteenheid gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is. Partij(en) Naar boven Peter Pammer tegen Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG (C-585/06) en Hotel Alpenhof GesmbH tegen Oliver Heller (C-144/09) Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Hof van Justitie EU: Arrest 1. De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 15, leden 1 , sub c, en 3 , van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, p. 1). 2. Deze verzoeken zijn ingediend in twee gedingen tussen, enerzijds, Pammer en Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG (hierna: ‗Reederei Karl Schlüter‘), betreffende de weigering van deze laatste om Pammer de volledige prijs terug te betalen van een reis per vrachtschip waaraan deze niet heeft deelgenomen en die op internet beschreven stond (zaak C-585/08) en, anderzijds, Hotel Alpenhof GesmbH (hierna: ‗hotel Alpenhof‘) en Heller, betreffende de weigering van deze laatste om zijn hotelrekening te betalen voor een via internet geboekt verblijf (zaak C-144/09). Toepasselijke bepalingen Verordening nr. 44/2001 3. Volgens punt 13 van de considerans van verordening nr. 44/2001 moet in het geval van consumentenovereenkomsten de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels. 4. Artikel 2, lid 1 , van de verordening, dat deel uitmaakt van afdeling 1 van hoofdstuk II van deze verordening, met als opschrift ‗Algemene bepalingen‘, luidt als volgt: ‗Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.‘ 5. Artikel 5 van de verordening bevat in punt 1, sub a, ervan de volgende bijzondere bevoegdheidsregel: ‗Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. a)

ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd‘. 6. De artikelen 15, leden 1 en 3 , en 16, leden 1 en 2 , van verordening nr. 44/2001, die deel uitmaken van afdeling 4 van hoofdstuk II, met als opschrift ‗Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten‘, luiden als volgt: ‗Artikel 15 1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5 , punt 5, wanneer a) het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, b) het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken, c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. […] 3. Deze afdeling is niet van toepassing op vervoerovereenkomsten, behoudens overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden. Artikel 16 1. De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. 2. De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de wederpartij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.‘ 7. Zoals blijkt uit de considerans van verordening nr. 44/2001, vormt deze het vervolg op het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, p. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, p. 1, en — gewijzigde tekst — p. 77), bij het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, p. 1), bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, p. 1) en bij het Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, p. 1; hierna: ‗Executieverdrag‘). Deze verordening vervangt vanaf de inwerkingtreding ervan, op 1 maart 2002, het Executieverdrag in de betrekkingen tussen de lidstaten, met uitzondering van het Koninkrijk Denemarken. 8. In punt 19 van de considerans van verordening nr. 44/2001 verklaart de Raad van de Europese Unie dat de continuïteit tussen het Executieverdrag en deze verordening moet worden gewaarborgd, ook voor de uitlegging die het Hof reeds heeft gegeven aan de bepalingen van dat Verdrag die overeenstemmen met die van de verordening.

Executieverdrag 9. Artikel 13 , eerste alinea, van het Executieverdrag luidt als volgt: ‗Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, hierna te noemen de consument, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd het bepaalde in artikel 4 en artikel 5 , punt 5, 1) wanneer het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, 2) wanneer het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van koopovereenkomsten van zodanige zaken, 3) voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien a) de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame en indien b) de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.‘ Verordening (EG) nr. 593/2008 10. Volgens punt 7 van de considerans van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I ) (PB L 177, p. 6) moeten het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening stroken met verordening (EG) nr. 44/2001. 11. Punt 24 van de considerans van verordening nr. 593/2008 luidt als volgt: ‗Wat met name consumentenovereenkomsten betreft, moet […] [o]m consistent te zijn met verordening (EG) nr. 44/2001 […] worden verwezen naar het criterium van ―activiteiten gericht op‖ als voorwaarde voor toepassing van de regel inzake consumentenbescherming, en moet dit criterium in verordening (EG) nr. 44/2001 en deze verordening op samenhangende wijze worden uitgelegd; daarbij moet worden gepreciseerd dat de Raad en de Commissie in een gezamenlijke verklaring over artikel 15 van verordening (EG) nr. 44/2001 hebben gesteld dat het voor de toepasselijkheid van artikel 15, lid 1 , sub c, ―niet volstaat dat een onderneming haar activiteiten richt op een lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft, of op meerdere lidstaten, met inbegrip van die lidstaat; daartoe dient in het kader van die activiteiten daadwerkelijk een overeenkomst gesloten te zijn‖. In deze verklaring wordt er ook aan herinnerd dat ―het feit dat een internetsite toegankelijk is, op zich niet voldoende is om artikel 15 toe te passen; noodzakelijk is dat de consument op die site gevraagd wordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat er inderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, ongeacht de middelen die daartoe zijn gebruikt. De taal en de munteenheid die op de internetsite worden gebruikt, doen in dat opzicht niet ter zake‖.‘ 12. Artikel 6, lid 4 , sub b, van verordening nr. 593/2008 bepaalt dat de in de leden 1 en 2 van dat artikel vastgestelde regels inzake de wet die van toepassing is op consumentenovereenkomsten, niet van toepassing zijn op de volgende overeenkomsten: ‗vervoerovereenkomsten, met uitzondering van pakketreisovereenkomsten in de zin van richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten‘. Richtlijn 90/314/EEG

13. Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (PB L 158, p. 59), omschrijft het begrip ‗pakket‘ in artikel 2 , punt 1, als volgt: ‗In deze richtlijn wordt verstaan onder: 1. ―pakket‖: de van tevoren georganiseerde combinatie van niet minder dan twee van de volgende diensten, welke voor een gezamenlijke prijs wordt verkocht of ten verkoop aangeboden en een periode van meer dan 24 uur beslaat of een overnachting behelst: a) vervoer, b) logies, c) andere, niet met vervoer of logies verband houdende toeristische diensten die een significant deel van het pakket uitmaken. Afzonderlijke facturering van diverse onderdelen van eenzelfde pakket ontslaat de organisator of de doorverkoper niet van de verplichtingen van deze richtlijn‘. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C-585/08 14. Pammer, die in Oostenrijk woont, heeft een vordering ingesteld tegen Reederei Karl Schlüter, een in Duitsland gevestigde onderneming, met betrekking tot een reis per vrachtschip van Triëste (Italië) naar het Verre Oosten die door deze onderneming is georganiseerd en waarover beide partijen een overeenkomst hebben gesloten (hierna: ‗reisovereenkomst‘). 15. Pammer heeft deze reis geboekt via Internationale Frachtschiffreisen Pfeiffer GmbH, een in Duitsland gevestigde onderneming (hierna: ‗tussenpersoon‘). 16. Deze tussenpersoon, die net name via internet actief is, vermeldde in de reisbeschrijving op haar site dat het schip beschikte over een sportzaal, een buitenzwembad, een zitplaats, video en televisie. Tevens werd melding gemaakt van drie tweepersoonshutten met douche en toilet, een aparte woonruimte met bankstel, schrijftafel, tapijt en koelkast en van de mogelijkheid om aan wal te gaan om steden te bezoeken. 17. Pammer heeft geweigerd om in te schepen en heeft terugbetaling gevorderd van de prijs die hij voor deze reis had betaald omdat deze beschrijving volgens hem niet overeenstemde met wat op het schip werd aangeboden. Aangezien Reederei Karl Schlüter slechts een deel van deze prijs, namelijk ongeveer 3 500 EUR, heeft terugbetaald, heeft Pammer voor een Oostenrijkse rechtbank van eerste aanleg, het Bezirksgericht Krems an der Donau, betaling gevorderd van het saldo, ongeveer 5.000 EUR, vermeerderd met rente. 18. Reederei Karl Schlüter heeft gesteld dat zij geen commerciële of beroepsactiviteiten in Oostenrijk ontplooit en een exceptie van onbevoegdheid van deze rechtbank opgeworpen. 19. Het Bezirksgericht Krems an der Donau heeft deze exceptie in eerste aanleg verworpen bij vonnis van 3 januari 2008. Het achtte zich bevoegd, omdat de reisovereenkomst een consumentenovereenkomst, namelijk een pakketreisovereenkomst, was en omdat de tussenpersoon via internet in Oostenrijk reclame had gemaakt voor Reederei Karl Schlüter. 20.

De rechter in hoger beroep, het Landesgericht Krems an der Donau, heeft daarentegen in een arrest van 13 juni 2008 verklaard dat de Oostenrijkse gerechten onbevoegd waren omdat de reisovereenkomst diende te worden opgevat als een vervoerovereenkomst die niet valt onder afdeling 4 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001. Het feit dat tijdens de voorgestelde reis, namelijk een lange overtocht van Europa naar het Verre Oosten, een zeker comfort werd geboden, maakt van de reisovereenkomst nog geen consumentenovereenkomst. 21. Pammer heeft tegen dit arrest een beroep tot ‗Revision‘ ingesteld. 22. Het Oberste Gerichtshof heeft twijfels over de criteria waaraan moet zijn voldaan om van een ‗pakketreis‘ te kunnen spreken, en merkt op dat in casu de vraag rijst of de voorgestelde prestaties vergelijkbaar zijn met die van een cruise, zodat van een ‗pakket‘ en dus van een onder afdeling 4 vallende vervoerovereenkomst zou kunnen worden gesproken. 23. Indien sprake zou zijn van een dergelijke overeenkomst, zou artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001 van toepassing kunnen zijn en zou het dus nuttig zijn te weten aan welke criteria een internetsite moet voldoen opdat de activiteiten van de ondernemer kunnen worden geacht te zijn ‗gericht op‘ de lidstaat van de consument in de zin van deze bepaling. De verwijzende rechter merkt evenwel op dat de rechtbank in eerste aanleg en de rechter in hoger beroep in casu geen precieze vaststellingen hebben verricht over de wijze waarop de reisovereenkomst is gesloten en over de rol van de internetsite en, ten slotte, over de betrekkingen tussen Reederei Karl Schlüter en de tussenpersoon. 24. In deze omstandigheden heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: [...] Zaak C-144/09 25. Hotel Alpenhof, de onderneming die het gelijknamige hotel in Oostenrijk exploiteert, heeft een vordering ingesteld tegen een consument, Heller, die in Duitsland woont. 26. Nadat Heller dit hotel via de internetsite ervan had leren kennen, heeft hij meerdere kamers geboekt voor één week, rond 1 januari 2008. Zijn boeking en de bevestiging ervan geschiedden via e-mail. De internetsite van het hotel vermeldt daarvoor een adres. 27. Heller heeft zijn beklag gedaan over de door het hotel verleende diensten en het hotel verlaten zonder zijn rekening te betalen, ondanks de door Hotel Alpenhof aangeboden korting. Daarop heeft Hotel Alpenhof bij een Oostenrijkse rechtbank, het Bezirksgericht Sankt Johann im Pongau, een vordering ingesteld tot betaling van een bedrag van ongeveer 5.000 EUR. 28. Heller heeft een exceptie van onbevoegdheid van deze rechtbank opgeworpen. Hij is van mening dat hij overeenkomstig artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001 als consument slechts kan worden gedagvaard voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft, namelijk de Duitse gerechten. 29. Het Bezirksgericht Sankt Johann im Pongau en het Landesgericht Salzburg, dat in hoger beroep heeft geoordeeld, hebben beide, respectievelijk bij vonnis van 14 juli 2008 en bij arrest van 27 november 2008, het bij hen ingestelde beroep verworpen op grond dat de Oostenrijkse gerechten onbevoegd zijn om daarvan kennis te nemen. Zij zijn van oordeel dat het begrip activiteit die ‗gericht is op‘ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, zowel de exploitatie van een interactieve internetsite omvat die de mogelijkheid biedt om online, dat wil zeggen langs elektronische weg op de ondernemingssite zelf, een

overeenkomst met deze consument te sluiten, als een internetsite die deze mogelijkheid niet biedt en enkel reclame bevat. Volgens deze gerechten is de activiteit immers zelfs in dit laatste geval gericht op de consument in andere lidstaten, gelet op het feit dat internetreclame grensoverschrijdend is. Deze ‗buitenlandse gerichtheid‘ kan slechts worden uitgesloten door middel van een uitdrukkelijke verklaring betreffende de commerciële betrekkingen tussen de ondernemer en de in een of meer bepaalde andere lidstaten woonachtige consumenten. De activiteit is eveneens op de lidstaat van de consument gericht wanneer deze via een internetsite kennismaakt met de diensten van de ondernemer en de daaropvolgende boeking geschiedt via het op deze site vermelde emailadres, geografische adres of telefoonnummer. 30. Hotel Alpenhof heeft bij de verwijzende rechter een beroep tot ‗Revision‘ ingesteld. 31. Aangezien het Oberste Gerichtshof niet zeker weet of het Hof de tweede vraag in zaak C585/08 zal beantwoorden, omdat dit afhangt van het antwoord op de eerste vraag in die zaak, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende vraag gesteld: [...] 32. Aangezien de tweede vraag in zaak C-585/08 overeenstemt met de enige vraag in zaak C-144/09, dienen de twee zaken overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof voor dit arrest te worden gevoegd. Beantwoording van de prejudiciële vragen 33. Vooraf zij opgemerkt dat het Hof krachtens artikel 68 EG bevoegd is om uitspraak te doen over de uitlegging van verordening nr. 44/2001, gelet op de datum van de prejudiciële verwijzingen en op het feit dat de vragen zijn gesteld door het Oberste Gerichtshof, een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. Eerste vraag in zaak C-585/08 34. Met zijn eerste vraag in zaak C-585/08 wenst de verwijzende rechter te vernemen of een overeenkomst betreffende een reis per vrachtschip, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een vervoerovereenkomst in de zin van artikel 15, lid 3 , van verordening nr. 44/2001 is. 35. Volgens artikel 15, lid 3 , zijn de bevoegdheidsregels van afdeling 4 van hoofdstuk II van deze verordening enkel van toepassing op vervoerovereenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf wordt aangeboden. 36. Dergelijke vervoerovereenkomsten leunen dicht aan bij die welke beantwoorden aan het begrip ‗pakketreis‘ in de zin van richtlijn 90/314, waarnaar de verwijzende rechter overigens in zijn verwijzingsbeslissing uitdrukkelijk verwijst. 37. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, kan een prestatie namelijk reeds als een ‗pakket‘ in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/134 worden aangemerkt, indien de combinatie van toeristische diensten die tegen een vaste prijs worden verkocht twee van de drie in deze bepaling genoemde diensten omvat, namelijk vervoer, logies en niet met vervoer of logies verband houdende toeristische diensten die een significant deel van het pakket uitmaken, en, in de tweede plaats, deze prestatie een periode van meer dan 24 uur beslaat of een overnachting omvat (zie arrest van 30 april 2002, Club-Tour, C400/00, Jurispr. p. I-4051, punt 13). 38.

Bijgevolg dient ter beantwoording van de gestelde vraag te worden vastgesteld of het begrip ‗pakketreis‘, waarnaar de verwijzende rechter verwijst en dat in artikel 1 van richtlijn 90/314 wordt genoemd, relevant is voor de uitlegging van artikel 15, lid 3. 39. Dit begrip is niet opgenomen in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001, hoewel deze richtlijn van recentere datum is dan richtlijn 90/314. Zoals de advocaat-generaal in punt 47 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft de wetgever van de Unie in verordening nr. 44/2001 bijna dezelfde formulering gebruikt als in het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, dat op 19 juni 1980 te Rome ter ondertekening is opengesteld (PB L 266, p. 1). In 2008 is dit verdrag vervangen door verordening nr. 593/2008, die in artikel 6, lid 4, sub b, uitdrukkelijk verwijst naar het begrip ‗pakketreis‘ in de zin van richtlijn 90/314. 40. Artikel 6 van verordening nr. 593/2008 heeft betrekking op de wet die van toepassing is op consumentenovereenkomsten, en volgens lid 4, sub b, ervan zijn vervoerovereenkomsten, met uitzondering van die welke beantwoorden aan het begrip pakketreis in de zin van richtlijn 90/314, geen consumentenovereenkomsten. 41. Uit de vergelijking tussen de in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001 genoemde vervoerovereenkomsten en de in artikel 6, lid 4 , sub b, van verordening nr. 593/2008 bedoelde vervoerovereenkomsten blijkt dat de wetgever van de Unie dezelfde soort overeenkomsten heeft willen regelen, namelijk die welke kunnen vallen onder de in deze twee verordeningen genoemde regels ter bescherming van de consument. 42. Dit doel blijkt eveneens uit punt 7 van de considerans van verordening nr. 593/2008, volgens hetwelk het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening moeten stroken met verordening nr. 44/2001. 43. Bijgevolg moet bij de uitlegging van artikel 15, lid 3, rekening worden gehouden met de overeenkomstige bepaling in verordening nr. 593/2008 en worden uitgegaan van het begrip pakketreis waarnaar deze verordening verwijst. Dit begrip is immers om te beginnen opgenomen in een richtlijn die specifiek gericht is op de bescherming van de consument, met name op het gebied van pakketreizen. Voorts wordt in de meest recente verordening, namelijk verordening nr. 593/2008, uitdrukkelijk naar dit begrip verwezen. Ten slotte heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de toelichting bij het voorstel voor een verordening (EG) van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken [COM(1999) 348 def.], ter verduidelijking van haar ontwerp van artikel 15, lid 3 , waarvan de formulering in de definitieve versie van verordening nr. 44/2001 ongewijzigd is gebleven, de term ‗pakketreis‘ gebruikt en uitdrukkelijk naar richtlijn 90/314 verwezen. 44. Bijgevolg dient te worden nagegaan of een reis per vrachtschip zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, beantwoordt aan het begrip ‗pakket‘ zoals dit in richtlijn 90/314 is omschreven. 45. Dienaangaande wordt niet betwist dat deze reis per vrachtschip voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf omvatte en dat deze reis langer dan 24 uur duurde. Bijgevolg voldoet deze prestatie aan de voorwaarden om een ‗pakket‘ in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/314 te kunnen vormen en valt zij onder de definitie van een vervoerovereenkomst tegen een vaste prijs zoals bedoeld in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001, gelezen tegen de achtergrond van dit artikel 2 , punt 1. 46. Bijgevolg dient op de eerste vraag in zaak C-585/08 te worden geantwoord dat een overeenkomst betreffende een reis per vrachtschip zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een vervoerovereenkomst is waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer

als verblijf wordt aangeboden in de zin van artikel 15, lid 3 , van verordening nr. 44/2001. Tweede vraag in zaak C-585/08 en enige vraag in zaak C-144/09 47. Met zijn tweede vraag in zaak C-585/08 en zijn enige vraag in zaak C-144/09 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen volgens welke criteria een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of op die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn activiteit te ‗richten‘ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001, en of het hiervoor volstaat dat deze sites via internet kunnen worden geraadpleegd. 48. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissingen, is deze vraag in twee verschillende gedingen gesteld. 49. In zaak C-585/08 betreft het geding een onderneming, Reederei Karl Schlüter, die een overeenkomst heeft gesloten met een consument, Pammer, die woont in een andere lidstaat dan die waar deze onderneming is gevestigd. Het wordt kennelijk niet betwist dat deze onderneming deze overeenkomst in het kader van haar commerciële activiteiten heeft gesloten. 50. Volgens de opmerkingen die Pammer bij het Hof heeft ingediend, heeft deze via de internetsite van de tussenpersoon, waarop verschillende reizen werden aangeboden, kennisgenomen van de betrokken reis. Hij heeft eerst deze tussenpersoon per e-mail om aanvullende inlichtingen verzocht en vervolgens de reis per post geboekt. 51. In zaak C-144/09 heeft het geding betrekking op een onderneming, Hotel Alpenhof, die in het kader van haar commerciële activiteiten een overeenkomst heeft gesloten met een consument, Heller, die woont in een andere lidstaat dan die waar het betrokken hotel gelegen is. Het wordt niet betwist dat Heller dit hotel op afstand, via internet, heeft ontdekt en zijn boeking langs dezelfde weg heeft verricht en bevestigd. 52. In deze twee zaken tracht het Oberste Gerichtshof te beoordelen of de ondernemer zijn activiteit heeft gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001, teneinde te bepalen welke rechter bevoegd is om de hoofdgedingen te beslechten. 53. Artikel 15, lid 1 , sub c, wijkt af van zowel de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2, lid 1 , van verordening nr. 44/2001, waarbij bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, als de in artikel 5 , punt 1, van deze verordening geformuleerde bijzondere bevoegdheidsregel inzake overeenkomsten, volgens welke de bevoegdheid toekomt aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (zie in die zin arrest van 20 januari 2005, Gruber, C-464/01, Jurispr. p. I-439, punt 34 (NJ 2006/278 ; red.)). 54. Indien de activiteit van de ondernemer werd geacht te zijn ‗gericht op‘ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001, zou dit in zaak C-585/08 tussen Pammer en Reederei Karl Schlüter tot gevolg hebben dat de Oostenrijke gerechten overeenkomstig artikel 16, lid 1 , van deze verordening bevoegd zouden zijn, indien de consument ervoor zou opteren het geding aanhangig te maken bij deze gerechten en niet bij de gerechten van de lidstaat waar de verwerende partij, Reederei Karl Schlüter, is gevestigd, namelijk de Duitse gerechten. In zaak C-144/09 heeft de consument, Heller, woonplaats in Duitsland, zodat overeenkomstig artikel 16, lid 2 , van deze verordening de gerechten van deze lidstaat bevoegd zouden zijn en niet die van de lidstaat waar Hotel Alpenhof gelegen is, namelijk in Oostenrijk.

55. Verordening nr. 44/2001 geeft geen omschrijving van het in artikel 15, lid 1 , sub c, van deze verordening genoemde begrip activiteit die ‗gericht is op‘ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. Dit begrip moet evenals de begrippen van artikel 13 van het Executieverdrag, dat door dit artikel 15 wordt vervangen, autonoom worden uitgelegd, met name rekening houdend met het systeem en de doelstellingen van deze verordening, teneinde de volle werking daarvan te verzekeren (zie arrest van 11 juli 2002, Gabriel, C-96/00, Jurispr. p. I-6367, punt 37 (NJ 2004/169 ; red.)). 56. In dit verband moet overeenkomstig punt 19 van de considerans van verordening nr. 44/2001 rekening worden gehouden met de uitlegging die het Hof aan dit artikel 13 heeft gegeven, waarbij tevens aandacht moet worden geschonken aan de wijzigingen die bij deze verordening aan dit artikel zijn aangebracht. 57. Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat uit punt 13 van de considerans van verordening nr. 44/2001 blijkt dat in het systeem van deze verordening artikel 15, lid 1 , sub c, dezelfde plaats inneemt en dezelfde functie van bescherming van de zwakste partij vervult als artikel 13 , eerste alinea, punt 3, van het Executieverdrag (arrest van 14 mei 2009, Ilsinger, C-180/06, Jurispr. p. I-3961, punt 41 (NJ 2010/9 ; red.)). 58. Wat deze laatste bepaling betreft, heeft het Hof namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat de in het Executieverdrag vervatte bijzondere bevoegdheidsregeling inzake consumentenovereenkomsten tot doel heeft een passende bescherming te bieden aan de consument, die economisch zwakker en juridisch minder ervaren wordt geacht dan zijn professionele contractspartij (zie met name arresten Gruber, reeds aangehaald, punt 34, en 20 januari 2005, Engler, C-27/02, Jurispr. p. I-481, punt 39 (NJ 2006/389 ; red.)). 59. Het Hof heeft evenwel in punt 48 van het reeds aangehaalde arrest Ilsinger eveneens vastgesteld dat artikel 15, lid 1 , van verordening nr. 44/2001 niet op alle punten op dezelfde manier is geformuleerd als artikel 13 , eerste alinea, van het Executieverdrag. Het heeft met name in punt 50 van dat arrest vastgesteld dat de toepassingsvoorwaarden waaraan consumentenovereenkomsten moeten voldoen, thans algemener zijn geformuleerd dan voordien, teneinde de consument, gelet op de nieuwe communicatiemiddelen en de ontwikkeling van de elektronische handel, een betere bescherming te bieden. 60. De wetgever van de Unie heeft aldus de voorwaarde dat de ondernemer een bijzonder voorstel heeft gedaan of reclame heeft gemaakt in de staat waar de consument woonplaats heeft, en de voorwaarde dat de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht, vervangen door voorwaarden die enkel van toepassing zijn op de ondernemer. Deze laatste moet zijn commerciële activiteiten ontplooien in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die lidstaat, of op meerdere lidstaten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst moet onder die activiteiten vallen. 61. De tekst van artikel 15, lid 1 , sub c, moet worden geacht de vroegere begrippen ‗bijzonder‘ voorstel en ‗reclame‘ te omvatten en te vervangen en, zoals de uitdrukking ‗met ongeacht welke middelen‘ aangeeft, een ruimere waaier aan activiteiten te bestrijken. 62. Deze wijziging, die de bescherming van de consument versterkt, is doorgevoerd omdat steeds meer via internet wordt gecommuniceerd, wat het moeilijker maakt om de plaats te bepalen waar de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen worden verricht, en tegelijkertijd de kwetsbaarheid van de consument ten opzichte van aanbiedingen van ondernemers vergroot. 63.

Uit artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001 valt evenwel niet op te maken of de uitdrukking ‗dergelijke activiteiten richt op‘ verwijst naar de wil van de ondernemer om zich op één of meerdere andere lidstaten te richten, dan wel louter ziet op een activiteit die de facto daarop gericht is, ongeacht of deze wil aanwezig is. 64. Aldus rijst de vraag of de wil van de ondernemer om zich op één of meerdere lidstaten te richten vereist is en, zo ja, in welke vorm deze wil tot uitdrukking dient te komen. 65. Deze wil komt impliciet tot uitdrukking in bepaalde vormen van reclame. 66. De begrippen ‗reclame‘ en ‗bijzonder voorstel‘ in de zin van artikel 13 van het Executieverdrag hebben volgens het Hof betrekking op alle vormen van reclame in de verdragsluitende staat waar de consument woonplaats heeft, ongeacht of zij algemeen wordt verspreid via pers, radio, televisie, bioscoop of op enige andere wijze, dan wel rechtstreeks wordt verstuurd, bijvoorbeeld door middel van specifiek op die staat afgestemde catalogi, alsook op transacties die de consument persoonlijk, met name via een agent of colporteur, worden voorgesteld (arrest Gabriel, reeds aangehaald, punt 44). 67. De in het vorige punt uitdrukkelijk genoemde klassieke vormen van reclame impliceren dat de ondernemer — soms grote — uitgaven maakt om in andere lidstaten bekendheid te verwerven en leveren daardoor alleen al het bewijs van de wil van de ondernemer om zijn activiteiten op deze lidstaten te richten. 68. Deze wil is daarentegen niet steeds aanwezig wanneer via internet reclame wordt gemaakt. Aangezien deze vorm van communicatie naar zijn aard een mondiaal bereik heeft, is reclame die een ondernemer op een internetsite maakt in beginsel in alle lidstaten en bijgevolg in de gehele Europese Unie toegankelijk, zonder dat extra uitgaven hoeven te worden gemaakt en ongeacht de wil van de ondernemer om zich al dan niet te richten op consumenten buiten het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd. 69. Dat betekent evenwel niet dat de uitdrukking ‗dergelijke activiteiten richt op‘ aldus moet worden uitgelegd dat zij ziet op de loutere toegankelijkheid van een internetsite in andere lidstaten dan die waar de betrokken ondernemer gevestigd is. 70. Het lijdt immers weliswaar geen twijfel dat de artikelen 15, lid 1 , sub c, en 16 van verordening nr. 44/2001 gericht zijn op de bescherming van de consument, maar dit betekent niet dat deze bescherming absoluut is [zie naar analogie met betrekking tot richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (PB L 372, p. 31) arrest van 15 april 2010, E. Friz, C-215/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44 (NJ 2010/384 ; red.)]. 71. Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van haar conclusie heeft opgemerkt, zou de wetgever van de Unie niet het ‗richten van activiteiten op een lidstaat‘, maar het loutere bestaan van een internetsite als voorwaarde voor de toepassing van de regels inzake consumentenovereenkomsten hebben gesteld, indien hij dat had gewenst. 72. De wetgever van de Unie wenst weliswaar de consument beter te beschermen, maar is niet zo ver gegaan te bepalen dat het loutere gebruik van een internetsite, dat een gebruikelijk middel is geworden om handel te drijven, ongeacht het geviseerde grondgebied, een activiteit is die ‗gericht is op‘ andere lidstaten en de toepassing meebrengt van de beschermende bevoegdheidsregel van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001. 73. Zo blijkt uit het in punt 43 van het onderhavige arrest genoemde voorstel voor een verordening dat de wetgever van de Unie het voorstel van de Commissie heeft afgewezen om in de considerans van verordening nr. 44/2001 een punt op te nemen

volgens hetwelk de verkoop van goederen of diensten via een elektronisch medium dat toegankelijk is in een lidstaat, een activiteit is die ‗gericht is op‘ deze staat. 74. Deze uitlegging vindt eveneens steun in de gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie bij de vaststelling van verordening nr. 44/2001, die is overgenomen in punt 24 van de considerans van verordening nr. 593/2008, volgens welke het feit dat een internetsite toegankelijk is op zich niet volstaat om artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001 toe te passen. 75. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het voor de toepassing van artikel 15, lid 1 , sub c, vereist is dat de ondernemer zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten, waaronder die waar de consument woonplaats heeft. 76. Bijgevolg dient bij de beoordeling van een overeenkomst tussen een ondernemer en een bepaalde consument te worden onderzocht of er vóór de sluiting van de overeenkomst met deze consument aanwijzingen waren dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. 77. De vermelding op een internetsite van het e-mailadres of het geografische adres van de ondernemer en de opgave van zijn telefoonnummer zonder internationaal kengetal vormen geen aanwijzingen in die zin. De vermelding van dergelijke gegevens wijst er immers niet op dat de ondernemer zijn activiteit richt op één of meerdere andere lidstaten, aangezien een consument die woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat waar deze ondernemer gevestigd is, dit soort gegevens hoe dan ook nodig heeft om betrekkingen met deze ondernemer aan te knopen. 78. Bovendien is de verstrekking van bepaalde van deze gegevens bij het online aanbieden van diensten verplicht geworden. Zoals het Hof heeft geoordeeld, is de dienstverlener krachtens artikel 5, lid 1 , sub c, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‗richtlijn inzake elektronische handel‘) (PB L 178, p. 1) verplicht, nog vóór de sluiting van een overeenkomst met de afnemers van de dienst de betrokkenen naast zijn emailadres andere informatie te verstrekken op basis waarvan snel contact kan worden opgenomen en rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk is (arrest van 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände, C298/07, Jurispr. p. I-7841, punt 40). Deze verplichting geldt, ongeacht de lidstaat waarop de ondernemer zijn activiteit richt en zelfs indien deze enkel gericht is op het grondgebied van de lidstaat waar deze ondernemer gevestigd is. 79. Hieruit volgt dat het onderscheid dat bepaalde van de regeringen en bepaalde van de deelnemers aan de procedure die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, hebben gemaakt tussen internetsites die de mogelijkheid bieden de ondernemer langs elektronische weg te contacteren of zelfs de overeenkomst online te sluiten via een ‗interactieve‘ site, en internetsites die deze mogelijkheid niet bieden, dat hierin zou bestaan dat enkel eerstgenoemde sites behoren tot de categorie van sites die de mogelijkheid bieden een activiteit uit te oefenen die ‗gericht is op‘ andere lidstaten, niet relevant is. Zodra een geografisch adres of andere contactgegevens van de ondernemer worden vermeld, heeft de consument immers de mogelijkheid om hem te contacteren om een overeenkomst te sluiten. Deze mogelijkheid om contact op te nemen bestaat, ongeacht of de ondernemer al dan niet van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten dan die waar hij gevestigd is. 80.

Tot de aanwijzingen op basis waarvan kan worden vastgesteld of een activiteit ‗gericht is op‘ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, behoort elke duidelijke uitdrukking van de wil om de consumenten in deze lidstaat als klanten te winnen. 81. Een duidelijke uitdrukking van deze wil van de ondernemer is de vermelding dat hij zijn diensten of goederen aanbiedt in één of meerdere bij name genoemde lidstaten. Het bestaan van deze wil blijkt eveneens uit het feit dat de ondernemer betaalt voor een door een exploitant van een zoekmachine aangeboden zoekmachineadvertentiedienst, teneinde de consumenten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben, gemakkelijker toegang te verlenen tot zijn site. 82. De kwalificatie van een activiteit als zijnde ‗gericht op‘ andere lidstaten hangt evenwel niet uitsluitend af van het bestaan van dermate duidelijke aanwijzingen. Dienaangaande zij vastgesteld dat het Europees Parlement in zijn wetgevingsresolutie over het in punt 43 van het onderhavige arrest genoemde voorstel voor een verordening (PB 2001, C 146, p. 101) de formulering heeft afgewezen volgens welke de ondernemer ‗zijn activiteit doelbewust in hoofdzaak [moet hebben gericht]‘ op andere lidstaten of op meerdere landen, met inbegrip van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. Een dergelijke formulering zou immers hebben geleid tot een verzwakking van de bescherming van de consument, doordat het bewijs zou moeten worden geleverd dat de ondernemer de wil heeft om een activiteit van een zekere omvang te ontplooien die verband houdt met deze andere lidstaten. 83. Andere aanwijzingen, eventueel in hun onderling verband beschouwd, kunnen het bewijs leveren van het bestaan van een activiteit die ‗gericht is op‘ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. In zaken als die van het hoofdgeding zouden de volgende voor het Hof aangevoerde kenmerken, waarvan de lijst niet uitputtend is, onder voorbehoud van verificatie ervan door de nationale rechter, aanwijzingen vormen dat een activiteit ‗gericht is op‘ één of meerdere lidstaten in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001: het internationale karakter van de betrokken activiteit, zoals bepaalde toeristische activiteiten, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, bijvoorbeeld ‗.de‘, of het gebruik van een neutrale topleveldomeinnaam, zoals ‗.com‘ of ‗.eu‘, routebeschrijvingen vanuit één of meerdere andere lidstaten naar de plaats waar de dienst wordt verricht, en de verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben, met name door de weergave van getuigenissen van deze klanten. 84. De gebruikte taal of munteenheid is volgens de in punt 11 van het onderhavige arrest genoemde gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie, die is overgenomen in punt 24 van de considerans van verordening nr. 593/2008, niet relevant voor de beoordeling van de vraag of een activiteit op één of meerdere andere lidstaten gericht is. Deze elementen zijn inderdaad niet relevant indien de betrokken taal overeenstemt met de taal die gewoonlijk wordt gebruikt in de lidstaat vanwaar de ondernemer zijn activiteit ontplooit en indien de betrokken munteenheid overeenstemt met de munteenheid van deze lidstaat. Indien de internetsite de consumenten daarentegen de mogelijkheid biedt om een andere taal of een andere munteenheid te gebruiken, kunnen de taal en/of de munteenheid in aanmerking worden genomen en een aanwijzing vormen dat de activiteit van de ondernemer op andere lidstaten gericht is. 85. In een zaak als die tussen Hotel Alpenhof en Heller lijken verschillende van de in de punten 83 en 84 van het onderhavige arrest genoemde aanwijzingen voorhanden te zijn dat de ondernemer zijn activiteit op één of meerdere andere lidstaten dan de Republiek Oostenrijk heeft gericht. Het staat evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is. 86.

Hotel Alpenhof stelt evenwel dat de consumentenovereenkomst ter plaatse en niet op afstand wordt gesloten, aangezien de kamersleutels ter plaatse worden afgegeven en de betaling ter plaatse wordt verricht, en dat artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001 dus niet van toepassing kan zijn. 87. De omstandigheid dat de sleutels aan de consument worden overhandigd in de lidstaat waar de ondernemer is gevestigd en dat de consument daar betaalt, staat evenwel niet aan de toepassing van deze bepaling in de weg indien de boeking en de bevestiging ervan op afstand hebben plaatsgevonden en de consument zich dus op afstand contractueel heeft verbonden. 88. In zaak C-585/08, tussen Pammer en Reederei Karl Schlüter, heeft de verwijzende rechter slechts weinig informatie over de activiteit van deze onderneming, de site van de tussenpersoon en de relatie tussen deze laatste en Reederei Karl Schlüter verstrekt. 89. Het feit dat de betrokken internetsite die van de tussenpersoon en niet die van de ondernemer is, staat er niet aan in de weg dat deze laatste wordt geacht zijn activiteit te richten op andere lidstaten, waaronder die waar de consument woonplaats heeft, aangezien deze tussenpersoon handelde in naam en voor rekening van deze ondernemer. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze laatste zich bewust was of moest zijn van het internationale karakter van de activiteit van de tussenpersoon en welke band er tussen deze laatste en deze ondernemer bestond. 90. Het internationale karakter van de betrokken activiteit, namelijk de organisatie van reizen per vrachtschip van Europa naar het Verre Oosten, vormt een relevante aanwijzing, maar kan op zich niet de conclusie wettigen dat de ondernemer zijn activiteit heeft gericht op andere lidstaten, waaronder die waar de consument woonplaats heeft. De activiteit van de ondernemer zou immers dit kenmerk ook vertonen indien deze, alleen of via een tussenpersoon, zijn activiteit slechts in Duitsland uitoefende en deze niet op andere lidstaten richtte. Bijgevolg moet de vaststelling dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met klanten die woonplaats hebben in de Unie, in welke lidstaat dan ook, noodzakelijkerwijs gebaseerd zijn op andere aanwijzingen, waaronder met name die welke worden genoemd in de punten 83 en 84 van het onderhavige arrest, zoals de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, het gebruik van een andere taal dan het Duits of de verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben. 91. De vermelding van het e-mailadres of het geografische adres van de tussenpersoon of de ondernemer vormt daarentegen geen relevante aanwijzing, zoals blijkt uit punt 77 van het onderhavige arrest. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de Duitse taal en voor de mogelijkheid om in die taal een reis te boeken, wanneer dit de taal van de ondernemer is. 92. Gelet op het voorgaande dient aan de verwijzende rechter te worden geantwoord dat, om vast te stellen of een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn activiteit te ‗richten‘ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1 , sub c, van verordening nr. 44/2001, dient te worden nagegaan of vóór de eventuele sluiting van een overeenkomst met de consument uit deze internetsites en de algemene activiteit van de ondernemer blijkt dat deze van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in één of meerdere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten. 93. De volgende factoren, waarvan de lijst niet uitputtend is, kunnen aanwijzingen vormen dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft: het internationale karakter van de activiteit, routebeschrijvingen

vanuit andere lidstaten naar de plaats waar de ondernemer is gevestigd, het gebruik van een andere taal of munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de boeking te verrichten en te bevestigen, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, uitgaven voor een zoekmachineadvertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in andere lidstaten woonplaats hebben gemakkelijker toegang te verlenen tot de site van de ondernemer of diens tussenpersoon, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, en de verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze aanwijzingen voorhanden zijn. 94. De loutere toegankelijkheid van de internetsite van de ondernemer of de tussenpersoon in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft is daarentegen onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de vermelding van een e-mailadres en andere contactgegevens of voor het gebruik van een taal of een munteenheid wanneer deze taal en/of een munteenheid gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is. [...] Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: (zie cursieve kop] Noot Naar boven Auteur: M.V. Polak 1.Voor € 5.000 op en neer naar Luxemburg? Het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 laat zien dat het adagium ‗De minimis non curat praetor‘ niet altijd opgaat. Zowel het geschil tussen Peter Pammer en Reederei Karl Schlüter in de zaak C-585/08 als het geschil tussen Hotel Alpenhof en Oliver Heller in de zaak C-144/09 zag op een bedrag van ongeveer EUR 5.000 (r.o. 17 en 27). In beide zaken betoogde de uit Duitsland afkomstige gedaagde – Reederei Karl Schlüter respectievelijk Heller – dat de in Oostenrijk wonende/gevestigde eiser – Pammer respectievelijk Hotel Alpenhof – zich ten onrechte had gewend tot de Oostenrijkse rechter, aangezien deze rechter op grond van de EEX-verordening geen bevoegdheid toekwam (r.o. 18 en 28). Op de behandeling van dit bevoegdheidsverweer in eerste aanleg en in appel volgde beroep tot Revision bij het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof, waarna dit college besloot om in beide zaken prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen (r.o. 19-24 en 29-31). In de gedeeltelijke overlapping van de prejudiciële vragen zag het Hof aanleiding de twee zaken te voegen (r.o. 32). Nu het Hof in zijn antwoord het belang van een groot aantal factoren benadrukt en het onderzoek daarnaar expliciet aan de nationale rechter overlaat, kunnen de bevoegdheidsdebatten ten overstaan van de Oostenrijkse rechter nog wel even voortduren en vallen rechterlijk oordelen over de (on)gegrondheid van de oorspronkelijke vorderingen tot betaling van € 5.000 voorlopig niet te verwachten. Het is overigens opmerkelijk hoe vaak de Oostenrijkse rechter zich geroepen acht om prejudiciële vragen te stellen over de interpretatie van de bepalingen van het EEXverdrag en de EEX-verordening met betrekking tot consumentenzaken. Het lijstje ‗Oostenrijkse EEX-consumentenzaken‘ groeit gestaag: 1. HvJ EG 11 juli 2002 (C-96/00, Gabriel), Jur. 2002, p. I-6367, NJ 2004/169 (PV); 2. HvJ EG 1 oktober 2002 (C-167/00, VKI/Henkel), Jur. 2002, p. I-8111, NJ 2005/221 (PV); 3. HvJ EG 20 januari 2005 (C-464/01, Gruber/Bay Wa), Jur. 2005, p. I-439, NJ 2006/278 (PV); 4. HvJ EG 20 januari 2005 (C-27/02, Engler/Janus Versand), Jur. 2005, p. I-481, NJ 2006/389 (PV); 5.

HvJ EG 16 maart 2006 (C-234/04, Kapferer/Schlanck & Schick), Jur. 2006, p. I-2585, NJ 2007/172 ; 6. HvJ EG 14 mei 2009 (C-180/06, Ilsinger/Dreschers q.q.), Jur. 2009, p. I-3961, NJ 2010/9 (PV); 7. HvJ EU 7 december 2010 (gevoegde zaken C-585/08, Pammer/Reederei Karl Schlüter, en C-144/09, Hotel Alpenhof/Heller). Zoals hierna nog zal blijken, grijpt het Hof in zijn arrest van 7 december 2010 hier en daar terug op zijn uitspraken in de zaken Gabriel, Gruber/Bay Wa, Engler/Janus Versand en Ilsinger/Dreschers q.q. 2.Het stelsel van bevoegdheidsregels voor consumentenzaken (art. 15-17 EEXverordening) Afdeling 4 van hoofdstuk II van de EEX-verordening bestaat uit de artikelen 15-17 en is getiteld ‗Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten‘. Deze afdeling bevat een stelsel van bevoegdheidsregels met betrekking tot – in de woorden van artikel 15 lid 1 – ‗overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd‘. Het stelsel van afdeling 4 is gesloten, behoudens de in artikel 15 lid 1 vervatte verwijzing naar artikel 4 en artikel 5 aanhef en onder 5, zodat in de relatie consument-professionele partij geen betekenis toekomt aan de ‗gewone‘ bevoegdheidsregels van de EEX-verordening. De bevoegdheidsregels van afdeling 4 bieden de consument een drieledige bescherming: 1. Indien de consument een vordering wenst in te stellen tegen de professionele partij, kan hij kiezen tussen de rechters van de lidstaat waar de professionele partij woonplaats heeft (het ‗forum rei‘) en de rechter van de woonplaats van de consument (het ‗forum actoris‘) (art. 16 lid 1 ); 2. Indien de professionele partij de consument in rechte wil betrekken, dient zij zich te wenden tot de rechters van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft (het ‗forum rei‘) (art. 16 lid 2 ), tenzij sprake is van een ‗tegenvordering‘ [in de Nederlandse terminologie: een ‗eis in reconventie‘ (art. 136 Rv) dan wel een ‗zelfstandig verzoek‘ (art. 282 lid 4 Rv); MVP], die wordt ingesteld bij de rechter aan wie conform afdeling 4 bevoegdheid toekomt ten aanzien van de oorspronkelijke vordering (art. 16 lid 3 ); 3. Forumkeuzeclausules waarmee wordt afgeweken van de bevoegdheidsregels van afdeling 4, zijn aan banden gelegd (art. 17 aanhef en onder 1-3). Afdeling 4 is niet van toepassing op iedere overeenkomst die een consument aangaat voor een niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik, maar kent het nadere vereiste dat de overeenkomst valt binnen een van de drie in artikel 15 lid 1 aanhef en onder a-c genoemde categorieën. De onderdelen a en b — ‗koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken‘ respectievelijk ‗leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken‘ — kennen naar hun aard een beperkte reikwijdte. Onderdeel c bestrijkt enerzijds ‗alle andere gevallen‘, maar stelt anderzijds de voorwaarden dat: (i) de wederpartij van de consument (a) in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, ‗commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit‘, of (b) dergelijke activiteiten ‗met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat‘; en (ii) ‗de overeenkomst onder die activiteiten valt‘. In zaak C-585/08 betoogde de in Duitsland gevestigde Reederei Karl Schlüter dat níet was voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c, zodat de in

Oostenrijk wonende Pammer haar niet op grond van artikel 16 lid 1 voor de Oostenrijkse rechter had mogen dagen (r.o. 18 en 54). In zaak C-144/09 voerde de in Duitsland wonende Heller aan dat wél sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c, met als gevolg dat het in Oostenrijk gevestigde Hotel Alpenhof hem op grond van artikel 16 lid 2 slechts in Duitsland in rechte had kunnen betrekken (r.o. 28 en 54). In beide zaken stond buiten kijf dat zich níet de in voorwaarde (i)(a) genoemde situatie aandiende: noch Reederei Karl Schlüter noch Hotel Alpenhof ontplooide rechtstreeks commerciële of beroepsactiviteiten in de lidstaat waar Pammer respectievelijk Heller woonplaats had; de overeenkomsten waren tot stand gekomen op basis van een boeking door de consument op de website van de professionele partij dan wel de website van een door deze partij ingeschakelde tussenpersoon (r.o. 50 en 51). Evenmin stond ter discussie dat in beide gevallen voorwaarde (ii) wél in vervulling was gegaan, omdat Reederei Karl Schlüter en Hotel Alpenhof de overeenkomsten hadden gesloten in het kader van hun commerciële activiteiten (r.o. 49 en 51). Aldus resteerde de vraag of was voldaan aan voorwaarde (i)(b), inhoudende dat de professionele partij haar commerciële of beroepsactiviteiten ‗met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat [= de lidstaat waar de consument woonplaats heeft; MVP], of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat‘. Is van een dergelijk ‗richten‘ sprake, indien de consument de website van de professionele partij (of een tussenpersoon) op internet kan raadplegen, zo wilde het Oberste Gerichtshof weten (r.o. 24 en 31)? 3.Intermezzo: door een consument gesloten vervoerovereenkomst (art. 15 lid 3 EEXverordening) Voordat het Hof van Justitie de hiervoor in paragraaf 2 geformuleerde vraag kon beantwoorden, diende het in zaak C-585/08 aandacht te besteden aan een prealabele kwestie, te weten de interpretatie van artikel 15 lid 3 EEX-verordening. Deze bepaling houdt in dat het stelsel van bevoegdheidsregels voor consumentenzaken van afdeling 4 níet van toepassing is op ‗vervoerovereenkomsten‘, maar weer wél op ‗overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden‘. De Oostenrijkse rechter aarzelde over de vraag of de door Pammer bij Reederei Karl Schlüter geboekte ‗reis per vrachtschip van Triëste (Italië) naar het Verre Oosten‘ (r.o. 14; zie tevens r.o. 16) nu wel of niet binnen het bereik van afdeling 4 viel (r.o. 22 en 34). In de r.o. 35-46 gaat het Hof op deze kwestie in. Het Hof constateert haast terloops dat artikel 15 lid 3 geen definitie bevat van de daarin genoemde overeenkomsten en evenmin verwijst naar richtlijn 90/314 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten (r.o. 39), nadat het eerst heeft vastgesteld dat de in artikel 15 lid 3 genoemde ‗overeenkomsten waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf worden aangeboden‘ dicht aanleunen bij de pakketreizen als bedoeld in artikel 2 lid 1 van deze richtlijn (r.o. 35-38). De Europese wetgever heeft in artikel 15 lid 3 aansluiting gezocht bij de conflictregel voor consumentenzaken van artikel 5 lid 4 EVO (r.o. 39). Het EVO is inmiddels vervangen door de verordening Rome I en de daarin vervatte conflictregel voor consumentenzaken van artikel 6 lid 4 aanhef en onder b verwijst uitdrukkelijk wél naar het begrip ‗pakketreis‘ in de zin van richtlijn 90/314, en beschouwt een dergelijke pakketreis als een consumententransactie (r.o. 39-40). Volgens het Hof heeft de wetgever met artikel 15 lid 3 EEX-verordening en artikel 6 lid 4 aanhef en onder b verordening Rome I dezelfde soort vervoerovereenkomsten op het oog gehad (r.o. 41). Het Hof zoekt hiervoor steun in punt 7 van de considerans van de verordening Rome I, waarin wordt beklemtoond dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening moeten stroken met de EEX-verordening (r.o. 42; zie tevens r.o. 10), en wijst op het voorstel van de Europese Commissie voor de EEX-verordening uit 1999, waarin wel een verband tussen artikel 15 lid 3 en richtlijn 90/134 was gelegd (r.o. 43). Deze gezichtspunten leiden ertoe dat artikel 15 lid 3 moet worden uitgelegd met inachtneming van het begrip pakketreis van richtlijn 90/134 (r.o. 43). Het Hof beperkt zich niet tot de interpretatie van artikel 15 lid 3 , maar buigt zich ook over de feiten van de voorliggende casus (r.o. 44). De conclusie is snel getrokken: de reis die Pammer bij Reederei Karl Schlüter had geboekt, is een pakketreis en valt

daarmee binnen het bereik van de bevoegdheidsregels voor consumentenzaken van de EEX-verordening (r.o. 45-46). De door het Hof ontwikkelde redenering en de daaruit resulterende interpretatie van artikel 15 lid 3 acht ik overtuigend. In wezen raapt het Hof een steek op die bij het redigeren van de EEX-verordening in 2000 is gevallen, doordat toen is verzuimd om in artikel 15 lid 3 te verwijzen naar richtlijn 90/314. Bij de – onlangs in gang gezette – herziening van de EEX-verordening kan dit verzuim worden hersteld, door de tekst van artikel 15 lid 3 af te stemmen op die van artikel 6 lid 4 aanhef en onder b verordening Rome I. Overigens voorziet het voorstel van de Europese Commissie voor de herziening van de EEX-verordening (document COM (2010) 748 def., d.d. 14 december 2010, p. 31) niet in een aanpassing van artikel 15 lid 3 . 4.Het ‗richten‘ van commerciële of beroepsactiviteiten door middel van internet (art. 15 lid 1 aanhef en onder c EEX-verordening) In de r.o. 48-94 gaat het Hof van Justitie uitgebreid in op de vraag ‗volgens welke criteria een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of op die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn activiteit te ―richten‖ op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft‘, in de zin van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c EEXverordening, en of het ‗hiervoor volstaat dat deze sites via internet kunnen worden geraadpleegd‘ (r.o. 47). In dit lijvige deel van de uitspraak kunnen drie stappen worden onderscheiden. Om te beginnen worden de geschilpunten in beide zaken in kaart gebracht (r.o. 48-52) en volgen drie algemene opmerkingen (r.o. 53-62). In de eerste plaats stipt het Hof aan — onder verwijzing naar zijn arrest Gruber/Bay Wa — dat afdeling 4 van hoofdstuk II van de EEX-verordening bevoegdheidsregels bevat die afwijken van het ‗gewone‘ stelsel van bevoegdheidsregels (r.o. 53-54). In de tweede plaats overweegt het Hof dat het begrip ‗richten‘ van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c autonoom moet worden uitgelegd, conform zijn uitspraak in Gabriel over artikel 13 EEX-verdrag (r.o. 55). In de derde plaats constateert het Hof – onder aanhaling van de arresten Gruber/Bay Wa, Engler/Janus Versand en Ilsinger/Dreschers q.q. – dat het EEX-verdrag en de EEXverordening beide bescherming van de consument nastreven, maar dat laatstgenoemd instrument een ‗ruimere waaier aan activiteiten‘ bestrijkt, met name communicatie via internet (r.o. 56-62). In het tweede deel van zijn uitspraak stelt het Hof zich de vraag of het ‗richten‘ van activiteiten op een of meer lidstaten, waaronder de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, in de zin van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c, vergt dat de professionele partij daartoe de wil had of dat van dergelijk ‗richten‘ ook sprake kan zijn bij de loutere toegankelijkheid van een website in andere lidstaten dan die waar de professionele partij is gevestigd (r.o. 63-75). Het Hof verwerpt laatstgenoemde opvatting en beroept zich daartoe onder meer op het voorstel van de Europese Commissie voor de EEX-verordening uit 1999 (r.o. 73) en op de gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie bij de vaststelling van de EEX-verordening in 2000, die is overgenomen in punt 24 van de considerans van de verordening Rome I (r.o. 74; zie tevens r.o. 11). Artikel 15 EEX-verordening is slechts van toepassing indien de professionele partij haar wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten die woonachtig zijn in andere lidstaten (dan de lidstaat waar de professionele partij is gevestigd), waaronder de lidstaat waar de desbetreffende consument woonplaats heeft (r.o. 75). In het derde en laatste deel van zijn arrest probeert het Hof te komen tot een lijst van relevante ‗aanwijzingen‘, aan de hand waarvan de op ‗grensoverschrijdende handel‘ gerichte wil van de professionele partij kan worden vastgesteld (r.o. 76-94). Irrelevant zijn de vermelding op de website van het e-mailadres of het geografische adres van de professionele partij en de opgave van haar telefoonnummer zonder internationaal kengetal (r.o. 77-78). Evenmin is van belang of de website de consument de mogelijkheid biedt om met de professionele partij te communiceren of te contracteren (r.o. 79). Wel van belang is iedere duidelijke uitdrukking van de wil om consumenten in een bepaalde lidstaat als klanten te winnen (r.o. 80), zoals de vermelding van de specifieke lidstaten waar de goederen of diensten worden aangeboden of de inschakeling

van een zoekmachineadvertentiedienst om buitenlandse consumenten gemakkelijker toegang te verlenen tot de website (r.o. 81). Zich beroepend op het standpunt van het Europees Parlement met betrekking tot het voorstel voor de EEX-verordening in 2000 meent het Hof echter dat ook andere minder expliciete ‗aanwijzingen‘ in ogenschouw kunnen worden genomen (r.o. 82). Het Hof gaat vervolgens uitgebreid in op de relevantie van een groot aantal omstandigheden (r.o. 83-91), hetgeen resulteert in een niet-uitputtend lijstje met zeven factoren, waarnaar de nationale rechter onderzoek dient te verrichten (r.o. 93): 1. Het internationale karakter van de activiteit; 2. Routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten naar de plaats waar de professionele partij is gevestigd; 3. Het gebruik van een andere taal of munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de professionele partij is gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de boeking te verrichten en te bevestigen; 4. De vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal; 5. Uitgaven voor een zoekmachineadvertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in andere lidstaten woonplaats hebben gemakkelijker toegang te verlenen tot de website van de professionele partij of diens tussenpersoon; 6. Het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de professionele partij is gevestigd; en 7. De verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten. Aan het slot van zijn arrest (r.o. 94) herhaalt het Hof dat de loutere toegankelijkheid van een website in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, onvoldoende is om artikel 15 lid 1 aanhef en onder c toe te passen (zie tevens r.o. 63-75). Ook herhaalt het Hof dat geen betekenis toekomt aan de vermelding van een e-mailadres of van andere contactgegevens (zie tevens r.o. 77-78 en 91) en evenmin aan het gebruik van de taal of de munteenheid die gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de professionele partij is gevestigd (zie tevens r.o. 84 en 91). Het is duidelijk dat het Hof heeft geworsteld met twee belangen die zich moeilijk met elkaar laten verzoenen. Enerzijds is er het belang van de consumentenbescherming, dat in het kader van de EEX-verordening vergt dat procedures ingesteld door of tegen de consument zoveel mogelijk worden geconcentreerd bij het forum van de woonplaats van de consument, ook indien laatstgenoemde — al dan niet met behulp van internet — grensoverschrijdend heeft gecontracteerd. Anderzijds is er het belang van de contractsvrijheid, dat zich ertegen verzet dat de professionele partij die zich met haar website niet heeft gericht op consumenten in andere lidstaten, ongewild wordt opgescheept met consumentenfora in die andere lidstaten. Zoals uit de overwegingen van het Hof naar voren komt, is al tijdens de totstandkoming van de EEX-verordening door Commissie, Raad en Parlement gezocht naar het juiste evenwicht tussen deze belangen, zonder dat dit heeft geleid tot een scherpe regel. Tegen deze achtergrond is het niet verwonderlijk dat het Hof — in dit geval de ‗Grote Kamer‘, samengesteld uit elf rechters en bijgestaan door een advocaat-generaal — evenmin de steen der wijzen kan vinden en zich beperkt tot het opsommen van factoren die wel en niet mogen worden betrokken in de oordeelsvorming van de nationale rechter met betrekking tot artikel 15 lid 1 aanhef en onder c. Helaas is de van meet af aan bestaande rechtsonzekerheid rond deze bepaling daarmee niet de wereld uit. Adviseren en procederen over rechterlijke bevoegdheid met betrekking tot online consumententransacties blijft een hachelijke zaak. In dit verband stip ik aan dat het in paragraaf 3 genoemde voorstel van de Europese Commissie voor de herziening van de EEX-verordening (document COM (2010) 748 def.,

d.d. 14 december 2010, p. 31) niet voorziet in wijziging van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c. 5.De conflictregel met betrekking tot consumentenzaken (art. 6 verordening Rome I) De aan het slot van paragraaf 4 geconstateerde rechtsonzekerheid rond rechterlijke bevoegdheid met betrekking tot online consumententransacties sijpelt door naar het vlak van het toepasselijke recht, al blijkt dit niet uit deze uitspraak. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag over artikel 15 lid 1 aanhef en onder c EEX-verordening beroept het Hof van Justitie zich weliswaar op de considerans van de verordening Rome I (r.o. 74 en 84), maar de conflictregel voor consumentenzaken van artikel 6 lid 1 verordening Rome I komt niet ter sprake. In deze conflictregel worden echter nagenoeg dezelfde begrippen gehanteerd als in artikel 15 lid 1 aanhef en onder c EEX-verordening. Waar punt 7 van de considerans van de verordening Rome I bovendien benadrukt dat de bepalingen van deze verordening moeten stroken met de EEX-verordening, ligt het voor de hand om de wijze van interpretatie van artikel 15 lid 1 aanhef en onder c EEX-verordening en de door het Hof in dit verband opgestelde lijst van factoren ook maatgevend te achten bij de uitleg van artikel 6 lid 1 verordening Rome I. Adequate consumentenbescherming vergt Gleichlauf van rechterlijke bevoegdheid en toepasselijk recht, opdat geschillen met betrekking tot consumentenzaken — op grond van de artikelen 15 en 16 EEXverordening — zoveel mogelijk worden voorgelegd aan de rechters van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, en zij — op grond van artikel 6 verordening Rome I — worden beslecht aan de hand van het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Om deze Gleichlauf te bereiken, is uniforme interpretatie van de voorschriften van de EEX-verordening en de verordening Rome I vereist. Helaas leert dit arrest vooral dat de totstandkoming van een grensoverschrijdende online consumententransactie aanmerkelijk eenvoudiger is dan de ontwikkeling van regels van internationaal privaatrecht.

NJ 2001, 116: 17 EEX. Forumkeuze in cognossement. Vorm toegelaten door gebruiken in internationale handel. Bekendheid partijen met gewoonte. Geen b... Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 16 maart 1999 Magistraten: Rodríguez Iglesias, Kapteyn, Jann, Mancini, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet, Schintgen Zaaknr: C-159/97 Conclusie: A-G Léger LJN: AD3027 Noot: P. Vlas Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:XX:1999:AD3027, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 16‑03‑1999 Wetingang: EEX-Verdrag art. 17 Brondocument: HvJ EG, 16-03-1999, nr C-159/97 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Art. 17 EEX. Forumkeuze in cognossement. Vorm toegelaten door gebruiken in de internationale handel. Bekendheid partijen met gewoonte. Geen band vereist tussen gekozen rechter en litigieuze rechtsbetrekking. Samenvatting Naar boven Art. 17 eerste alinea tweede zin EEX (versie 1978) dient uitgelegd te worden als volgt: 1 De partijen bij de overeenkomst worden vermoed met het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter in te stemmen, wanneer hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt in de branche van internationale handel waarin zij werkzaam zijn, en zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen. 2 — Het bestaan van een gewoonte, dat dient te worden vastgesteld in de handelsbranche waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn, staat vast wanneer de marktdeelnemers in deze branche bij het sluiten van een bepaald soort van overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen; — Een dergelijke handelwijze behoeft niet in bepaalde landen, noch meer bepaald in alle verdragsluitende staten te bestaan; — Een bepaalde vorm van bekendmaking kan niet stelselmatig worden vereist; — De betwisting van een handelwijze die als een gewoonte kan worden aangemerkt, voor een gerecht doet deze nog niet het karakter van gewoonte verliezen. 3 De concrete vereisten die vervat liggen in het begrip ‗toegelaten vorm‘, dienen uitsluitend te worden beoordeeld met inachtneming van de handelsgebruiken van de betrokken branche van internationale handel; de bijzondere vereisten die eventueel in nationale bepalingen worden gesteld, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. 4 De bekendheid met de gewoonte moet worden beoordeeld ten aanzien van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter, waarbij hun nationaliteit dienaangaande niet van belang is. Deze bekendheid staat onafhankelijk van enige bepaalde vorm van bekendmaking vast, wanneer in de handelsbranche waarin de partijen werkzaam zijn, bij het sluiten van een bepaald soort

van overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze wordt gevolgd, zodat deze als een vaste praktijk kan worden beschouwd. 5 De keuze van het aangewezen gerecht in een bevoegdheidsgeding kan slechts worden getoetst aan de vereisten van art. 17 EEX. Overwegingen betreffende de banden tussen het aangewezen gerecht en de betrokken rechtsbetrekking, de geldigheid van het beding en de voor het gekozen gerecht toepasselijke materiële bepalingen inzake aansprakelijkheid, kunnen niet als dergelijke vereisten worden aangemerkt. Partij(en) Naar boven Transporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA, tegen Hugo Trumpy SpA. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof van Justitie EG: Arrest 1 Bij beschikking van 24 oktober 1996, ingekomen ten Hove op 25 april 1997, heeft de Corte Suprema di Cassazione krachtens het protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, veertien vragen gesteld over de uitlegging van artikel 17 van het Verdrag van 27 september 1968 (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en tekst, zoals gewijzigd, blz. 77; hierna: 'Executieverdrag'). 2 Deze vragen zijn gesteld in het kader van een geding betreffende de vergoeding van de schade die zou zijn veroorzaakt bij het lossen van goederen die op basis van verschillende cognossementen van Argentinië naar Italië waren vervoerd, tussen Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (hierna: 'Castelletti'), gevestigd te Milaan (Italië), waaraan de goederen zijn uitgeleverd, en Hugo Trumpy SpA (hierna: 'Trumpy'), gevestigd te Genua (Italië), als scheepsagent voor het vaartuig en van de vervoerder Lauritzen Reefer A/S (hierna: 'Lauritzen'), gevestigd te Kopenhagen. Het Executieverdrag 3 Artikel 17, eerste alinea, eerste en tweede volzin, van het Executieverdrag bepaalt: 'Indien de partijen, waarvan ten minste één zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die Staat bij uitsluiting bevoegd. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, hetzij, in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen, te worden gesloten.' 4 Opgemerkt zij dat na de feiten die aan het geschil in het hoofdgeding ten grondslag liggen, de redactie van dit artikel is gewijzigd bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB 1989, L 285, blz. 1). Artikel 17, eerste alinea, luidt sindsdien: 'Wanneer de partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende

staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die Staat bij uitsluiting bevoegd. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter dient te worden gesloten: a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.' Het hoofdgeding 5 De goederen waarom het in het hoofdgeding gaat, zijn door verschillende Argentijnse afzenders op basis van 22 op 14 maart 1987 te Buenos Aires afgegeven cognossementen in een door Lauritzen gebruikt vaartuig ingeladen voor vervoer naar Savona (ItaliĂŤ), waar zij aan Castelletti dienden te worden uitgeleverd. Naar aanleiding van moeilijkheden bij het lossen van de goederen diende Castelletti bij het Tribunale di Genova tegen Trumpy een schadevordering in. 6 Trumpy stelde onbevoegdheid van de geadieerde rechter met een beroep op clausule nr. 37 van de cognossementen, waarin de High Court of Justice, London, als bevoegd gerecht wordt aangewezen. 7 Deze clausule, die evenals alle cognossementen waarin zij voorkomt, in het Engels is gesteld in kleine doch leesbare letters, is de laatste clausule aan de achterzijde van het gedrukte document. Zij luidt als volgt: 'The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country' (op de in dit cognossement neergelegde overeenkomst is het Engels recht van toepassing en elk geschil dienaangaande wordt in Engeland door de High Court of Justice in Londen beslecht overeenkomstig Engels recht, met uitsluiting van de rechterlijke instanties van ieder ander land). 8 De voorzijde van de cognossementen bevat onder meer een kader dat dient te worden ingevuld met gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen, alsmede een verklaring in meer opvallende letters dan die van de andere clausules, waarin naar de op de achterzijde vermelde voorwaarden wordt verwezen. Onder deze verklaring staan de datum en de plaats van afgifte van het cognossement, alsmede de handtekening van de plaatselijke vertegenwoordiger van de vervoerder; de handtekening van de eerste afzender staat onder de gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen en boven de verwijzing naar de voorwaarden. 9 Bij vonnis van 14 december 1989 aanvaarde het Tribunale di Genova de exceptie van onbevoegdheid, aangezien het op grond van het aan hem overgelegde cognossement van oordeel was dat het bevoegdheidsbeding, ofschoon opgenomen in een formulier dat niet door de afzender was ondertekend, geldig was overeenkomstig de gebruiken in de internationale handel. Bij arrest van 7 december 1994 bevestigde de Corte d'appello di Genova dit vonnis, doch op grond van andere overwegingen. Na een onderzoek van alle cognossementen oordeelde zij namelijk dat de handtekening van de afzender aan de voorzijde de aanvaarding van alle bedingen, met inbegrip van de bedingen aan de achterzijde, door Castelletti impliceerde. 10

Castelletti ging hierop in cassatie, waarbij zij betoogde dat de handtekening van de eerste afzender niet de aanvaarding van alle bedingen kon impliceren, doch enkel, zoals uit de plaats van de handtekening zou blijken, de daarboven geplaatste bedingen betreffende de kenmerken van de vervoerde goederen. 11 Volgens de Corte suprema di cassazione diende dit standpunt te worden aanvaard en kon aan de handtekening van de eerste afzender niet de waarde van een goedkeuring van alle bedingen van het cognossement worden toegekend. Aangezien aldus werd uitgesloten, dat een bevoegde rechter was aangewezen bij een schriftelijke overeenkomst, dan wel bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, achtte de Corte suprema di cassazione voor de oplossing van het geschil een uitlegging van artikel 17 van het Executieverdrag noodzakelijk, voor zover daarin wordt bepaald dat een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter 'in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen, (kan) worden gesloten'. 12 Onder deze omstandigheden heeft de Corte suprema di cassazione besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof om een prejudiciĂŤle beslissing te verzoeken: '1. De eerste vraag aan het Hof van Justitie luidt als volgt: In de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende de oorspronkelijke versie van artikel 17, wordt via de in deze bepaling gestelde voorwaarden voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding het vereiste gesteld dat de daadwerkelijke instemming van partijen met dat beding vaststaat en wordt beschermd; dit geldt ook voor zover een bevoegdheidsbeding als geldig wordt erkend, wanneer de cognossementen waarin het beding voorkomt, zijn opgemaakt in het kader van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen en aldus wordt bewezen dat de betrekkingen worden beheerst door de (door een der partijen, te weten de vervoerder) opgestelde algemene voorwaarden die dat beding bevatten (zie arrest van 19 juni 1984, zaak 71/83, waarin wordt verwezen naar de eerdere uitspraken waarin het vereiste van een duidelijke en nauwkeurige instemming van de partijen wordt beklemtoond). Gelet op de omstandigheid dat in de nieuwe versie van de bepaling een element is ingevoerd als de gewoonte die een bindend karakter heeft (en als zodanig los staat van de wil van partijen, althans wat specifiek de individuele overeenkomst betreft), wordt gevraagd, of het voor deze geldigheid volstaat dat partijen (daadwerkelijk) ervan op de hoogte zijn, of hiervan niet op de hoogte zijn als gevolg van verwijtbare en niet te verontschuldigen nalatigheid, dat een dergelijk bevoegdheidsbeding bestendig (in alle soortgelijke rechtsbetrekkingen als de onderhavige) voorkomt. Met andere woorden, behoeft de wil van de partijen niet meer te worden vastgesteld, ook al gebruikt artikel 17 de term 'gesloten', waarmee wordt verwezen naar de wilsuiting en, bijgevolg, naar 'handels'-gebruiken (gebruikelijke bedingen). 2. De tweede vraag betreft verschillende aspecten van de betekenis van de uitdrukking 'vorm die wordt toegelaten'. Het eerste aspect is de wijze waarop het beding tot uitdrukking komt: moet het noodzakelijkerwijs voorkomen in een document dat is ondertekend door de partij die het heeft opgesteld en daarmee te kennen heeft gegeven zich erop te zullen beroepen, door middel van â&#x20AC;&#x201D; bijvoorbeeld â&#x20AC;&#x201D; een ondertekening van het cognossement met een uitdrukkelijke verwijzing naar een clausule die verwijst naar het bevoegdheidsbeding, ook al ontbreekt een overeenkomstige ondertekening van de wederpartij (afzender). Het tweede aspect betreft de vraag, of het noodzakelijk is dat het bevoegdheidsbeding in de overeenkomst een eigen, afzonderlijk plaats heeft, dan wel of het volstaat (en derhalve voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding irrelevant is), dat het een van zeer vele andere bedingen is, die alle diverse onderwerpen en gevolgen van de vervoersovereenkomst regelen.

Het derde aspect betreft de taal waarin het beding is opgesteld moet deze enigerlei verband houden met de nationaliteit van de partijen bij de overeenkomst, of volstaat het dat de betrokken taal in de internationale handel doorgaans wordt gebruikt. 3. De derde vraag: moet de aangewezen rechter enigerlei band hebben met de nationaliteit en/of de woonplaats van partijen bij de overeenkomst of met de plaatsen van uitvoering en/of sluiting van de overeenkomst, met dien verstande dat het een rechter van een verdragsluitende staat moet zijn, of volstaat het dat aan laatstbedoelde vereiste wordt voldaan, zonder enigerlei nadere band met de rechtsbetrekking? 4. De vierde vraag betreft de wijze van ontstaan van een gewoonte. Is het daartoe voldoende dat het beding bestendig voorkomt in de cognossementen die worden opgemaakt door beroepsverenigingen of door een groot aantal zeevervoerondernemingen, of moet worden aangetoond, dat degenen die (al dan niet beroepsmatig) van het betrokken vervoer gebruik maken, geen bezwaar of voorbehoud betreffende een dergelijke bestendigheid kenbaar hebben gemaakt en daarmee stilzwijgend het gedrag van de wederpartij aanvaarden, zodat niet meer kan worden gezegd dat er tussen deze twee categorieĂŤn een conflict bestaat. 5. De vijfde vraag betreft de vorm van bekendmaking van de bestendige praktijk: moet het formulier van het cognossement waarin het bevoegdheidsbeding voorkomt, bij enigerlei instantie (beroepsorganisatie, Kamer van Koophandel, havenkantoor) ter inzage worden neergelegd of anderszins bekend worden gemaakt. 6. De zesde vraag: is het beding ook geldig ingeval dit (krachtens de voor het aangewezen gerecht toepasselijke bepalingen van materieel recht) neerkomt op een beding waarbij de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt uitgesloten of beperkt? 7. De zevende vraag: kan de (niet aangewezen) geadieerde rechter ter beoordeling van de geldigheid van het beding onderzoeken of dit redelijk is en dus nagaan welk oogmerk de vervoerder had bij de keuze van de aangewezen rechter, die niet de rechter is welke bevoegd zou zijn krachtens de algemene criteria neergelegd in het Executieverdrag of in de lex fori? 8. De achtste vraag: vormt de omstandigheid dat talrijke expediteurs en/of endossanten van cognossementen de geldigheid van het beding hebben betwist door een rechtsvordering in te stellen voor een andere dan de in het beding aangewezen rechter, een aanwijzing dat het geen bestendige gewoonte is om het beding in modellen of formulieren op te nemen? 9. De negende vraag: moet de gewoonte in alle landen van de Europese Gemeenschap bestaan, of moet de uitdrukking 'internationale handel' aldus worden verstaan, dat het volstaat dat de gewoonte bestaat in de landen die in de internationale handel van oudsher een vooraanstaande positie innemen? 10. De tiende vraag: kan de hier bedoelde gewoonte afwijken van dwingende wettelijke bepalingen van bepaalde staten, zoals in ItaliĂŤ artikel 1341 Codice civile, volgens hetwelk algemene voorwaarden in overeenkomsten, die door een der partijen zijn opgesteld, slechts rechtsgevolgen hebben indien de wederpartij daarvan op de hoogte is of kan zijn, en bedingen waarbij aan de bevoegdheid van de rechterlijke autoriteiten bijzondere beperkingen of uitzonderingen worden gesteld, uitdrukkelijk moeten worden aanvaard? 11. De elfde vraag betreft de voorwaarden waaronder de opneming van een bevoegdheidsbeding op een voorgedrukt formulier dat door de wederpartij niet is ondertekend, kan worden geacht voor die partij buitengewoon belastend, zo niet abusief te zijn. 12.

De twaalfde vraag heeft betrekking op de verificatie van het feit of de gewoonte bekend is of kan zijn, niet alleen op grond van de hiervoor sub 5 vermelde mogelijkheid, maar ook op grond van het cognossement in het concrete geval, met een groot aantal bedingen op de achterzijde (zie hiervóór sub 2). 13. De dertiende vraag betreft het subject dat op de hoogte moet zijn of kunnen zijn van de gewoonte: moet dit de eerste afzender zijn, ook indien hij niet in een verdragsluitende staat is gevestigd (in casu in Argentinië), of volstaat het dat dit de geëndosseerde is, die in een lidstaat is gevestigd (in casu Italië)? 14. De veertiende vraag luidt: verwijst de uitdrukking 'op de hoogte hadden behoren te zijn' naar een criterium van goede trouw en objectieve eerlijkheid bij de totstandkoming van de betrokken overeenkomst, dan wel naar een criterium van gemiddelde subjectieve zorgvuldigheid, met inachtneming van het vereiste van de bekendheid met de in de internationale handel heersende praktijken, als bedoeld in sub 9.' De prejudiciële vragen 13 In het arrest van 14 december 1976, Estasis Salotti (24/76, Jurispr. blz. 1831, punt 9 (NJ 1977, 446 ; red.)), heeft het Hof geoordeeld, dat het enkele feit dat op de achterzijde van een op briefpapier van een der partijen vastgelegde overeenkomst een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter is afgedrukt, niet voldoet aan de vereisten van artikel 17, doch dat zulks anders is ingeval in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter bevatten. 14 Gelet op de verdeling van bevoegdheden in het kader van de prejudiciële procedure, voorzien in het protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Executieverdrag, staat het enkel aan de nationale rechter om het voorwerp van de vragen die hij aan het Hof wil stellen, te definiëren. Volgens vaste rechtspraak is het immers uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen alsmede de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt (arresten van 27 februari 1997, Van den Boogaard, C-220/95, Jurispr. blz. I-1147, punt 16 ( NJ 1999, 112 ;red.), en 20 maart 1997, Farrell, C-295/95, Jurispr. blz. I-1683, punt 11 (NJ 1997, 715 ; red.)). 15 Gelet op de bewoordingen van de gestelde vragen, wenst de verwijzende rechter uitsluitend een nadere precisering te verkrijgen omtrent vier voorwaarden voor de geldigheid van een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter, dat wordt gesloten in een door de gebruiken toegelaten vorm, dat wil zeggen de derde mogelijkheid van artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, van het Executieverdrag, namelijk: — de instemming van partijen met het beding (eerste vraag); — het begrip gewoonte in de internationale handel (negende, vierde, vijfde en achtste vraag); — het begrip toegelaten vorm (tweede, elfde en tiende vraag); — de bekendheid van de partijen met de gewoonte (dertiende, veertiende en twaalfde vraag). 16 Uit deze vragen blijkt eveneens, dat de verwijzende rechter zich afvraagt, of er, gelet op artikel 17 van het Executieverdrag, eventuele beperkingen gelden voor de keuze van het aangewezen gerecht (derde, zevende en zesde vraag).

De eerste vraag, betreffende de instemming van de partijen met het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter 17 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 17 van het Executieverdrag, zoals dit luidt na het Toetredingsverdrag van 9 oktober 1978, voor zover daarin wordt gesproken van 'gebruiken', terwijl ook de uitdrukking 'gesloten' wordt gebezigd, noodzakelijkerwijze impliceert dat dient te worden vastgesteld dat partijen instemmen met het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter. 18 In zijn aanvankelijke formulering stelde artikel 17 de geldigheid van een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter afhankelijk van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst, dan wel van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Om rekening te houden met de bijzondere gebruiken en de eisen van de internationale handel is bij het Toetredingsverdrag van 9 oktober 1978 in artikel 17, eerste alinea, tweede zin, evenwel een derde mogelijkheid ingevoegd, volgens welke in de internationale handel de bevoegde rechter kan worden aangewezen in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen (arrest van 20 februari 1997, MSG, C-106/95, Jurispr. blz. I-911, punt 16 ( NJ 1998, 565 ; red.)). 19 In het arrest MSG (reeds aangehaald, punt 17) oordeelde het Hof, dat ondanks de ingevoerde versoepeling van artikel 17 de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden steeds een van de doelstellingen van die bepaling is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen, door te voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. 20 Het Hof heeft hieraan evenwel toegevoegd, dat op grond van de in artikel 17 aangebrachte wijziging het bestaan van deze instemming als aangetoond kon worden beschouwd, wanneer er dienaangaande in de betrokken branche van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die de betrokken partijen kennen of geacht worden te kennen (arrest MSG, reeds aangehaald, punten 19 en 20). 21 Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord, dat de derde mogelijkheid van artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, van het Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de partijen bij de overeenkomst worden vermoed met het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter in te stemmen, wanneer hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt in de branche van internationale handel waarin zij werkzaam zijn, en zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen. De negende, de vierde, de vijfde en de achtste vraag, betreffende het begrip gewoonte in de internationale handel 22 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, in welke landen het bestaan van een gewoonte dient te worden vastgesteld, hoe deze tot stand komt, in welke vorm deze bekend moet worden gemaakt en welke consequenties rechtsvorderingen waarmee de geldigheid van bedingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter in cognossementen wordt betwist, hebben voor het bestaan van een gewoonte op dit gebied. 23 In het arrest MSG (reeds aangehaald, punt 21) heeft het Hof te kennen gegeven, dat de nationale rechter in de eerste plaats dient te beoordelen of de betrokken overeenkomst in het kader van de internationale handel is gesloten, en in de tweede plaats dient te verifiĂŤren of er in de branche van de internationale handel waarin de betrokken partijen werkzaam zijn, ter zake een gewoonte bestaat. 24 Wat het eerste punt betreft, staat vast dat in de zaak in het hoofdgeding de overeenkomst een contract in het kader van de internationale handel is.

25 Wat het tweede punt betreft, heeft het Hof in het arrest MSG (reeds aangehaald, punt 23) verklaard, dat het bestaan van een gewoonte niet door verwijzing naar de wetgeving van een der verdragsluitende staten moet worden bepaald, en niet ten aanzien van de internationale handel in het algemeen dient te worden vastgesteld, maar in de handelsbranche waar de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn. 26 In het arrest MSG (reeds aangehaald, punt 23) heeft het Hof eveneens geoordeeld, dat er sprake is van een gewoonte in de betrokken handelsbranche, wanneer in het bijzonder de marktdeelnemers in deze branche bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen. 27 Daaruit volgt dat een dergelijke handelwijze niet in bepaalde landen, noch meer bepaald in alle verdragsluitende staten behoeft te worden vastgesteld. Het feit dat een praktijk doorgaans en regelmatig door de marktdeelnemers van de landen met een dominerende positie in de betrokken branche van internationale handel wordt gevolgd, kan een aanwijzing vormen die het bewijs van het bestaan van een gewoonte vergemakkelijkt. Het beslissende criterium blijft evenwel, of de betrokken handelwijze doorgaans en regelmatig wordt gevolgd door de marktdeelnemers in de branche van internationale handel waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn. 28 Aangezien artikel 17 niets zegt over de vorm van bekendmaking, moet, zoals de advocaat-generaal in punt 152 van zijn conclusie doet, worden aangenomen dat de eventuele bekendmaking van de voorgedrukte formulieren met een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter bij gespecialiseerde verenigingen of organisaties weliswaar het bewijs van een doorgaans en regelmatig gevolgde praktijk kan vergemakkelijken, doch niet voor de vaststelling van het bestaan van een gewoonte kan worden vereist. 29 Een handelwijze die aan alle voorwaarden voldoet om als een gewoonte te kunnen worden aangemerkt, verliest dit karakter niet, wanneer zij voor een gerecht wordt betwist, wat ook de strekking van deze betwisting is, zolang zij desondanks doorgaans en regelmatig in de betrokken handelsbranche bij dergelijke overeenkomsten wordt gevolgd. Het feit dat vele afzenders en/of endossanten van cognossementen de geldigheid van een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter hebben bestreden door een vordering in te stellen bij een ander gerecht dan in het beding was aangewezen, doet de opneming van dit beding in deze stukken niet het karakter van gewoonte verliezen, wanneer en zolang vaststaat dat dit beding in overeenstemming is met een doorgaans en regelmatig gevolgde handelwijze. 30 Bijgevolg dient op de negende, de vierde, de vijfde en de achtste vraag te worden geantwoord, dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag moet worden uitgelegd als volgt: — Het bestaan van een gewoonte, dat dient te worden vastgesteld in de handelsbranche waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn, staat vast wanneer de marktdeelnemers in deze branche bij het sluiten van een bepaald soort overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen; — Een dergelijke handelwijze behoeft niet in bepaalde landen, noch meer bepaald in alle verdragsluitende staten te bestaan; — Een bepaalde vorm van bekendmaking kan niet stelselmatig worden vereist; — De betwisting van een handelwijze die als een gewoonte kan worden aangemerkt, doet deze nog niet het karakter van gewoonte verliezen. De tweede, de elfde en de tiende vraag, betreffende het begrip toegelaten vorm 31

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, welke concrete eisen vervat liggen in het begrip 'toegelaten vorm' in artikel 17 van het Executieverdrag. Meer in het bijzonder vraagt hij, of het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter noodzakelijkerwijs moet voorkomen in een schriftelijk document dat is ondertekend door de partij die het heeft opgesteld, waarbij de handtekening vergezeld gaat van een verwijzing naar het bevoegdheidsbeding, of dit beding duidelijker moet opvallen dan de andere bedingen, en of de taal waarin het is gesteld, verband moet houden met de nationaliteit van partijen. 32 Met zijn elfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, onder welke voorwaarden de opneming van het betrokken beding in een voorgedrukt formulier dat niet is ondertekend door de partij die het niet heeft opgesteld, als voor die partij buitengewoon belastend, zo niet abusief kan worden beschouwd. 33 Met zijn tiende vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het in het kader van artikel 17 van het Executieverdrag is toegestaan om een beroep te doen op een gewoonte die zou afwijken van de door een aantal verdragsluitende staten vastgestelde dwingende wettelijke bepalingen betreffende de vorm van de bedingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter. 34 In het arrest van 24 juni 1981, Elefanten Schuh (150/80, Jurispr, blz,. 1671, punt 25 (NJ 1981, 546 ; red.)), heeft het Hof geoordeeld, dat artikel 17 zelf de vormvereisten wil vaststellen waaraan bevoegdheidsbedingen moeten voldoen, zulks in het belang van de rechtszekerheid en om de toestemming van de partijen te verzekeren. 35 Bijgevolg kan als voorwaarde voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding slechts een bijzondere vorm worden voorgeschreven, indien deze voorwaarde verband houdt met de vereisten van artikel 17. 36 Bijgevolg dient de nationale rechter met inachtneming van de handelsgebruiken in de betrokken branche van internationale handel te bepalen, of in de aan hem voorgelegde zaak de feitelijke gedaante van het bevoegdheidsbeding, met inbegrip van de taal waarin het is gesteld, en de opneming ervan in een voorgedrukt formulier dat niet is ondertekend door de partij die het niet heeft opgesteld, in overeenstemming is met de vormen die door deze gebruiken zijn toegelaten. 37 In het arrest Elefanten Schuh (reeds aangehaald, punt 26) heeft het Hof gepreciseerd, dat het de verdragsluitende staten niet vrijstaat, andere vormvoorschriften voor te schrijven dan in het Executieverdrag zijn voorzien. 38 De in artikel 17 bedoelde gebruiken kunnen dus niet worden aangetast door nationale wettelijke bepalingen volgens welke aanvullende vormvoorschriften zouden dienen te worden nageleefd. 39 Op de tweede, de elfde en de tiende vraag dient derhalve te worden geantwoord, dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de concrete vereisten die vervat liggen in het begrip 'toegelaten vorm', uitsluitend dienen te worden beoordeeld met inachtneming van de handelsgebruiken van de betrokken branche van internationale handel; de bijzondere vereisten die eventueel in nationale bepalingen worden gesteld, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. De dertiende, de veertiende en de twaalfde vraag, betreffende de bekendheid van partijen met de gewoonte 40 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, ten eerste, welke partij bekend moet zijn met de gewoonte, vervolgens, welke mate van bekendheid deze partij van de gewoonte moet hebben en, ten slotte, of een bekendmaking van

voorgedrukte formulieren die bedingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter bevatten vereist is en, zoja, in welke vorm. 41 Met betrekking tot het eerste aspect heeft het Hof in het arrest Tilly Russ (reeds aangehaald, punt 24) geoordeeld, dat wanneer in de betrekkingen tussen de afzender en de vervoerder een bevoegdheidsbeding in een cognossement een geldig beding is in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag, daarop een beroep kan worden gedaan tegen de derde-cognossementshouder die de afzender in diens rechten en verplichtingen opvolgt. 42 Aangezien de geldigheid van het beding, wat artikel 17 betreft, in het kader van de betrekkingen tussen de oorspronkelijke partijen dient te worden onderzocht, volgt daaruit, dat ook de bekendheid met de gewoonte ten aanzien van die partijen moet worden beoordeeld, waarbij de nationaliteit van de partijen voor dit onderzoek niet van belang is. 43 Met betrekking tot het tweede aspect volgt uit het arrest MSG (reeds aangehaald, punt 24), dat de feitelijke of vermoedelijke bekendheid van de partijen bij de overeenkomst met een gewoonte in het bijzonder kan worden vastgesteld wanneer wordt aangetoond dat de partijen tevoren reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt, dan wel dat in deze sector een bepaalde handelwijze, doordat zij bij het sluiten van een bepaald soort van overeenkomsten doorgaans en regelmatig wordt gevolgd, voldoende bekend is om als een vaste praktijk te kunnen worden beschouwd. 44 Wat het derde aspect betreft, zij opgemerkt dat aangezien het Executieverdrag zwijgt omtrent de bewijsmiddelen waarmee de bekendheid met een gewoonte kan worden aangetoond, de eventuele bekendmaking van voorgedrukte formulieren die bevoegdheidsbedingen bevatten, bij gespecialiseerde verenigingen of organisaties het vereiste bewijs weliswaar kan vergemakkelijken, doch daarvoor niet onontbeerlijk is. 45 Op de dertiende, de veertiende en de twaalfde vraag dient derhalve te worden geantwoord, dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de bekendheid met de gewoonte moet worden beoordeeld ten aanzien van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter, waarbij hun nationaliteit dienaangaande niet van belang is. Deze bekendheid staat onafhankelijk van enige bepaalde vorm van bekendmaking vast, wanneer in de handelsbranche waarin de partijen werkzaam zijn, bij het sluiten van een bepaald soort van overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze wordt gevolgd, zodat deze als een vaste praktijk kan worden beschouwd. De derde, de zevende en de zesde vraag, betreffende de keuze van de aangewezen rechter 46 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of er, wat artikel 17 Executieverdrag betreft, eventuele beperkingen bestaan betreffende de keuze van de aangewezen rechter. Hij vraagt of het noodzakelijk is dat de partijen een rechter kiezen die enigerlei band heeft met de zaak, of de aangezochte rechter de geldigheid van het beding, alsmede het oogmerk waarmee de desbetreffende partij het beding heeft opgenomen, kan controleren, en of het feit dat de voor de aangezochte rechter geldende materiĂŤle bepalingen tot een beperking van aansprakelijkheid van deze partij leiden, van invloed kan zijn op de geldigheid van het beding. 47 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Executieverdrag het materiĂŤle recht onberoerd laat (arrest van 13 november 1979, Sanicentral, 25/79, Jurispr. blz. 3423, punt 5 (NJ 1980, 510 ; red.)); het heeft tot doel eenvormige regels voor de

internationaalrechterlijke bevoegdheid in het leven te roepen (arrest van 3 juli 1997, Benincasa, C-269/95, Jurispr. blz. I-3767, punt 25 (NJ 1999, 681 ; red.)). 48 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft opgemerkt, komt het de rechtszekerheid, een van de doelstellingen van het Executieverdrag, ten goede dat de aangezochte nationale rechter zich gemakkelijk over zijn bevoegdheid kan uitspreken op basis van de regels van het Executieverdrag, zonder dat hij gedwongen is de zaak ten gronde te onderzoeken (arresten van 22 maart 1983, Peters, 34/82, Jurispr. blz. 987, punt 17 ( NJ 1983, 644 ; red); 29 juni 1994, Custom Made Commercial, C-288/92, Jurispr. blz. I-2913, punt 20 (NJ 1995, 221 ; red.), en Benincasa, reeds aangehaald, punt 27). In het arrest Benincasa (reeds aangehaald, punten 28 en 29), heeft het Hof verklaard dat dit streven de rechtszekerheid te waarborgen door de mogelijkheid om met zekerheid de bevoegde rechter te bepalen, in het kader van artikel 17 van het Executieverdrag is uitgelegd door de vaststelling van strikte vormvereisten; deze bepaling heeft ten doel, duidelijk en specifiek een gerecht van een verdragsluitende staat aan te wijzen die overeenkomstig de wil van de partijen bij uitsluiting bevoegd is. 49 Bijgevolg kan de keuze van het aangewezen gerecht slechts aan de vereisten van artikel 17 Executieverdrag worden getoetst. 50 Om deze redenen heeft het Hof reeds meermaals geoordeeld dat artikel 17 van het Executieverdrag geen rekening houdt met enige objectieve samenhang tussen de litigieuze rechtsbetrekking en het aangewezen gerecht (arresten van 17 januari 1980, Zelger, 56/79, Jurispr. blz. 89, punt 4 (NJ 1980, 511 ; red.); MSG, reeds aangehaald, punt 34, en Benincasa, reeds aangehaald, punt 28). 51 Om dezelfde redenen dient in een situatie als die in het hoofdgeding, een aanvullende controle van de geldigheid van het beding en het oogmerk waarmee de desbetreffende partij het heeft opgenomen, te worden uitgesloten en kunnen de voor het gekozen gerecht geldende materiĂŤle bepalingen inzake aansprakelijkheid niet van invloed zijn op de geldigheid van dit beding. 52 Bijgevolg dient op de derde, de zevende en de zesde vraag te worden geantwoord, dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de keuze van het aangewezen gerecht in een bevoegdheidsbeding slechts kan worden getoetst aan de vereisten van artikel 17 van het Executieverdrag. Overwegingen betreffende de banden tussen het aangewezen gerecht en de betrokken rechtsbetrekking, de geldigheid van het beding en de voor het gekozen gerecht toepasselijke materiĂŤle bepalingen inzake aansprakelijkheid, kunnen niet als dergelijke vereisten worden aangemerkt. Kosten 53 De kosten door de Italiaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door de Corte Suprema di Cassazione bij beschikking van 24 oktober 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht: 'Artikel 17, eerste alinea, tweede zin, derde mogelijkheid, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-BrittanniĂŤ en Noord-Ierland, dient te worden uitgelegd als volgt: 1.

De partijen bij de overeenkomst worden vermoed met het beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter in te stemmen, wanneer hun handelwijze overeenkomst met een gewoonte die geldt in de branche van internationale handel waarin zij werkzaam zijn, en zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen. 2. — Het bestaan van een gewoonte, dat dient te worden vastgesteld in de handelsbranche waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn, staat vast wanneer de marktdeelnemers in deze branche bij het sluiten van een bepaald soort van overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze volgen; — Een dergelijke handelwijze behoeft niet in bepaalde landen, noch meer bepaald in alle verdragsluitende staten te bestaan; — Een bepaalde vorm van bekendmaking kan niet stelselmatig worden vereist; — De betwisting van een handelwijze die als een gewoonte kan worden aangemerkt, voor een gerecht doet deze nog niet het karakter van gewoonte verliezen. 3. De concrete vereisten die vervat liggen in het begrip 'toegelaten vorm', dienen uitsluitend te worden beoordeeld met inachtneming van de handelsgebruiken van de betrokken branche van internationale handel; de bijzondere vereisten die eventueel in nationale bepalingen worden gesteld, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. 4. De bekendheid met de gewoonte moet worden beoordeeld ten aanzien van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter, waarbij hun nationaliteit dienaangaande niet van belang is. Deze bekendheid staat onafhankelijk van enige bepaalde vorm van bekendmaking vast, wanneer in de handelsbranche waarin de partijen werkzaam zijn, bij het sluiten van een bepaald soort van overeenkomsten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze wordt gevolgd, zodat deze als een vaste praktijk kan worden beschouwd. 5. De keuze van het aangewezen gerecht in een bevoegdheidsbeding kan slechts worden getoetst aan de vereisten van artikel 17 van het Executieverdrag. Overwegingen betreffende de banden tussen het aangewezen gerecht en de betrokken rechtsbetrekking, de geldigheid van het beding en de voor het gekozen gerecht toepasselijke materiële bepalingen inzake aansprakelijkheid, kunnen niet als dergelijke vereisten worden aangemerkt.' Conclusie Naar boven ConclusieA-G Léger 1 Met de veertien aan het Hof voorgelegde vragen[1] verzoekt de Corte suprema di cassazione om een precisering van de voorwaarden tot toepassing van artikel 17 van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978[2] (of hierna: 'Executieverdrag'), voor zover daarin wordt gesproken van de gebruiken in de internationale handel, ter beoordeling van de geldigheid van een bevoegdheidsbeding op de achterzijde van een cognossement[3], waarvan alleen de voorzijde is ondertekend. Rechtskader 2 In het kader van het geüniformeerde stelsel tot bepaling van de rechterlijke bevoegdheid in titel II van het Executieverdrag voorziet artikel 17 in een uitsluitende bevoegdheid, die afwijkt zowel van de bevoegdheid bedoeld in artikel 2, volgens hetwelk in beginsel het gerecht bevoegd is van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, als van de bijzondere bevoegdheid van de artikelen 5 en 6.

Wat dit betreft is het vaste rechtspraak van het Hof, dat 'de in artikel 17 Executieverdrag gestelde voorwaarden strikt moeten worden uitgelegd, daar dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 2 voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 5 en 6 Executieverdrag uitsluit'[4]. 3 Als onderdeel van afdeling 6 betreffende de 'door partijen aangewezen bevoegde rechter', waarin volgens artikel 18 ook de rechter bevoegd is voor wie de verweerder verschijnt, biedt artikel 17 de partijen, van wie er ten minste één woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat moet hebben, door een eenvoudige wilsverklaring de mogelijkheid om een rechter van een verdragsluitende staat als bevoegde rechter aan te wijzen, die normaliter niet bevoegd is. 4 Dit artikel 17'is waarschijnlijk het artikel van het Executieverdrag dat het meest is gewijzigd bij de achtereenvolgende toetredingen van nieuwe staten'[5]. Het is derhalve zinvol, eerst in het kort de ontwikkeling van deze bepaling te beschrijven. 5.-7. (niet overgenomen, red.) De feiten 8 De vragen zijn voorgelegd naar aanleiding van de navolgende feiten. 9 Door verschillende Argentijnse afzenders waren op basis van 22 op 14 maart 1987 te Buenos Aires afgegeven cognossementen partijen fruit ingeladen in een vaartuig dat door de reder Lauritzen Reefers A/S, die gevestigd is te Kopenhagen, wordt geëxploiteerd, voor vervoer naar Savona (Italië), waar deze partijen dienden te worden uitgeleverd aan de vennootschap Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA (hierna: 'Castelletti' of 'verzoekster in het hoofdgeding'). 10 Naar aanleiding van moeilijkheden bij het lossen van de goederen diende Castelletti bij het Tribunale di Genova een actie tot schadevergoeding in tegen de scheepsagent en cargadoor van de Deense transporteur[6], SpA Hugo Trumpy (hierna: 'verweerster in het hoofdgeding'), die is gevestigd te Genua (Italië). 11 Verweerster in het hoofdgeding stelde onmiddellijk onbevoegdheid van de geadieerde Italiaanse rechter met een beroep op artikel 17 van het Executieverdrag, in de versie van het Toetredingsverdrag van Luxemburg van 1978, en op clausule nr. 37 van de cognossementen, waarin de High Court of Justice, London, als bevoegd gerecht wordt aangewezen. 12 Deze clausule, die evenals alle cognossementen waarin zij voorkomt, in het Engels is gesteld in kleine doch leesbare letters, is de laatste clausule aan de achterzijde van het gedrukte document. Zij luidt als volgt: 'The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law and any disputes thereunder shall be determined in England by the High Court of Justice in London according to English Law to the exclusion of the Courts of any other country'[7]. De voorzijde van het cognossement bevat onder meer een kader dat dient te worden ingevuld met gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen, alsmede een verklaring in meer opvallende letters (hoofdletters, vet gedrukt) dan die van de andere clausules, waarin naar de op de achterzijde vermelde voorwaarden wordt verwezen: 'Continued on reverse side'[8]. Onder deze verklaring staan de datum en de plaats van afgifte van het cognossement, alsmede de handtekening van de vervoerder; de handtekening van de eerste afzender, die onder de gegevens betreffende de kenmerken van de ingeladen goederen staat, wordt aangebracht naast de vermelding 'above particulars declared by shipper'[9]. 13

Het Tribunale aanvaardde deze exceptie van onbevoegdheid, aangezien het de betrokken clausule gelet op de gebruiken in de internationale handel als geldig beschouwde, hoewel deze was opgenomen in een formulier dat niet door de afzender was ondertekend. Bij arrest van 7 december 1994 bevestigde de Corte d'appello di Genova dit vonnis, doch op grond van andere overwegingen. Zij oordeelde namelijk dat de handtekening van de oorspronkelijke afzender aan de voorzijde van het cognossement de aanvaarding van alle bedingen, met inbegrip van de bedingen aan de achterzijde, door Castelletti impliceerde. 14 Laatstgenoemde ging hierop in cassatie en stelde schending van artikel 17 van het Executieverdrag en in het bijzonder de voorwaarde betreffende de instemming van de partijen, aangezien de handtekening van de oorspronkelijke afzender niet de aanvaarding van alle bedingen kon impliceren, doch enkel de daarboven geplaatste bedingen betreffende de kenmerken van de vervoerde goederen. 15 Volgens de Corte suprema di cassazione 'dient het standpunt van rekwirante te worden aanvaard'[10]. Ofschoon zij van oordeel was dat het Executieverdrag in zijn in 1978 gewijzigde versie van toepassing was, is zij van mening dat niettemin twijfel blijft bestaan over de juiste uitlegging van de (nieuwe) tekst van artikel 17, dat voorschrijft dat een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter wordt gesloten 'in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen', aangezien het haars inziens uitgesloten is dat de overeenkomst schriftelijk, of zelfs mondeling met schriftelijke bevestiging is gesloten. 16 Daarop heeft zij de behandeling van de zaak geschorst en de in bijlage opgenomen veertien vragen aan het Hof voorgelegd, die kunnen worden gehergroepeerd in verschillende punten, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken. Inleidende opmerkingen 17 De zeer vergaande gedetailleerdheid van de gestelde vragen doet op het eerste gezicht nogal vreemd aan. 18 Het heeft inderdaad de schijn van, dat de Italiaanse rechterlijke instantie het Hof verzoekt de gehele, nochtans reeds omvangrijke rechtspraak betreffende artikel 17 van het Executieverdrag[11], in het bijzonder de rechtspraak van v贸贸r de wijziging in 1978 opnieuw te bekijken om er zeker van te zijn dat deze sinds die datum nog steeds relevant is. Enerzijds blijkt evenwel niet uit het rapport Schlosser[12], dat de verdragsluitende partijen de zin en strekking van deze bepaling sterk wilden wijzigen: zij wilden een aantal in de praktijk gerezen moeilijkheden oplossen en rekening houden met de bijzonderheden van de rechtsstelsels van de toetredende staten. Anderzijds is twijfel mogelijk omtrent het belang van een aantal van de voorgelegde vragen voor de beslechting van het hoofdgeding, te meer waar de weinige gegevens in de verwijzingsbeschikking van weinig nut zijn om de achterliggende gedachten van de rechter te toetsen. 19 Zoals ik nog zal laten zien, is het ook waar dat een aantal vragen aan belang hebben ingeboet sinds de uitspraak van enige onlangs gewezen arresten, in het bijzonder het arrest MSG (reeds aangehaald) en het arrest van 3 juli 1997, Benincasa[13]. 20 Niettemin zal ik proberen het Hof een weg te wijzen waarmee aan de verwijzende rechter, rekening houdend met de voorgelegde vragen, op doeltreffende wijze duidelijk kan worden gemaakt, hoe artikel 17 van het Executieverdrag kan worden toegepast, hetgeen uiteindelijk zijn taak is. 21 In dit verband wil ik meteen al opmerken dat de Corte suprema di cassazione zelf in casu artikel 17 van het Executieverdrag in de gewijzigde versie van 1978 van toepassing acht.

22 Enerzijds is het betrokken cognossement namelijk afgegeven op 14 maart 1987, dat wil zeggen na de inwerkingtreding van het gewijzigde Executieverdrag in elk van de verdragsluitende staten die een band met de omstandigheden in onderhavige zaak kunnen hebben (dat wil zeggen de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk Denemarken en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland)[14]. Anderzijds was noch het Toetredingsverdrag van 25 oktober 1982[15], noch — a fortiori — het Verdrag van San Sebastián ten tijde van de feiten reeds in werking getreden. 23 Het lijdt dus geen enkele twijfel dat het Executieverdrag, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978, ratione temporis van toepassing is. 24 Het niet-communautaire element in casu als gevolg van de Argentijnse nationaliteit van de oorspronkelijke afzenders kan overigens, zoals de Italiaanse rechter opmerkt[16], de toepassing van artikel 17 niet uitsluiten. 25 Door te eisen dat ten minste een van de partijen 'woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat', hebben de auteurs van het Verdrag in werkelijkheid drie gevallen willen behandelen, zoals Jenard heeft beklemtoond[17]: 'Artikel 17 zal van toepassing zijn, indien hetzij iemand met woonplaats in een verdragsluitend land en iemand met woonplaats in een ander verdragsluitend land, hetzij iemand met woonplaats in een verdragsluitend land en iemand van buiten de Gemeenschap, het eens zijn geworden over de aanwijzing van een gerecht van een verdragsluitend land. Hetzelfde geldt wanneer twee personen met woonplaats in een verdragsluitend land een gerecht van een ander verdragsluitend land als bevoegd aanwijzen'[18]. In het rapport Schlosser[19] wordt eraan herinnerd dat 'artikel 17 alleen geldt als de zaak internationale kenmerken heeft'. 26 Hier volstaat de opmerking, dat dit in de onderhavige omstandigheden het geval is. 27 Zonder in dit stadium uit te maken — hetgeen later zal moeten worden onderzocht — wie 'partij' is in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag, kan nu reeds worden opgemerkt, dat zowel in de betrekkingen tussen de oorspronkelijke partijen als in de betrekkingen tussen verzoekster en verweerster in het hoofdgeding, aan de voorwaarde is voldaan dat ten minste een van de partijen 'haar woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat'. 28 Wat om te beginnen de oorspronkelijke betrekkingen betreft, gaat het bij het betrokken beding om een van de bedingen die in de tweede plaats in het rapport Jenard worden bedoeld, omdat het is gesloten tussen 'iemand met woonplaats in een verdragsluitend land' (de Deense vervoerder) en 'iemand met woonplaats buiten de Gemeenschap' (de Argentijnse afzenders)[20] en dat het 'een gerecht van een ander verdragsluitend land als bevoegd' (High Court of Justice, London) aanwijst. 29 De latere betrekking levert geen moeilijkheden op, aangezien beide partijen woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat (in casu Italië). 30 Ten slotte zijn met betrekking tot het zeerecht, in het bijzonder op het punt van het cognossement, weliswaar specifiek internationale overeenkomsten gesloten, waaruit tijdens de procedure voor het Hof overigens veel is geciteerd[21], doch dit recht kennelijk is niet als zodanig van de materiële werkingssfeer van artikel 17 van het Executieverdrag uitgesloten. 31 Onverminderd de beperkingen bedoeld in de artikelen 12 (bevoegdheid in verzekeringszaken), 15 (bevoegdheid inzake door consumenten gesloten overeenkomsten) en 16 (exclusieve bevoegdheid op bepaalde gebieden, zoals zakelijke

100

rechten) van het Executieverdrag, is op alle door het Executieverdrag bestreken gebieden een forumkeuze mogelijk. Standpuntbepaling 32 Ondanks het grote aantal voorgelegde vragen, gaat het in feite om een precisering van elk van de drie voorwaarden voor de geldigheid van een bevoegdheidsbeding in de zin van artikel 17, eerste alinea, tweede zin, derde mogelijkheid, van het Executieverdrag, in de versie van 1978. Daarvoor dient eerst te worden vastgesteld welke rechter bevoegd is uitspraak te doen met betrekking tot de voorwaarden waaronder dit voorschrift van toepassing is. 33 Ik stel dan ook voor, deze vragen te onderzoeken vanuit de volgende gezichtspunten: de instemming van de partijen bij het beding (II); het begrip gewoonte in de internationale handel (III), alsmede de bekendheid van de partijen met de gewoonte (IV). Een aantal geformuleerde vragen heeft ook betrekking op de rechterlijke bevoegdheid om van dergelijke bedingen kennis te nemen (I); voor zover deze een voorwaarde voor de bevoegdheid van de verwijzende rechter zijn, zal ik met deze vragen beginnen. 'I.De rechterlijke bevoegdheid (derde en zevende vraag) 34. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of voor de toepassing van artikel 17 van het Executieverdrag de bij het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter enigerlei band met het geschil moet hebben. Zij luidt als volgt: (zie het arrest; red.). 35. Op grond van de rechtspraak van het Hof kan het eerste onderdeel van het aldus geformuleerde alternatief thans reeds duidelijk ontkennend worden beantwoord. 36. In het arrest Zelger[22] heeft het Hof namelijk geoordeeld, dat artikel 17 van het Executieverdrag, anders dan artikel 5, sub 1, dat een bevoegdheidscriterium invoert â&#x20AC;&#x201D; gerecht van de plaats waar de verbintenis is of moet worden uitgevoerd â&#x20AC;&#x201D; dat zijn rechtvaardiging vindt in het rechtstreekse verband tussen het geschil en het gerecht dat daarvan heeft kennis te nemen, 'elke objectieve samenhang tussen de in geding zijnde rechtsbetrekking en het aangewezen gerecht' verwaarloost[23]. 37. Deze benadering heeft het Hof bevestigd in de onlangs gewezen arresten, waarin wordt beklemtoond dat de betrokken bepaling 'de wil van de overeenkomstsluitende partijen op de voorgrond plaatst en een uitsluitende bevoegdheid invoert, los van elke objectieve samenhang tussen de litigieuze betrekking en het aangewezen gerecht'[24]. 38. Hiermee heeft het Hof, zoals in de doctrine wordt opgemerkt[25], de theorie van het forum conveniens afgewezen, waarvan de praktische moeilijkheden voor de toepassing als gevolg van het feit dat de band tussen de zaak en het aangewezen gerecht dient te worden bepaald, gemakkelijk zijn voor te stellen. Het heeft daarentegen er de voorkeur aan gegeven om aan partijen de keuze van een gerecht te laten, dat in voorkomend geval niets met hun geschil te maken heeft en zo neutraal mogelijk is. Een auteur merkt op: 'Was bij voorbaat elke mogelijkheid van absolute neutraliteit uitgesloten, dan was dit voor partijen aanleiding geweest om hun toevlucht te nemen tot arbitrage, waarin het ontbreken van een objectieve band tussen het geschil en de arbiters op internationaal gebied meestal de regel is'[26]. 39. Hieruit volgt, dat op het punt van de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter de grootst mogelijke vrijheid is gelaten aan de wil van partijen, welke overeenkomstig de tekst zelf van de bepaling enkel wordt beperkt door het vereiste dat het een forum van een verdragsluitende staat moet zijn. 40.

101

In antwoord op de derde vraag volstaat derhalve de opmerking, dat het voor de toepassing van artikel 17 niet noodzakelijk is dat de gekozen rechter een band heeft met de partijen of de overeenkomst[27]. 41. De gekozen rechter is evenwel niet altijd noodzakelijkerwijze ook de geadieerde rechter. Krijgt deze laatste met een bevoegdheidsclausule te maken, dan kan dit voor hem moeilijkheden opleveren, zoals in casu, waarin deze omstandigheid voor de verwijzende rechter een reden was om het Hof zijn zevende vraag te stellen, die luidt: (zie het arrest; red.). 42. Aldus wordt het Hof verzocht, een standpunt te bepalen met betrekking tot de tweeledige vraag, of de geadieerde rechter bevoegd is de geldigheid van het beding waarbij een ander gerecht bevoegd wordt verklaard, te toetsen en, zo ja, welke de omvang van deze toetsing is. 43. Ofschoon de bevoegdheid van de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter om de geldigheid van dit beding te beoordelen buiten kijf staat, roept de bevoegdheid van de geadieerde rechter een aantal vragen op[28]. Aan de geadieerde rechter zou namelijk het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de door de partijen aangewezen rechter kunnen worden tegengeworpen op grond van artikel 17, volgens hetwelk dit 'gerecht of de gerechten (door partijen aangewezen) bij uitsluiting bevoegd zijn'. 44. Mijns inziens behoeft hierbij evenwel niet te worden stilgestaan. Zowel de rechtspraak van het Hof als het rapport Schlosser lijken mij op dit punt duidelijk. 45. In de reeds aangehaalde arresten Estasis Salotti en Segoura[29] heeft het Hof opgemerkt, dat 'artikel 17 de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen', welke instemming, zoals ik nog zal laten zien, voorwaarde voor de geldigheid van het beding is. 46. Het is waar dat in deze beide zaken de geadieerde rechter ook de in het beding aangewezen rechter was. De gevolgde redenering dient evenwel ook te gelden, wanneer dit niet het geval is. 47. Indien de geadieerde rechter namelijk niet bevoegd zou worden geacht om in de eerste plaats de geldigheid te toetsen van het beding waarin een buitenlands gerecht wordt aangewezen, zou moeten worden aanvaard dat hij stelselmatig, onmiddellijk nadat hij wordt geadieerd, de behandeling van de zaak schorst om partijen naar de aangewezen rechter te verwijzen teneinde deze laatste de geldigheid van het beding waarbij hij bevoegd is verklaard, te laten toetsen, zij het dat deze laatste, wanneer het onderzoek op dit punt negatief uitvalt, de zaak opnieuw kan verwijzen naar de oorspronkelijk geadieerde rechter. Het zal onmiddellijk duidelijk zijn, dat een dergelijke regeling niet past in het systeem van het Executieverdrag, dat onder meer ten doel heeft een snelle en onmiddellijke aanwijzing van een bevoegd gerecht te vergemakkelijken. 48. In het recente arrest Benincasa (reeds aangehaald), waarin niet specifiek op dit punt wordt ingegaan, wordt niettemin de verwante vraag, welke rechter bevoegd is om uit te maken of een geschil onder de werkingssfeer van het bevoegdheidsbeding valt, beslist ten gunste 'van het nationale gerecht waarvoor het 'bevoegdheidsbeding) wordt ingeroepen'[30]. Deze ruime formulering doelt mijns inziens in het algemeen op de geadieerde rechter, ongeacht of dit ook de gekozen rechter is. 49. De door mij voorgestelde benadering is overigens in geen enkel opzicht schadelijk voor de rechtszekerheid die door het Executieverdrag wordt nagestreefd bij de aanwijzing van de bevoegde gerechten. Door de geadieerde rechter namelijk als bevoegd te beschouwen om uitspraak te doen over de geldigheid van het beding en dus over zijn eigen

102

bevoegdheid, en zulks ongeacht of hij de aangewezen rechter is, wordt namelijk niet zijn bevoegdheid geprejudicieerd om het geding ten gronde te beslissen. Het enige waar het op aankomt is, dat de geadieerde rechter in het belang van de proceseconomie in staat is om zelf zijn eigen bevoegdheid te toetsen. 50. In feite wordt in het rapport Schlosser niets anders gezegd, wanneer daarin wordt verklaard dat '(â&#x20AC;Ś) het bestaan van een rechtsmachtverlenende overeenkomst die in strijd is met de bevoegdheid van het aangezochte gerecht, tot de kwesties behoort die het gerecht ambtshalve dient te onderzoeken'[31]. Zodra namelijk als vaststaand wordt aangenomen dat de geadieerde rechter zich ervan moet vergewissen dat partijen geen ander gerecht zijn overeengekomen, moet hem min of meer parallel daaraan ook worden toegestaan de geldigheid van een dergelijke forumkeuze te onderzoeken. 51. Ten slotte wil ik nog opmerken dat wanneer de geadieerde rechter de bevoegdheid wordt ontzegd om zich over de geldigheid van het beding uit te spreken, zulks vertragingstactieken in de hand zou kunnen werken waartoe niet erg scrupuleuze partijen zeker hun toevlucht zouden nemen. Aangezien de geadieerde rechter ambtshalve het bestaan van het bevoegdheidsbeding moet onderzoeken, zou het, indien men zich op het standpunt zou stellen dat hij desalniettemin geen uitspraak zou kunnen doen over de geldigheid daarvan, voor een partij die bijvoorbeeld de procedure zou willen vertragen, zeer gemakkelijk zijn om willekeurig het bestaan van een dergelijke forumkeuze te stellen om zijn doel licht te bereiken. Het is duidelijk niet de bedoeling van het bij het Executieverdrag ingevoerde systeem om dergelijke praktijken te bevorderen. 52. Ik ben derhalve van oordeel, dat de geadieerde rechter, ongeacht of hij al dan niet in het bevoegdheidsbeding als rechter is aangewezen, bevoegd is te beslissen of dit beding geldig is. 53. Wat het eveneens in de zevende vraag aan de orde gestelde aspect van de omvang van de toetsing van dit beding door de geadieerde rechter betreft, lijken mij geen nadere beschouwingen nodig. Daar de geadieerde rechter bevoegd is om over de geldigheid van het beding te beslissen, volstaat de vaststelling dat deze toetsing op alle in artikel 17 gestelde voorwaarden voor deze geldigheid betrekking kan hebben. In feite gaat het om de punten waarover de navolgende vragen worden gesteld: de instemming van de partijen met het beding, het bestaan van een gebruik in de internationale handel en de bekendheid van partijen met dit gebruik. 54. In antwoord op de zevende vraag dient mijns inziens dan ook te worden verklaard, dat de geadieerde rechter, ongeacht of hij de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter is, bevoegd is om te beslissen of dit beding, gelet op de in artikel 17 bedoelde voorwaarden, geldig is. II.De instemming van de partijen met het bevoegdheidsbeding (eerste en elfde vraag en eerste aspect van de tweede vraag) 55. Een van de belangrijkste bedenkingen van de Corte suprema di cassazione lijkt mij de vraag te betreffen, of voor de toepassing van artikel 17, voor zover daarin thans naar de gebruiken wordt verwezen, nog steeds, evenals vĂłĂłr de wijziging in 1978, als voorwaarde geldt, dat een wilsovereenstemming van partijen betreffende het bevoegdheidsbeding wordt vastgesteld. 56. Dit is het onderwerp van de zeer gedetailleerde eerste vraag, die door het Hof sedertdien, zoals ik nog zal laten zien, logischerwijze bevestigend is beantwoord. Vervolgens zal ik op basis van het eerste aspect van de tweede vraag, alsmede op basis van de elfde vraag onderzoeken, van welke 'partijen' deze instemming wordt verlangd in een geval als het onderhavige, waarin de partijen die het cognossement oorspronkelijk hebben opgemaakt en/of ondertekend, niet noodzakelijkerwijze de partijen zijn die zich vervolgens daarop beroepen op tegenover wie daarop een beroep wordt gedaan.

103

57. De eerste vraag luidt als volgt: (zie het arrest; red.) 58. Om te beginnen herinner ik eraan, dat de betrokken bepaling een vrijwillige bevoegdverklaring regelt: de opstellers van het Executieverdrag wensten dat de wil van partijen volstond om te kunnen afwijken van de bepalingen van de artikelen 2, 4 en 5. Het vereiste van hun instemming met deze afwijkende bevoegdverklaring is dus volledig in de geest van artikel 17. 59. Dit blijkt trouwens ook uit het rapport Jenard, waarin wordt verklaard: '(De bevoegdheidsclausules) zullen slechts in aanmerking worden genomen wanneer zij het voorwerp van een overeenkomst uitmaken, hetgeen een wilsovereenstemming tussen de partijen vooronderstelt'[32]. Het Hof heeft in vergelijkbare woorden hetzelfde verklaard, toen het stelde 'dat artikel 17 ten deze een 'overeenkomst' tussen partijen verlangt, en aldus de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen'[33]. 60. Overeenkomstig het doel van deze bepaling heeft het Hof in arresten die zijn gewezen in procedures waarvoor het Executieverdrag in zijn versie vóór de wijziging in 1978 werd toegepast, als zijn oordeel gegeven, dat 'de in artikel 17 gestelde voorwaarden voor de geldigheid van bedingen tot aanwijzing van een bevoegde rechter strikt moeten worden uitgelegd, aangezien dit artikel tot doel heeft te waarborgen, dat de wilsovereenstemming tussen partijen bij een dergelijk beding, die door aanwijzing van een bevoegde rechter afwijken van de algemene bevoegdheidsregels van de artikelen 2, 5 en 6 Executieverdrag, daadwerkelijk vaststaat en duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt'[34]. Daartoe, dat wil zeggen 'om te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 17 is voldaan' onderzoekt het Hof telkens afzonderlijk 'of de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter tot uitdrukking is gekomen hetzij in een schriftelijke hetzij in een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst'[35]. 61. Het vereiste van de instemming van de partijen met het bevoegdheidsbeding lijkt mij sedert de wijziging in 1978 steeds als voorwaarde voor de geldigheid van dit beding wat artikel 17 betreft te moeten gelden. De verwijzing naar de gebruiken kan niet betekenen dat aan partijen thans een beding zou kunnen worden tegengeworpen waarmee zij niet zouden hebben ingestemd. 62. Weliswaar hebben de opstellers van het Toetredingsverdrag van 1978, zoals blijkt uit het rapport Schlosser, het overdreven formalisme willen afzwakken, waartoe de oude versie van artikel 17 aanleiding leek te geven door in alle gevallen een schriftelijke bevestiging van deze instemming te verlangen. 63. Daarbij is evenwel alleen sprake 'van een versoepeling van vormvereisten', om artikel 17 aan de omstandigheden in het internationale handelsverkeer aan te passen, aangezien 'de eis dat de wederpartij van degene die werkt met algemene verkoopvoorwaarden, schriftelijk moet bevestigen dat hij daarmee akkoord gaat, wil een rechtsmachtverlenende clausule effect kunnen sorteren, in de internationale handel niet kan worden gesteld. De internationale handel kan niet zonder standaardvoorwaarden met rechtsmachtverlenende clausules. Dikwijls zijn zij ook geenszins van tevoren opgesteld door één partij, maar is er over onderhandeld door vertegenwoordigers van de diverse partijen'[36]. 64. Daarom moet de verwijzing naar de gebruiken in de nieuwe versie van artikel 17 volgens de bewoordingen van deze bepaling aldus worden begrepen, dat de overeenkomst, in de bewoordingen van deze bepaling, wordt gesloten 'in de internationale handel, in een vorm (…) die de partijen kennen of geacht worden te kennen'. Indien hier niet meer

104

wordt gesproken van een schriftelijke verbintenis van de partijen, is dit omdat ervan wordt uitgegaan dat zij wegens hun beroepsactiviteit in de betrokken handelsbranche bekend zijn met de aldaar heersende gebruiken en stilzwijgend daarmee instemmen[37]. Ter bevordering van een snel handelsverkeer wordt dus in de nieuwe versie van artikel 17 een stilzwijgende instemming van de partijen met deze gebruiken erkend, of, zoals advocaat-generaal Tesauro het uitdrukt, een 'vermoeden van een daadwerkelijke wilsovereenstemming'[38]. 65. Het Hof heeft zich deze opvatting eigen gemaakt in zijn arrest MSG (reeds aangehaald), waarin het overwoog dat de 'bij het Toetredingsverdrag van 1978 ingevoerde versoepeling van artikel 17 niet betekent (â&#x20AC;Ś), dat een wilsovereenstemming tussen de partijen over de clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter niet langer is vereist; de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden is immers nog steeds een van de doelstellingen van die bepaling'[39]. Het Hof verbond hieraan de conclusie, dat 'tegen de achtergrond van de bij het Toetredingsverdrag van 1978 aangebrachte wijziging van artikel 17 de wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter dus moet worden geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen'[40]. 66. In antwoord op de eerste vraag dient de verwijzende rechter derhalve te worden medegedeeld, dat in weerwil van de versoepeling van de vormvereisten in 1978 voor de geldigheid van het bevoegdheidsbeding, wat artikel 17 van het Executieverdrag betreft, nog steeds wordt vereist dat partijen metterdaad met dit beding hebben ingestemd. Deze instemming wordt vermoed te bestaan, wanneer een dergelijk beding in de betrokken handelsbranche een gebruik vormt en het is aanvaard in een vorm die de partijen kennen of geacht worden te kennen. 67. Alvorens de begrippen 'gebruik' en 'bekendheid bij partijen' worden gepreciseerd, zoals in een aantal andere vragen van de verwijzende rechter wordt gevraagd, moet nog worden uitgemaakt, van welke 'partijen' de instemming met het bevoegdheidsbeding aldus wordt verondersteld. Dit is lijkt mij het voorwerp van het eerste aspect van de tweede vraag, alsmede van de elfde vraag. 68. De elfde vraag (zie het arrest; red.). 69. De tweede vraag (zie het arrest; red.). 70. Ik kom later nog terug op het aspect van de vorm van het beding, dat eveneens door de rechter in deze vragen wordt aangesneden, doch thans wil ik vooral onderzoeken of het beding kan worden tegengeworpen aan partijen die, zoals in casu, niet dezelfde zijn als de oorspronkelijke partijen bij het cognossement waarin het is opgenomen. 71. Met andere woorden, ziet het begrip 'partijen' in artikel 17 enkel op de 'oorspronkelijke' partijen, dat wil zeggen de partijen die het beding zijn overeengekomen, of heeft het eveneens betrekking op de 'partijen' bij het geschil, eventueel derden bij de oorspronkelijke overeenkomst[41], die gebonden kunnen zijn door een verbintenis waaraan zij niet hebben meegewerkt? 72. Men zou geneigd zijn, als beginsel voorop te stellen, dat het bevoegdheidsbeding, evenals elk ander beding in een overeenkomst, enkel en alleen de partijen bindt die het zijn overeengekomen. Dit beginsel geldt overigens misschien nog sterker in compromissoire clausules en bevoegdheidsbedingen, aangezien deze van het gemene recht afwijken. 73. Er zijn echter gevallen waarin een dergelijk beding werkt jegens derden die het niet hebben ondertekend[42]. Dit wordt in een aantal arresten geĂŻllustreerd.

105

74. Ik denk om te beginnen aan het arrest Gerling e.a.[43], waarin, hoewel het is gewezen in een bijzondere context[44], is erkend dat degene die aanspraken ontleent aan een derdenbeding, hoewel hij geen partij bij de oorspronkelijke overeenkomst is, zich krachtens artikel 17 van het Executieverdrag in zijn oorspronkelijke versie op dit beding kan beroepen[45]. 75. Nog duidelijker is het reeds aangehaalde arrest Powell Duffryn[46], volgens hetwelk de in de statuten van een vennootschap opgenomen bevoegdheidsclausule kon worden tegengeworpen aan alle aandeelhouders: de aandeelhouders die over de statuten hebben gestemd, ongeacht of zij voor dan wel tegen deze clausules waren, doch ook alle latere aandeelhouders, ongeacht de wijze waarop de aandelen zijn verkregen. 76. Ten slotte dient te worden aanvaard dat indien de overeenkomst waarin de clausule voorkomt, is overgedragen, op dit beding een beroep zal kunnen worden gedaan ten gunste van of tegen een rechtsopvolger die, per definitie, bij de sluiting van de overeenkomst niet zijn instemming heeft gegeven. 77. Zo heeft het Hof in het reeds aangehaalde arrest Tilly Russ geoordeeld, dat een bevoegdheidsbeding in een cognossement, dat in de betrekkingen tussen de inlader en de vervoerder als geldig is erkend, aan de derde-houder van het cognossement kon worden tegengeworpen, wanneer de houder van het cognossement volgens het toepasselijke nationale recht de inlader in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd. 78. Het Hof overwoog namelijk, dat de derde-houder zich niet aan de verplichting voortvloeiend uit de in het cognossement bevatte forumkeuze kan onttrekken met het argument dat hij niet met dit cognossement heeft ingestemd, aangezien in dat geval 'voor de derde-houder, wanneer hij het cognossement verkrijgt, niet meer rechten kunnen ontstaan dan de inlader aan dat document ontleende. Op de derde-houder gaan zowel alle rechten als alle verplichtingen uit het cognossement over, waaronder ook die welke verband houden met de aanwijzing van een bevoegde rechter'[47]. 79. De omstandigheid dat er, zoals in casu, niet sprake is van één partij (alleen de derdehouder), doch van twee partijen, die niet bij de oorspronkelijke overeenkomst waren betrokken — in het hoofdgeding staan de derde-houder van het cognossement en de scheepsagent en cargadoor tegenover elkaar met betrekking tot een beding dat is overeengekomen tussen een Argentijnse inlader en een Deense vervoerder —, kan aan deze principiële oplossing niet afdoen[48]. 80. De redenering die de verwijzende rechter overeenkomstig de rechtspraak van het Hof zal moeten volgen, valt dus uiteen in twee onderdelen. 81. Teneinde zich ervan te verzekeren dat het bevoegdheidsbeding de derde-houder van het cognossement bindt aan de scheepsagent, moet de nationale rechter zich eerst ervan vergewissen dat met dit beding is ingestemd door de oorspronkelijke partijen: afzender en vervoerder. De verwijzing naar de bij partijen bekende 'gebruiken in de internationale handel' in de versie van artikel 17 na de wijziging in 1978 laat namelijk het vermoeden toe dat de partijen met dit beding hebben ingestemd. 82. Vervolgens moet de geadieerde rechter zich ervan vergewissen, dat de derde bij de oorspronkelijke overeenkomst, die zich op het beding beroept of tegen wie het beding wordt ingeroepen, krachtens het toepasselijke recht een van de oorspronkelijke partijen in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd. Indien dit het geval is, behoeft zijn instemming met het beding, wat artikel 17 betreft, niet te worden onderzocht, noch te worden vermoed. 83.

106

In casu dient de Italiaanse rechter zich in het bijzonder ervan te vergewissen, dat aan deze laatste voorwaarde is voldaan, voordat hij het betrokken beding in de rechtsbetrekkingen tussen verzoekster en verweerster in het hoofdgeding als van toepassing beschouwt. 84. Ik ben derhalve van mening, dat de partijen wier instemming met het bevoegdheidsbeding in het kader van artikel 17 wordt vermoed wanneer daarin wordt verwezen naar de gebruiken, de partijen zijn die oorspronkelijk de overeenkomst hebben gesloten in het kader waarvan dit beding is aanvaard. 85. Wat de rechtsbetrekking tussen de scheepsagent en cargadoor en de derde-houder van het cognossement betreft wordt aan artikel 17 van het Executieverdrag voldaan, wanneer het bevoegdheidsbeding in de betrekkingen tussen de afzender en de vervoerder als geldig is erkend en de derde-houder door de verkrijging van het cognossement en de scheepsagent en cargadoor in haar hoedanigheid respectievelijk de afzender en de vervoerder in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd. III. Begrip 'vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de internationale handel' (tweede en derde aspect van de tweede vraag, vierde, achtste, tiende en negende vraag) 86. Gelet op de wijziging welke in artikel 17 is aangebracht bij het Toetredingsverdrag van 1978, wordt de wilsovereenstemming van de overeenkomstsluitende partijen die, zoals ik heb laten zien, derden bij de overeenkomst kan binden, vermoed te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken branche van internationale handel handelsgebruiken bestaan die de partijen kennen of geacht worden te kennen. De Corte suprema di cassazione vraagt om een meer nauwkeurige precisering van de betekenis en strekking van deze verwijzing naar de 'gebruiken' in de internationale handel in vijf vragen, die ik achtereenvolgens zal onderzoeken. 87. Vooraf wil ik opmerken, dat in het sedert de verwijzing gewezen arrest MSG (reeds aangehaald) vele aspecten van de voorgelegde vragen worden opgehelderd. 88. Ik merk eveneens op, dat ik noch het Hof behoeft uit te maken of in casu het feit dat een beding waarin de High Court of Justice bevoegd wordt verklaard, op de achterzijde van een voorgedrukt cognossement voorkomt, een gebruik in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag oplevert. Onze rol kan slechts zijn, opheldering te verschaffen aan de verwijzende rechter die uiteindelijk met inachtneming van de hem verstrekte uitleggingsgegevens dient te beoordelen, of sprake is van een gebruik in de zin van deze bepaling. De toegelaten vormen 89. De betekenis van het begrip 'vorm die toegelaten is' is om te beginnen het onderwerp van de tweede en de derde alinea van de tweede vraag (zie het arrest; red,). 90. Met betrekking tot dit laatste punt heeft het Hof in het arrest Elefanten Schuh[49] reeds geoordeeld, dat de geldigheid van een bevoegdheidsbeding niet kan worden aangetast op de enkele grond dat de gebezigde taal een andere is dan die welke door de wetgeving van een verdragsluitende staat wordt voorgeschreven. 91. Daaraan zij toegevoegd, dat overeenkomstig de vrijheid die de tekst van artikel 17 aan de wil van partijen laat, niet ervan kan worden uitgegaan dat daarin het gebruik van een bepaalde taal, of zelfs het gebruik van een taal die enige aanknoping met partijen heeft, wordt voorgeschreven. Dienaangaande dient de rechter mijns inziens af te gaan op de gebruiken in de betrokken handelsbranche[50], om te bepalen of in casu het feit dat het bevoegdheidsbeding, evenals het gehele cognossement waarin het is opgenomen, in het Engels is opgesteld, een vorm is die overeenstemt met de gebruiken op dit gebied.

107

92. Mijns inziens kan voor het antwoord op het tweede aspect van deze tweede vraag niets meer worden gezegd. De vraag of het bevoegdheidsbeding moet opvallen ten opzichte van de andere clausules is namelijk ook afhankelijk van de gebruiken op dit gebied. 93. Stellig moet, zoals uit het rapport Schlosser volgt, de wederpartij worden 'beschermd tegen het risico onverhoeds gebonden te zijn door standaardvoorwaarden waarin rechtsmachtverlenende bepalingen staan, zonder dat hij daarmee dus rekening had moeten houden'[51]. 94. Enerzijds wil ik evenwel opmerken, dat het onderhavige beding in hetzelfde lettertype is gedrukt als de andere clausules waarna het is opgenomen. Hoewel het aldus niet bijzonder in het oog valt, wordt het evenmin verhuld. 95. Verder wil ik opmerken dat artikel 17, eerste alinea, tweede volzin, derde mogelijkheid, betrekkingen dient te regelen van ter zake kundige handelslieden die het betrokken gebruik kennen of 'geacht worden te kennen', zoals ik nog zal laten zien. Indien de Corte suprema di cassazione dan ook van oordeel mocht zijn, dat de vorm van het betrokken beding in overeenstemming is met de vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op het betrokken gebied, zou het feit dat de partijen dit gebruik kennen, volstaan om de betrokken vorm in overeenstemming met de voorschriften van artikel 17 te doen zijn. 96. Deze verschillende factoren zijn het onderwerp van de vragen die ik hierna zal onderzoeken. 97. In antwoord op de tweede vraag betreffende de 'toegelaten vormen' in de zin van artikel 17 kan ik de rechter slechts verwijzen naar de gebruiken in de relevante branche van internationale handel, zonder dat de eerbiediging van door de bepalingen van het toepasselijke recht voorgeschreven vormen zonder meer kan worden voorgeschreven. Gewoonte 98. Met de vierde vraag (zie het arrest; red.). 99. Het Hof wordt dus gevraagd om de wijze van ontstaan van een gewoonte in artikel 17 te preciseren. 100. Ofschoon de redenen voor de wijziging in 1978 bekend zijn — het rapport Schlosser verklaarde dat 'de interpretatie van artikel 17 die qua strekking door vele nationale gerechten wordt gevolgd, geen recht (doet) aan de gebruiken en behoeften van de internationale handel (…) Om deze redenen is de versoepeling van de vormvereisten, die het nieuwe artikel 17 voor de internationale handel heeft gebracht, tot stand gekomen'[52]— wordt in de tekst van het rapport nergens een definitie gegeven van het begrip gebruik, waarnaar wel wordt verwezen. 101. Pas in 1989, met de wijziging bij de vaststelling van het Verdrag van San Sebastián, zal in de tekst van artikel 17 worden gepreciseerd, dat deze gewoonte in de internationale handel 'algemeen bekend (moet zijn) en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht (moet worden) genomen'[53]. Het rapport inzake het Verdrag van Lugano [54], dat wat dit betreft in dezelfde bewoordingen is gesteld, verduidelijkt deze nieuwe redactie aldus: 'Zo volstaat het ook in de internationale handel niet dat een forumclausule gesloten wordt in een vorm die overeenstemt met de gewoonten (of het gebruik) welke in die handel van kracht zijn en waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn. Dit gebruik moet in de internationale handel ook algemeen bekend zijn en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht worden genomen'[55].

108

102. Hoewel de rapporten geen nader uitsluitsel geven over de betekenis van het begrip gewoonte, kan niettemin worden vastgesteld, dat duidelijk enkel bij overeenkomsten tussen beroepsmatige deelnemers aan het internationale handelsverkeer rekening kan worden gehouden met de in 1978 ingevoerde 'gebruiken'. De stelselmatige verwijzing naar de 'internationale handelspraktijk' en andere 'handelstransacties' in het bijzonder in het rapport Schlosser, kan niet anders worden opgevat. Het feit dat in de vierde vraag wordt gesproken van de 'al dan niet beroepsmatige gebruikers' kan dan ook niet als relevant worden beschouwd: deze versoepeling van de vormvereisten voor de bevoegdheidsbedingen geldt enkel voor de 'deelnemers in het internationale handelsverkeer'[56]. 103. Ook dient te worden beklemtoond, dat de betekenis van het begrip gewoonte niet ter beoordeling aan elk nationaal recht kan worden overgelaten. Hier wil ik herinneren aan 'het in de rechtspraak geformuleerde beginsel (…), dat met het oog op de eenvormige toepassing van het Executieverdrag in alle verdragsluitende staten, aan de in dit verdrag gebruikte begrippen, die volgens het nationale recht van de verdragsluitende staten een verschillende betekenis kunnen hebben, een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij in de eerste plaats aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van het verdrag'[57]. Dit dient dus in het bijzonder te gelden voor het begrip 'gebruiken' in de zin van onderhavige artikel 17. 104. Overigens is in feite de vraag van de bepaling van het begrip 'gebruik' niet nieuw meer voor het Hof. In het arrest MSG (reeds aangehaald) ging het om een in een bevestigingsbrief voorgedrukt bevoegdheidsbeding, alsmede om een aantal facturen die zonder bezwaar waren betaald. Verzocht om een uitspraak omtrent de geldigheid van een dergelijk beding wat artikel 17 van het Executieverdrag betreft, heeft het Hof om te beginnen opgemerkt: 'Al staat het aan de nationale rechter (…) te verifiëren of er een gebruik bestaat (…) het staat aan het Hof hem de objectieve en noodzakelijke gegevens voor een dergelijke beoordeling aan te reiken'[58]. 105. Het Hof vervolgt: 'Er is met name sprake van een gebruik in de betrokken handelstak wanneer de marktdeelnemers in deze tak bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag leggen'[59]. 106. Aldus heeft het Hof zich in ruime mate, om zo te zeggen anticiperend, omdat het ten tijde van de betrokken feiten nog niet van toepassing was, laten leiden door de tekst van het Verdrag van San Sebastián, waarin in 1989 wordt gepreciseerd, dat de daarin bedoelde gewoonte 'in de internationale handel algemeen bekend (moet zijn) en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht (moet worden) genomen'. 107. Dit is het antwoord op de vierde vraag, waarvoor derhalve ervan dient te worden uitgegaan, dat een gewoonte tot stand komt, wanneer door de marktdeelnemers in de betrokken handelsbranche bij het sluiten van een bepaald soort contract doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag wordt gelegd. 108. Met de achtste vraag wordt het Hof gevraagd (zie het arrest; red.). 109. Door aldus te vragen, welke consequenties moeten worden verbonden aan rechtsvorderingen die zijn ingesteld om een praktijk (opneming van bevoegdheidsbedingen in cognossementen) te betwisten, erkent de Italiaanse rechter noodzakelijkerwijze dat deze praktijk regelmatig wordt gevolgd, omdat voor de gerechten een beroep moet worden ingesteld om de toepassing van deze praktijk te betwisten. Hij erkent derhalve, dat een dergelijke praktijk een gewoonte oplevert. 110.

109

Dat deze gewoonte vervolgens wordt betwist op het punt van haar toepassing of het bestaan zelf, in meer of mindere mate, op lokaal, nationaal of internationaal niveau (factoren die niet op basis van de verwijzingsbeschikking kunnen worden bepaald), doet deze niet haar karakter van gewoonte verliezen, indien zij in de betrokken handelsbranche regelmatig wordt gevolgd. 111. Men kan inderdaad opmerken dat het beginsel zelf van bevoegdheidsbedingen in cognossementen tot zo heftige controversen aanleiding geeft, dat zij in de hiervoor aangehaalde Hamburg Rules zelfs worden geschrapt[60]. Zo lang deze controversen niet zijn uitgewoed, dat wil zeggen in zekere zin, zolang ondanks daarop uitgeoefende kritiek de betrokken bevoegdheidsbedingen de praktijk blijven die door de marktdeelnemers in de betrokken handelsbranche bij het sluiten van dit soort contracten doorgaans en regelmatig wordt gevolgd, blijven zij hun karakter van handelsgebruik behouden. 112. Ik geef het Hof derhalve in overweging, op de achtste vraag te antwoorden, dat een betwisting van een praktijk die een gebruik in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag oplevert, als zodanig deze niet haar hoedanigheid van handelsgebruik doet verliezen. 113. Nog steeds met betrekking tot de betekenis van het begrip gebruik in artikel 17 wordt in de tiende vraag gevraagd (zie het arrest; red.). 114. Deze vraag lijkt mij twee aspecten te omvatten. 115. Het eerste aspect betreft de vraag, of in het kader van de toepassing van artikel 17 van het Executieverdrag een beroep op een gebruik kan worden toegestaan, dat zou afwijken van de in beginsel toepasselijke wettelijke bepalingen betreffende de vorm van de forumbedingen. Het antwoord kan mijns inziens slechts bevestigend luiden, omdat het juist de bedoeling van artikel 17 van het Executieverdrag is om aan de wil van de partijen meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere in beginsel toepasselijke regels, in het bijzonder de wettelijke bepalingen van het gemene recht. 116. Op artikel 1341 Codice civile kan dus geen beroep worden gedaan om de geldigheid van het betrokken beding afhankelijk te maken van dwingende voorwaarden van het nationale recht, naast de voorwaarden die in artikel 17 zijn gesteld: '(â&#x20AC;Ś) het staat de verdragsluitende staten niet vrij andere vormvoorschriften voor te schrijven dan in het Executieverdrag zijn voorzien'[61]. 117. Het tweede in deze vraag aangesneden aspect valt samen met het hierna in het kader van de twaalfde, de vijfde, de dertiende en de veertiende vraag onderzochte aspect van de bekendheid van de partijen met de gewoonte. De internationale handel 118. Het reeds aangehaalde arrest MSG bevat eveneens het antwoord op de negende vraag van de Corte suprema di cassazione, betreffende de afbakening van het geografisch grondgebied van het gebruik waarvan wordt gesproken in artikel 17. Deze vraag luidt namelijk: (zie het arrest; red.). 119. De verwijzing naar de vorm die wordt toegelaten door de gebruiken 'in de internationale handel' geldt in feite voor geen van de twee door de verwijzende rechter gesuggereerde alternatieve (alternatieven?; red.). 120. Aangezien namelijk '(â&#x20AC;Ś) het bestaan van een gebruik niet door verwijzing naar de wetgeving van een der verdragsluitende staten mag worden bepaald'[62], kan de verwijzing naar de 'internationale handel' niet als een verwijzing naar bepaalde landen worden opgevat, zoals de landen die een dominerende positie bekleden in de

110

internationale handel, of als een vereiste dat de praktijken in alle staten die partij zijn bij het Executieverdrag, convergeren. 121. Volgens het Hof dient het bestaan van een gebruik 'niet ten aanzien van de internationale handel in het algemeen te worden vastgesteld, maar in de handelstak waar de contracterende partijen werkzaam zijn'[63]. 122. Deze overweging volstaat dunkt mij om elke nationale aanknoping uit te sluiten. 123. Het probleem is mijns inziens dan ook niet hierin gelegen, of de nationale rechter rekening moet houden met een gebruik dat in bepaalde staten is toegelaten, doch bijvoorbeeld niet in de staat van het forum, of in bepaalde staten, doch niet in die waarin een objectieve band met het geschil bestaat[64]. 124. Aangezien de toepassing van artikel 17 noodzakelijkerwijze een internationale feitelijke context veronderstelt[65], zou het om te beginnen duidelijk onredelijk zijn om te verwijzen naar het handelsgebruik in een of andere verdragsluitende staat, omdat het juist om bovennationale situaties gaat. Indien niettemin aanknoping bij een bepaalde wetgeving wordt gezocht om te bepalen of volgens deze wetgeving sprake is van een handelsgebruik, zou daarmede een weg worden bewandeld die door het Hof is afgewezen met betrekking tot de aangewezen rechter, ten aanzien van wie het Hof, zoals ik heb opgemerkt, geen aanknoping met de partijen of de overeenkomst vereist[66]. 125. Daarom slaat de verwijzing van het Hof mijns inziens beslist op een gebied van activiteiten, namelijk 'de handelsbranche waarin de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn', en niet op een nationale praktijk. In omstandigheden als de onderhavige bijvoorbeeld, betekent dit dat wordt verwezen naar de gebruiken op het gebied van het zeevervoer of, eventueel nog preciezer, het vervoer over zee van partijen fruit. 126. Met andere woorden, de verwijzende rechter behoeft in beginsel niet, zoals zijn vraag lijkt te veronderstellen, te onderzoeken of het bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk of in bepaalde staten die partij zijn bij het Executieverdrag, gewoonte is om bevoegdheidsbedingen op de achterzijde van voorgedrukte cognossementen op te nemen. Daarentegen zal hij wel moeten controleren, dat dergelijke bedingen gebruikelijk zijn in de branche van het internationale vervoer over zee van partijen fruit. 127. Het is niet erg waarschijnlijk dat de rechter daarbij zal worden geconfronteerd met verschillende gebruiken in dezelfde handelsbranche. Mocht dit evenwel toch het geval zijn, dan zou het criterium van het 'gebruik in de betrokken handelsbranche' moeten worden gecombineerd met het criterium van de bekendheid van partijen met dit gebruik, waarbij hij natuurlijk meer gewicht dient toe te kennen aan het gebruik waarmee de contractpartijen niet onbekend zijn. Ik kom hierop nog terug bij het onderzoek van de vragen betreffende de bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik. 128. In antwoord op de negende vraag dient derhalve te worden verklaard, dat de verwijzing naar de gebruiken in artikel 17 van het Executieverdrag geen geografisch of territoriaal karakter heeft, doch daarentegen slaat op een bepaald handelsgebied, namelijk 'de handelsbranche waarin de partijen werkzaam zijn'. Ter zake dient de verwijzende rechter zich ervan te vergewissen, dat de vorm van het betrokken bevoegdheidsbeding in overeenstemming is met een gebruik dat heerst op het gebied van internationale handel, waarop de partijen bij de overeenkomst werkzaam zijn. 129. Op basis van de antwoorden die zijn gegeven om het begrip gebruik in de zin van artikel 17 af te bakenen, dient de nationale rechter te bepalen, of in de omstandigheden van het concrete geval de vermelding van een bevoegdheidsbeding, zoals het beding dat aan hem is voorgelegd, op de achterzijde van een cognossement in overeenstemming is met een 'vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de internationale handel'.

111

130. Indien hij van mening is dat een dergelijk gebruik niet bestaat, zijn de overige voorgelegde vragen van weinig belang meer, omdat artikel 17 van het Executieverdrag, voor zover het betrekking heeft op de gebruiken, niet van toepassing zal zijn. In voorkomend geval zal de rechter dus moeten onderzoeken, of in casu is voldaan aan de andere vormvereisten die door de betrokken bepaling van het Executieverdrag aan bevoegdheidsbedingen worden gesteld. De Corte suprema di cassazione schijnt de mogelijkheid van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst evenwel reeds te hebben uitgesloten[67]. 131. Indien hij daarentegen van mening is dat er wel een dergelijk gebruik bestaat, dient hij ook op de overige vragen, betreffende de bekendheid van de partijen met dit beding, in te gaan. IV. De bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik (dertiende, veertiende, twaalfde, vijfde en zesde vraag) 132. Vijf van de aan het Hof voorgelegde vragen betreffende laatste voorwaarde voor de geldigheid van een bevoegdheidsbeding in de zin van artikel 17: de bekendheid van de partijen met het betrokken gebruik. 133. Ik zal eerst onderzoeken, welke partij met dit gebruik bekend moet zijn (dertiende vraag), alvorens nader de omvang van de aldus vereiste bekendheid te bepalen (veertiende, twaalfde en vijfde vraag), om ten slotte te onderzoeken of het feit dat het betrokken beding neerkomt op een beding tot uitsluiting van de aansprakelijkheid, geen aanwijzing vormt dat het betrokken gebruik niet bekend is (zesde vraag). 134. De dertiende vraag (zie het arrest; red.). 135. De vraag welke partij bekend moet zijn met het gebruik, valt in feite samen met de reeds onderzochte vraag, welke partij met het beding moet instemmen, opdat dit geldig is. 136. Op basis van de rechtspraak van het Hof in het arrest Tilly Russ (reeds aangehaald)[68], heb ik als standpunt in overweging gegeven, dat het betrokken beding kan worden tegengeworpen aan de partijen die volgens het toepasselijke nationale recht de oorspronkelijke partijen in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd, aangezien de instemming van deze laatsten met het beding kan worden vermoed. 137. Evenzeer dienen mijns inziens de partijen die bekend moeten zijn met het gebruik, de partijen te zijn die het betrokken beding oorspronkelijk hebben gesloten. Aan dit vereiste behoeft mijns inziens niet te zijn voldaan door ieder van de, eventueel vele, mogelijke rechtsopvolgers, daar de bekendheid van persoon op persoon kan overgaan. 138. Zoals namelijk in de literatuur wordt opgemerkt, 'is het moeilijk te aanvaarden dat de vormvoorschriften van alinea 1 van artikel 17 van zo'n doorslaggevend belang zijn, dat daaraan niet enkel moet worden voldaan bij de totstandkoming van de forumkeuzeovereenkomst, doch ook bij iedere overdracht van de rechten uit een overeenkomst die een bevoegdheidsbeding bevat, van de ene partij op een derde'[69]. 139. Het zij nogmaals gezegd, zodra een derde een van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst die het forumkeuzebeding bevat, krachtens het toepasselijke nationale recht in haar rechten en verplichtingen opvolgt, wordt ook de werking van dit beding op deze rechtsopvolger overgedragen, zonder dat stelselmatig moet worden onderzocht, of aan elke voorwaarde voor de geldigheid van het beding, wat het Executieverdrag betreft, wordt voldaan. 140.

112

Wel dient de rechter nog te onderzoeken, of aldus de rechten en verplichtingen volgens de relevante nationale bepalingen inderdaad van de oorspronkelijke partij zijn overgegaan op de partij die zich daarop beroept. 141. Derhalve volstaat de vaststelling, dat de partijen die bekend moeten zijn met het gebruik, dezelfde partijen zijn als die waarvan de instemming met het beding een voorwaarde voor de geldigheid ervan is. Dit blijkt overigens uitdrukkelijk uit het arrest MSG (reeds aangehaald), waarin wordt gepreciseerd, dat '(â&#x20AC;Ś) de wilsovereenstemming van de contracterende partijen over een clausule tot aanwijzing van de bevoegde rechter dus (wordt) geacht te bestaan wanneer er dienaangaande in de betrokken tak van de internationale handel handelsgebruiken bestaan die deze partijen kennen of geacht worden te kennen'[70]. 142. De omstandigheid dat een van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst geen onderdaan is van een staat die partij is bij het Executieverdrag, is voor onderhavige vraag niet van belang. Nergens in het Executieverdrag wordt verwezen naar de nationaliteit van de personen waarop het dient te worden toegepast. Bekend is daarentegen wel het belang dat het criterium van de woonplaats heeft voor de bepaling van de toepasselijkheid van dit verdrag en van de daaraan ontleende bevoegdheden. Juist dit criterium van woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat is, zoals ik reeds heb opgemerkt, bepalend voor de toepassing van artikel 17[71]. Aangezien de Deense vervoerder woonachtig was op het grondgebied van een verdragsluitende staat, belet de Argentijnse nationaliteit van de andere partij niet, dat voor de toepassing van artikel 17 wordt onderzocht of deze partij bekend was met het betrokken gebruik, zoals ook met betrekking tot de Deense transporteur wordt gedaan. 143. Tegen deze benadering kan gebrek aan realiteitszin als kritiek worden aangevoerd. Ik ben mij evenwel bewust van het feit dat het voor de geadieerde rechter moeilijk is, met een wederpartij te maken te hebben die eventueel, zoals in casu, onderdaan is van een derde staat, om vervolgens te moeten onderzoeken of deze bekend is met het betrokken gebruik. Dit zou de procedure ernstig kunnen vertragen. De tekst zelf van artikel 17 lijkt mij er evenwel op te duiden, dat dit soort van moeilijkheid gemakkelijk kan worden voorkomen, aangezien niet wordt verlangd dat het gebruik altijd bekend is aan de partijen bij de overeenkomst, doch het voldoende is dat het bekend 'wordt geacht'. 144. Met zijn veertiende vraag wenst de Italiaanse rechter specifiek dit gedeelte van de tekst van artikel 17 verduidelijkt te zien. Deze vraag luidt (zie het arrest; red.). 145. Het antwoord op deze vraag wordt gegeven door het recente arrest MSG (reeds aangehaald). Daarin overwoog het Hof namelijk, dat de werkelijke of vermoedelijke bekendheid van de partijen bij de overeenkomst met het gebruik kan worden vastgesteld via twee alternatieve methoden: ofwel door aan te tonen dat de partijen 'tevoren reeds onderling of met andere in de betrokken sector werkzame partijen handelsbetrekkingen hadden aangeknoopt', of 'wanneer een bepaalde handelwijze, doordat zij bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, in deze sector voldoende bekend is om als een vaste praktijk te kunnen worden aangemerkt'[72]. 146. Vooral dit laatste onderdeel van het alternatief, waarin wordt verklaard dat de bekendheid met het betrokken gebruik wordt aangenomen bij marktdeelnemers die werkzaam zijn in een bepaalde sector waarin dit gebruik doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, moet de verwijzende rechter in staat stellen om te bepalen of de oorspronkelijke partijen het betrokken gebruik worden geacht te kennen. Beslist kan deze mogelijkheid worden vergeleken met het door de verwijzende rechter genoemde criterium van de 'gemiddelde zorgvuldigheid' die wordt verwacht van een marktdeelnemer die vertrouwd is met deze bepaalde branche van internationale handel. Ik wijs er overigens op, dat het Hof in zijn vroegere arresten juist naar het begrip

113

'normale zorgvuldigheid' heeft verwezen bij bedingen die de belanghebbende partij had kunnen of moeten kennen door een normale zorgvuldigheid aan de dag te leggen, of bij gebruiken die zij had moeten of kunnen kennen[73]. 147. De vragen betreffende het onderzoek van de bekendheid van partijen met het gebruik boeten dus enigszins aan belang in, omdat artikel 17 een echt vermoeden van bekendheid invoert, dat dus per definitie niet behoeft te worden onderzocht. 148. In de eerste plaats geldt dit voor de twaalfde vraag (zie het arrest; red.). 149. Buiten de tweede vraag, waarnaar ook wordt verwezen[74], betreft de vijfde vraag (zie het arrest; red.). 150. Bij gebreke van nadere gegevens neem ik aan dat de Italiaanse rechter impliciet verwijst naar het arrest Powell Duffryn (reeds aangehaald), waarin het Hof heeft overwogen dat 'ten aanzien van iedere aandeelhouder aan de vormvereisten van artikel 17 moet worden geacht te zijn voldaan, wanneer de forumclausule in de statuten van de vennootschap is opgenomen en deze op een voor hem toegankelijke plaats zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven'[75]. 151. De verwijzing naar het neerleggen van de statuten van de vennootschap op een voor de aandeelhouders toegankelijke plaats of een inschrijving in een openbaar register is gemakkelijk te verklaren in de omstandigheden van de desbetreffende zaak, waarin de aandeelhouders, ongeacht de wijze waarop de aandelen waren verworven, erop moesten rekenen dat het betrokken beding aan hen zou worden tegengeworpen. 152. Artikel 17 kan met betrekking tot de gebruiken evenwel niet aldus worden gelezen, dat een gesteld gebruik slechts dan in aanmerking kan worden genomen, wanneer deze regelmatig in de betrokken sector gevolgde praktijk in schriftelijke vorm bekend is gemaakt bij gespecialiseerde verenigingen of organisaties. 153. Weliswaar is de vorm van de door de reders gebruikte cognossementen in de regel in overeenstemming met de aanbevelingen van internationale organisaties, zoals de Bimco (Baltic and International Maritime Conference), ICS (International Chamber of Shipping), of van nationale verenigingen, zoals Simprofrance (Frans ComitĂŠ voor de vereenvoudiging van de procedures in het internationale handelsverkeer)[76]. 154. Deze eventuele bekendmaking kan evenwel niet meer dan een middel zijn om het bewijs van het bestaan van een gebruik te leveren. Het Executieverdrag stelt evenwel geen enkele beperking betreffende de bewijsmiddelen die kunnen worden aangevoerd om het bestaan van een gebruik aan te tonen. Het is overigens duidelijk dat de vermelding van het gestelde gebruik in dergelijke lijsten het bewijs van het bestaan kan vergemakkelijken. 155. De twaalfde vraag betreft eveneens een bewijsaanvraag, die niets van doen heeft met artikel 17 en die enkel de nationale rechter op basis van het toepasselijke recht dient te beslissen. 156. Dan moet thans nog de zesde vraag worden onderzocht (zie het arrest; red.). 157. Zonder nadere gegevens in de verwijzingsbeschikking moet ik ervan uitgaan, dat de verwijzende rechter doelt op het geval waarin een partij, om te rechtvaardigen dat het beding niet tegen haar kan worden ingeroepen, als verweer haar gebrek aan bekendheid met het betrokken gebruik aanvoert, met het argument dat zij niet had kunnen instemmen met een gebruik dat nadelig zou zijn voor haar. 158.

114

Zelfs aldus opgevat, lijkt deze vraag te verwijzen naar het recht dat in casu van toepassing is krachtens het onderhavige beding, dat namelijk luidt: 'The contract evidenced by this Bill of Lading shall be governed by English Law (â&#x20AC;Ś)'[77]. Indien dit werkelijk zo is, kan dit aspect van het geschil niet worden beslist op basis van het Executieverdrag, dat niet wetsconflicten beoogt te regelen. De nationale rechter dient uit te maken, of krachtens het toepasselijke recht het feit dat de in het beding vastgelegde toepasselijkheid van het Engelse recht neerkomt op een beding waarbij de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt uitgesloten of beperkt, een aanwijzing is voor het feit dat de oorspronkelijke afzender daarmee niet heeft willen instemmen. 159. In antwoord op deze vraag concludeer ik dan ook, dat het Executieverdrag niet geldt voor de regeling van problemen van wetsconflicten.' Conclusie 160 Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging, de door de Corte suprema di cassazione voorgelegde vragen te beantwoorden als volgt: '1. Artikel 17, eerste alinea, tweede zin, derde mogelijkheid, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-BrittanniĂŤ en Noord-Ierland, dient aldus te worden uitgelegd, dat aan de daaraan gestelde voorwaarde wordt voldaan door een bevoegdheidsbeding dat is gedrukt op de achterzijde van een cognossement waarvan alleen de voorzijde door de partijen bij de overeenkomst is ondertekend, en waarbij een forum wordt gekozen zonder bijzondere band of objectieve samenhang met deze partijen of het cognossement waarin het is opgenomen. De geadieerde rechter is, ongeacht of hij de in het bevoegdheidsbeding aangewezen rechter is, bevoegd om te beslissen of dit beding, gelet op de in dit artikel 17 bedoelde voorwaarden, geldig is. 2. Artikel 17 dient aldus te worden uitgelegd, dat een bevoegdheidsbeding slechts kan worden tegengeworpen aan partijen die krachtens het toepasselijke nationale recht bij de verkrijging van het cognossement de oorspronkelijke partijen in hun rechten en verplichtingen zijn opgevolgd, indien dit beding in de betrekkingen tussen deze oorspronkelijke partijen geldig is, hetgeen hun instemming vooronderstelt. Deze instemming wordt vermoed te bestaan, wanneer de vermelding van een dergelijk beding moet worden aangemerkt als een vorm die in de betrokken branche van internationale handel wordt toegelaten door de gebruiken, welke de partijen kennen of geacht worden te kennen. 3. De nationale rechter dient te onderzoeken, of een dergelijk gebruik bestaat, alsmede of de partijen bij de overeenkomst bekend zijn met dit gebruik. De vermelding van een bevoegdheidsbeding dat niet bijzonder opvallend tussen de andere bedingen in het Engels op de achterzijde van een voorgedrukt cognossement is opgenomen, waarvan alleen de voorzijde is ondertekend, moet worden aangemerkt als een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken in de branche van het internationale vervoer over zee van partijen fruit, indien een dergelijke vermelding een algemene handelwijze is die door de partijen bij de overeenkomst die werkzaam zijn in de betrokken branche van internationale handel, bij het sluiten van dergelijke contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd. Het feit dat een dergelijke praktijk wordt betwist, kan deze praktijk, indien zij een gebruik in de zin van artikel 17 is, niet het karakter van gebruik doen verliezen. Aan het aldus bedoelde gebruik kan niet worden afgedaan door de toepassing van andersluidende nationale bepalingen. 4. Er is sprake van een werkelijke of vermoedelijke bekendheid met dit gebruik van de partijen bij de overeenkomst die beroepsmatig werkzaam zijn in de betrokken branche

115

van internationale handel, wanneer een bepaalde handelwijze, doordat zij bij het sluiten van een bepaald soort van contracten doorgaans en regelmatig aan de dag wordt gelegd, in deze branche voldoende bekend is om als vaste praktijk te kunnen worden aangemerkt. Als middelen om deze bekendheid of dit vermoeden van bekendheid te bewijzen, kan de nationale rechter de bewijsmiddelen aanvaarden die zijn toegestaan volgens het toepasselijke nationale recht.' Noot Naar boven Auteur: P. Vlas 1 Een recordaantal van veertien prejudiciële vragen over de uitleg van art. 17 EEX is in deze zaak door de Italiaanse Corte Suprema di Cassazione op het HvJ EG afgevuurd. Het lijkt erop alsof de Corte zo wat alle uitspraken van het HvJ EG die over art. 17 zijn gewezen sedert de inwerkingtreding van het Uitleggingsprotocol van het EEX in 1975, opnieuw aan de orde wenst te stellen. Ook A‑G Léger pakt in zijn conclusie van 37 bladzijden met 80 noten niet ‗licht‘ uit, hoewel hij niet kon nalaten zijn verbazing uit te spreken over de ‗zeer vergaande gedetailleerdheid van de gestelde vragen‘ (zie conclusie onder 17 en 18). Nu gebiedt de eerlijkheid te zeggen dat de verwijzingsbeschikking van de Corte di Cassazione dateert van 24 oktober 1996 en daarmee is gewezen vóórdat het HvJ EG uitspraak deed in een voor de interpretatie van art. 17 EEX belangrijke zaak, namelijk HvJ EG 20 februari 1997 (zaak C-106/95, Jur. 1997, blz. I-911, NJ 1998, 565 m.nt. PV, MSG/Les Gravières Rhénanes). In het onderhavige arrest herhaalt het Hof deze jurisprudentie, soms zelfs letterlijk. In navolging van de A‑G clustert het Hof de prejudiciële vragen, zij het op een iets andere wijze. In dit arrest betreft het art. 17 EEX, zoals luidend in de versie van het (eerste) Toetredingsverdrag van 1978, maar er is geen reden om aan te nemen dat de beslissing niet ook betekenis heeft voor art. 17 in de huidige versie of in die van de toekomstige EEX-Verordening (waarin art. 17 is vernummerd tot art. 23, maar geen fundamentele wijzigingen heeft ondergaan). Zie over deze verordening mijn opstel in WPNR (2000) 6421, blz. 745 e.v. 2 In deze zaak is een partij fruit per schip, gereed door een Deense reder, vervoerd van Argentinië naar Italië, alwaar bij lossing schade is veroorzaakt. Castelletti, de Italiaanse ladingbelanghebbende, spant bij de Italiaanse rechter een procedure tot schadevergoeding aan tegen Hugo Trumpy SpA, de eveneens in Italië gevestigde scheepsagent en cargadoor van de Deense reder. Hugo Trumpy beroept zich op een clausule aan de achterzijde van de cognossementen, waarin een forumkeuze ten gunste van de Engelse rechter is opgenomen. De vragen van de Corte di Cassazione richten zich op de uitleg van de in art. 17 EEX opgenomen derde mogelijkheid voor de vorm van een forumkeuzebeding, te weten de vorm die in de internationale handel ‗wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen‘. Voordat het HvJ EG op de vragen ingaat, wordt in r.o. 13 gewezen op één van de eerste arresten over art. 17 EEX (14 december 1976, zaak 24/76, Jur. 1976, blz. 1831, NJ 1977, 446 m.nt. JCS, Estasis Salotti di Colzani/RÜWA). Daarin is beslist dat ingeval een forumkeuze is vervat in de op de achterzijde van een contract afgedrukte algemene verkoopvoorwaarden, slechts dan aan het vereiste van een ‗schriftelijke overeenkomst‘ in de zin van art. 17 EEX is voldaan, indien het door beide partijen ondertekend contract uitdrukkelijk naar die voorwaarden verwijst. Kennelijk heeft het Hof hiermee willen aangeven zelf niet te twijfelen aan de geldigheid van het forumkeuzebeding, omdat het aan de eis van een ‗schriftelijke overeenkomst‘ voldoet. Het HvJ EG erkent echter dat het aan de nationale rechter is om de prejudiciële vragen te formuleren. 3 Het HvJ EG behandelt in het eerste vragencluster de kwestie van de instemming van partijen met de forumkeuze. Het Hof herhaalt het arrest MSG: er moet sprake zijn van een daadwerkelijke instemming van partijen met de forumkeuze. Partijen worden vermoed daarmee in te stemmen ‗wanneer hun handelwijze overeenkomt met een gewoonte die geldt in de branche van internationale handel waarin zij werkzaam zijn, en

116

zij dat gebruik kennen of geacht worden te kennen‘ (r.o. 21 aansluitend bij r.o. 19 van het arrest MSG). Die herhaling heeft ook plaats ten aanzien van het tweede vragencluster over het begrip ‗gewoonte in de internationale handel‘. Het gaat volgens r.o. 23 van het arrest MSG om een gebruik in de handelstak waar contracterende partijen werkzaam zijn, ‗wanneer de marktdeelnemers in deze tak bij het sluiten van een bepaald soort contracten doorgaans en regelmatig een bepaalde handelwijze aan de dag leggen‘. Het arrest Castelletti brengt een nadere precisering aan door te bepalen dat het hierbij geen rol speelt of deze handelwijze in bepaalde of in alle verdragsluitende staten wordt gevolgd. Maar, zo stelt het Hof in r.o. 27, dat een praktijk doorgaans en regelmatig door de marktdeelnemers van de landen ‗met een dominerende positie in de betrokken branche van internationale handel‘ wordt gevolgd, kan wel een indicatie zijn die het bewijs van het bestaan van zo'n gewoonte vergemakkelijkt. Wanneer is er sprake van een land met een dominerende positie in de betrokken handelsbranche? Nu kan men wel aannemen dat het Verenigd Koninkrijk een dominerende positie heeft in de wereld van het internationale zeevervoer, maar hoe wordt dit eigenlijk vastgesteld? Speelt dan een rol hoeveel ondernemingen in dat land in die branche werkzaam zijn? Wordt wellicht ook gekeken naar de historische betekenis die een staat voor de ontwikkeling van de desbetreffende tak van handel heeft gehad? Moet rekening worden gehouden met de plaats van vestiging van internationale organisaties die voor de handelsbranche regulerend optreden? Zie hierover S. Kroll, Zeitschrift für Zivilprozessrecht 2000, blz. 154. In ieder geval is voor de vaststelling van het bestaan van zo'n gewoonte niet enige publicatie vereist van bijvoorbeeld de voorgedrukte formulieren waarin een forumkeuzebeding is opgenomen (r.o. 28). Evenmin kan worden aangenomen dat door de enkele betwisting een gewoonte ophoudt als zodanig te gelden (r.o. 29). 4 In het derde vragencluster komt de toegelaten vorm aan de orde. Het HvJ EG verwijst naar zijn arrest van 24 juni 1981 (zaak 150/80, Jur. 1981, blz. 1671, NJ 1981, 546 m.nt. JCS, Elefanten Schuh/Jacqmain), waaruit volgt dat het nationale recht geen aanvullende eisen mag stellen aan de geldigheid van een forumkeuzebeding onder art. 17 EEX. Deze geldigheid dient uitsluitend aan de hand van art. 17 te worden bepaald. Het is de nationale rechter die bepaalt of de forumkeuzeclausule is opgesteld overeenkomstig de vorm die door de handelsgebruiken in de betrokken branche van internationale handel is toegelaten (zie r.o. 36). De vraag welke partijen met de gewoonte bekend moeten zijn, is het onderwerp van het vierde cluster. Het Hof herhaalt zijn arrest van 19 juni 1984 (zaak 71/83, Jur. 1984, blz. 2417, NJ 1984, 735 m.nt. JCS, Tilly Russ), waarin is beslist dat op een forumkeuze opgenomen in een cognossement tegen de derdecognossementshouder die de afzender in diens rechten en verplichtingen is opgevolgd, een beroep kan worden gedaan. Dit betekent dat de bekendheid met de gewoonte ten aanzien van de oorspronkelijke partijen moet worden onderzocht. Hieraan voegt het Hof toe — maar dat is geen verrassing — dat de nationaliteit van partijen voor dit onderzoek niet ter zake doet (r.o. 42). Voor de vraag wanneer er sprake is van bekendheid met een gewoonte, wordt het arrest MSG letterlijk geciteerd (r.o. 43). Recentelijk is de regel uit het arrest Tilly Russ opnieuw bevestigd in het arrest van 9 november 2000 (zaak C387/98, Coreck Maritime/Handelsveem c.s., nog niet gepubliceerd, een en ander in antwoord op HR 23 oktober 1998, NJ 1998, 901) . 5 Ten slotte geeft het HvJ EG in het vijfde en laatste vragencluster aan, dat art. 17 EEX geen band vereist tussen de gekozen rechter en de litigieuze rechtsbetrekking. Ook hier wordt verwezen naar eerdere rechtspraak, waaronder het arrest van 3 juli 1997 (zaak C269/95, Jur. 1997, blz. I-3788, NJ 1999, 681 m.nt. PV, Benincasa/Dentalkit). Daarin overwoog het Hof reeds, dat art. 17‗de wil van de overeenkomstsluitende partijen op de voorgrond plaatst en een uitsluitende bevoegdheid invoert, los van elke objectieve samenhang tussen de litigieuze betrekking en het aangewezen gerecht‘ (r.o. 28). 6 Concluderend kan worden gesteld dat het arrest weinig nieuws brengt. De bestaande rechtspraak wordt bestendigd. Ondertussen heeft de procedure bij het HvJ EG wel bijna twee jaar geduurd. Inmiddels zijn per 1 juli 2000 enige wijzigingen van het Reglement

117

voor de Procesvoering van het HvJ EG ingevoerd, die moeten leiden tot een snellere afhandeling van zaken. Krachtens art. 104 lid 3 is het mogelijk dat het Hof slechts verwijst naar eerdere rechtspraak, ‗wanneer een prejudiciële vraag identiek is met een vraag waarover het Hof zich reeds heeft uitgesproken, wanneer het antwoord op een dergelijke vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of wanneer over het antwoord op de vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan‘. Misschien zal de Corte di Cassazione zich hierdoor in de toekomst laten ontmoedigen om van die gedetailleerde vragen over al uitgemaakte kwesties te stellen? PV Voetnoten Voetnoten [1] Om het lezen te vergemakkelijken, wordt de volledige tekst van de vragen in bijlage opgenomen (niet afgedrukt; red.). [2] Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot dit verdrag en tot het protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB L 304, blz. 1, en tekst, zoals gewijzigd, blz. 77). [3] Het cognossement (bill of lading) wordt in artikel 1, lid 7, van de 'United Nations Convention on the Carriers of Goods bij Sea' van 31 maart 1978, beter bekend als de 'Hamburg Rules' — waarbij, voor zover voor onderhavige zaak van belang, de Italiaanse Republiek noch de Argentijnse Republiek partij is —, welke in het kader van de Unctad is aanvaard, omschreven als volgt: 'Met 'cognossement' wordt bedoeld een geschrift, dat bewijs vormt van de vervoerovereenkomst en van het in ontvangst nemen of aan boord van het schip laden van de zaken door de vervoerder en waarbij de vervoerder zich verbindt de zaken tegen overgave van dit geschrift af te leveren. Een vermelding in het document volgens welke de zaken aan een bij naam genoemde persoon of diens order, aan order of aan toonder moeten worden afgegeven, vormt een dergelijke verbintenis'. Het karakter van het cognossement is evenwel onderwerp van discussie. Hiervoor verwijs ik naar de conclusie van advocaat-generaal Sir Gordon Slynn bij het arrest van 19 juni 1984, Tilly Russ (71/83, Jurispr. blz. 2417, 2438 (= NJ 1984, 735 m.nt. JCS; red.)) [4] Arrest van 20 februari 1997, MSG (C-106/95, Jurispr. blz. I-911, punt 14 (= NJ 1998, 565 m.nt. PV; red.)), dat verwijst naar de arresten van 14 december 1976, Estasis Salotti (24/76, Jurispr. blz. 1831, punt 7 (= NJ 1977, 446 , m.nt. JCS; red.)), en Segoura (25/76, Jurispr. blz. 1851, punt 6 (= NJ 1997, 447 m.nt. JCS; red.)). [5] H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, LGDJ, 1996, punt 104. [6] In de zeescheepvaart is de scheepsagent een vertegenwoordiger van de vervoerder (reder), die op grond van een met zijn opdrachtgever gesloten consignatieovereenkomst verplicht is, de goederen voor zijn rekening in ontvangst te nemen en af te leveren en, meer in het algemeen, alle handelingen af te wikkelen die de kapitein niet zelf verricht. Hij onderscheidt zich van de cargadoor, die daarentegen een vertegenwoordiger is die tot taak heeft de goederen voor rekening aan de geadresseerde in ontvangst te nemen (Lamy Transport, volume 2, vierde deel, zeevervoer, nrs. 631 en 637). [7] 'Op de in dit cognossement neergelegde overeenkomst is het Engels recht van toepassing en elk geschil dienaangaande wordt in Engeland door de High Court of Justice in Londen beslecht overeenkomstig Engels recht, met uitsluiting van de rechterlijke instanties van ieder ander land' (vrije vertaling). [8] 'Zie ommezijde' (vrije vertaling). [9] 'Bovenstaande gegevens overeenkomstig verklaring van afzender' (vrije vertaling). [10] Punt 1, tweede alinea, van de verwijzingsbeschikking. [11] Tot op heden zijn niet minder dan 14 arresten met betrekking tot deze bepaling gewezen.

118

[12] Rapport inzake het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB 1979, C 59, blz. 71), 'rapport Schlosser', punten 174–179. [13] C-269/95, Jurispr. blz. I-3767 (= NJ 1999, 681 m.nt. PV; red.). [14] Het op 9 oktober 1978 te Luxemburg ondertekende Toetredingsverdrag is op 1 oktober 1986 in werking getreden tussen de zes oorspronkelijke staten en het Koninkrijk Denemarken, en op 1 januari 1987 tussen deze zeven staten en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland. [15] Verdrag inzake de toetreding van de Helleense Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie, zoals deze zijn gewijzigd bij het Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 388, blz. 1). Dit tweede Toetredingsverdrag is op 1 april 1989 in werking getreden in de betrekkingen tussen de verdragsluitende staten, behalve in de betrekking met het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, waarvoor het op 1 oktober 1989 in werking is getreden. [16] Punt 2, eerste alinea, van de verwijzingsbeschikking. [17] Rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), 'rapport Jenard'. [18] Ibidem, blz. 38. [19] Punt 174. [20] In punt 2, eerste alinea, van de verwijzingsbeschikking wordt vermeld, dat de Deense vervoerder in Denemarken is gevestigd. Daarentegen wordt daarin niets vermeld over de 'woonplaats' van de Argentijnse afzenders; het is evenwel aannemelijk dat deze zich niet bevindt op het grondgebied van een staat die partij is bij het Executieverdrag. [21] Buiten het reeds aangehaalde VN-Verdrag inzake goederenvervoer over zee, reeds aangehaald, het Internationale Verdrag tot vaststelling van eenige eenvormige regelen betreffende het cognossement, ondertekend te Brussel op 25 augustus 1924 (onjuist als 'Hague Rules ' aangeduid), en de protocollen tot wijziging van dit Verdrag, die eveneens te Brussel zijn ondertekend, het ene op 23 februari 1968 ('Visby Rules'), het andere op 21 december 1979. [22] Arrest van 17 januari 1980 (56/79, Jurispr. blz. 89 (= NJ 1980, 511 m.nt. JCS; red.)) [23] Ibidem, punt 4. [24] Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 28. Zie eveneens arrest MSG, reeds aangehaald, punt 34. [25] Zie bijvoorbeeld, D. Alexandre, 'Convention de Bruxelles (Compétence)', in Répertoire de droit communautaire, Encyclopédie Dalloz, deel I, nr. 264, G.A.L. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punt 206; H. GaudemetTallon, t.a.p., nr. 130. [26] G.A.L. Droz, t.a.p., nr. 206. [27] Zie in deze zin reeds de conclusie van advocaat-generaal Capotorti bij het arrest van 9 november 1978, Meeth (23/78, Jurispr. blz. 2133, 2146 (= NJ 1979, 538 m.nt. JCS; red.)). [28] Zie bijvoorbeeld, N. Watté, A. Nuyts en H. Boularbah, 'Chronique — La convention de Bruxelles (deuxième partie)', Journal des Tribunaux de Droit Européen, april 1998, punt 21, die zich voor de bevoegdheid van de geadieerde rechter om de geldigheid van het beding te beoordelen uitspreken. In deze kroniek (voetnoot 15) worden de andersluidende opvattingen geciteerd die met betrekking tot deze vraag zijn geuit door J.-P. Beraudo, C. Blanchin en A. Alexandre. [29] Respectievelijk punten 7 en 6.

119

[30] Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 31, waarin wordt verwezen naar het arrest van 10 maart 1992, Powell Duffryn (C-214/89, Jurispr. blz. I-1745, punt 37 (= NJ 1996, 279 ; red.)), waarin dit beginsel reeds werd geponeerd. [31] Punt 174. [32] Rapport Jenard, blz. 37. [33] Arrest Estasis Salotti, reeds aangehaald, punt 7. [34] Arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 14, dat verwijst naar de arresten Estasis Salotti en Segoura, reeds aangehaald, en het arrest van 6 mei 1980, Porta-Leasing (784/79, Jurispr. blz. 1517 (= NJ 1980, 607 m.nt. JCS; red.)). [35] Ibidem, punt 15. [36] Rapport Schlosser, punt 179. [37] Op grond van het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing naar een schriftelijke vorm kunnen eveneens niet schriftelijke vormen, die in voorkomend geval door de praktijken van de internationale handel zijn aanvaard, zoals een eenvoudige mondelinge afspraak, of zelfs een ritueel gebaar, zoals een handslag, als geldig worden aanvaard. [38] Conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest MSG, reeds aangehaald, punt 25. [39] Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 17. [40] Ibidem, punt 19, cursivering van mij. [41] In de omstandigheden van onderhavige zaak is een van de partijen bij het geding in de hoofdzaak de vertegenwoordiger van een van de oorspronkelijke partijen. De scheepsagent en cargadoor, verweerster in het hoofdgeding, kan dus niet als een derde bij het oorspronkelijke cognossement worden beschouwd. De situatie van verzoekster in het hoofdgeding, houder van het cognossement, is anders. Volgens het geldend recht kan zij een derde bij de oorspronkelijke overeenkomst zijn (zie in dit verband het arrest Tilly Russ, reeds aangehaald). [42] Zie vóór deze uitbreiding van de werking van een bevoegdheidsbeding tot bepaalde categorieën van derden P. Gothot en D. Holleaux, t.a.p., punt 186. [43] Arrest van 14 juli 1983 (201/82, Jurispr. blz. 2503, punt 20 (= NJ 1984, 716 m.nt. JCS; red.)). [44] Dit arrest had betrekking op de vraag, of een derde bij een verzekeringsovereenkomst, die de begunstigde is van een door de verzekeringnemer overeengekomen derdenbeding, zich tegenover de verzekeraar kan beroepen op een bevoegdheidsbeding, welk beding is bedoeld ter bescherming van de verzekerde, die economisch gezien in de zwakste positie verkeert. [45] Voor een algemene uitbreiding van de mogelijkheid voor elke begunstigde van een derdenbeding om zich te eigen behoeve op dat beding te beroepen, zie H. Gaudemet-Tallon, t.a.p., punt 141. [46] Met name punten 27–29. [47] Arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 25. [48] Ik wil opmerken dat het in feite waarschijnlijk is, zonder dat dit in de verwijzingsbeschikking is gepreciseerd, dat de scheepsagent en cargadoor, verweerster in het hoofdgeding, door de nationale rechter als de vertegenwoordiger van de vervoerder wordt beschouwd. In dat geval kan zij niet als een derde bij het cognossement worden beschouwd en zou de feitelijke situatie volstrekt identiek zijn met die ten aanzien waarvan het arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, is gewezen: slechts een van de beide partijen in het hoofdgeding zou als een derde bij het cognossement moeten worden beschouwd. [49] Arrest van 24 juni 1981 (150/80, Jurispr. blz. 1671, punt 29 (= NJ 1981, 546 m.nt. JCS; red.)). [50] Over de begrippen 'gebruiken' en 'branche van internationale handel' zijn vragen gesteld die hierna worden onderzocht. [51] Rapport Schlosser, punt 179. [52] Punt 179. [53] Deze redactie is geïnspireerd door artikel 9, lid 2 , van het Verdrag van Wenen van 11 april 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende

120

zaken. Zie het rapport van de heren de Almeida Cruz, Desantes Real en Jenard betreffende het Toetredingsverdrag van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 1968 (PB 1990, C 189, blz. 35, punt 26). [54] Rapport van P. Jenard en G. Möller inzake het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken gedaan te Lugano op 16 september 1988 (PB 1990, C 189, blz. 57, punten 55–61). [55] Ibidem, punt 58. [56] Zie in deze zin ook bijvoorbeeld, P. Gothot, D. Holleaux en J.-P. Béraudo, aangehaald door D. Alexandre, t.a.p., nr. 257. [57] Arrest Benincasa, reeds aangehaald, punt 12, dat met name verwijst naar de arresten van 21 juni 1978, Bertrand (150/77, Jurispr. blz. 1431, punten 14–16 en 19 (= NJ 1979, 115 m.nt. JCS; red.)), en 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton (C-89/91, Jurispr. blz. I-139, punt 13 (= NJ 1996, 328 ; red.)). [58] Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 21. [59] Ibidem, punt 23. [60] Artikel 21 van dit verdrag — dat voorrang heeft op de regels van het Executieverdrag voor de partijen die onderdaan zijn van staten die partijen zijn bij dit verdrag van de Verenigde Naties — voorziet namelijk in een bijzondere regeling van een rechterlijke bevoegdheid en staat in lid 5 slechts forumkeuzeovereenkomsten toe nadat het zeevervoerscontract aanleiding tot het geschil heeft gegeven. [61] Zie bijvoorbeeld arrest Elefanten Schuh, reeds aangehaald, punt 26. [62] Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 23. [63] Ibidem, punt 23. [64] Zie niettemin het commentaar van H. Gaudemet-Tallon op het arrest van MSG, t.a.p., Revue critique de droit international privé, 1997, blz. 572, 573, volgens wie de afwijzing van de mogelijkheid om het gebruik door verwijzing naar de wetgeving van een verdragsluitende staat te bepalen 'de nationale rechter in een moeilijke situatie dreigt te brengen'. [65] Zie punt 25, in fine, van deze conclusie. [66] Ibidem, punt 40. [67] Punt 15 van deze conclusie. Ik herinner er slechts aan, dat het louter op de achterzijde van het cognossementformulier drukken van een bevoegdheidsbeding niet aan de voorwaarde van een 'schriftelijke overeenkomst' in de zin van artikel 17 van het Executieverdrag voldoet (arrest Tilly Russ, reeds aangehaald, punt 16). Daarentegen kan een dergelijk beding wel geldig zijn, indien ter zake een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst is gesloten (ibidem, punt 17). Het zal ook nog geldig zijn in het kader van lopende handelsbetrekkingen tussen de partijen (ibidem, punt 18). [68] Punten 68–85 van deze conclusie. [69] P. Gothot en D. Holleaux, t.a.p., punt 186. [70] Punt 19, cursivering van mij. [71] Punt 25 van deze conclusie. [72] Arrest MSG, reeds aangehaald, punt 24. [73] Arresten Estasis Salotti, Segoura en Tilly Russ, reeds aangehaald, en arrest van 11 november 1986, Iveco Fiat (313/85, Jurispr. blz. 3337 (= NJ 1987, 479 ; red.)). [74] Zie punten 89–97 van deze conclusie. [75] Arrest Powell Duffryn, reeds aangehaald, punt 28. [76] Lamy Transport, volume 2, t.a.p., nr. 447. [77] 'Op de in dit cognossement neergelegde overeenkomst is het Engels recht van toepassing (…).'

121

NJ 1996, 279: 17 EEX / forumkeuzeclausule in statuten vennootschap Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 10 maart 1992 Magistraten: Due, Slynn, Joliet, Schockweiler, Grévisse, Kapteyn, Mancini, Kakouris, Moitinho de Almeida, Rodríguez Iglesias, Díez de Velasco, Zuleeg, Murray, Tesauro Zaaknr: C-214/89 Conclusie: LJN: AC1354 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:XX:1992:AC1354, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 10‑03‑1992 Wetingang: EEX-Verdrag art. 17 Brondocument: HvJ EG, 10-03-1992, nr C-214/89 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie Essentie Naar boven Art. 17 EEX. Forumkeuzeclausule in statuten vennootschap. Samenvatting Naar boven Een forumkeuzeclausule in de statuten van een naamloze vennootschap waarbij het gerecht van een verdragsluitende staat is aangewezen voor de kennisneming van geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, is een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van art. 17 EEX. Aan de vormvereisten van art. 17 is voldaan wanneer de forumkeuzeclausule is opgenomen in statuten die op een voor de aandeelhouders toegankelijke plaats zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven. Aan het in art. 17 gestelde vereiste dat de rechtsbetrekking waaruit de geschillen zijn ontstaan voldoende bepaald moet zijn, is voldaan, wanneer de forumkeuzeclausule aldus kan worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders als zodanig. Het is aan de nationale rechter de voor hem ingeroepen forumkeuzeclausule uit te leggen teneinde vast te stellen welke geschillen onder haar werking vallen. [1] Partij(en) Naar boven Powell Duffryn plc, tegen W. Petereit. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof van Justitie EG: Arrest 1 Bij beschikking van 1 juni 1989, ingekomen ten Hove op 10 juli daaraanvolgend, heeft het Oberlandesgericht Koblenz krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, enkele prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 17 van het Verdrag, zoals gewijzigd door het Toetredingsverdrag van 1978 (PB 1978, L 304, blz. 1; hierna: 'Executieverdrag'). 2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen W. Petereit, curator in het faillissement van IBH-Holding AG (hierna: 'verzoeker'), en Powell Duffryn plc (hierna: 'verweerster'). Blijkens de stukken heeft verweerster, een vennootschap naar Engels recht, in september 1979 bij een kapitaalsverhoging van IBH-Holding AG, een vennootschap naar

122

Duits recht (hierna: 'IBH'), aandelen op naam van deze vennootschap verworven. Op 28 juli 1980 nam zij deel aan de besluitvorming in het kader van een algemene aandeelhoudersvergadering van IBH, tijdens welke de aandeelhouders bij handopsteken besloten tot wijziging van de statuten, onder meer door opneming van de volgende bepaling: 'Door de inschrijving op of verwerving van aandelen of voorlopige certificaten onderwerpt de aandeelhouder zich voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten.' 3 In 1981 en 1982 schreef verweerster bij verdere kapitaalsverhogingen opnieuw in op aandelen en ontving zij ook dividenden. Nadat IBH in 1983 failliet was verklaard, diende verzoeker als curator van het faillissement bij het Landgericht Mainz een vordering in op grond dat verweerster haar uit de kapitaalsverhogingen voortvloeiende verplichtingen jegens IBH niet was nagekomen. Tevens vorderde hij terugbetaling van zijns inziens ten onrechte aan verweerster uitgekeerde dividenden. 4 Nadat het Landgericht Mainz de door verweerster opgeworpen exceptie van onbevoegdheid had afgewezen, kwam verweerster van dit vonnis in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Koblenz. Van oordeel dat het geding een vraag van uitlegging van artikel 17 Executieverdrag deed rijzen, heeft het Oberlandesgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: '1. Vormt de in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte regeling, op grond waarvan de aandeelhouder zich door inschrijving op of verwerving van aandelen voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten onderwerpt, een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter tussen de aandeelhouder en de vennootschap in de zin van artikel 17 Executieverdrag? (Moet deze vraag verschillend worden beantwoord naargelang de aandeelhouder zelf op een kapitaalsverhoging inschrijft dan wel bestaande aandelen verwerft?) 2. Zo ja, a. Voldoet dan, bij de inschrijving op en aanvaarding van aandelen naar aanleiding van een kapitaalsverhoging van een naamloze vennootschap, de schriftelijke inschrijving aan het vereiste van schriftelijkheid in artikel 17, eerste alinea, Executieverdrag, met betrekking tot een in de statuten van de vennootschap vervatte forumclausule? b. Voldoet de forumclausule aan het vereiste, dat de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan geschillen zullen ontstaan, voldoende bepaald moet zijn in de zin van artikel 17 Executieverdrag? c. Is de forumclausule in de statuten ook van toepassing op aanspraken op betaling krachtens een overeenkomst tot inschrijving op aandelen en aanspraken op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden?' 5 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof. De eerste vraag 6 Artikel 17 Executieverdrag bepaalt dat, wanneer de partijen, waarvan er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, een gerecht van een verdragsluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht bij uitsluiting bevoegd is.

123

7 Onderzocht moet worden, of een in de statuten van een naamloze vennootschap opgenomen forumclausule een overeenkomst in de zin van artikel 17 tussen de vennootschap en haar aandeelhouders is. 8 Dienaangaande voert verweerster aan, dat een forumclausule in de statuten van een vennootschap geen overeenkomst kan zijn, omdat het voor statuten kenmerkende normatieve karakter de aandeelhouder de mogelijkheid ontneemt over de inhoud ervan te onderhandelen. De aandeelhouder moet zelfs rekening houden met de mogelijkheid dat er clausules worden opgenomen tegen zijn uitdrukkelijke wil, voor zover dit in overeenstemming is met de statuten of het toepasselijke nationale recht. 9 Met een beroep op het Duitse recht, met name het Aktiengesetz, brengen verzoeker en de Commissie hiertegen in, dat statuten een contractueel karakter hebben, zodat een erin opgenomen forumclausule een overeenkomst in de zin van artikel 17 Executieverdrag is. 10 Vergelijkt men de rechtsstelsels van de verdragsluitende staten, dan blijkt dat de betrekkingen tussen een vennootschap en haar aandeelhouders niet steeds op dezelfde wijze worden gekwalificeerd. In sommige rechtsstelsels worden deze betrekkingen als contractueel aangemerkt, in andere worden zij als institutioneel of normatief beschouwd dan wel als betrekkingen sui generis. 11 De vraag rijst dus, of het begrip 'overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter' in de zin van artikel 17 Executieverdrag autonoom moet worden uitgelegd, dan wel of het moet worden geacht te verwijzen naar het interne recht van deze of gene der betrokken staten. 12 Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 6 oktober 1976 (zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1473) (NJ 1977, 169 , m.nt. JCS onder 170; red.), verdient geen van deze alternatieven bij uitsluiting de voorkeur, daar de passende keuze slechts kan worden gedaan voor elke bepaling van het Verdrag afzonderlijk, zij het in dier voege, dat de volle werking van dit Verdrag in het zicht van de doelstellingen van artikel 220 EEG-Verdrag verzekerd moet zijn. 13 Het begrip 'overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter' is van beslissend belang voor de overdracht, in afwijking van de algemene regels voor de rechterlijke bevoegdheid, van een uitsluitende bevoegdheid aan een door partijen aangewezen gerecht van een verdragsluitende staat. Gelet op de doelstellingen en de algemene structuur van het Verdrag en ter verzekering van een zo groot mogelijke uniformiteit van de voor de verdragsluitende staten en de belanghebbenden uit het Executieverdrag voortvloeiende rechten en verplichtingen is het begrip 'overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter' derhalve niet te beschouwen als een loutere verwijzing naar het interne recht van deze of gene der betrokken staten. 14 Zoals het Hof om overeenkomstige redenen heeft verklaard met betrekking tot het begrip 'verbintenissen uit overeenkomst' en andere begrippen in artikel 5 Executieverdrag die dienen als criterium ter afbakening van bijzondere bevoegdheden (zie het arrest van 22 maart 1983, zaak 34/82, Peters, Jurispr. 1983, blz. 987, r.o. 9 en 10) (NJ 1983, 644 , m.nt. JCS; red.), moet het begrip 'overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter' in de zin van artikel 17 derhalve als een autonoom begrip worden beschouwd. 15 In dit verband zij erop gewezen, dat het Hof bij de uitlegging van het begrip 'verbintenissen uit overeenkomst' in artikel 5 Executieverdrag heeft verklaard, dat de verplichtingen die voor een persoon uit het lidmaatschap van een vereniging voortvloeien, als verbintenissen uit overeenkomst moeten worden beschouwd, aangezien het lidmaatschap van een vereniging tussen de leden nauwe betrekkingen tot stand

124

brengt, welke van dezelfde aard zijn als die tussen de partijen bij een overeenkomst (arrest van 22 maart 1983, reeds aangehaald, Peters, r.o. 13). 16 Zo zijn ook de betrekkingen tussen aandeelhouders van een vennootschap vergelijkbaar met die tussen partijen bij een overeenkomst. Met de oprichting van een vennootschap brengen de aandeelhouders immers tot uitdrukking, dat zij een gemeenschappelijk belang hebben, bestaande in het nastreven van een gemeenschappelijk doel. Om dit doel te bereiken, heeft iedere aandeelhouder jegens de andere aandeelhouders en de organen van de vennootschap rechten en plichten, die in de statuten van de vennootschap zijn neergelegd. Voor de toepassing van het Executieverdrag moeten de statuten van een vennootschap derhalve als een overeenkomst worden beschouwd, die zowel de betrekkingen tussen de aandeelhouders als de betrekkingen tussen deze aandeelhouders en de door hen opgerichte vennootschap regelt. 17 Een forumclausule in de statuten van een vennootschap vormt derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 17 Executieverdrag, die voor alle aandeelhouders bindend is. 18 Dat de aandeelhouder aan wie de forumclausule wordt tegengeworpen, tegen het aannemen van deze clausule heeft gestemd of pas na het aannemen van deze clausule aandeelhouder is geworden, doet niet ter zake. 19 Door aandeelhouder van een vennootschap te worden en te blijven, stemt de aandeelhouder er immers mee in, dat alle bepalingen van de statuten van de vennootschap alsmede alle overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en de statuten genomen besluiten van de vennootschapsorganen voor hem gelden, ook al is hij het met sommige van die bepalingen of besluiten niet eens. 20 Een andere uitlegging van artikel 17 Executieverdrag zou ertoe leiden, dat voor geschillen uit een feitelijk en rechtens zelfde rechtsbetrekking tussen de vennootschap en haar aandeelhouders verschillende bevoegdheidsregelingen zouden gelden, en zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. 21 Mitsdien moet de eerste vraag van de nationale rechter aldus worden beantwoord, dat een forumclausule in de statuten van een naamloze vennootschap, die overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en de statuten zelf tot stand is gekomen en waarbij een bepaald gerecht van een verdragsluitende staat is aangewezen voor de kennisneming van geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter is in de zin van artikel 17 Executieverdrag. Het eerste onderdeel van de tweede vraag 22 Met het eerste onderdeel van de tweede vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, onder welke omstandigheden een forumclausule in de statuten van een vennootschap aan de vormvoorschriften van artikel 17 Executieverdrag voldoet. 23 Ingevolge artikel 17 Executieverdrag moet de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter schriftelijk of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst worden gesloten, en in het internationale handelsverkeer in een vorm die overeenkomt met de internationale handelsgebruiken waarmee partijen bekend zijn of moeten geacht worden te zijn. 24 Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 14 december 1976 (zaak 24/76, Estasis Salotti, Jurispr. 1976, blz. 1831, r.o. 7), hebben de vormvereisten van artikel 17 tot doel, te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. 25 De positie van de aandeelhouders ten aanzien van de statuten van een vennootschap â&#x20AC;&#x201D; waarin tot uitdrukking komt dat de aandeelhouders een gemeenschappelijk belang

125

hebben en met het oog daarop een gemeenschappelijk doel nastreven — is echter niet dezelfde als de — aan laatstgenoemd arrest ten grondslag liggende — positie van de partijen bij een verkoopovereenkomst ten aanzien van algemene verkoopvoorwaarden. 26 Vervolgens moet worden opgemerkt, dat in de rechtsstelsels van alle verdragsluitende staten de statuten van vennootschappen schriftelijk tot stand moeten komen. Voorts hebben de statuten van de vennootschap in het vennootschapsrecht van alle verdragsluitende staten een bijzondere functie, in zoverre zij de grondregels voor de betrekkingen tussen de aandeelhouders en de vennootschap vormen. 27 Bovendien zij erop gewezen, dat eenieder die aandeelhouder van een vennootschap wordt, ongeacht de wijze waarop hij de aandelen verwerft, weet of moet weten dat hij gebonden is aan de statuten en aan de wijzigingen die de vennootschapsorganen overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en de statuten zelf erin aanbrengen. 28 Bevatten de statuten van de vennootschap een forumclausule, dan wordt iedere aandeelhouder derhalve geacht deze clausule te kennen en met de daarin opgenomen aanwijzing van een bevoegde rechter in te stemmen, wanneer de statuten op een voor hem toegankelijke plaats, zoals het hoofdkantoor van de vennootschap, zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven. 29 Gelet op een en ander, moet op het eerste onderdeel van de tweede vraag van de nationale rechter worden geantwoord dat, ongeacht de wijze waarop de aandelen zijn verworven, ten aanzien van iedere aandeelhouder aan de vormvereisten van artikel 17 moet worden geacht te zijn voldaan, wanneer de forumclausule in de statuten van de vennootschap is opgenomen en deze op een voor hem toegankelijke plaats zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven. Het tweede onderdeel van de tweede vraag 30 Volgens artikel 17 van het Executieverdrag vindt de aanwijzing van een bevoegde rechter plaats met het oog op de oplossing van reeds bestaande geschillen of van geschillen die 'naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking' zullen ontstaan. 31 Dit vereiste houdt in, dat de werking van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter moet worden beperkt tot geschillen die voortvloeien uit de rechtsbetrekking in verband waarmee de overeenkomst werd gesloten. Hierdoor wordt vermeden, dat een partij wordt verrast door de toekenning aan een bepaald gerecht van de bevoegdheid om kennis te nemen van alle geschillen die voortvloeien uit haar betrekkingen met haar medecontractant en die hun oorsprong vinden in een andere betrekking dan die welke aanleiding vormde voor de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter. 32 Een forumclausule in de statuten van een vennootschap voldoet aan dit vereiste wanneer zij verband houdt met geschillen die reeds zijn ontstaan of die in de toekomst kunnen voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders als zodanig. 33 De vraag of aan de forumclausule in het onderhavige geval een dergelijke strekking moet worden toegekend, is een vraag van uitlegging die door de nationale rechter moet worden beantwoord. 34 Op het tweede onderdeel van de tweede vraag van de nationale rechter moet derhalve worden geantwoord, dat aan het vereiste van voldoende bepaaldheid van de rechtsbetrekking waaruit geschillen kunnen ontstaan, in de zin van artikel 17, is voldaan, wanneer de in de statuten van een vennootschap opgenomen forumclausule aldus kan worden uitgelegd, dat zij betrekking heeft op de geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders als zodanig.

126

Het derde onderdeel van de tweede vraag 35 Met het derde onderdeel van de tweede vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of de voor hem opgeworpen forumclausule van toepassing is op het hem voorgelegde geschil. 36 Vastgesteld moet worden, dat het aan de nationale rechter staat de voor hem ingeroepen forumclausule uit te leggen. 37 Op het derde onderdeel van de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord, dat het aan de verwijzende rechter staat, de voor hem ingeroepen forumclausule uit te leggen, ten einde te bepalen op welke geschillen zij van toepassing is. Kosten 38 De kosten door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie wegens indiening hunner opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Koblenz bij beschikking van 1 juni 1989 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1. Een forumclausule in de staten van een naamloze vennootschap, die overeenkomstig het toepasselijke nationale recht en de statuten zelf tot stand is gekomen en waarbij een bepaald gerecht van een verdragsluitende staat is aangewezen voor de kennisneming van geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, is een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 Executieverdrag. 2. Ongeacht de wijze waarop de aandelen zijn verworven, moet ten aanzien van iedere aandeelhouder aan de vormvereisten van artikel 17 worden geacht te zijn voldaan, wanneer de forumclausule in de statuten van de vennootschap is opgenomen en deze op een voor hem toegankelijke plaats zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven. 3. Aan het vereiste van voldoende bepaaldheid van de rechtsbetrekking waaruit geschillen kunnen ontstaan, in de zin van artikel 17, is voldaan, wanneer de in de statuten van een vennootschap opgenomen forumclausule aldus kan worden uitgelegd, dat zij betrekking heeft op de geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders als zodanig. 4. Het staat aan de verwijzende rechter, de voor hem ingeroepen forumclausule uit te leggen, ten einde te bepalen op welke geschillen zij van toepassing is. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Tesauro 1 In de onderhavige procedure gaat het over verschillende vragen van het Oberlandesgericht Koblenz aan het Hof over de uitlegging van artikel 17 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: 'Executieverdrag'), zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978. 2 De feiten die tot het onderhavige geding hebben geleid, worden hierna kort samengevat; voor een nadere uiteenzetting verwijs ik naar het rapport ter terechtzitting. Powell Duffryn, een vennootschap naar Engels recht, nam in 1979 en vervolgens in 1980 en 1981 deel aan een kapitaalsverhoging van de vennootschap naar Duits recht IBHHolding AG (hierna: 'IBH') door op aandelen in te schrijven.

127

Op 28 juli 1980 werden tijdens een algemene vergadering van IBH wijzigingen aangebracht in de statuten. Voor zover hier van belang is, werd onder andere een nieuwe clausule in artikel 4 ingelast die als volgt luidde: 'Door de inschrijving op of verwerving van aandelen of voorlopige certificaten onderwerpt de aandeelhouder zich voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten'. Powell Duffryn heeft aan deze vergadering deelgenomen en was derhalve aanwezig toen deze wijziging, die bij handopsteken werd goedgekeurd, werd aangebracht. Nadat IBH failliet was verklaard daagde Petereit, curator van het faillissement, Powell Duffryn voor het Landgericht Mainz, waar hij, op grond dat de Engelse vennootschap haar uit de inschrijving op aandelen voortvloeiende verplichtingen niet zou zijn nagekomen, terugbetaling vorderde van ten onrechte uitgekeerde dividenden. Powell Duffryn betwistte de bevoegdheid van de eerdergenoemde rechtbank, die evenwel van oordeel was dat de forumclausule in artikel 4 van de statuten geldig was, en zich bevoegd verklaarde. Van dit vonnis kwam de vennootschap Powell Duffryn in hoger beroep bij het Oberlandesgericht Koblenz, dat de behandeling van de zaak schorste en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: '1. Vormt de in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte regeling, op grond waarvan de aandeelhouder zich door inschrijving op of verwerving van aandelen voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten onderwerpt, een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter tussen de aandeelhouder en de vennootschap in de zin van artikel 17 Executieverdrag? (Moet deze vraag verschillend worden beantwoord naargelang de aandeelhouder zelf op een kapitaalsverhoging inschrijft dan wel bestaande aandelen verwerft?) 2. Zo ja, a. Voldoet dan, bij de inschrijving op en aanvaarding van aandelen naar aanleiding van een kapitaalsverhoging van een naamloze vennootschap, de schriftelijke inschrijving aan het vereiste van schriftelijkheid in artikel 17, eerste alinea, Executieverdrag, met betrekking tot een in de statuten van de vennootschap vervatte forumclausule? b. Voldoet de forumclausule aan het vereiste, dat de rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan geschillen zullen ontstaan, voldoende bepaald moet zijn in de zin van artikel 17 Executieverdrag? c. Is de forumclausule in de statuten ook van toepassing op aanspraken op betaling krachtens een overeenkomst tot inschrijving op aandelen en aanspraken op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden?' 3 Vastgesteld moet dus worden, of een in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte forumclausule een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 vormt en dus voldoet aan de in dit artikel neergelegde vormvereisten. Artikel 17 in de formulering die voortvloeide uit het Verdrag van 1978 inzake de toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk, ziet op het geval waarin 'de partijen, waarvan ten minste één zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan', en bepaalt dat een dergelijke 'overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, hetzij, in de internationale handel, in een vorm die wordt toegelaten door de gebruiken op dit gebied en die de partijen kennen of geacht worden te kennen, dient te worden gesloten'.

128

Gezien de tekst van deze bepaling, moet eerst worden nagegaan of de betrokken bepaling in de statuten (de forumclausule) al dan niet het karakter van een overeenkomst in de zin van artikel 17 heeft. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet vooraf worden uitgemaakt wat de strekking is van het begrip overeenkomst tussen partijen (letterlijk: 'Indien de partijen een gerecht hebben aangewezen (…)') waaraan in de betrokken bepaling wordt gerefereerd. Duidelijk is, dat aan de in het Verdrag gebruikte bepalingen, wanneer zij daarin niet zijn omschreven, een autonome betekenis kan worden toegekend, die dus geldt voor alle verdragsluitende staten, of dat naar het nationale recht kan worden verwezen. Zoals bekend, heeft het Hof geen principiële keuze gemaakt voor de 'nationale' of voor de autonome uitlegging, maar laat het deze keuze afhangen van een onderzoek van elk begrip afzonderlijk, om per geval vast te kunnen stellen welke van beide mogelijkheden de volle werking van het Executieverdrag zoveel mogelijk verzekert[2]. In zijn meest recente rechtspraak gaf het Hof echter duidelijk de voorkeur aan de autonome uitlegging van het Executieverdrag[3], zodat mag worden gesteld, dat op dit gebied in de praktijk de autonome uitlegging de regel is geworden en de verwijzing naar het nationale recht de uitzondering. Mijns inziens moet ook het begrip overeenkomst tussen partijen in artikel 17 autonoom worden uitgelegd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de doelstellingen en de systematiek van het Executieverdrag, in de eerste plaats ter voorkoming van een divergente toepassing van dit Verdrag en ter verzekering van een duidelijke, voor alle verdragsluitende staten gelijke uitlegging en dus van een zo groot mogelijke rechtszekerheid, en voorts met de algemene beginselen die uit het geheel van nationale rechtsstelsels kunnen worden afgeleid. 4 In feite leert een vergelijkend onderzoek van de verschillende rechtsstelsels van de LidStaten, dat maatschappelijke betrekkingen, en met name — op het gebied dat hier aan de orde is — de betrekkingen tussen een vennootschap en haar aandeelhouders, verschillend worden gekwalificeerd, maar dat deze verschillende kwalificaties in wezen geen verschillende gevolgen teweegbrengen. In veruit de meeste rechtsstelsels wordt uitgegaan van de contractuele opvatting, en staat in ieder geval vast dat de uit de hoedanigheid van aandeelhouder voortvloeiende verplichtingen los staan van een uitdrukkelijke wilsverklaring van de betrokkene. Zo staat bij voorbeeld buiten kijf, dat een meerderheidsbesluit van de algemene vergadering, waaraan in beginsel het karakter van overeenkomst vreemd is, voor alle aandeelhouders bindend is, ook voor hen die tegen hebben gestemd en voor hen die deze hoedanigheid eerst later verwerven. Daartegenover staat, dat in rechtsstelsels die van het institutionele model uitgaan, in die zin dat de statuten (en zelfs de oprichtingsakte) een akte sui generis is die voor de aandeelhouders de waarde van objectief recht heeft, de mogelijkheid denkbaar is, dat bepaalde clausules uit de statuten slechts kunnen worden tegengeworpen aan diegene die er daadwerkelijk en uitdrukkelijk zijn goedkeuring aan heeft gehecht, dat wil zeggen in de vorm van een overeenkomst in enge zin. Wat de vraag betreft die thans aan de orde is, komt het mij voor dat, inzake de betrekkingen in vennootschapsverband, de tegenstelling contractueel-institutioneel eerder theoretisch en in ieder geval van ondergeschikt belang is. Van belang is veeleer, dat er los van de gevolgde opvatting en de discussie over de doctrine ter zake, aan het begrip vennootschap in ieder geval een overeenstemming van wilsverklaringen ten grondslag ligt, die blijkt uit de akte van oprichting van de vennootschap, waarvan de statuten onderdeel uitmaken; aldus ontstaan tussen de aandeelhouders onderling en tussen de aandeelhouders en de vennootschap nauwe banden, die in de statuten gedetailleerd en definitief worden vastgelegd en die in wezen, wat hun gevolgen betreft en voor zover hier van belang, zeker vergelijkbaar zijn met verbintenissen uit overeenkomst. 5 Concreet wordt deze zienswijze bevestigd in het arrest Peters[4], waarin het Hof oordeelde dat een vordering tot betaling, door een vereniging met rechtspersoonlijkheid

129

ingesteld tegen een van haar leden, als een verbintenis uit overeenkomst is te beschouwen. Dit arrest is om twee redenen van belang: enerzijds preciseert het Hof hierin dat het begrip 'verbintenissen uit overeenkomst' (als bedoeld in artikel 5 Executieverdrag) niet kan worden gezien 'als een simpele verwijzing naar het interne recht van deze of gene der betrokken staten'[5], dit ter verzekering van de gelijkheid en eenvormigheid van de rechten en verplichtingen die voor de verdragsluitende staten en de belanghebbende personen uit het Executieverdrag voortvloeien; bovendien verklaart het Hof, dat 'het lidmaatschap van een vereniging tussen de leden nauwe betrekkingen tot stand brengt, welke van dezelfde aard zijn als die tussen de partijen bij een overeenkomst'[6]. Er behoeft nauwelijks op te worden gewezen, dat de bewoordingen waarin het Hof de betrekkingen binnen een vereniging kwalificeert, dermate algemeen en nadrukkelijk zijn, dat de strekking ervan niet kan worden beperkt tot het enkele begrip 'verbintenissen uit overeenkomst' in de zin van artikel 5, lid 1, Executieverdrag, dat het specifieke voorwerp van het arrest Peters vormde. Ik zie geen reden om in het onderhavige geval van deze rechtspraak af te wijken. Samenvattend zou ik dus willen stellen, dat in het kader van een autonome en eenvormige uitlegging van de begrippen in het Executieverdrag en gezien de wezenskenmerken van het begrip vennootschap (ongeacht de verschillende formele kwalificaties in de diverse rechtsstelsels), in de onderhavige context aan de bepalingen van de statuten die de betrekkingen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders regelen, redelijkerwijs het karakter van een verbintenis uit overeenkomst of in ieder geval een soortgelijk karakter kan worden toegekend. Dit geldt uiteraard ook voor een forumclausule zoals die welke voorwerp is van de onderhavige procedure. Een dergelijke statutaire bepaling valt derhalve onder het begrip overeenkomst tussen partijen in de zin van artikel 17. 6 Nu wij tot de conclusie zijn gekomen, dat een forumclausule in de statuten van een vennootschap als een overeenkomst tussen de vennootschap en de aandeelhouder is te beschouwen, moet worden nagegaan of zij voldoet aan de vereisten van artikel 17 Executieverdrag. Alvorens tot deze toetsing over te gaan, lijkt het mij echter nuttig kort te herinneren aan de rechtspraak van het Hof op dit gebied. Het Hof heeft zich steeds op het standpunt geplaatst, dat artikel 17 restrictief en eng moet worden uitgelegd, aangezien het afwijkt van het algemeen beginsel van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van verweerder (artikel 2) en van de bijzondere bevoegdheidsregels van de artikelen 5 en 6. Het Hof heeft meer in het bijzonder gepreciseerd, dat voor een geldige forumkeuze artikel 17'een 'overeenkomst' tussen partijen verlangt, en aldus de aangezochte rechter verplicht in de eerste plaats te onderzoeken of de clausule welke hem bevoegd verklaart, inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt'[7]. Volgens de uitlegging van het Hof hangt de wijze waarop de wilsovereenstemming tot uiting komt derhalve nauw samen met het bewijs van het bestaan van de overeenkomst zelf. Immers, 'de vormvereisten van artikel 17 (hebben) ten doel (â&#x20AC;Ś) te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat'[8]. Overigens blijkt uit de praktische oplossingen waarvoor is gekozen, dat het Hof tot op zekere hoogte de in de betrokken bepalingen neergelegde vormvereisten heeft versoepeld. Blijkens de rechtspraak kan de wilsovereenstemming van partijen namelijk ook worden vastgesteld op grond van logische veronderstellingen (wanneer een partij bij voorbeeld profijt heeft van een bepaling, mag worden aangenomen dat zij deze bepaling heeft aanvaard)[9], of op grond van gedragingen waaruit de instemming duidelijk blijkt (zoals wanneer een schriftelijke bevestiging afkomstig van de andere partij niet wordt betwist, of de bij een voor de andere partij gunstige overeenkomst over de bevoegdheid bedongen tegenprestatie wordt aanvaard)[10]; of ook nog op grond van een normale zorgvuldigheid: zoals in het geval van bepalingen die betrokkene had kunnen of moeten

130

kennen indien hij een normale zorgvuldigheid in acht had genomen, of van gebruiken die hij had kunnen of moeten kennen, enzovoort[11]. Deze beperking door 's Hofs rechtspraak van de strekking van de vormvoorschriften is overgenomen en uitgebreid in de in het onderhavige geval toepasselijke nieuwe tekst van artikel 17, zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978 dat, zoals bekend, naar internationale handelsgebruiken verwijst en bepaalt dat een overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter eveneens kan worden gesloten in een vorm die door deze gebruiken wordt toegelaten en die partijen kennen of geacht worden te kennen. Hieruit blijkt dat het Hof, zoals het ook hoort, oog heeft voor de eisen van de internationale handel en, meer in het algemeen, voor de realiteiten van het zakenleven. Een al te strikte toepassing van de beginselen van artikel 17 zou namelijk de forumclausules in schriftelijke contracten — of akten ten blijke van contractuele betrekkingen (bij voorbeeld effecten) — die wegens hun bijzondere kenmerken niet of moeilijk door partijen kunnen worden ondertekend, nagenoeg onwerkzaam maken. 7 Toch heeft het Hof ook benadrukt, dat moet worden bewezen dat partijen werkelijk met de betrokken bepalingen hebben ingestemd, dat wil zeggen ze 'met volledige kennis van zaken hebben aanvaard'. Steeds dient namelijk te worden voorkomen dat een van de bevoegdheidsregeling afwijkende clausule ongemerkt wordt opgenomen, dat wil zeggen zonder dat een van de partijen hiervan daadwerkelijk kennis droeg, zelfs in verband met de redelijke zorgvuldigheid of gebruiken waarvan de bekendheid mag worden verondersteld, in de zin van de eerder aangehaalde arresten Salotti en Tilly Russ. In casu moet worden vastgesteld of er sprake is geweest van aanvaarding met volledige kennis van zaken of ten minste kennis van een bepaling van de statuten van een vennootschap die, afwijkend van het algemene beginsel van de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van verweerder en van de bijzondere bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 2, 5 en 6 Executieverdrag, de rechter van de zetel van de vennootschap ('normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten') bevoegd verklaart voor geschillen inzake de vennootschap, ongeacht de aard van het geschil. In verschillende fasen van het bestaan van de vennootschap kan de geldigheid van de forumclausule, en dus de mogelijkheid van een beroep daarop, ter discussie komen. De eerste hypothese heeft betrekking op wat de 'aanvankelijke' geldigheid van de clausule zou kunnen worden genoemd, wanneer zij namelijk bij de oprichting van de vennootschap in de statuten is opgenomen. Bijzondere problemen rijzen hier mijns inziens niet, aangezien de maatschappelijke betrekkingen, zoals gezegd, inhoudelijk als overeenkomst worden gekwalificeerd. En ik kan mij moeilijk voorstellen, dat bij de oprichting van de vennootschap niet voldaan zou zijn aan de vormvoorschriften van artikel 17 zoals door het Hof toegelicht. Aanzienlijke of andere problemen rijzen evenmin indien de forumclausule eerst later is toegevoegd, bij een wijziging van de statuten en na een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, zeker niet ten aanzien van aandeelhouders die vóór de opneming van de forumclausule hebben gestemd. Ook in dit geval staat vast, dat zowel aan de materiële voorwaarden (toestemming) als aan de vormvoorschriften (ten minste een ondertekende akte) van artikel 17 Executieverdrag is voldaan. Ik behoef er dan ook nauwelijks op te wijzen, dat blijkens de processtukken in het onderhavige geval, de clausule geldig is en aan Powell Duffryn kan worden tegengeworpen, nu deze voor de opneming van de bepaling in de statuten van de IBHholding heeft gestemd. 8 Twijfels en zelfs meningsverschillen zijn gerezen over de vraag, of de forumclausule geldig is en kan worden tegengeworpen aan aandeelhouders die: a) tegen de opneming van de bepaling in de statuten hebben gestemd; b) later aandeelhouder van de vennootschap zijn geworden, mogelijkerwijs door telefonische aankoop van een aandeel of, zoals het weinig gelukkige voorbeeld dat ter terechtzitting is aangehaald, door het bij toeval vinden of stelen van een aandeel, of door het inschrijven op nieuwe aandelen ter gelegenheid van een kapitaalsverhoging. In deze twee gevallen zou dus niet zijn voldaan aan de vormvoorschriften van artikel 17: in het eerste geval ontbreekt de toestemming,

131

aangezien sprake is van nadrukkelijke afkeuring; in het tweede is de instemming met de afwijkende bepaling niet bewezen. Ik deel deze twijfel niet en ben integendeel van mening, dat een forumclausule in de statuten bindend is voor alle, ook toekomstige, aandeelhouders en zelfs voor aandeelhouders die tegen de opneming van de bepaling hebben gestemd en toch aandeelhouder zijn gebleven. De andere zienswijze moet worden afgewezen, nu zij niet bijdraagt tot inzicht in, en een oplossing voor, onmiddellijke respectievelijk latere en algemene problemen[12]. Wat nu de aandeelhouder betreft die zich tegen de opneming van een forumclausule heeft uitgesproken, wil ik er vooreerst op wijzen, dat artikel 17 ten doel heeft te voorkomen dat een dergelijke clausule ongemerkt in een contract wordt opgenomen, maar zeker niet om degenen die van de clausule afwisten, het er niet mee eens waren, en toch aandeelhouder zijn gebleven, aan de gevolgen ervan te laten ontsnappen. Het ware op zijn minst verwonderlijk, dat, terwijl normaal gesproken het niet aanvaarden van een forumclausule betekent dat de overeenkomst niet tot stand komt of dat die bepaling uit het contract wordt gelicht, een dergelijk verschil van zienswijze in het geval van een vennootschap tot een uiterst voordelige situatie zou kunnen leiden: de aandeelhouder behoudt zijn hoedanigheid ĂŠn ontsnapt aan de toepassing van de forumclausule. Wat nu degene betreft die aandeelhouder wordt door aankoop van of inschrijving op aandelen, is door gezaghebbende schrijvers gesteld, dat dit normaal gesproken in ieder geval schriftelijk geschiedt, zo niet gelijktijdig, dan toch in de vorm van een bevestiging achteraf, met daarin een nauwkeurige verwijzing naar de statuten van de vennootschap en naar alle daaruit voortvloeiende rechten en plichten waarmee aan de strikte voorwaarden van artikel 17 zoals uitgelegd door het Hof, zou zijn voldaan[13]. Ik wijs er evenwel op, dat blijkens een door de diensten van het Hof opgestelde onderzoeksnota, bij de inschrijving op en de aankoop van aandelen weliswaar een geschrift wordt opgesteld, maar dat het inschrijvingsbewijs en/of de akte tot bewijs van de aankoop van een aandeel normaal niet naar de statuten verwijzen. Anderzijds komt het mij voor dat, anders dan ter terechtzitting is gesteld, een uitdrukkelijke verwijzing naar de statuten geen voorwaarde is voor de geldigheid van een daarin opgenomen forumclausule, aangezien de rechtspraak van het Hof over forumclausules in algemene voorwaarden of standaardcontracten, niet ter zake dienend is. Het ligt voor de hand, dat een verwijzing naar algemene voorwaarden bij verkoop ongetwijfeld noodzakelijk is, omdat het goed mogelijk is dat zij niet eens bestaan, maar dat een verwijzing naar de statuten in een bewijs van aankoop van of inschrijving op aandelen overdreven ĂŠn nutteloos is, aangezien zelfs de meest argeloze en onervaren koper van aandelen beseft dat hij steeds aan de statuten is onderworpen, ook wanneer hij niet door enigerlei verwijzing aan de toepasselijkheid ervan wordt herinnerd. 9 Ik ben er overigens van overtuigd, dat de oplossing van het probleem in een ruimer perspectief moet worden gezien, waarbij tevens rekening wordt gehouden met het bijzondere karakter van een forumclausule in de statuten van een vennootschap en het belang van de besluiten van de vennootschap in verhouding tot de toestemming van het individu, niet alleen voor de economische maar ook voor de juridische positie van deze vennootschap. Beseft men niet, dat verder moet gekeken worden dan de enkele wilsverklaring van het individu en de traditionele context, dan komt de oplossing van het door de rechter a quo opgeworpen probleem geen stap dichterbij. Op de een of andere wijze zal voor het concrete geval dat ons thans bezighoudt, wellicht wel een oplossing worden gevonden, doch die zal beperkt en geenszins bevredigend zijn. Plaatst men de wilsovereenstemming van de individuele aandeelhouder tegen de traditionele achtergrond, door op de statutaire forumclausule de criteria toe te passen die gelden voor het verkoopcontract van een lading bieten, dan moet dit onvermijdelijk direct leiden tot het ontstaan van twee stelsels voor de aandeelhouders. Hoewel zij onder het toepassingsgebied van artikel 17 valt, zou een dergelijke clausule dan slechts kunnen worden tegengeworpen aan hen die bij de oprichting van de vennootschap aan de opstelling van de statuten hebben deelgenomen ofwel, in geval van een later toegevoegde bepaling, uitsluitend aan hen die voor deze clausule hebben gestemd. Ten

132

aanzien van aandeelhouders die bestaande aandelen hadden gekocht zou men tot de conclusie kunnen komen dat een dergelijke clausule hun alleen zou kunnen worden tegengeworpen wanneer zij hun aandelen hebben gekocht van aandeelhouders aan wie deze bepaling wel kon worden tegengeworpen; zou bij voorbeeld de door het Hof in het arrest Tilly Russ[14] aangedragen oplossing blindelings worden overgenomen, dan zou deze onaanvaardbare situatie daarvan ongetwijfeld het gevolg zijn. Het is zeker niet toevallig dat alle partijen in het onderhavige geding zich hebben verzet tegen een oplossing waarbij voor aandeelhouders twee regelingen naast elkaar bestaan. Deze dualiteit zou immers tot een paradoxale situatie leiden, zeker bij een vennootschap met veel en in verschillende landen wonende aandeelhouders. Zonder een bepaling als die welke ons hier bezighoudt, zou een vennootschap zich immers genoopt zien haar aandeelhouders te dagvaarden in heel Europa, in Amerika en in AziĂŤ, en dan nog om soms onbeduidende bedragen terug te vorderen. Anderzijds zijn juist het beginsel van gelijkheid van de aandeelhouders, alsmede de duidelijke eisen waarover ik het eerder reeds had, voor de best geĂŻnformeerde wetgevers aanleiding geweest om uit te gaan van het forum societatis-beginsel. Het is immers welbekend, dat de uitsluitende of gelijktijdige bevoegdheid van de rechter van de plaats waar de vennootschap haar hoofdkantoor heeft, inzake geschillen tussen aandeelhouders en tussen de vennootschap en de aandeelhouders een constante factor vormt. En dit staat uiteraard los van de aard van het geschil en van de vraag of de vennootschap verzoekster of verweerster is[15]. Dat in het betrokken forumbeding de overigens gebruikelijke uitdrukking 'de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten' wordt gebruikt, is bovendien een belangrijke aanwijzing. Het is uiteraard redelijkerwijs niet denkbaar dat iedere aandeelhouder, bij het verwerven van deze hoedanigheid, een uitdrukkelijke en specifieke aanvaarding van de toekenning van de rechterlijke bevoegdheid aan het forum societatis zou moeten ondertekenen. Deze oplossing is niet verenigbaar met de rechtspraak van het Hof, is overigens in de praktijk, gelet op de organisatie en de technieken van de effectenhandel, niet uitvoerbaar, en zal de dualiteit in de voor aandeelhouders geldende regels niet doen verdwijnen: wel zou zij voor de vennootschap op aandelen de volstrekte onmogelijkheid meebrengen om te profiteren van de voordelen van een forumclausule zoals de onderhavige. Duidelijk is, dat een andere, minder strikte benadering zich opdringt die, zonder afbreuk te doen aan de ratio van artikel 17 Executieverdrag en zonder nutteloze en toch maar hinderlijke formaliteiten, rekening houdt met de realiteit van de vennootschap en haar bijzondere eigenschappen inzake wederkerige overeenkomsten, alsmede met de eisen ten aanzien van de handel in aandelen. 10 Het valt niet te ontkennen, dat er aan de oprichting van de vennootschap (ongeacht de juridische kwalificatie die men aan het vennootschaps'contract' wil toekennen) gelijklopende economische belangen ten grondslag liggen op grond waarvan een gemeenschappelijk doel wordt nagestreefd. De oprichtingsakte van de vennootschap weerspiegelt een gemeenschappelijk belang dat er voor alle deelnemers in bestaat via een gemeenschappelijke (economische) activiteit winst en voordeel na te streven. Dit staat los van de motieven die iedere individuele aandeelhouder er toe brengen dit gemeenschappelijk belang na te streven, motieven die uiteraard uiteenlopen maar voor het overige niet van belang zijn. Vanwege de identiteit van belangen van de aandeelhouders bij de oprichting van de vennootschap, en hun gelijke juridische positie (niet alleen bij de oprichting van de vennootschap zijn aandeelhouders gelijk, maar ook bij een latere toetreding, nu zij ook dan deel hebben aan het gemeenschappelijk belang en het gemeenschappelijk doel) is het mogelijk dat de positie van het individu wordt opgeofferd voor doelstellingen van de vennootschap, die hoe dan ook die van alle deelnemers zijn. Dat men aan alle regels van het statuut is onderworpen, ook wanneer men het met een ervan niet eens is, hoort bij de naleving van de regels voor de totstandkoming van het beleid van de vennootschap, die voorwaarde zijn voor haar functioneren. Deze regels â&#x20AC;&#x201D;

133

de 'spelregels', zou men kunnen zeggen â&#x20AC;&#x201D; houden per definitie in dat de deelnemer zich bij de besluiten van de aandeelhoudersvergadering neerlegt, ook wanneer hij het met een daarvan niet eens is, zoals ook een aandeelhouder die later toetreedt er in toestemt zich aan alle regels van de vennootschap te onderwerpen. Uiteindelijk volgt de gelding van alle uit de statuten voortvloeiende rechten en plichten noodzakelijkerwijs uit het verkrijgen van de hoedanigheid van aandeelhouder, wat tevens de onderwerping meebrengt aan alle bestaande en toekomstige besluiten die door de vennootschapsorganen overeenkomstig de statutaire en wettelijke bepalingen over de besluitvorming zijn genomen. 11 De structuur van de vennootschap en de hierboven beschreven beginselen die daaraan ten grondslag liggen, tonen duidelijk aan dat de instemming van partijen met de statuten, en dus met de regels inzake de werking van de vennootschap, een uitdrukking is van de gezamenlijke wil van de aandeelhouders, en dus van de vennootschap. Zo zijn het ook de beslissingen van de vennootschap en de besluiten waarin deze zijn neergelegd, die de verplichtingen tussen aandeelhouders en vennootschap beheersen; het contractuele aspect dat bij de oprichting van de vennootschap primeert, gaat in deze besluitvorming op. Ik zie dan ook niet in, hoe een overeenkomst stricto sensu tussen partijen als enige bron van de verbintenissen die hier aan de orde zijn, zou kunnen worden gezien. De overeenstemming van de betrokken bepaling met de voorschriften van artikel 17 moet derhalve worden beoordeeld in de context van de besluitvorming binnen de vennootschap en niet tegen de achtergrond van de instemming van de individuele aandeelhouder. Een andere conclusie zou er toe leiden dat inzake de vennootschap de realiteit zonder meer uit het oog zou worden verloren, en zou zeker ongewenste gevolgen teweegbrengen die geenszins in overeenstemming zijn met de opzet van het betrokken artikel; met name de reeds vermelde dualiteit van de bevoegdheidsregelingen naar gelang van de aandeelhouder is zeker in strijd met het doel van artikel 17. Gelet op een en ander, ben ik derhalve van mening, dat aan de vormvoorschriften van artikel 17 Executieverdrag is voldaan indien het desbetreffende besluit van de vennootschap, dat de gezamenlijke wil van de aandeelhouders tot uitdrukking brengt, overeenkomstig de toepasselijke nationale regels tot stand is gekomen. Deze verwijzing naar het toepasselijke nationale recht lijkt mij noodzakelijk om te kunnen nagaan of het besluit van de vennootschap geldig tot stand is gekomen (omdat de regels ter zake, met name ten aanzien van de vereiste meerderheid, per Lid-Staat verschillen) en om tegelijkertijd de grenzen ervan nauwkeurig te kunnen afbakenen. Het behoeft geen betoog, dat een dergelijke verwijzing de verdragsluitende staten geenszins de mogelijkheid biedt om andere en verdergaande vormvereisten te stellen dan die van artikel 17 zoals hier uitgelegd. In casu is aan deze voorschriften ruimschoots voldaan, nu in de rechtsordes van alle verdragsluitende staten de schriftelijke vorm â&#x20AC;&#x201D; vaak een authentieke akte â&#x20AC;&#x201D; is vereist voor de oprichtingsakte van de vennootschap, waarin de statuten zijn opgenomen of waarin in ieder geval uitdrukkelijk naar de statuten wordt verwezen. Ook voor een wijziging van de statuten is de schriftelijke vorm vereist of ten minste een schriftelijke bevestiging, waarvoor in het algemeen dezelfde vormvoorschriften gelden als voor de akte van oprichting. Uit het voorgaande volgt natuurlijk, dat het voor deze conclusie geen verschil maakt, of de betrokken clausule bij de oprichting in de statuten voorkomt dan wel eerst later bij een wijziging daarin is opgenomen. Ten aanzien van de aandeelhouders die niet aan de vaststelling van de betrokken bepaling hebben deelgenomen, dringt zich bovendien dezelfde conclusie op, gezien het bijzondere karakter van de vennootschappen en de eisen van de effectenhandel. Wie aandeelhouder wordt (ongeacht of hij bestaande aandelen verwerft of bij een kapitaalsverhoging op nieuwe aandelen inschrijft) onderwerpt zich ipso facto aan alle statutaire verplichtingen, waaronder eventueel een forumclausule.

134

12 Mijns inziens behoeft niet te zeer de klemtoon te worden gelegd op eventuele nadelige gevolgen van de hier voorgestelde oplossing, inzonderheid ondoordachte keuzes of het kiezen van een forum non conveniens (de rechtbank te Heidelberg voor een vennootschap in Napels). Laat ik er in de eerste plaats aan herinneren, dat het Hof in de onderhavige zaak om een uitlegging van het Executieverdrag wordt verzocht in een geval waarin de forumclausule in de bevoegdheid voorziet van 'de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten', dat wil zeggen de gerechten van de plaats waar de vennootschap is gevestigd. Wel ben ik van mening, dat het probleem ook op het algemene vlak moet worden beschouwd, zowel omdat deze vraag van groot belang is als omdat de door de rechter a quo gestelde vraag in algemene termen is geformuleerd. Op het eerste gezicht doet het er niet toe, in de context van het Executieverdrag en van de rechtspraak van het Hof, welke rechter partijen bevoegd verklaren. Doch bij nadere beschouwing van de rechtspraak van het Hof (ik denk hierbij aan de reeds aangehaalde arresten Tilly Russ en Salotti) en vooral van artikel 17 zelf, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 1978 (ik denk aan de verwijzing naar de internationale handel, in het bijzonder naar de gebruiken die partijen kunnen of hadden moeten kennen) blijkt, dat terecht ook de inhoud van de keuze een rol speelt, en dus waarde wordt gehecht aan een logische en redelijke keuze van de bevoegde rechter die aansluit bij de praktijk[16]. In ieder geval meen ik, dat de enige manier om de nieuwe tekst van artikel 17 niet compleet uit te hollen en dus rekening te houden met de bijzondere eisen van de praktijk van het zakenleven (zonder overigens af te doen aan het oorspronkelijke doel van deze bepaling, namelijk de zekerheid en de bekendheid van de betrokken bepalingen waarborgen), erin bestaat ten aanzien van de wilsovereenstemming specifieke voorwaarden te stellen die rekening houden met de aard van de betrokken sector[17]. In dit verband dient het onderzoek naar de geldigheid van de forumclausules dat in het licht van de in het internationale handelsverkeer geldende gebruiken wordt uitgevoerd, niet alleen betrekking te hebben op de naleving van de vormvoorschriften die de bekendheid van deze clausules waarborgen, maar eveneens op de inhoud, en wel door de innerlijke samenhang en de redelijkheid van de clausule te toetsen aan de gebruiken die gelden in de betrokken economische sector. Om op het betrokken geval terug te komen, wil ik duidelijkheidshalve opmerken dat, aangezien de meeste rechtsstelsels voor het forum societatis kiezen, een dienovereenkomstige keuze die door de aandeelhouders in de statuten wordt vastgelegd, hiermee niet alleen aan de gestelde vormvereisten voldoet maar, gelet op de keuze die in de betrokken sector feitelijk en/of rechtens gebruikelijk is, de enige logische en redelijke keuze is. Ik geef het Hof derhalve in overweging, als criterium voor de geldigheid van een forumclausule uit te gaan van de aanwijzing, zoals in het onderhavige geval, van de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde rechter, en te verklaren dat een dergelijke statutaire bevoegdheidsregeling een geldige overeenkomst in de zin van artikel 17 vormt indien zij is vastgesteld overeenkomstig de toepasselijke nationale bepalingen over de besluitvorming in de vennootschap. Hiermee is tevens vraag 2, sub a, beantwoord. 13 Wat nu de vraag betreft, of de overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter, in de zin van artikel 17, voldoet aan het vereiste van de voldoende bepaalde rechtsbetrekking naar aanleiding waarvan geschillen kunnen ontstaan (vraag 2, sub b), wil ik er in de eerste plaats aan herinneren dat dit artikel ten doel heeft te voorkomen dat de economisch sterkste partij de andere partij een bepaalde, algemeen bevoegde rechter opdringt. Zo gezien, is aan het betrokken artikel voldaan indien artikel 4 van de statuten, dat in laatste instantie door de nationale rechter moet worden uitgelegd, aldus wordt ge誰nterpreteerd dat het verwijst naar alle geschillen tussen de aandeelhouder en de vennootschap wegens hun onderlinge betrekkingen in vennootschapsverband. In verband met vraag 2, sub c, ten slotte, waarin de rechter a quo het Hof de vraag stelt, of de in artikel 4 van de statuten neergelegde clausule eveneens van toepassing is op

135

aanspraken op betaling krachtens een overeenkomst tot inschrijving en aanspraken op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden, moet er aan worden herinnerd, dat het aan de rechter in het hoofdgeding staat het betrokken artikel uit te leggen. Van de rechter a quo wordt namelijk een uitspraak inzake het forumbeding verlangd, over de vraag in welke mate en binnen welke grenzen het van toepassing is op betaling van aan de vennootschap verschuldigde bedragen en op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde dividenden. 14 Gelet op een en ander, geef ik het Hof derhalve in overweging de door het Oberlandesgericht Koblenz gestelde vragen als volgt te beantwoorden: '1. Een in de statuten van een naamloze vennootschap vervatte forumclausule op grond waarvan een aandeelhouder voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen wordt onderworpen aan het normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerecht, vormt ten aanzien van alle aandeelhouders een geldige overeenkomst over de aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 Executieverdrag, mits zij overeenkomstig de toepasselijke nationale bepalingen betreffende de besluitvorming binnen de vennootschap tot stand is gekomen. 2. Aan het vereiste van de voldoende bepaaldheid van de rechtsbetrekking waaruit geschillen in de zin van artikel 17 kunnen ontstaan is voldaan, indien artikel 4 van de statuten wordt uitgelegd als een verwijzing naar alle geschillen tussen de aandeelhouder en de vennootschap in verband met hun wederzijdse betrekkingen in vennootschapsverband. 3. Het staat aan de nationale rechter de forumclausule uit te leggen ten einde de binnen haar toepassingsgebied vallende geschillen te bepalen.' Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie: TVVS 1993, nr. 93/11, p. 305–307 (Vlas); Juridisch up to date 1992, nr. 12, p. 11–15 (Hudig-Van Lennep); WPNR 6115 (1993), p. 879–885 (Jacobs); WPNR 6115 (1993), p. 885–889 (Vlas); Cahier de droit européen 1992, p. 692–695 (Tagaras); Revue critique de d.i.p. 1992, p. 538–539 (Gaudemet-Tallon); Journal du Droit International (Clunet) 1993, p. 474–477 (Bischoff); IPRax 1993, p. 19–21 (Koch); Common Market Law Review 1993, vol. 30, nr. 2, p. 406–419 (Polak); European Law Review 1993, p. 227–228 (Hartley); NILR 1993, p. 508–512 (Vlas). Voetnoten "Conclusie" [2] Zie het arrest van 6 oktober 1976, zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1473, r.o. 11. [3] Zie, onder andere, de arresten van 14 oktober 1976, zaak 29/76, LTU, Jurispr. 1976, blz. 1541; 30 november 1976, zaak 21/76, Bier, Jurispr. 1976, blz. 1735; 18 maart 1981, zaak 139/80, Blanckaert en Willems, Jurispr. 1981, blz. 819 en 22 maart 1983, zaak 34/82, Peters, Jurispr. 1983, blz. 987. [4] Arrest van 22 maart 1983, zaak 34/82, reeds aangehaald, r.o. 3. [5] Ibid., blz. 1002, r.o. 9. [6] Ibid., r.o. 13. [7] Arresten van 14 december 1976, zaak 24/76, Estasis Salotti, Jurispr. 1976, blz. 1831, r.o. 7, en zaak 25/76, Segoura, Jurispr. 1976, blz. 1851, r.o. 6. [8] Arresten van 14 december 1976, Estasis Salotti, r.o. 7 en Segoura, r.o. 6, beide reeds aangehaald. [9] Arrest van 14 juli 1983, zaak 201/82, Gerling, Jurispr. 1983, blz. 2503. [10] Arresten van 11 november 1986, zaak 313/85, Iveco Fiat, Jurispr. 1986, blz. 3337 en 11 juni 1985, zaak 221/84, Berghoefer, Jurispr. 1985, blz. 2699. [11] Arresten van 14 december 1976, Estatis Salotti, reeds aangehaald; 19 juni 1984, Tilly Russ, reeds aangehaald en 11 november 1986, Iveco Fiat, reeds aangehaald. [12] Behalve door verzoeker in de onderhavige zaak is het door mij bestreden standpunt naar voren gebracht door Thode in een nota die overigens betrekking had op

136

de hier behandelde verwijzingsbeschikking (in Wirtschafts- und Bankrecht, titel VII, B, 1, 1989, blz. 1425). Een andersluidend standpunt, dat dus aansluit bij mijn zienswijze, wordt, eveneens als toelichting op dezelfde verwijzingsbeschikking, tot uitdrukking gebracht door Geimer (in Entscheidung zum Wirtschaftsrecht, 1989, blz. 855), die deze zienswijze reeds vóór het onderhavige geding had geformuleerd (Geimer-Schütze: Internationale Urteilsanerkennung, Deel I, München, 1983, blz. 696 e.v.), zoals ook sommige andere schrijvers (Kropholler: Europäisches Zivilprozeßrecht, Heidelberg, 1987, blz. 152 e.v.). In de zin van de geldigheid van een statutaire bepaling over beslechting van geschillen in verband met een bepaling over vormvoorschriften zoals die van artikel 17 (met name artikel 1341 van het Italiaanse Burgerlijke Wetboek), zie Cassazione Italiana, arrest nr. 353 van de Italiaanse Corte di Cassazione, van 3 februari 1968, in Giustizia civile, 1968, blz. 179 e.v. [13] Zie aldus Geimer-Schütze: Internationale Urteilsanerkennung, op. cit., blz. 940. [14] Arrest van 19 juni 1984, reeds aangehaald, r.o. 24 en 25. [15] In België is bij uitsluiting bevoegd de rechter van de maatschappelijke zetel of van de hoofdplaats van vestiging (artikel 628 Gerechtelijk Wetboek); in Denemarken bepaalt artikel 238 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dat ook de rechter van de plaats van het hoofdkantoor van de vennootschap bevoegd is, zoals ook het geval is in Duitsland ingevolge artikel 22 van de Duitse Zivilprozeßordnung; hetzelfde geldt voor Luxemburg (artikel 36 van de Code de procédure civile) en voor Nederland (artikel 126 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering); in Italië is voor vennootschappen en voor geschillen tussen aandeelhouders de rechtbank van de plaats van het hoofdkantoor van de vennootschap bevoegd (artikel 19 en 23 Codice di procedura civile). [16] In dit verband zijn interessante opmerkingen gemaakt door Carbone: 'La disciplina comunitaria della 'proroga della giurisdizione' in materia civile commerciale' in Diritto del Commercio Internationale, 1989, blz. 351 e.v., inzonderlijk blz. 356 e.v., en reeds in Area dell'economia comunitaria e clausole di deroga alla giurisdizione contenute in polizze di carico, van dezelfde schrijver, in Dritto marittimo, 1977, blz. 169 e.v., inzonderheid blz. 181. [17] Zie over dat onderwerp Kohler: 'Rigueur et souplesse en droit international privé: Les formes possibles pour une convention de juridiction 'dans le commerce international' par l'article 17 de la Convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction', in Diritto del Commercio Internazionale, 1990, blz. 611 e.v. De schrijver benadrukt terecht dat de versoepeling van de vormvoorschriften in de nieuwe tekst van artikel 17, gepaard gaand met een onvermijdelijke versoepeling van de voorwaarden inzake de wilsovereenstemming, uitsluitend kan worden gerechtvaardigd indien de mogelijkheid wordt geschapen van een inhoudelijke controle van de bepalingen tot aanwijzing van de bevoegde rechter. Hoewel hij benadrukt dat het internationale recht, en met name de rechtsstelsels van de common law een dergelijke controle altijd hebben voorbehouden aan hun rechters, niet alleen om zwakke partijen te beschermen, maar eveneens op die gebieden waar beroepsbeoefenaren handel drijven op basis van vooraf vastgestelde voorwaarden, is de schrijver toch van mening, dat op basis van de huidige formulering van artikel 17 een dergelijke controle niet mogelijk is, zodat een wijziging van deze bepaling zich opdringt.

137

NJ 1998, 585: Internationaal privaatrecht / cessie tot zekerheid / toepasselijk recht voor goederenrechtelijke eisen en gevolgen / uitleggingscrite... Instantie: Hoge Raad Datum: 16 mei 1997 Magistraten: Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann Zaaknr: 16470 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: ZC2373 Noot: Th.M. de Boer Roepnaam: Brandsma q.q./Hansa Chemie Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1997:ZC2373, Uitspraak, Hoge Raad, 16â&#x20AC;&#x2018;05â&#x20AC;&#x2018;1997 Wetingang: EG-Verbintenissenverdrag art. 12 ; EG-Verbintenissenverdrag art. 15 ; EGVerbintenissenverdrag art. 18 ; Wet AB art. 4; Wet AB art. 5; Wet AB art. 6; Wet AB art. 7; Wet AB art. 8; Wet AB art. 9; Wet AB art. 10; Wet AB art. 11; Wet AB art. 12; Wet AB art. 13; Wet AB art. 13a Brondocument: HR, 16-05-1997, nr 16470 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Internationaal privaatrecht. Cessie tot zekerheid. Toepasselijk recht voor de goederenrechtelijke eisen en gevolgen. Uitleggingscriteria toepasselijk EVO . Toepasselijke verwijzingsregels. Herverwijzing. Samenvatting Naar boven Vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen. De tekst van art. 12 EVO is niet beslissend. Of art. 12 EVO, in zijn geheel beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen welk recht van toepassing is op de vereisten waaraan de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van uitleg van het EVO, welke dient te worden beantwoord aan de hand van de aanwijzingen in art. 18 EVO en van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969 tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht , Trb. 1972, 51. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat de in art. 12 neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te geven op de hierboven als eerste geformuleerde vraag. De in art. 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel geldt niet alleen voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Bij de toepassing van de verwijzingsregels van het EVO kan geen herverwijzing (renvoi) plaatsvinden. Art. 15 EVO sluit herverwijzing uit. [1] Partij(en) Naar boven Mr Hylke Carst Brandsma, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bechem Chemie B.V., te Apeldoorn, eiser tot cassatie, adv. mr. U.W. Joustra, tegen De vennootschap naar Duits recht Hansa Chemie Aktiengesellschaft, te Duisburg, Bondsrepubliek Duitsland, verweerster in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: De beoordeling van het geschil 5.1

138

Naar Nederlands recht worden bij een cessie verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten onderscheiden. Of dat onderscheid ook naar Nederlands internationaal privaatrecht (IPR) moet worden gehanteerd is nog geen uitgemaakte zaak, ook niet nadat het EVO voor Nederland in werking is getreden. Dat de verbintenisrechtelijke aspecten van een internationale cessie onder de reikwijdte van het verdrag vallen is buiten twijfel. De vraag, of het EVO in rechtstreekse zin ook de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessieovereenkomst beheerst, is daarmee echter nog niet beantwoord. De internationale rechtspraktijk is ermee gebaat dat aan de onzekerheid een einde wordt gemaakt op een wijze, die eenduidig en praktisch hanteerbaar is, mede gezien de complicaties, die zich nu eenmaal bij internationale contracten in het algemeen en bij internationale cessies in het bijzonder plegen voor te doen. Vanuit die optiek bezien ligt het voor de hand het conflictenrechtelijke raamwerk van het EVO toe te passen op de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessieovereenkomst en voorbij te gaan aan de â&#x20AC;&#x201D; ook in de Nederlandse literatuur geopperde â&#x20AC;&#x201D; rechtstheoretische bezwaren. Bij die keuze kan in het midden blijven of het EVO onverkort ook de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst, dan wel dat de verdragsrechtelijke verwijzingsregels daarop analoog worden toegepast. 5.2 Krachtens de algemene voorwaarden heeft Hansa een eigendomsvoorbehoud bedongen op de door haar aan Bechem verkochte partij chemische produkten. Aanspraken die Bechem bij doorverkoop van onder het eigendomsvoorbehoud vallende goederen op derden zou verkrijgen, heeft zij aan Hansa overgedragen. Aldus heeft Bechem de vordering die zij op Senzora verkreeg bij doorverkoop van de partij chemische produkten bij voorbaat aan Hansa overgedragen. Op grond van artikel 12 lid 2 EVO wordt de vraag, of een vordering voor cessie vatbaar is, bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst. Het verdrag sluit daarin aan op het Nederlandse IPR, zoals dat voordien reeds werd toegepast. De vraag moet dus worden beantwoord naar het recht dat de verhouding tussen Bechem als schuldeiser-cedent en Senzora als schuldenaar beheerst. Aangezien tussen partijen vaststaat dat dat Nederlands recht is, wordt ook de gecedeerde vordering beheerst door Nederlands recht en zal naar dat recht moeten worden beoordeeld of de vordering voor cessie vatbaar is. Op grond van artikel 3:97 lid 1 BW kunnen toekomstige goederen bij voorbaat worden geleverd. Blijkens artikel 3:1 BW vallen de vermogensrechten onder het begrip goederen, hetgeen met zich brengt dat toekomstige vorderingen naar Nederlands recht op zichzelf voor cessie vatbaar zijn. Ten aanzien van specifieke cessies met betrekking tot toekomstige vorderingen stelt de wetgever in artikel 3:84 lid 2 als aanvullende eis dat bij de titel het goed met voldoende bepaalbaarheid omschreven moet zijn. Niet alle vorderingen, die Bechem later uit welke hoofde ook zou verkrijgen, zijn door haar gecedeerd, maar slechts die vorderingen die Bechem zou verkrijgen door verkoop van goederen waarop een eigendomsvoorbehoud van Hansa rustte. Aldus aangeduid zijn de vorderingen identificeerbaar op het tijdstip dat de vorderingen door Bechem werden verkregen en voldoen daarmee aan de maatstaf van artikel 3:84 lid 2 BW. Het verweer van de Curator dat de overgedragen vorderingen niet met voldoende bepaalbaarheid zijn omschreven treft dan ook geen doel. In zoverre luidt de slotsom dat naar Nederlands recht de gecedeerde vordering voor overgang door cessie vatbaar is. 5.3 Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal moeten worden bepaald aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. Aan het Weens Koopverdrag moet worden voorbijgegaan, aangezien dat verdrag voor het geschil geen regeling biedt. Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem behoudens een rechtskeuze beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar

139

Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft. De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. Zelfs als er vanuit gegaan zou moeten worden dat de cessie als deel van de overeenkomst nauwer verbonden te achten is met Nederland (vide artikel 4 eerste lid , laatste volzin EVO) leidt dit nog niet tot de toepasselijkheid van Nederlands recht. EĂŠn van de consequenties van het onder 5.1 omschreven uitgangspunt is immers dat partijen op grond van artikel 3 EVO niet alleen de verbintenisrechtelijke maar ook de goederenrechtelijke aspecten van haar cessie kunnen regelen door een rechtskeuze. Gezien het ook voor Bechem onmiskenbare feit dat op verschillende plaatsen in de toepasselijke algemene voorwaarden met zoveel woorden wordt verwezen naar het BGB, terwijl in die voorwaarden steeds ook de Duitse taal wordt gebezigd, is geen andere conclusie mogelijk dan dat partijen met het oog op hetgeen zij in de algemene voorwaarden hebben willen regelen een keuze voor Duits recht hebben gemaakt, welke rechtskeuze gezien de strekking van de opdrachtbevestiging overigens ook doorwerkt naar de koopovereenkomst zelf. In ieder geval had het op de weg van Bechem gelegen om, in het geval zij dat niet wenste, uitdrukkelijk het tegendeel te bedingen. Nu zij dat niet heeft gedaan mocht Hansa er op vertrouwen dat ook Bechem een keuze voor Duits recht deed. Zij kan daar jegens Hansa niet meer op terugkomen. Dat partijen ten aanzien van de cessie een partiĂŤle uitzondering hebben willen maken is gesteld noch gebleken. Wat dat laatste betreft, ook ten aanzien van het eigendomsvoorbehoud en de daarmee samenhangende cessie wordt in de algemene voorwaarden met zoveel woorden verwezen naar regels uit het BGB. In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Naar Duits recht is de cessie tussen Bechem en Hansa niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem (sub 2.3 en 2.5) nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw. De stelling van de Curator, dat het voorgaande in de Nederlandse verhoudingen tot de onaanvaardbare consequentie zou voeren dat cedent en cessionaris door rechtskeuze voor Duits recht de Nederlandse rechtsregels zouden kunnen vermijden, is niet relevant. De betrekkingen tussen Hansa en Bechem zijn nu eenmaal niet als 'Nederlandse verhoudingen' te kwalificeren. Niet valt in te zien waarom in die verhouding partijen geen keuze zouden kunnen maken voor Duits recht. Indien al in geval van faillissement en executie, wat betreft het toepasselijke goederenrecht, zou moeten worden aangeknoopt bij het land van het recht waar het faillissement is gevallen of de executie plaatsvindt, gaat dat zeker niet zover dat een rechtsgeldige en voltooide cessie naar het recht dat die levering beheerst, alsnog door de toepasselijkheid van het recht van het land van het faillissement of executie kan worden aangetast. De artikelen 3:84 lid 3 en 97 BW behoren, anders dan de Curator lijkt te veronderstellen, niet tot die fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde, die aan toepassing van andersoortige regels van vreemd recht in de weg staan. 5.4 Krachtens artikel 12 lid 2 EVO bepaalt het recht, dat de gecedeerde vordering beheerst, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd. Als overwogen onder 5.2 wordt de gecedeerde vordering beheerst door Nederlands recht, zodat dat recht ook bepalend is voor de relatie tussen Hansa en Senzora. Naar Nederlands recht moet na een voltooide cessie betaald worden aan de schuldeiser. Senzora is de schuldenaar van Hansa geworden. Hansa heeft Senzora tijdig doen weten haar schuldeiser te zijn geworden. 5.5

140

Op grond van het voorgaande treffen geen van de verweren van de Curator doel. De vorderingen kunnen dus, behoudens het navolgende, worden toegewezen. Nu Hansa er mee heeft ingestemd dat, in afwachting van een beslissing in rechte, het betwiste bedrag op een afzonderlijke bankrekening is gereserveerd, maakt zij jegens de Curator ten onrechte aanspraak op de contractuele rente, die Bechem ingevolge de algemene voorwaarden verschuldigd is aan Hansa, geheel in het midden latend of die rente ten gevolge van de opstelling van de Curator een boedelschuld zou zijn geworden in het faillissement van Bechem, zoals Hansa kennelijk veronderstelt. De vordering sub 3.1.3 zal daarom worden afgewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen vonnis waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1a. Het oordeel van de Rechtbank dat de goederenrechtelijke aspecten van de in het vonnis bedoelde cessie worden beheerst door Duits recht is rechtens onjuist. De Rechtbank heeft aldus miskend dat de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en de vraag of de schuldenaar door betaling is bevrijd, en (derhalve ook) de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam, worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst. Althans heeft de Rechtbank miskend dat naar Nederlands IPR de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam, ongeacht een eventuele rechtsaanwijzing door partijen bij die overdracht, worden beheerst door het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent ten tijde van de overdracht. Althans geldt naar Nederlands IPR dat de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam in een geval als het onderhavige, waarin Hansa en Bechem, de partijen bij die overdracht, niet een bepaald rechtsstelsel als toepasselijk op die overdracht hebben aangewezen, worden beheerst door Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent Bechem ten tijde van de overdracht. 1b. Het is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat de rechtbank het tijdstip van de mededeling bedoeld in het van toepassing zijnde art. 3:94 lid 1 BW in het midden heeft gelaten, althans niet expliciet heeft vastgesteld, en niet op grond van het tijdstip van die mededeling tot het oordeel is gekomen dat de cessie geen effect heeft ten opzichte van de boedel, omdat de cedent Bechem op dat tijdstip in sursĂŠance van betaling verkeerde en dus niet meer bevoegd was aldus over de vordering te beschikken. Aldus is de rechtbank (bovendien) op onjuiste gronden althans onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan aan de onbetwiste stelling van Mr Brandsma q.q. dat de mededeling van de cessie aan de schuldenaar Senzora eerst is gedaan na de verlening van de sursĂŠance van betaling aan de cedent Bechem (art. 3:84 lid 1 BW jo. artt. 35 en 228 Fw). 1c. De rechtbank heeft ook miskend dat de onderhavige cessie geen werking heeft ten opzichte van de boedel, omdat deze cessie ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid, zodat (de beginselen die ten grondslag liggen aan) de van toepassing zijnde artt. 3:84 lid 3 en 3:97 BW daaraan in de weg staan. 2 Onderdeel 2 wordt voorwaardelijk voorgesteld, nl. onder de voorwaarde dat de vereisten voor de overdracht van een vordering op naam kunnen worden beheerst door het recht dat door partijen wordt aangewezen, en onder de voorwaarde dat het vonnis aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank Duits recht krachtens rechtsaanwijzing van toepassing heeft geacht. 2a. De Rechtbank heeft miskend dat een geldige aanwijzing van het recht dat de vereisten voor overdracht van een vordering op naam beheerst, uitdrukkelijk (althans voldoende duidelijk) moet worden gedaan, en in een gedagtekend en door partijen bij de overdracht ondertekend schriftelijk stuk dient te zijn neergelegd, zodat hetgeen de Rechtbank (in de vierde en vijfde alinea van r.ov. 5.3) heeft vastgesteld hiervoor onvoldoende is. Het oordeel van de Rechtbank dat een rechtskeuze is gedaan is althans

141

onbegrijpelijk in het licht van deze maatstaf. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld mocht Hansa er dus niet op vertrouwen dat ook Bechem een keuze voor Duits recht deed. Het betreffende oordeel is bovendien rechtens onjuist of onbegrijpelijk omdat Hansa zich niet op een dergelijk vertrouwen heeft beroepen en de Rechtbank niet de aanwezigheid van een dergelijk vertrouwen heeft vastgesteld. 2b. Onbegrijpelijk is bovendien dat de Rechtbank geen andere conclusie mogelijk acht dan dat een rechtskeuze is gedaan; het is immers ook mogelijk dat één partij of beide partijen niet deze kwestie heeft of hebben willen regelen of daaraan geen aandacht heeft of hebben besteed. 2c. R.ov. 5.3 is voorts onbegrijpelijk omdat de vierde alinea daarvan niet verenigbaar is met de tweede en derde alinea, waarin de Rechtbank toepasselijkheid van Duits recht heeft aangenomen op grond van het vermoeden van art. 4 lid 2 EVO. 2d. Indien voor de vragen of een rechtsgeldige aanwijzing is gedaan, of Hansa daar een beroep op mag doen, en of Mr Brandsma q.q. daaraan gebonden is, van belang is of Hansa de algemene voorwaarden aan Bechem ter hand heeft gesteld (of Bechem op andere wijze bekend was met de inhoud van de algemene voorwaarden), had de Rechtbank partijen in de gelegenheid moeten stellen zich hierover uit te laten, aangezien dit een nieuwe juridische situatie zou opleveren waarop partijen niet bedacht hadden behoeven te zijn. 3 R.ov. 5.3 van het vonnis is (bovendien) onbegrijpelijk waar de Rechtbank heeft overwogen dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt en dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Mr Brandsma q.q. heeft immers onbetwist gesteld (bij nr. 27 van de conclusie van antwoord) dat naar het op de cessieovereenkomst toepasselijke Duitse recht de goederenrechtelijke verhouding krachtens art. 33 EGBGB wordt beheerst door het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is. Daarom had de rechtbank dat recht op de goederenrechtelijke verhouding moeten toepassen, terwijl dit bovendien aan toewijzing van de vordering in de weg staat omdat Hansa de door Mr Brandsma q.q. ingeroepen belemmeringen voor geldigheid van de cessie óók tegen zich had moeten laten werken indien zij de (krachtens art. 9a van de algemene voorwaarden bevoegde) Duitse rechter had geadieerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerster in cassatie — verder te noemen: Hansa — heeft bij exploit van 20 maart 1996 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd: 1 voor recht te verklaren dat Hansa rechthebbende is op een bedrag van ƒ 20 307,68, althans een zodanig bedrag als de Rechtbank vermeent te behoren, welk bedrag op een der in de dagvaarding vermelde rekeningen van de ABN-AMRO Bank NV is gestort, alsmede op de verkregen rente over genoemde hoofdsom; 2 de Curator te gebieden om binnen twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen vonnis mede te werken aan overschrijving van de onder 1 genoemde hoofdsom en rente op een nader door Hansa aan te geven bank- of girorekening, onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 1000 per dag; 3 te verklaren voor recht dat de contractuele rente ingevolge de algemene voorwaarden, althans de wettelijke rente over het onder 1 toe te wijzen bedrag, onder aftrek van de rente als genoemd onder 1, vanaf de dag van faillissement boedelschuld is in het faillissement van Bechem Chemie BV. De Curator heeft de vordering van Hansa bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 juli 1996 de vorderingen onder 1 en 2 toegewezen, evenwel met maximering van de opgelegde dwangsommen tot ƒ 25 000, en de vordering onder 3 afgewezen.

142

(…) 2.

Het geding in cassatie

(…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa aan de in Nederland gevestigde rechtspersoon Bechem Chemie BV (hierna: Bechem) een partij chemische producten verkocht voor een bedrag van DM 19 690. De op deze transactie toepasselijke 'Verkaufsund Lieferbedingungen' van Hansa bepalen in § 6 ('Eigentumsvorbehalt') onder (e), eerste zin: 'Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräuszerung der Vorbehaltsware entstehenden Ansprüche gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab '. ii. Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan Senzora BV, een in Nederland gevestigde rechtspersoon. iii. Op 31 augustus 1994 is aan Bechem surséance van betaling verleend, waarna op 22 september 1994 het faillissement van Bechem is uitgesproken. Bechem had toen de aan Hansa verschuldigde koopprijs nog niet voldaan, terwijl Senzora het door haar aan Bechem verschuldigde bedrag ook nog niet had betaald. iv. Senzora heeft ƒ 20 307,68 gestort op een door de Curator en Hansa gezamenlijk beheerde bankrekening. De Curator en Hansa hebben ieder volledige kwijting aan Senzora verleend. Partijen hebben afgesproken dat het gedeponeerde bedrag zal worden uitgekeerd aan de partij die in rechte gelijk zal krijgen. 3.2 Hansa verdedigt het standpunt dat de vordering van Bechem op Senzora rechtsgeldig aan haar is gecedeerd en vordert in dit geding een verklaring voor recht dat zij rechthebbende is op het door Senzora gedeponeerde bedrag, alsmede veroordeling van de Curator tot medewerking aan overschrijving van dat bedrag naar een door Hansa op te geven bank- of girorekening. Voor zover in cassatie nog van belang, baseert Hansa haar standpunt op de volgende stellingen: a. Op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem is Duits recht van toepassing volgens het bepaalde in het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst , Trb. 1980, 156, verder aan te duiden als EVO. b. Uit art. 12 lid 1 EVO volgt dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt beheerst door Duits recht als het recht dat op de koopovereenkomst tussen Bechem en Hansa toepasselijk is. c. Naar Duits recht komt een cessie tot stand door een niet aan enige vorm gebonden overeenkomst, zodat de onderhavige cessie reeds tot stand kwam op het moment dat de koopovereenkomst werd gesloten. De Curator bestrijdt het standpunt van Hansa en heeft daartoe, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende aangevoerd: i. De koopovereenkomst tussen Bechem en Hansa wordt weliswaar ingevolge art. 4 EVO beheerst door Duits recht als het recht van het land waar Hansa haar hoofdbestuur heeft, maar op grond van art. 4 lid 1 EVO moet op dat deel van de overeenkomst dat nauwer verbonden is met een ander land, het recht van dit land worden toegepast. Aangezien de

143

(zekerheids-)cessie veel nauwer is verbonden met Nederland, is Nederlands recht daarop van toepassing. ii. In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO overgang van een vordering uit indien niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat van toepassing is op de te cederen vordering. Deze vordering wordt beheerst door het op de koopovereenkomst tussen Senzora en Bechem toepasselijke Nederlandse recht. iii. Naar Nederlands recht heeft de cessie ten opzichte van de boedel geen effect, omdat zij een overdracht tot zekerheid betreft en dus wegens het bepaalde in art. 3:84 lid 3 BW een geldige titel ontbeert. iv. Bovendien is de cessie pas aan Senzora medegedeeld nadat de surséance aan Bechem was verleend, dus nadat Bechem beschikkingsonbevoegd was geworden. De mededeling is daarom niet tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het vorderingsrecht tot gevolg op grond van art. 3:94 in verbinding met art. 3:84 lid 1 BW en art. 35 dan wel 228 Fw. 3.3 De Rechtbank heeft het standpunt van Hansa juist bevonden en de vordering toegewezen. Zij heeft daartoe in rov. 5.1 van haar vonnis vooropgesteld, verkort weergegeven, dat de internationale rechtspraktijk ermee gebaat is dat een einde wordt gemaakt aan de onzekerheid omtrent de vragen of het in het Nederlandse recht gemaakte onderscheid tussen het verbintenisrechtelijke en het goederenrechtelijke aspect van een cessie ook naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden gehanteerd, en of het EVO 'in rechtstreekse zin ook de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie-overeenkomst beheerst'. De Rechtbank nam tot uitgangspunt dat het voor de hand ligt 'het conflictenrechtelijke raamwerk van het EVO' toe te passen op die goederenrechtelijke aspecten en voorbij te gaan aan de in de literatuur geopperde rechtstheoretische bezwaren; daarbij kan volgens de Rechtbank in het midden blijven of het EVO onverkort ook de goederenrechtelijke aspecten van de cessie beheerst, dan wel dat de verdragsrechtelijke verwijzingsregels daarop analoog worden toegepast. Na vervolgens in verband met art. 12 lid 2 EVO de — in cassatie niet meer aan de orde gestelde — vraag of de gecedeerde vordering op Senzora voor cessie vatbaar is, in rov. 5.2 te hebben onderzocht en bevestigend te hebben beantwoord, heeft de Rechtbank in rov. 5.3, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 'Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal moeten worden bepaald aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. (…) Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem behoudens een rechtskeuze beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft. De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. (…) In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Naar Duits recht is de cessie tussen Bechem en Hansa niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem (…) nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw.' 3.4.1

144

Het gaat hier om de cessie van een vordering, die is overeengekomen tussen rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn. Op een dergelijke cessie is art. 12 EVO van toepassing. Ter beoordeling van het middel moet dan ook in de eerste plaats worden nagegaan of art. 12 EVO ook het recht aanwijst dat dient te worden toegepast op de vraag aan welke vereisten de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang van de vordering van het vermogen van de cedent naar het vermogen van de cessionaris, met werking tegenover derden, tot stand te brengen. 3.4.2 In de tekst van art. 12, op zichzelf bezien, valt een zodanige aanwijzing niet te lezen. Lid 1 van het artikel spreekt van 'de verbintenissen tussen cedent en cessionaris', terwijl lid 2 het recht aanwijst dat van toepassing is op de vraag of de vordering voor cessie vatbaar is, alsmede op enige vragen die de positie van de schuldenaar van de gecedeerde vordering betreffen. De tekst van art. 12 is echter niet beslissend. De vraag of art. 12 EVO, in zijn geheel beschouwd, al dan niet de strekking heeft te regelen welk recht van toepassing is op de vereisten waaraan de cessie van een vordering moet voldoen om de goederenrechtelijke overgang ervan te bewerkstelligen, is een vraag van uitleg van het EVO, welke dient te worden beantwoord aan de hand van de aanwijzingen in art. 18 EVO en van de maatstaven van de art. 31 en 32 van het in 1969 tot stand gekomen Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht , Trb. 1972, 51. Art. 18 EVO bepaalt dat bij de uitleg en de toepassing van de eenvormige regels rekening moet worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de wenselijkheid om eenheid te bereiken in de wijze waarop zij worden uitgelegd en toegepast. Dit brengt mee dat de rechter bij de uitlegging en toepassing van art. 12 EVO niet de materiële regeling van de cessie in het interne recht van zijn land, met het daarin gehanteerde begrippenstelsel, tot uitgangspunt behoort te nemen. Uit het bepaalde in art. 31 lid 1 en art. 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht volgt voorts dat art. 12 EVO moet worden uitgelegd met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het EVO, en dat voor een bevestiging van de betekenis welke die uitlegging oplevert, een beroep kan worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het EVO is gesloten. 3.4.3 Het EVO berust blijkens zijn preambule op de wens om op het gebied van het internationaal privaatrecht verder te gaan met de in de Europese Gemeenschap reeds begonnen eenmaking van het recht. In het licht hiervan dient bij de uitlegging van de reikwijdte van art. 12 ervan te worden uitgegaan dat het EVO een ruime, zo volledig mogelijke regeling beoogt te geven voor de vragen van internationaal privaatrecht waartoe de in het EVO behandelde rechtsfiguren aanleiding kunnen geven. Wat de in art. 12 vervatte regels voor de aanwijzing van het op de rechtsfiguur van de cessie toepasselijke recht betreft, ligt het dan ook niet voor de hand dat de verdragsluitende Staten bepaalde aspecten van de cessie, welke in een aantal Lid-Staten van de EG als van goederenrechtelijke aard worden gekwalificeerd, aan de eenvormige verdragsregels zouden hebben willen onttrekken. De vraag rijst echter of een dergelijke bedoeling wèl uit de voorbereidende werkzaamheden voor de totstandkoming van het EVO of de omstandigheden waaronder het is gesloten, naar voren komt. 3.4.4 De Hoge Raad is van oordeel dat laatstvermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van de gedelegeerden Giuliano en Lagarde (Pb. EG 1980, no. C 282/1–50) bevat ten aanzien van art. 12 een passage (p. C 282/34) waarin wordt toegelicht waarom in de definitieve versie van art. 12 lid 1 niet is gekozen voor een 'eenvoudigere en dus elegantere' redactie als de volgende: 'de overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht' (Franse versie: 'le transfert d'une créance par convention est régi dans les rapports entre cédant et cessionnaire par la loi applicable à cette convention'). Blijkens de toelichting wilde men een redactie vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op 'de

145

overeenkomst van cessie' (Franse versie: 'la convention de cession') toepasselijke recht, in rechtsstelsels als het Duitse, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie ten opzichte van de schuldenaar bepaalt, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door art. 12 lid 2. Uit deze passage laat zich afleiden dat art. 12 lid 1 niet (alleen) het oog heeft op de overeenkomst waarbij cedent en cessionaris zich slechts jegens elkaar verbinden om de vordering over te zullen dragen, maar (ook) ziet op de overeenkomst van cessie, de rechtshandeling waarbij de vordering wordt overgedragen. Voorts bepaalde het in 1972 bekendgemaakte, in Nederland o.a. in WPNR 5218 (1973) en 5268 (1974) gepubliceerde Voorontwerp van het EVO in het tweede lid van art. 16 (de voorloper van art. 12) dat op 'de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar en aan derden kan worden tegengeworpen', van toepassing is de wet die de gecedeerde vordering beheerst. Zou het besluit om de inroepbaarheid van de cessie tegenover die 'derden' (anderen dan de schuldenaar) in de definitieve versie van het cessie-artikel onvermeld te laten, berusten op de bedoeling dit onderwerp buiten het toepassingsgebied van art. 12 te laten vallen, dan zou dit allicht aanleiding hebben gegeven tot enige toelichting in het rapport Giuliano/Lagarde; het ontbreken van een dergelijke toelichting wijst erop dat van een dergelijke bedoeling geen sprake is. 3.4.5 Tegenover het voorgaande komt geen gewicht toe aan de omstandigheid dat de materie waarop de bepalingen van het EVO betrekking hebben, in art. 1 lid 1 globaal wordt aangeduid als 'verbintenissen uit overeenkomst'. Reeds uit de aard van verscheidene der in art. 1 lid 2 opgesomde onderwerpen, welke kennelijk geacht werden binnen het toepassingsgebied van het verdrag te vallen indien zij niet uitdrukkelijk daarvan zouden zijn uitgezonderd, blijkt dat die globale aanduiding niet als een uitputtende omschrijving van het toepassingsgebied mag worden opgevat. Evenmin doet aan het hiervoor in 3.4.2â&#x20AC;&#x201C;3.4.4 overwogene af dat in het rapport Giuliano/Lagarde ter toelichting op art. 1 lid 1 wordt opgemerkt (p. C 282/10) dat, nu het verdrag uitsluitend betrekking heeft op verbintenissen uit overeenkomst, het vanzelf spreekt dat 'zakelijke rechten en rechten op het gebied van de intellectuele eigendom' (Franse versie: 'la matiĂ¨re relative aux droits rĂŠels et intellectuels') niet door de bepalingen van het verdrag worden bestreken. Deze opmerking geeft onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de opstellers van het rapport de werking (geldigheid) van de cessie tegenover derden als materie betreffende 'zakelijke rechten' beschouwden. 3.4.6 Op grond van het vorenoverwogene komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de in art. 12 neergelegde verwijzingsregels mede ertoe strekken antwoord te geven op de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat voor de beantwoording van evenbedoelde vraag moet worden gekozen tussen toepasselijkheid van het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is (art. 12 lid 1) en het recht dat de gecedeerde vordering beheerst (art. 12 lid 2). Andere in de literatuur over het op de cessie toe te passen recht verdedigde conflictregels, zoals toepasselijkheid van de wet van de woonplaats van de cedent of van de woonplaats van de cessionaris, komen niet in aanmerking, nu het antwoord in het stelsel van art. 12 moet worden gevonden. Het tweede lid van art. 12 omschrijft op welke vragen het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, dient te worden toegepast. Gelet op de nauwkeurigheid van deze omschrijving en op hetgeen hiervoor in 3.4.4, laatste alinea, is vermeld omtrent de ontstaansgeschiedenis van art. 12 lid 2, is die omschrijving kennelijk limitatief bedoeld, zodat de hiervoor in 3.4.1 omschreven vraag niet door het in lid 2 bepaalde wordt beantwoord. Dit leidt tot de conclusie dat de in art. 12 lid 1 gegeven verwijzingsregel niet alleen geldt voor de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, maar tevens voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. De geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar, worden derhalve beheerst door het recht dat ingevolge de verwijzingsregels van het EVO op de cessie-overeenkomst van toepassing is.

146

Voor deze uitleg pleit ook het volgende. Zou art. 12 lid 1 uitsluitend het oog hebben op de louter obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris, dan zou deze bepaling geen zelfstandige betekenis hebben en dus overbodig zijn naast de algemene verwijzingsregels van art. 3 en 4 EVO. Voorts zou een uitleg die meebrengt dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie zijn onderworpen aan het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, veelal ertoe leiden dat de rechtsverhouding tussen cedent en cessionaris wordt beheerst door twee verschillende rechtsstelsels, hetgeen uit een oogpunt van eenvoud en practische hanteerbaarheid onwenselijk is en dan ook niet door de opstellers van het verdrag zal zijn beoogd. Tenslotte zou toepasselijkheid van de regel van lid 2 meebrengen dat cedent en cessionaris in de overeenkomst van cessie niet het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden kunnen kiezen, ofschoon de vrijheid van rechtskeuze in art. 3 EVO wordt vooropgesteld en ook overigens in het internationaal privaatrecht in toenemende mate wordt aanvaard, zoals onder meer blijkt uit verscheidene in de laatste decennia tot stand gekomen Haagse verdragen en, wat de cessie in het bijzonder betreft, uit het bepaalde in art. 145 lid 1 van de op 1 januari 1989 in werking getreden Zwitserse wet inzake het internationaal privaatrecht van 18 december 1987. 3.6 Onderdeel 1 van het middel betoogt onder 1.a primair dat de vereisten voor een geldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst. Uit het hiervoor in 3.5 overwogene volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard. Nu de Rechtbank, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen Hansa en Bechem door Duits recht wordt beheerst, volgt uit het in 3.5 overwogene dat zij terecht Duits recht heeft toegepast op de goederenrechtelijke geldigheid van de onderhavige cessie. Dit brengt mee dat hetgeen in het onderdeel onder 1.a subsidiair en meer subsidiair wordt betoogd, evenmin als juist kan worden aanvaard. Subonderdeel 1.a is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.7 De subonderdelen 1.b en 1.c kunnen evenmin slagen, nu zij blijkens het voorgaande ten onrechte ervan uitgaan dat de vraag of de onderhavige cessie geldig is, wordt beheerst door Nederlands recht. 3.8 Onderdeel 2, dat onder een tweetal, met een door de Rechtbank — subsidiair — aangenomen rechtskeuze samenhangende, voorwaarden is voorgesteld, kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De beslissing van de Rechtbank dat Duits recht de overeenkomst tussen Hansa en Bechem beheerst, wordt immers zelfstandig gedragen door haar oordeel (rov. 5.3, tweede alinea) dat de overeenkomst op grond van art. 4 EVO (bevattende de bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijke verwijzingsregels) door Duits recht wordt beheerst. 3.9 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat de Rechtbank, uitgaande van de toepasselijkheid van Duits recht op de cessie-overeenkomst, krachtens art. 33 van het Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, had moeten toepassen op de goederenrechtelijke verhouding. Dit betoog faalt reeds omdat het uitgaat van de onjuiste opvatting dat bij de toepassing van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing (renvoi) kan plaatsvinden. Art. 15 EVO sluit herverwijzing uit. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hansa begroot op nihil. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1

147

Art. 12 van het op 19 juni 1980 te Rome tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), Trb. 1980, 156, bepaalt: '1. De verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering worden beheerst door het recht dat ingevolge dit Verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. 2. Het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, bepaalt of zij voor cessie vatbaar is, alsmede de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd.' Het gaat in deze zaak, die bij wege van sprongcassatie aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, om de vraag hoe dit artikel moet worden uitgelegd en, meer bepaald, om de vraag welk recht van toepassing is op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de cessie: het door het eerste of het door het tweede lid aangewezen rechtsstelsel. Deze vraag van uitlegging van het EVO , die in de literatuur tot verschil van opvatting heeft geleid, kan thans nog niet aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen worden voorgelegd, aangezien de protocollen van 19 december 1998, Trb. 1989, 49 en 50, waarbij de interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie inzake het EVO is vastgesteld en geregeld, nog niet in werking zijn getreden. De Hoge Raad zal, met inachtneming van het interpretatievoorschrift van art. 18 van het EVO, op eigen kompas moeten varen. 2 Voor zover thans in cassatie van belang liggen de feiten als volgt (zie r.o. 2 van het bestreden vonnis). Op of omstreeks 17 augustus 1994 heeft Hansa Chemie AG, een in Duitsland gevestigde rechtspersoon, op basis van haar 'Verkafs- und Lieferbedingungen' een partij chemische produkten verkocht aan Bechem Chemie BV, een in Nederland gevestigde rechtspersoon, zulks voor een bedrag van, DM 19 680. Krachtens § 6 van de 'Verkaufs- und Lieferbedingungen heeft Hansa een eigendomsvoorbehoud alsmede een zgn. 'verlängerter Eigentumsvorbehalt' bedongen: 'Der Käufer tritt hiermit die durch weiterveräuszerung der Vorbehaltsware eintstehenden Ansprüch gegen Dritte zur Sicherung aller unserer Forderungen an uns ab .' Op 18 augustus 1994 heeft Bechem de partij chemische producten doorverkocht aan Senzora BV, een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Nog voordat Bechem met Hansa, en Senzora met Bechem had afgerekend, is op 31 augustus 1994 aan Bechem surséance van betaling verleend, waarna op 22 september 1994 het faillissement van Bechem is uitgesproken met aanstelling van thans eiser tot cassatie tot curator. 3 Inzet van de onderhavige procedure is de vraag wie rechthebbende is op de vordering op Senzora, Hansa of de curator. 4 Hansa stelt zich op het standpunt dat zij op grond van cessie ingevolge het 'verlängerter Eigentumsvorbehalt' rechthebbende is en heeft bij dagvaarding van 20 maart 1996 voor de rechtbank te Zutphen een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd. Hansa baseert haar standpunt op de stelling dat op grond van het bepaalde in art. 12 lid 1 EVO Duits recht, als het recht dat van toepassing is op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, de vraag naar de geldigheid van de cessie beheerst. Aangezien naar Duits recht een cessie tot stand komt door een niet aan enige vorm gebonden overeenkomst, is de cessie rechtsgeldig tot stand gekomen op het moment dat de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem werd gesloten, aldus Hansa. 4 De curator bestrijdt dit standpunt en verdedigt de opvatting dat op de cessie, ook al is op de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem Duits recht van toepassing, bij wege van dépeçage (art. 4 lid 1 EVO) Nederlands recht van toepassing is, aangezien de cessie veel nauwer met Nederland is verbonden. In ieder geval sluit art. 12 lid 2 EVO een overgang van een vordering uit, zo betoogt de curator, indien niet is voldaan aan de vereisten van het op de te cederen vordering toepasselijke recht. Op de koopovereenkomst tussen

148

Bechem en Senzora is Nederlands recht van toepassing, zodat de te cederen vordering wordt beheerst door Nederlands recht. Naar Nederlands recht komt ten opzichte van de boedel aan de cessie geen effect toe, omdat zij in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW. De cessie betreft immers een overdracht tot zekerheid, zodat er geen geldige titel voor de cessie is. Bovendien is de cessie pas aan Senzora meegedeeld, nadat de surséance van betaling aan Bechem was verleend, dus pas nadat Bechem beschikkingsonbevoegd was geworden. De mededeling is daarom, stelt de curator, niet tijdig en rechtsgeldig gedaan en heeft geen overgang van het vorderingsrecht tot gevolg op grond van de artt. 3:94 jo. 3:84 lid 1 BW en 35 dan wel 228 Fw . 5 Bij haar vonnis van 18 juli 1996 heeft de rechtbank Hansa in het gelijk gesteld Zij overwoog daartoe onder meer: '5.3. Of de onderhavige cessie, welke tot zekerheid van Hansa strekt, rechtsgeldig is, zal moeten worden bepaald aan de hand van het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst. Blijkens artikel 12 lid 1 EVO, wordt op die verbintenissen het recht toegepast dat ingevolge dit verdrag op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. (…). Op grond van artikel 4 EVO wordt de contractuele relatie tussen Hansa en Bechem behoudens een rechtskeuze beheerst door Duits recht, zijnde het recht van het land waar Hansa, die de kenmerkende prestatie moest verrichten, haar hoofdbestuur en -vestiging heeft. De algemene voorwaarden, waarin de cessie ligt vervat, vormen een onlosmakelijk onderdeel van de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem, zodat de juridische relatie tussen hen ook wat dit betreft door Duits recht wordt beheerst. (…) In rechte staat vast dat naar Duits recht geen bijzondere eisen worden gesteld ten aanzien van de wijze waarop een cessie tot stand komt alsmede dat naar dat recht fiduciaire cessies van toekomstige vorderingen zonder enige beperking mogelijk zijn. Naar Duits recht is de cessie tussen Bechem en Hansa niet alleen rechtsgeldig maar ook voltooid op het moment dat Bechem de vordering op Senzora verkreeg. Op dat moment was Bechem (…) nog volledig beschikkingsbevoegd. De Curator doet daarom ten onrechte een beroep op artikel 35 Fw.' 6 Na de uitspraak van het vonnis zijn partijen blijkens een akte d.d. 7 augustus 1996 overeengekomen het hoger beroep tegen dit vonnis over te slaan en heeft de curator (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. Hansa is in cassatie niet verschenen. 7 Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en stelt de vraag aan de orde naar welk recht de goederenrechtelijke aspecten van de onderhavige cessie worden beheerst. Het middelonderdeel verdedigt de opvatting dat de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, althans door het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent ten tijde van de overdracht, ongeacht een eventuele rechtsaanwijzing door partijen bij die overdracht. Volgens het middelonderdeel heeft de Rechtbank derhalve ten onrechte Duits in plaats van Nederlands recht op de goederenrechtelijke aspecten van de onderhavige cessie toepasselijk geoordeeld (subonderdeel 1.a), voorts ten onrechte het tijdstip van de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW in het midden gelaten (subonderdeel 1.b), en tenslotte in strijd met art. 3:84 lid 3 en 3:97 BW geoordeeld dat de onderhavige cessie werking heeft ten opzichte van de boedel (subonderdeel 1.c). 8 Bij de beoordeling van deze cassatieklachten dient een aantal vragen te worden onderscheiden. Een eerste vraag is of bij de toepassing van de conflictregels van art. 12 EVO onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de verbintenisrechtelijke aspecten en anderzijds de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Indien deze vraag bevestigend beantwoord moet worden, rijst vervolgens de vraag of deze aspecten alle

149

een regeling vinden in art. 12 EVO en, zo ja, aan welke conflictregel de onderscheiden aspecten dan onderworpen zijn, aan die van art. 12 lid 1, aan die van art. 12 lid 2, of aan enige andere conflictregel. Indien aangenomen moet worden dat bij de toepassing van art. 12 EO geen plaats is voor een onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van de geldigheid van de cessie, moet de vraag beantwoord worden welk recht volgens art. 12 EVO dan de geldigheid van de cessie beheerst: het recht aangewezen door lid 1 of het recht aangewezen door lid 2. 9 In de literatuur, zowel in de Nederlandse als in die van de andere verdragsstaten, wordt over deze vragen verschillend geoordeeld. Wat de Nederlandse literatuur betreft, leeft bij een deel van de schrijvers de opvatting dat de conflictregel van art. 12 lid 1 slechts ziet op de obligatoire aspecten, doch niet op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Zie o.a. M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15(1993), nrs. 35 e.v. en nr. 70; L.F.A. Steffens, WPNR 6114 (1993), p. 866–868; dez., NTBR 1995, p. 61–66; dez., Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht, diss. RUL (1997), p. 181 e.v.; R.I.V.F. Bertrams en H.L.E. Verhagen, WPNR 6088 (1993), p. 261–266; F. de Ly, NIPR 1995, p. 329–341; J.H. Dalhuisen, Assignment of Claims in Dutch Private International Law, in: KokkiniIatridou-bundel (1994), p. 183–199; R.A. Dudok van Heel, Enkele juridische aspecten van 'securitisation' (cessie in het internationaal privaatrecht), in: Financiering en aansprakelijkheid (1994), p. 109–124. Overigens verschillen deze schrijvers onderling van opvatting over de vraag welk recht dan van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Sommigen menen dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie bij analogie onderworpen zijn aan het rechtsstelsel dat in gevolge art. 12 lid 1 van toepassing is (het zgn. cessiestatuut), anderen menen dat de conflictregel van art. 12 lid 2 (het zgn. vorderingsstatuut) beslissend is, en nog weer anderen zijn van oordeel dat de goederenrechtelijke aspecten van de cessie geheel buiten art. 12 vallen en beheerst worden door het rechtsstelsel dat ingevolge het commune conflictenrecht van toepassing is op kwesties van goederenrecht. Ik verwijs naar het overzicht bij Steffens (diss.), p. 197 e.v. Andere schrijvers zijn van oordeel dat ten aanzien van het toepasselijk recht op de geldigheid van de cessie geen onderscheid gemaakt dient te worden tussen de obligatoire en goederenrechtelijke aspecten en dat beide aspecten worden beheerst door het cessiestatuut van art. 12 lid 1 EVO. Zie o.a. R.B. Gerretsen, Overgang van schuldvorderingen op naam (1980), p. 23–28; J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 9e dr. (1989), p. 70–73; Th.M. de Boer, WPNR 5833 (1987), p. 346–350; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 4e dr. (1995), nrs. 190– 192. Zie voorts, wat het voormalige commune Nederlandse ipr betreft, W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen) (1968), p. 287–289. 10 Ook de Duitse literatuur is verdeeld. Heersende leer schijnt te zijn dat alle goederenrechtelijke aspecten van de cessie worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 2 EVO (=art. 33 lid 2 EGBGB) van toepassing is, doch een deel van de schrijvers is van oordeel dat de betrekkingen tussen cedent en cessionaris, zowel wat de obligatoire als goederenrechtelijke aspecten betreft, worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 EVO (= art. 33 lid 1 EGBGB) van toepassing is. Zie Steffens (diss.), p. 207/208. In Frankrijk wordt volgens de heersende opvatting de vraag naar de goederenrechtelijke werking van de cessie tussen cedent en cessionaris beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 EVO van toepassing is. Verdeeldheid bestaat echter ten aanzien van de aanknoping van de goederenrechtelijke werking van de cessie ten opzichte van de debiteur en derden. Zie Steffens (diss.), p. 208/211. In Engeland heerst onduidelijkheid over de vraag naar welk recht de 'property effects' van de cessie moeten worden beoordeeld. Een deel van de schrijvers meent dat de 'property effects' worden beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 2 EVO van toepassing is, terwijl anderen van oordeel zijn dat deze effecten niet worden bestreken door het EVO en dus worden beheerst door het recht dat daarop ingevolge het commune ipr van toepassing is. Zie Steffens (diss.), p. 211/212. Van een heersende leer lijkt nationaal noch internationaal sprake te zijn.

150

11 Het toelichtende rapport bij het EVO van de hand van Mario Giuliano en Paul Lagarde (PBEG 1980, no. C 282/1, weergegeven in Schuurman & Jordens, nr. 157–V, p. 472 e.v.) biedt niet veel houvast. Ten aanzien van art. 12 lid 1 wordt opgemerkt: 'De interpretatie van deze bepaling geeft geen aanleiding tot moeilijkheden. Het is duidelijk dat volgens dit lid de betrekkingen tussen cedent en cessionaris van een vordering door het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht worden beheerst. Hoewel nauwelijks twijfel kan bestaan over het doel en de betekenis van de bepaling, zou men zich kunnen afvragen waarom de groep aan deze bepaling geen eenvoudiger en dus elegantere redactie heeft gegeven. Waarom wordt bij voorbeeld niet gezegd: de overdracht van een vordering bij overeenkomst wordt in de betrekkingen tussen cedent en cessionaris beheerst door het op deze overeenkomst toepasselijke recht? Aanvankelijk had de meerderheid van de delegaties inderdaad met een dergelijke redactie ingestemd. Vervolgens is men daarvan echter afgestapt vanwege de interpretatiemoeilijkheden die deze redactie zou hebben kunnen veroorzaken in het Duitse recht, waar de uitdrukking 'overdracht' van een vordering bij overeenkomst mede de gevolgen omvat van de cessie ten opzichte van de schuldenaar, hetgeen uitdrukkelijk wordt uitgesloten door artikel 12, tweede lid. Teneinde een redactie te vermijden waardoor de opvatting zou kunnen postvatten dat het op de overeenkomst van cessie toepasselijke recht, in de rechtsstelsels waarin deze overeenkomst als Kausalgeschäft wordt gezien, mede de voorwaarden voor de geldigheid van de cessie ten aanzien van de schuldenaar bepaalt, is uiteindelijk de huidige tekst aangenomen.' Ik meen dat uit deze passage in ieder geval zoveel duidelijk wordt, dat de conflictregel van art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst van cessie, dat wil zeggen op de goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen, en niet op de overeenkomst tot cessie, dat wil zeggen de obligatoire overeenkomst die de titel vormt voor de overdracht van de vordering. Dat ligt ook wel voor de hand. Het toepasselijke recht op de obligatoire overeenkomst tot cessie, bijvoorbeeld koop, vindt immers reeds een regeling in de algemene verwijzingsregels van art. 3 en 4 van het verdrag. Zou art. 12 lid 1 slechts zien op de obligatoire overeenkomst tot cessie, dan zou de bepaling overbodig zijn en zelfstandige betekenis missen. Bovendien kan deze obligatoire overeenkomst uit haar aard niet als een Kausalgeschäft worden gezien; dat begrip kan slechts betrekking hebben op de goederenrechtelijke handeling. Ik zou daarom willen verdedigen dat art. 12 lid 1 ziet op de overeenkomst van cessie, op de goederenrechtelijke handeling waarbij de vordering wordt overgedragen. 12 Betekent dit nu dat ook de derdenwerking van de cessie wordt beheerst door het recht dat ingevolge art. 12 lid 1 op de overeenkomst van cessie van toepassing is? Naar de letter van art. 12 lid 1 is de werking beperkt tot cedent van cessionaris. 13 Aangenomen dat art. 12 alle aspecten van de vraag naar het toepasselijke recht op de cessie beoogt te regelen — het Rapport Giuliano/Lagarde biedt geen enkele aanwijzing dat dit niet het geval zou zijn — staan twee opties open: de derdenwerking van de cessie valt óf onder het cessiestatuut van art. 12 lid 1óf onder het vorderingsstatuut van art. 12 lid 2. Bij het bepalen van de keuze zou ik voorop willen stellen, dat het onwenselijk is dat ten aanzien van de overdracht van een vordering — hetzelfde geldt ten aanzien van de overdracht van andere goederen — de geldigheid tussen partijen moet worden beoordeeld naar een ander rechtsstelsel dan de geldigheid ten opzichte van derden. Onaanvaardbaar gevolg van een zodanige splitsing in het toepasselijke recht zou immers kunnen zijn dat een bepaalde overdracht wel (reeds) geldig is ten opzichte van derden, doch (nog) niet tussen partijen. Vgl. wat de overdracht van roerende zaken betreft J.C. Schultsz, Eigendomsverkrijging bij koop van roerende zaken in het Westeuropees internationaal privaatrecht, diss. (1995), p. 265. Uitgaande van de opvatting dat voorkomen moet worden dat de geldigheid van de overdracht ten opzichte van partijen en ten opzichte van derden onderworpen is aan verschillende rechtsstelsel, zou ik menen dat bij de uitleg van art. 12 tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de

151

derdenwerking van de cessie onderworpen is aan het cessiestatuut, tenzij uit het tweede lid volgt dat de derdenwerking wordt beheerst door het vorderingsstatuut. 14 Dit laatste is m.i. niet het geval. Het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 12 van toepassing is (het vorderingsstauut), bepaalt — of de vordering voor cessie vatbaar is, — de betrekkingen tussen cessionaris en schuldenaar, — de voorwaarden waaronder de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen, en — of de schuldenaar door betaling is bevrijd. Hieruit valt op te maken dat het vorderingsstatuut van toepassing is enerzijds op de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de over te dragen vordering (vgl. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 776) en anderzijds op de positie van de schuldenaar ten opzichte van de oorspronkelijke en ten opzichte van de nieuwe crediteur. Bij dit laatste gaat het bijvoorbeeld om de vraag of de debiteur cessus bepaalde weren tegen de cessionaris kan inroepen en om de vraag welke vormen in acht genomen moeten zijn om de cessie tegen de debiteur te kunnen inroepen. De kwestie van de geldigheid van de cessie ten opzichte van de debiteur cessus (dat is iets anders dan de inroepbaarheid van de cessie ten opzicht van de debiteur cessus) en van de geldigheid van de cessie ten opzichte van derden wordt in het tweede lid van art. 12 niet genoemd. Dit brengt mij tot de conclusie dat de materiële of goederenrechtelijke geldigheid van de cessie zowel tussen partijen als ten opzichte van derden, met inbegrip van de debiteur cessus, wordt beheerst door het recht dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen, derhalve door het cessiestatuut. 15 Steun voor deze opvatting is mede te vinden in de voorgeschiedenis van art. 12 EVO. In het in 1972 gepubliceerde Voorontwerp van het EVO (zie daarover W.H. Haak en H.U. Hessurun d'Oliveira, preadviezen NVIR (1975; de tekst van het voorontwerp is als bijlage opgenomen bij deze preadviezen en is bovendien weergegeven in WPNR 5268, 1974, p. 417) werd de vraag naar de derdenwerking van de cessie onderworpen aan het vorderingsstatuut (art. 16 lid 2). Het Rapport Giuliano/Lagarde geeft geen opheldering over de vraag waarom in het definitieve ontwerp van het ECO dit onderwerp buiten het bereik van art. 12 lid 2 is gesteld. Aangenomen mag worden dat de schrapping niet berustte op de opvatting dat dit aspect van de cessie zich niet leent voor regeling in art. 12. Verondersteld mag worden dat de schrapping berust op de opvatting dat de vraag naar het toepasselijke recht op de derdenwerking van de cessie beheerst dient te worden door het cessiestatuut, en niet door het vorderingsstatuut. Daar zijn, zoals ik reeds betoogde, ook goede argumenten voor. 16 Dit een en ander brengt mij tot de overtuiging dat art. 12 EVO geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op de cessie een onderscheid moet worden gemaakt tussen de geldigheid van de overdracht tussen partijen en ten aanzien van derden. Beide aspecten moeten geacht worden onderworpen te zijn aan het cessiestatuut, dat wil zeggen aan het rechtsstelsel dat door het eerste lid van art. 12 als toepasselijk wordt aangewezen op de betrekkingen tussen cedent en cessionaris. Uit oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het ipr lijkt mij dit ook de meest verkieslijke oplossing. Zij heeft het voordeel van de eenvoud (slechts één rechtsstelsel bepaalt erga omnes de geldigheid van de cessie), zij voorkomt dat een internationale cessie eerder werkt tegenover derden dan tussen partijen, zij houdt rekening met het rechtsvergelijkende gegeven dat in veel rechtsstelsels, anders dan in het Nederlandse, de obligatoire en goederenrechtelijke aspecten van de cessie niet of niet scherp worden onderscheiden, zij brengt mee dat bij pakketcessies één rechtsstelsel van toepassing is op de gelegenheid daarvan, en zij vermeldt de lastige

152

opgave om al dan niet op basis van een analoge toepassing van de lex rei sitae-regel een goederenrechtelijk statuut voor de cessie te construeren. 17 Gevolg van deze uitleg van art. 12 EVO is dat de geldigheid van een cessie, ook ten opzichte van derden, wordt beheerst voor het rechtsstelsel dat van toepassing is op de tussen cedent en cessionaris bestaande overeenkomst. Dit betekent dat een in deze overeenkomst opgenomen rechtskeuze (art. 3 EVO) mede de goederenrechtelijke aspecten van de cessie omvat. Bezwaarlijk acht ik dit niet. Voor de aantasting van de belangen van derden behoeft niet te worden gevreesd. De internationaliteit van het geval brengt reeds mee dat alle betrokkenen buiten de veilige beslotenheid van het eigen recht worden geplaatst en rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hun positie is onderworpen aan vreemd recht, en de mogelijkheid van rechtskeuze komt de flexibiliteit van de internationale financieringspraktijk ten goede. Verwezen zij naar het Rapport van het secretariaat van UNCITRAL, getiteld 'Assignment in Receivables Financing, Discussion and Preliminary Draft of Uniform Rules', bestemd voor de achtentwintigste zitting van die organisatie, van 2 tot 26 mei 1995, waarin voor cessie vrije rechtskeuze wordt voorgesteld, die mede de goederenrechtelijke aspecten omvat. Zie over dit rapport Michel Pelichet, Note sur la loi applicable à la cession de créances. Document préliminaire No 13 d'août 1996 à l'intention de la Dixhuitième session de la Conférence de la Haye de d.i.p. 18 Ik keer terug naar onderdeel 1 van het middel. Ik kan daarover na de vorenstaande beschouwingen kort zijn. 19 Subonderdeel 1.a, dat primair de opvatting verdedigt dat de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vordering op naam worden bepaald door het recht dat de gecedeerde vordering beheerst, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen, volgt uit het eerste lid van art. 12 EVO dat de vraag of de onderhavige cessie rechtsgeldig is, bepaald wordt door het recht dat de verbintenissen tussen cedent en cessionaris beheerst, dat wil zegen door het recht dat ingevolge het EVO van toepassing is op de tussen hen bestaande overeenkomst. Nu de Rechtbank onbestreden in cassatie heeft vastgesteld dat ingevolge de verwijzingsregel van art. 4 EVO de overeenkomst tussen Hansa en Bechem wordt beheerst door Duits recht, heeft de rechtbank, uitgaande van dit oordeel, terecht Duits recht van toepassing geoordeeld op de (goederenrechtelijke) geldigheid van de onderhavige cessie. Hieruit volgt dat ook de subsidiair en meer subsidiair door het subonderdeel verdedigde opvattingen, die erop neerkomen dat de Rechtbank de geldigheid van de cessie had moeten beoordelen naar Nederlands recht als het recht van de gewone verblijfplaats van de cedent (Bechem) ten tijde van de overdracht, niet als juist kunnen worden aanvaard. Subonderdeel 1.a is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld. 20 Subonderdeel 1.b, dat de Rechtbank verwijt ten onrechte in het midden te hebben gelaten op welk tijdstip de mededeling bedoeld in art. 3:94 lid 1 BW heeft plaatsgevonden, bouwt kennelijk voort op de opvatting dat de geldigheid van de onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het Nederlandse recht. Aangezien de Rechtbank heeft geoordeeld dat de geldigheid van de onderhavige cessie naar het Duitse recht moet worden beoordeeld en aangezien dit oordeel in cassatie stand kan houden, was de Rechtbank niet gehouden te onderzoeken of en wanneer aan de door het Nederlandse recht als geldigheidsvoorwaarde voor de cessie gestelde mededelingsvereiste van art. 3:94 lid 1 BW is voldaan. 21 Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.c. Dat naar Nederlands recht een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel is voor overdracht van dat goed (art. 3:84 lid 3 BW), behoefde de Rechtbank niet van haar oordeel te weerhouden. De Rechtbank heeft immers geoordeeld dat de geldigheid van de onderhavige cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het Duitse recht, en dit oordeel is in cassatie tevergeefs bestreden. Terzijde merk ik op dat ik in het middel geen

153

klacht lees tegen het oordeel van de Rechtbank dat ook de vraag of toekomstige vorderingen vatbaar zijn voor de cessie beoordeeld dient te worden aan de hand van het cessiestatuut. 22 Subonderdeel 2 van het middel is voorwaardelijk voorgesteld, nl. onder de voorwaarde dat het vonnis van de Rechtbank aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank Duits recht krachtens rechtsaanwijzing (door Hansa en Bechen) van toepassing heeft geacht. 23 Deze lezing van het bestreden vonnis mist feitelijke grondslag. Uit r.o. 5.3, tweede alinea, blijkt dat naar het oordeel van de Rechtbank de contactuele relatie tussen Hansa en Bechem op grond van art. 4 EVO, dat wil zeggen op grond van de objectieve verwijzingsregel, wordt beheerst door Duits recht. De overwegingen in de vierde en vijfde alinea van r.o. 5.3, waarin de Rechtbank onderzoekt of Hansa en Bechem Duits recht ook hebben gekozen als de toepasselijke wet, zijn kennelijk ten overvloede gegeven. Voor zover hierover anders zou moeten worden geoordeeld, faalt het onderdeel overigens wegens gebrek aan belang: indien de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Hansa en Bechem een rechtsgeldige rechtskeuze voor Duits recht hebben gedaan, kan het â&#x20AC;&#x201D; in cassatie niet bestreden â&#x20AC;&#x201D; oordeel van de Rechtbank dat, zonder rechtskeuze, ingevolge art. 4 EVO hetzelfde rechtsstelsel van toepassing is de beslissing van de Rechtbank dat Duits recht de overeenkomst van Hansa en Bechem beheerst zelfstandig dragen. Overigens miskent het onderdeel (subonderdelen 2.a en 2.b) dat het EVO geen formele eisen stelt aan de rechtskeuze en dat onder het EVO een stilzwijgende rechtskeuze als rechtsgeldig wordt aanvaard, mits de rechtskeuze voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. 24 Sub Onderdeel 3 van het middel verwijt de Rechtbank geen acht te hebben geslagen op de stelling van de curator dat naar het op de cessieovereenkomst toepasselijke Duitse recht krachtens art. 33 EGBGB de goederenrechtelijke verhouding wordt beheerst door het recht dat op de gecedeerde vordering van toepassing is. 25 Het onderdeel faalt, reeds omdat het berust op de onjuiste rechtsopvatting dat bij de toepassing van de verwijzingsregels van het EVO herverwijzing of renvooi kan plaatsvinden. Deze opvatting is in strijd met art. 15 EVO, luidende: 'Wanneer dit Verdrag de toepassing van het recht van een land voorschrijft, worden daaronder verstaan de rechtsregels die in dat land gelden met uitsluiting van het internationaal privaatrecht.' 26 De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Noot Naar boven Auteur: Th.M. de Boer 1 De casus. Bechem (Nederland) koopt chemische producten van Hansa (Duitsland). Hansa heeft in haar algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud gemaakt, gekoppeld aan een fiduciaire cessie van alle vorderingen die de koper op derden verkrijgt uit hoofde van verdere verkoop van de geleverde goederen. Bechem verkoopt vervolgens een deel van de goederen door aan Senzora (Nederland) en gaat, nog voordat Senzora betaald heeft en Bechem haar schuld aan Hansa heeft voldaan, failliet. Wie heeft er recht op de opbrengst van de transactie tussen Bechem (de cedent) en Senzora (de debitor cessus)? Is dat de Duitse verkoper/cessionaris Hansa of de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van Bechem? Centraal in dit arrest staat de vraag of de fiduciaire cessie geldig was. Het antwoord op die vraag hangt af van het toepasselijk recht: naar Nederlands recht is een fiduciaire overdracht ongeldig (art. 3:84 lid 3 BW), naar Duits recht geldig. Zoals nog zal blijken, gaat het hier om een rechtspolitieke kwestie, waarbij de belangen van cedent en cessionaris enerzijds en de debitor cessus en andere derden anderzijds, op

154

conflictenrechtelijk niveau tegen elkaar moeten worden afgewogen. De oplossing die de Hoge Raad gekozen heeft, dient primair het belang van cedent en cessionaris. Waarschijnlijk beïnvloed door de bezwaren die in de praktijk leven tegen het materiële Nederlandse recht, opent de Hoge Raad de mogelijkheid om daaraan via rechtskeuze te ontsnappen. 2 De toepasselijkheid van art. 12 EVO. De vraag of de vorderingsrechten van Bechem als gevolg van de cessie op Hansa waren overgegaan en of Hansa deze rechten geldend kon maken tegenover debiteur Senzora en andere derden) zoals in casu de curator in Bechems faillissement), moet gekwalificeerd worden als een goederenrechtelijke kwestie. Het gaat hier immers niet om de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris (de overeenkomst tot cessie, titel voor de overdracht van de vordering), maar om de derdenwerking van de cessie (de overeenkomst van cessie, waarbij de vordering wordt overgedragen). Het EVO ziet echter slechts op verbintenissen uit overeenkomst: zie de titel van het verdrag, de preambule, art. 1 lid 1 en art. 12 lid 1, waarin telkens gesproken wordt van ‘(contractual/mutual) obligations‘. Dit is een prima facie argument tegen de wat mij betreft nogal spitsvondige redenering van A‑G en Hoge Raad, die uit het toelichtend rapport van Giuliano en Lagarde afleiden dat art. 12 lid 1 uitsluitend de overdracht van de vordering betreft (de overeenkomst van cessie), en juist niet de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris (de overeenkomst tot cessie), die bestreken zou worden door art. 3 of 4 van het verdrag (vgl. r.o. 3.5). Ik geloof daar niets van. Mijns inziens hebben de verdragsopstellers in art. 12 lid 1 uitsluitend de contractuele verhouding tussen cedent en cessionaris willen regelen. In de oorspronkelijke tekst werd de ‗overdracht van een vordering‘ onderworpen aan het recht dat de overeenkomst tot cessie beheerst. De door de A‑G aangehaalde Nederlandse vertaling van de toelichting (concl. nr. 11) kan hier verwarring gezaaid hebben: daarin staat namelijk dat art. 12 lid 1 verwijst naar het recht dat de ‗overeenkomst van cessie'beheerst. In de Engelse tekst wordt echter verwezen naar het recht dat van toepassing is op de ‗agreement to assign‘. Op aandrang van Duitse zijde is de uitdrukking ‗overdracht van een vordering‘ geschrapt, om de overeenkomst van cessie (het ‗Verfügungsgeschäft‘) buiten de werkingssfeer van art. 12 lid 1 te houden. Vandaar dan ook dat in de Duitse rechtspraak steevast art. 12 lid 2 wordt toegepast als het om de goederenrechtelijke aspecten van de cessie gaat, zowel in de verhouding tussen cedent en cessionaris als ten opzichte van de debiteur. De stelling van A‑G en Hoge Raad dat art. 12 lid 1, gereduceerd tot een verwijzingsregel met betrekking tot de obligatoire aspecten van de cessie, naast art. 3 en 4 zelfstandige betekenis mist, lijkt mij onjuist. Veeleer lees ik in deze bepaling dat de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris moet worden onderworpen aan het recht dat ‗op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is‘, en daarvan dus niet moet worden afgesplitst. De onderhavige casus demonstreert het verschil: zou de overeenkomst tot cessie tussen Bechem en Hansa zelfstandig moeten worden aangeknoopt, dan zou daarop, behoudens rechtskeuze, Nederlands recht van toepassing zijn als het recht van de plaats van vestiging van de cedent, die immers de voor een dergelijke overeenkomst kenmerkende prestatie verricht. Art. 12 lid 1 verlangt in casu echter toepassing van het recht dat de koopovereenkomst tussen Hansa en Bechem beheerst, derhalve Duits recht. Met de goederenrechtelijke aspecten van de cessie heeft art. 12 lid 1 volgens mij dus niets van doen. Ik denk dan ook dat de verdragsopstellers in art. 12 lid 1 alleen de obligatoire verhouding tussen de cedent en de cessionaris hebben willen regelen, en in art. 12 lid 2 de verhouding tussen de debitor cessus enerzijds en de cedent of cessionaris anderzijds. Zo bezien bestrijkt art. 12 de rechtsverhoudingen die als gevolg van de cessie tussen cedent, cessionaris en debitor cessus ontstaan, waarbij art. 12 lid 2 in zoverre derdenwerking heeft, dat de debiteur zich — als ‗derde‘ ten opzichte van de contractuele verhouding tussen cedent en cessionaris — kan beroepen op het recht dat de vordering beheerst. De goederenrechtelijke werking van de cessie tegenover ‗vierden‘, zoals Lilian F.A. Steffens het uitdrukt in haar proefschrift Overgang van vorderingen in het Nederlandse internationaal privaatrecht (Deventer 1997, p. 197), valt in deze optiek buiten het materieel toepassingsgebied van het EVO . Ik kan ook niet

155

goed inzien waarom de goederenrechtelijke gevolgen van de cessie wél door het EVO bestreken zouden worden, terwijl alle andere verwijzingsregels van het verdrag — met name art. 4 in geval van overeenkomsten strekkende tot de vestiging van een zakelijk recht op een roerende of onroerende lichamelijke zaak — slechts de obligatoire aspecten betreffen. Dit gezegd zijnde, moet ik bekennen dat ik me over deze kwestie niet bijster kan opwinden. Of de onderhavige problematiek nu onder het EVO of onder een ongeschreven conflictregel valt, uiteindelijk gaat het natuurlijk om een bruikbaar criterium voor de rechtsaanwijzing en, in het verlengde daarvan, om een bevredigend materieelrechtelijk resultaat. Door art. 12 EVO tot richtsnoer te nemen hoefde de Hoge Raad geen andere alternatieven in ogenschouw te nemen dan die van art. 12 lid 1 of 2: hetzij aanknoping bij het ‗cessiestatuut‘ d.w.z. het recht dat de tussen cedent en cessionaris bestaande overeenkomst beheerst (lid 1), hetzij het ‗vorderingsstatuut‘, d.w.z. het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen cedent en debitor cessus (lid 2). Zouden de goederenrechtelijke aspecten van de cessie door een ongeschreven conflictregel worden bestreken, dan komen er nog wel andere in de literatuur voorgestelde alternatieven in aanmerking, met name het recht van de woonplaats van de cedent en het recht van de woonplaats van de debiteur, eventueel gecumuleerd (zie het overzicht bij Steffens, diss., p. 197 e.v.), maar daarover hoefde de Hoge Raad zich het hoofd dus niet te breken. 3 Vorderingsstatuut of cessiestatuut? Zowel in Nederland als elders zijn de meningen over een passende aanknoping van de goederenrechtelijke aspecten van de cessie verdeeld. Vgl. concl. A‑G nr. 9 en 10. De meeste auteurs lijken geporteerd te zijn voor aanknoping bij het vorderingsstatuut, al dan niet op basis van art. 12 lid 2. Degenen die zich hebben uitgesproken voor toepassing van het recht van de woonplaats van hetzij de cedent, hetzij de debiteur, hetzij in combinatie, staan betrekkelijk alleen. De Hoge Raad heeft zich echter vastgelegd op art. 12 EVO en gaf binnen dat kader de voorkeur aan het cessiestatuut. Toepassing van het cessiestatuut heeft voornamelijk voordelen voor cedent en cessionaris, niet voor de debiteur of andere derden, zoals de crediteuren van de cedent. Voor de praktijk schijnt het belangrijkste voordeel te zijn dat cedent en cessionaris in de overeenkomst tot cessie een rechtskeuze kunnen opnemen voor een recht dat de geldigheid van de overdracht niet doet afhangen van voorwaarden die primair de debiteur of andere derden willen beschermen, zoals het mededelingsvereiste of het verbod op een cessie tot zekerheid. Voorts biedt aanknoping aan het cessiestatuut voor de cessionaris het voordeel dat hij weet waar hij conflictenrechtelijk aan toe is, met name als het gaat om de overdracht van toekomstige vorderingen. Toepassing van het vorderingsstatuut zet hem immers conflictenrechtelijk geheel buiten spel: op het moment van totstandkoming van de overeenkomst tot cessie weet hij niet welk recht de toekomstige vordering zal beheersen, en hij kan niet verhinderen dat de cedent en de debiteur in een internationaal geval een ander recht kiezen dan op grond van objectieve verwijzing van toepassing zou zijn. Bij een pakketcessie heeft aanknoping bij het cessiestatuut voor de cessionaris nog het voordeel dat de overdracht door één rechtsstelsel wordt beheerst en niet, zoals bij toepassing van het vorderingsstatuut, door evenveel rechtsstelsel als er door verschillend recht beheerste vorderingen zijn. Deze drie voordelen — er zijn er ongetwijfeld meer — dienen primair het belang van cedent en/of cessionaris. Dat doet vermoeden dat toepassing van het vorderingsstatuut vooral ten goede zal komen aan de debiteur of andere derden (de ‗vierden‘ in de terminologie van Steffens). Voor wat betreft de debitor cessus blijkt dit al expliciet uit de regel, zoals belichaamd in art. 12 lid 2EVO, dat de voorwaarden waaronder de cessie hem kan worden tegengeworpen en of hij door betaling is bevrijd, worden bepaald door het recht dat de verhouding tussen hem en de cedent beheerst. Kortom, de positie van de debiteur ondergaat geen wijziging door de overgang van de vordering naar het vermogen van de nieuwe crediteur. Dat wil overigens niet zeggen dat de debiteur zich op het vorderingsstatuut kan beroepen om de geldigheid van de cessie te betwisten, zoals Steffens (NtBR 1998, p. 215) uit het onderhavige arrest (r.o. 3.5) afleidt. Art. 12 lid 2 EVO beschermt de debiteur niet tegen de cessie op zich, maar garandeert dat hij na de

156

cessie niet in een slechtere positie komt te staan, met name ten opzichte van de cessionaris, dan waarin hij tot dusver tegenover de cedent verkeerde. Te denken valt hier aan verweermiddelen die de debiteur tegenover de cedent had en die hij tegenover de cessionaris behoudt, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid van compensatie. Vgl. Bertrams, WPNR 6312 (1998), p. 291. De Hoge Raad zegt in r.o. 3.5 dan ook dat het cessiestatuut van toepassing is op de ‘geldigheidsvereisten voor de overgang van de gecedeerde vordering naar het vermogen van de cessionaris en de werking van deze overgang tegenover andere derden dan de schuldenaar‘ (mijn curs., dB). Dat betekent mijns inziens dat de schuldenaar voor wat betreft de werking van de cessie een beroep kan doen op het vorderingsstatuut, maar voor wat betreft de geldigheid gebonden is aan het cessiestatuut, net als alle andere direct of indirect betrokkenen. Voor toepassing van het vorderingsstatuut pleit voorts het argument dat derden niet kunnen weten welk recht de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris beheerst, terwijl zij wel kunnen taxeren aan welk recht de (toekomstige) vorderingen van de cedent zullen zijn onderworpen: afgezien van rechtskeuze zullen die — in interne gevallen altijd en in internationale gevallen vrijwel altijd — onderworpen zijn aan het recht van het land van vestiging van de cedent, die als oorspronkelijk rechthebbende op betaling wel steeds de karakteristieke prestant zal zijn. Vanuit het oogpunt van kenbaarheid is aanknoping bij het vorderingsstatuut dus vooral in het voordeel van de debiteur en de crediteuren van de cedent. Alleen als de debiteur en diens wederpartij een ander recht hebben gekozen dan het recht van het land waar de debiteur gevestigd is, komen de crediteuren van de cedent bedrogen uit: het vorderingsstatuut is dan namelijk een ander recht dan zij meenden te mogen verwachten. Zo beschouwd, is noch het cessiestatuut, noch het vorderingsstatuut een aantrekkelijke optie. Dit pleit mijns inziens voor een alternatief waarin art. 12 EVO niet voorziet, en wel voor aanknoping bij het recht van de woonplaats van de cedent. De rechtskeuze is hiermee als storende factor uitgeschakeld, en op dit kompas kunnen zowel de cedent en de cessionaris als de debiteur en andere derden hun koers te allen tijde bepalen. Ook de problemen die aanknoping bij het vorderingsstatuut voor de pakketcessie oplevert, worden hiermee ondervangen. Deze oplossing, recentelijk bepleit door T.H.D. Struycken in een grondig artikel in Lloyd's Maritime and Commercial Law Review 1988, p. 357 e.v., spoort in zoverre met art. 12 dat het recht van de woonplaats van de cedent in de meeste gevallen samenvalt met het recht dat — zonder rechtskeuze — op de verhouding tussen cedent en cessionaris (art. 12 lid 1) èn op de verhouding tussen debiteur en crediteur (art. 12 lid 2) van toepassing is of zou zijn. Dit is slechts anders in gevallen waarin de overeenkomst tussen cedent en cessionaris primair een ander karakter draagt dan dat van een overeenkomst tot cessie (dus als de cessie, zoals in het onderhavige geval, onderdeel vormt van een ander type overeenkomst) en in gevallen waarin partijen het cessiestatuut of het vorderingsstatuut door een andersluidende rechtskeuze hebben bepaald. 4 Rechtskeuze. Uit het voorgaande blijkt al dat ik het niet eens kan zijn met de gedachte dat cedent en cessionaris het op de goederenrechtelijke werking van de cessie toepasselijke recht zouden moeten kunnen kiezen. De Hoge Raad prefereert echter juist het cessiestatuut (art. 12 lid 1) omdat art. 12 lid 2 EVO aan een dergelijke rechtskeuze in de weg staat (r.o. 3.5). Misschien heeft de Hoge Raad zich hier laten beïnvloeden door de bezwaren die in de internationale financieringspraktijk leven tegen het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW of tegen het mededelingsvereiste van art. 3:94 lid 1. Door een rechtskeuze voor een buitenlands cessiestatuut, toegestaan ingevolge art. 3 EVO, zouden partijen hieraan kunnen ontsnappen. In sommige commentaren wordt de beslissing dan ook om die reden toegejuicht. Hoewel ik begrip heb voor de eisen van de praktijk, meen ik toch dat het i.p.r. hier misbruikt wordt voor een oneigenlijk doel. De praktijk ondervindt immers niet primair hinder van het Nederlandse i.p.r., maar van het Nederlandse materiële recht, dat in het belang van derden eisen stelt die in het buitenland niet overal gelden: het mededelingsvereiste ter bescherming van de debiteur en het fiduciaverbod ter bescherming van diens crediteuren. Als een wettelijk vereiste in de praktijk als hinderlijk

157

wordt ervaren, moet het betreffende voorschrift worden geschrapt of gewijzigd, maar niet langs conflictenrechtelijke weg worden omzeild. Tegen toepassing van het vorderingsstatuut of het recht van de woonplaats van de cedent zou beduidend minder bezwaar bestaan, dunkt mij, als het interne Nederlandse recht meer tegemoetkwam aan de eisen van de (internationale) financieringspraktijk. Dat de Hoge Raad een rechtskeuze op het terrein van het goederenrecht toelaatbaar acht, althans voor wat betreft de goederenrechtelijke werking van de cessie, is in het kader van art. 12 lid 1 EVO onontkoombaar, maar dat maakt de beslissing niet minder opzienbarend. Tot dusver werd algemeen aangenomen dat een rechtskeuze geen effect heeft ten aanzien van derden, die immers wat het toepasselijk recht betreft geen stem in het kapittel hadden. Het goederenrecht, zo heb ik altijd gedacht, is erop gericht derden zekerheid te verschaffen omtrent de status quo. Die zekerheid verdwijnt als contractspartijen in internationale gevallen het goederenrechtelijk regime via rechtskeuze naar hun hand kunnen zetten. In art. 45 van de Zwitserse i.p.r.-wet (door de Hoge Raad aangehaald in r.o. 3.5) wordt dan ook bepaald dat een rechtskeuze tussen cedent en cessionaris ‗gegenüber dem Schuldner ohne dessen Zustimmung unwirksam (ist)‘. Andere derden zijn evenmin aan die rechtskeuze gebonden; vgl. IPRG Kommentar (red. Anton Heini e.a.). Zürich 1993, art. 145, randnr. 14. De Hoge Raad maakt een dergelijke beperking niet, zodat naar Nederlands i.p.r. alle derden zich in beginsel een door partijen gekozen cessiestatuut zullen moeten laten welgevallen. Alleen de debiteur zou nog enige bescherming kunnen vinden in het vorderingsstatuut, maar een cessie die aan de geldigheidsvereisten van het (al dan niet gekozen) cessiestatuut voldoet, zal mijns inziens na dit arrest in ieder geval geldig moeten worden geacht, ook ten opzichte van de debitor cessus. Ik teken hierbij terzijde aan dat de Hoge Raad in r.o. 3.4.1 uitgaat van de situatie waarin een cessie is overeengekomen tussen ‗rechtspersonen die niet in hetzelfde land gevestigd zijn‘, waarop art. 12 EVO van toepassing is. Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad hiermee de cessie tussen (rechts)personen gevestigd in hetzelfde land heeft willen uitzonderen. Het EVO heeft betrekking op ‗gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen‘ (art. 1) en dat is óók het geval als cedent en cessionaris in hetzelfde land gevestigd zijn en hun overeenkomst toch een internationaal karakter draagt, zoals wanneer de debiteur in een ander land gevestigd is. In puur interne gevallen wordt het effect van de rechtskeuze hoe dan ook beperkt door art. 3 lid 3 EVO. 5 Interpretatie van het EVO . De Hoge raad heeft er al vaker blijk van gegeven zich niet al te veel gelegen te laten liggen aan de ‗wenselijkheid om eenheid te bereiken in de wijze waarop (eenvormige regels) worden uitgelegd en toegepast‘ (art. 18 EVO), ook al wordt die wenselijkheid wel vroom beleden in r.o. 3.4.2 van de onderhavige uitspraak. In het Balenpers-arrest (HR 25 september 1992, NJ 1992, 750) werd art. 4 EVO uitgelegd op een wijze die op gespannen voet staat met de rechtspraak in andere EVO-landen (vgl. mijn noot in Ars Aequi 1993, p. 207). In het arrest Iraanse echtscheiding (HR 21 februari 1997, NJ 1998, 416) werd aan art. 8 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 een uitleg gegeven die, naar ik vermoed, in de meeste andere verdragslanden niet wordt onderschreven (vgl. de noot van P. Vlas in Ars Aequi 1997, p. 820). Uit de eerder aangehaalde dissertatie van Steffens komt naar voren dat er in Duitsland, Engeland en Frankrijk een (meer of minder omstreden) voorkeur voor het vorderingsstatuut van art. 12 lid 2 EVO bestaat als het gaat om de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, terwijl het cessiestatuut van art. 12 lid 1 gereserveerd blijft voor de obligatoire verhouding tussen cedent en cessionaris. Ook in Zwitserland is het vorderingsstatuut bij gebreke van rechtskeuze doorslaggevend voor de goederenrechtelijke aspecten. Ik zou zeker niet willen bepleiten dat de Hoge Raad zich steeds zou moeten voegen naar elders vigerende i.p.r.-opvattingen, zelfs niet als er in ‗het buitenland‘ van een heersende leer gesproken kan worden, wat in casu niet echt het geval is. De kwaliteit van het Nederlandse i.p.r. is goed genoeg om er in het buitenland mee voor de dag te kunnen komen, en dat geeft ons ook enig recht op een eigenzinnige mening waarmee andere landen rekening zouden kunnen houden in plaats van andersom. Dat neemt niet weg dat

158

de Hoge Raad zich in dit arrest wel erg weinig aantrekt van buitenlandse opvattingen. Afgezien van een onvolledige verwijzing naar het i.p.r. van Zwitserland (geen partij bij het EVO !) is er geen sprake van rechtsvergelijking, hoewel de Aâ&#x20AC;&#x2018;G daarvoor toch wel enig materiaal had aangedragen. Dat maakt de verwijzing naar de door art. 18 EVO verlangde uniforme uitleg tamelijk gratuit en de kans op navolging in het buitenland uitermate klein. Ook al onderschrijf ik de beslissing niet, een rechtsvergelijkend exposĂŠ, waarin meer nadruk was gelegd op de verdeeldheid dan op de eenheid van opvatting, had de exportkwaliteit van de door de Hoge Raad gekozen oplossing wellicht kunnen versterken. ThMdB Voetnoten Voetnoten [1] Zie: J. Willeumier, V&O 1997, p. 62-64; H.L.E. Verhagen, JOR 1997, p. 535-551; J.A. Oppedijk, Bb 1997, p. 141-144; H.A.G. Fikkers, NbBW 1997, p. 79-81; L.F.A. Steffens, NTBR 1997, p. 212-217; D. Rijpma, WPNR 6297 (1998), p. 21-27; P. Vlas, Ars Aequi 1998, p. 213-220; L.Th.L.G. Pellis, Advocatenblad 1998, p. 149-151; T.H.D. Struycken, Bb 1998, p. 61-64; R.I.V.F. Bertrams, WPNR 6312 (1998), p. 291-292 met naschrift D. Rijpma (p. 292); M.E. Koppend-Laforce, NILR 1988, p. 129-137; D. Rijpma, TvI 1998, p. 38-40; red.

159

ECLI:NL:HR:2013:1133 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-11-2013 Datum publicatie 08-11-2013 Zaaknummer 12/04481 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:873, Gevolgd Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Art. 5 sub 1 onder a EEX-Vo. Art. 4 lid 2 EVO. Kenmerkende prestatie leningovereenkomst. Is terugbetaling brengschuld? Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 8 november 2013 Eerste Kamer 12/04481 LZ/GB

Hoge Raad der Nederlanden Arrest

in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], Frankrijk, EISER tot cassatie, advocaat: mr. F.M.P. Brisdet, tegen 1. [verweerder 1], 2. [verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats],

160

VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 325189/HA ZA 09-516 van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2009, 16 december 2009 en 17 maart 2010; b. de arresten in de zaak 200.070.381/01 van het gerechtshof te â&#x20AC;&#x2DC;s-Gravenhage van 18 januari 2011 en 3 april 2012. Het arrest van het hof van 3 april 2012 is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 3 april 2012 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] c.s. toegelicht door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 3 oktober 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 8 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â&#x201A;Ź 1.886,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 november 2013.

161

NIPR-nummer

2009-133

Datum 28-10-2008 Instantie Hof Amsterdam Nummer zaaknr. 106.006.487/01 (rolnr. C07/00395) Samenstelling Mrs. Los, Wortel, Lankhorst Eiser 1. Prodata Banking Solutions NV (voorheen Fortis Corp NV) (België), 2. Paypoint Systems NV (België), 3. Prodata Systems NV (België), appellanten, adv. mr. A. van Hees Gedaagde mr. Jaap Anne van der Meer (Ned), in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de LCI Consultants BV, geïntimeerde, adv. mr. I.M.C.A. Reinders Folmer Trefwoorden Kredietovereenkomst, hoofdelijk medeschuldenaarschap: bevoegdheid, plaats van uitvoering verbintenis Verordeningen EEX-Verordening (44/2001) Verdragen 19-06-1980 EEG Overeenkomsten, art. 13 Overweging Hof Amsterdam ‗1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Prodata Banking Solutions c.s. en de curator genoemd. LCI Consultants BV wordt aangeduid als LCI. Bij dagvaarding van 16 februari 2007 is Prodata Banking Solutions c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 6 december 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 125801/HA ZA 06-871 gewezen tussen haar als gedaagde in de hoofdzaak/eiseres in het incident en de curator als eiser in de hoofdzaak/verweerder in het incident. Prodata Banking Solutions c.s. heeft bij memorie zeven grieven geformuleerd en toegelicht, met conclusie overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de rechtbank onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van de curator, met kosten. (…) 3. Feiten (…) 3.2. Samengevat gaat het in deze zaak, voor zover hier van belang, om het volgende:

162

3.2.1. Op 14 februari 1999 is – in het kader van een concernfinanciering van in totaal fl. 30.000.000,- een ―compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst‖ gesloten tussen een aantal met elkaar verbonden vennootschappen en ING Bank NV (hierna: ING Bank). Bij overeenkomst van 18 april 2000 is LCI tot die overeenkomst toegetreden. Ter voortzetting en verhoging (tot fl. 40.000.000,-) van de kredietverlening zijn op 18 april 2000 en 27 september 2000 overeenkomsten ―hoofdelijk medeschuldenaarstelling‖ ondertekend volgens welke Prodata Banking Solutions c.s. zich – naast een groot aantal andere vennootschappen – hoofdelijk aansprakelijk stelde voor al hetgeen uit hoofde van de kredietverlening verschuldigd was of zou worden. Ingevolge art. 16 van de overeenkomst van 14 februari 1999 en art. 12 van de overeenkomsten van 18 april 2000 en 27 september 2000 is op die overeenkomsten Nederlands recht van toepassing en worden eventuele geschillen terzake aanhangig gemaakt bij de bevoegde Nederlandse rechter, tenzij de bank als eiseres kiest voor de voor een buitenlandse partij bij de overeenkomsten als gedaagde in aanmerking komende buitenlandse rechter. 3.2.2. ING Bank heeft het concernkrediet opgezegd per 18 november 2001 en vervolgens zekerheden uitgewonnen, wat heeft geleid tot de verkoop op 8 februari 2002 van, kort gezegd, de onderneming van LCI voor in totaal € 3.015.000,-. 3.2.3. LCI, statutair gevestigd te Purmerend, is op 5 maart 2002 in staat van faillissement verklaard. 3.2.4. De curator heeft Prodata Banking Solutions c.s. en andere verbonden vennootschappen als hoofdelijk medeschuldenaren op de voet van art. 6:10 BW aangesproken tot betaling van een bijdrage in de aan ING Bank betaalde schuld en kosten. 4. Beoordeling 4.1.1. De curator heeft Prodata Banking Solutions c.s. met diverse andere vennootschappen gedagvaard voor de rechtbank en van elk van de vennootschappen een bijdrage gevorderd van € 216.336,26 (en ten aanzien van één vennootschap het dubbele daarvan), met rente en kosten. 4.1.2. Prodata Banking Solutions c.s. heeft daarop incidenteel gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van de jegens haar ingestelde vorderingen kennis te nemen. 4.1.3. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank aangenomen dat aan de vorderingen ten grondslag ligt een verbintenis uit overeenkomst als bedoeld in art. 5, aanhef en onder 1, EEX-Verordening en dat op grond van art. 13 lid 2 EGVerbintenissenverdrag (EVO) naar Nederlands recht moet worden beoordeeld waar deze verbintenis moet worden uitgevoerd. Ingevolge art. 6:116 lid 1 BW is dat de vestigingsplaats van LCI, derhalve Purmerend, aldus de rechtbank, zodat zij tot kennisneming bevoegd is. De incidentele vordering is afgewezen. 4.2. Grief I is op zichzelf juist maar niet van betekenis voor de beslissing over de bevoegdheid van de rechtbank. 4.3. De grieven II en III hebben betrekking op art. 5, aanhef en onder 1, EEXVerordening. Volgens Prodata Banking Solutions c.s. is in dit geval geen sprake van een verbintenis uit overeenkomst, maar van een verbintenis uit de wet, namelijk gegrond op art. 6:10 BW. Prodata Banking Solutions c.s. verzoekt op dit punt zonodig het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een prejudiciële beslissing te vragen.

163

4.4. Ingevolge art. 5, aanhef en onder 1, EEX-Verordening kan een persoon ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Het begrip ―verbintenissen uit overeenkomst‖ moet verdragsautonoom worden uitgelegd. Daarbij moet aansluiting worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van de EEX-Verordening. In dat kader is van belang dat art. 5 lid 1 EEXVerordening mede beoogt de mogelijkheid te openen dat alle problemen die bij de uitvoering van een contractuele verbintenis kunnen rijzen, voor hetzelfde gerecht worden gebracht, namelijk voor het gerecht van de plaats van uitvoering, wegens de nauwe betrekkingen die een overeenkomst tussen contractspartijen tot stand brengt. 4.5. De verbintenis om bij te dragen in hetgeen LCI aan ING Bank heeft betaald, vindt haar grondslag in de overeenkomsten waarbij Prodata Banking Solutions c.s. zich volgens de curator als medeschuldenaren hoofdelijk jegens ING Bank hebben verbonden. De bijdrageplicht is een rechtsgevolg dat het volgens de curator toepasselijke recht verbindt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat het toepasselijke recht de rechtsgevolgen van de bij overeenkomst aanvaarde verbintenissen (mede) bepaalt, maakt niet dat die verbintenissen geen grondslag meer vinden in de overeenkomst. Een andere uitleg zou ook afdoen aan de strekking van art. 5 lid 1 EEX-Verordening om mogelijk te maken dat alle problemen die bij de uitvoering van een contractuele verbintenis kunnen rijzen, voor hetzelfde gerecht worden gebracht. De conclusie is daarom dat het in dit geval gaat om een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 lid 1 EEX-Verordening. Het hof ziet geen aanleiding op dit punt een prejudiciële beslissing te vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De grieven II en III falen. 4.6. De grieven IV tot en met VI betreffen de plaats waar de verbintenis die aan de eis van de curator ten grondslag ligt, moet worden uitgevoerd. 4.7. De plaats van uitvoering moet bij gebreke van een uitdrukkelijke partijafspraak – waarvan bij de behandeling van deze grieven moet worden uitgegaan – worden bepaald aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Prodata Banking Solutions c.s. meent, kort gezegd, dat art. 13 EVO het toepasselijke recht niet aanwijst, omdat dit artikel niet ziet op de verhouding tussen (hoofdelijk) medeschuldenaren maar op subrogatie, en dat dit artikel evenmin analoog kan worden toegepast omdat het concernverband waarvan LCI en Prodata Banking Solutions c.s. deel uitmaakten, een speciale rechtsbetrekking schept. Volgens Prodata Banking Solutions c.s. is de concernverhouding het nauwst verbonden met België. 4.8. Hoewel art. 13 EVO ziet op subrogatie, kunnen de regels van dat artikel naar analogie worden toegepast op een geval als het onderhavige, waarbij verschillende personen door dezelfde overeenkomst zijn gebonden en een van hen de schuldeiser heeft voldaan en uit dien hoofde verhaal zoekt op de anderen die mede draagplichtig zijn. Ingevolge de regels van art. 13 EVO is dat verhaal onderworpen aan hetzelfde recht dat van toepassing is op de betalingsverplichting jegens de schuldeiser. Het ligt ook in de rede om de rechtsgevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel te beoordelen naar het recht dat van toepassing is op de overeenkomst waarbij die hoofdelijke aansprakelijkheid is aangegaan. Het is mogelijk dat op deze regel een uitzondering moet worden aanvaard indien de onderlinge rechtsverhouding tussen de medeschuldenaren wordt beheerst door een bijzonder wettelijk regime dat specifieke regels geeft ten aanzien van verhaal en draagplicht, zoals bij arbeidsovereenkomst, opdracht of lastgeving en huwelijk het geval kan zijn. Het enkele feit dat partijen deel hebben uitgemaakt van een concern, is daartoe echter niet voldoende. Andere feiten of omstandigheden die wel ertoe nopen voor Prodata Banking Solutions c.s. een dergelijke uitzondering te maken, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De bijzondere uit het concernverband voortvloeiende omstandigheden die volgens Prodata Banking Solutions c.s. eraan in de weg staan dat zij

164

moet bijdragen in hetgeen LCI aan ING Bank heeft betaald, kunnen ingevolge art. 6:10 BW aan de orde komen bij de bepaling van het gedeelte van de schuld dat haar aangaat, welk gedeelte immers afhangt van de onderlinge rechtsverhouding tussen de medeschuldenaren. 4.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis van de curator ten grondslag ligt, moet worden bepaald aan de hand van het recht dat van toepassing is op de onder 3.2.1 genoemde overeenkomsten van 18 april 2000 en 27 september 2000. Niet in geschil is dat dit het Nederlands recht is. Evenmin is in geschil dat het Nederlands recht de vestigingsplaats van LCI aanwijst als de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd. De rechtbank Haarlem is daarom bevoegd. De grieven IV tot en met VI zijn eveneens vergeefs voorgedragen. 4.10. Grief VII mist zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de andere grieven. 4.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Het hof ziet in de proceseconomie of anderszins onvoldoende reden om reeds thans beroep in cassatie toe te laten. Het hof neemt in dit verband mede in aanmerking dat bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak ook het verweer van Prodata Banking Solutions c.s. dat zij niet aan de overeenkomsten is gebonden omdat deze niet rechtsgeldig namens hen zijn ondertekend, aan de orde zal komen en dat bij verwerping van dat verweer de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Nederlands recht in beginsel ook op de bij de overeenkomsten gedane forum- en rechtskeuze kunnen worden gegrond, terwijl bij aanvaarding van dat verweer geen belang meer bestaat bij betwisting van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het Nederlands recht.â&#x20AC;&#x2DC; Volgt bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en terugverwijzing.

165

ECLI:NL:RBROT:2012:BY1348 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 17-10-2012 Datum publicatie 26-10-2012 Zaaknummer 383342 / HA ZA 11-1691 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Uitleg overeenkomsten. Betwisting totstandkoming overeenkomst. Is nadere overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, hoewel het contract niet is ondertekend door de bevoegde persoon? Internationaal privaatrecht. Rechtskeuze. Art. 3 en 10 Rome I-Vo. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 383342 / HA ZA 11-1691 Vonnis van 17 oktober 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOPAK TERMINAL BOTLEK B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. J.F. Bienfait, tegen [gedaagde], tot 26 mei 2011 genaamd [bedrijf 1], gevestigd te Nyon, Zwitserland, gedaagde,

166

advocaat mr. J.L. Souman. Partijen zullen hierna Vopak en [gedaagde] genoemd worden. 1. Het verdere verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnissen van 30 november 2011 en 11 januari 2012. In het laatstgenoemde tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Partijen zijn op 19 april 2012 ter comparitie verschenen. Van de comparitiezitting is proces-verbaal opgemaakt. Op de comparitiezitting heeft Vopak een tevoren toegezonden akte houdende wijziging van eis met producties genomen. Vervolgens is het vonnis nader bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties waarop beroep is gedaan, staat tussen partijen – voor zover voor dit vonnis van belang – het volgende vast. 2.1. Vopak en [gedaagde], toen genaamd [bedrijf 1], hebben op 25 februari 2009 een overeenkomst gesloten, waarbij Vopak haar opslagtanks voor vloeistoffen 114, 211, 307, 308, 1111, 1114, 1404 en 1257 aan [gedaagde] ter beschikking stelde voor de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 met automatische verlenging van één jaar, behoudens schriftelijke opzegging vóór 1 oktober 2010 (hierna: de overeenkomst van 25 februari 2009). [gedaagde] heeft zich onder de overeenkomst van 25 februari 2009 verbonden tot betaling voor de werkelijk door haar gebruikte opslagcapaciteit met een minimum van 20.000 cbm per jaar. 2.2. Omdat [gedaagde] minder opslagcapaciteit gebruikte dan het onder de overeenkomst van 25 februari 2009 afgesproken minimum, zijn partijen in 2010 in overleg getreden. [gedaagde] stelde voor dat een derde, zijnde Hetco, tevens gebruik zou maken van de aan haar ter beschikking gestelde opslagcapaciteit. In september 2010 hebben partijen daarover overleg gevoerd op plaatsen in Rotterdam en in Leusden. Voor [gedaagde] werden die gesprekken gevoerd door haar medewerker [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) en door een makelaar, [persoon 2] (hierna: [persoon 2]). Naar aanleiding van het overleg heeft Vopak in september 2010 twee overeenkomsten opgesteld, te weten een overeenkomst tussen Vopak en [gedaagde] en een overeenkomst tussen Vopak en Hetco. In de overeenkomst tussen Vopak en [gedaagde] worden door Vopak de opslagtanks 107, 314, 315, 1257, 1705 en 1711 aan [gedaagde] ter beschikking gesteld voor de periode van 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011, met een verlengingsregeling. [gedaagde] heeft onder die overeenkomst de verplichting tot (betaling voor) opslag van ten minste 14.321 cbm, respectievelijk 9.816 cbm gedurende de looptijd van de overeenkomst. [persoon 1] heeft op 17 september 2010 op pagina‘s 10 en 20 van die overeenkomst getekend en dat stuk via [persoon 2] aan Vopak teruggezonden. Vervolgens heeft Vopak dat stuk op 27 september 2010 ondertekend (hierna: het stuk van 17/27 september 2010) en het aan [gedaagde] teruggestuurd. Hetco heeft de overeenkomst tussen haar en Vopak niet ondertekend. 2.3. [gedaagde] heeft na 31 december 2010 geen gebruik meer gemaakt van de opslagcapaciteit bij Vopak en geen betalingen meer verricht aan Vopak. 3. De vordering

167

3.1. Vopak vordert – na eiswijziging bij akte van 19 april 2012 – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van: - primair € 756.095,75, alsmede € 61.803,02 per maand vanaf 1 juni 2011 tot 1 september 2011, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair, indien wordt geoordeeld dat de overeenkomst van 25 februari 2009 van kracht is gebleven, € 1.394.210,46, vermeerderd met de wettelijke handelsrente; - € 5.160,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente; - de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Vopak stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. 3.2. [gedaagde] heeft zich onder de overeenkomst van september 2010 verbonden tot (betaling voor) opslag van ten minste 14.321 cbm, respectievelijk 9.816 cbm gedurende de looptijd van de overeenkomst. [gedaagde] heeft zich hieraan niet gehouden en een bedrag van € 759.918,90 te weinig betaald. 3.3. Indien wordt geoordeeld dat de overeenkomst van september 2010 niet tussen partijen tot stand is gekomen, dan is de overeenkomst van 25 februari 2009 nog van kracht gebleven, omdat deze overeenkomst automatisch doorliep en deze overeenkomst niet is beëindigd. [gedaagde] heeft zich onder de overeenkomst van 25 februari 2009 verbonden tot (betaling voor) een minimum gebruik van 20.000 cbm per jaar. [gedaagde] heeft zich niet gehouden aan de verplichting voor dat minimale gebruik te betalen en aldus een bedrag van € 1.394.210,46 te weinig betaald. 3.4. Vopak heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt ad € 5.160,-. 4. Het verweer De conclusie van de [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Vopak in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Daartoe voert [gedaagde] – samengevat weergegeven – het volgende aan. 4.1. [gedaagde] betwist dat tussen haar en Vopak (in september 2010) een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen. [persoon 1] heeft op het stuk van 17/27 september 2010 slechts getekend op pagina 10 en pagina 20 ter goedkeuring van de concept tekst. [persoon 1] was niet bevoegd om namens [gedaagde] te ondertekenen. Er zou pas een definitieve overeenkomst tussen partijen ontstaan indien de tekeningsbevoegde persoon van [gedaagde], zijnde [persoon 3], de overeenkomst zou tekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. 4.2. Bij een bespreking in Rotterdam op 6 september 2010 is de overeenkomst van 25 februari 2009 door Vopak en [gedaagde] met wederzijds goedvinden beëindigd. Bovendien heeft [gedaagde] de overeenkomst van 25 februari 2009 opgezegd bij e-mail van 28 september 2010 aan [persoon 4] (hierna: [persoon 4]) van Vopak. 4.3. Indien geoordeeld wordt dat een van bovengenoemde overeenkomsten wel na 31 december 2010 tussen partijen van kracht is gebleven, stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat er een zodanige onduidelijkheid is in de facturering door Vopak dat [gedaagde] niet in redelijkheid in gebreke kon worden gesteld voor een bedrag waarvan de verschuldigdheid niet kan worden vastgesteld. 5. De beoordeling

168

5.1. Vopak heeft haar eis bij akte van 19 april 2012 deels verminderd en deels vermeerderd. [gedaagde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Per saldo houden de eisvermeerdering en eisvermindering bij akte van 19 april 2012 een eisvermindering in. 5.2. Vopak stelt dat partijen in september 2010 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten en dat het stuk van 17/27 september 2010 de betreffende, partijen bindende overeenkomst belichaamt. Zij vordert dat [gedaagde] haar betalingsverplichting onder die overeenkomst nakomt. [gedaagde] betwist de totstandkoming van die overeenkomst. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of Vopak en [gedaagde] de overeenkomst van september 2010 hebben gesloten. 5.3. Alvorens voornoemde vraag te beantwoorden, dient de rechtbank het toepasselijke recht te bepalen, nu sprake is van een internationaal kader. Immers Vopak is in Nederland gevestigd en [gedaagde] in Zwitserland. Het toepasselijke recht op een verbintenis uit overeenkomst die na 17 december 2009 is gesloten dient te worden bepaald aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 17 juni 2008; Publ. 2008 L177/6 (hierna: Rome I-Vo). Ingevolge de artikelen 3 en 10 Rome I-Vo is, omdat in de gestelde overeenkomst van 17/27 september 2010 een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht, het Nederlands recht van toepassing. Ingevolge artikel 10 lid 1 Rome I-Vo dient, immers, ook indien de totstandkoming van een overeenkomst wordt betwist, aan de hand van de in artikel 3 lid 1 Rome I-Vo bedoelde rechtskeuze in die betwiste overeenkomst te worden bepaald of de overeenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde] voert, met een beroep op de omstandigheid dat haar statutaire zetel in Zwitserland is gelegen, aan dat daarom volgens Zwitsers recht en de Zwitserse regelingen moet worden bepaald of zij gebonden heeft kunnen worden door haar werknemer [persoon 1] die in september 2010 niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen. Ingevolge artikel 10 lid 2 Rome I-Vo kan een partij – zoals [gedaagde] – zich voor het bewijs dat zij niet heeft toegestemd in de totstandkoming van een overeenkomst, slechts beroepen op het recht van de staat waar zij is gevestigd – in dit geval: Zwitserland – indien uit de omstandigheden blijkt dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van haar gedrag te bepalen volgens het ingevolge artikel 10 lid 1 Rome I-Vo bepaalde – in dit geval: Nederlands – recht. In beginsel is dus Nederlands recht van toepassing. 5.4. Vopak voert ter onderbouwing van haar stelling dat in september 2010 tussen partijen een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen het volgende aan. [persoon 1] was in 2010 als ―chief trader‖ werkzaam bij [gedaagde] en vertegenwoordigde deze bij de uitvoering van de overeenkomst van 25 februari 2009. [gedaagde] heeft zich bij het overleg tot wijziging van de overeenkomst van 25 februari 2009 laten vertegenwoordigen door [persoon 1] en [persoon 2]. Toen in de periode 6 tot 8 september 2010 tussen Vopak enerzijds en [persoon 1] en [persoon 2] anderzijds inhoudelijke overeenstemming was bereikt, heeft laatstgenoemde bij e-mail van 9 september 2010 het volgende bevestigd aan Vopak: ―Refertes: 1. Mondelinge overeenkomst 6 september 2010;

169

2. Aanvullende operationele afspraken op mondeling overeenkomst 8 september 2010; 3. Mailverkeer tussen Vopak en [bedrijf 1] [de vroegere naam van [gedaagde]; rechtbank] 4. Telefonisch onderhoud tussen [persoon 5] [van Vopak; rechtbank] en [persoon 1] [van [gedaagde]; rechtbank] 9 september 2010 inzake prijs dispuut. Mijn heren, Volgend op het telefonisch onderhoud met onze cliënt, [persoon 1] van [bedrijf 1], hebben wij naar aanleiding van referte 4 het genoegen u namens cliënte de definitief gemaakte afspraken inzake de te hanteren prijsstellingen te bevestigen. a) [..] b) [..] c) [..] Onze e-mail, referte 1, van 7 september 2011 waarover op 6 september 2010 mondeling overeenkomst is bereikt zal verwerkt moeten worden in het nu zo spoedig mogelijk op te stellen contract. [..] In de bijeenkomst, referte 2, van gisteren, 8 september 2010, is er afgesproken dat ondergetekende en [persoon 4] [van Vopak; rechtbank] op zeer korte termijn op het Hoofdkantoor van Vopak ervoor zorg zullen dragen dat de onderhavige schriftelijke raamovereenkomst en z.g. dochtercontract(en) conform de gemaakte afspraken en voornoemde mondelinge overeenkomsten zullen worden samengesteld, ten einde door partijen ondertekent te worden. Wij zijn verheugd dat partijen een consensus hebben bereikt en spreken de hoop uit dat de genaakte afspraken zullen leiden tot een intensieve en vruchtbare samenwerking tussen Vopak en [bedrijf 1] en haar klanten/toeleveranciers. [..]‖. De inhoud van deze e-mail staat tussen partijen niet ter discussie. Vervolgens heeft Vopak, zo betoogt zij, in overleg met [persoon 2] de contractstukken opgesteld, hetgeen leidde tot de versie van 16 september 2010. Vopak heeft die versie aan [persoon 2] toegezonden. Vervolgens heeft [persoon 1] die versie op 17 september 2010 op pagina 10 en pagina 20 namens [gedaagde] ondertekend en het getekende stuk via [persoon 2] aan Vopak teruggezonden. Na ontvangst is dat stuk op 27 september 2010 namens Vopak ondertekend en aldus ondertekend teruggestuurd aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft het aldus ondertekende stuk van 17/27 september 2010 zonder commentaar behouden. Die door Vopak aangevoerde feiten en omstandigheden heeft [gedaagde] niet betwist. Voorts, zo betoogt Vopak, hebben partijen uitvoering gegeven aan de overeenkomst van 17/27 september 2010. Vopak verwijst hierbij naar de omstandigheid dat de opslagtanks 314 en 315 onder de overeenkomst van 25 februari 2009 niet, maar onder die van 17/27 september 2010 wel aan [gedaagde] ter beschikking werden gesteld en wel voor beperkte tijd tot en met eind oktober 2010 met automatische verlenging tot en met eind december 2010 behoudens nader bericht, zoals is bepaald in Annex C bij de overeenkomst van 17/27 september 2010: ―[..]

170

Tank no. capacity in cbm. Start date End date TK 0314 2.253 15-09-2010 31-10-2010* TK 0315 2.252 15-09-2010 31-10-2010* [..] * Tank rental period will be extended until 31-12-2010, unless either party notifies the other Party in writing with a notice period of at least 2 weeks, latest on 16-10-2010. [..]‖ Met de e-mail van 20 oktober 2010 van [persoon 1] aan [persoon 4], die – voor zover van belang – als volgt luidt: ―[persoon 4], Zoals zojuist besproken blijven de tanks 314 en 315 tot en met november 2010 in huur bij [bedrijf 1]. Wij zullen uiterlijk 16 november 2010 laten weten of we deze tanks verlengen tot eind van het jaar. [..]‖, heeft [gedaagde] op de voet van het bepaalde in Annex C de terbeschikkingstelling van de tanks 314 en 315 nader geregeld, zo betoogt Vopak, Het sturen van die e-mail door [gedaagde] aan Vopak staat tussen partijen niet ter discussie, de strekking van die email wel. 5.5. [gedaagde] verweert zich met de stelling dat de ondertekening door [persoon 1] op het stuk van 17/27 september 2010 en de toezending daarvan aan Vopak alleen strekte om mede te delen dat zij akkoord ging met de uitonderhandelde tekst van de nieuwe overeenkomst, maar dat zodanige ondertekening en toezending niet haar instemming met het sluiten van de overeenkomst meebrengt. Met een beroep op de onbevoegdheid van [persoon 1] voert [gedaagde] aan dat zij door diens handtekeningen niet is gebonden. [gedaagde] verlangt – zoals gezegd in 5.3 – dat voor wat betreft de vraag naar haar toestemming Zwitsers recht en de Zwitserse regelingen worden toegepast. Voorts betwist [gedaagde] dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de gestelde overeenkomst van september 2010. Volgens [gedaagde] ziet de e-mail van 20 oktober 2010 van [persoon 1] aan [persoon 4] op de uitvoering van de overeenkomst van 25 februari 2009. 5.6. Vast staat dat de besprekingen tussen partijen, waaraan ook [persoon 1] enkele malen heeft deelgenomen, (op diverse plaatsen) in Nederland hebben plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat ook buiten Nederland besprekingen tussen partijen hebben plaatsgevonden. Verder staat vast dat [persoon 1] in september 2010 als ―chief trader‖ werkzaam was bij [gedaagde] en zich namens deze bemoeide met de lopende overeenkomst van 25 februari 2009 en met de onderhandelingen over wijziging van die overeenkomst. [persoon 1] heeft ter comparitie verklaard dat hij sedert 6 juni 2011 ―adminstrateur délégué‖ (het equivalent van statutair bestuurder) is van [gedaagde], zodat mag worden aangenomen dat hij al in september 2010 bij de leidinggevende functionarissen van [gedaagde] hoorde. Uit de onder 5.4 aangehaalde e-mail van 9 september 2010 blijkt dat [persoon 2], die ten behoeve van [gedaagde] met Vopak onderhandelde, [persoon 1] beschouwde als het aanspreekpunt van zijn opdrachtgever [gedaagde] (―onze cliënt, [persoon 1] van [bedrijf 1],‖). Uit die e-mail blijkt verder dat [persoon 1] op 9 september 2010 rechtstreeks met [persoon 5] van Vopak onderhandelde over een verschil van mening over prijzen (―4. Telefonisch onderhoud tussen [persoon 5] en [persoon 1] 9 september 2010 inzake prijs dispuut‖).

171

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enig moment een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van een gebrek aan bevoegdheid van [persoon 1] om [gedaagde] naar Zwitsers recht te vertegenwoordigen. In het stuk van 17/27 september 2010 wordt Nederlands recht van toepassing verklaard. Vast staat ook dat [persoon 1] het stuk van 17/27 september 2010 op pagina‘s 10 en 20 heeft ondertekend, dat [gedaagde] het aldus getekende stuk via [persoon 2] aan Vopak heeft doen toekomen en dat Vopak dat stuk vervolgens zelf heeft ondertekend en het aldus ondertekende stuk aan [gedaagde] heeft teruggestuurd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] enig voorbehoud heeft gemaakt bij de toezending van het stuk van 17/27 september 2010 aan Vopak, dan wel na ontvangst van het ook door Vopak ondertekende stuk. Onder deze omstandigheden doet zich niet voor de uitzondering van het slot van artikel 10 lid 2 Rome I-Vo, dat het niet redelijk zou zijn de gevolgen van het gedrag van [gedaagde] te bepalen volgens het ingevolge artikel 10 lid 1 Rome I-Vo bepaalde – in dit geval: Nederlands – recht. Daarom is ook ten aanzien van de vraag naar gebondenheid van [gedaagde] Nederlands recht van toepassing. 5.7. Onder de in 5.4 en 5.6 genoemde vaststaande omstandigheden heeft Vopak uit de toezending door [gedaagde] van het stuk van 17/27 september 2010 met daarop op pagina‘s 10 en 20 de handtekeningen van [persoon 1], redelijkerwijs mogen afleiden dat [gedaagde] instemde met de in dat stuk belichaamde overeenkomst, in de zin van artikel 3:35 BW. Zoals gezegd, gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] na ontvangst van het door [persoon 1] en Vopak ondertekende stuk van 17/27 september 2010 heeft gereageerd, bij voorbeeld met een opmerking over ongeldige ondertekening door [persoon 1]. [gedaagde] beroept zich op een e-mailwisseling tussen haar en [persoon 2] van 13 december 2010, maar ziet over het hoofd dat die e-mails niet aan Vopak zijn gericht en dat [persoon 2] niet voor Vopak optrad bij de onderhandelingen. In ieder geval ligt geen reactie vanwege [gedaagde] op het stuk van 17/27 september 2010 voor van een eerdere datum dan 13 december 2010. Vopak mocht er eens te meer vanuit gaan dat [gedaagde] zich aan de nieuwe overeenkomst van 17/27 september 2010 gebonden voelde na de ontvangst door Vopak van de e-mail van 20 oktober 2010 van [persoon 1] aan [persoon 4]. Immers, Vopak heeft onbetwist gesteld dat de opslagtanks met nummers 314 en 315 slechts onder de overeenkomst van 17/27 september 2010 (en niet onder die van 25 februari 2009) aan [gedaagde] ter beschikking waren gesteld. In Annex C bij de overeenkomst van 17/27 september 2010 is een regeling getroffen waaronder [gedaagde] een optie had om het gebruik van de opslagtanks 314 en 315 te beëindigen vóór 31 december 2010. De e-mail van 20 oktober 2010 vormt een uitoefening van die optie. Het verweer van [gedaagde] dat die e-mail de overeenkomst van 25 februari 2009 betreft is – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – onbegrijpelijk. Daarom concludeert de rechtbank dat [gedaagde] aan de overeenkomst aan 17/27 september 2010 is gebonden. 5.8. De overeenkomst van 17/27 september 2010, die blijkens artikel 3.1 ervan per 1 september 2010 van kracht werd – dus nog gedurende de looptijd van de overeenkomst van 25 februari 2009 – vormt een regeling tussen partijen over nagenoeg hetzelfde onderwerp als de overeenkomst van 25 februari 2009. De overeenkomst van 17/27 september 2010 vormt daarom een nadere overeenkomst ten opzichte van die van 25 februari 2009. Derhalve is de overeenkomst van 25 februari 2009 geëxpireerd door de

172

inwerkingtreding van de overeenkomst van 17/27 september 2010 per 1 september 2010. Het vorenstaande brengt mee dat de verweren van [gedaagde] dat zij de overeenkomst van 25 februari 2009 heeft opgezegd, dan wel dat die overeenkomst met onderling goedvinden is beëindigd, geen belang meer hebben. 5.9. De overeenkomst van 17/27 had ingevolge artikel 3.1 een looptijd van 1 september 2010 tot en met 31 augustus 2011, met een automatische verlenging indien geen van partijen ten minste drie maanden voor die afloopdatum de overeenkomst zou opzeggen. [gedaagde] heeft na 1 januari 2011 aan Vopak te kennen gegeven dat zij geen gebruik meer wenste te maken van de opslagtanks. Daarom gaat Vopak er terecht vanuit dat de overeenkomst van 17/27 september 2010 per 31 augustus 2011 is geëindigd. 5.10. Na het verweer van [gedaagde] op de door Vopak in de dagvaarding gemaakte berekeningen van het geen [gedaagde] verschuldigd is uitgaande van het primaire standpunt dat de overeenkomst van 17/27 september 2010 van kracht is geworden, heeft Vopak die berekeningen in haar akte van 19 april 2012 aangepast. Na ontvangst van de akte van 19 april 2012 en de desbetreffende eisvermindering betwist [gedaagde] die berekeningen niet langer gemotiveerd. Wel stelt [gedaagde] zich onverminderd op het standpunt dat zij alleen gehouden is tot betaling van de ter beschikking gestelde opslagcapaciteit die zij daadwerkelijk heeft gebruikt en derhalve geen verplichting heeft tot betaling voor de capaciteit die zij onbenut heeft gelaten. Dat verweer gaat niet op, omdat [gedaagde] eraan voorbij ziet dat de overeenkomst van 17/27 september 2010 (net zoals die van 25 februari 2009) voorziet in betaling voor een minimum-afname, ongeacht de vraag of [gedaagde] daadwerkelijk gebruik maakt van de opslagcapaciteit. 5.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de hoofdsommen van de vordering op de primaire grondslag voor toewijzing gereed liggen. 5.12. Tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de renten, over de hoofdsommen, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, heeft [gedaagde] geen verweer gevoerd. De over de hoofdsommen en de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen. De over de buitengerechtelijke kosten gevorderde wettelijke handelsrente zal niet worden toegewezen omdat de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten niet op een handelsovereenkomst is gegrond. 5.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk ter stellen partij in de aan de zijde van Vopak gevallen proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank berekent die proceskosten tot de uitspraak van dit vonnis als volgt: verschotten: dagvaarding € 76,31 griffierecht € 3.621,totaal: € 3.697,31 salaris voor de advocaat: 2½ punten in Liquidatietarief VII van € 2.580,- per punt, derhalve € 6.450,-.

173

6. De beslissing De rechtbank veroordeelt [gedaagde] om aan Vopak te betalen (a) het bedrag van € 756.095,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW als volgt: vanaf 1 januari 2011 over € 235.993,34; vanaf 1 februari 2011 over € 26.191,72; vanaf 2 februari 2011 over € 60.999.66; vanaf 4 maart 2011 over € 60.999.66; vanaf 2 april 2011 over € 60.999.66; vanaf 3 april 2011 over € 2.409,18; vanaf 1 mei 2011 over € 61.803,02; vanaf 1 juni 2011 over € 61.803,02; (b) het bedrag van € 61.803,02 per maand vanaf 1 juni 2011 tot 1 september 2011, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW steeds dertig dagen na factuurdatum; (c) het bedrag van € 5.160,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde] in de aan de zijde van Vopak gevallen proceskosten, tot deze uitspraak begroot op € 3.697,31 aan verschotten en € 6.450,- aan salaris voor de advocaat; bepaalt dat [gedaagde] over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is indien zij deze niet binnen veertien dagen na de uitspraak heeft voldaan; verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.? 2120/1928

174