Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

INLEIDING EN HOOFDROLSPELERS SPREKER MR. B.F.M. KNÜPPE, CURATOR DSB BANK N.V. 9 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 031

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. B.F.M. Kn端ppe

Jurisprudentie HR van 19 april 2013, inzake X/mr Tideman qq, LJN BY 6108

p. 5

HR van 14 juni 2013, inzake ABN-AMRO Commercial Finance/mrs. Schreurs en Brouns qq, LJN BZ 5663

p. 10

Literatuur brief van Opstelten van 27 november 2012

p. 16

4

ECLI:NL:HR:2013:BY6108 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 12/00081 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY6108, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering verhuurder na opzegging bedrijfsruimtehuur door curator van failliete huurder, opleveringsverplichting, art. 7:224 BW. Niet-nakoming wederkerige overeenkomst na faillissement, bevoegdheid curator, art. 37 Fw, concurrente vordering, art. 37a Fw, paritas-beginsel. Uitzonderingen, huurpenningen na faillissement, onbevoegde opzegging of handelen in strijd met door curator na te leven verbintenis, Hoge Raad komt terug van ‘toedoencriterium’ (HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305).

Ontruimingsverplichting als boedelschuld (HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21) , art. 39 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 12/00081 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers,

5

tegen Bruno Joannes TIDEMAN, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011.

Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiseres] sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: de B.V.). (ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens [eiseres] heeft de B.V. de schade veroorzaakt en

6

gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering.

De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. [eiseres] moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beĂŤindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4 De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5 Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.

37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag

7

van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

8

3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9 Gelet op het hiervoor overwogene heeft [eiseres] bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als de voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

9

ECLI:NL:HR:2013:BZ5663 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer CPG 11/05509 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ5663 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2011:BS8956, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Factorovereenkomst, na faillissement op rekening schuldeiser ontvangen betalingen, afdrachtverplichting, verrekening met na faillissement ontstane vordering, art. 53 Fw. Rechtstreekse oorzaak, verband met voor faillissement ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en failliet.

Uitzondering, betalingen ter voldoening van aan schuldeiser stil verpande vorderingen, HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 11/05509 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO COMMERCIAL FINANCE N.V., voorheen genaamd Fortis Commercial Finance N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed,

10

tegen 1. Philip Willem SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Favini Meerssen B.V. en Favini Apeldoorn B.V., gevestigd te Maastricht, 2. Peter Maria Christiaan BROUNS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Favini Apeldoorn B.V., gevestigd te Venlo, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. A. Knigge.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en de curatoren.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 190253/HA ZA 09-654 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 juni 2009 en 23 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.610 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van ABN AMRO hebben bij brief van 5 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 22 januari 2008 is door de rechtbank Maastricht voorlopige sursĂŠance van betaling verleend aan Favini Meerssen B.V. (hierna: Favini Meerssen). Deze voorlopige sursĂŠance is op 18 april 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Meerssen.

Mr. Schreurs werd in deze voorlopige sursĂŠance en het daarop volgende faillissement benoemd tot bewindvoerder respectievelijk curator.

11

(ii) Eveneens op 22 januari 2008 is door de rechtbank Zutphen voorlopige surséance van betaling verleend aan Favini Apeldoorn B.V. (hierna: Favini Apeldoorn). Deze voorlopige surséance is op 25 januari 2008 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Favini Apeldoorn. In deze surséance en dit faillissement werden mr. Schreurs en mr.

Brouns benoemd tot bewindvoerders, respectievelijk curatoren. (iii) Tussen Fortis Commercial Finance N.V. (hierna ook te noemen Fortis of FCF N.V.) en Favini Meerssen en Favini Apeldoorn was vóór de faillissementen een overeenkomst van factoring van kracht. In die overeenkomst is onder meer bepaald: "4.14. FCF N.V. has the right to terminate the relation prematurely without observing any term of notice and without judicial intervention in the event of unvoluntary liquidation of client, applications for suspension of payment or involuntary liquidation (...)

4.16. In the event of termination or expiry of this contract for reasons as referred to in the previous provisions all amounts due to FCF N.V. shall become directly due and fully payable by client. This will include the total factoring fee for the entire current contract period. In the event that FCF N. V. demands payment of the amount due as referred to above, FCF N.V. shall have the right to charge its collection costs to the client." (iv) De overeenkomst van factoring bevat verder onder meer het volgende beding: "Securities 4.1. All that FCF N.V. holds or obtains for client, or all that FCF N.V. shall owe to client, shall serve as collateral for everything that client owes or shall owe to FCF N.V. under any title, payable, or otherwise or on conditions. FCF N.V. shall at all times have the right to set off all amounts FCF N.V. owes to client, payable or otherwise, against all amounts client owes to FCF N.V., payable or otherwise, irrespective of the currency.

Client undertakes to provide security or to complement existing securities on the first request of FCF N.V., within the period demanded by FCF N.V. and in the way demanded

by FCF N.V. ". (v) Per surséancedatum had Fortis uit hoofde van de factoring op Favini Meerssen en Favini Apeldoorn tezamen een vordering van circa € 5.900.000,--. Tot zekerheid was haar door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn voor een bedrag van circa € 11.000.000,- aan handelsdebiteuren (stil) verpand. (vi) Met de surséances/faillissementen is de relatie van Fortis met Favini Meerssen en Favini Apeldoorn (stilzwijgend) beëindigd. In overleg tussen de curatoren en Fortis zijn de factorrekeningen voortgezet. Op deze rekeningen werd betaald door zowel de (onder het pandrecht van Fortis vallende) handelsdebiteuren van voor het faillissement als nieuwe debiteuren (in de gefailleerde bedrijven is nog enige tijd doorgeproduceerd). (vii) De hiervoor in (v) genoemde vordering van Fortis uit hoofde van de factoring is op 13 februari 2008 (wat betreft Favini Meerssen) en 26 februari 2008 (wat betreft Favini Apeldoorn) voldaan door incassering van die vordering uit de (onder meer) op de factorrekeningen binnengekomen betalingen van verpande debiteuren. (viii) Op of omstreeks 7 en 25 april 2008 heeft Fortis uit de op de factorrekeningen verder binnenkomende bedragen nog een tweetal bedragen van respectievelijk € 2.682,48 en € 14.995,- ten laste van Favini Meerssen geïncasseerd en een bedrag van € 64.428,72 ten laste van Favini Apeldoorn. Fortis maakt aanspraak op deze bedragen op

12

grond van het bepaalde in art. 4.14 en 4.16 van de overeenkomst van factoring. Het gaat hier om gederfd factorloon en gederfde rente.

3.2 In dit geding vorderen de curatoren een verklaring voor recht dat de vordering van Fortis op de voet van art. 37a Fw ter verificatie dient te worden aangemeld, dat Fortis niet gerechtigd was en is de vordering te incasseren, althans af te boeken van, althans te verrekenen met het saldo van de factorrekeningen, dat Fortis de paritas creditorum heeft doorbroken en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de gezamenlijke crediteuren alsmede dat Fortis wordt veroordeeld tot betaling van € 17.677,48 aan de boedel van Favini Meerssen en € 64.428,72 aan de boedel van Favini Apeldoorn. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curatoren alsnog toegewezen. Daartoe overwoog het onder meer als volgt.

Het gaat in dit geding om de vraag of Fortis haar na de faillietverklaringen ontstane aanspraak op voldoening van loon en rente kan verhalen op de door Favini Meerssen en Favini Apeldoorn aan haar voor haar (bestaande en toekomstige) vorderingen gestelde zekerheden (rov. 4.2.1). De kern van de zaak is gelegen in de vraag of Fortis haar aanspraak mede kan verhalen op de - op de factorrekeningen gedane - betalingen van de verpande debiteuren (rov. 4.2.2).

Het hof deelt het standpunt van de curatoren dat Fortis haar vordering niet kan verhalen op de opbrengst van de aan haar verstrekte zekerheden. Het feit dat Fortis de zekerheden mede heeft bedongen ter verzekering van toekomstige vorderingen, laat onverlet dat een schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissementsvermogen behorende vermogen verliest (art.

23 Fw). De gefailleerde vennootschappen hebben dan ook alleen zekerheden kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 627, r.o. 3.4). Nu de vordering van Fortis tot vergoeding van gederfde winst eerst nadien is ontstaan (en kon ontstaan), valt deze vordering niet onder de dekking van de verstrekte zekerheden. (rov. 4.3.2) Fortis heeft nog gesteld dat haar vordering berust op een contractueel beding dat dateert van vóór de faillissementen en daarom op de voet van art. 53 Fw kan worden verrekend.

Bij die stelling miskent Fortis echter dat het te dezen niet gaat om een verrekening als voorzien in art. 53 Fw (zie r.o. 4.2.2). Voor zover Fortis met deze stelling - in weerwil van haar erkenning dat die vordering een toekomstige vordering was (mem. v. antw. 18 en 19) die tijdens de faillissementen is ontstaan - zou willen betogen dat haar vordering moet worden beschouwd als een vóór de faillissementsdata ontstane vordering, moet die stelling eveneens worden verworpen. Het enkele feit dat de grondslag voor een vordering is gelegen in een vóór een faillissement overeengekomen contractueel beding brengt niet mee dat die vordering geacht moet worden al te hebben bestaan vanaf de datum waarop het beding is overeengekomen. Het feit dat in - het in de onderhavige situatie niet van toepassing zijnde - art. 53 Fw de verrekeningsmogelijkheid in het geval van faillissement mede wordt gegeven voor vorderingen "die voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht" geeft juist blijk van het tegendeel. De vraag óf de vordering van Fortis zou kunnen worden beschouwd als een vordering die voldoet aan het criterium dat deze voortvloeit uit handelingen met de gefailleerde van vóór de faillietverklaring is, gelet op het voorgaande, in dit geval niet relevant en kan onbesproken blijven. (rov. 4.3.3) 3.4 De kernvraag in dit geding is of Fortis betaling van haar vordering tot voldoening van loon en rente kan verkrijgen door verrekening met de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde betalingen. Anders dan het hof heeft overwogen, dient deze vraag te worden beantwoord aan de hand van art. 53 Fw en is niet aan de orde of Fortis haar vordering

13

kan verhalen op de aan haar stil verpande vorderingen. De pandrechten zijn immers vervallen doordat de desbetreffende debiteuren hun schulden aan de gefailleerde vennootschappen hebben betaald op de daartoe bestemde rekening van Fortis, die de betalingen heeft ontvangen uit hoofde van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde voortzetting van de factorrekeningen en dus niet als executerende pandhouder, hetgeen ook eerst na mededeling van haar pandrecht aan de schuldenaren mogelijk zou zijn geweest. Op Fortis rustte dus in beginsel een afdrachtverplichting. Deze verplichting is na het faillissement ontstaan.

3.5.1 Bij de beantwoording van de hiervoor in 3.4 omschreven kernvraag dient voorts het volgende tot uitgangspunt.

3.5.2 Het hof heeft in rov. 4.3.2 geoordeeld dat de gefailleerde vennootschappen alleen zekerheden hebben kunnen verstrekken voor vorderingen van Fortis die vóór de faillietverklaringen zijn ontstaan. Het middel bevat geen klacht tegen dit oordeel, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

3.5.3 Voorts heeft het hof in rov. 4.3.2 overwogen dat de vordering van Fortis eerst na de faillietverklaring is ontstaan. Onderdeel III richt diverse klachten tegen dit oordeel.

Deze klachten falen op grond van hetgeen is vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 24 en 27.

3.6 De beantwoording van de kernvraag, toegespitst zoals hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 is vermeld, dient plaats te vinden met inachtneming van het volgende. (a) Verrekening op de voet van art. 53 Fw is niet mogelijk indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de afdrachtverplichting aan de failliet ligt in rechtshandelingen van derden die na de faillietverklaring zijn verricht, zoals betaling door derden, en deze rechtshandelingen zelf geen verband houden met de vóór de faillietverklaring tussen de gefailleerde en de schuldeiser tot stand gekomen rechtsbetrekking. Zie onder meer HR 10 januari 1975, LJN AB4313, NJ 1976/249 (Postgiro) en HR 15 april 1994, LJN ZC1335, NJ 1994/607 (Verhagen q.q./INB). (b) Uit HR 17 februari 1995, LJN ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) volgt evenwel dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring.

3.7 Ingevolge art. 53 Fw kunnen ook vorderingen die voortvloeien uit handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht, in verrekening worden gebracht. De vordering tot voldoening van loon en rente waarmee Fortis haar afdrachtverplichting heeft willen verrekenen zou wellicht als een zodanige vordering kunnen worden aangemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen betekent echter dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat die vordering niet is versterkt door een pandrecht. De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering op de hiervoor in 3.6 onder (a) weergegeven rechtspraak vindt juist haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.

3.8 Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

14

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op â‚Ź 2.428,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

15

16

1 > Retouradres Postbus 20301 2500 EH Den Haag

De voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA DEN HAAG

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Schedeldoekshaven 100 2511 EX Den Haag Postbus 20301 2500 EH Den Haag www.rijksoverheid.nl/venj Contactpersoon mr. M.K.M. Pluim

Datum 27 november 2012 Onderwerp Faillissementsfraude

T 070 370 77 09 F 070 370 79 00 Projectnaam Faillissementsfraude

Geachte voorzitter,

Ons kenmerk 326963

1. Inleiding

Bij beantwoording de datum en ons kenmerk vermelden.

Wilt u slechts één zaak in uw brief behandelen.

In reactie op het verzoek van de Vaste Kamercommissie van 8 november jl. (2012Z19003) zend ik u deze brief mede namens de minister van Economische Zaken (EZ), de minister en de staatssecretaris van Financiën. Faillissementsfraude ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, verstoort de concurrentieverhoudingen en zorgt voor grote financiële schade bij benadeelde partijen. De aanpak van dit fenomeen heeft voor dit kabinet dan ook een hoge prioriteit. Dit kabinet maakt zich sterk voor een gezond ondernemingsklimaat. Aan ondernemers moet ruimte worden gegeven om handel te drijven. Die ruimte is gebaat bij duidelijke regels in de bestrijding van alle fraudevormen, waaronder faillissementsfraude, en een helder wettelijk kader, bijvoorbeeld als het gaat om het vereffenen van de boedel als een faillissement onvermijdelijk is geworden. De bestrijding van faillissementsfraude kent een geïntegreerde aanpak met aandacht voor preventie, toezicht, bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving.

In 2011 en 2012 heb ik de Kamer geïnformeerd over de fraudeaanpak en zegde ik een aantal maatregelen toe over de geïntegreerde aanpak van faillissementsfraude 1 . De toegezegde maatregelen waren: • • •

1

de herziening van de Garantstellingsregeling Faillissementscuratoren; de inrichting van een centraal meldpunt faillissementsfraude dat is ondergebracht bij de FIOD; het opstellen van een richtlijn voor de aanpak van eenvoudige fraudezaken om de opsporing door de politie te faciliteren.

Kamerstukken II, 2011/12, 29 911, nr. 67 Pagina 1 van 12

Deze maatregelen zijn uitgevoerd. In deze brief informeer ik u over een aantal voorgenomen maatregelen, die eraan bijdragen dat onnodige faillissementen worden voorkomen en faillissementsfraude wordt aangepakt. Ik ga nader in op een wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, het verbeteren van de controle op rechtspersonen en de aanpak in het strafrecht.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

2. Programma herijking faillissementsrecht 2.1 Herijking faillissementsrecht Het huidige economische tij leidt tot een historisch hoog aantal faillissementen 2 . Dat leidt tot meer aandacht in politiek en media voor fraudebestrijding en het wettelijk kader, in het bijzonder de Faillissementswet. 3 Er zijn ook al initiatieven ontplooid om het wettelijk kader te optimaliseren 4 . De huidige omstandigheden maken dat ik wil bezien of de Faillissementswet zelf op onderdelen verbeterd kan worden.

Zo moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat het wettelijk kader ertoe leidt dat bedrijven onnodig failliet gaan, met alle sociale en economische gevolgen van dien voor zowel de failliet als de betrokken werknemers en schuldeisers, of dat bedrijven zich louter om die reden elders in de Europese Unie gaan vestigen. Begin 2011 heb ik in mijn reactie op het Voorontwerp voor een Insolventiewet van de Commissie Kortmann aangegeven in het huidige tijdsgewricht en investeringsklimaat een stabiel wettelijk kader, en daarmee rechtszekerheid, belangrijker te vinden dan het vooruitzicht van een fundamentele, omvangrijke, langdurige en complexe herziening van onze wetgeving (Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel nr. 1014). Het formuleren van concrete oplossingen voor concrete problemen is wat mij betreft het uitgangspunt.

Daarom heb ik de Vereniging van Insolventierecht Advocaten (Insolad) in 2011 uitgenodigd om met concrete verbetersuggesties te komen. Ik hoop die binnenkort te mogen ontvangen.

Mijn verkenning van mogelijke verbeterpunten in de Faillissementswet heeft geresulteerd in een Programma Herijking Faillissementsrecht, dat rust op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend 2

Volgens het CBS: 10559 (2009), 9565 (2010), 9531 (2011) en 8386 in de eerste drie

kwartalen van 2012 (stijging van bijna ruim 20% t.o.v. 2011).

3 Vgl. bijvoorbeeld het antwoord op de schriftelijke vragen van het lid Gesthuizen (SP) van 11 januari 2011 over het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet (Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel nr. 1014) en de recente schriftelijke vragen van de leden Recourt en Vos en Vos (PvdA), Van Oosten (VVD), Heerma (CDA) over de Faillissementswet alsmede van de leden Gesthuizen (SP) en Recourt en Kerstens (PvdA) over faillissementsfraude.

4 Ter illustratie zij gewezen op de deze zomer in werking getreden Wet bijzondere maatregelen financiĂŤle ondernemingen (Stb. 2012, 241) en het nog aanhangige voorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet om de collectieve afwikkeling van massavorderingen in faillissement verder te vergemakkelijken (Kamerstukken II, 2012/13, 33 126).

Pagina 2 van 12

vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. Eventuele suggesties van stakeholders kunnen hierin nog een plaats krijgen.

Het doel van de beoogde modernisering is om de Faillissementswet meer in lijn te brengen met de technische ontwikkelingen en mogelijkheden, meer maatwerkmogelijkheden bij de afwikkeling van een faillissement mogelijk te maken en een betere kennisopbouw bij de rechterlijke macht te bewerkstelligen. Ik wil bevorderen dat het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van internet beter kunnen worden benut, een onafhankelijke Insolventieraad instellen voor de beleids- en wetgevingsadvisering, de rechter meer mogelijkheden geven om bij een faillietverklaring in zwaarwegende omstandigheden voorzieningen te treffen voor meer flexibiliteit bij de afwikkeling van een faillissement en de kennisopbouw bij de rechterlijke macht bevorderen door de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

De beoogde versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven strekt ertoe te voorkomen dat bedrijven onnodig failliet kunnen gaan doordat een minderheid van crediteuren een doorstart kan blokkeren, het vinden van oplossingen buiten faillissement makkelijker te maken en de faillissementsprocedure zelf te vereenvoudigen.

Ik denk daarbij concreet aan de volgende maatregelen: • • •

• •

• •

•

de vergemakkelijking van de totstandkoming van akkoorden buiten faillissement en de stille bewindvoering; de mogelijkheid van een akkoord dat dwingend opgelegd kan worden aan individuele schuldeisers, om te voorkomen dat zij een bedrijf onnodig failliet kunnen laten gaan; een doorleveringsverplichting bij overeenkomsten gericht op het leveren van goederen en het verlenen van diensten, zoals onderhoudscontracten, die voor de voortzetting van een onderneming nodig zijn; de invoering van een gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsrecht voor de curator in het belang van de continuïteit van de onderneming, met inachtneming van de positie van separatisten; het in overleg met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bezien van de mogelijkheid om concurrentiebedingen na ontslag als gevolg van faillissement in beginsel te laten vervallen, om doorstroming van ontslagen werknemers op de arbeidsmarkt te bevorderen; de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om bestaande afname- en leveringsovereenkomsten op verzoek te wijzigen of te ontbinden om een doorstart makkelijker te maken; de noodzaak van een fysieke verificatievergadering vervalt, er komt een deadline voor de indiening van vorderingen en er komt meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeisercommissie; het in overleg met de bewindspersonen van EZ en Financiën bezien om een beperkte boedelbijdrage te laten afdragen via een Pagina 3 van 12

degressieve staffel ten behoeve van de financiering van de curator en fraudebestrijding.

2.2 Civielrechtelijke maatregelen tegen faillissementsfraude Waar het gaat om de fraudebestrijding denk ik allereerst aan het opnemen van een civielrechtelijk bestuursverbod. Om te kunnen voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen kunnen blijven voortzetten zal een civielrechtelijk bestuursverbod als sluitstuk van het toezicht op rechtspersonen in wetgeving worden opgenomen. Dit houdt in dat een persoon met een bestuursverbod een bepaalde periode niet langer bestuursfuncties kan uitoefenen. Dit voorkomt tevens dat een malafide bestuurder nieuwe BV’s kan oprichten en besturen. Een verbod zou gevorderd kunnen worden door het Openbaar Ministerie (OM) en wellicht de curator en kan worden toegepast los van strafrechtelijke vervolging. In overleg met de minister van EZ wordt onderzocht of de Kamer van Koophandel een civielrechtelijk bestuursverbod kan registreren en zo malafide bestuurders kan weren en nieuwe inschrijving in het handelsregister kan voorkomen.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

Actie: • Mijn inzet op dit punt is om uiterlijk 1 maart 2013 een voorontwerp inzake het civielrechtelijk bestuursverbod in consultatie te geven. Naar aanleiding daarvan zal ik uw Kamer nader informeren over de verdere voortgang die in het kader van het Programma Herijking Faillissementsrecht zal zijn geboekt en over de vervolgplanning.

Ten aanzien van de fraudebestrijding wordt verder overwogen om fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator te maken. Binnen het wetgevingsprogramma zijn ook een aantal andere verbeteringen voorzien die de rol van de curator en het strafrechtelijk fundament verstevigen.

Dat is essentieel voor de integrale bestijding van faillissementsfraude. Ik ga hier in de paragrafen 3.2 en 3.4 verder op in.

Uiteraard vergt het omvangrijke pakket maatregelen in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht een zorgvuldige uitwerking. Ik wil daarbij nadrukkelijk de stakeholders, zoals Insolad, het overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen (Recofa), de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging van Banken, de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders, de Kamers van Koophandel alsmede VNO-NCW en MKB-Nederland, nauw betrekken, ook om een zo groot mogelijk draagvlak in dit complexe speelveld met grote belangentegenstellingen te creëren. Daarbij zal tevens worden bezien of het wenselijk is om de beoogde wijzigingen al dan niet tranchegewijs door te voeren. Ik zal uiterlijk begin februari 2013 een rondetafelgesprek met de stakeholders organiseren.

Pagina 4 van 12

3. Integrale aanpak van faillissementsfraude De bestrijding van faillissementsfraude kent een integrale aanpak met aandacht voor preventie, bestuurlijk toezicht, civielrechtelijk verhaal en als sluitstuk de strafrechtelijke handhaving. De integrale aanpak is het beste omdat fraudevormen zich op velerlei terreinen voordoen en ook vele verschijningsvormen kennen. Een essentiĂŤle randvoorwaarde voor een effectieve inzet van verschillende instrumenten is goede samenwerking tussen alle betrokken organisaties. Partners vormen samen een keten en dienen de aanpak met elkaar af te stemmen, zodat optimaal gebruik wordt gemaakt van elkaars capaciteit, informatie, deskundigheid en bevoegdheden. Ook wat betreft de bestrijding van faillissementsfraude is het essentieel dat duidelijk is hoe taken onder de betrokken partijen zijn verdeeld.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

3.1 Verantwoordelijkheden van private partijen in het handelsverkeer In het handelsverkeer is vertrouwen een groot goed. Ondernemers hebben naast het vertrouwen een belang om (vooraf) te onderzoeken of zij handelen met een bonafide partij. Het beste resultaat wordt bereikt als voorkomen wordt dat burgers slachtoffer worden. De Fraudehelpdesk informeert bedrijven en burgers in het handelsverkeer. De Fraudehelpdesk ontvangt ook meldingen van mogelijke faillissementsfraude, die zo snel mogelijk worden gedeeld met andere organisaties, waaronder de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en de politie.

3.2 Versterking rol curator Vanuit zijn verantwoordelijkheid voor een adequate boedelafwikkeling en zijn taak om mede in het belang van de gezamenlijke schuldeisers te handelen, ontstaat bij de curator in de praktijk vaak het eerste zicht op eventuele frauduleuze handelingen. De curator heeft daarom de mogelijkheid om nader onderzoek, melding en aangifte te doen.

Als de boedel leeg is, kan de curator voor het voeren van gerechtelijke procedures onder bepaalde omstandigheden een beroep doen op de Garantstellingsregeling curatoren 2012. Die regeling stelt de curator in staat (ex)bestuurders aansprakelijk te stellen bij vermoedens van onbehoorlijk bestuur of fraude. De regeling is met ingang van 1 mei 2012 verbeterd. Over de werking van deze declaratieregeling in de praktijk blijf ik in overleg met Insolad. Een sterke positie van de curator is ook van belang omdat de politie en het OM meldingen nodig hebben om hun intelligencefunctie nader vorm te geven en nader onderzoek te kunnen starten. Ter versterking van de rol van de curator worden de volgende beleids- en wetgevende maatregelen overwogen: Pagina 5 van 12

Acties: • Er wordt gebruik gemaakt van de Garantstellingsregeling, maar dit kan nog verbeteren. Ik bespreek dit nog dit jaar met Insolad.

• Een meldplicht van de curator jegens de rechter-commissaris bij een reëel fraudevermoeden, die vervolgens zo nodig aangifte bij het Openbaar Ministerie kan doen.

• Een versterking van de informatiepositie van de curator doordat de failliet een algemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator krijgt, met inbegrip van de verplichting om mee te werken om de curator toegang te verschaffen tot eventuele buitenlandse banktegoeden.

• Een verplichting van de failliet om de curator naast de administratie alle relevante gegevensdragers terstond over te dragen, met inbegrip van de middelen om de inhoud leesbaar te maken. Daarmee wordt voorkomen dat de curator wordt geconfronteerd met versleutelde bestanden.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

In dit verband is ook de positie van de crediteur een punt van aandacht.

• In het kader van de herijking van het faillissementsrecht zal ook de in de rechtspraak aanvaarde mogelijkheid worden gecodificeerd dat, naast de curator, ook crediteuren de civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders in rechte kunnen laten vaststellen, bijvoorbeeld bij een frauduleuze handel in lege BV’s.

Voor de laatste vier acties geldt dat ik uw Kamer in het al genoemde voortgangsbericht van voorjaar 2013 nader zal informeren hoe deze acties worden uitgewerkt en op welke termijn.

3.3 Effectief toezicht op en optreden tegen misbruik van rechtspersonen De overheid heeft een eigen rol als het gaat om het bestuurlijke toezicht en de handhaving. Voor het bestrijden van faillissementsfraude hebben een aantal handhavingspartners een eigenstandige rol, die bijdraagt aan het voorkomen van misbruik met rechtspersonen en om bepaalde misstanden of malversaties aan te pakken. Op 1 juli 2011 is de Wet Controle op rechtspersonen (COR) in werking getreden met als doel het voorkomen en bestrijden van misbruik van rechtspersonen. De dienst Justis van het ministerie van Veiligheid en Justitie geeft in dat kader risicomeldingen af aan afnemers, wanneer op basis van de risicoprofielen in het ICT-systeem RADAR een verhoogd risico op fraude wordt geconstateerd. Deze risicomeldingen stellen afnemers in staat om sneller en adequater actie te ondernemen op de frauderende rechtspersoon. Zo is bijvoorbeeld geregeld te zien dat BV-handelaren met een crimineel verleden op het gebied van faillissementsfraude zich via een stichting in een onderneming begeven. Dit kan schade aan het (vertrouwen van het) bedrijfsleven en de samenleving toebrengen. Doordat de dienst Justis deze beweging meldt aan een opsporingsdienst of toezichthouder beschikt deze partij direct over actuele en concrete informatie om in te

Pagina 6 van 12

grijpen. Deze manier van werken voorkomt echter niet het oprichten van een rechtspersoon.

In de screening van rechtspersonen wordt uiteenlopende informatie meegewogen, zoals standaardinformatie vanuit de KvK, maar ook kan informatie van het OM, de politie en de Belastingdienst worden meegewogen. Met dit toezicht zet ik een ketenbrede aanpak neer die misbruik door rechtspersonen en in het bijzonder faillissementsfraude zal bemoeilijken.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

Gezien de aandacht voor het functioneren van de controle op rechtspersonen 5 hecht ik eraan hier dieper op in te gaan. De dienst Justis heeft sinds 1 juli 2011 ca. 650 risicomeldingen op verzoek en informatieverstrekkingen aan afnemers afgegeven. Bij brief van 14 december 2011 6 heb ik uw Kamer nader geïnformeerd over de beperkte en beheerste start van het herziene toezicht op rechtspersonen. Na de startfase nemen op basis van de praktijkervaringen de mogelijkheden toe om het systeem verder te ontwikkelen en te verfijnen en om mogelijkheden voor uitbreiding in de toekomst te onderzoeken. Om snel in te kunnen spelen op nieuwe vormen van misbruik, is het ICT systeem van de dienst Justis zodanig ontworpen dat risicoprofielen flexibel kunnen worden aangepast en dat nieuwe gegevensbronnen kunnen worden toegevoegd.

Het gebruik van het ICT-systeem kan daarmee worden aangepast aan de wensen en eisen van handhavende- en opsporende organisaties, kan inspelen op veranderende vormen van criminaliteit. Op die wijze kan het systeem uitgevraagd worden op nieuwe fraudefenomenen. Deze functionaliteit maakt tegelijkertijd het systeem complex. De ontwikkeling van de kosten van de controle worden jaarlijks gepubliceerd in het Rijks ICT-Dashboard en zijn derhalve openbaar.

De dienst Justis zal op basis van praktijkervaring met het systeem RADAR verbeteringen doorvoeren. In de samenwerking met de handhavende en opsporende instanties is het van belang dat de meldingen door de dienst Justis goed aansluiten op de behoeften van de afnemers ten behoeve van handhaving en opsporing.

Actie: • In 2013 wordt het toezicht op rechtspersonen op basis van opgedane ervaringen steeds ‘slimmer’ uitgevoerd en toegespitst op veranderende vormen van fraude. Kritiek en ervaringen uit de praktijk worden meegenomen en verbeteringen zullen worden aangebracht. Zo zullen de risicoprofielen die worden gebruikt, nader worden verfijnd.

3.4 Herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht

5

Het Financieel Dagblad van 5 november jl.

6

Kamerstukken II 2011/12, 29 911, nr. 57 Pagina 7 van 12

Ik zie in het kader van de fraudebestrijding ook aanleiding om de wettelijke mogelijkheden voor de strafrechtelijke bestrijding van faillissementsfraude te verbeteren en aan te scherpen. Bij een fors aantal faillissementen is de vereffening moeilijk omdat enige tijd voor het faillissement met frauduleuze bedoelingen (ofwel met het opzet om schuldeisers te benadelen bij een dreigend faillissement, ofwel om direct aan te sturen op het faillissement van de onderneming) de activa uit de onderneming zijn weggehaald. Bij het intreden van een faillissement is het kwaad dan al geschied: er is geen geld meer voor de schuldeisers en de mogelijkheden om de activa alsnog te achterhalen door ‘terugrechercheren’ zijn in de praktijk zeer beperkt, onder andere omdat er met opzet geen of gebrekkige administratie is gevoerd. Hierdoor ontspringen fraudeurs de dans en worden schuldeisers benadeeld.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

Voor een effectieve aanpak van faillissementsfraude is het daarom van belang dat eerder strafrechtelijk kan worden gereageerd op frauduleus handelen, ook wanneer het faillissement nog niet is ingetreden. Naast een algemene actualisering en modernisering van de strafbaarstellingen inzake faillissementsfraude zet ik daarom ook in op een verruiming van de reikwijdte van de faillissementsdelicten. Daarbij zal worden bezien in hoeverre strafbare gedragingen die plaatsvinden vóór het faillissement (anders dan tot dusver) kunnen worden losgekoppeld van het vereiste dat het faillissement is ingetreden.

Dit versterkt de preventieve werking van het strafrechtelijk faillissementsrecht. Hierdoor wordt het eveneens mogelijk om reeds in deze fase opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen in te zetten om activa op te sporen en deze veilig te stellen. Is sprake van een faillissement, dan dient verzekerd te zijn dat een curator alle medewerking verkrijgt die hij nodig acht. De strafbaarstelling die deze verplichting kracht bijzet, wordt in het kader van de voorgenomen herziening eveneens nader onder de loep genomen. Belangrijk is voorts dat wordt voorzien in een brede strafrechtelijke bescherming tegen het voeren van een gebrekkige en onvolledige administratie. Dit wil ik bevorderen door de invoering van een verbeterde strafbaarstelling (op basis van een eenduidige, handhaafbare verplichting) van het opzettelijk niet beschikken over een fatsoenlijke boekhouding. Daarmee worden ook de mogelijkheden om, ingeval van een faillissement, strafrechtelijk op te treden tegen bewust onbehoorlijk ondernemerschap vergroot.

Ik denk op het gebied van het strafrechtelijk faillissementsrecht concreet aan de volgende maatregelen: • de faillissementsdelicten die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht worden geactualiseerd en gemoderniseerd; • bezien wordt in hoeverre laakbare gedragingen in het vooruitzicht van een faillissement strafbaar kunnen worden gesteld zonder het vereiste dat het faillissement daadwerkelijk is ingetreden; • de strafvorderlijke mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden worden uitgebreid;

Pagina 8 van 12

• •

de inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen worden opnieuw gepositioneerd, geherformuleerd en van effectieve sancties voorzien; de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen niet naleving van de zorgplicht om een toegankelijke en deugdelijke administratie te voeren worden verbeterd.

Actie: • Ik streef ernaar om medio 2013 een concept-wetsvoorstel tot herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht in consultatie te geven.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

3.5 Versterking van de rol van het strafrecht bij bestrijding van faillissementsfraude in de praktijk De bestrijding van faillissementsfraude vergt een integrale aanpak. Het strafrecht is daar een belangrijk onderdeel van, naast de andere in te zetten preventieve en repressieve middelen die zowel civielrechtelijk als bestuurlijk van aard kunnen zijn. De aanpak van financieel economische criminaliteit is de afgelopen jaren reeds aanzienlijk versterkt.

De Aanwijzing Opsporing en Vervolging Faillissementsfraude, die op 1 maart 2009 in werking is getreden, maakt onderscheid tussen eenvoudige, lichte zaken en complexe, zware zaken.

De eenvoudige categorie komt in aanmerking voor opsporing door de politie. Voor de aanpak van dit soort faillissementsfraudezaken is door de politie een richtlijn opgesteld om te komen tot een gestandaardiseerde aanpak, gebaseerd op ervaringen met de “korte klap-methode”. Hierbij worden gelegenheidsfraudeurs met een kortere doorloopperiode en met inzet van minder capaciteit dan bij de tot op heden gebruikelijke aanpak vervolgd. Deze aanpak van eenvoudige zaken met beperkte inzet van capaciteit is relevant omdat daarmee grotere aantallen afgehandeld kunnen worden. De inzet van capaciteit vergt het maken van keuzes. Dat betekent dat de beschikbare capaciteit slim ingezet moet worden. Binnen de kenniskring wordt naar innovatieve methoden gezocht om faillissementsfraude te onderkennen. Inmiddels heeft de politie ten behoeve van de opsporing een ‘Leidraad eenvoudige faillissementsfraude’ opgesteld. De leidraad biedt handzame ondersteuning in de aanpak van enkele specifieke vormen van faillissementsfraude. Voor de aanpak van eenvoudige faillissementsfraudezaken is door de arrondissementsparketten samen met de politie een pilot opgestart. In een aantal strafzaken dat uit de pilot voortkwam, is recentelijk door de rechtbank onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd.

Acties: • Ook zal de komende jaren gewerkt worden aan het verbeteren van het aangifteproces bij de politie. Vanaf 2013 regelt de Nationale politie daartoe een betere, uniforme weging met als doel de uitstroom van aangifte met voldoende opsporingsinformatie te voorkomen. Daarnaast is de opleiding voor aspiranten en intakePagina 9 van 12

•

en servicemedewerkers verbeterd waardoor de kwaliteit van de aangiften en van het aangifteproces (opname van aangiften, actieen oplossingsgericht werken, e.d.) wordt verbeterd. Op deze manier kan er een betere weging plaatsvinden zodat er een betere opvolging gegeven kan worden aan fraudemeldingen.

Het Functioneel Parket ondersteunt de regioparketten bij de regionale aanpak van faillissementsfraude. Verzamelde best practices worden regionaal onder de aandacht gebracht. Daarbij zal ook aandacht worden gevraagd voor een integrale aanpak van faillissementsfraude in samenwerking met de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst in de regio.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

Binnen het OM richt het Functioneel Parket zich samen met de FIOD in beginsel op de aanpak van de zware en complexe faillissementsfraudezaken. De FIOD richt zich onder meer op een groep beroepsfraudeurs, zogenaamde veelplegers waaronder malafide bedrijvenhandelaren, die gebruik maakt van onder andere katvangers en complexe constructies.

De aandacht van het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie richt zich op zaken met een grote maatschappelijke impact. Deze zaken worden, conform de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude van het Openbaar Ministerie, geselecteerd op basis van de hoogte van het fraudebedrag, de mate van misbruik van rechtspersonen, de aanwezigheid van ondoorzichtige eigendomsverhoudingen of bestuurdersrelaties of het gebruik van een stroman, een georganiseerd verband, een relatie met andere vermogensdelicten, de branche waarin de fraude speelt en de persoon van de verdachte(n). Zo heeft het Functioneel Parket recent enkele grote faillissementsfraudezaken succesvol vervolgd en zijn de desbetreffende fraudeurs, die elk voor het veelvuldig plegen van faillissementsfraudes verantwoordelijk waren, door de rechter tot celstraffen veroordeeld. Niet alleen de malafide handelaren in BV’s worden strafrechtelijk vervolgd maar ook de aanbieders van noodlijdende vennootschappen hebben de aandacht van het OM. De voorbeeldfunctie en normbevestigende werking van de aanpak van dit soort zaken is van groot maatschappelijk belang. Beroepsfraudeurs moet belet worden om in de toekomst nog meer problemen te veroorzaken en potentiële fraudeurs moeten ontmoedigd worden. De aanpak hiervan vergt veel capaciteit en vereist bijzondere financiële kennis. De inzet op een relatief klein aantal zaken is verdedigbaar vanwege de grote maatschappelijke schade die door deze zaken veroorzaakt wordt.

In dit verband streeft de FIOD ernaar om (ten opzichte van voorgaande jaren) extra inspanningen te leveren voor het doen van onderzoeken naar faillissementsfraude. Bij de FIOD is per februari 2012 tijdelijk bij wijze van proef een meldpunt faillissementsfraude ingericht. Door het centrale meldpunt ontstaat een beter beeld van faillissementsfraudezaken. Er komen nu meldingen en aangiften binnen. In beginsel worden naast Pagina 10 van 12

benadeelden curatoren aangemoedigd melding te maken en waar nodig ook aangifte te doen.

3.6 Centraal aandeelhoudersregister Ik heb u eerder aangegeven in beginsel positief te staan tegenover een centraal aandeelhoudersregister, maar ook dat het kabinet de regeldruk en de lasten voor het bedrijfsleven als zwaarwegend belang in het oog houdt (Kamerstukken II, 2011/12, 32 608, nr. 3). Een aandeelhoudersregister maakt transparant wie als aandeelhouder bij Besloten Vennootschappen (BV) of niet-beursgenoteerde Naamloze Vennootschappen (NV) betrokken is. Deze informatie kan van toegevoegde waarde zijn in het (preventieve) toezicht op rechtspersonen, in het voorkomen en bestrijden van fraude en witwassen en het afpakken van crimineel vermogen. De leden Groot en Recourt hebben mij bij initiatiefnota (Kamerstukken II 2010/11, 32 608, nr. 1 en 2) onder andere verzocht om te besluiten over een centraal aandeelhoudersregister voor BV’s en niet-beursgenoteerde NV’s.

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012 Ons kenmerk 326963

Actie: • Zoals toegezegd, zend ik u hierover nog dit jaar een brief.

4. Afsluiting Bij de totstandkoming van het Nationaal Dreigingsbeeld 2012 is ook gekeken naar fraude, waaronder naar faillissementsfraude. In mijn beleidsreactie op het NDB, dat in december het licht zal zien, zal ik ook aan dit thema aandacht schenken.

Misbruik van het faillissement moet hard worden bestreden. Ik heb eerder maatregelen uitgevoerd en de effecten daarvan werken op dit moment nog door. In deze brief heb ik u toegelicht welke nieuwe maatregelen ik in gang wil zetten om de bestrijding van faillissementsfraude te versterken en het wettelijk kader te verbeteren.

Pagina 11 van 12

De minister van Veiligheid en Justitie,

Directoraat-Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding Fraude en ordening Datum 23 november 2012

I.W. Opstelten

Ons kenmerk 326963

Pagina 12 van 12