AvdR Webinars

AVDR Webinar

Aansprakelijkheid Beroepsziekten Spreker Mr. J. Quakkelaar, advocaat Beer advocaten 22 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0081

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. J. Quakkelaar

Jurisprudentie Hoge Raad, 11 maart 2005, NJ 2010, 309 Hoge Raad, 23 juni 2006, JAR 2006, 174 Gerechtshof 's-Gravenhage 7 juli 2009, JA 2009,140 Hoge Raad, 5 maart 2010, JAR 2010,90 Gerechtshof Arnhem, 27 maart 2012, JAR 2012, 128 Kantonrechter Delft, 12 juli 2012, JAR 2012, 246 Gerechtshof Leeuwarden, 18 september 2012, JAR 2012, 274 Hoge Raad, 19 oktober 2012, JAR 2012, 294

p. p. p. p. p. p. p. p.

Literatuur Beroepsziekten in cijfers 2012, Nederlands centrum voor beroepsziekten, Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, AMC|UvA

p. 120

4 22 44 51 60 79 86 100

NJ 2010, 309: Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid; reikwijdte: art. 7:658 BW ook van toepassing bij psychische schade?; immateriële schadev...

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 maart 2005 Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, A.M.J. Zaaknr: C03/289HR van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AR6657 [*] Noot: T. Hartlief Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:106; BW art. 7:658; BW art. 7:611; BW art. 7A:1638x (oud) Essentie Arbeidsongeval. Werkgeversaansprakelijkheid; reikwijdte: art. 7:658 BW ook van toepassing bij psychische schade?; immateriële schadevergoeding: toepasselijkheid art. 6:106 BW. De tekst noch de geschiedenis van art. 7:658 BW dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer lichamelijk letsel is toegebracht en niet op de situatie dat bij de werknemer psychische schade is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is — uiteraard — wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade. Indien krachtens art. 7:658 BW of art. 7:611 BW immateriële schadevergoeding verschuldigd is, is de regeling van art. 6:106 BW daarop van toepassing.

Samenvatting In de onderhavige arbeidszaak heeft de werknemer op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade gevorderd door hem geleden als gevolg van psychische en lichamelijke klachten. Het hof heeft de vordering tot materiële schadevergoeding toegewezen maar die tot immateriële schadevergoeding afgewezen op de grond dat onvoldoende is gesteld dat er schade is als bedoeld in art. 6:106 BW. Het principale cassatiemiddel van de werkgever betoogt dat art. 7:658 zich niet leent voor toepassing ingeval van psychisch letsel, ook niet ingeval een en ander uiteindelijk uitmondt in klachten van lichamelijke aard. Het incidentele middel van de werknemer betoogt dat art. 6:106 hier toepassing mist en dat zulks ook het geval zou zijn indien de vordering tot immateriële schadevergoeding op art. 7:611 BW zou zijn gebaseerd.

Het principale middel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het middel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is — uiteraard — wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

Het incidentele middel is gegrond op de onjuiste rechtsopvatting dat indien krachtens art. 7:658 BW immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Niet valt in te zien dat met betrekking tot immateriële schade in het kader van art. 7:658 andere normen hebben te gelden dan die, neergelegd in art. 6:106, dat deel uitmaakt van de afdeling die aan wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding is gewijd.

Hetzelfde geldt als de rechter een schadevergoedingsverplichting zou gronden op art. 7:611 BW. Partij(en)

4

ABN AMRO Bank N.V,, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. E. Grabandt tegen N., te G., N. in cassatie, incidenteel eiser, adv. mrs. E. van Staden ten Brink en A.H. Vermeulen.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

N. is arbeidsongeschikt geworden gedurende zijn dienstverband met ABN AMRO. Hij betoogt dat ABN AMRO in dit kader haar zorgverplichting uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen. Hij voert aan hierdoor arbeidsongeschikt te zijn geworden en genoodzaakt te zijn geweest eerder dan gewenst gebruik te maken van de VUT-regeling. Hij stelt ABN AMRO aansprakelijk voor de door hem als gevolg hiervan geleden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. Tevens vordert hij, op grond van bij zijn aanstelling gemaakte en in een brief van ABN AMRO van 14 november 1989 vastgelegde afspraken, vergoeding van de kosten van zijn repatriëring.

ABN AMRO betwist dat zij niet aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan en stelt tevens dat N. geen schade heeft geleden. Zij wijst iedere aansprakelijkheid af. Voorts voert zij aan dat de afspraak ten aanzien van de vergoeding van de repatriëringskosten slechts van toepassing was tijdens het dienstverband. Dat dienstverband was ten tijde van de repatriëring reeds beëindigd, aldus ABN AMRO. De kantonrechter heeft de vorderingen van N. afgewezen. De grieven bestrijden deze beslissing.

4.2. Het hof oordeelt als volgt.

Op verzoek van de bedrijfsarts hebben prof. Dr. C.A.L. Hoogduin, psychiater, en drs. U Hendriks, psycholoog, een rapport, gedateerd 2 oktober 1996, opgemaakt. Hoogduin en Hendriks concluderen in dit rapport dat N. ‘ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen’ terwijl als ‘oorzaak (—) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven.’

J. ‘t Jong, Human Resources Manager, heeft namens ABN AMRO ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar N. werkzaam was, in de periode dat de klachten van N. ontstonden, ‘de touwtjes heeft aangetrokken’. Het verloop van werknemers in de betrokken vestiging was — naar het hof begrijpt — als gevolg van het strakkere beleid, in die periode naar zijn schatting ongeveer 25% hoger dan normaal. Het doel van het management was, aldus ‘t Jong, commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden.

4.3. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat N. in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door N. voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden. ABN AMRO is op de voet van artikel 7:658 BW voor die schade aansprakelijk nu zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen, althans haar stellingen terzake onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft zij — terwijl dit in de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen — niets en in ieder geval onvoldoende gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen. Een en ander brengt mee dat de vordering tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.

N. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en — tegenover de betwisting door ABN AMRO — te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat N. nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft ondervonden. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve terecht afgewezen.

Het voorgaande betekent dat grief I slaagt voorzover deze betrekking heeft op de materiële schade, en voor het overige faalt.

4.5. Het hof is van oordeel dat N. toen hij gebruik maakte van de VUT-regeling op basis van de plaatsingsbrief in beginsel recht had op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten.

Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof echter dat deze aanspraak niet is komen te vervallen.

Aannemelijk is dat N. gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van N. sluit, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de in de eerder genoemde brief van 14 november 1989 opgenomen afspraak. N. heeft daarom recht op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten overeenkomstig die afspraak. Een en ander betekent dat grief II slaagt.

4.6. N. heeft in hoger beroep zijn vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten gehandhaafd.

5

N. maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 38 000, ‘welke kosten’, aldus N., ‘gezien het financiële belang en de aan de behandeling bestede tijd (circa 10 uren) alleszins redelijk zijn, en conform de aanbevelingen van de werkgroep NVR, 15% van de hoofdsom niet overtreffen.’ In dat verband heeft de advocaat op 31 mei 2001 een brief aan ABN AMRO geschreven alsmede ‘drie herinneringen en een sommatie.’ ABN AMRO heeft het aantal uren niet betwist. Naar het oordeel van het hof behoeft de declaratie in een zaak als deze gezien de bestede tijd nadere toelichting voorzover deze een bedrag van € 3500 overschrijdt. Die toelichting ontbreekt, zodat het hof de vordering tot niet meer dan voormeld bedrag zal toewijzen.

5.Slotsom Grief I slaagt voorzover deze betrekking heeft op de materiële schade en faalt voor het overige.

Grief II slaagt. ABN AMRO zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Grief III slaagt voorzover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke incassokosten en heeft overigens geen zelfstandige betekenis. (enz.)

Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1.

2.

Ten onrechte heeft het Hof de door N. aangedragen grondslag van art. 7:658 BW voldoende geacht voor toewijzing van de door N. ingestelde vordering. Het door N. aangedragene (wat daar verder van zij) laat immers geen andere conclusie toe dan dat (uiteindelijk) sprake was van lichamelijke klachten (zie r.o.

4.2 waarin uit het daar bedoelde rapport wordt geciteerd ‘ernstige lichamelijke signalen’), maar dat daaraan in overwegende, althans in sterke, mate psychische klachten ten grondslag lagen. De vraag of dergelijke klachten aan de werkgever vallen toe te rekenen en of de werkgever uit dien hoofde aansprakelijk is jegens de werknemer, laat zich echter niet beantwoorden in het kader van de toepassing van art. 7:658 BW welke bepaling zich immers, gezien het systeem van bewijslastverdeling en de beperking van eigen schuld tot opzet of bewuste roekeloosheid, niet leent voor toepassing in gevallen van psychisch letsel, ook dan niet wanneer een en ander uiteindelijk uitmondt in klachten van lichamelijke aard. Daarbij speelt een rol dat er nog weinig concrete voorschriften zijn ter voorkoming van psychisch letsel, dat er verschillen zijn in psychische belastbaarheid tussen werknemers onderling en dat veelal psychisch letsel meerdere, ook niet werkgerelateerde oorzaken heeft, weshalve de toepassing van de in art. 7:658 BW vervatte regeling op zodanige situaties zou reiken buiten de grenzen van hetgeen met art. 7:658 BW is beoogd, te weten het in het leven roepen van een zorgplicht voor de werkgever, en deze verplicht voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen een aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dat die regeling zich niet goed leent voor toepassing in gevallen waarbij sprake is van psychische klachten spreekt temeer nu in gevallen waarin sprake is van een arbeidsconflict of van incompatibilité des humeurs het gedrag of het nalaten van de werkgever veeleer getoetst moet worden aan de normen van het goede werkgeverschap, en niet aan die van de werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.

Na de (enkele) weergave in r.o. 4.2, eerste alinea, van een passage uit het rapport Hoogduin/Hendriks van 2 oktober 1996 en de enkele weergave van de verklaring van ‘t Jong in r.o. 4.2, tweede alinea, oordeelt het Hof in r.o. 4.3, begin: ‘Op grond hiervan moet worden aangenomen dat N. in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door N. voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden.’

Deze beslissing is, in ieder geval zonder nadere motivering die ontbreekt, onjuist, althans onbegrijpelijk en in ieder geval onvoldoende met redenen omkleed. De (enkele) verwijzing in r.o. 4.2, eerste alinea, naar het rapport Hoogduin/Hendriks, en de (enkele) — aan mededelingen van N. ontleende — summiere vermelding naar (in dat rapport) ‘een probleem in de werksituatie’, kunnen — tezamen met de (enkele) beschrijving van ‘t Jong dat er strakker beleid in de vestiging in Genève is gevoerd en dat het verloop van werknemers in die vestiging in die periode ongeveer 25% hoger dan normaal was — niet, zonder nadere motivering die ontbreekt, leiden tot de vergaande conclusies dat N. in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door N. voorzien van de VUT gebruik te maken en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Een en ander is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd in het licht van de zijdens ABN AMRO in twee instanties aangevoerde argumenten: — er was sprake van reeds bestaande medische klachten (cva sub 5, cvd sub 6, mva sub 7 en pleitnota sub 2); — N. kon, mede gezien zijn leeftijd, de druk van de werkzaamheden minder goed aan, en in overleg

6

3.

4.

5.

6.

met N. is naar een oplossing gezocht, die uiteindelijk daarin is gevonden dat hem de mogelijkheid is geboden om gebruik te maken van de VUT-regeling, die — omdat hij daarvoor naar de letter nog niet in aanmerking kwam — voor hem op maat is gemaakt, hetgeen ook door N. als een oplossing werd ervaren (cva sub 7 en 8, cvd sub 6 tot en met 8, mva sub 9 tot en met 11 en 17, pleitnota sub 5); — N. heeft op eigen initiatief en uit vrije wil zijn dienstverband met de Bank beëindigd, zulks na in overleg met de Bank gezocht te hebben naar een oplossing en deze gevonden te hebben in de VUT-regeling; ABN AMRO heeft aangegeven dat N. al in 1994 aan de Bank heeft gevraagd om gebruik te mogen maken van de VUT-regeling en dat hij destijds ook al te kennen gaf dat zijn geestelijke weerstand minder werd (cva sub 9, cvd sub 7, mva sub 11, pleitnota sub 6); — ABN AMRO heeft de gestelde schade gemotiveerd betwist (cva sub 14 e.v., cvd sub 2 en 11, mva sub 17).

Al deze stellingen laat het Hof ten onrechte onbesproken, nu een en ander essentiële stellingen zijn en mitsdien het Hof niet zonder bespreking van die stellingen kon komen — na de enkele summiere vermelding in r.o. 4.2 — tot de in r.o. 4.3, eerste zin geformuleerde vergaande conclusies (arbeidsongeschikt in de uitoefening van zijn werkzaamheden; zich genoopt zag eerder dan door hem voorzien van de VUT gebruik te maken; daardoor schade geleden).

Wanneer het Hof van oordeel is dat de betreffende stellingen van ABN AMRO niet van belang zijn, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl voor het overige de beslissing, zonder bespreking van deze essentiële argumenten, onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is.

In r.o. 4.3 verwijt het Hof ABN AMRO dat zij ‘niets en in ieder geval onvoldoende (heeft) gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen’. Aldus verliest het Hof uit het oog dat zulks de beslissing dat de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, wordt toegewezen niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, kan dragen, nu het er in deze procedure om gaat of ABN AMRO aan haar zorgplicht jegens N. heeft voldaan, en de algemene opmerking omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van het strakkere beleid in dat verband, zonder nadere motivering die ontbreekt, de uiteindelijke conclusie niet kan dragen, nu door de Rechtbank niet is vastgesteld dat dat strakkere beleid met het oog op de arbeidsomstandigheden onwenselijk of onjuist was, en de enkele omstandigheid dat het verloop van werknemers in de betreffende periode hoger was niet, althans niet zonder nadere motivering, kan bijdragen aan de conclusie dat ABN AMRO een verwijt valt te maken, althans dat haar in haar verhouding tot N. enig verwijt valt te maken. Een en ander spreekt temeer nu ABN AMRO bij herhaling heeft aangevoerd dat zij in haar verhouding tot N. voldoende zorg heeft betracht, en aandacht heeft besteed aan de problemen, en nu juist in overleg met N. heeft getracht een oplossing te vinden, en die oplossing ook heeft gevonden in de vorm van de uiteindelijk op N. van toepassing geachte VUT-regeling (cva sub 10, cvd sub 13, mva sub 7 tot en met 10, pleitnota 2 e.v. en 11 tot en met 13).

In aansluiting op het in onderdeel 3 gestelde wordt nog aangevoerd dat, indien de toepassing van art.

7:658 BW al een rol zou kunnen spelen bij een vordering op grond van klachten als in dit geval aangevoerd, het in ieder geval, gelet op het karakter van de veiligheidsverplichting van art. 7:658 BW, althans de daarin vervatte zorgverplichting, zal moeten gaan om een concrete en kenbare verplichting van de werkgever bij de niet-nakoming waarvan te verwachten is dat (ernstig) letsel zal ontstaan. Van een dergelijke concrete en kenbare verplichting is in het onderhavige geval geen sprake, althans kan het algemene karakter van hetgeen door het Hof in r.o. 4.3 aan ABN AMRO wordt verweten niet als zodanig gelden (’... begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen.’).

De beslissing van het Hof in r.o. 4.3 omtrent de schending door ABN AMRO van haar zorgplicht is ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu niet is gebleken, en N. zulks ook niet heeft gesteld, dat ABN AMRO ten tijde van de invoering van het strakkere beleid, althans daarna, wist of behoorde te weten dat hij of anderen door de invoering van dat beleid overbelast dreigde(n) te raken, dan wel dat zich anderszins klachten tengevolge van dat strakkere beleid bij de werknemers openbaarden. In ieder geval is niet duidelijk gesteld door N., en door het Hof ook geenszins vastgesteld, dat in de omstandigheden van dit geval van ABN AMRO gevergd kon worden dat zij rondom de invoering van het strakkere beleid nadere begeleidende maatregelen had dienen te nemen, weshalve het Hof niet op de wijze als is geschied tot de conclusie kon komen dat door het uitblijven van die ‘begeleidende maatregelen’ de zorgplicht van art. 7:658 BW is geschonden.

Door ABN AMRO in r.o. 4.3 te verwijten dat zij de zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen, miskent het Hof dat door ABN AMRO is aangevoerd dat op de klachten van N. wel adequaat is gereageerd, dat ABN AMRO mitsdien aan haar zorgplicht heeft voldaan, en dat in die omstandigheden niet van schending van die zorgplicht kan worden gesproken: — N. heeft zich in 1996 tot de bedrijfsarts gewend die het bureau HSK heeft gevraagd een medische

7

keuring uit te voeren, waarna in overleg met N. is besloten tot het treffen van een aantal maatregelen om zijn belastbaarheid bij terugkeer op de werkplek te verminderen, terwijl tevens contact is gelegd met de leidinggevende van N. in Zwitserland en met de betrokken personeelsadviseur met het verzoek samen met N. een oplossing te creëren, hetgeen vervolgens heeft geleid tot het aanbieden van de mogelijkheid gebruik te maken van de VUT-regeling (cva sub 5 tot en met 9; cvd sub 2 en 3 en 8; mva sub 7 tot en met 10; pleitnota sub 2 tot en met 5).

Het door ABN AMRO aangevoerde is relevant, en het is dan ook onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, en zelfs onjuist indien het Hof meent dat een en ander irrelevant is, dat het Hof de hiervoor aangevoerde stellingen, die betrekking hebben op de periode nadat N. zich in 1996 tot de bedrijfsarts heeft gewend, niet betrekt bij de afweging in het kader van de vraag of ABN AMRO aan haar zorgplicht heeft voldaan.

7.

Ten onrechte besteedt het Hof geen aandacht aan de stelling van ABN AMRO dat van schade van N. geen sprake is door het in 1997 gebruikmaken van de VUT-regeling, nu hij immers zelf reeds in 1994 gebruik wenste te maken van die VUT-regeling (vindplaatsen in onderdeel 2). Een en ander is een relevante omstandigheid, omdat aangenomen moet worden dat het in 1997 gebruikmaken van de VUT-regeling geheel of gedeeltelijk is gebaseerd op de gronden die in 1994 aan het verzoek van N. ten grondslag lagen (in 1994 was nog geen sprake van het nieuwe management in Genève waaraan N. verwijten maakt), en dan ontbreekt het causaal verband tussen de door N. gestelde gebeurtenissen en de door hem gestelde schade, althans moet de conclusie zijn dat N. geen schade heeft geleden, althans geen schade die in het kader van art. 7:658 BW aan ABN AMRO kan worden toegerekend. Door die stellingen niet te bespreken is de beslissing van het Hof òf onjuist (namelijk wanneer het Hof van mening is dat een en ander irrelevant is), òf onbegrijpelijk en in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

8.

De beslissing in r.o. 4.5 de vordering van N. voor zover het betreft de repatriëringskosten toe te wijzen, is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. In de brief van 14 november 1989 (prod. 1 bij akte houdende overlegging producties in prima zijdens N.) wordt toegezegd dat aan N. aan ‘einde van de plaatsing in Genève’ ook de kosten van repatriëring zullen worden vergoed.

In het licht van de door ABN AMRO bij herhaling aangevoerde stellingen (cva sub 12, cvd sub 12 tot en met 14, mva sub 21 tot en met 24 en pleitnota sub 12 tot en met 15) is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, dat de terugkeer van N. naar Nederland moet worden gezien als een repatriëring in de in de brief bedoelde zin nu die terugkeer eerst plaatsvond ruim drie jaar nadat N. gebruik had gemaakt van de VUT-regeling. Zijdens ABN AMRO is aangevoerd dat N. sinds 1 november 1997 geen medewerker meer was van de Bank en mitsdien reeds op die grond niet in aanmerking kwam voor de kosten van zijn verhuizing, en daarenboven zelf heeft besloten om, ook na gebruikmaking van de VUT-regeling, in Zwitserland te blijven wonen. Aldus is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat sprake zou zijn van een repatriëring aan het einde van de plaatsing van N. in Zwitserland. Naast het vorenstaande verwijt tegen de beslissing van het Hof omtrent de repatriëringskosten, is de beslissing ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu het Hof de rechtvaardiging voor toewijzing van deze vordering van N. vindt in ‘zijn psychische en fysieke klachten’, maar zulks zou eerst dan ABN AMRO kunnen worden tegengeworpen — zeker in het licht van de tekst van de brief van 14 november 1989 waarin wordt gesproken over ‘het einde van de plaatsing’ — indien omtrent een en ander ABN AMRO een verwijt zou zijn te maken. Daaromtrent overweegt het Hof echter in r.o. 4.5 niets. Zou het Hof zien op hetgeen het in de r.o. 4.2 en 4.3 heeft overwogen en beslist, dan kan de beslissing omtrent de repatriëringskosten reeds geen stand houden indien één of meer van de hiervoor aangevoerde klachten leidt tot vernietiging van de beslissing van het Hof op grief I. 9.

De beslissing in r.o. 4.6 vloeit mede voort uit hetgeen door het Hof naar aanleiding van grief I is overwogen en beslist. Leiden de klachten in cassatie tot vernietiging van die beslissing van het Hof, dan kan ook r.o. 4.6 niet in stand blijven.

Incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Hof in zijn arrest tussen partijen onder rolno 981/02 gewezen en uitgesproken op 10 juli 2003 heeft overwogen en beslist als daarin staat vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1.

Het gaat te dezen (met name) om rov. 4.3, vanaf regelno 18, van 's Hofs arrest. Het Hof overweegt daar dat N. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en — tegenover de betwisting door ABN AMRO — te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat N.’ nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft ondervonden. Daarom oordeelde het Hof, onder verwerping in zoverre van grief I, de vordering tot vergoeding van immateriële schade door

8

de Rechtbank terecht afgewezen. a.

Daarmee ziet het Hof echter in de eerste plaatst voorbij dat art. 7:658 BW, waarop N. zijn vorderingen deed steunen, in beginsel ziet op alle vormen van nadeel voor de werknemer dat voortvloeit uit de werksituatie, althans voorzover dat nadeel door de werkgever te voorkomen is (c.q. ware) geweest middels maatregelen die redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevorderd kunnen worden. Een beperking ontleend aan art. 6:106 BW (waarbij het Hof mogelijk denkt aan de beperking van lid 1 sub b — ‘of op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ —) kan hier dus niet worden aangelegd, hetgeen het Hof heeft miskend. b.

Althans, ingeval het Hof wèl van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het Hof zijn arrest op dit punt niet genoegzaam met redenen omkleed. Het is immers duidelijk, dat ‘een probleem in de werksituatie’ dat — zie het door het Hof in rov. 4.2 geciteerde psychiatrisch/psychologisch rapport — leidt tot ‘ernstige lichamelijke signalen ..., die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergeringen van atypische migraine; verergering van hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen’ tevens leidt tot psychische schade, waarvan — in het geval van juist rechtsinzicht — op de voet van art. 7:658 BW vergoeding kan worden gevorderd en toegewezen. Daarop heeft N. zijn vordering tot vergoeding van immateriële schade dan ook (althans mede) gebaseerd: zie b.v. § 9 CvR. Een en ander geldt a fortiori voor de hierna, in onderdeel 2 ter sprake komende, daaruit voortvloeiende noodzaak eerder dan voorzien met de VUT te gaan — en dus het werkzaam leven voortijdig te staken. c.

In ieder geval had het Hof (zonodig ambtshalve) behoren te onderkennen dat een vordering tot verkrijging van immateriële schadevergoeding, als in dit geding (mede) gevorderd, wegens feiten als in dit geding vastgesteld c.q. aangevoerd, kan worden gebaseerd en toegewezen op grond van strijd met de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW en had het Hof mede op basis daarvan de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering behoren te onderzoeken en daaromtrent te beslissen.

2.

Voorgeval, anders dan in onderdeel 1 bepleit, aan vergoeding van psychische schade in een geval als dit wèl de beperkende vereisten van art. 6:106 BW moeten worden aangelegd, en met name de beperking van lid 1 sub b — ‘of op andere wijze in zijn persoon is aangetast’ —, miskent het Hof dat de feiten, die N. aan zijn vordering (ook aan die tot vergoeding van zijn immateriële schade) ten grondslag heeft gelegd, mede omvatten de door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen arbeidsongeschiktheid wegens ernstige fysieke en psychische stoornissen en de daaruit voortvloeiende noodzaak eerder dan voorzien van de VUT gebruik te maken en dus het werkzaam leven voortijdig te staken. Voorgeval het Hof mocht menen, dat het daaruit voortvloeiend nadeel niet is te begrijpen onder ‘aantasting op andere wijze in de persoon’ van art. 6:106 lid 1 sub b BW, geeft het Hof hier blijk van een te beperkte (en dus rechtens onjuiste) opvatting van dat begrip aangezien een voortijdig noodgedwongen staken van het werkzaam leven daaronder wel degelijk is te begrijpen, althans kan worden begrepen. Zou het Hof hebben gemeend, dat het in dit geval anders is — en dat N. dus in verband met de bijzonderheden van dit geval onvoldoende zou hebben gesteld — dan vergt dat althans nadere motivering en heeft het Hof in verband dáármede zijn arrest niet genoegzaam met redenen omkleed.

Conclusie Conclusie P-G mr. Hartkamp: Feiten en procesverloop 1.

In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.[1] N., geboren op geboortedatum 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO Bank NV (hierna: ABN AMRO), laatstelijk als first vice president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197,284 p.j.

Bij de plaatsing van verweerder in Genève in 1989 is overeengekomen: ‘aan het einde van de plaatsing in Genève zullen ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis (als de kosten van de verplaatsing naar Genève, ASH) aan u worden vergoed’.

In 1994 heeft eiser gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen.

Eiser is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is een keuringsrapport opgemaakt, gedateerd 2 oktober 1996, door betrokkene 1, psychiater, en betrokkene 2, psycholoog.

Per 1 november 1997 is verweerder met VUT gegaan.

2.

N. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de bank op grond van art. 7:658 BW veroordeeld zou worden tot vergoeding van de door verweerder geleden (materiële en immateriële) schade als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten die hem noodzaakten eerder dan hij wenste gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens vorderde verweerder vergoeding van repatriëringkosten, waarop hij stelde aanspraak te maken op grond van de bij zijn plaatsing in Genève gemaakte afspraken.

9

3.

4.

Bij vonnis van 22 mei 2002 heeft de kantonrechter (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) beide vorderingen afgewezen. Naar zijn oordeel was niet voldoende vast komen te staan 1) dat de werkomstandigheden zodanig slecht waren dat daardoor aan ABN AMRO verwijtbare uitval van verweerder te duchten was, 2) dat verweerder aldus per 1 november 1997 met de VUT moest gaan, 3) dat verweerder (im)materiële schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werk. Vergoeding van repatriëringkosten achtte de kantonrechter niet aangewezen, nu verweerder na ingang van de VUTregeling nog ruim drie jaar in Genève is gebleven en niet gesteld of gebleken was dat over vergoeding van de kosten in een dergelijke situatie afspraken waren gemaakt.

N. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 10 juli 2003 heeft het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigd en de vorderingen van verweerder alsnog toegewezen, voor zover het de vordering tot vergoeding van materiële schade en de repatriëringkosten betrof. Het beroep op vergoeding van immateriële schade werd (ook) door het hof niet gehonoreerd. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt: ‘4.2. Op verzoek van de bedrijfsarts hebben betrokkene 1, psychiater, en betrokkene 2, psycholoog, een rapport, gedateerd 2 oktober 1996, opgemaakt. betrokkene 1 en 2 concluderen in dit rapport dat verweerder ‘ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen’ terwijl als ‘oorzaak (…) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven’.

Betrokkene 3, Human Resources manager, heeft namens ABN AMRO ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar verweerder werkzaam was, in de periode dat de klachten van verweerder ontstonden, ‘de touwtjes heeft aangetrokken’. Het verloop van werknemers in de betrokken vestiging was — naar het hof begrijpt — als gevolg van het strakkere beleid, in die periode naar zijn schatting ongeveer 25% hoger dan normaal. Het doel van het management was, aldus betrokkene 3, commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden.

4.3. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat verweerder in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden en zich in verband daarmee genoopt zag eerder dan door verweerder voorzien, van de VUT gebruik te maken, als gevolg waarvan hij schade heeft geleden.

ABN AMRO is op de voet van artikel 7:658 BW voor die schade aansprakelijk nu zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat zij de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen, althans haar stellingen terzake onvoldoende heeft gemotiveerd. In het bijzonder heeft zij — terwijl dit in de gegeven omstandigheden wel op haar weg had gelegen — niets en in ieder geval onvoldoende gesteld omtrent begeleidende maatregelen bij de invoering van voormeld strakker beleid, die een zorgvuldige uitvoering van dat beleid en aanpassing daaraan van de medewerkers hadden kunnen bevorderen. Een en ander brengt mee dat de vordering tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, toewijsbaar is.

N. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en — tegenover de betwisting door ABN AMRO — te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat verweerder nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in artikel 6:106 BW heeft ondervonden. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve terecht afgewezen. […]

4.5. Het hof is van oordeel dat verweerder toen hij gebruik maakte van de VUT-regeling op basis van de plaatsingsbrief in beginsel recht had op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten.

Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof echter dat deze aanspraak niet is komen te vervallen.

Aannemelijk is dat verweerder gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van verweerder sluit, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de in de eerder genoemde brief van 14 november 1989 opgenomen afspraak. verweerder heeft daarom recht op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringkosten overeenkomstig die afspraak. […]’

Door ABN AMRO is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen.

N. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, alsmede incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidenteel middel valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het eerste een aantal subonderdelen omvat. Zijdens ABN AMRO is geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep.

Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. N. heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 5.

Het middel stelt de reikwijdte van art. 7:658 BW aan de orde en met name de vraag of psychische schade, althans schade die voortkomt uit (zuiver) psychische klachten, op grond van genoemd artikel voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komt.[2] Voordat ik overga tot de bespreking van de cassatiemiddelen maak ik daarover enige algemene opmerkingen.

6. a) Art. 7:658 lid 1 BW legt aan de werkgever de verplichting op ‘de lokalen, werktuigen en

10

b)

c)

d)

gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt’. Op grond van lid 2 van het artikel wordt de werkgever aansprakelijk gehouden voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het tweede lid geeft een bijzondere regel van bewijslastverdeling die afwijkt van art. 150 Rv.: de werknemer hoeft ‘slechts’ te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, waarna het aan de werkgever is te bewijzen dat de schade op grond van de in lid 2 genoemde gronden niet aan hem is toe te rekenen. Bedoelde verplichtingen voor de werkgever beogen niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in art. 7:6581638x (oud) bedoelde gevaar, maar hebben de strekking te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar ‘zoover beschermd is als redelijkerwijs in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden’ (o.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 m.nt. PAS).

Het artikel is tot nog toe in de praktijk van belang gebleken voor schade door ‘klassieke’ arbeidsongevallen, bijv. de bouwvakker die een been breekt doordat de steiger waarop hij staat, instort, en voor beroepsziekten waarbij fysieke schade is opgetreden. De vraag rijst of het artikel ook kan worden toegepast bij beroepsziekten waarbij geen lichamelijk letsel, maar (alleen) psychisch letsel optreedt. A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998,NJ 1998/476 (Chubb Lips/Jansen)[3] meende dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot een beperkte opvatting op dit punt. De Hoge Raad heeft in dit arrest om een reden van cassatietechnische aard de vraag niet behoeven te beantwoorden.

In de lagere rechtspraak is art. 7:658 in gevallen van seksuele intimidatie op het werk een aantal keren toegepast; zie bijv. Ktr. Utrecht 1 augustus 2001, JAR 2001/195 en Ktr. Harderwijk 25 april 2001, JAR 2001/118. Daarentegen slaagden vorderingen gebaseerd op gestelde overbelasting of een incorrecte bejegening door de werkgever niet op grond van dat artikel, maar wel op grond van het subsidiair ingeroepen art. 7:611 BW; zie bijv. Ktr. Rotterdam 30 september 2003, JAR 2003/267 en Ktr. Haarlem, 18 juni 2003, JAR 2003/188. Vgl. echter ook de bestuursrechtelijke (ambtenarenrechtelijke) uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 11 jan. 2002, TAR 2002, 46, besproken door Vegter, NJB 2002, p. 1938.

Ik merk op dat het hier niet gaat om de vraag of immateriële schade op basis van art. 7:658 BW vergoed kan worden. Deze is immers mogelijk op grond van die bepaling in verbinding met art. 6:106; vgl. ook Tweede Kamer 1993–1994, 23438 (Vaststelling van Titel 7.10 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek), nr. 3, p. 39 en de voormelde conclusie van A-G Langemeijer onder 3.14.[4] De literatuur is verdeeld. Door schrijvers die art. 7:658 niet willen toepassen op psychische schade wordt aangevoerd dat vaak geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op ‘eigen schuld’ zou aldus op de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. Men zie Hartlief, WPNR 6471, p. 1067–1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3.

De meerderheid van de schrijvers acht, in het voetspoor van A-G Langemeijer, art. 7:658 BW in principe wel van toepassing op psychische schade. Zo onder meer Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19– 30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11–15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193–195. Daarbij wordt in verband met de zorgplicht van de werkgever voor het psychisch welzijn van zijn werknemers gewezen op deArbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna:Arbowet). Art. 3 Arbowet legt op de werkgever onder meer een algemene verplichting tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid. [5] De memorie van toelichting merkt daarbij op dat dit maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin beoogt.[6] De genoemde schrijvers menen dat deze norm in het huidige tijdsbeeld in ieder geval meebrengt dat de werkgever bedacht moet zijn op mogelijke overbelasting van zijn werknemers en ter voorkoming daarvan ook de nodige maatregelen moet treffen.

Wel brengen verschillende voorstanders van toepassing van art. 7:658 BW op psychische schade (zie Trap/Wijnhoven en Vegter, t.a.p.) belangrijke nuances aan op het regime van dat artikel. Naar hun mening moet het steeds gaan om een kenbare en concrete norm voor de werkgever, die zo nodig door de werknemer moet worden verduidelijkt. In deze zin ook Lindenbergh, AV&S 2003, p. 14 e.v., die om deze reden geen groot verschil ziet tussen de toepassing van art. 7:658 en art. 7:611. Ook zou de eigen schuldregel aanpassing behoeven, in de zin dat privé-factoren die hebben bijgedragen aan de schade

11

e)

7.

8.

9.

10.

11.

niet simpelweg voor rekening van de werkgever komen. Dat correcties op het stelsel van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW mogelijk zijn, werd duidelijk in een uitspraak van 29 juni 2001 ( NJ 2001, 476), waarin de HR het niet uitgesloten achtte dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Vgl. ook HR 17 nov. 2000, NJ 2001, 596 en de noot van Asser.

Voor de behandeling van enige Engelse rechtspraak zie men het aangehaalde artikel van Vegter, alsmede C.J.H. Jansen, in Bundel Van Mourik (2000), p. 101 e.v. In deze rechtspraak wordt aansprakelijkheid slechts aangenomen wanneer de psychische schade voor de werkgever redelijk voorzienbaar was (bijv. doordat de werknemer hem had gealarmeerd over zijn psychische gesteldheid) en hij desondanks geen maatregelen heeft genomen om die schade te voorkomen. Een argument voor de keuze tussen de art. 7:658 en 611 levert deze rechtspraak niet op.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betoogt dat art. 7:658 BW niet het juiste beoordelingskader vormt om tot aansprakelijkheid van de werkgever te komen in een geval als het onderhavige waarin de werknemer psychisch letsel heeft opgelopen, ook al heeft dat psychisch letsel vervolgens tot lichamelijke klachten geleid. Het hof heeft de vordering van verweerder ten onrechte op deze grondslag toegewezen, aldus het onderdeel. De argumenten die namens ABN AMRO hiertoe worden aangevoerd, komen overeen met de argumenten die in de literatuur worden opgeworpen en die hiervoor aan de orde zijn gekomen.

Met A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 jan. 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) meen ik dat de tekst van het artikel noch zijn geschiedenis dwingt tot de beperkte opvatting dat art. 7:658 slechts slaat op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Een dergelijke beperkte uitleg zou leiden tot willekeurige onderscheidingen. ‘Het is steeds duidelijker dat lichamelijk en psychisch welzijn hand in hand gaan. Wat zich bij het ene individu manifesteert als lichamelijke klacht, zal bij een ander naar buiten komen in de vorm van een depressie.’[7] Vaak zullen fysieke en psychische aandoeningen trouwens samengaan; in welke volgorde zij optreden mag m.i. niet van belang zijn.

Uiteraard is voor de toepassing van art. 7:658 vereist dat het gaat om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Gelet op de in het vorige nummer onder d vermelde moeilijkheden zal het voor de werknemer vaak lastig zijn om het causaal verband tussen de werkzaamheden en zijn psychische schade te bewijzen. Maar als hij daarin slaagt, is er m.i. geen reden om bijzondere eisen te stellen voor de toepassing van het artikel. Het onderdeel wordt daarom naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 valt 's hofs oordeel in r.o. 4.3 aan dat verweerder arbeidsongeschikt is geworden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat hij in verband daarmee eerder van de VUT-regeling gebruik moest maken en als gevolg daarvan schade heeft geleden. Deze conclusie volgt volgens het onderdeel niet zonder meer uit de in r.o. 4.2 weergegeven passage van het rapport van betrokkene 1 en 2 en de verklaring van de human ressources manager betrokkene 3, zodat 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Tevens is het hof hierbij, zo stelt het onderdeel, voorbijgegaan aan essentiële stellingen van ABN AMRO. De motiveringsklacht acht ik gegrond. Tegen de achtergrond van de eerste drie in het onderdeel geciteerde stellingen kon het hof m.i. niet zonder nadere motivering tot de conclusie komen dat er causaal verband bestaat tussen de door verweerder gestelde schade en zijn werkzaamheden.

Bij het nadere onderzoek naar dat causaal verband zal ook de daarmee nauw samenhangende vraag aan de orde moeten komen wat ABN AMRO al dan niet heeft gedaan en nagelaten om verweerder voor de door hem gestelde schade te behoeden en wat in dat opzicht redelijkerwijze van haar kon worden gevergd. De daarop gerichte onderdelen 3–6 behoeven daarom geen behandeling. Ook onderdeel 7 behoeft geen behandeling, omdat het voortbouwt op onderdeel 2.

Onderdeel 8 komt op tegen de toewijzing door het hof (r.o. 4.5) van de gevorderde repatriëringkosten.

Aangevoerd wordt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is dat verweerder' terugkeer naar Nederland, drie jaar nadat hij van de VUT-regeling gebruik is gaan maken en uit dienst is getreden bij ABN AMRO, moet worden gezien als een repatriëring aan het einde van de plaatsing als bedoeld in de brief van 14 november 1989. De door het hof gekozen motivering — de psychische en fysieke klachten van verweerder maakten dat hij meer tijd dan de gebruikelijke nodig had om tot zijn besluit te komen — veronderstelt volgens het onderdeel verwijtbaar handelen van ABN AMRO, waarover evenwel in r.o. 4.5. niets wordt overwogen.

Het onderdeel faalt naar mijn mening. De uitleg van de gemaakte afspraak over vergoeding van repatriëringkosten is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De beslissing is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het element van verwijtbaarheid, waarvan het onderdeel gewag maakt, heeft kennelijk geen rol gespeeld in 's hofs oordeel en behoefde dat ook niet te doen.

Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

12

12.

Het incidenteel cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof in r.o. 4.3 dat verweerder onvoldoende heeft gesteld en — tegenover de betwisting door ABN AMRO — te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hij nadeel niet bestaande in vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft geleden.

Onderdeel 1 is in zijn drie subonderdelen gebaseerd op de gedachte dat indien krachtens art. 7:658 immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Die gedachte is echter onjuist; zie nr. 6 onder c hierboven. Hetzelfde geldt m.i. als de rechter een schadevergoedingsverplichting op art. 7:611 baseert, zodat verweerder geen belang heeft bij zijn klacht onder 1c.

Onderdeel 2 komt, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6:106, met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel op. De klachten falen m.i., omdat het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (met name niet op het door het onderdeel aangesneden punt) en niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel noemt ook geen passages in de gedingstukkken waar uitgewerkte stellingen van verweerder omtrent de door hem geleden immateriële schade te vinden zijn.

Conclusie De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; en in het incidentele beroep tot verwerping daarvan.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: N. — heeft bij exploot van 9 juli 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: ABN AMRO — gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1.

2.

3.

4.

5.

ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door N. geleden inkomensschade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door N. gemaakte kosten van repatriëring van ƒ 17 562,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag van algehele voldoening; ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door N. geleden immateriële schade van ƒ 50 000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag van algehele voldoening; ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan N. van de buitengerechtelijke incasso-kosten van ƒ 38 000, exclusief BTW, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vernemen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

ABN AMRO te veroordelen in de kosten van deze procedure.

ABN AMRO heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 mei 2002 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft N. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 10 juli 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende: — ABN AMRO veroordeeld tot vergoeding van de door N. geleden schade als in het arrest bedoeld, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; — ABN AMRO veroordeeld om aan N. te betalen een bedrag van € 7969,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; — ABN AMRO veroordeeld om aan N. te betalen een bedrag van € 3500 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; — ABN AMRO verwezen in de proceskosten van beide instanties, zoals in het dictum van het arrest begroot; — het meer of anders gevorderde afgewezen; — dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

13

(…)

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. N. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot verwerping daarvan. (…)

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

N., geboren op 28 januari 1936, is van medio 1969 tot 1 november 1997 in dienst geweest bij ABN AMRO, laatstelijk als first vice-president international private banking te Genève tegen een kaal jaarsalaris van Zw.fr. 197 284. ii.

Bij de plaatsing van N. in Genève in 1989 is overeengekomen dat hem aan het einde van deze plaatsing ook de kosten van repatriëring op eenzelfde basis als de kosten van de verplaatsing naar Genève zullen worden vergoed. iii.

In 1994 heeft N. gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling. Dit verzoek is toen afgewezen. iv.

N. is in augustus 1996 arbeidsongeschikt geworden. Op verzoek van de arbo-arts is door de psychiater Hoogduin en de psycholoog Hendriks een op 2 oktober 1996 gedateerd keuringsrapport opgemaakt. v.

Per 1 november 1997 is N. met VUT gegaan.

3.2. N. heeft op grond van art. 7:658 BW de veroordeling van ABN AMRO gevorderd tot vergoeding van de door hem geleden materiële en immateriële schade, als gevolg van de psychische en lichamelijke klachten die hem noopten, eerder dan hij wenste, gebruik te maken van de VUT-regeling. Tevens heeft N. op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde afspraak vergoeding van repatriëringskosten gevorderd.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van N. tot vergoeding van materiële schade en de repatriëringskosten alsnog toegewezen. Het hof heeft de vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1 stelt aan de orde de vraag of een vordering als door N. ingesteld, op de door hem aangevoerde gronden, kan en dient te worden beoordeeld in het kader van art. 7:658 BW en klaagt dat het hof ten onrechte de door N. aangedragen grondslag van art. 7:658 voldoende heeft geacht voor toewijzing van deze vordering. Het door N. aangedragene laat immers geen andere conclusie toe, aldus het onderdeel, dan dat (uiteindelijk) sprake was van lichamelijke klachten maar dat daaraan in overwegende (althans sterke) mate psychische klachten ten grondslag lagen. De vraag of dergelijke klachten aan de werkgever vallen toe te rekenen en of de werkgever uit dien hoofde aansprakelijk is jegens de werknemer, zo vervolgt het onderdeel, laat zich echter niet beantwoorden in het kader van de toepassing van art. 7:658 BW welke bepaling zich immers, gezien het systeem van bewijslastverdeling en de beperking van eigen schuld tot opzet of bewuste roekeloosheid, niet leent voor toepassing in gevallen van psychisch letsel, ook niet wanneer een en ander uiteindelijk uitmondt in klachten van lichamelijke aard. Daarbij speelt een rol dat er nog weinig concrete voorschriften zijn ter voorkoming van psychisch letsel, dat er verschillen zijn in psychische belastbaarheid tussen werknemers onderling en dat veelal psychisch letsel meerdere, ook niet werkgerelateerde oorzaken heeft, zodat de toepassing van de in art. 7:658 BW vervatte regeling op zodanige situaties zou reiken buiten de grenzen van hetgeen met deze bepaling is beoogd. Ten slotte strekt het onderdeel ten betoge dat de stelling, dat de regeling van art. 7:658 BW zich niet goed leent voor toepassing in gevallen waarbij sprake is van psychische klachten, temeer spreekt nu in gevallen waarin sprake is van een arbeidsconflict of van imcompatibilité des humeurs het gedrag of het nalaten van de werkgever veeleer getoetst moet worden aan de normen van het goede werkgeverschap en niet aan die van de werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten.

14

4.1.2. Onderdeel 1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve. De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht.

Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art.

7:658BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is — uiteraard — wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

4.2.1. In rov. 4.2 heeft het hof overwogen dat Hoogduin en Hendriks in hun hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde rapport concluderen dat N. ‘ernstige lichamelijke signalen (heeft) gekregen, die ook te duiden zijn als een atypische stressreactie; verergering van atypische migraine; verergering van de hartritmestoornissen; krampaanvallen en huidafwijkingen’ terwijl als ‘oorzaak (…) een probleem in de werksituatie (is) aan te geven’, alsmede dat ‘t Jong, Human Resources manager, namens ABN AMRO heeft verklaard dat het management in de Zwitserse vestiging van ABN AMRO waar N. werkzaam was, in de periode dat de klachten van N. ontstonden, ‘de touwtjes heeft aangetrokken’ met als doel commerciëler te werken dan voorheen en proactiever op te treden, waarbij het verloop van werknemers in de betrokken vestiging als gevolg van het strakkere beleid in de betrokken periode ongeveer 25% hoger dan normaal was. In rov. 4.3 heeft het hof geoordeeld dat ‘op grond hiervan’ aangenomen moet worden dat N. in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden, en hij zich in verband daarmee genoopt zag, eerder dan verwacht, van de VUT gebruik te maken en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

4.2.2. Onderdeel 2 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.3 onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan de volgende, in de feitelijke instanties aangevoerde, essentiële stellingen (a) dat er sprake was van reeds bestaande medische klachten, (b) dat N., mede gezien zijn leeftijd, de druk van de werkzaamheden minder goed aan kon en in overleg met hem naar een oplossing is gezocht, die uiteindelijk daarin is gevonden dat hem de mogelijkheid is geboden gebruik te maken van de VUTregeling, die — omdat hij daarvoor naar de letter nog niet in aanmerking kwam — voor hem op maat is gemaakt, hetgeen ook door hem als een oplossing is ervaren, en (c) dat N. op eigen initiatief en uit vrije wil zijn dienstverband met de ABN AMRO heeft beëindigd, zulks na in overleg met de ABN AMRO gezocht te hebben naar een oplossing en deze gevonden te hebben in de VUT-regeling en dat hij al in 1994 aan ABN AMRO heeft gevraagd gebruik te mogen maken van de VUT-regeling en destijds ook al te kennen gaf dat zijn geestelijke weerstand minder werd. Deze klacht slaagt, nu het hof deze stellingen inderdaad onbesproken heeft gelaten en deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de conclusie van het hof in rov. 4.3, zoals hiervoor weergegeven in 4.2.1, laatste volzin, geen stand kan houden.

4.3 De onderdelen 3–6 behoeven gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene geen behandeling. Onderdeel 7, dat voortbouwt op onderdeel 2, behoeft evenmin behandeling.

4.4.1. Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat N. recht heeft op vergoeding van de door hem gemaakte repatriëringskosten overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde afspraak. Het hof acht aannemelijk dat N. gezien zijn psychische en fysieke klachten meer tijd dan onder normale omstandigheden nodig had om tot een besluit omtrent zijn repatriëring te komen. De repatriëring van N. sluit, aldus het hof, ook nu deze pas 3 jaar later heeft plaatsgevonden, onder deze omstandigheden redelijkerwijs nog aan bij het einde van de plaatsing en valt daarmee binnen de termen van de daaromtrent gemaakte afspraak.

4.4.2. Onderdeel 8 klaagt dat het in rov. 4.5 neergelegde oordeel onjuist is, althans dat onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is dat de terugkeer van N. naar Nederland, drie jaar nadat hij van de VUTregeling gebruik is gaan maken en uit dienst is getreden bij ABN AMRO, moet worden gezien als een repatriëring aan het einde van de plaatsing als bedoeld in de brief van 14 november 1989, die de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde afspraak bevat. De door het hof gebezigde motivering — de psychische en fysieke klachten — veronderstelt, aldus het onderdeel, verwijtbaar handelen van ABN AMRO, waarover in rov. 4.5 niet wordt overwogen.

4.4.3. De uitleg van de omtrent de kosten van de repatriëring gemaakte afspraak is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bij deze uitleg kennelijk niet van belang geacht of de (psychische en fysieke) klachten van N. op een aan ABN AMRO verwijtbaar handelen berustten. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen

15

nadere motivering. Het onderdeel faalt.

4.5 Onderdeel 9 mist zelfstandige betekenis en behoeft gelet op het vorenoverwogene geen bespreking.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat N. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en — tegenover de betwisting door ABN AMRO — te bewijzen aangeboden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat N. nadeel niet bestaande uit vermogensschade als bedoeld in art. 6:106 BW heeft ondervonden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat door de rechtbank derhalve terecht de vordering tot vergoeding van immateriële schade is afgewezen.

5.2. Onderdeel 1a en 1b zijn gegrond op de onjuiste rechtsopvatting dat indien krachtens art. 7:658 BW immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Niet valt in te zien dat met betrekking tot immateriële schade in het kader van art.

7:658 andere normen hebben te gelden dan die, neergelegd in art. 6:106, dat deel uitmaakt van de afdeling die aan wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding is gewijd. Hetzelfde geldt als de rechter een schadevergoedingsverplichting zou gronden op art. 7:611 BW, zodat onderdeel 1c dat een zodanig betoog bevat, bij gebrek aan belang buiten behandeling kan blijven. Het onderdeel mist derhalve in zijn geheel doel.

5.3. Onderdeel 2 richt, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 6:106 BW, een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 5.1 vermelde oordeel van het hof. Het hof heeft echter geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet op het punt van de uitleg van art. 6:106 lid 1, onder b, BW. Het oordeel is voor het overige niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt N. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 449,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt N. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Noot Auteur: T. Hartlief[*] Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel: art. 7:658 of 7:611?

1.

Hoewel dit een ouder arrest is in een procedure die inmiddels zelfs al weer tot een nieuwe beslissing van de Hoge Raad aanleiding heeft gegeven, verdient het anno 2010 nog steeds bespreking, omdat het leert dat art. 7:658, anders dan wel werd bepleit, in zijn bereik niet tot lichamelijk letsel is beperkt. Art. 7:658 is daarmee in beeld gekomen voor een breed scala van gevallen, sterk uiteenlopende casustypen die gemeen hebben dat er in plaats van lichamelijk letsel enkel psychisch letsel optreedt. Zie uitgebreid M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, diss., 2005, p. 313 e.v. Gedacht kan worden aan het ontstaan van een posttraumatische stressstoornis (PTSS) na het waarnemen van een ongeval tijdens het werk of na een bedreiging door een klant, maar evenzeer aan het optreden van een burn out als gevolg van overbelasting. De onderhavige zaak ligt in de laatste sfeer. Centraal staat de vordering van een medewerker van een bank (hierna: bankier) die als gevolg van psychische en lichamelijke klachten eerder in de VUT moet dan hij van plan was. Hij schrijft dat zelf toe aan de werkomstandigheden en maakt de werkgever daarvan een verwijt. In cassatie is de kernvraag of een vordering als deze wel in het kader van art. 7:658 thuishoort of in plaats daarvan juist onder de noemer van art. 7:611, de aan art. 7:658 ten grondslag liggende generalis, zou moeten worden behandeld.

Kunnen vorderingen ter zake van puur psychisch letsel wel op art. 7:658 worden gebaseerd? Waar lagere rechtspraak en doctrine niet steeds in dezelfde richting wezen, geeft de Hoge Raad een duidelijk bevestigend antwoord op de vraag, zij het dat hij tegelijkertijd een tweetal aandachtspunten aanwijst.

Eén ervan, er moet wel causaal verband bestaan tussen de werkzaamheden en de psychische schade, is in de onderhavige zaak problematisch en heeft hier geleid tot cassatie van het voor de bankier gunstige oordeel van het Hof Amsterdam. Over het verdere verloop bestaat inmiddels duidelijkheid. Na verwijzing heeft het Haagse Hof zijn vordering alsnog afgewezen. Daartegen is de bankier vervolgens vergeefs in cassatie opgekomen; de Hoge Raad heeft met toepassing van art. 81 RO zijn cassatieberoep verworpen (HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 691). Mede gelet op het feit dat sinds het hier geannoteerde arrest alweer 5 jaar zijn verstreken en de Hoge Raad een tweede maal heeft mogen oordelen in deze procedure, ligt in

16

deze annotatie de nadruk meer op aspecten die van algemene betekenis zijn voor het leerstuk van de werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel dan op bespreking van de lotgevallen van de bankier in de concrete procedure.

Argumenten voor speciale behandeling van psychisch letsel gewogen en te licht bevonden 2.

De centrale vraag is of art. 7:658 wel het juiste beoordelingskader biedt voor vorderingen als deze.

Zowel in lagere rechtspraak als in de doctrine werd wel verdedigd dat art. 7:658 eigenlijk alleen geschikt zou zijn voor (beoordeling van claims ter zake van) lichamelijk letsel. Zie in dit verband bijvoorbeeld Ktr. Haarlem 18 juni 2003, VR 2004, 10 en Ktr. Brielle 30 september 2003, JAR 2003, 267. Voorstanders van deze lijn die ik zelf nadrukkelijk ook heb verdedigd (WPNR 6471 (2001), p. 1067-1068) plegen betekenis toe te kennen aan een drietal verschillen tussen lichamelijk en psychisch letsel: a. anders dan bij lichamelijk letsel bestaan er weinig tot geen concrete voorschriften ter voorkoming van psychisch letsel; b. er bestaan grote verschillen tussen werknemers waar het hun psychische belastbaarheid aangaat: waar de een kwetsbaar is, is de ander bijna onaantastbaar. Ook dat is een verschil ten opzichte van lichamelijke veiligheid; c. vooral bij psychisch letsel zijn er vaak ook nog andere, buiten het werk gelegen, oorzaken in het geding althans kan dat het geval zijn (denk aan privéomstandigheden).

Het strakke, modelmatige, beoordelingskader van art. 7:658 met zijn voor de werknemer zeer gunstige regime zowel op het vlak van stelplicht en bewijslast als van eigen schuld zou gelet op deze verschillen minder geschikt zijn voor claims ter zake van psychisch letsel; beoordeling van dergelijke claims zou daarom moeten geschieden op basis van art. 7:611 dat de ruimte biedt voor een op de maat van het geval gesneden oplossing.

3.

Het is deze argumentatie die door het middel in het principaal beroep aan de Hoge Raad is voorgelegd.

De Raad is niet onder de indruk en ziet noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging voor een onderscheid tussen lichamelijk en psychisch letsel. Niet verrassend is dat hij primair inspiratie zoekt in tekst en parlementaire geschiedenis. Zij geven hem geen aanleiding voor een onderscheid tussen lichamelijk en geestelijk letsel, althans zij ‘dwingen’ niet tot de beperkte opvatting dat art. 7:658 slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Zo ook P-G Hartkamp in zijn conclusie onder 7 in het spoor van A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 Chubb Lips/Jansen. Vervolgens baseert de Raad zich op de ratio van de ‘verhoogde aansprakelijkheid’ van de werkgever. Deze ratio is niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat het de werkgever is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Het belang van het gegeven dat de werkgever de arbeidsomstandigheden bepaalt, bleek al eerder, zij het in de context van de eigenschuld-problematiek, in HR 9 november 2001, NJ 2002, 79 (PAS) Van Doesburg/Tan. Het laatste argument van de Raad is dat nadelen kleven aan een beperkte uitleg van art.

7:658: die zou, gegeven dat lichamelijk en geestelijk welzijn nauw met elkaar verbonden zijn, leiden tot willekeurige onderscheidingen. Wat bij de een naar voren komt als lichamelijke klacht, kan bij de ander in de vorm van een psychische klacht naar buiten komen.

4.

Ik merk op dat de Hoge Raad in HR 17 december 2004, NJ 2006, 147 (CJHB) Hertel/Van der Lugt en HR 25 november 2005, NJ 2009, 103 (I. Giesen) Horstink/Eternit spreekt van ‘verhoogde zorgvuldigheidsnorm’ in plaats van ‘verhoogde aansprakelijkheid’. Hoewel deze formuleringen wel het gewenste beeld oproepen, schieten zij beide taalkundig tekort, bedoeld wordt dat sprake is van een ten opzichte van het reguliere (in dit geval het regime van art. 6:74/6:162) verscherpte of strengere aansprakelijkheid, zorgplicht of zorgvuldigheidsnorm.

Principiële gelijkschakeling, praktische verschillen 5.

De beslissing van de Raad op het kardinale punt is in de doctrine met instemming ontvangen. Zie onder meer M.S.A. Vegter, WPNR 6653 (2006), p. 101 e.v. en S.D. Lindenbergh, MvV 2005, p. 88 e.v. ’s Raads argumentatie komt mij, maar hier zou men mij napleiten kunnen verwijten, echter niet dwingend voor.

De tekst van art. 7:658 en zijn voorloper wekt wel degelijk de indruk dat lichamelijke veiligheid voorop stond, de parlementaire geschiedenis geeft niet werkelijk grond te denken dat de wetgever destijds behalve aan lichamelijk letsel steeds ook aan psychisch letsel dacht en het nadeel van de willekeurige onderscheidingen is zwaar aangezet: dat psychische klachten vaak gepaard gaan met bepaalde lichamelijke klachten maakt het in het algemeen niet onmogelijk om de overheersende factor aan te wijzen. Mijn indruk is dat deze beslissing vooral gedreven wordt door de gedachte dat een principieel onderscheid tussen lichamelijk en psychisch letsel in de huidige tijd, waarin veel meer dan in vroeger dagen aandacht uitgaat naar het geestelijk welzijn van werknemers, ook veel meer bekend is over wat er op dat vlak allemaal mis kan gaan en bovendien ook zeer veel gevallen van arbeidsongeschiktheid hun oorzaak (mede) in de psychische sfeer hebben, niet ‘politiek correct’ en daarom minder gewenst is.

Deze sfeer ademt bijvoorbeeld ook het in dit verband veel aangehaalde stuk van Ad Geers, in Schade

17

6.

door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten(M. Faure e.a. (red.)), Den Haag 2001, p. 19 e.v. Dat werk en werkomstandigheden invloed hebben op het psychisch welzijn van werknemers staat voor niemand ter discussie, dat de werkgever zich daarom zowel vanuit arbo-perspectief als vanuit BWperspectief over het psychisch welzijn van zijn werknemers dient te bekommeren evenmin. De kernvraag is echter of deze zorgplicht in het kader van art. 7:658 dan wel dat van art. 7:611 moet worden geplaatst. Ik zou het geen diskwalificatie van het type letsel hebben gevonden wanneer het antwoord zou luiden dat art. 7:611 de juiste ‘omgeving’ is voor de beoordeling van psychisch letsel, maar de Raad lijkt te vinden dat het serieus nemen van psychisch letsel inhoudt dat art. 7:658 wordt toegepast.

Dit neemt niet weg dat beoordeling van psychisch letsel in het kader van art. 7:658 ook in de visie van de Hoge Raad tot een aantal praktische vragen leidt die juist bij psychisch letsel meer accent krijgen dan bij lichamelijk letsel. Aangenomen mag althans worden dat de Raad in r.o. 4.1.2 niet zonder reden benadrukt dat voor de toepassing van art. 7:658 ‘uiteraard’ wel vereist is dat het moet gaan ten eerste om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld en ten tweede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving, anders gezegd: er moet wel degelijk causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.

Heeft art. 7:658 een onbeperkt bereik?

7.

Met het eerste aandachtspunt komt de Hoge Raad toch weer enigszins terug van de principiële gelijkschakeling van lichamelijk en psychisch letsel. Hij lijkt de praktijk immers te willen inscherpen dat niet elk geval van psychisch letsel dat verband houdt met het werk of met de werkomstandigheden in het kader van art. 7:658 behoort te worden beoordeeld. Sommige gevallen vallen er toch buiten en dienen, naar mag worden aangenomen, vervolgens wel degelijk onder de noemer van art. 7:611 te worden beoordeeld. Het is echter niet zo makkelijk aan te geven welke afgrenzing van het toepassingsbereik van art. 7:658 de Hoge Raad hier op het oog heeft, nu immers niet nader wordt uitgewerkt wanneer sprake is van een schending door de werkgever ‘van een norm als in art. 7:658 bedoeld’. Ik heb de neiging aansluiting te zoeken bij de kern van deze bepaling: dat is uiteindelijk de zorgplicht voor een veilige werkomgeving, de verplichting schade als gevolg van risico’s verbonden aan het werk te voorkomen. Dat geeft enige richting, omdat niet elk geval van psychisch getroffen zijn, zijn oorzaak vindt in schending van werkgevers zorgplicht voor een ‘op het geestelijk vlak veilige’ werkomgeving. In Ktr. Rotterdam 8 april 2003, JAR 2004, 20 viel een werknemer uit (mede) als gevolg van de haar onwelgevallige gang van zaken rond haar opvolging; beoordeling van handelen of nalaten van haar werkgever in dit verband viel buiten het bereik van art. 7:658 oordeelde de kantonrechter naar mijn idee terecht. Op dit punt in dezelfde richting ook Vegter, diss., p. 645 die de categorie van (geestelijk letsel als gevolg van) personeelsbeslissingen tot het domein van art. 7:611 verklaart. Te denken valt verder aan gevallen van onheuse bejegening door de werkgever of een leidinggevende.

Illustratief is HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 Chubb Lips/Jansen waarin de rechtbank mocht beslissen dat psychische schade ten gevolge van bejegening door een chef en het ontbreken van afdoende begeleiding bij de invoering van automatisering niet behoort tot de schade waarvan op de voet van art.

7A:1638x (oud) kon worden gevorderd. De verplichting tot zorgvuldige bejegening zou dan weliswaar een verplichting van de werkgever zijn, maar niet een die ressorteert onder art. 7:658. Dit ligt uiteraard anders bij de verplichting van de werkgever om overbelasting te voorkomen en ook bij de verplichting om te zorgen voor hulp aan en ondersteuning van degenen die in hun werk een serieus risico lopen op agressie, zoals baliepersoneel, ambulancepersoneel en werknemers in het openbaar vervoer bijvoorbeeld, of die het risico lopen met (de gevolgen van) ernstige ongevallen of (pogingen tot) zelfdoding te worden geconfronteerd, zoals bijvoorbeeld bij NS-machinisten het geval is (vgl. Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, 220 en Ktr. Utrecht 2 mei 2007, RAV 2007, 22). Deze verplichtingen zien op het voorkomen van schade als gevolg van risico’s verbonden aan het werk en geven in geval van schending dan ook aanleiding tot toepassing van art. 7:658.

8.

Vegter, en zij staat niet alleen (zie bijvoorbeeld ook E.J. Houben, Arbeidsrecht 2006/2, p. 31 e.v.), komt in haar proefschrift echter tot een ruimer bereik van art. 7:658. Zij brengt hier bijvoorbeeld ook seksuele intimidatie en pesten onder met als kernargumenten dat in beide gevallen serieuze gevolgen voor de gezondheid van werknemers in het geding (kunnen) zijn en er (inmiddels) bovendien bijvoorbeeld in arbo-verband specifieke verplichtingen van de werkgever aan te wijzen zijn. In dit verband betoogt zij overigens dat het zojuist genoemde arrest Chubb Lips/Jansen met het hier besproken arrest achterhaald is. In deze optiek vindt sanctionering van iedere verplichting van de werkgever die ziet op het welzijn van zijn werknemer steeds plaats binnen het kader van art. 7:658. Deze uitleg is mogelijk de juiste. Het zal Vegter in ieder geval, gegeven dat in de arbo-regels meer en meer aandacht wordt besteed aan welzijn naast veiligheid, bevallen dat de Hoge Raad zich de afgelopen jaren in het kader van art. 7:658 nadrukkelijker dan voorheen lijkt te richten naar de arbo-regels en het arbo-perspectief. Zie in dit verband HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 Maatzorg/Van der Graaf, r.o. 3.5.2 en de noot onder 3 van G.J.J. Heerma van Voss bij HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 Tarioui/Vendrig. En toch betwijfel ik of de Hoge Raad de poort van art. 7:658werkelijk geheel heeft willen openen. Wanneer sanctionering van

18

verplichtingen van de werkgever die zien op het welzijn van zijn werknemers steeds geschiedt binnen het kader van art. 7:658, is deze bepaling min of meer onbegrensd. Dan is ook niet goed te verklaren dat (psychische gevolgen van) onheuse bejegening, personeelsbeslissingen en dergelijke, aangenomen dat ook hier uiteindelijk, al is het maar aan het ongeschreven recht ontleende, werkgeversverplichtingen kunnen worden aangewezen, buiten zijn bereik zouden moeten blijven. Bovendien is in deze uitleg minder duidelijk waarom de Hoge Raad in het hier besproken arrest de nadruk legt op de noodzaak van schending door de werkgever ‘van een norm als in art. 7:658 bedoeld’. Waar Vegter het vooral lijkt te zoeken in de noodzaak van (schending van) een specifieke verplichting ter bevordering van het welzijn van werknemers en dus de nadruk legt op de vraag of duidelijk is wat er van de werkgever verwacht mag worden, heb ik de indruk dat de Raad denkt aan een beperkter categorie van gevallen: sommige gevallen waarin het welzijn van werknemers in het geding is, vallen onder art. 7:658, andere onder art.

7:611. In de laatste richting lijkt ook S.D. Lindenbergh, MvV 2005, p. 88-89 alsmede in Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer 2009, nr. 27.5 te denken.

Toepassing van art. 7:658 is geen sinecure 9.

De discussie over de vraag welke bepaling de juiste is - is het art. 7:658 of 7:611? - is in de praktijk echter minder belangrijk gebleken dan voorheen gedacht. Ook bij toepassing van art. 7:658 wordt namelijk niet snel aansprakelijkheid van de werkgever aangenomen. In plaats daarvan vindt in de regel een serieus debat plaats over de vraag of en zo ja welke verplichting de werkgever nu precies had. Ook in de gevallen die met zekerheid onder art. 7:658 vallen, blijkt, anders gezegd, het ‘normale’ model van art. 7:658 niet zonder meer te werken. Bij lichamelijk letsel is de hoofdlijn dat wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer schade heeft opgelopen in zijn werk, de werkgever aansprakelijk is behoudens door hem te leveren bewijs dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Hier heeft art.

7:658 een belangrijke meerwaarde ten opzichte van het commune aansprakelijkheidsregime. Deze wordt echter in de gevallen waar we hier over spreken veelal niet ‘verzilverd’: werknemers zien zich genoodzaakt het nodige te stellen over de werkomstandigheden en over het verwijt dat de werkgever in dit verband kan worden gemaakt. Dat heeft alles te maken met het feit dat werknemers wellicht wel kunnen aantonen dat zij psychisch ziek zijn, maar niet dat dit door het werk komt; andere in de privésfeer liggende oorzaken kunnen veelal niet worden uitgevlakt. Wanneer echter niet aannemelijk is gemaakt dat de ziekte aan de werkomstandigheden kan worden toegeschreven, ligt de bewijslast op het punt van het tekortschieten van de werkgever wel degelijk bij de werknemer. Zie in dit verband M.S.A. Vegter, WPNR 6653 (2006), p. 104 e.v.

10.

In de praktijk komt het er, in ieder geval in zaken die betrekking hebben op overbelasting, een casustype dat met zekere regelmaat in de rechtspraak aan de orde is (specifiek over dit type gevallen S.D. Lindenbergh, Ars Aequi2005, p. 722 e.v.), veelal op neer dat het niet gaat om werkomstandigheden waarvan in objectieve zin duidelijk is dat zij te zwaar zijn. Dan wordt in de regel van de werknemer gevraagd om in beeld te brengen waarom deze werkomstandigheden van hem gelet op zijn specifieke omstandigheden wel teveel eisten. In dit verband blijkt een lastig punt of de werkgever wel wist dat de betrokken werknemer aan de grens zat. De lagere rechtspraak neigt hier naar een ‘piepsysteem’: wanneer de werknemer niet bij zijn werkgever aan de bel heeft getrokken althans heeft laten merken dat het werk hem teveel was of dreigde te worden, kan de werkgever moeilijk worden verweten dat hij de omstandigheden niet heeft aangepast. Zie bijvoorbeeld Ktr. Hoorn 25 oktober 2004, JAR 2005, 57, Ktr. Utrecht 20 december 2006, JAR 2007, 26, Hof ’s-Hertogenbosch 15 januari 2008, JAR 2008, 91 en ook Hof Den Haag 25 april 2007, JAR 2007, 177. De laatste beslissing heeft de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO in stand gelaten (HR 3 april 2009, RvdW 2009, 494). Wanneer gevallen als deze onder de noemer van art. 7:611 zouden zijn beoordeeld, zou de afloop niet anders zijn geweest.

Zie in dit verband S.D. Lindenbergh, AV&S 2003, p. 21 e.v. die het belang van de discussie over de juiste grondslag voor aansprakelijkheid reeds voor het hier besproken arrest relativeerde.

11.

Ook in de onderhavige zaak is gebleken dat werknemers in zaken als deze niet veel opschieten met de beslissing dat hun vordering in het kader van art. 7:658 dient te worden beoordeeld. Na verwijzing nam het Haagse Hof weliswaar aan dat de bankier was getroffen door stressklachten, maar verlangde het vervolgens dat hij feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zou stellen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Wanneer dan sprake zou zijn van een volstrekt normale werksituatie en de werknemer niettemin niet tegen de werkdruk bestand is, zou niet gezegd kunnen worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt en kan evenmin van de werkgever worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Ook hier blijkt dus hoe belangrijk het is dat de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.

De gestelde omstandigheden achtte het Hof onvoldoende ernstig en niet zozeer afwijkend van wat als een normale werksituatie is aan te merken om aan te nemen dat de klachten van de werknemer door zijn werk zijn veroorzaakt. Bovendien was niet gebleken dat hij aan zijn werkgever te kennen heeft gegeven dat hij zijn werksituatie als te belastend onderging, zodat ook niet gezegd kan worden dat de werkgever maatregelen had kunnen of moeten nemen om de arbeidsongeschiktheid van de bankier te

19

12.

voorkomen. Dit oordeel heeft de Hoge Raad uiteindelijk met toepassing vanart. 81 RO in stand gelaten (HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 691).

Het tij is uiteindelijk minder gunstig voor werknemers met psychische klachten dan het hier besproken arrest wellicht suggereerde. Duidelijkheid over de juiste grondslag voor aansprakelijkheid levert hen nog geen toegewezen claim op. Willen zij kans van slagen hebben, dan moeten eisers het nodige op tafel leggen althans boven water krijgen. De bal ligt daarmee wel heel nadrukkelijk op hun speelhelft. De vraag is echter of nu niet te zwaar wordt ingezet op eigen verantwoordelijkheid van werknemers; worden werkgevers niet teveel uit de wind gehouden? Tegen een ‘piep-systeem’ wordt wel ingebracht dat uitval als gevolg van overbelasting vaak personen treft die de neiging hebben niet ‘te zeuren’ en juist geen aandacht te schenken aan, laat staan te vragen voor hun klachten. Verlangen van werkgevers dat zij hun werknemers op het punt van (over)belasting voortdurend ‘monitoren’ is het andere uiterste en gaat daarom te ver, maar zou het juiste midden niet zijn dat van werkgevers een zekere alertheid wordt verlangd, een zeker gevoel voor indicaties en signalen buiten de uitdrukkelijke mededeling van werknemers dat zij het niet langer trekken? In deze richting bijvoorbeeld Ktr. Heerlen 19 april 2006, JAR 2006, 108 en Hof ’s-Hertogenbosch 25 augustus 2009, RAR 2009, 160.

Wie heeft het initiatief?

13.

De Hoge Raad heeft in 2005 in ferme taal een einde gemaakt aan een strijdvraag in lagere rechtspraak en doctrine: ook psychisch letsel valt in uitgangspunt, zij het niet steeds, onder art. 7:658. Daarmee heeft hij echter, zo is in de jaren daarna gebleken, werknemers die het slachtoffer worden van psychische klachten niet veel verder kunnen helpen althans niet in de helaas nogal veel voorkomende gevallen waarin de klachten ook een andere oorzaak kunnen hebben dan de werkomstandigheden en/of de werkgever niet een in het oog springend verwijt kan worden gemaakt. Op beide fronten, zowel dat van het causale verband als dat van de tekortkoming van de werkgever, stellen psychische klachten werknemers voor problemen. Die combinatie maakt het ook min of meer onmogelijk voor de rechtspraak om werknemers te hulp te schieten met instrumenten als de omkeringsregel of de benadering uit Unilever/Dikmans (HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 (DA)). Zie in dit verband ook A-G Verkade vóór HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 691 (het tweede arrest in deze procedure) onder 3.12 e.v.). Dergelijke grove benaderingen zouden geen recht doen aan de in dit verband aan de orde zijnde sterk uiteenlopende casusposities en zouden bovendien de lasten van onzekerheid zonder voldoende rechtvaardiging bij werkgevers leggen. Daarbij dient te worden bedacht dat de gevolgen van stress, overbelasting, burn out op macroniveau zeer serieus te nemen zijn. Zie A-G Spier voor HR 3 april 2009, RvdW 2009, 494 onder 3.4.1 e.v.

14.

De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de beroepsziekten staat tegenwoordig in het teken van terughoudendheid. Net als bij claims terzake van RSI, die in wezen ook op overbelasting betrekking hebben, valt op dat de Hoge Raad de afgelopen jaren in verband met psychische klachten als gevolg van het werk zeer behoedzaam opereert en zich niet laat verleiden tot het geven van algemene regels. Hij vlucht daarbij bovendien al snel in toepassing van art. 81 RO. Voor het eerste is alle aanleiding, het laatste valt vanuit een oogpunt van richting geven aan praktijk, doctrine en wellicht ook politiek te betreuren. Vgl. de kritiek van A.G. Castermans en P.W. den Hollander, in Het zwijgen van de Hoge Raad, Deventer 2009, p. 161 e.v. op de RSI-rechtspraak van de Hoge Raad. Veel zal daarom afhangen van ontwikkelingen in de (niet-juridische) wetenschap(pen). Naar mate meer duidelijk wordt over oorzaken van psychische klachten en gevolgen van arbeidsomstandigheden voor het psychisch welzijn en daarmee ook beter in beeld komt wat werkgevers in dit verband kunnen doen of zouden moeten nalaten, groeit de kans op uitgeschreven specifieke verplichtingen van werkgevers en neemt gelijktijdig de kans op toewijzing van een claim terzake van aan het werk gerelateerde psychische klachten toe.

Voetnoten Voetnoten "Conclusie" [1] [2]

[3]

Vgl. r.o. 1 onder 1.1–1.5 in het vonnis van de kantonrechter, waarnaar ook het hof verwijst onder 3 van zijn arrest.

Terzijde merk ik op dat een achterliggende Europeesrechtelijke norm, die bepalend is voor de reikwijdte van art. 7:658 BW, niet voorhanden is. De bestaande veiligheidsvoorschriften voor de werkplek op EG-niveau (bijv. die voortvloeien uit richtlijn 89/654/EEG, OJ L393/1) worden slechts aangegrepen ter invulling van dat artikel, dat evenwel in puur nationale context een langere geschiedenis heeft (art. 1638x oud BW is ingevoerd in 1907).

In deze zaak was de vraag aan de orde of psychische schade als gevolg van onheuse bejegening door een meerdere en onvoldoende begeleiding bij invoering van een nieuw automatiseringssysteem behoorde tot de schade waarvan op de voet van artikel 7A:1638x (oud) vergoeding kan worden gevorderd. Zie over dit arrest o.m.

20

[4]

[5] [6] [7]

Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998/12, p. 21–24.

Het onderscheid tussen fysiek letsel/psychisch letsel (psychische schade) en materiële schade/immateriële schade loopt niet parallel. Zowel voor fysiek letsel als voor psychisch letsel geldt dat zij kunnen leiden tot materiële en immateriële schade.

In de artt. 1,3 lid 1 sub c, en4 Arbowet zijn meer specifieke verplichtingen opgenomen ten aanzien van RSI, seksuele intimidatie en agressie/pesten op het werk.

Kamerstukken Ⅱ 1997–1998, 25 879, nr. 3, p. 37.

Sieburgh, a.w., p. 193.

Voetnoten "Noot" [*]

Deze zaak is eerst onlangs in handen van de annotator gesteld; red.

21

JAR 2006/174 Hoge Raad 23 juni 2006, C05/149HR; LJN AW6166. ( Mr. Fleers Mr. De Savornin Lohman Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Van Schendel Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Franciscus Adrianus Havermans te Wibrin, gemeente Houffalize, België, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen Luyckx BV te Zundert, verweerster in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders.

Beroepsziekte, OPS, Schade in uitoefening werkzaamheden, Stelplicht werknemer, Uitleg Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer stelt dat hij door blootstelling aan giftige stoffen Organisch Psycho-Syndroom (OPS) heeft opgelopen. Hij stelt de werkgever daarvoor aansprakelijk, maar kantonrechter en hof wijzen zijn vordering af, omdat zij het verband tussen zijn gezondheidsklachten en zijn werkzaamheden onvoldoende aannemelijk achten. Met een beroep op het arrest Unilever/Dikmans (HR 17 november 2000, «JAR» 2000/261) betoogt werknemer dat dit verband moet worden aangenomen, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht ex art. 7:658 heeft nageleefd.

De Hoge Raad overweegt het volgende. Vooropgesteld moet worden dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.

In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat werknemer niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft gewerkt. beslissing/besluit

22

» Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch 8 februari 2005 (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. In rechte kan, als zijnde enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, van de navolgende, deels ook al door de kantonrechter vastgestelde feiten worden uitgegaan: 4.1.1. Havermans is van 1974 tot zijn uitval wegens ziekte in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor 18 uur per week. Vanaf 9 juli 1990 zijn die uren voor een periode van drie jaar uitgebreid naar 28 uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg ƒ 4.800,= bruto per maand.

4.1.2. Luyckx is een bedrijf dat decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke vervaardigt uit chocolade.

4.1.3. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd Havermans vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen.

4.1.4. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld.

Een op de ziektewetuitkering volgende WAO-uitkering op basis van 80–100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat hij weer arbeidsgeschikt werd geacht. Het tegen die beslissing door Havermans ingesteld beroep heeft de Rechtbank ’sGravenhage afgewezen. De Centrale Raad van Beroep heeft bij beslissing d.d. 15 december 1999, na verkregen antwoord van het Hof van Justitie EG op aan dit Hof gestelde prejudiciële vragen, geoordeeld dat het besluit tot beëindiging van de WAO-uitkering en de uitspraak waarvan beroep dienden te worden vernietigd nu daarbij in strijd met het EG-recht uitsluitend is uitgegaan van een controle en oordeel van de GMD en geen administratieve en medische controle is gevraagd aan het daartoe bevoegd orgaan van de woonplaats van Havermans in België.

4.1.5. Havermans heeft zijn werkzaamheden na 24 november 1993 niet hervat. Luyckx heeft hem vervolgens op 25 november 1993 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank, hebben het ontslag nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 15 maart 1997 onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

4.2. Havermans doet zijn vorderingen jegens Luyckx steunen op de stelling dat hij heeft moeten werken met (neuro) toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen, onder meer met verharders, lijmen, siliconen, polyesters, lakken etc., waardoor hij een ernstige aandoening aan het zenuwstelsel en de luchtwegen heeft opgelopen. Zijn klachten bestaan uit onder meer chronische vermoeidheid, vergeetachtigheid, duizeligheid, ernstige concentratiestoornissen, agressie, slaapstoornissen, diarree en astma. Volgens Havermans is Luyckx tekort geschoten in haar veiligheids- en zorgverplichtingen van art. 7A:1638x BW (oud) en heeft zij gehandeld in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet en het Veiligheidsbesluit fabrieken en werkplaatsen. Subsidiair stelde Havermans dat Luyckx aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en meer subsidiair, op grond van artikel 1403 (oud) BW dat Luyckx aan Havermans gebrekkige en gevaarlijke werkmiddelen ter beschikking heeft gesteld.

4.3. Luyckx heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

23

4.4.1. De kantonrechter heeft zich bij tussenvonnis van 22 september 1999 onbevoegd verklaard de vordering te beoordelen voorzover deze is gegrond op de artikelen 1401 en 1403 Burgerlijk Wetboek. Tegen deze beslissing is geen grief gericht, zodat het hof de vordering zal beoordelen voorzover deze is gegrond op de arbeidsrelatie tussen partijen, hetgeen er evenwel niet aan in de weg staat dat daarbij tevens de (on)rechtmatigheid van het handelen van Luyckx jegens Havermans wordt getoetst.

4.4.2. Bij voormeld tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan Havermans een bewijsopdracht gegeven, waarbij tevens een deskundigenbericht is gelast. De kantonrechter heeft de vorderingen van Havermans uiteindelijk afgewezen.

4.5. Het hof gaat uit van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van de bepaling van artikel 7A:1638x BW (oud), aangezien de door Havermans gestelde omstandigheden die tot zijn ziekmelding hebben geleid zich voordien hebben voorgedaan.

4.6. Blijkens grief V wil Havermans het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Het hof zal daarom eerst grief I behandelen.

4.6.1. Grief I spreekt over de als sub a tot en met c in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht. Het hof acht het niet duidelijk tegen welk onderdeel van de bewijsopdracht de grief is gericht. De aanduiding ‘‘a tot en met c’’ betreft de voorgenomen vraagstelling aan de deskundigen met betrekking tot het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de stoffen waarmee hij bij Luyckx werkte, zijnde een voorlopige uitwerking van de aan Havermans gegeven bewijsopdracht.

Het hof zal ervan uitgaan dat de grief ook is gericht tegen de bewijsopdracht aan Havermans dat Luyckx gegevens geheim houdt omtrent de producten waarmee hij heeft gewerkt.

4.6.2. Havermans voert aan dat, nu tussen partijen vaststaat dat hij in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden letsel heeft opgelopen, de kantonrechter aan Luyckx de bewijsopdracht had behoren te geven dat Luyckx voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van het door Havermans opgelopen letsel. Bij pleidooi stelt Havermans dat in voldoende mate vast staat dat hij de aandoening OPS heeft opgelopen in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het rapport van het Expertisebureau voor Beroepsziekten, Arboschade, d.d. 17 april 1998 (productie 1 bij repliek), naar de brief van 3 oktober 1995 van dokter Hageman van het Medisch Spectrum Twente (overgelegd bij de producties 2 bij repliek), waarin deze concludeert dat het zijns inzien vrijwel zeker is dat de klachten van patiënt worden verklaard door een chronologische blootstelling aan toxische stoffen op zijn werk, en naar de brief d.d. 19 september 1995 van dokter Van der Laan, verbonden aan het AMC, (eveneens bij producties 2 repliek) die schrijft: ‘‘gezien de aard van de klachten bij een dergelijke blootstelling aan neurotoxische stoffen en exclusie van andere mogelijke verklaringen ben ook ik van mening dat waarschijnlijk de blootstelling aan oplosmiddelen de oorzaak van de klachten is.’’. Havermans beroept zich tevens op de rapportage van prof. Dr. M.K. Viaene, neuroloog/neuropsychiater ter Geel, overgelegd als productie bij pleidooi, die tot de conclusie komt dat Havermans lijdt aan het Organisch Psychosyndroom door Solvents, type 2 B. 4.6.3. Luyckx heeft hiertegen ingebracht dat zij nu juist betwist dat Havermans aan OPS lijdt. Zij verwijst naar hetgeen zij in eerste aanleg te dien aanzien heeft aangevoerd en naar het deskundigenrapport dat op verzoek van de kantonrechter is uitgebracht (hierna: ‘‘het deskundigenrapport’’).

4.6.4. Het hof verwerpt de grief. Door Havermans is in eerste aanleg naast de rapporten van Hageman en Van der Laan ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt.

24

Het hof noemt hier onder meer het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo, waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; hetgeen nog eens bevestigd wordt, nadat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman aan de huisarts, namelijk dat er geen aanwijzingen zijn voor intoxicatie door oplosmiddelen. De hiervoor genoemde conclusie van dr. Hageman in zijn brief van 3 oktober 1995 waarop Havermans zich beroept komt het hof ook minder goed onderbouwd voor, nu deze niet ingaat op het op zijn verzoek uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek van Van Hout en Ten Thije, waarvan de resultaten zijn vervat in hun brief aan hem van 27 september 1995 (prod. 2 repliek) en waarin zij concluderen dat de gegevens OPS niet kunnen uitsluiten, maar dat de diagnose op dit moment vanuit neuropsychologisch oogpunt niet betrouwbaar is te stellen vanwege de benadrukking van de klachten door patiĂŤnt.

Het hof oordeelt het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen en de door Havermans overgelegde medische bescheiden onvoldoende reden vormen om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten. De in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd.

Havermans heeft zijn, door het hof veronderstelde, grief tegen de bewijsopdracht omtrent het geheim houden van gegevens door Luyckx niet nader toegelicht. Het hof acht deze grief in zoverre gegrond dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt, in rechte kan worden aangenomen dat dit werk gerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee gewerkt is en nimmer enige risico-inventarisatie heeft gemaakt. Aan Luyckx zou dan mogelijk worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting ex artikel 7A:1638x BW (oud) heeft voldaan, gemeten naar de normen en stand van wetenschap waarmee zij bekend kon worden geacht tijdens de duur van het dienstverband.

De door Havermans bij pleidooi voorgestelde omkering van bewijslast, in die zin dat eerst Luyckx zou dienen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan, en, zo dat niet het geval is, dat dan moet worden aangenomen dat de aandoening OPS van Havermans het gevolg is van de schending van die veiligheidsnorm kan Havermans dan ook niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dĂ t Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.

4.6.5. De tweede grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat niet is aangetoond dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de stoffen aanwezig in de middelen (producten) waarmee Havermans zijn werkzaamheden bij Luyckx verrichtte.

Havermans wijst erop dat in het deskundigenrapport van Brunt, Kemperman en Van der Ploeg een oorzakelijk verband wordt gelegd tussen zijn gezondheidsklachten en zijn klachten van benauwdheid en slijmvliesirritatie en het werken met chemische en toxische stoffen op zijn werk.

De omstandigheid dat zijn klachten en verschijnselen misschien ook te maken hebben gehad met een emotionele reactie op zijn werkomstandigheden en levensloop doet daaraan niet af, omdat de aansprakelijke werkgever het slachtoffer heeft te nemen zoals het is, aldus Havermans.

4.6.6. Het hof oordeelt als volgt en stelt daarbij voorop dat Havermans de conclusie van het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundigen niet geheel juist weergeeft.

De deskundigen Brunt c.s. hebben geconcludeerd dat waarschijnlijk de klachten van benauwdheid en slijmvliesirritatie destijds wel te maken hebben gehad met zijn werk met chemische en toxische stoffen en dat het niet uitgesloten is dat hij te maken heeft gehad met regelmatige piekblootstelling aan organische oplosmiddelen, maar op grond van de huidige neurologische en neuropsychologische beoordeling zijn er geen overtuigende aanwijzingen voor blijvende organisch cerebrale schade als gevolg van neurotoxische stoffen. Anders dan Havermans beweert rechtvaardigt dit niet de conclusie dat zijn huidige benauwdheid en andere gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door de stoffen waarmee hij werkte. Dit blijkt ook uit de toelichting die in het rapport wordt gegeven: op pagina 28 van het rapport stellen de deskundigen vast dat de klachten van Havermans destijds zoals branderige ogen, hoesten en slijm opgeven zoals vastgesteld in 1989 door de huisarts, en de problemen met de luchtwegen, met aspecifieke overgevoeligheid zoals vastgesteld door de internist in 1992, goed in verband kunnen worden gebracht met de stoffen

25

waarmee hij heeft gewerkt, maar het feit dat zijn benauwdheid niet goed is verbeterd na het staken van de werkzaamheden wijst weer niet op een primaire oorzakelijke relatie.

4.6.7. Het hof zal thans beoordelen of Havermans in zijn bewijsopdracht geslaagd kan worden geacht.

Het hof gaat ervan uit dat Havermans onder slechte werkomstandigheden heeft moeten werken. Er was aanvankelijk helemaal geen ventilatie in de kleine ruimtes waarin hij werkte en de ventilatie die later is geplaatst was niet adequaat. Havermans heeft niet gewerkt met chemicaliënbestendige handschoenen of een gelaatsmasker. Wel heeft hij gedurende enige tijd gebruik gemaakt van een papieren stofmasker. Er heeft nooit voorlichting plaats gevonden over de (aard van de) stoffen of het gebruik daarvan, noch over gezondheidsrisico’s. Hem is wel verteld dat de paarse vloeistof die bedoeld was om de hechting van de band aan het rubber te verbeteren gevaarlijk was, maar wat dat gevaar inhield is hem niet verteld.

De werkbeschrijving door het Expertisebureau Arboschade in zijn rapport (productie 1 repliek) is door Luyckx niet gemotiveerd betwist, zodat daarvan door het hof wordt uitgegaan. Havermans vervaardigde de mallen voor de chocolade decoraties als volgt: Havermans diende eerst polyester afdrukken te maken van een model van decoratiemateriaal in een laag siliconenrubber. Hij maakte maximaal 50 afdrukken per keer. Dit werd een aantal malen herhaald. De afdrukken werden vervolgens gevuld met polyester. Na uitharding werden de polyestervormpjes door Havermans met de hand op juiste dikte en gladheid geschuurd. Zo’n 400 polyestervormpjes werden geplakt op een houten plank ter grootte van een deur. Deze werd omkaderd en de aldus verkregen mal werd volgegoten met vloeibaar rubber. Na uitharding van het rubber werd de mal verwijderd. Aldus werd een laag van ongeveer 2 meter verkregen op de lopende band met siliconenrubber met daarin de afbeeldingen van het te produceren decoratiemateriaal. Door deze handelingen te herhalen werd een band van ongeveer 27 meter vervaardigd die werd gemonteerd in de koeltunnel. De levensduur van zo’n band was ongeveer drie maanden volgens Havermans en zes maanden volgens Luyckx.

Het bedrijf had aanvankelijk twee productielijnen. Toen Havermans het bedrijf verliet waren er 17 lijnen, waarvoor steeds door hem de banden werden vervaardigd op de wijze als voormeld.

De rubbermassa bestond uit siliconenrubber van Wacker chemie in verpakkingen van 25 kg. Dit werd, met ongeveer 1,5 liter per keer, met de hand in een teiltje vermengd met een harder, eveneens van Wacker, geleverd in 5 liter verpakkingen. Havermans haalde verf- en afbijtmiddelen zelf op bij de plaatselijke schilder. Alle chemische voorraden werden opgeslagen in dezelfde ruimte als waarin Havermans werkte.

Volgens informatie verkregen uit het onderzoek dat in opdracht van Luyckx is uitgevoerd door Cunningham Boschman en Cunningham Polak Schoute d.d. 10 november 1993 en 24 januari 1994 (producties 1 en 2 bij CvA) is het siliconenrubber niet toxisch, maar de harders wel. De onderzochte harders die Havermans gebruikte worden aangeduid als onder meer T40 en T2 en bevatten een mengsel van een organische tinverbindingen en een kiezelzuurester.

Ten aanzien van T40 wordt in het bij die harder behorend veiligheidsblad uit 1981 voor zover relevant vermeld dat deze ontvlambaar is en dat aanraking met huid en ogen dient te worden vermeden.

In de veiligheidsbladen van 23 april 1991 behorend bij harder T40 en van 22 november 1991 behorend bij harder T2 wordt vermeld dat zowel T2 als T40 onder meer irriterend zijn voor huid, ogen en ademhalingswegen, schadelijk zijn bij inademing en dat onherstelbare effecten bij langdurige blootstelling niet zijn uitgesloten.

Het hof stelt vast dat onbetwist is dat bij het lijmen van de transportband op het rubber gebruik werd gemaakt van lijmen en een olieachtige vloeistof waarvan samenstelling en herkomst onbekend zijn. Later is de lijm vervangen door 2-zijdig plakband. Vervolgens werd het geheel afgelakt. Sinds het gebruik van plakband in plaats van lijm dienden eerst het paneel en daarna de vormpjes bespoten te worden met een sneldrogende autolak.

26

De door de kantonrechter benoemde deskundigen Brunt c.s. hebben de effecten op de gezondheid van de volgens de diverse in hun bericht opgesomde onderzoeksrapporten, waaronder die van Arboschade en Cunningham Boschman en Cunningham Polak Schoute, gebruikte of waarschijnlijk gebruikte middelen onderzocht, en rapporteren hierover voor zover relevant als volgt (pagina 27 van het rapport): ‘‘Naar de mening van betrokkene (Havermans, hof) is vooral het inademen van stof bij het schuren van polyester mallen schadelijk geweest. De klachten van benauwdheid die hij daarbij kreeg, gingen niet gepaard met verschijnselen van slijmvliesirritatie en ook niet met een ‘high’ gevoel, zoals hij dat ervoer bij het werken met de paarse weekmaker of bij het lijmen en lakken. Afgezien van de mogelijkheid dat bij deze werkzaamheden styreen vrijkwam, zoals ook wordt verondersteld door zijn echtgenote, passen zijn klachten van benauwdheid niet bij het prenarcotisch syndroom, zoals dat bij de expositie aan styreen beschreven is. Het gevoel van high zijn en misselijkheid dat hij had bij het werken met de paarse vloeistof en bij het lijmen en lakken kan wel passen bij een acute intoxicatie. Wat betreft de paarse vloeistof is het niet duidelijk of het hier gaat om de versneller NC49 P (NL-49P), een chemische verbinding met kobalt die werd gebruikt bij de bereiding van polyester, waarvan geen acute neurologische intoxicatieverschijnselen bekend zijn.

Bij het lijmen en spuiten met lak is er mogelijk wel blootstelling geweest aan relatief hoge concentraties oplosmiddelen waaronder tolueen. Gezien het aantal bussen autolak per week en de gemiddelde tijd die hij per dag met lijm werkte, lijkt er geen sprake van een aanzienlijke chronische blootstelling, maar bestaat wel de mogelijkheid van regelmatige piekblootstelling.

Anamnestisch bestaan hiervoor echter slechts beperkte aanwijzingen in de vorm van irritatie van ogen, hoofdpijn, duizeligheid, vermoeidheid en prikkelbaarheid. Zijn collaberen past hier niet bij.

Wat betreft de versnellers en harders van polyester gaat het om peroxide verbindingen, die in de eerste plaats huid-, en slijmvlies irritatie kunnen geven. Bij de harders van siliconenrubber gaat het om kiezelzuuresters al of niet met een organisch (dialkyl) tinverbinding, die eveneens in de eerste plaats irritatie en overgevoeligheid kunnen veroorzaken van ogen, huid en ademhalingsorganen, en waarvan geen neurotoxisch effect verwacht kan worden. Blootstelling aan een dialkyl verbinding houdt verder een beperkt risico in voor een immunologisch effect’’.

Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van hetgeen door de deskundigen ten aanzien van de stoffen waarmee Havermans werkte is vastgesteld en acht deze conclusies nauwkeuriger dan de door Arboschade voornamelijk op basis van de algemene vermeldingen in de veiligheidsbladen getrokken conclusies.

Het hof is van oordeel is dat er niet te hoge eisen dienen te worden gesteld aan het aannemelijk maken door Havermans van zijn ziekte OPS, aangezien – de aantoonbaarheid van OPS blijkens de diverse rapporten van de deskundigen en het bij akte d.d. 15 december 1999 door Havermans overgelegde rapport uit 1995 van het Directoraat Generaal van de Arbeid immers nauw samenhangt met het aantoonbaar in ernstige mate blootgesteld zijn aan oplosmiddelen; – niet gesteld of gebleken is dat Luyckx enige veiligheidsmaatregelen ten behoeve van Havermans heeft getroffen of instructies aan hem heeft gegeven voor wat betreft de blootstelling aan de irriterende of toxische stoffen, ook niet de handschoenen, gelaatsbeschermers e.d. zoals genoemd in de veiligheidsbladen, en – het bestaan van een chronisch Organisch Psychosyndroom door objectieve criteria zeer moeilijk kan worden aangetoond.

Desondanks is het hof van oordeel dat Havermans niet in het op hem rustende bewijs is geslaagd.

Het hof acht het onderzoek en rapport van de deskundigen Brunt c.s. die door de kantonrechter zijn benoemd minutieus en goed onderbouwd. Het commentaar d.d. 22 oktober 2004 van prof.

Viaene, neurologe verbonden aan het Openbaar Psychiatrisch Ziekenhuis Geel, overgelegd als productie voor pleidooi, doet hieraan niet af.

Haar conclusie dat er ‘‘zeker voldoende blootstelling is geweest aan oplosmiddelen’’ wordt door het hof onvoldoende onderbouwd geacht. Met name wordt niet aangegeven waarom hetgeen hierover wordt gesteld in het deskundigenrapport op grond van de mededelingen van Havermans, zoals gemiddeld drie maal per week gedurende een half uur spuiten met lak, volgens haar wel te

27

belastend zou zijn. Bovendien komt de conclusie van Viaene dat er geen andere pathologieën zijn het hof niet juist voor, nu vastgesteld is dat Havermans onder meer allergisch is voor boompollen en huismijt, hij hartproblemen heeft gehad en er aanwijzingen zijn voor een licht carpaaltunnel syndroom. Het feit dat de klachten van Havermans en diens aggravatie daarvan passen in een OPS, kan de diagnose OPS weliswaar niet uitsluiten, maar dat feit acht het hof met de deskundigen Brunt, Kemperman en Van der Ploeg op zichzelf beschouwd en bij ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten, die een dergelijke conclusie zouden kunnen rechtvaardigen, onvoldoende om aannemelijk te achten dat Havermans hieraan lijdt. Daarbij merkt het hof nog het volgende op: In het rapport van prof. Viaene wordt aandacht gevraagd voor de zogenaamde aggravatieproblematiek, die ook onderzocht is door neuropsycholoog Van Zomeren (zie pagina 20 van het rapport van Brunt c.s.).

In haar conclusie wordt een eerdere conclusie van de klinisch psychologe Van Hout dat door de psychologische toestand van de patiënt niet op OPS is te testen onderschreven. Prof. Viaene geeft daarbij aan dat in zo’n geval de betrokkene een begeleiding krijgt waarin een vertrouwensrelatie wordt opgebouwd, depressies worden behandeld en functies maximaal worden ondersteund in aanloop op een hertesting (op vraag van het Fonds voor Beroepsziekten). Naar het oordeel van het hof is daarmee niet zonder meer de conclusie te rijmen dat ‘‘het hele klinische beeld voldoet aan de criteria van een Organisch Psychosesyndroom door solvents type 2 B’’.

Voorzover irritatie van de luchtwegen destijds wel is opgetreden door het werken met irriterende stoffen, lijdt dit niet tot een schadevergoeding, aangezien op grond van de overwegingen in het deskundigenrapport aangenomen moet worden dat deze irritatie na verloop van enige tijd, waarin geen blootstelling aan die irriterende stoffen bestond, niet meer aan de werkomstandigheden kan worden toegerekend en het loon van Havermans in die eerste ziekteperiode werd voldaan.

Uit het bovenstaande volgt dat, nu in rechte niet wordt aangenomen dat er verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt, de vordering dient te worden afgewezen.

4.6.8. Grieven III en IV behoeven geen bespreking, aangezien de aansprakelijkheid en omvang van de schade niet aan de orde zijn nu in rechte geen causaal verband tussen de lichamelijke klachten en werk wordt aangenomen.

4.6.9. Het in algemene termen door Havermans gedane bewijsaanbod wordt door het hof als zijnde onvoldoende gespecificeerd verworpen.

4.6.10. Havermans dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van Luyckx. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof ’s-Hertogenbosch in rov.

4.1.1-4.1.5 van zijn arrest van 8 februari 2005 vastgestelde feiten.

1.2. Havermans is van 1974 tot zijn ‘‘uitval’’ wegens ziekte in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest van Luyckx; aanvankelijk voor 18 uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid naar 28 uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg ƒ 4.800,= bruto per maand.

1.3. Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade.

28

1.4. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd Havermans vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen.

1.5. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld.

1.6. Een op de Ziektewetuitkering volgende WAO-uitkering op basis van 80–100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat Havermans weer arbeidsgeschikt werd geacht. [noot:1] 1.7. Havermans heeft zijn werkzaamheden na 24 november 1993 niet hervat. Luyckx heeft hem op 25 november 1993 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Dit ontslag is door de rechter nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 15 maart 1997 onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 2 september 1998 heeft Havermans Luyckx gedagvaard voor de Kantonrechter te Breda. Hij heeft gevorderd – voorzover in cassatie nog van belang – te verklaren voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x BW (oud) aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor Havermans van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Daarnaast heeft hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,= netto, [noot:2] vergoeding gevorderd van de geleden en nog te lijden (aanzienlijke) schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2. Havermans heeft aan zijn vorderingen, naast in essentie de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat hij bij Luyckx heeft gewerkt met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke, stoffen; onder andere met (dampen afkomstig van) verharders, lijmen, siliconen, lakken ‘‘etc.’’. Daardoor heeft hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel – organisch psychosyndroom (OPS) [noot:3] – opgelopen. Zijn klachten bestaan onder andere uit chronische vermoeidheid, vergeetachtigheid, duizeligheid, ernstige concentratiestoornissen, agressie, slaapstoornissen, diarree en astma.

2.2. Luyckx heeft de vordering verhement bestreden. Als meest verstrekkende verweer heeft zij betoogd dat de lichamelijke aandoeningen van Havermans geen relevant gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee Havermans in aanraking is gekomen tijdens de werkzaamheden die hij bij haar heeft verricht. Het ging bovendien niet om stoffen waaraan een ‘‘bijzonder medisch risico verbonden’’ was (cva onder 6 en 8 e.v.).

2.3.1. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de Kantonrechter aan Havermans opgedragen door deskundigen te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten.

2.3.2. Volgens de Kantonrechter valt uit het voorhanden medisch onderzoek noch het bewijs voor, noch tegen het gestelde causaal verband af te leiden.

2.4.1. Na tussenvonnissen van 26 september 2001, 14 november 2001 (waarin drie deskundigen worden benoemd ter beantwoording van negen vragen) en 10 juli 2002 (benoeming van een vierde deskundige) heeft de Kantonrechter (Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) in zijn eindvonnis van 23 april 2003 de vordering van Havermans afgewezen.

2.4.2. De Kantonrechter citeert uit de conclusies van het deskundigenrapport. Hij leidt daaruit af dat niet aangetoond is ‘‘dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van Havermans en de in de middelen (produkten), waarmee hij zijn werkzaamheden binnen Luyckx verrichtte, aanwezige stoffen’’ (blz. 2, onderaan).

29

2.5. Havermans is van de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 in hoger beroep gekomen.

Bij mvg heeft hij verzocht het hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen.

2.6.1. Luyckx heeft de grieven bestreden. Volgens haar is ‘‘volkomen onjuist’’ dat Havermans ‘‘tot praktisch niets meer in staat is’’, welke stelling zij aan de hand van enkele in geding gebrachte producties uitwerkt. [noot:4] 2.6.2. Bij nadien gehouden pleidooi heeft Havermans aangedrongen ‘‘dat er geen enkele reden was voor Luyckx BV om een dergelijk onderzoek in te stellen, omdat er geen redelijke verdenking bestond en bestaat’’. De overgelegde rapporten acht hij in een aantal opzichten onjuist (pleitnota mr Dohmen blz. 9).

2.7.1. Het Hof heeft – voorzover in cassatie van belang – de bestreden vonnissen onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. [noot:5] Daartoe heeft het Hof overwogen: ‘‘4.5. Het hof gaat uit van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van de bepaling van artikel 7A:1638x BW (oud), aangezien de door Havermans gestelde omstandigheden die tot zijn ziekmelding hebben geleid zich voordien hebben voorgedaan.

4.6. (...) Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. (...)

4.6.4. (...) Door Havermans is in eerste aanleg naast de rapporten van Hageman en Van der Laan ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt.

Het hof noemt hier onder meer het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo, waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; hetgeen nog eens bevestigd wordt, nadat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman aan de huisarts, namelijk dat er geen aanwijzingen zijn voor intoxicatie door oplosmiddelen. De hiervoor genoemde conclusie van dr. Hageman in zijn brief van 3 oktober 1995 waarop Havermans zich beroept komt het hof ook minder goed onderbouwd voor, nu deze niet ingaat op het op zijn verzoek uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek van Van Hout en Ten Thije, waarvan de resultaten zijn vervat in hun brief aan hem van 27 september 1995 (...) en waarin zij concluderen dat de gegevens OPS niet kunnen uitsluiten, maar dat de diagnose op dit moment vanuit neuropsychologisch oogpunt niet betrouwbaar is te stellen vanwege de benadrukking van de klachten door patiënt.

Het hof oordeelt het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen en de door Havermans overgelegde medische bescheiden onvoldoende reden vormen om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten. De in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd.

Havermans heeft zijn, door het hof veronderstelde, grief tegen de bewijsopdracht omtrent het geheim houden van gegevens door Luyckx niet nader toegelicht. Het hof acht deze grief in zoverre gegrond dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt, in rechte kan worden aangenomen dat dit werk gerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee gewerkt is en nimmer enige risico-inventarisatie heeft gemaakt. Aan Luyckx zou dan mogelijk worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting ex artikel 7A:1638 x BW (oud) heeft voldaan, gemeten naar de normen en stand van wetenschap waarmee zij bekend kon worden geacht tijdens de duur van het dienstverband.

De door Havermans bij pleidooi voorgestelde omkering van bewijslast, in die zin dat eerst Luyckx zou dienen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan, en, zo dat niet het

30

geval is, dat dan moet worden aangenomen dat de aandoening OPS van Havermans het gevolg is van de schending van die veiligheidsnom kan Havermans dan ook niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dat Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.’’

2.7.2. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of het causaal verband is aangetoond (rov. 4.6.5– 4.6.7). De (door de Kantonrechter benoemde) deskundigen hebben waarschijnlijk geoordeeld dat de klachten benauwdheid en slijmvliesirritatie destijds te maken hadden met het werk, terwijl niet is uitgesloten dat Havermans te maken heeft gehad met regelmatige piekblootstelling aan organische oplosmiddelen. Voor ‘‘blijvende organisch cerebrale schade als gevolg van neurotoxische stoffen’’ zijn geen overtuigende aanwijzingen. ‘‘Dit’’ rechtvaardigt niet de conclusie dat de ‘‘huidige benauwdheid en andere gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door stoffen waarmee hij werkte’’ (rov. 4.6.6).

2.7.3. Volgens het Hof heeft Havermans ‘‘onder slechte omstandigheden’’ moeten werken, hetgeen het Hof uitvoerig toelicht (rov. 4.6.7, blz. 8 en 9). Hierop citeert het een aantal bevindingen van de deskundigen aan de juistheid waarvan niet wordt getwijfeld (blz. 9 en 10). Volgens het Hof dienen op drie nader genoemde gronden ‘‘niet te hoge eisen (...) te worden gesteld aan het aannemelijk maken door Havermans van zijn ziekte OPS’’ (blz. 10/11). Desondanks acht het Hof Havermans niet in het op hem rustende bewijs geslaagd. Dat Havermans’ klachten en diens aggravatie passen in een OPS, kan de diagnose OPS weliswaar niet uitsluiten, maar acht het Hof ‘‘op zich zelf beschouwd en bij ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten’’ onvoldoende ‘‘om aannemelijk te achten dat Havermans hieraan lijdt’’ (blz. 11).

2.7.3. Het Hof rondt als volgt af: ‘‘Voorzover irritatie van de luchtwegen destijds wel is opgetreden door het werken met irriterende stoffen, lijdt dit niet tot een schadevergoeding, aangezien (...) aangenomen moet worden dat deze irritatie na verloop van enige tijd, waarin geen blootstelling aan die irriterende stoffen bestond, niet meer aan de werkomstandigheden kan worden toegerekend en het loon van Havermans in die eerste ziekteperiode werd voldaan’’(blz. 12, rov. 4.6.7 i.f.).

2.8. Havermans heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [noot:6] Luyckx heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd.

3. Inleiding 3.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of Havermans’ werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor schade die beweerdelijk het gevolg zou zijn van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen. Het is, bij mijn weten, de eerste OPS-zaak die bij Uw Raad is beland.

3.2. OPS behoort, in het geëigende jargon, tot de categorie ‘‘nieuwe risico’s’’. [noot:7] Werkelijk nieuw zijn ze intussen niet. [noot:8] 3.3. In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak Campen/Köpcke wordt uitvoerig aandacht besteed aan alle juridische aspecten die in theorie ook in deze zaak aan de orde zijn. In theorie, want zoals hierna nog zal blijken, komen we daaraan m.i. in het geheel niet toe. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, veroorloof ik mij naar de conclusie in de parallel-zaak te verwijzen. [noot:9] 3.4. In cassatie gaat het niet om een hernieuwde feitelijke beoordeling. Daarom doet niet ter zake hoe ik de feiten waardeer en welke conclusie ik uit het deskundigenrapport zou hebben getrokken.

Daarop ga ik dan ook niet in. Eens te minder omdat het middel op dit punt geen motiveringsklacht bevat.

3.5. In appèl heeft Havermans, naar aanleiding van het deskundigenrapport, de predispositiekwestie ter sprake gebracht. [noot:10] Het Hof is daarop niet ingegaan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd zodat ook die kwestie moet blijven rusten.

31

3.6. Havermans heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding op te maken bij staat. Hij heeft bij cvr onder 89 e.v. onder meer smartengeld genoemd. (Alleen al) bezien tegen deze achtergrond is ’s Hofs onder 2.7.3 geciteerde oordeel enigszins verrassend. Nu het middel hierover geen klacht behelst, ga ik ook daar verder aan voorbij. [noot:11] 4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.5. Het betoogt dat het Hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft en dat derhalve bij de beoordeling van de vordering van Havermans het recht, zoals dat geldt vanaf 1 april 1997, dient te worden toegepast.

4.2. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 7:658 BW, als onderdeel van de op 1 april 1997 in werking getreden titel 7.10 BW, onmiddellijke werking toekomt. [noot:12] 4.3.1. In de zaak Unilever/Dikmans ging het om schade die zou zijn te herleiden tot de in de zestiger en zeventiger jaren van de vorige eeuw verrichte werkzaamheden. Ook voor die periode wordt de thans geldende regel door Uw Raad toegepast.

4.3.2. Havermans’ werkzaamheden lagen in de periode tussen 1974 en 1992. Daarom geldt de onder 4.2 genoemde onmiddellijke werking ook voor hem. Onderdeel 1 treft daarom doel.

4.3.3. Volledigheidshalve stip ik aan dat Uw Raad in het vorige week gewezen arrest Van Buuren/Heesbeen [noot:13] de scherpe kantjes van de onmiddellijke werking enigszins heeft afgeslepen. In een geval dat zich veertig jaar geleden afspeelde werd geoordeeld dat aan het door de werkgever ingevolge art. 7:658 lid 2 BW te leveren bewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld (rov. 4.8).

4.4. Het slagen van onderdeel 1 kan evenwel niet tot cassatie leiden indien het arrest van het Hof, voorzover daartegen cassatieklachten zijn gericht, onder de toepassing van het sinds1 april 1997 geldende recht niet anders zou hebben geluid.

4.5. Alvorens op de resterende klachten in te gaan, lijkt goed eerst ’s Hofs uitvoerige arrest te analyseren. Tot de kern teruggebracht, heeft het Hof twee kwesties onderzocht: a kan, veronderstellenderwijs aannemend dat Havermans tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx is blootgesteld aan de stoffen waarmee hij stelt te hebben gewerkt, [noot:14] worden gezegd dat hij lijdt aan OPS? b kan, uitgaande van de ernstig te wensen overlatende werkomstandigheden en van de door Havermans gestelde blootstelling aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen, worden gezegd dat zijn kwalen tot deze blootstelling zijn te herleiden? [noot:15] 4.6. Juridisch vertaald, gaat het in de eerste vraag (4.5 sub a) hierom: is sprake van schade? Die vraag ligt dicht aan tegen en overlapt ten dele de verwante vraag of sprake is van causaal verband. In gevallen als de onderhavige ligt m.i. meer voor de hand de kwestie te beoordelen vanuit het schade-perspectief dan vanuit het causaal verband. Ik licht dat toe.

4.7.1. Dat Havermans lijdt (of ten minste heeft geleden) aan een aantal klachten kan m.i. redelijkerwijs worden aangenomen. Ook het Hof is daarvan uitgegaan. [noot:16] Wanneer die klachten evenwel niet corresponderen met een ziektebeeld dat men kan oplopen door de gestelde blootstelling/werkomstandigheden is van (rechtens relevante) schade geen sprake. [noot:17] 4.7.2. (Rechtens relevante) schade veronderstelt immers een aansprakelijke persoon of in elk geval iemand op wie deze kan worden verhaald. Men kan in zo’n situatie ook zeggen: er is wel schade (te weten: betrokkene is ziek), maar deze valt niet tot enige aansprakelijke persoon te herleiden. Deze laatste, op (het ontbreken van) causaal verband geënte, redenering is in een situatie als hier bedoeld m.i. minder vruchtbaar.

4.8. Deze enigszins dogmatische exercitie is voor deze zaak niet zonder belang. Als men al zou willen toekomen aan enige vorm van een omkeringsregel, dan is daarvoor slechts plaats voor zover

32

het gaat om het condicio sine qua non-verband en bovendien sprake is van verwezenlijking van een specifiek gevaar. Daarvoor is de regel ontwikkeld en daarop is hij toegespitst. Zoals bekend, heeft de praktijk moeite met toepassing van deze regel en is het niet steeds eenvoudig nauwkeurig aan te geven in welke situaties deze van stal kan worden gehaald. Het verdient reeds daarom geen aanbeveling de regel uit te breiden tot het aannemen van schade. [noot:18] Ik kom daarop hierna nog kort terug. Wél stip ik hier aan dat het Hof aan het door Havermans te leveren bewijs van zijn schade geen hoge eisen heeft gesteld; zie onder 2.7.3 en hierna onder 4.11.3.

4.9. De onder 4.5 sub b bedoelde kwestie ziet evident op het causaal verband, meer in het bijzonder het condicio sine qua non-vereiste.

4.10. Ik keer weer terug naar de klachten. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.6 en 4.6.4.

4.11.1. In rov. 4.6 heeft het Hof overwogen dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt, dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening.

Deze laatste vraag komt, zo parafraseer ik, eerst aan de orde wanneer sprake is van rechtens relevante schade. Daarom onderzoekt het Hof eerst of Havermans lijdt aan OPS-kwalen of andere kwalen die passen bij blootstelling aan de stoffen waarmee hij – naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt – heeft gewerkt.

4.11.2. In rov. 4.6.4 heeft het Hof de – wat ik verder kortheidshalve aanduid als – schadevraag ontkennend beantwoord. Dat blijkt met name uit het slot van de onder 2.7.1 geciteerde passage en uit blz. 11 van ’s Hofs arrest, verkort weergegeven onder 2.7.3. Daartoe heeft het Hof – verkort weergegeven – overwogen: a. door Havermans is in eerste aanleg een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat Havermans aan OPS lijdt; b. in dit verband valt te noemen het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog Lannoo waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; c. dit laatste wordt bevestigd in de brief van 24 november 1993 van dr. Braeckman: er zijn geen aanwijzingen voor intoxicatie door oplosmiddelen.

4.11.3. Het Hof is er hierbij vanuit gegaan dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen. Die omstandigheid en de door Havermans overgelegde medische bescheiden acht het Hof evenwel onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt (en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten). Het Hof voegt daaraan nog toe dat, indien Havermans aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt (de schade-vraag), in rechte kan worden aangenomen dat dit werkgerelateerd is, gelet op het feit dat Havermans wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee is gewerkt. Met betrekking tot de door Havermans voorgestelde omkering van de bewijslast, overweegt het Hof dat eerst dient te worden vastgesteld dàt Havermans aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.

4.12. Volgens het onderdeel heeft het Hof door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof zou hebben miskend i) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen die blootstelling en zijn gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en ii) dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden en dat de werknemer alleen dan kan worden belast met het bewijs van het oorzakelijk verband tussen zijn gezondheidsklachten en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, indien zou worden vastgesteld dat de werkgever aan die plicht heeft voldaan.

In dat verband wordt beroep gedaan op HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA, rov. 5.4 (Unilever/Dikmans).

33

4.13. In bedoelde rov. van het arrest Unilever/Dikmans wordt overwogen: ‘‘(...) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...)’’

4.14. Zoals ik al eerder heb betoogd, is deze regel n.m.m. sterk toegespitst op de beslechte zaak. [noot:19] Het betrof een geval waarin het (specifieke) chronische ziektebeeld van de werknemer paste bij de (specifieke) stoffen waaraan hij tijdens zijn werkzaamheden was blootgesteld. Het was, met andere woorden, op voorhand voldoende aannemelijk dat sprake was van een condicio sine qua non-verband, gegeven het feit dat blootstelling aan die stoffen nu juist tot die ziekte kon leiden. Onder deze en dergelijke omstandigheden bestaat voldoende grond om de bewijspositie van de werknemer met betrekking tot het condicio sine qua non-verband tussen ’s werknemers schade en zijn werk te verlichten.

4.15. De zoëven bedoelde regel strookt ook met de jurisprudentie over de ‘‘reguliere’’ of ‘‘algemene’’ omkeringsregel, waarin immers als voorwaarden voor toepasselijkheid gelden dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een speciek gevaar en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. [noot:20] 4.16. Uit de hierboven onder 4.11.2 weergeven overwegingen blijkt dat het Hof in casu niet aannemelijk heeft geacht dat Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Reeds daarom kwam het Hof niet aan de omkeringsregel (of de regel van het arrest Unilever/Dikmans) toe.

Immers komt deze regel pas in beeld wanneer sprake is van rechtens relevante schade die verband met het werk zou kúnnen houden. [noot:21] Naar ’s Hofs oordeel gaat het in deze zaak om klachten die niet passen in het beeld van ziektes die kunnen ontstaan door de slechte werkomstandigheden en de blootstelling aan de schadelijke stoffen waarmee Havermans heeft gewerkt. [noot:22] 4.17. Een alledaags voorbeeld moge dit verduidelijken. Ons land wordt geteisterd door een ernstige griepepidemie. Een werknemer, die onder buitengewoon beroerde omstandigheden werkt – waardoor talloze door de werkgever in acht te nemen regels met voeten worden getreden – wordt door deze griep getroffen. Deze griep past niet in het ziektebeeld dat verband houdt met de beroerde werkomstandigheden. Het ligt dan volstrekt niet voor de hand om aan te nemen dat wél sprake is van een werkgerelateerde ziekte (de schade-vraag) en vervolgens dat er een condicio sine qua non-verband bestaat. Een anders luidende opvatting zal, naar valt te vrezen, funeste gevolgen hebben. Zij zou een molensteen worden voor het aansprakelijkheidsrecht en ertoe leiden dat werkgevers aansprakelijk zijn voor schade waaraan zij part noch deel hebben.

4.18. Ten overvloede: in het onderhavige geval bestond er nog een tweede grond waarom de omkeringsregel niet in beeld komt. Uit de onder 4.11.2 sub b en c vermelde omstandigheden blijkt duidelijk dat, naar het oordeel van het Hof, enig verband tussen het ziektebeeld van Havermans en de stoffen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt, evenmin aannemelijk is. Het blijkt voorts uit rov.

4.6.7.

4.19. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

4.20. Voor het geval het Hof de in onderdeel 2 genoemde en aan het Unilever/Dikmans-arrest ontleende rechtsregels niet heeft miskend, betoogt onderdeel 3 dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in rov. 4.6 en 4.6.4 dat eerst moet worden onderzocht of Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt en dat Havermans moet bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen a– c.

4.21. Onderdeel 3a strekt ten betoge dat de vraag of Havermans aan OPS dan wel een andere beroepsziekte lijdt, dezelfde vraag is als die of er een causaal verband bestaat.

4.22. De door het onderdeel betrokken stelling is in haar algemeenheid niet juist. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.6, 4.7 en 4.17 is betoogd.

34

4.23. De stellingen waarvan, volgens deze klacht, veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan, maken dit niet anders voor het onderhavige geval. In de eerste plaats en vooral omdat het Hof uitdrukkelijk niet van al deze veronderstellingen is uitgegaan. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.6.6. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. [noot:23] 4.24. Bovendien heeft het Hof uit de medische rapportages afgeleid dat – kort gezegd – het ziektebeeld van Havermans niet overeenkomt met OPS of een soortgelijke beroepsziekte (rov.

4.6.4). Dat oordeel wordt niet (met een motiveringsklacht) bestreden.

4.25. Onderdeel 3b is mij niet geheel duidelijk.

4.26. Voor zover het een nieuwe klacht bedoelt te vertolken, is zij tot mislukken gedoemd. Als het onderdeel erover wil klagen dat het Hof geen causaal verband heeft aangenomen, wordt over het hoofd gezien dat het Hof aan die vraag niet toekwam omdat er geen schade is.

4.27. Voor zover het onderdeel ’s Hofs oordeel dat van rechtens relevante schade geen sprake is, bedoelt te bestrijden, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom ’s Hofs uitvoerige redengeving – samengevat onder 4.11.2 – onbegrijpelijk zou zijn.

4.28.1. Onderdeel 3c verwijt het Hof onvoldoende reden te hebben gezien om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Blijkens de s.t. onder 10 blz. 11 moet ook deze klacht worden gezien in het licht van de causaliteit; op blz. 12 wordt zij geplaatst in de sleutel van – wat hiervoor werd aangeduid als – de schade.

4.28.2. Uit de s.t. (blz. 12) blijkt duidelijk dat, ongeacht de vraag of Havermans nu voor het ene (het causaal verband) of het andere (de schade) anker gaat liggen, de klacht is geënt op de vraag of het een of het ander op voorhand aannemelijk is. Het is daarmee een variatie op het thema van de omkeringsregel. Het onderdeel strekt niet ten betoge dat ’s Hofs oordeel dat Havermans’ klachten niet passen in een beeld dat bij zijn bedroevende werkomstandigheden aansluit onbegrijpelijk is.

4.29. De onder 4.28.1 weergegeven klacht komt in essentie op hetzelfde neer als de onder 4.25– 4.27 besproken klacht. Zij ziet eraan voorbij dat vragen van causaal verband eerst aan de orde komen als sprake is van rechtens relevante schade. Het Hof heeft aangegeven dat en waarom onvoldoende aannemelijk is daarvan sprake is. Anders gezegd: van een beroepsziekte gerelateerd ziektebeeld is geen sprake.

4.30.1. Het Hof heeft bij zijn oordeel niet miskend dat de werkomstandigheden ernstig te wensen overlieten en evenmin dat Havermans heeft gewerkt met en is blootgesteld aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen. Desondanks heeft het zich bekeerd tot het in rov. 4.6.4 vermelde, door genoemde deskundigen uitgesproken, oordeel dat Havermans’ klachten niet passen in een beeld dat verband houdt met zijn werk.

4.30.2. ’s Hofs aan het slot van blz. 10 neergeslagen oordeel dat de aantoonbaarheid van OPS blijkens diverse rapporten nauw samenhangt met het aantoonbaar in ernstige mate zijn blootgesteld aan oplosmiddelen doet hieraan niet af. Kaarblijkelijk heeft het Hof uit de in rov. 4.6.4 besproken deskundigenrapporten iets anders afgeleid. Daartegen is geen klacht gericht. Daarop strandt het hier besproken onderdeel.

4.31. Ten overvloede: de steller van het middel heeft allicht geworsteld met de vraag waarom het Hof zijn arrest niet met rov. 4.6.4 heeft afgerond. Ik heb mij die vraag ook gesteld. Al hetgeen daarna komt is m.i. volledig overbodig en kan, zo blijkt, slechts tot misverstanden aanleiding geven. Ik wil ook best toegeven dat het arrest (mogelijk) niet geheel consistent is. Maar dat kan blijven rusten nu het middel op dat punt geen klachten bevat. Het is ook zeer de vraag of dergelijke klachten goede zin zouden hebben gehad nu rov. 4.6.4 ’s Hofs oordeel kan dragen.

4.32. Onderdeel 4 bouwt voort op onderdelen 2 en 3 en moet daarom het lot daarvan delen.

35

4.33. Voor ’s Hofs oordeel dat Havermans geen rechtens relevante schade heeft geleden, is onverschillig of het oude of het huidige recht wordt toegepast. Nu dat oordeel tevergeefs wordt bestreden en het ’s Hofs arrest zelfstandig kan dragen, kan het slagen van onderdeel 1 Haverkamp niet baten.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: Havermans – heeft bij exploot van 2 september 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Luyckx – gedagvaard voor de kantonrechter te Breda.

Na wijziging van eis heeft Havermans gevorderd: a te verklaren voor recht dat Luyckx primair op grond van artikel 7A:1638 x (oud) BW subsidiair op grond van artikel 1401 (oud) BW danwel 6:162 BW en meer subsidiair op grond van artikel 1403 (oud) BW dan wel 6:173 BW en/of 6:174 BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor Havermans van de omstandigheden waaronder deze bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten; b Luyckx te veroordelen aan Havermans te vergoeden door hem geleden en nog te lijden kosten, schade en interesten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van deze schade en kosten, subsidiair vanaf 13 augustus 1993, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; c Luyckx te veroordelen aan Havermans te betalen als voorschot onder algemene titel op deze schade de somma van ƒ 300.000,= dan wel een bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal menen te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 1993, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; d te bepalen dat Luyckx gelijktijdig met betaling van een voorschot als onder c gevorderd een verklaring verstrekt waarin zij zich verplicht tot betaling van eventuele door Havermans over dit voorschot te betalen inkomsten- of vermogensbelasting.

Luyckx heeft de vorderingen bestreden.

Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan Havermans opgedragen – te bewijzen dat: Luyckx gegevens omtrent (de aard en de samenstelling van) de producten (middelen) waarmee zij hem heeft laten werken en/of van de leverancier(s) van die middelen (producten) geheim houdt; – door deskundigen te bewijzen: dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten, aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten.

Na getuigenverhoor op 7 maart 2000, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 september 2001 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de persoon van in zijn vonnis genoemde deskundigen en omtrent de in het vonnis vermelde, aan de te benoemen deskundigen voor te leggen vraagpunten. Bij tussenvonnis van 14 november 2001 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek gelast, door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de kantonrechter een vierde deskundige benoemd. Vervolgens heeft de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) bij eindvonnis van 23 april 2003 de vorderingen van Havermans afgewezen.

36

Tegen de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 heeft Havermans hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft Havermans verzocht het ingestelde hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen.

Bij arrest van 8 februari 2005 heeft het hof het tussenvonnis van 22 september 1999 vernietigd voor zover daarin Havermans is opgedragen te bewijzen dat Luyckx gegevens geheim houdt. Het hof heeft voor het overige de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Havermans is vanaf 1974 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor achttien uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid tot achtentwintig uur per week. ii. Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade. iii. Havermans was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen. iv. Havermans heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld. Hij heeft aanvankelijk een ziektewetuitkering ontvangen. Een daarop volgende WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat Havermans weer arbeidsgeschikt werd geacht. v. Op 24 november 1993 heeft Havermans zijn werkzaamheden niet hervat, waarna Luyckx hem op 25 november 1993 op staande voet heeft ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank hebben dit ontslag nietig verklaard. vi. De arbeidsovereenkomst is per 15 maart 1997 ontbonden onder toekenning aan Havermans van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,=.

3.2.1. Havermans vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x (oud) BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die hij heeft ondervonden van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Voorts vordert hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,= netto, schadevergoeding op te maken bij staat.

Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij heeft moeten werken met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen (onder meer verharders, lijmen, siliconen, polyesters en lakken), waardoor hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelstel – organisch psychosyndroom (OPS) – heeft opgelopen.

Nadat Luyckx als verweer had aangevoerd dat de lichamelijke aandoeningen van Havermans geen gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee Havermans tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx in aanraking is gekomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 september 1999 Havermans te bewijzen opgedragen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn lichamelijke klachten en de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar het in de procedure uitgebrachte deskundigenbericht de vorderingen van Havermans afgewezen op de grond dat het bedoelde oorzakelijk verband niet is aangetoond.

37

3.2.2. In hoger beroep, waarin Havermans met zijn eerste grief onder meer klaagde over het feit dat hij – en niet Luyckx – met het bewijs was belast, heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, de bestreden vonnissen (onder aanvulling en verbetering van gronden) bekrachtigd.

Naar het oordeel van het hof (rov. 4.5) moet bij de beoordeling van de vordering worden uitgegaan van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van Havermans in 1992, derhalve onder meer van art. 7A:1638x (oud) BW. Het hof overwoog vervolgens (rov. 4.6) dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat Havermans aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Hetgeen het hof verder overwoog, kan als volgt worden samengevat. i. Havermans heeft zich beroepen op rapporten en andere stukken die zijn standpunt ondersteunen (rov. 4.6.2); (ii) daarnaast heeft hij echter in eerste aanleg ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat hij aan OPS lijdt; (iii) het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen, en de door Havermans overgelegde medische bescheiden vormen onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt, en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten; (iv) de in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan Havermans gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij werkte, en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd; (v) de door Havermans voorgestelde omkering van bewijslast, hierop neerkomend dat eerst Luyckx dient te bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, kan hem niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dàt Havermans aan OPS, althans aan een beroepsziekte lijdt. (rov. 4.6.4) Het hof kwam – op basis van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht – tot de conclusie dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (rov. 4.6.7).

3.3. Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.5, klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft (HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596). Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, nu het voor het – zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden – oordeel van het hof dat de vordering van Havermans niet toewijsbaar is omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de stoffen waarmee hij werkte en zijn lichamelijke klachten, geen verschil maakt of wordt uitgegaan van art. 7A:1638x (oud) BW dan wel van art. 7:658 BW. Beide regelingen stellen immers voor aansprakelijkheid van de werkgever de eis dat de schade van de werknemer is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden.

3.4.1. Onderdeel 2, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van Havermans en de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt, betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen. Het onderdeel beroept zich daartoe op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596.

3.4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art.

7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele

38

omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel.

3.4.3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat – kort samengevat – kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het – in zoverre onbestreden – oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel.

Het onderdeel faalt daarom.

3.4.4. Onderdeel 3, dat met motiveringsklachten voortbouwt op onderdeel 2, deelt het lot daarvan.

Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Havermans in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Luyckx begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten In de afgelopen maanden zijn er verschillende belangrijke arresten gewezen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor beroepsziekten, in het bijzonder RSI en OPS. Deze lijken te hebben geleid tot een verzwaring van de bewijslast van de werknemer, in het bijzonder waar het gaat om het aantonen van het causaal verband tussen werk en beroepsziekte. In november 2000 had de Hoge Raad in het arrest Unilever/Dikmans (JAR 2000/261) geoordeeld dat, wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op de werkgever de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen hij in dit opzicht heeft getroffen. Op basis van dit arrest werd vervolgens in de lagere rechtspraak wel aangenomen dat, als een werknemer aantoonde dat hij was blootgesteld aan het risico op een bepaalde ziekte, hij aan zijn bewijslast had voldaan, en het aan de werkgever was om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht had nageleefd. Kon de werkgever dat niet bewijzen, dan werd tevens causaal verband tussen werk en ziekte aangenomen, behoudens tegenbewijs door de werkgever. De werknemer hoefde dan dus alleen nog te bewijzen dat hij aan bepaalde omstandigheden was blootgesteld en dat hij aan een bepaalde aandoening leed, waarna de werkgever aan zet was. De werknemer zou bijvoorbeeld ermee kunnen volstaan aan te tonen dat hij RSI had en dat hij op het werk was blootgesteld aan omstandigheden die de RSI veroorzaakt zouden kunnen hebben, zoals dat hij (te) veel beeldschermwerk had gedaan, zijn werkplek niet voldeed aan gangbare ergonomische normen etc. Het daadwerkelijke causale verband tussen die omstandigheden en de RSI zou niet meer door de werknemer aangetoond hoeven te worden. In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) heeft de Hoge Raad nu uitdrukkelijk aangegeven, dat dit standpunt niet juist is en berust op een verkeerde uitleg van Unilever/Dikmans. Het is nog steeds aan de werknemer om aannemelijk te maken dat er een causale relatie is tussen ziekte en werk. De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is niet voldoende voor een verschuiving van de bewijslast naar de werkgever als niet tevens aannemelijk is dat die blootstelling tot de ziekte van de werknemer heeft geleid. Wat een werknemer minimaal moet bewijzen is dus ofwel dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden ofwel dat de werkgever bepaalde veiligheidsmaatregelen niet heeft genomen

39

en dat aannemelijk is dat zijn schade daarvan het gevolg is. Een voorproefje van dit standpunt gaf de Hoge Raad in de zaak Campen/Köpcke Trading (JAR 2006/155), waarin hij het arrest van het Hof ’s-Gravenhage, waarin deze de vordering van werknemer Campen had afgewezen, in stand liet. De kantonrechter had in deze zaak overwogen dat vast was komen te staan dat de werknemer aan RSI leed en tevens dat de werkgever op onderdelen zijn zorgplicht had geschonden (JAR 2003/93). De door de kantonrechter benoemde deskundige had echter tevens gerapporteerd dat hij het niet aannemelijk achtte dat er causaal verband bestond tussen de omstandigheden op het werk en de RSI-klachten van de werknemer, waarbij onder meer het aspecifieke verloop van de klachten een rol speelde. De werknemer sprak dat weer tegen op basis van commentaren van andere artsen. De kantonrechter concludeerde vervolgens dat de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg van de werkzaamheden was niet met een eenduidig ‘ja’ of ‘nee’ kon worden beantwoord. De vraag was dus welke partij het bewijsrisico terzake moest krijgen. De kantonrechter was van mening dat dit de werkgever was, omdat de klachten het gevolg konden zijn van het werk, de klachten waren ontstaan tijdens het werk voor de werkgever, niet was gebleken van andere, niet-werkgerelateerde oorzaken van de klachten, en de werkgever was tekortgeschoten in zijn zorgplicht. In hoger beroep legde het hof het bewijsrisico echter bij de werknemer (JAR 2005/97). Volgens het hof had de werknemer moeten bewijzen dat hij daadwerkelijk RSI had opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden. De werknemer was hier volgens het hof niet in geslaagd, gelet op de conclusie van de deskundige dat het naar objectieve maatstaven niet aannemelijk was dat er causaal verband bestond tussen arbeidsongeschiktheid en werk. Het hof oordeelde voorts dat het niet toekwam aan de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, omdat daarvoor vast had moeten staan dat de werkgever niet had voldaan aan eisen die specifiek strekten ter voorkoming van het risico van klachten door beeldschermwerk, alsmede dat dit specifieke risico zich in onderhavig geval had verwezenlijkt. Dit laatste was in elk geval niet aannemelijk geworden, aldus het hof, gelet op het rapport van de deskundige. Reeds daarom was de vordering van de werknemer niet toewijsbaar. In cassatie laat de Hoge Raad dit oordeel in stand onder verwijzing naar artikel 81 RO. Mogelijk vond de Hoge Raad dat de situatie in Campen/Köpcke Trading verschilde van die in Unilever/Dikmans, omdat in de laatste zaak met de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in feite ook meteen het causale verband tussen die blootstelling en de ziekte van Dikmans was gegeven (behoudens tegenbewijs). Dikmans leed namelijk aan een ziekte die volgens zijn artsen veroorzaakt kon zijn door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen waarvan Unilever had erkend dat die in haar laboratorium thuishoorden, zoals nikkelzout. Het lag ook niet erg voor de hand dat Dikmans zijn ziekte elders had opgelopen, omdat stoffen als nikkelzout normaliter niet in de privésfeer worden gebruikt. Ook ging het in Unilever/Dikmans om een ziektebeeld, onder andere herhaalde neusoperaties, dat paste bij de blootstelling aan bepaalde stoffen. Het was, met andere woorden, zeer aannemelijk dat Dikmans door zijn werk ziek was geworden. In Campen/Köpcke Trading was dit verband tussen werk en ziekte echter minder nauw, nu de deskundige had aangegeven geen causaal verband aanwezig te achten. Bovendien zou het nog maar de vraag zijn of een betere inrichting van de werkplek de klachten had voorkomen, omdat, zoals het hof opmerkte, er nog veel onzekerheid bestaat en bestond over het ontstaan en de preventie van RSI. In Havermans/Luyckx (JAR 2006/174), een OPS-zaak, hadden door de rechtbank benoemde deskundigen eveneens geconcludeerd dat de gezondheidsklachten van Havermans waarschijnlijk niet het gevolg waren van het werk. De klachten van benauwdheid van Havermans zouden destijds wel te maken hebben gehad met zijn werk, maar er zouden geen overtuigende aanwijzingen zijn voor blijvende organisch cerebrale schade. Havermans had wel andere klachten, zoals allergie, een licht carpaal tunnelsyndroom en psychische klachten, maar deze klachten pasten, aldus de deskundigen, niet bij het ziektebeeld OPS. Kantonrechter en hof wijzen vervolgens de vordering tot schadevergoeding van Havermans af, omdat het causale verband tussen werk en ziekte onvoldoende is komen vast te staan. Havermans heeft dit causale verband niet bewezen en heeft het zelfs niet aannemelijk gemaakt, in welk geval de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband nog had kunnen worden toegepast, omdat wel vaststond dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen. Voor de toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband is echter minimaal vereist dat het ziektebeeld van de werknemer bij het werk past, dat wil zeggen dat aannemelijk is dat er een relatie tussen beiden is. Dat was echter onvoldoende komen vast te staan. De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof. Daartoe overweegt de Hoge Raad dat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans nodig is dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt alleen toepassing van de omkeringsregel als causaal verband tussen werk en ziekte aannemelijk is. Het hof heeft echter vastgesteld dat Havermans niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen

40

zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. De regel uit Unilever/Dikmans komt daarom niet aan de orde. De conclusie die uit deze arresten kan worden getrokken, is dat een werknemer minimaal aannemelijk zal moeten maken dat er causaal verband is tussen bepaalde omstandigheden op het werk en zijn ziekte. Slaagt hij daar niet in, dan is de werkgever niet aansprakelijk voor zijn schade, ook niet indien de werkgever geen enkele veiligheidsmaatregel heeft getroffen. Dat betekent overigens niet dat een werknemer altijd eerst zal moeten bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat daarna pas de werkgever aan zet is. Weet de werknemer wel aannemelijk te maken dat er causaal verband is tussen werk en ziekte, dan zal de werkgever al vrij snel gevraagd worden om duidelijk te maken dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd.

Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Ik ga voorbij aan hetgeen in beroep is voorgevallen; zie rov. 4.1.4. Voor deze zaak doet dat er m.i. niet toe [2] Zie de eiswijziging bij cvr [3] Zie nader over deze ziekte de s.t. van mr. Snijders onder 2.3 [4] Mij moet van het hart dat het ingeschakelde bureau zich wel erg weinig beperkingen heeft opgelegd [5] De vernietiging van het tussenvonnis van 22 september 1999 speelt in cassatie geen rol [6] De laatste dag van de cassatietermijn, 8 mei 2005, was een zondag [7] Zie nader het rapport van de Gezondheidsraad, Piekblootstelling aan organische oplosmiddelen, publicatie 1999/12; B. Sorgdrager, TVP 2002 blz. 82 e.v. en C.J. Klop, TVP 2002 blz. 85 e.v [8] Zie bijv. H.J.W. van Dongen, in M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast (1995) blz. 189 e.v [9] Ik heb er – uit milieu-overwegingen – van afgezien om een kopie van de parallel-conclusie aan deze conclusie te hechten. Immers is de advocaat van verweerster in beide zaken dezelfde; dat geldt niet voor de advocaat van eiser, maar beiden werken wel op hetzelfde kantoor

41

[10] De toelichting op grief II bedoelt klaarblijkelijk aan te knopen bij de eerste alinea van de samenvatting (blz. 23 i.f.), de conclusie op blz. 30 en de beantwoording van de vragen onder d, f en g (blz. 31/2) [11] Vermoedelijk is de steller van het middel er – m.i. terecht – vanuit gegaan dat al hetgeen op rov.

4.6.4 volgt een obiter dictum is; vgl. hierna onder 4.31 [12] O.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA (Unilever/Dikmans) [13] HR 17 februari 2006, rolnr. C04/199 [14] Dat het Hof van die veronderstelling is uitgegaan, blijkt uit het volgende. Zijn oordeel is gebaseerd op een groot aantal medische verklaringen. Deze komen er, naar ’s Hofs oordeel, op neer dat Havermans’ klachten niet passen bij OPS en de voor het oplopen daarvan vereiste blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen; zie nader rov. 4.6.4. Bovendien wordt met zoveel woorden gezegd: ‘‘dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen (...) [is] onvoldoende reden (...) om op voorhand aan te nemen dat Havermans aan OPS lijdt’’ (eveneens rov. 4.6.4) [15] Dat het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van blootstelling werd in de vorige noot aangegeven. In rov. 4.6.7 blz. 8 en 9 geeft het Hof aan dat en waarom de werkomstandigheden slecht waren [16] Zie rov. 4.6.7 [17] Dat kan ook een schadeverzekeraar zijn, zoals bijvoorbeeld een brandverzekeraar. Het begrip rechtens relevante schade kan ook een andere betekenis hebben, te weten schade waarop, indien geleden, geen aanspraak kan worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld (in het algemeen) schade aan niet rechtmatige belangen. Om schade in laatstbedoelde zin gaat het in deze zaak niet [18] Vgl. HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA (fibromyalgie) en mijn heden genomen conclusie in de zaak Campen/Köpcke (C 05/164) onder 5.5 e.v [19] Zie mijn conclusie (onder 4.6.3) voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (LJN: AS4406) en mijn conclusie (onder 3.13.1) in de zaak C05/164 (Campen/Köpcke) waarin ik heden eveneens concludeer

42

[20] Zie HR 20 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA. Zie verder mijn conclusie in de zaak C05/164 (Campen/Köpcke) [21] Ook in de niet juridische literatuur wordt – het ligt voor de hand – onderscheid gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van gezondheidsschade en anderzijds de vraag of er een relatie met het werk bestaat; zie bijv. G. van der Laan, in W.H. van Boom en M.J. Borgers (red.), De rekenende rechter blz. 135 [22] Ook in de fraaie en ruim gedocumenteerde s.t. van mr De Bie Leuveling Tjeenk wordt aan dit aspect m.i. voorbij gezien. Onder 9 lijkt hij te betogen dat de causaal verband-vraag in beeld kan komen, ook wanneer de schade niet aannemelijk is. Zowel uit juridisch dogmatisch, als uit praktisch oogpunt vind ik die gedachte niet aantrekkelijk. Het onder 4.17 gegeven voorbeeld moge dat illustreren [23] Hieraan doet de niet buitengewoon heldere uiteenzetting op blz. 11 van ’s Hofs arrest (vooral de alinea die wordt ingeluid met ‘‘Haar conclusie’’) niet af. Niet alleen omdat het onderdeel daarop geen beroep doet, maar ook omdat het Hof daar kennelijk niet meer of anders bedoelt weer te geven dan de bevindingen van Prof. Viaene; bevindingen die, naar het Hof onderstreept, niet stroken met die van de andere deskundigen

43

JA 2009/140 Gerechtshof 's-Gravenhage 7 juli 2009, 105.005.168/01; LJN BJ3803. ( Mr. Van Rijkom Mr. Disselkoen Mr. Van Coevorden ) X te Z, appellant, advocaat: mr. L.S.J. de Korte te ’s-Gravenhage, tegen Stichting Regionaal Opleidingscentrum Zuid-Holland Zuid, h.o.d.n. Da Vinci College, te Dordrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage.

Arbeidsrecht, Verjaring, Burn-out werknemer [BW Boek 3 - 310 lid 1; BW Boek 7 - 658 lid 1]

» Samenvatting X was sinds 3 februari 1985 in dienst bij het Da Vinci College, eerst als (tijdelijke) informaticaassistent, later als (fulltime) leraar informatica. Op 1 september 1997 werd X ziek en vanaf 1 september 1998 is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard als gevolg van een burn-out. Op 25 juli 2003 heeft X de school aansprakelijk gesteld voor zijn schade op grond van art. 7:658 lid 1 BW. De rechtbank heeft X niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, nu deze zou zijn verjaard.

X is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vermeldingen van “Burn-out klachten” in het “volledig re-integratieplan” van 29 januari 1998 slechts een weergave door de huis- en bedrijfsarts van de door X geuite klachten zijn, hetgeen niet zonder meer gelijk is te stellen met het stellen van een diagnose. Bij gebrek aan een dergelijke diagnose kan niet worden aanvaard, dat de oorzaak van de klachten van X met voldoende mate van zekerheid voor of op 29 januari 1998 is komen vast te staan. Daarmee is niet komen vast te staan dat X op dat moment bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon. De vordering is daarmee niet verjaard. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van de school oordeelt het hof dat X zijn stellingen dienaangaande onvoldoende heeft onderbouwd en wijst zij de vordering af. » Uitspraak Het geding (...; red.)

Beoordeling van het hoger beroep 2.1. De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan beroep geen feiten vastgesteld, zodat het hof dat alsnog zal doen. Het gaat in dit geding samengevat om het volgende.

2.2. X, geboren op [geboortedatum], is op 3 februari 1985 als tijdelijke leerkracht in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Da Vinci College als informatica-assistent. Per 1 augustus 1986 is aan X een vaste aanstelling als leraar informatica verleend voor 38 uur per week.

2.3. X heeft als informaticaopleidingen de cursus oriëntatie burgerinformatica (13 weken), de nascholingscursus oriëntatie burgerinformatica, de nascholingscursus “de computer op school” en de (nascholingscursus) geautomatiseerde gegevensverwerking (1986-1988). Nadat in februari 1987 een verzoek daartoe werd afgewezen, is in november 1989 aan X een bewijs van bekwaamheid tot het geven van voortgezet onderwijs in het vak informatica, een zgn. artikel 114 verklaring, verleend.

44

2.4. X is op 1 september 1997 ziek geworden, vanaf 1 september 1998 is hij gedeeltelijk (3545%) arbeidsongeschikt in de zin van de WAO. Bij X is de diagnose burn-out gesteld.

2.5. De handgeschreven patiëntenkaart van de bedrijfsarts van X bevat op 7 november (1997) de volgende aantekening aangaande de klachten van X: “(...) ziekmelding m. i. v. 1/9’97 Burnout klachten Alles te veel Frustratie (...) irritatie (...)

HA – rust houden R seroxat 20 mg 1dd1 (onleesbaar) Alles één grote puinhoop op school Geen contact met school – noch collega’s noch directie Heb tip over BMW gegeven – denkt hierover na.

Afspraak: geen WH tot e.v. (onleesbaar) (...)”

2.6. In bijlage 1, behorende bij het “volledig reïntegratieplan” van 29 januari 1998, valt ondermeer te lezen: “1. medische gegevens ziektediagnose(s) of-code(s) conform de classificatie van de CAS Burn out klachten Alles te veel, frustraties, irritaties Beloop medische situatie Huisarts: rust houden, seroxat Prognose (...)

Zal zeker maanden duren (...)

Oorzaak klachten volgens werknemer De puinhoop op school?”

2.7. Per 1 oktober 2001 is X door Da Vinci College ontslagen omdat Da Vinci College geen functie beschikbaar had om de restcapaciteit van X te benutten.

2.8. Bij brief van 25 juli 2003 heeft X Da Vinci College als werkgever aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel.

3. Stellende dat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van de burn-out het gevolg was van de slechte arbeidsomstandigheden op school en stellende dat hij als gevolg daarvan schade had geleden waarvan de omvang nog niet definitief kon worden vastgesteld, vorderde X in eerste

45

aanleg, naast nevenvorderingen, van Da Vinci College betaling van een voorschot (op de nader bij staat op te maken schade) van € 10.000,=, een en ander op de voet van art. 7:658 lid 1 BW. 4. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 16 maart 2006 X niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. De rechtbank oordeelde dat die vordering op de voet van art. 3:310 BW was verjaard. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat bepalend is of X in een periode van meer dan vijf jaren voorafgaand aan (de in 2.8 bedoelde brief van) 25 juli 2003 zowel met de schade als met de veroorzaker daarvan (Da Vinci College) bekend was. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat X op 29 januari 1998 voldeed aan het criterium zoals dat in art. 3:310 BW en de daaruit voortgevloeide rechtspraak is neergelegd. Op dat tijdstip, dat eerder dan vijf jaren vóór 25 juli 2003 ligt, was X er dus mee bekend dat zijn klachten werden geduid als burnout en wist hij tevens, waaruit die klachten voortkwamen en door wie ze waren veroorzaakt, aldus de rechtbank.

5. X kan zich in dat vonnis niet vinden, reden waarom hij tegen dat vonnis appel heeft ingesteld.

In hoger beroep vordert X, naast nevenvorderingen, vernietiging van het aangevallen vonnis en toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van Da Vinci College tot terugbetaling aan X van hetgeen hij ter uitvoering van genoemd vonnis aan Da Vinci College heeft betaald.

6.1. De grieven vallen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering verjaard is aan. Het oordeel is volgens X in strijd met de heersende jurisprudentie. X verwijst naar het in rov. 2.6 gedeeltelijk weergegeven re-integratieplan en de bijlage daarbij en wijst erop dat dat geen CASdiagnosecode vermeldt. De bedrijfsarts heeft, aldus X, hem gevraagd naar de oorzaak van zijn klachten, waarop hij heeft geantwoord dat hij vermoedde dat de puinhoop op school de oorzaak was. Het enkele vermoeden is echter onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. De bedrijfsarts heeft geen gericht onderzoek gedaan naar de herkomst van de klachten van X en geen diagnose gesteld en (de bijlage bij) het verslag van het re-integratieplan was op 29 januari 1998 nog niet bij hem bekend. X was toen ook nog niet door een verzekeringsarts gekeurd of door een psychiater beoordeeld; eerst op 1 september 1998 werd X als docent arbeidsongeschikt geoordeeld op basis van het rapport van 29 juli 1998. Tóen werd duidelijk dat de psychische klachten van X van blijvende aard waren en werd een diagnose (CAScode P652) gesteld en vastgelegd. Eerst toen werd X bekend dat hij psychisch letsel had, althans werd hij zich hiervan voldoende bewust, vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 en HR 20 april 2001, NJ 2002, 384, “subjectieve bekendheid”.

Vóór 15 december 2002 was X bovendien niet bekend met de aansprakelijke persoon: X wist niet dat psychische aandoeningen erkende beroepsziekten zijn. Pas in 2004 is er voor het eerst een vordering van een werknemer met een arbeidsgerelateerde burnout toegewezen, aldus nog steeds X. 6.2.1. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Uit onder meer het door partijen besproken HR-arrest van 24 januari 2003, NJ 2003, 300 blijkt dat “de woorden ‘bekend is geworden’ in art. 3:310 lid 1 BW moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (...). Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd.” Volgens vaste rechtspraak, laatstelijk HR 4 april 2008, NJ 2008, 203, begint deze korte verjaringstermijn pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. De grief neemt derhalve terecht de zgn. subjectieve bekendheid tot uitgangspunt.

6.2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de aansprakelijkstelling van X (rov. 2.8 ) een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW inhoudt, zodat – naar de kantonrechter terecht heeft gedaan – beoordeeld dient te worden of X vóór 25 juli 1998 voldeed aan hetgeen hiervoor is weergegeven. Daarbij maakt het hof op voet van het HR- arrest van 11 maart 2005,

46

nr. C03/289, LJN AR6657, RvdW 2005, 37 geen onderscheid tussen wat in het geciteerde arrest met “lichamelijke klachten” wordt aangeduid en psychische klachten van X. 6.2.3. Anders dan Da Vinci College leest het hof de in rov. 2.5 en 2.6 geciteerde stukken niet aldus dat daarbij een diagnose als in 6.2.1 bedoeld is gesteld. Terecht heeft X opgemerkt dat in die stukken geen CAS-code staat. De vermeldingen van “Burnout klachten” daarin, begrijpt het hof als de weergave door de huis- en bedrijfsarts van de door X geuite klachten, hetgeen niet zonder meer gelijk te stellen is met het stellen van een diagnose, i.c. de diagnose burnout, door de betreffende artsen. Dat die weergave met “burnout” ingekaderd wordt, maakt het nog niet tot een voldoende vaststaande diagnose. Dit wordt niet anders wanneer die (aanvankelijke) duidingen in een later stadium daarmee overeenkomen, anders gezegd, wanneer op de door de patiënt/werknemer geuite klachten uiteindelijk hetzelfde etiket geplakt wordt. Dat voorts, zoals aangevoerd door Da Vinci College, X zelf van burnout overtuigd was en deze toeschreef aan zijn werkzaamheden, maakt dat niet anders; het is immers niet de patiënt maar de arts die de diagnose stelt en de “voldoende mate van zekerheid” is niet aan de – in het algemeen – niet-deskundige eigen mening van de patiënt/werknemer te ontlenen. Het voorgaande komt overeen met het onder “Voorgeschiedenis” vermelde in het rapport van de psychiater Van Loon (prod. 19 bij inl. dagvaarding) waarin – sprekend over begin september 1997 toen X uitviel voor zijn werk – staat: “Er werd toen van burnout gesproken.” Ook dit duidt veeleer op de mogelijkheid van burnout dan op de vaststelling (diagnose) ervan.

6.2.4. Voorzover niet reeds in het voorgaande besloten liggend, neemt het hof in aanmerking dat de kantonrechter en Da Vinci College voorbij gaan aan het vraagteken geschreven achter de als oorzaak van de klachten volgens X vermelde “puinhoop op school” in de bijlage bij het reintegratieverslag (rov. 2.6). Het hof verstaat onder die “puinhoop” een algemene klacht van X over de gang van zaken op Da Vinci College, in de inleidende dagvaarding samengevat aangeduid als “frustraties over de organisatie van het onderwijs.” Anders dan Da Vinci College betoogt, stond gelet op het vermelde vraagteken kennelijk op dat moment ook voor X de oorzaak van zijn klachten nog niet vast, hetgeen het hof (mede) wijt aan een op dat moment niet voldoende vaststaande diagnose.

6.2.5. Bij gebreke van een dergelijke diagnose kan niet aanvaard worden dat de oorzaak van de klachten van X met voldoende mate van zekerheid voor of op 29 januari 1998 is komen vast te staan. Daarmee is niet komen vast te staan dat X alstoen bekend is geworden met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon.

6.2.6. Terecht wijst Da Vinci College in MvA pnt. 20 erop dat de bekendheid van de benadeelde uit feiten en omstandigheden kan worden afgeleid. Dat heeft het hof in het voorgaande gedaan.

Anders dan Da Vinci College suggereert leidt de verwijzing naar de artt. 21, 22 en 111 Rv niet tot een ander resultaat.

6.2.7. De grieven zijn gegrond; het beroep van Da Vinci College op verjaring dient alsnog verworpen te worden. De discussie van partijen omtrent het niet bekend zijn van X met de aansprakelijke persoon behoeft geen behandeling. Het hof zal de gegrondheid van de vordering van X alsnog onderzoeken.

6.3. In aansluiting op het in rov. 6.2.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2005 overwoog het gerechtshof in zijn arrest van 16 februari 2007 : “4.4. (...) De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.1.2 overwogen dat voor de toepassing van artikel 7:658 BW vereist is, dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade. (...)

Stress kan door vele omstandigheden ontstaan en is sterk individueel bepaald. Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede lichamelijke conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar – als stress – wordt ervaren. Dat betekent dat [eiser], die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en

47

een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk bestand is, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress.

Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.”

6.4. Het hof neemt deze overweging ook voor onderhavige zaak tot uitgangspunt. M.m. geldt namelijk voor onderhavige zaak hetzelfde. Volgens X immers is bij hem de diagnose met CAS-code P652 gesteld, m.a.w. een beroepsgebonden depressieve stoornis die in overwegende mate veroorzaakt of uitgelokt is door belastende psychische omstandigheden in het werk. Teneinde misverstand te voorkomen: het hof deelt het uitgangspunt van X (CvR 10.2) dat eventuele predispositie aan het aannemen van causaal verband niet in de weg staat, vgl. de door X in dat verband genoemde vaste jurisprudentie, alsmede Hof ’s-Gravenhage, 18 januari 2008, LJN BC7681, rov. 5.6. Maar het is overeenkomstig vaste rechtspraak, zie o.m. HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354, “op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer (...) te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.” Da Vinci College heeft betwist dat door (een) onafhankelijke deskundige(n) de diagnose burnout gesteld is en zij heeft betwist dat zij tekortgeschoten is in haar zorgplicht.

6.5.1. Het hof stelt vast dat X zich beklaagt over zijn werkomstandigheden vanaf 3 februari 1985, de aanvang van het dienstverband, tot 1 september 1997, het moment waarop hij wegens ziekte (gedeeltelijk) is uitgevallen. Bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek heeft X beschreven hoe de functie van docent informatica – een vak dat aanvankelijk nog niet eens als zodanig werd benoemd – zich in genoemde periode ontwikkeld heeft, hetgeen het hof op geen enkele wijze bevreemdt: naar van algemene bekendheid is brak medio jaren-80 de PC door en de informatica, die volgens X (CvR 4.4) aan het begin van zijn loopbaan nog in de kinderschoenen stond, heeft in de twee decennia daarna een grote vlucht genomen, welke ontwikkeling vanzelfsprekend gepaard ging met een navenante behoefte aan en aanzienlijke ontwikkelingen in het daarop gerichte onderwijs. Dat derhalve, vooral in de beginjaren, veel nog uitgezocht, ontwikkeld en “zelf gedaan” moest worden is geenszins bijzonder of afwijkend van wat van een assistent informatica of informaticadocent verwacht mocht worden. Daarbij past een tekort aan bevoegde docenten (CvR 4.7) en de door partijen genoemde “artikel-114 benoemingen” alsmede het inhuren van een derde (CvR 4.5) bij gebreke van voldoende technische (reparatie)kennis bij haar eigen medewerkers. Dat de directie van Da Vinci College, zoals gesteld door X, hem verzocht naast zijn werk de parttime opleiding geautomatiseerde gegevensverwerking te volgen hoort daarbij: (ook) X was niet volledig opgeleid als informaticadocent en (dus) niet als zodanig bevoegd; in aanmerking genomen de in rov. 2.3 vermelde opleidingen komt het het hof voor dat X slechts een beperkte opleiding op het desbetreffende vakgebied had. Met het verbeteren van de kwaliteiten van X door het volgen van de opleiding sneed het mes aan twee kanten: de school kreeg een beter gekwalificeerde docent – het hof neemt in herinnering dat Da Vinci College aan X, hoewel niet bevoegd, wél per 1 augustus 1986 een vaste aanstelling als leraar informatica verleende – en X kon zijn werk beter aan.

Inzoverre was met het verzoek van de directie niets mis, integendeel. Onweersproken is dat X per november 1989 over een zgn. “artikel 114-verklaring” beschikte. In aanmerking genomen dat X eerst in 1988 zijn deeltijdstudie afrondde is de aanvraag daartoe voldoende voortvarend door Da Vinci College ter hand genomen. X heeft overigens niet duidelijk gemaakt dat en zo ja welk materieel of immaterieel nadeel er voor hem kleefde aan een evt. vertraagde aanvraag. Dat voorts in 1990 aan andere informaticadocenten, zonder het volgen van de door X wél gevolgde studie, hun bevoegdheid werd verleend door middel van “artikel 114-verklaringen” treft Da Vinci College niet als verwijt nu een dergelijke beslissing niet aan Da Vinci College was, nog daargelaten dat X niets aanvoert over het gemis aan kwaliteiten van zijn collega’s dat aan het verlenen van onderwijsbevoegdheid via artikel 114-verklaringen in de weg had dienen te staan.

6.5.2. X verliest zich in zijn processtukken op tal van onderdelen in algemeenheden. (vb.

“Vakanties werd opgeofferd om lesstof voor te bereiden.”) X heeft feitelijk 12½ jaar voor Da Vinci College gewerkt en hij onderbouwt zijn stellingen, mede in het licht van de betwisting daarvan door Da Vinci College, volstrekt onvoldoende. Wélke schoolvakanties hij heeft laten schieten en in welk(e) ja(a)r(en) blijft in het midden en in welke (reeks van) jaren X zijn jaartaakbelasting overschreed wordt niet geconcretiseerd. Bij CvR onder 4.8 (en 5.3) diskwalificeert X in dit verband de door Da Vinci College overgelegde verklaringen van [A], [B] en [C] (resp. docent/kernteamlid, richtingscoördinator en docent informatica) als niet ter zake doende (“overtuiging is een

48

subjectieve beleving” resp. “beeldvorming”) maar ten onrechte, zie HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568, rov. 3.2 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 60, rov. 3.5. Het hof betrekt dit tevens op de verklaring van [de directeur] (directeur) overgelegd bij CvD, welke verklaring de passage bevat dat [de directeur] er “stellig van overtuigd (is) dat X niet zwaarder is belast dan zijn collega’s en niet meer heeft gewerkt dan de 1710 uur die volgens de CAO voor een volledige aanstelling stond.” Het hof heeft de overige bezwaren van X tegen de gewraakte verklaringen (samengevat: geregisseerd, negatief en feitelijke onjuistheden) in ogenschouw genomen. Wat van die bezwaren zij, het is in de eerste plaats aan X zijn stellingen te onderbouwen; het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in 6.3 en 6.4 is overwogen. De overgelegde brief van 21 maart 1997 van Aob (prod. 6 bij inl. dagvaarding) heeft meer het karakter van een theoretische benadering dan van een feitelijke vaststelling en voorzover feitelijk geeft de brief geen inzicht waaraan die “feiten” zijn ontleend.

Terecht heeft Da Vinci College er in dit verband op gewezen dat X zijn brief aan Aob van 6 maart 1997 niet heeft overgelegd. X heeft de verklaringen van [de adjunct directeur] (adj. directeur), [A] en [de directeur] met betrekking tot het niet-overschrijden van het aantal uren op jaarbasis volgens de CAO onvoldoende gemotiveerd weersproken; laatstgenoemde verklaring is bij memorie van grieven in het geheel niet weersproken. Voorzover X door overlegging van de producties 2a t/m 2i en 3 bij CvR duidelijk wenst te maken dat het feit dat zijn takenpakket er anders uitzag dan dat van zijn collega’s (kort samengevat: meer lesuren en minder andere, m.n. ontwikkelingsuren) volgt daaruit niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dat X zwaarder werd belast dan zijn collega’s. Dat X er niet achter kwam dat hij boven de CAO-uren uitkwam is geen verwijt dat Da Vinci College treft: kennelijk heeft hij zelf geen uren geschreven, laat staan dat hij Da Vinci College met de resultaten daarvan heeft geconfronteerd.

6.5.3. Het hof overweegt voorts dat in de stellingen van X omtrent de roosters – zijn verzoek om het 8e en 9e uur vrij te zijn – en het gestelde omtrent het verzoek van Da Vinci College om na “de vakantie” (het hof gaat uit van de zomervakantie) in 1995 een avondopleiding te willen verzorgen, geen omstandigheden gelegen zijn die redelijkerwijs niet van een docent gevraagd kunnen worden.

Hetzelfde geldt voor het verzoek twee “lastige leerlingen” les te geven. Waaruit de door X genoemde “druk” bestond laat X in het midden, zodat het hof er niet vanuit gaat dat die “druk” (ARBO-) normoverschrijdend was of de grenzen van goed werkgeverschap te buiten ging. Dat volgens [de directeur] met de roosterwensen van X “rekening (zou) worden gehouden” is geen toezegging waaraan X het vertrouwen kon ontlenen dat hij inderdaad op de door hem gewenste uren vrij zou zijn. Het is in beginsel aan de werkgever het werkrooster samen te stellen. Uit het door X overgelegde “rooster-inventarisatieformulier” (prod. 1 bij CvR) begrijpt het hof dat Da Vinci College inventariseert welke wensen er onder de docenten leven met betrekking tot onder meer de roosters voor het volgende schooljaar. Méér kan van een school niet verlangd worden, m.n. vereist goed werkgeverschap niet dat aan de wensen van iedere docent, althans X, tegemoet gekomen wordt, zoals X suggereert. Overigens bevat dit rooster-inventarisatieformulier, de betwisting door X van de in rov. 6.5.2 bedoelde verklaringen ten spijt, informatie die steun geeft aan de (mede op basis van die verklaringen ontwikkelde) stellingen van Da Vinci College dat X bij voorkeur aan eerste klassen les gaf en hij alleen in een bepaald lokaal les wenste te geven: “lok 20 alleen!!!”

6.5.4. Voor het verwijt van X dat hij geen “sociale steun” ontving van Da Vinci College is in de overgelegde verklaringen wel enige grond te vinden. Gelet op de door Da Vinci College overgelegde verklaringen dringt de vraag zich echter op of niet veeleer de houding van X zelf in een zich ontwikkelende sectie en organisatie, de vorming van het ROC uit verschillende instellingen daaronder begrepen, ertoe leidde dat het hem gaandeweg aan “sociale steun” begon te ontbreken.

X heeft onvoldoende voor en over het voetlicht gebracht dat Da Vinci College terzake het ontbreken van “sociale steun” een verwijt treft. In dit verband geldt dat X ook de onbereikbaarheid van de directie van Da Vinci College onvoldoende geconcretiseerd heeft.

6.6. Het hof concludeert dat X zijn stellingen niet voldoende onderbouwd heeft en de vordering afgewezen behoort te worden. Aan bewijslevering door X komt het hof bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen niet toe.

6.7. Ten slotte: het hof wijst erop dat de wijze waarop hiervoor in de rov. 6.5.1 t/m 6.5.4. de stellingen van X puntsgewijze behandeld zijn de gedachte zou kunnen doen postvatten dat het hof zich de som der delen niet gerealiseerd heeft. Dat is niet het geval. Evenwel is i.c. ook het overall beeld onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat X de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

49

6.8. Het hof zal, nu X niet-ontvankelijk verklaard is in zijn vordering in eerste aanleg, het vonnis van de rechtbank vernietigen – behoudens de kostenveroordeling – en de vordering alsnog afwijzen. Als in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij wordt X veroordeeld in de kosten aan de zijde van Da Vinci College in hoger beroep. De door Da Vinci College verlangde veroordeling in de nakosten wordt afgewezen. Artikel 237 lid 4 Rv kent een exclusieve regeling voor de begroting van de na de uitspraak ontstane kosten. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als in het dictum bepaald.

De beslissing Het hof: – vernietigt – met uitzondering van de kostenveroordeling – het vonnis van 16 maart 2006 van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, gewezen tussen partijen en opnieuw rechtdoende: – wijst de vordering van X af; – veroordeelt X in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Da Vinci College tot op heden begroot op € 1.142,= (waarvan € 248,= voor griffierecht/verschotten en € 894,= voor salaris advocaat) en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; – verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

50

JAR 2010/90 Hoge Raad 5 maart 2010, 08/02583; LJN BK9151. ( mr. Beukenhorst mr. De Savornin Lohman mr. Van Oven mr. Bakels mr.Asser ) (Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense ) Hunter Douglas Europe BV te Rotterdam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke, tegen Murat Ozpamuk te Rotterdam, verweerder in cassatie, behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel, procesadvocaat: mr. R.A.A. Duk. Werkgeversaansprakelijkheid voor blootstelling werknemer aan gevaarlijke stoffen.

[BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer was werkzaam op een afdeling waar onder meer verfrollen werden gereinigd met een oplosmiddel. De werknemer stelt dat hij OPS heeft ontwikkeld als gevolg van blootstelling aan het oplosmiddel en daardoor arbeidsongeschikt is geraakt. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, «JAR» 2000/261 (Unilever/Dikmans) heeft het hof overwogen dat de werknemer in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door blootstelling aan de oplosmiddelen kunnen zijn veroorzaakt en dat derhalve ook het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien de werkgeefster heeft nagelaten de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen, hetgeen het geval is. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

De klacht dat het hof het bewijsaanbod van de werkgeefster heeft gepasseerd dat de gezondheidsklachten zijn te wijten aan OPS en dat er geen causaal verband bestaat tussen de klachten en de werkzaamheden, verwerpt de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO.

beslissing/besluit » Uitspraak Hof 's-Gravenhage 25 januari 2008 (...; red.)

2. Beoordeling van het hoger beroep 2. De door de rechtbank in het vonnis van 4 mei 2006 onder ``2. De feiten'' vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

51

2.2. Hunter Douglas produceert onder meer aluminium lamellen (Luxaflex).

2.3. Ozpamuk, geboren op 1 maart 1965, is op 7 maart 1988 bij Hunter Douglas in dienst getreden. Hij was als operator werkzaam op de afdeling Coil Coating. Tot de werkzaamheden van Ozpamuk behoorde het instellen en opbouwen van de verfrollen uit de verfmachines en het schoonmaken daarvan bij kleurwisselingen. Hij droeg daarbij rubberen handschoenen.

2.4. De afdeling Coil Coating bevindt zich in een productiehal, waarin sedert 1982 een klimaatbeheerssysteem is aangebracht. Op deze afdeling worden aluminiumstrips met een lengte van 500 tot 2000 meter geverfd en gedroogd in zogenaamde coil caoting machines. Tijdens dit proces worden de aluminiumstrips geverfd doordat zij door een verfbad worden geleid waar zij met verfrollen worden bewerkt. In iedere verfmachine bevinden zich drie van zulke rollen. Boven iedere verfmachine is een locale afzuiginstallatie geplaatst.

2.5. Bij vier van de vijf verfmachines wordt twee maal per dag van kleur gewisseld, bij de vijfde gebeurd dit acht maal per dag, wanneer deze in gebruik is. Volgens Hunter Douglas is dit om de twee weken drie à vier dagen het geval. Bij deze kleurwisselingen wordt de verf uit het verfbad getapt, waarna het verfbad handmatig met doeken wordt gereinigd. Naast de verfmachines staan open 200 liter vaten met oplosmiddel. Degene die belast is met de reiniging, vult een 10 liter emmer met oplosmiddel door deze in het 200 liter vat te laten zakken. In deze emmer worden de schoonmaakdoeken gedompeld, waarmee de verfbaden worden gereinigd. Ook de verfrollen worden bij kleurwisseling handmatig gereinigd. Als er daarbij verf op de vloer wordt gemorst, wordt de vloer met oplosmiddel gedweild. Op de geverfde strippen worden testen gedaan om te controleren of de verf wel goed hecht. Met een watje gedrenkt in aceton wordt 50 keer over de strip heen en weer gewreven.

2.6. In 1992 heeft Hunter Douglas door IndusTox een onderzoek laten verrichten naar de blootstelling aan chemische stoffen binnen haar bedrijf. Met betrekking tot de blootstelling aan oplosmiddelen bij de paintlines rapporteerde Indus Tox in het Berheersplan HunterDouglas van januari 2003 als volgt (blz. 7): ``1.4. Blootstelling aan oplosmiddelen bij de paintlines.

Het dagelijks verbruik van 5000 kg verf met ca 50% oplosmiddel en 590 kg verdun- en oplosmiddelen leidt tot een forse emissie. Enkele indicative, plaatsgebonden metingen van oplosmiddelconcentraties naast een verflijn lieten zien dat normoverschrijding mogelijk is. In aanvulling op deze metingen zijn in november 1992 8-uurs persoonsgebonden metingen verricht bij 2 medewerkers (...)

Het lijkt erop dat de 8-uurs persoongebonden blootstelling veel lager is dan die, die de kortdurende plaatsgebonden metingen langs de verflijnen suggereerden. Dit verschil heeft waarschijnlijk te maken met het feit dat werknemers slechts kortdurend verblijven in de zônes met de hoogste concentraties.

Er is echter meer onderzoek naar concentraties oplosmiddelen bij de verflijnen noodzakelijk; het aantal van 2 metingen is te beperkt.''

Verder deed IndusTox onder meer de volgende aanbeveling (blz. 11): ``Blootstelling aan oplosmiddelen.

De blootstelling aan oplosmiddelen is mogelijk lager dan reeds eerder verondersteld. De eerste persoongebonden metingen wijzen op een lage blootstelling.

Aanbeveling: Als toekomstige metingen dit beeld bevestigen, is het voldoende eenmaal/jaar de blootstelling aan oplosmiddelen te meten met 8-uurs persoonsgebonden metingen.

52

Acute effecten van hoge blootstelling aan oplosmiddelen zijn irritatie van slijmvliezen van ogen en luchtwegen en verdoving van het zenuwstelsel. Het lange termijn effect is het psycho-organisch syndroom.

Aanbeveling Gericht periodiek medisch onderzoek kan dit signaleren.''

2.7. In juni 1997 heeft de RBGD-Rotterdam een onderzoek uitgevoerd naar de ``functiegebonden blootstelling aan vluchtige oplosmiddelcomponenten'' bij Hunter Douglas. De RBGD rapporteerde hierover als volgt: ``Bevindingen en adviezen Op grond van de (...) gegevens kan geconcludeerd worden, dat in alle onderzochte situaties de tijdgewogen gemiddelde concentratieniveau's van de in aanmerking komende componenten ruimschoots onder de momenteel gehanteerde grenswaarden (MAC-waarden) liggen.

Aan de hand van de door ons uitgevoerde momentane metingen blijkt, dat de emissies met name optreden tijdens het reinigen van de verfmachine alsmede tijdens het verwijderen van verf, die hierbij op de vloer is gemorst. In dit verband dient opgemerkt te worden, dat de gemeten waarden wellicht een geringe onderschatting van de `normale' situatie inhouden. Immers, volgens opgave van direct betrokken medewerkers lag het aantal kleurwisselingen tijdens het onderzoek onder het gebruikelijke daggemiddelde. Desondanks zijn wij van mening, dat ook tijdens een meer representatieve werkdag de blootstelling aan vluchtige componenten geen gezondheidsbedreigende dimensie aanneemt.

Hoewel er op grond van het bovenstaande geen sprake is van een verontrustende situatie, zouden wij u willen adviseren erop aan te dringen spaarzaam om te gaan met de gebruikelijke verdunner in het kader van reinigingswerk. De indruk bestaat, dat een zekere nonchalance bij de medewerkers in dit opzicht aanwezig is. Wij hebben geconstateerd, dat tijdens het reinigen van de verfmachine de kans op morsingen van verf reĂŤel is, waarbij vervolgens royale hoeveelheden verdunner worden aangewend om de verfresten te verwijderen.

Aangezien, in onze visie, het streven erop gericht dient te zijn blootstelling aan potentieel gezondheidsschadelijke componenten tot een technisch haalbaar minimum te beperken, zou het gebruik van adembescherming tijdens emissiegevoelige werkzaamheden (m.n. reinigen van de verfmachine) serieus overwogen dienen te worden. Gelet op de relatief beperkte blootstellingsperiode (ca. 20 minuten per kleurwissel) zou in dit verband een halfgelaatsmasker met filtertype A de juiste keuze zijn. (...)''

2.8. Op 9 februari 2001 heeft PPG Industries Inc. naar aanleiding van de introductie van een nieuwe laksoort een onderzoeksrapport uitgebracht, waarin onder meer de volgende waarnemingen en aanbevelingen zijn te lezen (blz. 4): ``Observations In the large production area that housed the five coil coating lines, there was general dilution ventilation. The lines are located close to each other, the basecoat and topcoat roller application equipment was not enclosed and there was no local exhaust ventilation near the paint-containing equipment. Good bonding and grounding practices were not consistently observed during transfers of flammable liquids. During the mixing and sampling of the coating, there was interlocked local exhaust ventilation at the drum, the lid covered about 70% of the open drum face and the worker did not use a respirator or gloves. Workers were observed cleaning coating spills with isophorone or cleaning solvent without wearing gloves and respirators or wearing leather gloves. Some workers were observed without safety eye protection. The Hunter Douglas facility was well maintained and housekeeping was good. Workers were cooperative and efficient in accomplishing

53

the tasks and both management and workers displayed their commitment to safety in their workplace.

Discussion and Recommendations (...)

According to the American Conference of Government Industrial Hygienists (ACGIH) documentation of the TLVs, isphorone had a peppermint- to camphor-like odor and a reported odor threshold of 0.2 ppm (parts per million) which is equal to 1.13 mg/m3. The documentation also reports that there is a risk to workers of fatigue, nausea, headache and irritation at isophorone levels between 28 and 46 mg/m3. Although none of the air samples resulted in concentrations greater than half of the Netherlands 8-our MAC-TGG, or 12,5 mg/m3, controlling the organic vapors in the air will assist in preventing discomfort.

2. Enclosure of the equipment and local exhaust ventilation should be considered in the production area to remove solvent vapors from the breathing zone of the workers. (...)

3. The optimum ventilation parameters for the oven should be maintained by periodic monitoring with a measurement device and equipment maintenance. (...)

4. Workers equipped with the proper respiratory, skin and eye protection should clean up solventbased coating spills with absorbent material. If a spill occurs, only people with the proper personal protective equipment should be permitted in the area. All sources of ignition should be removed.

Solvent should not be used to clean up spills. Noncombustible absorbent material should be used to take up spills and the material should be disposed of in accordance with national and local environmental control regulations.''

2.9. In het kader van een risico evaluatie en inventarisatie heeft de Arbo Unie in oktober 2000 metingen uitgevoerd. In het door de Arbo Unie naar aanleiding hiervan opgestelde rapport van 22 februari 2001 staan onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen (blz. 14): ``5. Conclusies en aanbevelingen Er is op dit moment in de literatuur veel discussie over de mogelijke gezondheidseffecten van blootstelling aan oplosmiddelen. Deskundigen en beleidsmakers zijn het er over eens dat langdurige blootstelling aan hoge concentraties oplosmiddelen het centraal zenuwstelsel onherstelbaar kan aantasten. Onder hoge blootstelling wordt dan verstaan een langdurige overschrijding van de MAC waarde.

In de praktijk komt een langdurige blootstelling aan oplosmiddelen nauwelijks voor. Over de werkdag varieert de blootstelling aanzienlijk.

In recente publicaties is getracht een antwoord te vinden op de vraag of langdurige blootstelling aan lage concentraties tot OPS kan leiden. Conclusies van deze studies zijn niet eenduidig.

Daarnaast is ook de vraag welke bijdrage kortdurende piek blootstelling voor een mogelijk gezondheidseffect oplevert. Volgens de gezondheidsraad is er een verband tussen piekblootstellingen en de kans op OPS. Een en ander wordt weer tegengesproken door verschillende publicaties.

Omdat op dit moment nog niet duidelijk is wat het effect van een langdurig lage blootstelling en/of piekblootstelling aan oplosmiddelen is wordt geadviseerd de blootstelling aan oplosmiddelen zoveel mogelijk te beperken.

54

5.1. Functiegerichte metingen Ten aanzien van de functiegerichte metingen kan geconcludeerd worden dat er geen sprake is van normoverschrijding. Ook is de kans op normoverschrijding kleiner dan 5%. Dit betekent dat op basis van de huidige normen de blootstelling voldoende is beheerst.

5.2. Taakgerichte metingen Er zijn twee taken waarbij de overschrijdingskans groter is dan 5%. Dit zijn: – het reinigen van de jetprinter (...)

– het dweilen van de vloeren (...)

Aangezien het reinigen van de jetprinter een taak is die niet dagelijks voorkomt, de MAC-waarde niet wordt overschreden en de handeling slechts enkele minuten per keer wordt uitgevoerd wordt het directe gezondheidsrisico niet groot geacht.

Het dweilen van de vloeren levert een behoorlijke blootstelling op. Bij het dweilen van de vloeren bestaat er een gerede kans op blootstelling boven de MAC-waarde. (...)''

2.10. In maart 1999 heeft Ozpamuk zijn werkzaamheden wegens arbeidsongeschiktheid gestaakt.

In verband met die arbeidsongeschiktheid is hij in maart 2000 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Van maart 2000 tot maart 2005 was zijn uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Bij een herkeuring in maart 2005 werd Ozpamuk nog 55%-65% arbeidsongeschikt geacht. Ozpamuk heeft tegen laatstgenoemde beslissing bezwaar aangetekend.

2.11. Bij brief van 4 oktober 2000 heeft de bedrijfsarts van Hunter Douglas het Nederland Centrum voor Beroepsziekten het volgende geschreven: ``Hierbij verzoek ik u om nader onderzoek naar oplosmiddel gerelateerde ziekte bij dhr. Ozpamuk (...)

Dhr. Ozpamuk heeft sinds maart '99 psychische klachten, aanvankelijk geduid als depressie, waarvoor betrokkene psychiatrische behandeling ontving. In de loop van de tijd klaarde het depressieve beeld met Prozac op. Naar aanleiding van aanhoudende moeheidsklachten werd internistisch onderzoek verricht wat een zeer ernstige leverfunctiestoornis aan het licht bracht. Na uitgebreid onderzoek concludeert de behandelend internist, dat waarschijnlijk sprake is van een toxische genese op basis van blootstelling aan oplosmiddelen in het werk. De internist veronderstelt, dat ook de psychische klachten oplosmiddel gerelateerd zijn. De huidige klachten betreffen: extreme vermoeidheid, concentratie- en geheugenstoornis, oorsuizen, `licht in het hoofd'. De klachten wisselen in intensiteit. De leverfunctie is sterk verbeterd, maar nog niet genormaliseerd.

Werkzaamheden (...) Op de afdeling, waar dhr. Ozpamuk als operator werkt, worden rollen aluminium strip geverfd in een continu proces. (...) Met name bij `kleurwisselen' moet veel worden schoongemaakt met oplosmiddel. Ook moeten kwaliteitstesten worden uitgevoerd, waarvan één met Aceton. Alle gebruikte oplosmiddelen hebben een hoog molecuulgewicht. Bij onderzoek door de toxicoloog van de Arbodienst in 1997 bleek de blootstelling aan alle oplosmiddelen ruim onder de MAC waarde te blijven, in ieder geval < 10% van de MAC waarde. (In verband met twijfel bij medewerkers aan de betrouwbaarheid van dit onderzoek zal dit herhaald worden.) (...).''

55

2.12. Op 28 juni 2001 heeft de arts G. van der Laan, hoofd Solvent-Team project van het Nederland Centrum voor Beroepsziekten onder meer het volgende aan de bedrijfsarts van Hunter Douglas bericht: ``(...)

Blootstelling aan neurotoxische stoffen: Op grond van de arbeidsanamnese en de gegevens van de arbodienst werd de blootstelling aan organische oplosmiddelen(...) als matig hoog geschat. (...)

Beschouwing: 36-jarige man met klachten van moeheid, vergeetachtigheid, snel geĂŻrriteerd en somber. Bij neuropsychologisch onderzoek worden de cognitieve functiestoornissen bevestigd. Eerder had hij leverfunctiestoornissen waarschijnlijk op toxische basis die zijn verminderd na het staken van de expositie. Als medewerker van de verfstraat van een zonweringsproductiebedrijf heeft hij sinds 1985 een relevante blootstelling gehad aan oplosmiddelen. Waarschijnlijk is er sprake van een chronische toxische encphalopathie; ook speelt een depressief beeld waarvoor behandeling noodzakelijk lijkt. Het is gewenst dat de heer Ozpamuk niet meer blootgesteld wordt aan oplosmiddelen. We zullen hem over een jaar uitnodigen voor een herhaald neuropsychologisch onderzoek om het beloop te kunnen volgen: vaak treedt enige verbetering in het cognitief functioneren op indien de expositie wordt beĂŤindigd.''

2.13. Bij brief van 23 juli 2002 bericht G. van der Laan voornoemd het volgende aan de bedrijfsarts van Hunter Douglas: ``Als vervolg op eerder onderzoek waarover we U op 28 juni 2001 berichtten, hebben wij de heer Ozpamuk nogmaals neuropsychologisch onderzocht om meer duidelijkheid te krijgen over het verloop van de aandoening. De verschillende aspecten zijn besproken in het Solvent Team.

Bij neuropsychologisch onderzoek werden opnieuw duidelijke cognitieve functiestoornissen gevonden, vooral op het gebied van geheugen en aandacht; de prestaties op een aantal geheugentaken zijn wat verbeterd (...)

Er is dus nog geen sprake van een duidelijke verbetering. De heer Ozpamuk maakt nog een matte indruk, hoewel hij zelf aangeeft dat zijn stemming verbeterd is. Wellicht biedt de behandeling bij het RIAGG wat soulaas. (...)''

2.14. Bij brief van 29 december 2003 bericht G. van der Laan voornoemd aan de huisarts van Ozpamuk het volgende: ``Als vervolg op eerder onderzoek waarover we U op 23 juli 2002 berichtten, hebben wij de heer Ozpamuk nogmaals neuropsychologisch onderzocht om meer duidelijkheid te verkrijgen over het verloop van de aandoening. De verschillende aspecten zijn besproken in het Solvent Team.

Bij het neuropsychologisch onderzoek worden milde cognitieve functiestoornissen gevonden. Ten opzichte van het eerste onderzoek worden duidelijke verbeteringen geconstateerd. (...)

Dit beloop van de afwijkingen met een verbetering van de afwijkingen na het staken van de blootstelling aan oplosmiddelen verstrekt het vermoeden van een toxische genese. Zijn huidige problemen lijken vooral samen te hangen met de situatie waarin hij door deze aandoening in beland is, met verlies van baan en inkomen. Wellicht zijn er in WSW-verband nog mogelijkheden voor hem.''

2.15. Nadat Hunter Douglas door Ozpamuk aansprakelijk was gesteld voor de door hem in de uitoefening van zijn werk opgelopen schade, heeft de verzekeraar van Hunter Douglas, Winterthur,

56

het expertisebureau Crawford & Company ingeschakeld om onderzoek te doen naar de arbeidsomstandigheden en oorzaak van de letselschade. Aan de hand van dossierstudie, waarbij onder meer de onder 2.7 tot en met 2.9 bedoelde rapporten zijn meegewogen, kwam de onderzoeker van Crawford & Company in zijn rapport van 19 juni 2002 tot de volgende voorlopige conclusie (blz. 12): ``Voor zover ik in mijn onderzoek tot dusver heb kunnen vaststellen is er gedurende het dienstverband van de heer Ozpamuk bij Hunter Douglas geen sprake geweest van bovenmatige blootstelling aan oplosmiddelen. Bij herhaalde onderzoeken die in et afgelopen decennium zijn uitgevoerd werd steeds vastgesteld dat er geen sprake was van overschrijding of benadering van de in Nederland toegestane MAC-waarden. Door het ontbreken van medische gegevens is het niet mogelijk gebleken de relatie tussen de door de heer Ozpamuk geuite klachten en zijn werkzaamheden voor Hunter Douglas te beoordelen.''

2.16. Ozpamuk heeft Hunter Douglas gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd Hunter Douglas te veroordelen tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van blootstelling van hem aan voor zijn gezondheid gevaarlijke, neurotoxische stoffen, en tot betaling van een bedrag van € 85.000,= als voorschot op deze schade.

2.17. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Hunter Douglas veroordeeld tot betaling van de door Ozpamuk geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een bedrag van € 35.000,=, bij wijze van voorschot op de totale schadevergoeding.

3. In hoger beroep vordert Hunter Douglas dat het hof de vorderingen van Ozpamuk alsnog afwijst en Ozpamuk veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen Hunter Douglas, althans haar verzekeraar, naar aanleiding van het bestreden vonnis onverschuldigd aan Ozpamuk heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.

3.1. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2. Hunter Douglas heeft allereerst betwist dat Ozpamuk lijdt aan een Organisach Psycho Syndroom (OPS). Hunter Douglas stelt daarbij dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van OPS niet alleen de klachten in beeld moeten worden gebracht, nu die klachten het gevolg kunnen zijn van andere ziektebeelden, maar dat daarbij ook aan de orde moet komen in hoeverre sprake is geweest van blootstelling aan organsiche middelen en neurotoxische stoffen en wat de hoogte en de duur van die blootstelling was. Uitgangspunt is dat patiënten ten minste vijf jaren moeten zijn blootgesteld aan een hoge hoeveelheid neurotoxische stoffen (boven de MAC-waarde), wil er gesproken kunnen worden van OPS. Deze periode kan alleen korter zijn als sprake is geweest van een extreem hoge blootstelling. Uit de op de afdeling Coil Coating uitgevoerde metingen blijkt dat de aldaar gemeten concentraties, de OPS-achtige verschijnselen van Ozpamuk niet kunnen verklaren. De gemeten blootstelling was te laag om schadelijk te zijn voor de gezondheid. Voorts is in wetenschappelijk onderzoek nimmer een verband aangetoond tussen piekblootstelling en OPS, aldus Hunter Douglas.

3.3. Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren.

3.4. Ozpamuk heeft met een verwijzing naar rapporten van het Solvent-team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld (zware hoofdpijn, extreme vermoeidheid, dronken gevoel, gevoel afwezigheid, depressieve gevoelens) heeft ontwikkeld dat – kort samengevat – kan zijn veroorzaakt door de omgang met organische stoffen en oplosmiddelen, met name door anarcoat, thinner en aceton, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken. Hunter Douglas heeft erkend dat Ozpamuk met organische stoffen en oplosmiddelen heeft gewerkt. Hunter Douglas heeft weliswaar ontkend dat dit heeft

57

geleid tot blootstelling aan deze stoffen in voor de gezondheid gevaarlijke concentraties, maar heeft niet weersproken dat bij Ozpamuk een zware leverstoornis is vastgesteld, die waarschijnlijk te relateren is aan de blootstelling aan oplosmiddelen in het werk. Daarom is niet goed te begrijpen dat Hunter Douglas volhoudt dat geen sprake is geweest van gevaarlijke concentraties. Uit de door Hunter Douglas overgelegde rapporten blijkt weliswaar niet van overschrijding van de zogenoemde MAC-waarden, maar dit enkele feit is onvoldoende voor de conclusie dat Ozpamuk niet aan schadelijke concentraties oplosmiddelen blootgesteld kan zijn geweest. Dit geldt te meer nu het aantal metingen in de relevante periode (maart 1988-maart 1999) gering is geweest en het geen persoonsgebonden metingen bij Ozpamuk betrof. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat ook piekblootstelling tot OPS kan leiden. Uit de metingen blijkt dat met name bij het dweilen van de vloeren zich piekblootstellingen kunnen voordoen. Daaraan doet niet af dat Hunter Douglas terecht heeft opgemerkt dat de rechtbank uit het rapport van de Arbo Unie (r.o. 2.9) ten onrechte de conclusie trekt dat de kans bestaat dat de MAC-waarde met meer dan 5% worden overschreden, nu uit dit rapport wel kan worden geconcludeerd dat bij het dweilen van de vloeren een gerede kans op blootstelling boven de MAC-waarde bestaat.

3.5. In juni 2001 heeft het Solvent-team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten, een interdisciplinair team dat bij uitstek deskundig is op het gebied van OPS, waarschijnlijk geoordeeld dat Ozpamuk lijdt aan OPS (zie r.o. 2.12). Volgens het team was in dat geval enige verbetering te verwachten in het cognitief functioneren na beëindiging van de blootstelling. Deze verbetering heeft zich – aldus het team in zijn brief van december 2003 (zie r.o. 2.14) – ook voorgedaan, hetgeen het vermoeden van OPS onderschrijft. Hetzelfde geldt ten aanzien van de na beëindiging van de blootstelling verbeterde leverfunctie. Hunter Douglas heeft geen stukken onderlegd van medische onderzoeken van Ozpamuk, op basis waarvan aan deze diagnose kan worden getwijfeld.

Dit had wel van haar kunnen worden verwacht nu Ozpamuk op verzoek van (de verzekeraar van) Hunter Douglas kennelijk is onderzocht door haar medisch adviseur dr. M.J.C.Klop, die daarover op 7 maart 2003 rapport heeft uitgebracht. Dit rapport is om haar moverende redenen echter door Hunter Douglas – hoewel daartoe uitgenodigd door Ozpamuk – niet in het geding gebracht.

Ozpamuk heeft voorts – onbestreden – gesteld dat ten behoeve van dit onderzoek alle relevante medische gegevens aan Klop zijn toegestuurd (CvR onder 13). Het hof ziet dan ook geen aanleiding Ozpamuk op te dragen alle medische gegevens over te leggen zoals door Hunter Douglas gevorderd. Naar het oordeel van het hof heeft Ozpamuk in voldoende mate aannemelijk gemaakt, dat hij lijdt aan een gezondheidsklachten die door blootstelling aan organische stoffen en oplosmiddelen kunnen zijn veroorzaakt.

3.6. Het vorenstaande brengt met zich dat het door Ozpamuk gestelde oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan de voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en zijn gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten (de redelijkerwijs noodzakelijke) veiligheidsmaatregelen te treffen. (HR 17 november 2000, LNJ: AA8369) 3.7. Hunter Douglas heeft gesteld dat het veel maatregelen heeft getroffen om de veiligheid voor de werknemers in de productiehallen zoveel mogelijk te waarborgen. Zo is in de productiehallen waarin de afdeling Coil Coating zich bevindt in 1982 een klimaatbeheersingsysteem geplaatst.

Verder zijn alle productielijnen in de hal uitgevoerd met zogenaamde paintmasters, systemen waarmee het vat verf dat tijdens de productie wordt gebruikt, afgedekt wordt door een deksel.

Bovendien zijn boven alle verfmachines lokale afzuiginstallaties geplaatst. Het dragen van maskers is gelet op de arbeidshygiënische omstandigheden niet noodzakelijk. Werknemers kunnen er wel zelf voor kiezen gebruik te maken van adembescherming. Daartoe zijn in de productiehallen maskers aanwezig.

3.8. Het hof is van oordeel dat Hunter Douglas aldus niet (de redelijkerwijs noodzakelijke) veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Van Hunter Douglas mocht worden verwacht dat het niet alleen door technische maatregelen (afzuiging, paintmasters) de verspreiding van schadelijke gassen tegengaan, maar ook mochten organisatorische maatregelen worden verwacht, zoals voorlichting over risico's, een zindelijke werkwijze (zonder onnodig morsen van verf en zonder op (te) ruime schaal gebruik te maken van oplosmiddel bij het verwijderen van gemorste verf) en het gebruik van beschermingsmiddelen. Voorts had van Hunter Douglas mogen worden verwacht dat zij, waar nodig, toezicht had gehouden op het gebruik van (de juiste) beschermingsmiddelen, zeker naar aanleiding van het advies van RBDG van juni 1997 (r.o. 2.7). Het enkel – vrijblijvend – ter beschikking stellen van maskers voldoet daartoe niet. Dat dergelijke maatregelen zijn genomen is door Hunter Douglas gesteld noch gebleken. Ook heeft Hunter Douglas de in 1992 door IndusTox gedane aanbeveling tot gericht periodiek medisch onderzoek niet opgevolgd, terwijl het opvolgen

58

van deze aanbeveling in het onderhavige geval, door eerder ingrijpen, mogelijk erger had kunnen voorkomen.

3.9. Het vorenstaande betekent dat de grieven falen. Met de rechtbank houdt het hof Hunter Douglas ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die Ozpamuk als gevolg van de blootstelling aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen lijdt en heeft geleden. Op die schade is een voorschotbedrag als in eerste aanleg toegewezen, toewijsbaar. De vordering van Hunter Douglas zal worden afgewezen. Hunter Douglas zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal – zoals door Ozpamuk gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Ozpamuk heeft bij exploot van 27 juni 2005 HDE gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam en gevorderd, kort gezegd, HDE te veroordelen aan Ozpamuk te betalen alle door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de blootstelling van hem in het kader van zijn werkzaamheden aan voor zijn gezondheid gevaarlijk neurotoxische stoffen en tot betaling van een bedrag van € 85.000,= als voorschot op de schadevergoeding.

HDE heeft de vordering bestreden.De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 mei 2006 HDE veroordeeld tot betaling van € 35.000,= als voorschot op de totale schadevergoeding.

Voorts heeft de kantonrechter HDE veroordeeld tot betaling van de door Ozpamuk geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat.

Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen.Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft HDE hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.Bij arrest van 25 januari 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.(...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hunter Douglas in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ozpamuk begroot op € 1.121,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

59

JAR 2012/128 Gerechtshof Arnhem 27 maart 2012, 200.074.885-01; LJN BW0025. ( mr. De Hek mr. Groefsema mr. Koene ) R. te Surhuizum, appellante, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. L.E.M. Charlier, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen Lansink BV te Enschede, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. V. Oskam, kantoorhoudende te Rotterdam.

Aansprakelijkheid werkgever voor nierbekkenkanker schilder, Omkeringsregel [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer, geboren in 1943, is in 1976 bij de werkgever in dienst getreden als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. Begin 2000 is bij de werknemer een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken. Ongeveer gelijktijdig is een tumor in de longen aangetroffen. In februari 2001 is de werknemer overleden. In oktober 2000 heeft de werknemer de werkgever aansprakelijk gesteld voor zijn klachten. Hij heeft gesteld dat zijn tumor het gevolg is van blootstelling aan kankerverwekkende stoffen op het werk. Na zijn overlijden hebben zijn erven een vordering in rechte ingesteld. De kantonrechter heeft de vordering van de erven afgewezen op de grond dat niet zou zijn komen vast te staan dat de ziekte van de werknemer door het werk is veroorzaakt.

In de appelprocedure overweegt het hof dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen blootstelling en gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Als de werknemer over deze drempel heen is, is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. Voor het bewijs in de eerste fase dat de gezondheidsklachten door het werk kunnen zijn veroorzaakt, geldt geen ondergrens. Er kan niet geëist worden dat sprake is van een reële kans. Wel moet sprake zijn van een concrete, door de werknemer ondergane, blootstelling. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Het hof gaat na of de werknemer heeft aangetoond dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend aan de hand van het deskundigenbericht, getuigenverklaringen en informatie uit de literatuur over gevaarlijke stoffen. Aansluitend stelt het hof vast dat de werkgever niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen hij tot 1990 heeft getroffen en/of welke instructies hij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar van blootstelling te verkleinen. De werkgever is derhalve tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De werkgever krijgt nog de kans om tegenbewijs te leveren ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de kanker en de blootstelling. Het gaat hierbij om een zuivere omkering van de bewijslast, waarbij het bewijsrisico op de werkgever rust. De werkgever slaagt niet in dit bewijs.

Daarmee is de aansprakelijkheid komen vast te staan.

60

NB. Het hof gaat alle stappen systematisch langs. Zie over de omkeringsregel bij beroepsziekten ook HR, «JAR» 2011/209 (NAK/Van Steenbergen), Hof Amsterdam, «JAR» 2011/290 (RSI) en Hof Arnhem, «JAR» 2011/86 (peesschedeontsteking). beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

De beoordeling Procespartij 1. In eerste aanleg hebben R. en haar moeder, L. V. geprocedeerd tegen Lansink. Zij hebben geprocedeerd voor zichzelf, op basis van een vordering op grond van artikel 6:108 BW, en in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun man en vader, wijlen W.R. voor diens vordering op grond van artikel 6:97 BW. In de loop van de procedure is ook L. V. overleden. De procedure wordt voortgezet door R. voor haar eigen vordering en in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader en van haar moeder.

Wijziging van eis 2. R. heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van concrete schadebedragen schadevergoeding op te maken bij staat vordert. Lansink heeft zich niet op bij de wet bepaalde wijze tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet geen reden de wijziging van eis, die tijdig in de appelprocedure is gedaan, ambtshalve buiten beschouwing te laten.

Nieuwe producties 3. Lansink heeft bij memorie van antwoord enkele nieuwe producties in het geding gebracht. Nu R. de gelegenheid heeft gehad bij akte op deze producties te reageren, maar deze gelegenheid niet te baat heeft genomen, zal het hof R. niet alsnog in de gelegenheid stellen, desgewenst, op de nieuwe producties te reageren.

Vaststaande feiten 4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer.

4.1. W. R., geboren 1 mei 1943, is in 1976 in dienst getreden bij Lansink als (onderhouds)schilder.

Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij Lansink.

4.2. Bij W. R. is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long

61

gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). W. R. heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2009. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. W. R. is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.

4.3. W. R. heeft Lansink op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) Lansink heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Procedure in eerste aanleg 5. Aan haar vordering heeft R. ten grondslag gelegd dat Lansink op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft W. R. gedurende zijn dienstverband bij Lansink onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker.

Daarnaast is W. R. bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van W. R. kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij Lansink is blootgesteld, aldus R. Volgens R. heeft Lansink nagelaten te voorkomen dat W. R. met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van W. R. 6. Lansink heeft verweer gevoerd. Volgens haar is R. gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. Lansink heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft Lansink, onder meer met een beroep op de levensstijl van W. R., mogelijke erfelijke factoren en door W. R. mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van W. R. bij haar en de kanker betwist. Lansink heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox).

7. Nadat in het kader van een door R. verzocht voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen is gehoord, heeft de kantonrechter op 6 augustus 2008 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: – de eerste vraag die voorligt is of er causaal verband, in de zin van conditio sine qua non verband, bestaat tussen de ziekte van W. R. en zijn werk voor Lansink; – het vereiste causale verband is aanwezig indien komt vast te staan dat W. R. tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Het moet daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt; – indien het causale verband komt vast te staan, is Lansink aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen; – als Lansink aansprakelijk is, kan in het licht van artikel 6:99 en 6:101 BW onder omstandigheden aanleiding bestaan de schadevergoedingsverplichting te matigen; – de beide aspecten van aansprakelijkheid – causaal verband en zorgplicht/alternatieve veroorzaking – hoeven niet gelijktijdig onderzocht te worden, maar vanuit proceseconomisch oogpunt verdient gelijktijdige behandeling wel de voorkeur; – de bewijslast voor het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte rust op R., de bewijslast betreffende de zorgplicht en het ontbreken van causaal verband tussen ziekte en schending van de zorgplicht rust op Lansink;

62

– het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte is nog niet gebleken; – R. heeft, ondanks het feit dat zij geen rapport van een partijdeskundige in het geding heeft gebracht, wel voldaan aan haar stelplicht; – er is reden om één of meer deskundigen te benoemen over de vraag naar het causaal verband.

Bij het deskundigenonderzoek dient in aanmerking te worden genomen wat is gebleken over de werkzaamheden van W. R. Bij een schatting van de kans dat de ziekte is veroorzaakt door de werkzaamheden, dient ook rekening te worden gehouden met de leefomstandigheden van W. R. – R. zal belast worden met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht; – vooralsnog staat niet vast dat Lansink aan haar zorgverplichtingen als werkgever heeft voldaan.

8. In zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de kantonrechter onder meer overwogen te blijven bij zijn tussenvonnis van 6 augustus 2008. Voorts heeft hij op gezamenlijke voordracht van partijen, twee deskundigen benoemd, te weten dr. T.M. Pal, bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en prof. dr. ir. D.J.J. Heederik, hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epidemiology. R. is belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen.

9. De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De paragraaf “Antwoord op de gestelde vragen” luidt aldus: “1a. Waren in de producten waarmee dhr. R. voor Lansink werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van long- en/of urotheelkanker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties?

1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van dhr. R. zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor?

1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van long- en urotheelkanker?

Antwoord.

De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord.

Het IARC stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker ( 20%) en longkanker ( 20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken.

Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van dhr. R. en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest) 2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee dhr. R. voor Lansink heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die long- en/of urotheelkanker veroorzaker en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van dhr. R. vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre dhr. R. aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin dhr. R. bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld?

63

Antwoord. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen.

3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de long- en urotheel kanker van dhr. R. is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij Lansink heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risicoâ&#x20AC;&#x2122;s op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van dhr. R. voor Lansink (zijn privĂŠleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collegaâ&#x20AC;&#x2122;s in het voorlopige getuigenverhoor?

Antwoord. Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van dhr. R. geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat. Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis.

In het arbeidsverleden van dhr. R. is het echter niet alleen de periode dat hij bij Lansink als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bijdragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al (1998) mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%.

In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis.

4. Kunt u overigens nog iets opmerken dat bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van dhr. R. en zijn werkzaamheden voor Lansink?

Antwoord.

Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe.

Beide beroepen, die dhr. R. in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk.

64

Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus één van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen.”

10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van R. afgewezen en R. verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat. Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van W. R. is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van R. dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door Lansink.

Bespreking van de grieven 11. Met haar grieven komt R. op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt R. het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van R. opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van R. en op wat Lansink, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.

Stelplicht en bewijslast 12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden. Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN: AA8369, HR 23 juni 2006, LJN: AW6166, HR 16 mei 2008, LJN: BC7683 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN: BQ3514) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever.

13. Het hof volgt R. niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan.

65

14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten.

15. Anders dan R. heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN: AD1907 Cijsouw/De Schelde I) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. R. kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een “blootstellingszaak” bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden.

16. Anders dan uit sommige stellingen van Lansink kan worden afgeleid (de stellingen van Lansink zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan. Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met R., van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt.

17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt R. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat W. R. tijdens zijn werkzaamheden voor Lansink in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen.

18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt R. op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van W. R. door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat R. bewijst dat W. R. bij zijn werk voor Lansink aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake.

19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om R. te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.

66

Heeft R. voldaan aan de voorwaarden van fase 1?

20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die W. R. voor Lansink heeft verricht en de ziekte van W. R. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met R., van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat – helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet – dat de reële kans bestaat dat de ziekte van R. is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor Lansink. In de eerste fase van bewijslevering dient R., gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat W. R. is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van W. R. door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat R. heeft bewezen dat W. R. bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan W. R. is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat Lansink in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van W. R. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten.

21. Het hof stelt voorop dat R. geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij W. R. In opdracht van R. heeft dr. R.W.M. Giard, klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van dr. Giard, overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: “Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte – tweede – longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor.”

Lansink heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van dr. J.G.M. van Rooij van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door Lansink overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur J. Lok betoogt Lansink verder dat de conclusie van dr. Giard niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van Lansink niet. Anders dan Lansink stelt, heeft dr. Giard zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door dr. W.N.M. Dinjens verricht onderzoek. Medisch adviseur Lok gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl dr. Van Rooij, die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van dr. Giard over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft Lansink de door het rapport van dr. Giard onderbouwde stelling van R., dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken.

22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of R. aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of W. R. bij zijn werkzaamheden voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven.

23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van W. R. aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die

67

blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van W. R. en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden.

Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: “Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol.”

24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn: “Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat.”

Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook “at risk” is geweest.

25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat W. R. “at risk” is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): “In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK’s). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK’s) die vrijkomen bij het branden van verf.”

26. Over de blootstelling van W. R. aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3):

68

“In de jaren dat dhr. R. schilder bij Lansink was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij Lansink met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 19851995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977-1985. (...) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van Lansink en oudcollega’s is door (...) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van dhr. R. (...). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen.

De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden.

Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK’s is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK’s gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel.”

27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en W. R. het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): “In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat dhr. R. in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij Lansink hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK’s in de jaren dat dhr. R. bij Lansink werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK’s (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij Lansink.”

28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die “at risk” zijn en schilders die niet “at risk” zijn;

69

b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van W. R. kan er van worden uitgegaan dat W. R. bij Lansink aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus “at risk” was.

29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a 29.1. Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door R. aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. Lansink baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve.

29.2. Het hof stelt vast dat de door R. aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9-52% (relatieve risico’s van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar R. zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door R. ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur.

29.3. De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen.

Ad b 29.4. Dat amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt.

Ad c 29.5. Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode – de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor – van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van Lansink op hun conceptrapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): “Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (...) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van long- en blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van dhr. R. dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.”

De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 1980-1990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat Lansink heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde

70

latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980-1990.

Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens dr. Giard rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd.

29.6. Relevant is dus of W. R. in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen.

Amines bevinden zich onder meer in epoxy-verven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat W. R. in de periode tot 1990 bij Lansink gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. Lansink heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega’s van W. R., de heren P. Meijer, H. van de Weg en F. van der Heide, als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met W. R. hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van P. Lansink, de vroegere directeur van Lansink, die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxy-producten werden gebruikt.

29.7. Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat W. R. in zijn werk als schilder voor Lansink in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft Lansink niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van Meijer, Van de Weg, Van der Heide en P. Lansink.

Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner.

29.8. De conclusie van de deskundigen dat W. R. in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen – hij heeft er immers mee gewerkt – wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek – over de blootstelling van schilders in abstracto –, maar ook op de concrete situatie van W. R. 29.9. Lansink heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van W. R. aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): “Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden.

Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen.

Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MAC-waarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.”

Het hof ziet in hetgeen Lansink heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken.

29.10. De slotsom is dat R. met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat W. R. bij zijn werk voor Lansink is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af.

71

29.11. Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij W. R. kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die “at risk” is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal – omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3-20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt.

30. R. heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook.

Fase 2: de zorgplicht van Lansink 31. In deze fase ligt het op de weg van Lansink te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat W. R. in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990.

32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, LJN: AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te kennen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN: AD1907).

33. Volgens Lansink zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren ’80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren ’90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren ’90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus Lansink.

Volgens Lansink was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar.

34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is.

Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens R. is dat het geval. R. heeft betoogd dat Lansink gedurende het gehele dienstverband met W. R. gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien Lansink die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus R. Dat laatste is door Lansink niet – gemotiveerd – betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De vraag die resteert is of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE. 35. Het hof beantwoordt die vraag, met R., bevestigend. R. heeft gewezen op een reeks van publicaties uit de jaren ’80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid. Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft R. gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit Pblad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige

72

eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door R. aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof Lansink niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde Lansink daar vanaf het begin van het dienstverband met W. R. rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij Lansink bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen.

36. Vastgesteld kan worden dat Lansink niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat Lansink heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermingsmaskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van Meijer en Van de Weg volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk.

37. De slotsom is dat uit de stellingen van Lansink niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om Lansink in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu Lansink slechts â&#x20AC;&#x201C; heel algemeen â&#x20AC;&#x201C; heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Lansink niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden.

Fase 3: tegenbewijs door Lansink 38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van W. R. voor Lansink vast. Omdat Lansink, zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van R. (als erfgenaam van W. R., van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer Lansink tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan Lansink meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde onkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast.

Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. Hoge Raad 6 december 1996, LJN: ZC2219 en 5 juni 1998, LJN: ZC2662).

39. Ten aanzien van het door Lansink te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt. Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. Indien Lansink bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de

73

blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt.

40. Lansink kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 inzake Karamus/Nefalit). Alleen de aan W. R. toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink.

41. Lansink heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij W. R. niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij haar, Lansink. De door Lansink aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt worden gerubriceerd: a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij Lansink is veroorzaakt is klein. Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter. Lansink heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen; b. W. R. is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt bij zijn werkzaamheden voor Lansink; c. W. R. heeft in de periode dat hij voor Lansink werkte geregeld “bijgeklust”. Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden; d. W. R. woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt. Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker; e. De “life-style factoren” van W. R. (W. R. heeft een aantal jaren gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker.

42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door Lansink te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende: Ad a: Wanneer Lansink bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt, heeft zij daarmee nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van Lansink wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%.

Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan W. R. kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink; Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van W. R. zowel bij Lansink als bij de vorige werkgevers van W. R. kan zijn ontstaan Lansink en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens W. R. voor de gehele schade,

74

tenzij Lansink of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. Lansink dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan.

Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en vormt ook geen aan W. R. toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van Lansink rechtvaardigt; Ad c: R. heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega’s van W. R. aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby’s (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor Lansink. Lansink heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door R., dan ook onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering door Lansink is om die reden niet aan de orde; Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant; Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat W. R. enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport): “Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van dhr. R. en daarover aanwezige literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen.”

De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker: “Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al 2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan 20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al 2002 en 2004). (...)

Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009, Thygesen et al 2009, Chao et al 2008).”

In reactie op het commentaar namens Lansink op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1): “Blaaskanker. Dhr. R. heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per dag gerookt.

Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 case-control studies tot de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker. De bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet bij dhr. R. dan ook gering geacht worden.

Van passief roken is zeker sprake geweest. In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de jaren dat dhr. R. nog bij zijn ouders woonde. (aangepast in rapport).

In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald. Met betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit

75

epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie (Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk (RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij dhr. R. niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden geacht.

Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid. Uit hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren, maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het alcoholgebruik van dhr. R. bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis zijn.”

Lansink heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door Lansink is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens Lansink aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van W. R. onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van W. R. naar voren is gekomen.

Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van W. R. en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvoldoende reden om de aansprakelijkheid van Lansink te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan W. R. kunnen worden toegerekend.

43. De slotsom is dat de door Lansink aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van W. R. niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Lansink en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de aansprakelijkheid van Lansink. Er is dan ook geen reden om Lansink toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt.

44. De eindconclusie is dat R. het causaal verband tussen de blootstelling van W. R. bij Lansink en de urotheelkanker van W. R. heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook.

De beoordeling van de vorderingen van R. 45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij W. R. en de blootstelling en ook vaststaat dat Lansink in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens W. R. is tekortgeschoten, is Lansink jegens W. R. en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van R. – om voor recht te verklaren dat Lansink aansprakelijk is en om Lansink te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat – zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden R. in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen.

46. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Lansink worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: € 3.600,= en van de advocaat in hoger beroep: 1 punt, tarief II).

76

47. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de grieven VI, VII en XIII (bedoeld zal zijn: VIII) tegen het eindvonnis, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling ten laste van R., slagen.

De beslissing het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Lansink aansprakelijk is voor de door R. pro se en als erfgenaam van W. R. en L. V. geleden en nog te lijden schade; veroordeelt Lansink tot betaling aan R. van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt Lansink in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van R. gevallen op € 6.124,93 aan verschotten (inclusief kosten van de deskundigen) en € 3.600,= aan salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg en op € 350,93 aan verschotten en € 894,= voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in hoger beroep; verklaart de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot In bovenstaand arrest ontvouwt het hof een driestappenschema om claims in verband met gezondheidsschade als gevolg van blootstelling aan gevaarlijke stoffen te beoordelen. Het hof verwijst onder meer naar de arresten Unilever/Dikmans («JAR» 2000/261) en Havermans/Luyckxs («JAR» 2006/209). Uit deze rechtspraak leidt het hof af dat er achtereenvolgens drie fasen zijn te onderscheiden in de bewijslevering: 1) Werknemer moet bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld én dat de gezondheidsschade door die blootstelling kan zijn veroorzaakt; 2) Werkgever moet bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan; 3) Werkgever moet bewijzen dat causaal verband tussen blootstelling en schade ontbreekt.

Met dit schema bevestigt het hof nog eens dat de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’ bij blootstelling aan gevaarlijke stoffen (of andere risicofactoren) niet impliceert dat de werkgever eerst maar eens moet aantonen dat hij de benodigde veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, bij gebreke waarvan moet worden uitgegaan van causaal verband tussen het werk en de schade. Eerst zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de blootstelling tot schade kan hebben geleid.

Nu is het de vraag of de Hoge Raad wel zo’n strak fasenschema voor ogen heeft gestaan als het hof hanteert. In het ook door het hof genoemde arrest van 8 juli 2011 («JAR» 2011/209, NAK/Van Steenbergen), dat vooral om de waardering van deskundigenbewijs draaide, zie ik de Hoge Raad in elk geval niet stapsgewijs redeneren. Fase 1 en 3 zijn in die zaak feitelijk ineengeschoven tot een bewijsvraag. In de noot onder dat arrest schreef ik dat het lastig voorstelbaar is dat een werknemer die voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade door de blootstelling is veroorzaakt zijn claim nog op het ontbreken van causaal verband ziet stranden.

De toegevoegde waarde van de door het hof onderscheiden fase 3, waarin de werkgever mag proberen aan te tonen dat het causaal verband ontbreekt, lijkt dan ook beperkt. Dat blijkt ook uit bovenstaand arrest. De werkgever oppert een aantal alternatieve (mede)oorzaken van de schade,

77

zoals blootstelling bij andere werkgevers, bloostelling tijdens zelf klussen en rook- en drinkgedrag.

Ook als in aanmerking wordt genomen dat het hof niet alle stellingen van de werkgever voldoende feitelijk onderbouwd acht, maakt dit arrest duidelijk dat de werkgever met een vrijwel onomstotelijke alternatieve oorzaak op de proppen moet komen, wil een ‘fase 3-verweer’ kans van slagen hebben.

Cruciaal is dus fase 1. Anders dan het hof leid ik uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet af dat het enkele bestaan van de kans dat de schade werkgerelateerd is (kan het gevolg zijn van de blootstelling) al voldoende is. De omvang van die kans, die mede bepaald wordt door duur, omvang en intensiteit van de blootstelling, dient te worden meegewogen bij de vraag of de werknemer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schade door de blootstelling kan zijn veroorzaakt. De nadruk moet liggen op voldoende aannemelijk maken, niet op het kunnen zijn veroorzaakt. Het hof lijkt genoegen te nemen met het bestaan van een theoretische kans.

Daarmee is aansprakelijkheid nog niet gegeven, nu de werkgever nog kan proberen aan te tonen de vereiste maatregelen te hebben getroffen. Toch meen ik dat, hoe moeilijk het ook is om ‘voldoende aannemelijk’ te kwantificeren, dat er ‘iets’ meer onderbouwing gevraagd kan worden van de werknemer. Ook zou de werkgever al in deze fase met argumenten moeten mogen komen om de stelling van de werknemer te weerspreken en te bewerkstelligen dat het onaannemelijk wordt dat de schade als gevolg van de blootstelling is opgetreden.

Dat er wel enige eisen aan de stelplicht van de werknemer mogen worden gesteld, klemt te meer in een zaak als deze. De door de rechter benoemde deskundigen schetsen een meer algemeen beeld van de gevaren van het schildersberoep. Uit hun rapportage wordt ook niet echt duidelijk aan welke afzonderlijke stoffen de betrokken schilder blootgesteld is geweest en wat daarvan de impact kan zijn. Ook de blootstelling is ‘slechts’ aannemelijk. De deskundigen gaan uit van de veronderstelling dat sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (zie rov. 9).

Het wel of niet aannemen van causaal verband, ook een conditio sine qua non verband, is een juridisch, een normatief oordeel. Dat oordeel wordt bepaald door een weging van aannemelijkheden en door de redelijkheid. Daarbij blijft het schipperen tussen strikte causaliteitseisen, die werkgerelateerde schade ten dele van dekking zullen uitsluiten en soepeler criteria, die ertoe leiden dat schade die niet werkgerelateerd is (of bij een andere werkgever is veroorzaakt) mee wordt gedekt. Ook in ambtenarenzaken is de kwestie vaak welke omstandigheden rechtvaardigen om de werknemer het voordeel van de twijfel te geven. De duur van de blootstelling en het ontbreken van specifieke veiligheidsmaatregelen zijn van belang, zo blijkt uit de uitspraak over de agent van de veldpolitie die de ziekte van Lyme opliep. En, net als in de zaak NAK/Van Steenbergen, kan bij ambtenaren deskundigenbewijs in combinatie met een jarenlange blootstelling de doorslag geven (TAR 2011/84).

Het voordeel van de door het hof gekozen benadering is dat de nadruk komt te liggen op de vraag of de werkgever voldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Het al of niet bestaan van een theoretische kans op schade als gevolg van blootstelling lijkt me zeker met hulp van deskundigen niet al te lastig te beantwoorden. Het hof kiest daarmee voor een heldere en werknemersvriendelijke regel ten aanzien van de causaliteit. Daar valt ook wel wat voor te zeggen bij werkzaamheden in een branche, zoals die van schilders, waar het eigenlijk wel duidelijk is dat er in het verleden sprake moet zijn geweest van een aanzienlijke blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Ik denk echter dat de Hoge Raad zo ver niet heeft willen gaan, en dat bij het bepalen van de aannemelijkheid meer aspecten moeten worden meegewogen. prof. mr. B. Barentsen,

78

JAR 2012/246 Kantonrechter Delft 12 juli 2012, 1144627/EJ VERZ 12-80518; LJN BX6775. ( mr. Luiten ) De werkneemster te (woonplaats), verzoekster, advocaat: mr. L.J. van Rooijen te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Greenery BV te ’s-Gravenhage, verweerster, advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg.

Aansprakelijkheid voor polsklachten paprikasorteerder, Repetitief werk, Elke 60 minuten 10 minuten rust vereist, Deelgeschil [BW Boek 7 - 658; Rv - 1019w; Rv - 1019x; Rv - 1019ij; Rv - 1019z; Rv - 1019aa; Rv - 1019bb; Rv - 1019cc]

» Samenvatting De werkneemster is eind mei 2009 als paprikasorteerder gaan werken bij The Greenery. Op 24 juli 2009 heeft de werkneemster zich ziek gemeld met pijnklachten in haar linkerpols. In september heeft zij nog een paar dagen gewerkt, maar op 1 oktober 2009 is zij opnieuw en definitief uitgevallen. De plastisch chirurg heeft de klachten in oktober gediagnosticeerd als Morbu de De Quervain, een ontsteking van twee pezen van de duim ter hoogte van de pols. De werkneemster is hieraan geopereerd, maar dat heeft tot een verergering geleid in plaats van tot een verbetering. Bij brief van 5 oktober 2010 heeft de werkneemster The Greenery aansprakelijk gesteld voor haar gezondheidsschade. The Greenery heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. De werkneemster stelt nu in een deelgeschil de vraag aan de orde of haar schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en of The Greenery is tekortgeschoten in haar zorgplicht.

De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Er is geen nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek nodig en de aansprakelijkheidsvraag als zodanig kan in een deelgeschil aan de orde komen. Inhoudelijk overweegt de kantonrechter dat uit de door de werkneemster overgelegde informatie blijkt dat de medische wereld het er over eens is dat de aandoening De Quervain ontstaat door repeterende bewegingen van een vuistgreep gekoppeld aan ongewone polsposities. Bij het werk van de werkneemster was sprake van dergelijke bewegingen. Voordat de werkneemster bij The Greenery ging werken, had zij bovendien nog geen polsklachten. Dat de werkneemster de klachten reeds na twee maanden heeft gekregen, leidt niet tot een ander oordeel. The Greenery is voorts tekortgeschoten in haar zorgplicht. In het Saltsarapport, waarin elf aandoeningen aan het bewegingsapparaat in de bovenste extremiteit (ABBE’s) worden beschreven, wordt aangegeven dat hoog repetitief werk een risicofactor is voor het ontstaan van een ABBE. Een andere risicofactor is te weinig hersteltijd. In het rapport wordt te weinig hersteltijd gedefinieerd als minder dan 10 minuten pauze binnen elke 60 minuten dat bewegingen met hoge herhaling worden uitgevoerd.

Vast staat dat de werkneemster na elke twee uur een pauze had. Daardoor had zij te weinig hersteltijd. The Greenery is daarom tekortgeschoten in haar zorgplicht en dient de schade van de werkneemster te vergoeden. De kosten rechtsbijstand worden begroot op € 4.685,63.

NB. Zie voor aansprakelijkheid voor klachten aan pols en/of hand door hoog repetitief werk ook «JAR» 2011/86 (draaien van doppen op flessen), «JAR» 2012/32 (croupier) en «JAR» 2009/232 (slager). Zie over pauzes en hersteltijd onder meer «JAR» 2011/41 en «JAR» 2007/156. beslissing/besluit » Uitspraak

79

1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Werkneemster is eind mei 2009 door Olympia Uitzendbureau als uitzendkracht te werk gesteld bij The Greenery, vestiging Maasland. Werkneemster was hoofdzakelijk werkzaam in de functie van paprikasorteerder.

2.2. Op 24 juli 2009 heeft werkneemster zich, op aanraden van haar huisarts, ziek gemeld vanwege pijnklachten in haar linkerpols.

2.3. Op 31 augustus 2009 is werkneemster door haar huisarts doorverwezen naar de plastisch chirurg. In de doorverwijzingsbrief van de huisarts is onder meer opgenomen: “Gaarne beoordeling en advies inzake pijn hand links. (...) De klachten bestaan sinds 21 juli 2009.

Waarschijnlijk is de oorzaak werk gerelateerd. Maar nu ze niet werkt zit er geen verbetering in.”

2.4. In de periode van medio september tot 1 oktober 2009 heeft werkneemster nog enige dagen werkzaamheden als paprikasorteerder bij The Greenery uitgevoerd, waarna zij op 1 oktober 2009 opnieuw en definitief is uitgevallen.

2.5. Op 12 oktober 2009 heeft de plastisch chirurg de klachten van werkneemster gediagnosticeerd als Morbus de De Quervain (hierna: De Quervain). Dit is een ontsteking van twee pezen van de duim ter hoogte van de pols.

2.6. Op 28 oktober 2009 is werkneemster door de plastisch chirurg geopereerd aan haar linkerhand. Hierbij is een tenolyse uitgevoerd, waarbij de pezen zijn vrijgemaakt van verklevingen en ontstekingsweefsel is verwijderd. Vanwege aanhoudende pijnklachten heeft de plastisch chirurg vervolgens op 26 januari 2010 een lokale injectie met corticosteroïden toegediend, hetgeen evenmin tot verbetering heeft geleid.

2.7. Op 9 april 2010 is werkneemster onderzocht door neuroloog dr. W.B.J. Moll. In zijn schrijven van diezelfde datum aan de huisarts van werkneemster is onder meer vermeld: “Reden van consult/verwijzing: Pijn in duim en vingers met doof gevoel. Is ontstaan na operatie aan de linker hand ivm M. quervain. De peesschede werd gekliefd. Daarna zijn direct de klachten begonnen. Heeft al injectie gehad met kenacort van de pl chirurg. Daarna zijn de klachten nog erger geworden en is de dig 4 ook doof en dood en pijnlijk geworden.

Hierdoor gestopt met werken. Ik begrijp uit de aard van haar werk, dat de tendinitis eigenlijk is veroorzaakt door de aard van haar werk, met zeer veel repetitieve bewegingen. Daarna heeft de UWV arts haar geadviseerd zich te laten opereren, alhoewel mi. De indicatie daarvoor op zijn zachtst gezegd twijfelachtig is.

De klachten zijn daarna alleen verergerd met tevens nog een extra complicatie erbij door de operatie, waardoor zij nu in het geheel haar werk niet kan doen.”

2.8. Bij brief van 5 oktober 2010 heeft mr. Van Rooijen namens werkneemster The Greenery aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden gezondheidsschade, zich daarbij op het standpunt stellend dat de gezondheidsklachten zijn ontstaan door de uitoefening van de werkzaamheden bij The Greenery.

2.9. Op 3 mei 2011 hebben partijen de heer F.L. de Roo (hierna: De Roo), als arbeidsdeskundige verbonden aan Cunningham Lindsey Nederland B.V., opdracht gegeven een onderzoek te verrichten, teneinde de belasting van de werkzaamheden van werkneemster bij The Greenery in

80

kaart brengen. Van dit onderzoek is een rapportage uitgebracht op 20 juni 2011. In deze rapportage is op pagina 4 met betrekking tot de werkzaamheden en de frequentie opgenomen: “De werkzaamheden worden aan een zogeheten paprikasorteerlijn uitgevoerd. (...)

De machines kunnen maximaal worden ingesteld op 70 slagen per minuut, dit houdt in dat er per minuut 70 maal een plek voor een paprika voorbij komt. Qua handelingen betekent dit dat er per minuut 35 keer met beide armen gereikt moet worden, de paprika’s worden in iedere hand gepakt en op de lopende band, met de steel de juiste richting op, tegen een opstaand randje neergelegd. (...)

Na iedere twee uur werken is er een kwartier pauze.”

2.10. Op pagina 6 van het rapport van 20 juni 2011 van De Roo is opgenomen: “Opgave van het aantal gewerkte dagen en uren van benadeelde Week van: 25 mei 2009 31 uur 1 juni 2009 27 uur 8 juni 2009 23,30 uur 15 juni 2009 39,15 uur 22 juni 2009 28,45 uur 29 juni 2009 22 uur 6 juli 2009 18,15 uur 13 juli 2009 28,15 uur 20 juli 2009 23,15 uur” 2.11. De op pagina 10 opgenomen eindconclusie van De Roo luidt als volgt: “Op grond van de hiervoor genomen acties van de werkgever kan gesteld worden dat hij heeft gedaan wat van hem als werkgever kan en mag worden verwacht betreffende de zorg dat de fysieke belasting geen gevaar oplevert voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer.”

2.12. Op 24 november 2011 is door De Roo een vervolgrapportage uitgebracht, waarin hij zijn conclusie, inhoudende dat door The Greenery als goed werkgever is gehandeld, heeft gehandhaafd.

2.13. Op basis van de rapportages van De Roo heeft The Greenery aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3. Het geschil 3.1. Werkneemster verzoekt de kantonrechter bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) uitvoerbaar bij voorraad:

81

1a. te bepalen dat de door werkneemster ervaren gezondheidsklachten te beschouwen zijn als schade die zij lijdt en heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden voor The Greenery; 1b. te bepalen dat The Greenery jegens werkneemster tekort is geschoten in de naleving van de krachtens artikel 7:658 BW op haar rustende zorgplicht ter voorkoming van de door werkneemster ervaren gezondheidsklachten; 1c. te bepalen dat The Greenery gehouden is de door werkneemster als gevolg van de door haar ervaren gezondheidsklachten geleden schade te vergoeden; 2. de kosten van werkneemster voor de behandeling van het verzoek te begroten en The Greenery te veroordelen deze kosten aan werkneemster te voldoen.

3.2. Werkneemster heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van gezondheidsklachten (zij lijdt veel pijn en kan haar linkerhand niet tot nauwelijks gebruiken en ervaart daarnaast psychische klachten waarvoor zij onder behandeling is van een psycholoog), welke klachten gerelateerd zijn aan de door haar bij The Greenery verrichte arbeid. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat werkneemster deze klachten lijdt en heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden voor The Greenery. Nu door The Greenery niet alle maatregelen zijn getroffen die redelijkerwijs verwacht mochten worden om de gerealiseerde klachten te voorkomen, heeft The Greenery niet aan de op haar rustende zorgplicht voldaan. Gelet hierop is The Greenery aansprakelijk voor de door haar geleden gezondheidsschade, aldus werkneemster.

3.3. The Greenery voert gemotiveerd verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Behandeling in een deelgeschilprocedure 4.1. In de eerste plaats dient, gezien de betwisting van The Greenery op dit punt, te worden beoordeeld of het verzoek zich leent voor behandeling in een 4.2. De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure. Door werkneemster wordt een oordeel gevraagd over de aansprakelijkheidsvraag. The Greenery erkent dat deze vraag in een deelgeschilprocedure aan de orde komen. In tegenstelling tot hetgeen The Greenery betoogt, zijn er geen omstandigheden die – ook met inachtneming van de door The Greenery bedoelde terughoudendheid – meebrengen dat de onderhavige aansprakelijkheidsvraag zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure.

Zoals uit het onderstaande zal blijken, is nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek – anders dan The Greenery betoogt – niet noodzakelijk om een beslissing op het verzoek te kunnen nemen.

Ook de beperkte mogelijkheden van hoger beroep brengen de kantonrechter niet tot een ander oordeel. In artikel 1019cc, eerste lid, Rv is weliswaar bepaald dat, voor zover in de beschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, de rechter daaraan in de procedure ten principale op dezelfde wijze gebonden is als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in die procedure, maar dit laat onverlet dat partijen in meerdere instanties over hun geschilpunten kunnen procederen. Nu de kantonrechter van oordeel is dat de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, zal hij overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Inhoudelijke beoordeling 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat werkneemster haar verzoek ter zitting nader heeft gespecificeerd in die zin dat wordt verzocht te bepalen dat de klachten waarmee zij op 24 juni 2009 is uitgevallen zijn toe te rekenen aan de werkzaamheden bij The Greenery en dat het niet de bedoeling is om de klachten die nadien zijn opgetreden in deze procedure aan de orde te stellen.

82

De kantonrechter zal bij de beoordeling van de onder de punten 1a, 1b en 1c genoemde verzoeken uitgaan van de klachten voor zover deze bestonden op 24 juli 2009.

Klachten in de uitoefening van de werkzaamheden ontstaan?

4.4. Bij de beoordeling van de vraag of The Greenery op grond van artikel 7:658 BW jegens werkneemster aansprakelijk is, dient in de eerste plaats de vraag te worden beantwoord of werkneemster schade heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden.

4.5. De kantonrechter overweegt dat, zoals blijkt uit de als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegde medische informatie, de medische wereld het er over eens is dat de aandoening De Quervain – hoewel de exacte oorzaak nog steeds onbekend is – ontstaat door repeterende bewegingen van een vuistgreep gekoppeld aan ongewone pols posities. Uit de beschrijving van de werkzaamheden van werkneemster bij The Greenery, zoals hiervoor onder rechtsoverweging 2.9 weergegeven, en de verklaring van werkneemster ter zitting, inhoudende dat bij het inpakken van de paprika’s de steel van de buitenste paprika’s naar binnen dienden te worden gedraaid, waardoor telkens een draaibeweging moest worden gemaakt, volgt dat tijdens de werkzaamheden als paprikasorteerder bij The Greenery sprake was van de in voornoemde medische informatie genoemde bewegingen.

4.6. De kantonrechter overweegt voorts dat werkneemster tijdens haar werk bij The Greenery is uitgevallen en dat haar huisarts in zijn onder rechtsoverweging 2.3 genoemde doorverwijzingsbrief vermeldt dat de polsklachten van werkneemster sinds 21 juli 2009 bestaan. Daaruit blijkt volgens de kantonrechter afdoende dat werkneemster nog niet aan de betreffende klachten leed voordat zij bij The Greenery werkzaam was. Ook de overige in het geding gebrachte medische informatie bevat geen enkele aanwijzing dat werkneemster eerder dergelijke klachten heeft ondervonden.

Overigens kan de kantonrechter zich ook niet goed voorstellen dat werkneemster de inpakwerkzaamheden bij The Greenery zou hebben aangenomen, wanneer zij voordien al (ernstige) polsklachten had.

4.7. Gezien het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat werkneemster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de op 24 juli 2009 bestaande klachten zijn ontstaan tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij The Greenery. Dat, zoals The Greenery heeft gesteld, gedurende de afgelopen twintig jaar de thans aan de orde zijnde sorteerwerkzaamheden zijn verricht zonder dat zich een dergelijk gezondheidsrisico heeft gemanifesteerd doet hier niet aan af.

Evenmin leidt de omstandigheid dat werkneemster de werkzaamheden als paprikasorteerder betrekkelijk kort heeft verricht tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat de klachten die werkneemster heeft ontwikkeld zich niet kunnen manifesteren binnen de termijn gedurende welke werkneemster bij The Greenery werkzaam is geweest.

4.8. Ten aanzien van de stelling van The Greenery dat acht dient te worden geslagen op de hobby’s van werkneemster, overweegt de kantonrechter dat niet in geschil is dat werkneemster deze hobby’s reeds vele jaren uitoefende, terwijl gesteld noch gebleken is dat die hobby’s in het verleden tot klachten hebben geleid. In dit verband acht de kantonrechter tevens van belang dat werkneemster ter zitting heeft verklaard dat zij (pas) noodgedwongen met haar hobby’s heeft moeten stoppen toen zij tijdens de werkzaamheden bij The Greenery de polsklachten kreeg. Onder die omstandigheden valt niet in te zien dat de klachten waardoor werkneemster is uitgevallen (mede) veroorzaakt zijn door haar hobby’s.

4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter in verband met het onder 1a genoemde verzoek zal bepalen dat de gezondheidsklachten die werkneemster op 24 juli 2009 ondervond te beschouwen zijn als schade die zij heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden voor The Greenery.

Schending zorgplicht?

4.10. Vervolgens ligt de vraag voor of The Greenery aan haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan.

4.11. Als productie 2 bij het verzoekschrift heeft verweerster het Saltsa rapport overgelegd. Dit in mei 2000 verschenen rapport betreft een Europees onderzoeksproject dat is uitgevoerd door het

83

Coronel Instituut voor Arbeid, Milieu en Gezondheid, Academisch Medisch Centrum/Universiteit van Amsterdam. In het rapport worden elf specifieke aandoeningen en klachtensyndromen die onder de noemer RSI vallen (in het rapport genoemd: aandoeningen aan het bewegingsapparaat in de bovenste extremiteit (ABBE’s)) beschreven, waaronder de aandoening De Quervain. Er worden criteria voor het vaststellen van de aanwezigheid en de arbeidsgerelateerdheid van de ABBE’s gegeven. De kantonrechter is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of The Greenery aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan de in het Saltsa rapport opgenomen normen tot uitgangspunt dienen te worden genomen.

4.12. Tussen partijen staat vast dat het werk als paprikasorteerder bij The Greenery gekwalificeerd dient te worden als hoog repetitief werk. Dergelijk werk is volgens het Saltsa rapport een risicofactor als herhaalde bewegingen het grootste deel van de dag, inhoudende dat de bewegingen plaatsvinden gedurende meer dan, in totaal, 4 uren per werkdag, worden uitgevoerd.

4.13. De factor beweging (herhaling) betreft één van de fysieke factoren die in het Saltsa rapport als indicator voor de bepaling van de arbeidsgerelateerdheid van een ABBE wordt genoemd.

Daarnaast worden in het rapport niet-fysieke factoren genoemd, waarbij het rapport vermeldt dat bekend is dat de aanwezigheid hiervan op het werk het risico op het ontwikkelen van een ABBE bij aanwezigheid van fysieke risicofactoren verhoogd. Een dergelijke niet-fysieke factor betreft bijvoorbeeld de werkorganisatie, waaronder valt de werk-rust verhouding. In het rapport is te weinig hersteltijd in de werk-rust verhouding gedefinieerd als: minder dan 10 minuten pauze binnen elke 60 minuten dat bewegingen met hoge herhaling worden uitgevoerd. Anders dan The Greenery is de rechtbank van oordeel dat een aaneengesloten pauze van 10 minuten wordt bedoeld en niet meerdere kortere pauzes van in totaal 10 minuten. De lezing van The Greenery doet immers geen recht aan het doel van de pauze, te weten een relevante herstelperiode voor het bewegingsapparaat van de werknemers.

4.14. Blijkens het arbeidsdeskundig rapport van 20 juni 2011 van De Roo heeft werkneemster gedurende de eerste 9 weken gemiddeld 26,8 uur per week, oftewel ruim 5 uur per dag, gewerkt en er was na iedere 2 uur werken een pauze. Nu De Roo door partijen gezamenlijk is ingeschakeld om een arbeidsdeskundig onderzoek te verrichten, dient naar het oordeel van de kantonrechter van voornoemde door De Roo vastgestelde gegevens te worden uitgegaan. Hieruit volgt dat werkneemster in de periode van eind mei tot eind juli 2009 gedurende het grootste gedeelte van de dag, namelijk langer dan 4 uur, repetitieve werkzaamheden heeft verricht en dat – nu niet binnen elke 60 minuten maar pas na 2 uur werken werd gepauzeerd – sprake is geweest van te weinig hersteltijd. Het verweer van The Greenery dat, gezien de regelmatige storingen aan de machines, de effectieve werktijd per uur geen 60 maar 40 minuten bedroeg en bovendien geen sprake was van aaneengesloten werken, is mede in het licht van hetgeen werkneemster daarover ter zitting heeft verklaard, onvoldoende onderbouwd. Dat The Greenery haar bedrijfsvoering gedurende 20 jaar zodanig zou hebben ingericht dat de machines daadwerkelijk gedurende een derde van de tijd uitvielen in verband met aan de machines uit te voeren noodzakelijke handelingen, acht de kantonrechter vanuit bedrijfseconomisch oogpunt bovendien niet geloofwaardig. De door werkneemster erkende incidentele en kortdurende onderbrekingen, waren naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te voldoen aan de in het Saltsa rapport voorgeschreven (aaneengesloten) pauze van 10 minuten per uur.

4.15. De kantonrechter concludeert, gezien het voorgaande, dat sprake is van een overschrijding van de in het Saltsa rapport opgenomen normen. Gelet hierop is de kantonrechter, anders dan arbeidsdeskundige De Roo, van oordeel dat The Greenery onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende zorgplicht. Dat The Greenery, zoals zij naar voren heeft gebracht, een risicoinventarisatie heeft laten verrichten en zich vanaf 2008 richtte op het onderzoeken en ontwikkelen van nieuwe machines, maakt dit niet anders.

4.16. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter van oordeel is dat The Greenery haar zorgplicht als werkgever heeft geschonden, zodat het onder 1b genoemde verzoek zal worden toegewezen.

4.17. De toewijzing van de onder 1a en 1b genoemde verzoeken heeft tot gevolg dat The Greenery gehouden is de schade die in (medische en) juridische zin in voldoende causaal verband staat met de klachten die ten tijde van de uitval van werkneemster op 24 juli 2009 bestonden, te vergoeden.

Gelet hierop zal de kantonrechter ook het onder 1c genoemde verzoek toewijzen. Hierbij merkt de kantonrechter wel op dat werkneemster heeft erkend dat in verband daarmee nog nader (medisch)

84

onderzoek nodig is. Zoals uit het onder rechtsoverweging 2.7 weergegeven schrijven van de neuroloog dr. Moll blijkt, zijn de klachten van werkneemster na haar uitval immers verergerd en thans is nog onduidelijk of die verergering eveneens voor rekening van The Greenery dient te komen.

Kosten 4.18. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Of de kosten redelijk zijn, hangt ervan af of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt en of de omvang van de kosten redelijk is.

4.19. Mr. Van Rooijen stelt € 4.685,63 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 17,5 uur, een uurtarief van € 225,= en 19% btw. Nu The Greenery tegen deze kostenopgave geen bezwaar heeft gemaakt en de kosten de kantonrechter ook redelijk voorkomen, zal de kantonrechter de kosten begroten op het hiervoor genoemde bedrag, te vermeerderen met het door werkneemster betaalde griffierecht ad € 73,=, zijnde derhalve in totaal een bedrag van € 4.758,63.

4.20. Nu, zoals hiervoor is overwogen, The Greenery aansprakelijk is voor de schade die werkneemster tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden bij The Greenery heeft opgelopen, zal de kantonrechter The Greenery veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde kosten.

5. De beslissing De kantonrechter: 5.1. bepaalt dat de door werkneemster ervaren gezondheidsklachten, voor zover deze bestonden op 24 juli 2009, te beschouwen zijn als schade die zij lijdt en heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden voor The Greenery; 5.2. bepaalt dat The Greenery jegens werkneemster tekort is geschoten in de naleving van de krachtens artikel 7:658 BW op haar rustende zorgplicht ter voorkoming van de door [werkneemster] op 24 juli 2009 ervaren gezondheidsklachten; 5.3. bepaalt dat The Greenery gehouden is de door werkneemster als gevolg van de door haar op 24 juli 2009 ervaren gezondheidsklachten geleden schade te vergoeden; 5.4. begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 4.758,63 en veroordeelt The Greenery tot betaling van deze kosten; 5.5. verklaart de onder 5.4 opgenomen kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af het meer of anders verzochte.

85

JAR 2012/274 Gerechtshof Leeuwarden 18 september 2012, 107.002.298/01; LJN BX7965. ( mr. De Hek mr. Fikkers mr. Koene ) Albert Jan Naaijer te Valthe, gemeente Borger-Odoorn, appellant, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. F.A.P. Laporte, kantoorhoudende te Doorn, tegen Mulder Schilders/Bodewes BV te Emmen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. H. Lebbing, kantoorhoudende te Rotterdam.

Beoordeling deskundigenonderzoek, Diagnose OPS-CTE ook mogelijk bij minder dan vijf jaar blootstelling, Blootstelling bij andere werkgevers meetellen, Nader onderzoek [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld omdat hij OPS-CTE zou hebben opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden als schilder. De werkgever heeft aansprakelijkheid betwist. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werknemer dient te bewijzen dat sprake is geweest van een relevante blootstelling die de OPS-CTE heeft kunnen veroorzaken. Daarvoor zou een aanvullend onderzoek moeten plaatsvinden. Dit onderzoek heeft niet plaatsgevonden. De kantonrechter heeft daarom geoordeeld dat de werknemer de relevante blootstelling niet heeft bewezen. De werknemer is in hoger beroep gegaan tegen dit vonnis.

In hoger beroep beoordeelt het hof het deskundigenonderzoek waarin is onderzocht bij welke mate van blootstelling gedurende welke periode en aan welke concentratie oplosmiddelen in het algemeen OPS ontstaat. De deskundigen hebben aangegeven dat hierover geen eenduidigheid bestaat in de wetenschappelijke literatuur. Duidelijk is wel dat een solide wetenschappelijke onderbouwing van de stelling, dat gedurende minimaal vijf jaar een bepaalde mate van blootstelling nodig is voordat OPS ontstaat (welk standpunt in de registratierichtlijnen van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten staat), ontbreekt. Het hof neemt de bevindingen van de deskundigen grotendeels over. Het hof concludeert vervolgens dat, nu is vastgesteld dat het niet juist is dat de diagnose OPS slechts kan worden gesteld nadat er gedurende tenminste vijf jaar sprake is geweest van blootstelling aan substantieel de MAC-waarde overschrijdende concentraties toxische oplosmiddelen, de basis onder de beslissing van de kantonrechter om een onderzoek door een deskundige te gelasten naar de mate van blootstelling bij de werknemer gedeeltelijk wegvalt.

Bij dat onderzoek kan immers niet worden uitgegaan van de “vijfjaarseis”. Bovendien dient een onderzoek zich – anders dan het door de kantonrechter gelaste onderzoek – niet te beperken tot de blootstelling bij de werkgever, omdat ook de blootstelling gedurende eerdere dienstverbanden van belang kan zijn. Wanneer de blootstelling bij de werkgever tezamen met eerdere blootstellingen de klachten wel kan hebben veroorzaakt, is de werkgever toch, al dan niet gedeeltelijk, aansprakelijk. Er dient derhalve alsnog een onderzoek te komen naar de vraag of de blootstelling van de werknemer bij de werkgever en/of bij eerdere werkgevers zijn gezondheidsklachten kan verklaren.

NB. Een rechter hoeft slechts in beperkte mate te motiveren op welke gronden hij een deskundigenonderzoek volgt, zo oordeelde de Hoge Raad in «JAR» 2011/209 (NAK). Zie over OPS ook, onder meer, HR, «JAR» 2010/90 (Hunter Douglas). beslissing/besluit

86

» Uitspraak Het verdere procesverloop De deskundigen hebben hun rapport d.d. 23 september 2011 ter griffie van het hof gedeponeerd.

Nadat partijen (Naaijer bij akte uitlating deskundigenkosten en Mulder in een brief) zich hadden uitgelaten over de door de deskundigen ingediende declaraties heeft het hof bij beschikking van 8 februari 2012 de schadeloosstelling van de deskundigen begroot.

Naaijer heeft een conclusie na deskundigenbericht/akte uitlating kosten deskundigenbericht genomen, waarbij producties zijn overgelegd. Mulder heeft een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.

Vervolgens heeft Mulder de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

De verdere beoordeling De schadeloosstelling van de deskundigen 1. Naaijer en Mulder gaan in hun memories in op de kosten van het deskundigenonderzoek. Het hof heeft in de beschikking van 8 februari 2012 over de schadeloosstelling van de deskundigen beslist en ziet, daargelaten of dat zou kunnen, in wat partijen hebben aangevoerd geen reden op deze beslissing terug te komen.

Het deskundigenbericht 2. De deskundigen hebben de aan hen voorgelegde vragen uitvoerig beantwoord. Na een algemene inleiding hebben zij bij de meeste vragen een aantal overwegingen vermeld, waarin zij verwijzen naar door hen geraadpleegde literatuur, waarna zij het antwoord op de desbetreffende vraag formuleren. Het rapport bevat verder een lijst met (ongeveer 45) referenties en een bijlage waarin wordt gerespondeerd op de reacties van (de adviseurs van) partijen op het concept-rapport.

3. De deskundigen hebben de aan hen voorgelegde vragen als volgt beantwoord: “Vraag 1 Is er een criterium (eenheid/maat/getal) om vast te stellen of er sprake is van een relevante blootstelling (die OPS veroorzaakt of kan veroorzaken)? Zo ja welke?

Overwegingen Blootstellingsmaat van oplosmiddelen in relatie tot CTE Voor het vaststellen van de meest geschikte maat van de blootstelling aan oplosmiddelen om de kans op CTE aan te geven, is het nodig te beschikken over onderzoeksgegevens die relatie leggen tussen de hoogte van gemiddelde concentratie in de werkatmosfeer, de dagelijkse duur van blootstelling, de frequentie van werkdagen met blootstelling en de kans op CTE. Deze relatie is echter tot op heden niet eenduidig in maat en getal wetenschappelijk vastgesteld Chronisch gezondheidseffecten zijn aandoeningen die ontstaan door lange termijn blootstelling. De heersende opvatting is dat voor dergelijke gezondheidseffecten in het algemeen de cumulatieve blootstelling of de ‘werkleven gemiddelde concentratie’ goede voorspellende maten zijn. De cumulatieve blootstelling is een dosis maat en wel de over de jaren van blootstelling gesommeerde blootstelling. De cumulatieve blootstelling wordt vaak uitgedrukt in concentratie-jaren met mg/m3*jaren of ppm*jaren als dimensie. De ‘werkleven gemiddelde concentratie’ is de gemiddelde concentratie over het werkzame leven. Deze kan worden berekend door de cumulatieve blootstelling te delen door het aantal werkzame jaren. Ook CTE is een chronische aandoening.

Echter, over de vraag welke blootstellingsmaat het meest geschikt is om de kans op CTE te bepalen, bestaat in het geval van CTE meer discussie tussen wetenschappers, dan in andere

87

gevallen Er zijn gegevens die suggereren dat de werkleven gemiddelde concentratie een betere voorspellende waarde heeft voor effecten op neurologisch gedrag dan de cumulatieve blootstelling (Bleeker et al, 1991). Mikkelsen (1997) liet in een overzicht zien dat in studies die een verband aangaven tussen blootstelling en respons, de blootstelling is uitgedrukt als cumulatieve blootstelling of als werkleven gemiddelde concentratie. Beide maten worden ook door anderen gezien als de beste maten om blootstelling uit te drukken (Gamble, 2000; Meyer-Baron et al, 2008). Wel stelt Keski-Säntti (2011) in haar recente proefschrift dat het regelmatig optreden van kortdurende hoge blootstellingen het aantal ‘ppm*jaren’ dat nodig is om CTE te induceren, kan verlagen. Ook andere onderzoekers stellen de vraag of het gebruik van de cumulatieve blootstelling of de werkleven gemiddelde concentratie een volledig beeld geven, Zij vragen zich af of kortdurende hoge blootstelling (= piekblootstelling) mogelijk ook van invloed is (Dick, 2006; Baker, 2008; Dick, 2010; Kaukiainen, 2009).

Blootstellingmaten die gebruikt zijn door CTE-onderzoekers Een andere ingang om de maat vast te stellen is het doornemen van CTE-studies. In de studies waarin het verband tussen CTE en blootstelling werd onderzocht, zijn zeer verschillende maten van blootstelling gebruikt, namelijk: – Blootstellingsklasse (als klasse 1 t/m 4 of als klasse laag, midden, hoog); – Aantal liter verbruikte verf per dag (L verf/dag); – Blootstellings index (als S conci/MACi); – Blootstellingsduur (in werkjaren) ; – Cumatieve blootstelling (in mg/m3*werkjaren of ppm*werkjaren); – Cumulatieve blootstelling (in OEL-jaren met de blootstelling als fractie van de OEL: occupational exposure limit, ofwel grenswaarde, ofwel (d.w.z., het – fictieve – totale aantal jaren blootstelling op het niveau van de grenswaarde); – De over het hele werkleven tijdgewogen gemiddelde blootstelling (in ppm); Naast deze maten voor de blootstelling, wordt in de literatuur en in nationale en international diagnostische criteria regelmatig gewezen op een aanvullende indicator voor een blootstelling, nl. het – met regelmaat – optreden van acute, prenarcotische effecten tijdens het werk (Baker, 2008; WHO, 1989, Triebig & Hallerman, 2001; DGUV, 2007). Hoe dit als maat geoperationaliseerd kan worden, is niet verder aangegeven. Een recente meta-analyse van 46 studies van CTE (MeyerBaron et al, 2008) laat zien dat er geen consistent verband gevonden wordt tussen de mate van blootstelling en de respons van CTE-gerelateerde effecten bij aan oplosmiddelen blootgestelde werknemers. De onderzoekers wijzen erop dat het ontbreken van een standaardmaat voor de blootstelling een van de redenen is waarom geen duidelijke dosis-respons relatie is vastgesteld.

Deze onderzoekers concludeerden dat er dringend een meer accurate bepaling van de blootstelling nodig is.

Antwoord vraag 1 Er is weinig kennis van het verband tussen CTE en de blootstelling en nog minder kennis van de juiste blootstellingmaat. De meest gangbare veronderstelling is dat de gesommeerde blootstelling aan oplosmiddelen over alle dienstjaren gerelateerd is aan de ernst van de CTE-aandoeningen.

Deze aanpak volgt een regel die in de toxicologie bekend als de regel van Haber. Deze regel geeft aan dat het toxisch effect binnen zekere grenzen bepaald wordt door het product van concentratie en blootstellingsduur. Door de meeste onderzoekers wordt daarom de cumulatieve blootstelling aan oplosmiddelen (in mg/m3*jaren of ppm*jaren) gedurende de loopbaan gezien als de beste schatter voor de individuele dosis. Deze kan ook als OEL*jaren uitgedrukt worden, maar door de verlaging van grenswaarden in de loop van de tijd is dit geen eenduidige maat. Soms wordt als alternatief de werkleven gewogen gemiddelde blootstelling (in ppm of mg/m3) genomen. Deze maat heeft sterke overeenkomsten met de eerst genoemde. Tenslotte wordt opgemerkt dat sommige onderzoekers

88

ook andere, meer indirecte blootstellingsmaten hanteren, zoals frequentie van acute gezondheidsklachten.

Vraag 2 In de registratierichtlijnen voor OPS van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten staat beschreven: ‘Naar de huidige inzichten moet, om een CTE = OPS te induceren de blootstelling gedurende een periode van 5 jaar substantieel hoger zijn geweest dan de hieronder aangegeven waarden (...) De termijn kan korter zijn in het geval van blootstelling aan zeer hoge concentraties.’ a. Geeft de registratierichtlijn op dit punt de heersende wetenschappelijke opvatting weer? b. Bent u het eens met hetgeen de registratierichtlijn op dit punt vermeldt?

Overwegingen Blootstelling-tijd-respons relatie van CTE nog niet vastgesteld Er zijn verschillende aspecten van de aandoening CTE, die een rol kunnen spelen bij de waarneembaarheid van deze aandoening. Hierbij kunnen we denken aan een eventueel drempelmechanisme voor CTE, latentietijd, mogelijke herstelprocessen, verschillen in neurotoxische potentie tussen oplosmiddelen, verschillen in individuele gevoeligheid, etcetera. Voor de beoordeling van de bijdrage van de mate en de duur van de blootstelling aan oplosmiddelen op de kans op CTE is het nodig te beschikken over onderzoeksgegevens die relatie leggen tussen de gemiddelde concentratie in de werkatmosfeer, de dagelijkse duur van blootstelling de frequentie van werkdagen met blootstelling en de kans op CTE. Deze relatie is echter nog niet eenduidig in maat en getal vastgesteld. Er is dus geen wetenschappelijk vastgestelde informatie over de relatie tussen de mate van blootstelling en de ernst van gezondheidseffecten beschikbaar om een ‘evidence-based’ registratierichtlijn te kunnen opstellen. In een review over de neurotoxiciteit van oplosmiddelen stelt Dick (2006) vast dat in enkele studies van hoog blootgestelde werknemers met minstens 10 jaar blootstelling subtiele effecten op de cognitieve functie zijn gevonden. In een meta-analyse worden alle beschikbare studies bijeengebracht en wordt het totale bewijs op basis van alle afzonderlijke studies gewogen. Dit is recentelijk gedaan: 43 dwars-doorsnede onderzoeken werden erin betrokken (Meyer-Baron, 2008). De conclusie was dat er geen consistente dosisrespons is. De onderzoekers geven aan dat de gegevens geen conclusies toelaten omdat er sprake is van: – Niet consistente meting van mate van blootstelling; – Healthy worker effect.

In het zeer recente proefschrift van de Finse onderzoekster Keski-Santti (2011) over CTE wordt vastgesteld dat de blootstellingsduur van alle CTE-patiënten in Finland langer dan 10 jaar was, en vaak zelfs langer dan 20 jaar. Daarnaast wordt gesteld dat het aantal ‘OEL-jaren’ een betere maat is dan blootstellingsduur, maar wordt tevens gesteld dat ook deze maat inaccuraat kan zijn vanwege blootstellingspieken (Keski-Santti, 2011).

Huidige opvattingen over niveau en duur van blootstelling in relatie tot ontstaan van CTE De richtlijnen van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten voor de diagnostiek van CTE ging het afgelopen decennium uit van een minimale duur van beroepsblootstelling van 5 jaar. Inmiddels is dit verhoogd tot 8 jaar (zie website NCvB). Hieraan wordt toegevoegd dat de blootstelling gedurende deze periode ‘substantieel hoger [moet] zijn geweest dan de hieronder aangegeven waarden’ (verwezen wordt hierbij naar de op dat moment gelden grenswaarden voor beroepsmatige blootstelling aan oplosmiddelen. Het criterium in de NCvB-richtlijn moet dus worden verstaan als een minimale blootstelling van 5, resp. 8, OEL-jaren. Verder wordt eraan toegevoegd: ‘De termijn kan korter zijn in het geval van blootstelling aan zeer hoge concentraties’. Ook in andere landen worden dergelijke toevoegingen gegeven (zie tabel 1). De periode van 8 jaar is vastgesteld op basis van expert-consensus. Dit is dan ook de verklaring dat in andere landen in Europa andere criteria gehanteerd worden. In tabel 1 hieronder zijn deze criteria weergegeven.

89

Ook is het zo dat CTE niet in alle landen erkend als een beroepsziekte. Dit is bijvoorbeeld in Engeland het geval (Elsner, 2008). (...)

Antwoord vraag 2 a. Een solide wetenschappelijke onderbouwing van de stelling dat 5 jaar blootstelling nodig zou zijn voordat OPS ontstaat, ontbreekt. b. In alle internationale criteria wordt – soms impliciet geformuleerd – uitgegaan van de maat ‘OEL-jaren’, waarin tijdsduur per dag, frequentie over de werkdagen en hoogte van de blootstelling meegewogen worden. Het is echter met de huidige stand van de wetenschap niet mogelijk een eenduidige, absolute drempel aan te geven waarboven CTE ontstaat. Dat is de reden dat in de landen van Europa een verschillende drempel wordt aangehouden (range = 5-10 OEL-jaren); er is geen eenduidige opvatting van experts.

Overigens wordt in de criteria van de EU en de WHO – net als in die van Nederland – als aanvullend criterium genoemd het optreden van ‘frequente acute (pre-) narcotische effecten’ genoemd als indicator voor een (voldoende) hoge blootstelling om CTE te induceren. Echter, dit criterium is niet nader gespecificeerd (immers, hoe vaak is ‘frequent’?), hetgeen het gebruik bemoeilijkt.

Vraag 3 Welke mate van blootstelling (en gedurende welke periode) is minimaal vereist om gezondheidsklachten te kunnen veroorzaken? Kunt u bij de beantwoording van deze vraag toelichten of, en zo ja op welke wijze uw antwoord afhangt van: a. het type oplosmiddel dat door de werknemer wordt gebruikt; b. De wijze waarop de oplosmiddelen zijn gebruikt. (spuitwerk, rollen etc) de mate van ventilatie, de persoonlijke beschermingsmiddelen die zijn gebruikt en of sprake is van binnen- dan wel buitenwerk c. Piekblootstellingen en huidopname d. Het aantal maanden per jaar dat een werknemer (al dan niet aaneengesloten niet werkt c.q. geen blootstelling ondergaat (en zo ja, welk aantal maanden dan relevant is) Overwegingen Minimale blootstelling die CTE veroorzaakt Er is consensus over de opvatting dat de blootstelling hoog geweest is als CTE zich voordoet. Op dit moment zijn deskundigen van de Gezondheidsraad het er over eens dat chronische blootstelling aan concentraties beneden de grenswaarden (v.h. ‘MAC-waarde’) het ontstaan van CTE niet bevordert (Gezondheidsraad, 1999).

Type oplosmiddel De kennis van het werkingsmechanisme van het ontstaan van CTE door oplosmiddelen, en van de relatie tussen dosis en effect, is bijzonder fragmentarisch. Over de relatieve schadelijkheid van de verschillende oplosmiddelen is nog minder bekend. Een groot probleem in het onderzoek is het feit dat werknemers vrijwel altijd aan mengsels van oplosmiddelen zijn blootgesteld, en/of verschillende oplosmiddelen en oplosmiddelhoudende producten naast elkaar gebruikt hebben. De Duitse DGUV heeft in 2007 getracht specifieke drempelwaarden (‘thresholds’) af te leiden voor het neurotoxische effect van diverse oplosmiddelen (i.c. polyneuropathie en CTE). De conclusie was, dat het als gevolg van de mate van heterogeniteit van de beschikbare studies in de literatuur en

90

het gebrek aan goede blootstellingsgegevens moeilijk was om dergelijke drempelwaarden af te leiden, en dat de waarden derhalve met veel onzekerheden omgeven zijn (DGUV, 2007). De Europese Scientific Committee on Occupational Exposure Limits (SCOEL) heeft in 2007 een grenswaarde voor white spirit (terpentine) geadviseerd die eveneens was gebaseerd op de chronische effecten op het centrale zenuwstelsel (SCOEL, 2007). In dit geval lag de geadviseerde grenswaarde (20 ppm) lager dan de huidige Nederlandse grenswaarde van 100 ppm. De SCOEL stelde over white spirit vast: ‘Er zijn geen belangrijke verschillen in de neurotoxische potentie tussen aromatische en aromaatvrije white spirit in de beschikbare studies’. In een recente publicatie over CTE gevallen in Finland in de periode 1995-2007, blijkt dat bijna alle schilders (96%) aan terpentine werden blootgesteld (Keski-Santti et al 2010).

Wanneer wordt bezien wat er in de internationale wetenschappelijke literatuur is gepubliceerd omtrent verschillen in schadelijkheid (‘neurotoxische potentie’) blijkt dat er volgens de laatste inzichten geen duidelijk, ondubbelzinnig onderscheid in typen oplosmiddel mogelijk is (Simonsen, 1994; Gamble, 2000; Triebig & Hallermann, 2001; Meyer-Baron, 2008; Seeber, 1996; SCOEL, 2007; Gezondheidsraad, 2005b, Dreiem, 2005).

Blootstellingverhogende omstandigheden Omstandigheden die de emissie van oplosmiddelen verhogen, zoals spuiten van verf, de mate van verdunning van de verontreinigde werkpleklucht verminderen, zoals (te) weinig ventilatie en inpandig werken, of de opname van oplosmiddeldamp niet voorkomen, zoals het niet gebruiken van persoonlijke beschermingsmiddelen zullen alle tot een hogere blootstelling leiden. Aangezien de kans op CTE toeneemt met de mate van blootstelling, zijn genoemde factoren te beschouwen als risico verhogend.

Piekblootstelling en langjarig gemiddelde blootstelling Het is mogelijk dat er een verband bestaat tussen piekblootstelling aan organische oplosmiddeldampen en dat de ontwikkeling van CTE. Deze veronderstelling kan op grond van de beschikbare gegevens worden bewezen noch worden ontkend. Ook als vast zou staan dat piekblootstelling tot CTE leidt, blijft het onduidelijk of dit komt door de hoogte van de concentratie in de piek of door de totale dosis tijdens de kortdurende hoge blootstelling (Gezondheidsraad, 1999). In de literatuur bestaat geen algemene overeenstemming over de betekenis van de verschillende blootstellingsmaten voor oplosmiddelblootstelling voor het ontstaan van CTE. Dit geldt zowel voor de invloed van kortdurende hoge blootstelling als voor andere blootstellingsmaten, zoals cumulatieve (lifetime) blootstelling, en langjarige- of daggemiddelden.

De opvattingen in de literatuur omtrent de mogelijke invloed van piekblootstellingen variëren van ‘het ontbreekt aan voldoende gegevens om hierover een goed onderbouwde uitspraak te kunnen doen’, ofwel ‘het is niet bekend’ tot ‘het is waarschijnlijk een belangrijke factor’ (Gezondheidsraad, 1999; Van der Laan, 1995; NCvB,1999; WHO, 1985; Cranmer, 1986; WHO, 1989; Bos et al., 1998; Preller, 2004; Dick, 1988; Stollery et al., 1988; Baker, 1994; Ecetoc, 1996; Seeber, 1996; Korbo, 2006; White & Proctor, 1997; Mikkelsen, 1997; Moen, 1990; Ulfvarson, 1997; Gamble, 2000; Triebig & Hallermann, 2001; Spurgeon, 2003; Dick, 2006; Dick & Semple, 2002; Bowen, 2006; Meyer-Baron, 2008; Morrow, 1998; Morrow, 1991). Bij gebrek aan voldoende wetenschappelijk inzicht, is tot nog toe de meest gebruikte veronderstelling dat de gesommeerde blootstelling aan oplosmiddelen over alle dienstjaren gerelateerd is aan de ernst van de CTEaandoeningen. Deze aanpak volgt een regel die in de toxicologie bekend als de regel van Haber.

Deze regel geeft aan dat het toxisch effect binnen zekere grenzen bepaald wordt door het product van concentratie en blootstellingsduur. Als er per jaar minder wordt gewerkt, is de kans op CTE proportioneel lager. Samenvattend, is er geen bewijs of mechanistische verklaring voor de invloed van piekblootstellingen op de ontwikkeling van CTE, maar zijn er wel serieuze aanwijzingen voor zo’n effect.

Huidopname Opname via de huid speelt een rol. Immers, oplosmiddelen kunnen percutaan opgenomen worden.

Echter oplosmiddelen zijn bijna altijd vluchtige stoffen. Als oplosmiddelen op de huid terecht komen, zal een aanzienlijk deel verdampen (de huid heeft een temperatuur van ca 27 C). Het deel aan de lichaamsdosis dat via de huid het lichaam binnentreedt is in bijna alle gevallen beperkt tot 10% van de dosis die via de luchtwegen wordt opgenomen.

91

Aantal maanden per jaar schilderswerk Aangezien CTE is een chronische aandoening is, waarvoor de werkleven gemiddelde concentratie of de cumulatieve blootstelling vaak wordt gezien als de twee meest geschikte dosismaten, is de over de jaren van blootstelling gemiddelde of de gesommeerde blootstelling bepalend. Dat betekent dat als in een jaar een aantal maanden geen werk met blootstelling aan oplosmiddelen is verricht, dit proportioneel zal meewegen en dat de blootstelling evenredig aan het aantal maanden schilderswerk per jaar lager zal zijn. Bijvoorbeeld: bij 25 jaar schilderen, met 3 uur per dag werkelijk schilderen met een gemiddelde blootstelling ter hoogte van de helft van de grenswaarde, gedurende 10 maanden per jaar is de cumulatieve blootstelling = 25 * 0,5 * 3/8 * 10/12 = 3,9 OEL-jaren en de langjarig gemiddelde blootstelling over 25 jaar: 0,5 * 3/8 * 10/12 = 0,15 OEL. Als er enig herstel optreedt, zal de ontwikkeling van CTE uiteindelijk langzamer kunnen verlopen – of bij jaarlijks zeer langdurige werkvrije perioden zelfs zou kunnen uitblijven. Een recent review met betrekking tot deze vraag wees uit, dat in enkele studies aanwijzingen voor een licht herstel werden gevonden na het stoppen van de blootstelling, maar dat in andere studies géén herstel werd gevonden (Van Valen et al., 2009). Al met al vonden de auteurs dat er onvoldoende bewijs was voor het optreden van herstel tijdens perioden zonder blootstelling. Vooralsnog zijn er geen argumenten om uit te gaan van herstel.

Antwoord vraag 3 a. Er is geen betrouwbare kennis van de relatieve potentie van specifieke oplosmiddelen om CTE te veroorzaken. b. Werkomstandigheden en werkwijzen die de concentratie in de ademzone doen verhogen tot boven de grenswaarde leiden in ieder geval tot een hogere kans op het ontstaan van CTE. Hierbij wordt echter opgemerkt dat het niet in alle gevallen zeker is of de huidige en vroegere grenswaarden voldoende beschermend zijn, c.q. waren. Zie ook het antwoord op vraag 2b. c. De veronderstelling dat piekblootstelling het ontstaan van CTE zou kunnen bevorderen kan noch bewezen worden noch ontkend worden, al zijn er serieuze aanwijzingen voor een dergelijk effect.

Een drempel voor effecten door piekblootstelling kan niet aangegeven worden. Opname van oplosmiddelen via de huid kan tot extra inwendige belasting leiden, maar dit blijft beperkt tot ca 10% extra t.o.v. de geïnhaleerde dosis. d. Het aantal maanden per jaar dat een werknemer (al dan niet aaneengesloten) niet werkt c.q. geen blootstelling ondergaat, kan proportioneel worden verrekend in de langjarige gemiddelde blootstelling of in de cumulatieve blootstelling. Er is onvoldoende bewijs dat in deze blootstellingsvrije perioden herstel optreedt.

Vraag 4 Binnen welke termijn na een relevante blootstelling plegen OPS-klachten zich te openbaren?

Overwegingen In de allereerste zgn. follow-up studie waarin werknemers gevolgd werden over een periode van 18 jaar bleek dat de blootgestelde vloerenleggers voor een deel meer achteruitgaan in cognitieve functies dan een controlegroep van niet-blootgestelde timmerlui over. Het lijkt er volgens de onderzoekers op dat de blootstelling aan oplosmiddelen de normale verouderingsverschijnselen versterken, vooral bij hoge blootstelling (Nordling Nilson et al, 2002). In een recente publicatie over de het aantal CTE gevallen in Finland in de periode 1995-2007, blijkt dat er in die periode 129 gevallen van CTE in Finland zijn vastgesteld. Daarvan waren er 26 schilder, met een gemiddelde duur van 33 werkjaar als schilder (Keski-Santti et al 2010). Het recente review van Van Valen et al (2009) wees uit, dat CTE geen progressieve aandoening is. Dat houdt in dat zodra er geen blootstelling meer is, er ook nauwelijks tot geen toename van de effecten wordt gevonden (Van Valen et al., 2009). De diagnostische criteria die in EU-verband en in diverse EU-lidstaten zijn overeengekomen, stellen dat de eerste symptomen van CTE zich gewoonlijk voordoen vóór het stoppen van de blootstelling. Ná het stoppen van de blootstelling moeten de klachten zich binnen (hoogstens) enkele maanden voordoen (EC, 2009; DGUV, 2007). Echter, omdat de symptomen van CTE zich zeer geleidelijk ontwikkelen, is de exacte tijd waarop CTE ontstaat vaak moeilijk vast

92

te stellen (EC, 2009; DGUV, 2007). Het kan daarom voorkomen dat de diagnose pas jaren na het stoppen van de blootstelling wordt gesteld (DGUV, 2009).

Antwoord vraag 4 Bij schilders doen CTE-klachten zich overwegend voor na een groot aantal schilderjaren, waarbij er bij de oudere schilders de effecten sterker zijn, deels doordat deze groep vroeger een relatief hoge blootstelling op het werk hadden, deels omdat er een versterking optreedt van normale verouderings-verschijnselen. Als klachten zich voordoen zal dat binnen (hoogstens) enkele maanden na het stoppen van de blootstelling zijn.

Vraag 5 Ontwikkelt iemand die gedurende een lange periode is blootgesteld aan oplosmiddelen, maar daardoor geen klachten heeft gekregen, bij een nieuwe periode van blootstelling eerder klachten dan iemand zonder een dergelijk blootstellingsverleden?

Overwegingen De heersende opvatting is dat voor CTE de cumulatieve blootstelling of de werkleven gemiddelde concentratie een goede voorspellende maat is. Dit houdt in dat een periode van blootstelling proportioneel naar gemiddelde jaarblootstelling en blootstellingsjaren bijdraagt aan het ontstaan van CTE-achtige aandoeningen. In het overzicht van Van Valen et al (2009) wordt getoond dat de verdere achteruitgang van functioneren van CTE-patiënten stopt als de werkzaamheden met blootstelling stoppen; soms is er zelfs vooruitgang gerapporteerd. De onderzoekers geven aan dat CTE geen progressieve ziekte is, maar dat de ziekteontwikkeling stopt bij het wegnemen van de blootstelling. Hier speelt doorheen dat effecten bij oudere schilders sterker zijn en dat het erop lijkt dat hoge blootstelling aan oplosmiddelen de normale verouderingsverschijnselen versterken (Nordling Nilson et al, 2002). Een verergering van de klachten ná het stoppen van de blootstelling wordt in het algemeen gezien als een aanwijzing dat blootstelling aan oplosmiddelen niet de oorzaak is geweest (Triebig & Hallerman, 2001). De vraag naar de relatieve invloed van verschillende perioden van blootstelling indien een CTE-patiënt bij meerdere werkgevers achter elkaar is blootgesteld aan oplosmiddelen, is derhalve niet eenvoudig te beantwoorden. Duidelijk is wel, dat indien de duur en mate van blootstelling bij de ‘eerste’ werkgever al zodanig is dat deze voldoet aan de inclusiecriteria die in diverse EU-lidstaten worden gehanteerd (d.w.z., 8 of 10 OELjaren en/of frequente prenarcotische effecten), dat er normaal gesproken al tijdens deze aanstelling effecten zouden moeten zijn opgetreden. Echter, individuele verschillen in gevoeligheid kunnen een rol spelen. Wanneer er nog géén effecten opgetreden tijdens de aanstelling bij een ‘vorige’ werkgever, maar er is wel sprake geweest van een significante blootstelling, dan kan sprake zijn van een evenredige bijdrage aan het ontstaan van CTE van de eerste en de tweede werkgever (en evt. nog meerdere werkgevers). Indien het ontstaan van CTE afhankelijk is van een puur cumulatieve blootstelling, dan is de bijdrage van beide werkgevers proportioneel. Echter, gezien het in het antwoord op vragen 1 & 2 gestelde, is er onvoldoende zekerheid voor harde uitspraken.

Antwoord vraag 5 Er lijkt blootstelling tot een bepaalde drempel mogelijk te zijn, waarbij nog geen CTE-effecten optreden. Als de drempel overschreden wordt, is er sprake van manifest wordende neuropsychologische of neurofysiologische effecten die passen bij het ziektebeeld van CTE. Als een persoon in een eerdere fase blootstelling heeft ondergaan, zal er naar rato van de mate van totale blootstelling tijdens het werkleven eerder CTE geconstateerd worden. Echter, de leeftijd van de persoon speelt ook een rol en de kennis van dit verloop is erg dun.

In geval van meerdere werkgevers na elkaar, en een significante blootstelling (daggemiddeld rond de grenswaarden en/of frequente prenarcotische effecten) bij iedere werkgever, is de verantwoordelijkheidsverdeling voor het ontstaan van CTE waarschijnlijk proportioneel.

Vraag 6

93

Bestaan over het onderwerp van uw onderzoek wetenschappelijk uiteenlopende opvattingen?

Antwoord vraag 6 Ja, de relevantie van kortdurende hoge blootstelling (= piekblootstelling) bij het ontstaan van CTE is onderwerp van een dispuut. De juiste vraagstelling hierbij is of piekblootstelling, vergeleken op basis van de dosis, meer dan proportioneel bijdraagt aan het ontstaan van CTE. Overigens speelt deze discussie niet alleen bij de aandoening CTE, maar ook bij andere beroepsziekten die door blootstelling aan chemische stoffen worden veroorzaakt. Wel is het zo dat deze discussie rond de ziekte CTE het meest uitgesproken is.

Vraag 7 Indien het antwoord op vraag 6 bevestigend luidt: a. Kunt u in hoofdlijnen uiteenzetten in welk opzicht de meningen uiteenlopen? b. Welke is uw eigen opvatting? c. Kunt u aangeven of deskundigen met een ander opvatting de bovenvermelde vragen anders beantwoord zouden hebben en, zo ja hoe dat antwoord geluid zou hebben.

Overwegingen Er zijn nog veel onduidelijkheden en onzekerheden over het verband tussen de blootstelling aan oplosmiddelen en nadelige neuropsychologische en/of neuro fysiologische effecten. In de vroege fase van kennisontwikkeling zijn er altijd scholen met verschillende opvattingen. Een van de meeste uitgesproken verschillen betreft het effect van herhaalde kortdurende hoge blootstelling (= piekblootstelling). De Gezondheidsraad heeft zich hierover gebogen en in 1999 een heel rapport aan gewijd. De conclusie was dat piekblootstelling aan oplosmiddelen CTE kan veroorzaken, maar dat het bewijs echter niet kan worden geleverd omdat de gegevens in de literatuur ontoereikend zijn.

In 2003 publiceerde TNO (Lammers et al, 2005) over experimenten met piekblootstelling aan tolueen bij vrijwilligers. Neurotoxische effecten op prestaties, gedrag en stemming werden gemeten bij personen met constante blootstelling en bij personen met piekblootstelling. Er werden kleine, niet-significante verschillen waargenomen. Deze effecten zijn echter acute effecten van blootstelling aan het oplosmiddel tolueen. De effecten van langdurige blootstelling aan oplosmiddelen kunnen hiervan afwijken. In de microelectronica is een verband vastgesteld tussen de piekconcentratie en de tijd-gewogen gemiddelde concentratie (Hallock et al, 1993). Ook TNO vond een sterke samenhang in van piekconcentratie en tijdgewogen gemiddelde concentratie bij metingen van oplosmiddelen in 15 bedrijven bij het verwerken van verf, harsen en lijmen (Preller et al, 2004). Het lijkt erop dat piekconcentraties van oplosmiddelen een sterke correlatie vertoont met de blootstelling uitgedrukt als 8-uurs tijd gewogen gemiddelde concentratie. Aangezien deze laatste de basis is voor de berekening van de werkleven gemiddelde concentratie en van de cumulatieve blootstelling, hangt piekblootstelling nauw samen met deze laatste maten. Anders gezegd: als de blootstelling zoals vastgesteld met de lange termijn gemiddelde maat hoog is, is de piekblootstelling ook hoog. En vice versa. De verhouding kan echter per bedrijfstak waarschijnlijk verschillend zijn. Zoals ook uit het antwoord op vraag 3 bleek, is er nu in 2011 nog immer geen duidelijkheid in de wetenschap over de relevantie van herhaalde, kortdurende hoge blootsteling met het oog op het ontstaan van CTE. De discussie over het belang van piekblootstelling zal blijven oplaaien totdat er relevante onderzoeksgegevens op tafel komen. Echter, zelfs voor het definiĂŤren en meten van piekblootstelling is er nog geen standaard-methode vastgesteld en het is onze verwachting dat deze onzekerheid nog lange tijd in stand zal blijven.

Antwoord vraag 7 De discussie over het belang van piekblootstelling zal blijven tot dat er relevante onderzoeksgegevens op tafel komen. Aangezien er ook nog geen afspraken zijn over de juiste

94

meetmethode ziet het er naar uit dat deze onzekerheid de komende jaren niet weggenomen wordt en dat we zullen nog lang met deze onzekerheid te maken zullen hebben.

Vraag 8 Geeft het onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang zijn?

Antwoord vraag 8 Ja, er is Nederlands onderzoek dat in het verleden onderbelicht is gebleven. CTE is medisch moeilijk vast te stellen met neurologisch of neurofysiologisch onderzoek. De diagnose hangt vooral af van het neuropsychologisch onderzoek, dat in staat is subtiele aandachts- en geheugenproblemen aan te tonen. Momenteel wordt de diagnose CTE vastgesteld door een multidisciplinair team. Schade aan het zenuwstelsel kan objectief worden vastgesteld, maar de oorzaak van de schade is een diagnose op basis van expert-consensus. De Twentse psychologe Moniek van Hout (van Hout, 2006) verdiepte zich in het verband tussen enerzijds de blootstelling aan oplosmiddelen en anderzijds psychische en neuro-psychologische effecten. Zij ging uit van alle Nederlandse CTE-patienten die in de periode 1998-2003 werden verwezen naar een van de twee Nederlandse solvent-teams. In die periode werden ca.1500 personen met klachten naar een van de twee solvent teams verwezen. Deze personen werden in het eerste fase onderzoek onderzocht. De criteria waren: – Langdurige blootstelling aan oplosmiddelen met een relatie in de tijd tussen klachten en blootstelling en geen andere oorzaak – Afwijkende score in neurologische test batterij (NES-test) – Klinisch neurologisch onderzoek.

Op deze wijze werd bij 386 van de 1500 patiënten vastgesteld dat zij mogelijk CTE hadden. Deze groep van 386 personen met mogelijk CTE werd verder onderzocht op neuropsychologische afwijkingen en psychische klachten. Het nieuwe van het onderzoek van Van Hout was dat zij voor het eerst structureel onderzoek deed naar de invloed van ‘onderpresteren’ door patiënten. Van Hout beschrijft dat vele patiënten met CTE-achtige klachten een juridische procedure zijn gestart om schade te verhalen bij hun bedrijf. Ze kunnen dan belang hebben bij zwakke prestaties. In eerdere publicaties werd hiernaar wel verwezen, en werd aangegeven dat in de keuze en uitvoering van de neuropsychologische testmethoden werd getracht hier rekening mee te houden, maar Van Hout richtte haar studie specifiek in op het bestuderen van de invloed van onderpresteren. Zij mat onderpresteren in drie verschillende testen die zelfs door personen met hersenschade nog gemaakt kunnen worden. Als het resultaat van een van de drie testen onder de cut-off score bleef, volgde uitsluiting. Op deze manier werden 221 patiënten uitgesloten (84 duidelijk onderpresteren, 137 twijfelachtige inzet). Daarnaast werden nog eens 80 patiënten uitgesloten vanwege de mogelijkheid dat er toch een andere oorzaak een rol speelde. Zo resulteerde een groep van 85 CTE-patiënten zonder verdenking van onderpresteren of andere mogelijke oorzaken van de klachten.

De resterende groep van 85 CTE-patiënten werd in detail verder onderzocht en de prestaties werden vergeleken met een controlegroep. Neuropsychologische afwijkingen werden opgenomen met een batterij van 21 afzonderlijke testen die 5 domeinen bestreken: 1) informatieverwerking, 2) aandacht/concentratie, 3) geheugen en leren, 4) verbale vaardigheid en 5) patroonherkenning.

De CTE-patiënten bleken significant minder te scoren op het punt van informatieverwerking, geheugen en leertesten dan de controlegroep van gezonde bouwvakkers. Psychische klachten werden opgenomen met een vragenlijst voor psychische klachten van 9 domeinen (angst, fobieën, depressie, somatische symptomen, cognitieve klachten, paranoïde gevoeligheid, ontvankelijkheid, slaapproblemen en zwaarmoedigheid). In alle 9 domeinen had de patiënt-groep significant meer klachten. Tevens werd de samenhang van de respons met de blootstelling aan oplosmiddelen onderzocht. Dit werd gedaan door 2 maten van blootstelling te gebruiken, namelijk: 1. De blootstellingduur (uitgedrukt in werkjaren met blootstelling) en

95

2. De mate van blootstelling (uitgedrukt in een geschatte blootstellingklasse).

Van Hout stelde vast dat geen van de 21 afzonderlijke neuropsychologische gemeten parameters een significante correlatie met de blootstelling vertoonde, noch de blootstellingduur, noch de mate van blootstelling aan oplosmiddelen. Voor wat betreft de psychische klachten bleek één van de negen domeinen van de psychische klachten, namelijk cognitieve klachten, een significante correlatie te vertonen, maar alleen met de blootstellingjaren en niet met de blootstellingklasse.

Het feit dat in de studie van Van Hout geen relatie werd gevonden met ‘blootstellingsklasse’ illustreert opnieuw hoe moeilijk het is om een goede schatting van de blootstelling te maken. In deze studie werd dit gedaan op grond van ‘zelfrapportage’ door de CTE-patiënten, en in een ruwe klasse-indeling (laag-middel-hoog). Net als in veel andere studies naar CTE in de internationale literatuur, blijkt het derhalve ook in deze studie moeilijk een consistente blootstellings-effectrelatie aan te tonen. Deze werd alleen aangetoond voor cognitieve klachten, hetgeen overigens in lijn is met waarnemingen in andere studies, waarin cognitieve klachten het meest frequent relaties vertonen met blootstelling (o.a. DGUV, 2007; Dick, 2006; Keski-Santti, 2011). Samengevat laat dit onderzoek zien dat onderpresteren (d.w.z., onvoldoende inzet op tests) een belangrijke factor is om rekening mee te houden. De groep CTE-patienten die zich wél voldoende inzette, presteerde significant minder dan een controlegroep. Er werd echter geen dosis-respons relatie gevonden.”

De beoordeling van het rapport 4. Bij het antwoord op de vraag of het hof het rapport van de deskundigen volgt, stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2011, LJN: BT2921) voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

5. Partijen kunnen zich verenigen met het antwoord van de deskundigen op vraag 1. Het hof volgt de deskundigen op dit punt. Hetzelfde geldt voor vraag 2. Partijen verschillen weliswaar van mening over de consequenties van het antwoord op deze vraag voor de situatie van Naaijer, maar hebben op het antwoord geen kritiek. De vraag naar die consequenties is echter niet aan de deskundigen gesteld en door hen ook niet beantwoord.

6. Vraag 3 betreft de mate van blootstelling die minimaal vereist is om gezondheidsklachten te kunnen veroorzaken. Aan de deskundigen is gevraagd bij het antwoord op deze vraag toe te lichten of in hoeverre het antwoord afhangt van een viertal aspecten. Het antwoord van de deskundigen dat de blootstelling hoog moet zijn geweest als zich CTE voordoet wordt door partijen niet bekritiseerd. Het hof neemt dit antwoord over.

7. Volgens de deskundigen is er naar de laatste inzichten geen duidelijk, ondubbelzinnig onderscheid te maken in typen oplosmiddel. Naaijer meent dat dit antwoord onbevredigend is. Hij wijst er op dat het gebruik van oplosmiddelrijke verf niet voor niets sinds 1 januari 2000 is verboden, dat hij veel gebruik heeft gemaakt van terpentine en dat ten onrechte geen aandacht is

96

besteed aan andere gevaarlijke stoffen die in de schildersbranche gebruikelijk waren toen hij nog als schilder werkte. Het hof volgt Naaijer niet in deze kritiek. De deskundigen hebben in de paragraaf “overwegingen” bij vraag 3 onder het kopje “Type oplosmiddel” wetenschappelijke literatuur besproken waaruit volgens hen blijkt dat geen duidelijk onderscheid in typen oplosmiddel mogelijk is. Naaijer heeft niet gesteld dat de conclusie van de deskundigen uit de door hen aangehaalde literatuur onjuist is. Hij heeft zich ook niet beroepen op andere literatuur. Daarmee heeft hij de bevindingen van de deskundigen onvoldoende weersproken. Het feit dat de overheid in 2000 het gebruik van oplosmiddelrijke verf binnenshuis heeft verboden, leidt niet tot een ander oordeel. In hun inleiding op het rapport hebben de deskundigen er op gewezen dat de overheid vanuit het voorzorgprincipe beleid heeft ontwikkeld dat gericht was op het voorkomen van nadelige gezondheidseffecten. Dat dit beleid is ontwikkeld, betekent nog niet dat het wetenschappelijk bewijs is geleverd tussen het gebruik van deze oplosmiddelen en gezondheidsschade.

8. Onder het kopje “blootstellingverhogende omstandigheden” noemen de deskundigen een aantal omstandigheden die de emissie van oplosmiddelen verhogen. Tegen de door de deskundigen vermelde omstandigheden hebben partijen geen bezwaar gemaakt. Tegen de opmerking van de deskundigen dat het niet in alle gevallen zeker is of de huidige en vroegere grenswaarden voldoende beschermend zijn, hebben partijen evenmin bezwaren geuit. Het hof neemt deze bevindingen van de deskundigen dan ook over.

Naaijer heeft een aantal omstandigheden genoemd die in zijn situatie blootstellingverhogend zouden zijn geweest. Mulder heeft weersproken dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan.

Nu de deskundigen niet de opdracht hadden om de situatie van Naaijer te beoordelen en zich daarover niet hebben uitgelaten, doen de opmerkingen van partijen over de situatie van Naaijer niet af aan de bevindingen van de deskundigen.

9. Partijen verenigen zich met de conclusie van de deskundigen dat serieuze aanwijzingen bestaan dat piekblootstelling het ontstaan van CTE kan bevorderen en met de conclusie dat opname via de huid tot een (zij het beperkte) inwendige belasting leidt. Het hof neemt deze conclusies over.

10. Ook de conclusie van de deskundigen onder d. van het antwoord op vraag 3 over de betekenis van de duur van de blootstelling voor het ontstaan van gezondheidsklachten, wordt niet door partijen weersproken. Het hof zal dan ook van de juistheid van deze conclusie uitgaan. De opmerkingen van partijen over de duur van de blootstelling bij Naaijer zijn niet van belang voor de beoordeling van het rapport en kunnen dan ook buiten beschouwing blijven.

11. Partijen kunnen zich verenigen met het antwoord op vraag 4. Het hof neemt het antwoord van de deskundigen over.

12. Het antwoord van de deskundigen op vraag 5 bevat aan het slot een juridische conclusie. Het is niet aan de deskundigen maar aan de rechter om juridische conclusies te verbinden aan de bevindingen van de deskundigen. Het hof neemt dit deel van het antwoord van de deskundigen om die reden niet over. Hetzelfde geldt voor het antwoord van de deskundigen op de aanvullende vraag van de adviseur van Mulder, vermeld in de bijlage bij het rapport van de deskundigen. Het hof zal, wanneer dat aan de orde is, de juridische vraag zelfstandig, los van het antwoord van de deskundigen, beantwoorden. Op het eerste deel van hun antwoord, dat zich wel beperkt tot het vakgebied van de deskundigen, hebben partijen geen aanmerkingen. Het hof neemt dat deel over.

13. De vragen 6 en 7 betreffen het bestaan van uiteenlopende wetenschappelijke opvattingen en de gevolgen daarvan voor het rapport van de deskundigen. De deskundigen hebben in hun antwoorden op deze vragen gewezen op een dispuut over de relevantie van piekblootstellingen.

Volgens de deskundigen bestaat er nog geen duidelijkheid in de wetenschap over de relevantie van herhaalde piekblootstellingen met het oog op het ontstaan van CTE. Partijen betwisten niet dat in de wetenschap geen consensus bestaat over piekblootstellingen. In zoverre bestrijden zij het antwoord van de deskundigen dan ook niet. Naaijer meent dat de deskundigen in hun antwoord meer aandacht hadden moeten besteden aan de opvatting dat piekblootstellingen aan oplosmiddelen in de hersenen blijvende gezondheidseffecten geeft. In reactie op het concept rapport heeft de adviseur van Naaijer naar aanleiding van de door de deskundigen aangehaalde studie van Lammers en anderen gesteld:

97

“In tegenstelling tot hetgeen beweerd wordt in het concept-rapport werd wel degelijk bij toediening in pieken ook een significant verschil in biologisch eindeffect (cognitieve functie) gemeten (...)”.

De adviseur van Naaijer heeft er ook op gewezen dat bij “comadrinken” de inname van grote hoeveelheden alcohol niet alleen leidt tot een piekblootstelling met ernstige gezondheidseffecten op korte termijn, maar ook op lange termijn (voor de cerebrale functies).

De deskundigen hebben in de bijlage bij hun rapport ten aanzien van deze kritiek het volgende opgemerkt: “Concentratie oplosmiddelen in de hersenen is hoger bij piekblootstelling.

Reactie: Dit wordt niet betwist. De cruciale vraag is of dit aanleiding geeft tot blijvende effecten, in aanvulling op de reversibele prenarcotische effecten. Dat is helaas onduidelijk.”

Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen daarmee de kritiek op hun antwoorden op de vragen 6 en 7 deugdelijk weerlegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de conclusie van de deskundigen dat over het (blijvende) effect van piekblootstellingen geen consensus bestaat niet is weerlegd door Naaijer en dat uit de stellingen van Naaijer niet volgt dat de deskundigen onjuiste conclusies hebben getrokken uit de door hen aangehaalde literatuur over dit onderwerp. Dat in de wetenschap ook de stelling wordt verdedigd dat wel sprake is van blijvende schade door piekblootstellingen, los van de tijd-gewogen gemiddelde concentratie, volgt ook uit het rapport van de deskundigen. Naaijer heeft echter niet overtuigend onderbouwd dat dit het heersende wetenschappelijke inzicht is. Het hof volgt de deskundigen dan ook in hun antwoord op de vragen 6 en 7.

14. In vraag 8 – de slotvraag – gaan de deskundigen in op de rol van neuropsychologisch onderzoek bij het vaststellen van de diagnose OPS. Naaijer heeft er terecht op gewezen dat de deskundigen met dit antwoord de grenzen van hun vakgebied – de toxicologie – overschrijden. Het hof zal het oordeel van de deskundigen over dit onderwerp, daargelaten dat het de vraag is of en in hoeverre het relevant is voor het geschil tussen partijen, dan ook niet volgen.

15. De slotsom is dat het hof de bevindingen van de deskundigen betreffende de vragen 1 tot en met 7 overneemt, met uitzondering van de juridische conclusies van de deskundigen bij vraag 5.

Het vervolg van de procedure 16. In het tussenarrest van 31 maart 2009 heeft het hof al overwogen de grieven 2 tot en met 6 falen voor zover zij zich keren tegen het oordeel van de kantonrechter dat Naaijer dient te bewijzen dat sprake is geweest van een relevante blootstelling die de gezondheidsklachten heeft kunnen veroorzaken en tegen het oordeel van de kantonrechter dat Naaijer dat bewijs nog niet heeft geleverd. Gelet op het oordeel van de deskundigen (vgl. hun antwoord op vraag 2) slaagt grief 2 voor zover die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 7 maart 2007, dat de diagnose OPS slechts kan worden gesteld nadat is vastgesteld dat er gedurende ten minste 5 jaar sprake is geweest van blootstelling aan substantieel de MAC-waarde overschrijdende concentraties toxische oplosmiddelen. Daarmee valt de basis onder de beslissing van de kantonrechter om een onderzoek door een deskundige te gelasten naar de mate van blootstelling bij Naaijer gedeeltelijk weg. Bij dat onderzoek kan immers niet worden uitgegaan van de eis dat gedurende minstens 5 jaar sprake is geweest van blootstelling aan substantieel de MACwaarde overschrijdende concentraties toxische oplosmiddelen.

17. Bovendien dient een onderzoek zich – anders dan het door de kantonrechter bevolen onderzoek – niet te beperken tot de blootstelling gedurende het dienstverband bij Mulder. Uit het rapport van de deskundigen volgt dat ook de blootstelling gedurende eerder dienstverbanden van belang is of kan zijn. Wanneer Naaijer bij Mulder niet in zodanige mate is blootgesteld dat deze blootstelling gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt, betekent dat dan ook nog niet zonder meer dat Mulder niet (gedeeltelijk) aansprakelijk is. Wanneer de blootstelling bij Mulder tezamen met eerdere blootstellingen de klachten wel kan hebben veroorzaakt, is Mulder toch (al dan niet gedeeltelijk: het hof laat het oordeel daarover nog open) aansprakelijk. In zoverre slaagt grief 4, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 van het

98

tussenvonnis van 7 maart 2007, dat een blootstellingsdeskundige de mate van blootstelling bij Mulder dient te beoordelen.

18. Het door de kantonrechter gelaste deskundigenonderzoek heeft niet plaatsgevonden. De kantonrechter heeft daaraan, in het eindvonnis, de conclusie verbonden dat Naaijer niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat voor het door de kantonrechter bevolen deskundigenonderzoek (binnen de door de kantonrechter in het tussenvonnis van 7 maart 2007 vastgestelde kaders), onvoldoende grondslag aanwezig was. Dat betekent dat aan het feit dat dit onderzoek niet heeft plaatsgevonden niet de conclusie kan worden verbonden dat Naaijer er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij in relevante mate is blootgesteld aan oplosmiddelen en evenmin dat zijn vordering niet toewijsbaar is. Voor zover grief 12 er over klaagt dat de kantonrechter in het eindvonnis de vordering van Naaijer heeft afgewezen omdat het deskundigenonderzoek niet heeft plaatsgevonden, is de grief terecht voorgesteld. Bij de bespreking van de grieven 8 tot en met 11, die alle op enigerlei wijze de benoeming van dr. J.G.M. van Rooij en het passeren van de bezwaren van Naaijer tegen die benoeming betreffen, heeft Naaijer alleen om die reden al geen belang, nog daargelaten dat enkele van die grieven buiten behandeling dienen te blijven op grond van het bepaalde in de laatste volzin van artikel 194 lid 2 Rv. 19. Mulder voert in zijn antwoordmemorie na deskundigenbericht aan dat de vordering van Naaijer dient te worden afgewezen omdat de blootstelling van Naaijer gedurende zijn werkzaamheden bij haar zeer beperkt is gebleven. Mulder verwijst daartoe naar een door haar gemaakte berekening waaruit volgt dat de blootstellingsduur van 8 OEL-jaren bij lange na niet wordt gehaald. Het hof volgt Mulder niet in dit betoog. Nog daargelaten dat Naaijer zelf tot een heel andere berekening komt, gaat Mulder er aan voorbij dat voor haar (al dan niet gedeeltelijke) aansprakelijkheid niet vereist is dat Naaijer gedurende alleen het dienstverband bij Mulder in relevante mate aan oplosmiddelen is blootgesteld, maar dat van (gedeeltelijke) aansprakelijkheid ook sprake kan zijn wanneer Naaijer rekening houdend met de blootstelling gedurende eerdere dienstverbanden tijdens zijn dienstverband bij Mulder in relevante mate is blootgesteld aan oplosmiddelen.

20. Het hof acht een onderzoek naar de blootstelling van Naaijer ge誰ndiceerd. Het onderzoek dient voort te bouwen op de resultaten van het gehouden deskundigenonderzoek. De kernvraag is of de blootstelling van Naaijer (bij Mulder en/of bij eerdere werkgevers) diens gezondheidsklachten kan verklaren. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de noodzaak van een deskundigenbericht, het aantal en de persoon van de deskundige(n), de vraagstelling aan de deskundigen(n) en de kosten van het onderzoek. Het komt het hof voor dat het voor de hand ligt om de deskundigen Jongeneelen en Terwoert, mits zij daartoe bereid en in staat zijn, tot deskundigen te benoemen, gelet op hun bekendheid met het dossier. Wanneer partijen een eensluidende andere voordracht doen, kunnen ook een of meer andere deskundigen worden benoemd.

21. De zaak zal dan ook naar de rol worden verwezen voor akte uitlating deskundigenonderzoek door beide partijen.

De beslissing Het gerechtshof: alvorens verder te beslissen: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 oktober 2012 voor akte uitlating deskundigenbericht door beide partijen.

99

JAR 2012/294 Hoge Raad 19 oktober 2012, 11/05555; LJN BX7591. ( mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Van Oven mr. Heisterkamp mr. Drion ) (Concl. (concl. A-G Spier) ) Annemarie de Waard te Zaltbommel, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen BK-Gas BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, procesadvocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, behandelend advocaat: mr. J.T. van der Kroon.

Werkgeversaansprakelijkheid, Omvang zorgplicht, Deskundigenrapport, Schending zorgplicht niet de oorzaak van de RSI-klachten, Geen omkering van de bewijslast [BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting Werkneemster is werkzaam bij BK-Gas als (technisch) administratief assistente. Zij is onder meer belast met beeldschermwerk. Eind 1998 valt zij uit in verband met RSI-klachten. In de onderhavige procedure vordert werkneemster een verklaring voor recht dat haar werkgever aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van de RSI-klachten en op die grond betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Het hof stelt vast dat het geschil tussen partijen de vraag betreft of de RSI-klachten en de arbeidsongeschiktheid (mede) het gevolg zijn van een schending van de uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht. In dat kader is niet alleen van belang of de werkgever maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van wetenschap in de periode waarin werkneemster bij de werkgever werkzaam was werden voorgeschreven c.q. geïndiceerd werden geacht, doch tevens of het nemen van die maatregelen het ontstaan van RSI-klachten had kunnen voorkomen. De werkgever is tekortgeschoten in een aantal op haar rustende verplichtingen. De RSI-klachten zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Uit de uitgebrachte deskundigenrapporten blijkt echter dat de schending van de verplichtingen de RSI-klachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen. Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending die zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. Het hof wijst de vorderingen dan ook af. In cassatie wordt onder meer geklaagd over een onjuiste verdeling van de bewijslast: het hof zou hebben miskend dat de werkgever dient te bewijzen dat de schade geen verband houdt met werkomstandigheden, aangezien de klachten zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden en vast staat dat de werkgever op een aantal punten is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De A-G merkt in par. 3 van zijn conclusie op dat in zijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Cassatieberoepen hebben volgens hem in de (nabije) toekomst slechts kans van slagen wanneer a) de feitenrechter onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf heeft gehanteerd, of b) de bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst onaanvaardbaar is. Buitendien moeten cassatieberoepen wat hem betreft worden afgedaan op de voet van art. 81 (of zelfs art. 80a) RO. In dit geval bestaat volgens de A-G geen grond voor omkering van de bewijslast, aangezien de klachten er volgens het hof – die daarbij “naadloos” aansluit bij de deskundige – ook zouden zijn geweest als de zorgplichtschending wordt weggedacht.

100

NB. Voor omkering van de bewijslast is alleen plaats indien de klachten veroorzaakt zouden kunnen zijn door de schadelijke arbeidsomstandigheden. Zie ook «JAR» 2011/209, m.nt. mr. B. Barentsen (blootstelling aan gevaarlijke stoffen); «JAR» 2009/38 (rugklachten bekistingstimmerman); en (specifiek met betrekking tot RSI) «JAR» 2006/155 en «JAR» 2005/155. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 13 september 2011

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of de omstandigheid dat De Waard aan RSI(achtige) klachten – aan de nek, schouders en armen – lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden (mede) het gevolg is van een niet nakomen door BK-Gas van haar uit artikel 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en gezondheid van haar werknemer.

2.2.1. Het hof heeft in het in deze zaak gewezen tussenarrest van 9 maart 2006 (hierna: het eerste tussenarrest) onder meer, samengevat, het volgende overwogen.

2.2.2. Het feitenmateriaal biedt voorshands voldoende steun voor de conclusie dat de klachten van De Waard (mede) zijn ontstaan als gevolg van de werkzaamheden die zij in dienst van BK-Gas verrichtte (r.o. 4.3). Onderzocht moet worden of sprake is van een relevante schending van een op BK-Gas rustende zorgplicht. Daarbij is niet alleen van belang of BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht, maar ook of het nemen van die maatregelen het ontstaan van RSI-klachten als die van De Waard had kunnen voorkomen (r.o. 4.4). Of De Waard in het najaar van 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk kan in het midden blijven. Uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk van 31 december 1992 valt af te leiden dat op grond van de toen geldende norm maximaal twee uur achtereen aan het beeldscherm mocht worden gewerkt en niet meer dan zes uur per dag. Op grond van de stellingen van partijen moet uitgesloten worden geacht dat deze limieten (vaker dan incidenteel) door De Waard zijn overschreden. Daar komt bij dat De Waard met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam. Dat de door BK-Gas aan De Waard opgelegde werkdruk zodanig hoog was dat daaruit reeds zou volgen dat BK-Gas een relevante zorgplicht heeft geschonden, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun (r.o. 4.6).

2.2.3. BK-Gas is in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard te kort geschoten. Het gaat daarbij om de hoogte van het bureau, de temperatuur in de werkruimte en het ontbreken van afdoende voorzieningen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerden (r.o. 4.7). Het hof behoeft deskundige voorlichting over de vraag of en zo ja in hoeverre deze omstandigheden geacht kunnen worden het ontstaan van RSI-klachten bij De Waard te hebben veroorzaakt, althans daaraan te hebben bijgedragen (r.o. 4.8). Ook wenst het hof deskundige voorlichting te verkrijgen over een mogelijk verband tussen de mate van arbeidsongeschiktheid van De Waard en haar hobby, het mennen van pony’s en het rijden met een ponywagen (r.o. 4.9).

2.3. In het tussenarrest van 21 oktober 2008 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof onder meer nog overwogen dat alleen sprake is van een causaal verband tussen het tekort schieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI(achtige) klachten van De Waard, indien de in het

101

eerste tussenarrest genoemde omstandigheden waarin BK-Gas in haar verplichtingen tekort is geschoten wezenlijk hebben bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. Het hof heeft vervolgens dr. B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet, bedrijfsarts respectievelijk revalidatiearts, als deskundigen benoemd ter beantwoording van, voor zover van belang, de volgende vragen: “1. In hoeverre valt op grond van hetgeen thans bekend is over het ontstaan van RSI(achtige) klachten als de onderhavige – die er toe hebben geleid dat De Waard op 2 november 1998 arbeidsongeschikt is geworden – en op grond van de specifieke eigenschappen/gesteldheid en de werkzaamheden van De Waard aan te nemen dat haar (in 1996 geplaatste) bureau tot in maart of mei 1998 5 tot 8 cm te hoog was ingesteld, dat de temperatuur in de kantoorruimte waar zij werkzaam was niet voldeed in die zin dat het in de zomer (tot dat in het voorjaar 1998 een koelunit werd geplaatst) vaak te warm was en in de winter te koud was, waarbij er sprake was van tocht, en dat er tot in maart of mei 1998 sprake was van lichtreflectie in haar beeldscherm door het ontbreken van voldoende zonwering en van beeldschermarmaturen op de tl-verlichting, die RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen?

2. Kunt u nadere factoren aanwijzen dan de reeds genoemde die het ontstaan van de klachten hebben veroorzaakt c.q. daaraan wezenlijk hebben bijgedragen?

3. In hoeverre valt aan te nemen dat de klachten van De Waard in belangrijke mate of mede zijn ontstaan c.q. zijn verergerd doordat zij regelmatig als hobby pony’s mende en reed in een ponywagen?”

2.4.1. De deskundige Sorgdrager heeft in de begeleidende brief bij zijn rapport te kennen gegeven dat hij bij zijn onderzoek gebruik heeft gemaakt van de “vijfstappen systematiek” die het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) hanteert bij het vaststellen van een beroepsziekte. Hij heeft in het rapport geschreven dat daarbij de volgende conclusies mogelijk zijn: “(...) er is waarschijnlijk geen sprake van arbeidsgebondenheid van de klachten, er is mogelijk sprake van arbeidsgebondenheid of het is waarschijnlijk dat de klachten arbeidsgebonden zijn. In dat laatste geval is er sprake van een beroepsziekte.”

2.4.2. Onder het kopje “Overwegingen” staat in het rapport van Sorgdrager onder meer: “(...) Er zijn voldoende factoren aanwezig die tot de gemelde klachten kunnen leiden, namelijk tijdsduur beeldschermwerk (langer dan 4 uur per dag), werkdruk en betrokkenheid (als hoog ervaren), taakvariatie, waaronder gecombineerd beeldschermwerk en telefoongebruik.”

De deskundige heeft onder het kopje “Overwegingen” in plaats van de term taakvariatie, ook wel de term “gecompliceerd takenpakket” gebruikt.

2.4.3. Naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek heeft Sorgdrager als volgt geconcludeerd: “De conclusies betekenen voor de gestelde vragen dat (...) de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid. Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen. Andere factoren zijn niet aanwijsbaar. De overweging dat de klachten van mevrouw De Waard in belangrijke of mede zijn ontstaan door het mennen van pony of het rijden met de pony acht ik minder waarschijnlijk, doordat zij voor aanvang bij BK gas deze werkzaamheden ook al verrichtte zonder klachten.”

2.4.4. De deskundige Hoogvliet heeft naar aanleiding van zijn onderzoek de gestelde vragen, voor zover van belang, als volgt beantwoord: “(...) Antwoord 1.

Het is waarschijnlijk dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Deels door een verhoging van de fysieke belasting door

102

de hoeveelheid werk en de werkomstandigheden en deels door een verhoging van de psychische belasting door wederom de hoeveelheid werk, de werkomstandigheden, de manier waarop door de werkgever met klachten van betrokkene hierover werd omgegaan en de manier waarop hier door betrokkene weer op werd gereageerd. Deze psychische belasting wordt middels de zgn. psychofysiologische reactiviteit (...) vervolgens weer omgezet in fysieke (spier)spanning welke resulteert in meer pijnklachten. Vanwege het persisteren van de klachten geruime tijd na het beëindigen van de werkzaamheden kan op dit moment de diagnose chronisch pijnsyndroom worden gesteld. (...) Antwoord 2 Globaal beschouwd is het ontstaan van de klachten van betrokkene vooral veroorzaakt door een ongelukkige combinatie van werkomstandigheden en de psychologische eigenschappen van betrokkene zoals perfectionisme, stress en spanningsgevoeligheid en het relatief sterk omzetten van psychische in fysieke (spier)spanning. Dit terwijl de afzonderlijke factoren mogelijk niet tot problemen aanleiding zouden hebben gegeven. Het voortduren van de klachten na het beëindigen van de werkzaamheden wordt veroorzaakt door het ontstaan ervan in combinatie met de psychologische eigenschappen van betrokkene. Het paradoxale van deze situatie is dat mensen als betrokkene in bepaalde opzichten ideale werknemers zijn. Zij werken hard, zijn consciëntieus en zeuren niet. Het enige probleem is dat zij onvoldoende in staat zijn tot het bewaken van hun eigen grenzen. Wanneer dit op de werkvloer bewust of onbewust onvoldoende wordt (h)erkend of soms zelfs van geprofiteerd ontstaan op de langere termijn vaak problemen gerelateerd aan overbelasting. (...) Antwoord 3 Het ontstaan of verergeren van de klachten van betrokkene door haar activiteiten in de paardensport is zeer onwaarschijnlijk omdat betrokkene deze sport al beoefende ruim voor het ontstaan van de klachten en omdat de klachten niet duidelijk zijn verminderd nadat betrokkene haar paardensport activiteiten had beëindigd.”

2.5.1. Het hof constateert dat in het verlengde van rechtsoverweging 4.3 van het eerste tussenarrest, in welke overweging een voorshands oordeel is gegeven, thans op grond van de beide deskundigenrapporten kan worden aangenomen dat de RSI(achtige) klachten van De Waard zijn ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas. Voorts kan worden aangenomen dat de hobby van De Waard (pony’s mennen en het rijden in een ponywagen) niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten. De grieven I en IV zijn daarom niet doeltreffend.

2.5.2. Anderzijds dient echter ook te worden geconstateerd dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het niet nakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt, noch daaraan wezenlijk heeft bijgedragen. Weliswaar heeft Hoogvliet te kennen gegeven dat de desbetreffende arbeidsomstandigheden voor een deel aan die klachten hebben bijgedragen, maar uit zijn rapport volgt niet dat hierbij kan worden gesproken van een wezenlijke bijdrage.

2.5.3. De deskundigenberichten bieden, tegen deze achtergrond en alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard hadden kunnen voorkomen. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6 van het eerste tussenarrest is overwogen. Feiten of omstandigheden die ertoe moeten leiden dat daarvan wordt teruggekomen, zijn niet naar voren gekomen. Het in die overweging genoemde Besluit Beeldschermwerk is vanaf 1 juli 1997 vervangen door het Arbeidsomstandighedenbesluit, maar dat heeft, voor zover hier van belang, niet tot een inhoudelijke wijziging van de geldende normen geleid. Dat betekent dat een werknemer in de relevante periode maximaal twee uur achtereen aan het beeldscherm mocht werken en niet meer dan zes uur per dag. Het hof heeft overwogen dat uitgesloten moet worden geacht dat deze limieten vaker dan incidenteel door De Waard zijn overschreden. In het rapport van Sorgdrager, die spreekt van door De Waard verricht beeldschermwerk van langer dan vier uur per dag, kan dan ook geen aanwijzing worden gevonden dat in zoverre is gehandeld in strijd met

103

de in de betreffende periode toepasselijke regelgeving. Evenmin is gebleken dat BK-Gas, gelet op de door Sorgdrager genoemde duur van het beeldschermwerk, anderszins haar zorgplicht heeft geschonden. Daarbij geldt dat het voorhanden feitenmateriaal geen steun biedt voor de conclusie dat De Waard heeft gewerkt onder een buiten normale marges stresserende werkdruk. Voorts is niet gebleken dat de door Sorgdrager genoemde taakcomplexiteit (waaronder gecombineerd beeldschermwerk en telefoongebruik) op zichzelf of in combinatie met de andere door hem genoemde risicofactoren in de relevante periode als risicofactor werd onderkend en noopte tot het treffen van maatregelen door de werkgever. Ook aan de rapportage van Hoogvliet kan niet worden ontleend dat BK-Gas, in aanmerking genomen de schending van de zorgplicht met betrekking tot hoogte bureau, temperatuur en lichtinval, een relevante normschending kan worden verweten.

2.6.1. De slotsom moet zijn dat de door het hof in het eerste tussenarrest geconstateerde schending van de zorgplicht door BK-Gas niet wezenlijk heeft bijgedragen aan het ontstaan van de klachten van De Waard en dat ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas, die tot aansprakelijkheid in de zin van artikel 7:658 BW kan leiden.

2.6.2. Dit betekent dat grief II slaagt. Grief III behoeft geen verdere bespreking. De vonnissen waarvan beroep kunnen, voor zover in hoger beroep aan de orde gesteld, niet in stand blijven. Het hof zal deze in zoverre vernietigen en de desbetreffende vorderingen van De Waard alsnog afwijzen. Er zijn geen stellingen uit de eerste aanleg onbesproken gebleven die aan deze beslissing in de weg staan. De Waard heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

2.6.3. De Waard wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, de kosten van het hoger beroep met inbegrip van de kosten van de deskundigenberichten. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] 1.2. De Waard is op 7 juli 1993 als uitzendkracht gaan werken bij BK-Gas; zij is per 1 januari 1994 bij BK-Gas in dienst getreden als administratief assistente. Met ingang van 1 april 1998 was haar functie technisch administratief assistente. De Waard was werkzaam in de vestiging van BK-Gas te Barneveld; zij was belast met onder meer beeldschermwerk.

1.3. De Waard is op 2 november 1998 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van klachten aan de nek, schouders en armen. In de periode februari 1999 tot 25 mei 1999 heeft zij op arbeidstherapeutische basis partieel gewerkt; sedert 25 mei 1999 is zij volledig arbeidsongeschikt (vanaf 2 november 1999 80-100% in de zin van de WAO).

1.4. De Waard is op kosten van BK-Gas in de periode september 1999 tot juni 2000 in behandeling geweest bij het Nederlands RSI Instituut in Leusden.

2. Procesverloop 2.1. De Waard heeft BK-Gas op 22 juni 2001 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem. Zij heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat BK-Gas haar zorgplicht ex art.

7:658 BW jegens haar heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door De Waard geleden schade. Tevens heeft De Waard gevorderd dat BK-Gas veroordeeld wordt tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat. [noot:2] 2.2. De Kantonrechter heeft deze vorderingen in zijn eindvonnis van 23 oktober 2002 toegewezen.

104

2.3. BK-Gas heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep ging het, kort gezegd, om de vraag of het feit dat De Waard aan RSI(-achtige) klachten lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden, (mede) het gevolg is van een niet-nakomen door BK-Gas van haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en de gezondheid van De Waard (zie rov.

4.2 eerste tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest).

2.4.1. Het Hof schetst in zijn eerste tussenarrest (van 9 maart 2006) in de eerste plaats in rov. 4.4 het juridisch kader. Het leidt uit een door De Waard overgelegd rapport af dat in 2000 “de wetenschappelijke onderbouwing van de effectiviteit van preventieve, curatieve en reïntegratie maatregelen voor RSI” nog grotendeels ontbraken, terwijl dit – kort gezegd – in 2004 nog niet wezenlijk anders was. Het Hof staat vervolgens in rov. 4.5 stil bij de verwijten die De Waard BKGas maakt en in rov. 4.6 bij het verweer van laatstgenoemde.

2.4.2. Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of De Waard voldoende is voorgelicht omtrent de risico’s verbonden aan het (te lang) verrichten van beeldschermwerk. Het komt tot de conclusie dat die vraag niet behoeft te worden beantwoord omdat uitgesloten moet worden geacht dat de limieten van het Besluit Beeldschermwerken door De Waard zijn overschreden, terwijl onder meer haar getuigenverklaring op zijn minst de indruk wekt dat zij niet bijzonder was geïnteresseerd in voorlichting, c.q. van het materiaal nauwelijks kennis nam. In het feitenmateriaal vindt onvoldoende steun dat de “opgelegde werkdruk” zodanig hoog was dat sprake was van een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas (alles rov. 4.6).

2.4.3. Naar ’s Hofs oordeel heeft BK-Gas niet voldoende gemotiveerd betwist dat het bureau van De Waard (dat in 1996 is geplaatst) te hoog was, dat de temperatuur in de ruimte waar De Waard werkzaam was niet voldeed en dat er geen afdoende voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerde. Dit wettigt “op zichzelf” de gevolgtrekking dat BK-Gas “in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van haar werkneemster tekort is geschoten” (rov. 4.7). Voor het Hof was evenwel – om een aantal nader genoemde redenen – niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, de genoemde omstandigheden (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geacht kunnen worden het ontstaan van de RSI-klachten van De Waard te hebben veroorzaakt c.q. daaraan te hebben bijgedragen (rov. 4.8). Het Hof heeft aangegeven deskundige voorlichting nodig te achten omtrent de mogelijke oorzaken van de RSI(-achtige) klachten van De Waard (rov. 4.8 en 4.9). Het biedt partijen de gelegenheid te reageren op de voorgenomen vragen (rov. 4.11).

2.5.1. In het tweede tussenarrest van 21 oktober 2008 verwijlt het Hof bij de door partijen gemaakte opmerkingen over de formulering van enkele vragen. Het tekent in rov. 2.4 aan dat alleen als de in het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden, die als tekortkoming van BKGas kunnen worden aangemerkt, “wezenlijk hebben bijgedragen aan de klachten van De Waard” “causaal verband” kan worden aangenomen. Het werkt dat in de daarop volgende alinea nader uit.

2.5.2. Het Hof heeft vervolgens een deskundigenbericht bevolen met benoeming van dr. B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet als deskundigen.

2.6.1. In het eindarrest van 13 september 2011 staat het Hof stil bij hetgeen de deskundigen te berde hebben gebracht (rov. 2.4). Het Hof neemt op grond van de uitgebrachte deskundigenrapporten aan dat de RSI(-achtige) klachten van De Waard ontstaan zijn in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas (rov. 2.5.1).

2.6.2. Het Hof constateert tevens dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het nietnakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van De Waard (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen (rov. 2.5.2 en 2.6.1).

2.6.3. Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending door BK-Gas welke zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW (rov. 2.5.3 en 2.6.1). Het stipt daarbij aan dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die “ertoe moeten leiden” dat wordt teruggekomen op rov. 4.6 van het eerste tussenarrest, welk oordeel nader wordt uitgewerkt (rov.

2.5.3).

105

2.6.4. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van De Waard alsnog afgewezen.

2.7. De Waard heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de drie hiervoor besproken arresten. BKGas heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna De Waard nog heeft gerepliceerd.

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1. De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat “de praktijk” inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Daar komt bij dat de cassatiebalie inmiddels is verruimd. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.2. In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling. [noot:3] Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1. Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht.

Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille financieel-economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden.

Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2. Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reële mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de – helaas – vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke – want redelijkerwijs onvoorzienbare – lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo’n koerswijziging anderen – in het bijzonder werknemers – in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan. [noot:4] In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1. Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout.

Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de “rechtens juiste” uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes

106

is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2. Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen. [noot:5] Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote – en in louter financiële zin vaak veel grotere – belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5. De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle – zij het dan ook beperkte – bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1. Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de “normale” betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2. Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3. De reacties naar aanleiding van de “laatste” art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats. [noot:6] Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

3.7.1. In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en “corrector” in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

107

3.7.2. De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen, m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3. Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van dit soort zaken, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken.

Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen. [noot:7] 3.7.4. De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8. Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Enkele opmerkingen ten gronde 3.9. BK-Gas heeft er in haar s.t. nogal wat werk van gemaakt aan te geven dat – kort gezegd – (ook) voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) vereist is; zie onder 20 e.v. Dat zo’n verband vereist is, is juist.

Daarover is in de rechtspraak en de doctrine (dan ook) geen serieuze discussie. Ik ga er dan ook niet nader op in.

3.10.1. De geëerde steller van de s.t. voor De Waard onderneemt een moedige poging het recht op zijn kop te zetten. Ontdaan van wat franje komt haar betoog erop neer dat werkgevers aansprakelijk zouden (moeten) zijn voor schade die niet valt te herleiden tot een tekortkoming in hun zorgplicht. Dat betoog spreekt me niet aan. Het strookt ook niet met het geldend recht.

3.10.2. Mr Teuben ziet dat natuurlijk in. Zij bewandelt daarom een sluiproute om tot het door De Waard gewenste resultaat te komen: omkering van de bewijslast (s.t. onder 3.7). Als ik het goed zie dan wil zij deze sluiproute beperkt houden tot situaties waarin vaststaat dat er schade is gelden in de uitoefening van de werkzaamheden én waarin de werkgever op één of meer punten tekort is geschoten in zijn zorgplicht (s.t. onder 2.8).

3.11. Op het eerste gezicht klinkt het onder 3.10.2 weergegeven pleidooi niet onredelijk; bovendien is het, bezien vanuit het oogpunt van “slachtoffers”, sympathiek. Het probleem is evenwel al aanstonds dat nu juist de vraag is of wel sprake is van een “slachtoffer”. Dat is niet een louter semantische discussie. In rechte zou ik het woord slachtoffer (evenals schade) willen reserveren voor situaties waarin iemand als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is nadeel heeft ondervonden. Het condicio sine qua non-verband is in gevallen als hier bedoeld nu precies het probleem; het staat geenszins vast. Bij die stand van zaken zou omarming van de leer-Teuben veel verder gaan dan slachtofferbescherming. Dat klinkt wellicht als retoriek, maar dat is het in mijn ogen niet.

108

3.12. Daar komt nog bij dat het openen van de deur die thans nog gesloten is voorzienbaar de stoot geeft tot veel ellende. Het aantal gevallen waaraan men kan denken is té groot en té pluriform. Zo is denkbaar dat een werkgever tekort is geschoten op één of meer heel onderschikte punten. Als voor de door De Waard bepleite benadering al iets valt te zeggen, dan toch zeker niet in dat soort gevallen. Daarmee zitten we al een eind in het moeras. We weten inmiddels dat het afbakenen van bepaalde gevallen of criteria in situaties die worden beheerst door art. 7:658 BW bijkans ondoenlijk is.

3.13. Ten slotte: zeker, maar niet alleen, ten aanzien van ziektes, kwalen of aandoeningen die in de medische wereld nog niet tot volle klaarheid zijn gekomen, is grote voorzichtigheid geboden.

Betracht men haar niet dan zal de consequentie zijn dan veel werkgevers vergoeding moeten gaan betalen voor schade die niet door enige tekortkoming hunnerzijds teweeg is gebracht.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1. Onderdeel 1 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat alleen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI-(achtige) klachten van De Waard, indien de omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in die zorgplicht tekortgeschoten is “wezenlijk hebben bijgedragen” aan het ontstaan van die klachten (rov. 2.4 tweede tussenarrest zomede rov. 2.3, 2.5.2, 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

4.1.2. Onderdeel 1a klaagt dat het Hof heeft miskend dat de werkgever in gevallen als de onderhavige (waarin vaststaat dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en dat de klachten niet een buiten het werk gelegen oorzaak hebben) op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van de werknemer tenzij de werkgever aantoont dat nakoming van zijn zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen. De bewijslast (alsmede het bewijsrisico) van het ontbreken van het causaal verband rust volgens het onderdeel dus op de werkgever. De door het Hof gestelde eis dat de geconstateerde zorgplichtschendingen “een wezenlijke bijdrage” hebben geleverd aan het ontstaan van de schade van de werknemer is met deze bewijslastverdeling in strijd. Bij de door het Hof gehanteerde maatstaf zou de werknemer namelijk de bewijslast krijgen van het (geheel of gedeeltelijk) aanwezig zijn van causaal verband tussen de normschending en de schade, althans zouden aan het door de werkgever te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband lagere eisen worden gesteld dan uit art. 7:658 BW voortvloeit.

4.2. Als ik het goed zie dan baseert De Waard de ingeroepen regel op rov. 4.2.1 van het arrest Book/Heisterkamp; [noot:8] dat leid ik af uit de s.t. onder 2.9. Ik kan dat evenwel met geen mogelijkheid in dit arrest lezen.

4.3. De door het onderdeel bepleite rechtsregel zet, als gezegd, de deur open voor vér gaande aansprakelijkheid. De voorzienbare consequentie is dat werkgevers aansprakelijk zouden zijn voor allerlei (pretense) schades zonder dat sprake is van een condicio sine qua non-verband en wel omdat zij het ontbreken van een zodanig verband niet kunnen aantonen. Op zich en al helemaal ten aanzien van allerhande niet gemakkelijk vast te stellen ziektes en kwalen is dat geen aantrekkelijk perspectief.

4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de geconstateerde zorgplichtschending en de RSI(achtige) klachten van De Waard ontbreekt aangezien de geconstateerde zorgplichtschending niet wezenlijk aan het ontstaan van die klachten heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat de litigieuze klachten er (in essentie) op dezelfde wijze en in gelijke mate zouden zijn geweest wanneer de gebeurtenissen waarop de zorgplichtschending betrekking heeft worden weggedacht.

Dat oordeel sluit naadloos aan bij de bevindingen van de deskundige Sorgdrager zoals geciteerd in rov. 2.4.3 van het eindarrest.

4.5. ’s Hofs onder 4.4 vermelde oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. [noot:9] Aan de feitenrechter moet overgelaten om te beoordelen of met rechtens voldoende waarschijnlijkheid iets voldoende zinvols valt te zeggen over een condicio sine qua non-verband tussen een heel klein deel van de (pretense) schade en een tekortkoming van de werkgever. [noot:10] Aan oordelen daaromtrent kunnen doorgaans geen hoge eisen worden gesteld omdat het gaat om een waardering van feitelijke aard en niet (zo zeer) om harde feiten. Worden die eisen opgeschroefd

109

dan komen feitenrechters met de handen in het haar te zitten in situaties waarin de basis van hun beslissing een oordeel is als dat van de in rov. 2.4.3 van het eindarrest geciteerde deskundige Sorgdrager. De enige uitweg zou dan zijn een brij van woorden waar per saldo niets staat. Het mist goede zin de feitenrechter daartoe te dwingen. Daarom strandt de klacht.

4.6. Ten overvloede: zelfs wanneer we ons zouden beperken tot rov. 2.4 van het tweede tussenarrest – waarvoor geen goede grond bestaat – is de klacht tot mislukken gedoemd omdat zij berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel. In de tweede alinea van rov. 2.4 van het tweede tussenarrest staat het Hof nader stil bij hetgeen het daar voor ogen heeft waar wordt gesproken van niet wezenlijk hebben bijgedragen. Het causaal verband (het Hof doelt ongetwijfeld op het condicio sine qua non-verband) behoeft niet aanwezig te zijn als niet uitgesloten kan worden geacht dat de omstandigheden aan het ontstaan van de klachten slechts kunnen hebben bijgedragen. Het Hof ziet beide onderdelen van zijn oordeel (de eerste en de tweede alinea) als redengevende omstandigheid voor de door BK-Gas gewenste toevoeging van het woordje “wezenlijk” aan de aan de deskundigen voor te leggen vraag a. Dat is met zoveel woorden te lezen in de laatste volzin van rov. 2.4.

4.7.1. Duidelijk is dat de betekenis van het woordje “wezenlijk” in genoemde rov. 2.4 wordt bepaald door al hetgeen onder 4.6 is vermeld. De lezing van De Waard beperkt zich tot alleen het woordje “wezenlijk” en geeft er geen blijk van te hebben doorgelezen. Aldus berust de klacht op een verkeerde, want onvolledige lezing. ’s Hofs onder 4.6 weergegeven oordeel wordt niet bestreden.

4.7.2. Ten overvloede nog het volgende. Volgens de s.t. van mr Teuben onder 2.9 steekt De Waard niet zo zeer het woordje “wezenlijk”, maar veeleer dat het Hof de bewijslast van het condicio sine qua non-verband niet op BK-Gas heeft gelegd. Zoals reeds vermeld onderschrijf ik de visie dat de bewijslast in deze op de werkgever rust niet.

4.7.3. Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten opwerpt, ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet zijn te lezen.

4.8.1. Onderdeel 1b is in essentie een herhaling van zetten. In zoverre deelt het onderdeel het lot van zijn voorganger.

4.8.2. Buitendien ziet het eraan voorbij dat ’s Hofs gedachtegang, zoals uitgewerkt in het eindarrest, niet erop neerkomt dat een wezenlijke bijdrage is vereist, maar juist dat de feiten en omstandigheden die een schending van ’s werkgevers zorgplicht meebrengen geen relevante bijdrage aan de ziekte van De Waard hebben geleverd. De gedachte dat dit niet in de weg staat aan aansprakelijkheid zet de zaken op hun kop.

4.9. Het onderdeel betoogt voorts dat aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in elk geval moet worden aangenomen indien de zorgplichtschending door de werkgever weliswaar slechts een nietwezenlijke bijdrage heeft geleverd (of kan hebben geleverd) aan het ontstaan van de schade, maar de overige factoren die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen alle binnen de invloedsfeer van de werkgever zijn gelegen.

4.10. Deze klacht is gestoeld op de stelling dat De Waard hierop in haar akte na deskundigenbericht heeft gewezen (op p. 7, waar voetnoot 4 naar verwijst). Het is niet geheel uitgesloten dat het weinig heldere betoog zo had kunnen worden begrepen, maar het Hof behoefde het zeker niet zo te lezen. De beschouwingen strekken veeleer ten betoge dat BK-Gas ook in allerlei andere opzichten tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarmee berust de klacht op een ondeugdelijk feitelijk fundament.

4.11. Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een voor De Waard gunstiger oordeel leiden. De gedachte dat een werkgever aansprakelijk zou zijn voor schade die niet valt te herleiden tot enige tekortkoming van de werkgever – de kennelijke strekking van de hier besproken klacht – is niet te rijmen met het wettelijk stelsel. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten deze wel te creëren.

110

4.12. Onderdeel 1c verwijt het Hof in elk geval in de onderhavige zaak de eis te hebben gesteld “dat (wordt aangetoond dat) de geconstateerde schendingen van de zorgplicht door de werkgever wezenlijk aan het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen [...].” Volgens het onderdeel is het, naar De Waard ook zou hebben aangevoerd, juist de combinatie van factoren die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. “In een dergelijk geval dient niet de (door het Hof gestelde) eis te worden gesteld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht komt vast te staan dat déze zorgplichtschending wezenlijk tot het ontstaan van de schade van de werknemer heeft bijgedragen, maar dienen bij de vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen (wezenlijk) tot het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen ook de overige arbeidsomstandigheden betrokken te worden (ook wanneer die op zichzelf niet een schending van de zorgplicht van de werkgever zouden opleveren [...])”, aldus het onderdeel.

4.13. Deze klacht is (mij) niet geheel duidelijk. Met name komt niet uit de verf waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van een bijdrage van de verschillende zorgplichtschendingen aan de schade. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 4.14. Met BK-Gas meen ik dat het Hof niet heeft geoordeeld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht vast zou moeten staan dat deze schending aan het ontstaan van de schade wezenlijk heeft bijgedragen (s.t. onder 32). Ik moge verwijzen naar rov. 2.5.2 en 2.5.3 van het eindarrest.

Dat brengt mee dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert.

4.15. Voor zover de klacht (mede) iets anders tot uitdrukking wil brengen, is sprake van een herhaling van zetten zodat ik er niet afzonderlijk op behoef in te gaan.

4.16. Onderdeel 1d richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben bijgedragen (zie rov. 2.3 t/m 2.6.1 eindarrest). Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat beide deskundigen de door het Hof voorgelegde vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, bevestigend hebben beantwoord. Het verwijst in dit verband naar twee specifieke passages uit het de rapporten van de deskundigen Sorgdrager en Hoogvliet. [noot:11] 4.17.1. De klacht faalt. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, blijkt uit de aangeduide passages uit de deskundigenrapporten niet dat de deskundigen geconcludeerd hebben dat de door het Hof geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van De Waard hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen.

4.17.2. Deskundige Sorgdrager concludeert in de betreffende passage van zijn rapport dat de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk; hij wijst er daarbij echter tevens op dat de door het Hof in vraag 1 genoemde omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in haar zorgplicht tekortgeschoten is (te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval) “waarschijnlijk niet relevant [hebben] bijgedragen” (cursivering toegevoegd). [noot:12] 4.17.3. De deskundige Hoogvliet lijkt ’s Hofs vraagstelling niet helemaal goed te hebben gelezen of begrepen (mogelijk omdat medici anders naar dit soort kwesties kijken dan juristen). [noot:13] Het is juist dat hij in de passage van zijn rapport waar De Waard kennelijk beroep op doet, opmerkt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Maar uit hetgeen daarop terstond volgt, valt op te maken dat hij daarbij het oog heeft op omstandigheden waarop de vraagstelling geen betrekking had. Een begrijpelijk antwoord op de door het Hof voorgelegde vraag of de in vraag 1 genoemde omstandigheden (te vinden in rov. 2.3 van het eindarrest) de RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, wordt door Hoogvliet in de bedoelde passage dan ook niet gegeven. [noot:14] 4.18. Onderdeel 1e vertolkt een voortbouwende klacht die geen nieuwe gezichtspunten biedt. Het faalt dan ook.

4.19. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof (in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest, zomede in rov. 2.2.2, 2.2.3 en 2.5.3 van het eindarrest) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering,

111

heeft geoordeeld “dat uitsluitend het niet op de juiste hoogte instellen van het bureau van De Waard, het niet voldoen van de temperatuur in de werkruimte van De Waard en het niet treffen van afdoende voorzieningen tegen lichtreflectie in het beeldscherm van De Waard, een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren, en dat op andere punten geen sprake is geweest van een schending van deze zorgplicht.”

4.20.1. Onderdeel 2a strekt ten betoge dat het Hof (in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.2.2 van het eindarrest) ten onrechte – op de grond dat de uit het destijds geldende Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen dat maximaal twee uur achtereen en niet meer dan zes uur per dag achter een beeldscherm gewerkt mocht worden niet zijn overschreden – in het midden heeft gelaten of De Waard in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk. Met dit oordeel zou het Hof er aan voorbij hebben gezien dat de voorlichting en opleiding die ingevolge art. 6 lid 1 en 2 van Richtlijn 90/270/EEG [noot:15] vereist is betrekking heeft op alles wat verband houdt met de veiligheid en gezondheid van de werknemer op de (beeldscherm)werkplek, met name op de maatregelen voor werkplekken die genomen dienen te worden krachtens de artikelen 3, 7 en 9 van deze Richtlijn. [noot:16] Indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zou het aan de werkgever zijn om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om deze schade te voorkomen. Het Hof had derhalve moeten beoordelen of BK-Gas voldaan heeft aan haar verplichting tot het verstrekken van voldoende voorlichting en opleiding, in elk geval ten aanzien van de “overige aspecten van het door De Waard verrichte beeldschermwerk”, aldus nog steeds het onderdeel.

4.20.2. Het onderdeel brengt voorts – kort samengevat – te berde dat het Hof niet in het midden had mogen laten of De Waard in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk, met als motivering “dat De Waard met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam” (zie rov. 2.2.2 eindarrest).

4.21.1. De onder 4.20.1 samengevatte klacht loopt m.i. reeds vast in art. 407 lid 2 Rv. Onvoldoende duidelijk is immers waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van “overige aspecten van (...) het verrichte werk”. Laat staan dat uit de verf komt waar in de gedingstukken iets nuttigs daaromtrent is aangevoerd. Daaraan doet niet af dat de werkgever – kort gezegd – moet aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Wanneer de werkgever op dit punt, zoals in casu is gebeurd, uitvoerig stellingen heeft betrokken, ligt het op de weg van de werknemer om zo nodig aan te geven dat ’s werkgevers exposé op één of meer specifieke en relevante aspecten niet (voldoende) ingaat. [noot:17] 4.21.2. De onder 4.20.2 weergegeven klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel dat in het midden gelaten kan worden of De Waard in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 eerste tussenarrest, rov. 2.2.2 eindarrest) niet enkel op de door het onderdeel genoemde overweging heeft gebaseerd.

De door het Hof in rov. 4.6 tweede alinea gegeven motivering – uitgesloten moet worden geacht dat De Waard langer dan op grond van de vigerende regels was toegestaan aan het beeldscherm werkte – kan zijn oordeel zelfstandig dragen.

4.22.1. Beoordeling ten gronde zou niet tot een voor De Waard gunstiger uitkomst leiden. Het Hof heeft in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest overwogen: “BK-Gas heeft aangevoerd dat in het najaar 1993 aan alle werknemers die in Barneveld werkten voorlichting is gegeven en de werkplekken zijn onderzocht en verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige Prins en de in het kader van het getuigenverhoor aan de kantonrechter toegezonden producties (die zich overigens niet in het aan het hof overgelegde dossier bevinden), [noot:18] waaruit onder meer op te maken zou zijn dat in 1993 m.b.t. de werkplek van De Waard geconstateerd is dat het bureau te smal is en dat ten behoeve van haar een documenthouder is besteld.”

4.22.2. Het Hof heeft vervolgens in het midden gelaten of De Waard in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov.

112

4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest); naar het oordeel van het Hof moet op grond van de stellingen van partijen uitgesloten worden geacht dat de limieten van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) door De Waard overschreden zijn (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest).

4.22.3. In rov. 2.6.1 van het eindarrest oordeelt het Hof vervolgens dat niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden. In dat oordeel ligt besloten dat BK-Gas, op onderdelen waar schending van haar zorgplicht in causaal verband zou kunnen staan met het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard – en derhalve, voor zover dat aan de orde zou kunnen zijn, ook op het punt van opleiding en voorlichting – voldoende heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Dat oordeel is als zodanig onjuist noch ook onbegrijpelijk. Het onderdeel doet geen beroep op feiten of omstandigheden of op stellingen van De Waard die het Hof tot nadere of uitvoeriger motivering noopten.

4.22.4. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de getuigenverklaring van De Waard niet gemakkelijk valt te rijmen met haar “papieren stellingen”. Zo heeft zij onder meer in de inleidende dagvaarding betoogd dat ze circa 6 uur per dag beeldschermwerk verrichtte (onder 5; idem cvr onder 3). Gelet op de door haar in haar getuigenverklaring genoemde werktijden, de door haar zelf genoemde pauzes en haar vele andere werkzaamheden is die stelling niet erg plausibel. Eens te minder omdat ze zelf heeft benadrukt dat “de maximale 6 uur per dag niet werd overschreden”. [noot:19] In appel heeft zij aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen valt af te leiden dat “ze in ieder geval gedurende vier à vijf uur per dag beeldschermwerk verrichtte”. [noot:20] Op grond van art. 21 Rv. werkt dat niet in haar voordeel.

4.23.1. Ten overvloede: ’s Hofs feitelijke oordeel dat (het slot van) de getuigenverklaring van De Waard de indruk wekt dat zij niet bijzonder geïnteresseerd was in voorlichting over de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht, dan wel dat ze van het materiaal nauwelijks kennis nam, is alleszins begrijpelijk. Zij beheerde, in ’s Hofs alleszins begrijpelijke lezing van de getuigenverklaring (ondersteund door de verklaring van de getuige D’Haen), het litigieuze materiaal; medewerkers konden het bij haar ophalen of inzien. Welnu, De Waard heeft kennelijk van dit onder haar berustende en dus voor haar heel simpel toegankelijke materiaal geen kennis willen nemen. De vraag is gewettigd wat in een dergelijke situatie in redelijkheid nog van een werkgever kan worden gevergd. Een antwoord op die vraag valt in abstracto niet te geven. Maar zo veel lijkt mij duidelijk: er is een grens aan hetgeen redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd. Wanneer de gevaren van activiteiten waarop het “niet willen” betrekking heeft binnen de perken blijven (of dat zo is, is een feitelijke kwestie) kan in voorkomende gevallen rechtens worden aanvaard dat de werkgever in die onbevredigende situatie berust. Theoretisch zou denkbaar zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat (na daarmee eerst te hebben “gedreigd”). De gedachte dat hij daartoe in feite gehouden zou zijn op straffe van aansprakelijkheid als de onwil van de werknemer onverhoopt tot schade leidt, spreekt niet in hoge mate tot de verbeelding.

4.23.2. Ik illustreer dit aan de hand van een ook Uw Raad uit eigen wetenschap bekend verschijnsel: werkweken die structureel hoger liggen dan de wet toestaat. Het is van algemene bekendheid dat dit tot medische problemen kan leiden. Onder omstandigheden zou in redelijkheid van een werkgever kunnen worden gevergd dat hij de werknemer op het hart drukt tijdig huiswaarts te gaan. Maar de gedachte dat hij dit altoos zou moeten doen en a fortiori dat berusting steeds zou moeten leiden tot aansprakelijkheid is voor mij een brug te ver. Ik laat daarbij rusten of de aansprakelijkheidsboot kan worden afgehouden wegens het ontbreken van een condicio sine qua non-verband (de eenvoudigste en juridisch sterkste benadering indien de vaststaande feiten zo’n oordeel toelaten), invulling van de zorgplicht, of het te hulp roepen van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze laatste benadering zou dan aldus moeten worden ingevuld dat werknemers die willens en wetens langer doorwerken dan in het wettelijk stelsel wordt voorzien de gevolgen daarvan op de koop toe nemen. Strikt dogmatisch kleeft aan deze benadering een probleem omdat zij sterke verwantschap vertoont met risicoaanvaarding die Uw Raad onder eigen schuld heeft gebracht, [noot:21] terwijl eigen schuld geen verweermiddel is van de werkgever. [noot:22] Maar er zijn gevallen waarin een klein offer moet worden gebracht op het altaar van de dogmatiek. Dat is in een aantal rechterlijke uitspraken gebeurd ten faveure van de werknemer. Niet valt in te zien waarom het alleen te zijnen voordele zou mogen.

4.24. Onderdeel 2b brengt te berde dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de duur van het door De Waard verrichte beeldschermwerk niet in

113

strijd is met de destijds toepasselijke regelgeving en dat BK-Gas (derhalve) in dit opzicht niet haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 4.6 eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 en 2.5.3 eindarrest). Het onderdeel klaagt in dat verband in de eerste plaats, kort samengevat, dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan de omstandigheid dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een (belangrijke) risicofactor vormt voor het ontstaan van RSI-klachten.

4.24.1. De klacht faalt reeds omdat op grond van de eigen stellingen van De Waard, ontleend aan een analyse van de getuigenverklaringen, niet (voetstoots) kan worden aangenomen dat ze meer dan vier uur per dag doende was met beeldschermwerk. Weliswaar rept ze van “vier à vijf uur per dag” maar die stelling is te vaag en laat bovendien de mogelijkheid open dat van structureel meer dan vier uur geen sprake was; zie onder 4.22.3.

4.24.2. Anders dan het onderdeel wil doen geloven is niet juist dat De Waard heeft aangevoerd dat het langer dan vier uur per dag beeldschermwerk verrichten “een (belangrijke) risicofactor is” (cursivering toegevoegd). Mogelijk had het Hof haar exposé in de akte na deskundigenbericht onder 3 aldus kunnen en mogen lezen, maar het valt het Hof niet euvel te duiden dat het dat (kennelijke niet onbegrijpelijk) niet heeft gedaan. In essentie geldt hetzelfde voor de uiteenzetting in de pleitnotitie in appel van mr Burger onder 8. Deze laatste is wat duidelijker en het Hof had daaruit kunnen afleiden wat het onderdeel aanvoert, maar die lezing is zeker niet dwingend. Zeker in een dossier met een omvang als het onderhavige kan een stelling m.i. pas als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij zowel voldoende duidelijk als voldoende prominent is. Aan deze laatste eisen is in casu niet voldaan zodat het Hof m.i. niet gehouden was op de uiteenzetting van mr Burger te responderen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een verwijzing in een pleitnota naar de niet gemakkelijk te vinden bijlage C bij de mva. Van het Hof kon niet worden gevergd dat het een lijvig document integraal doorvlooit op mogelijk relevante passages, terwijl de meest gerede procespartij ermee zou kunnen volstaan een stapel papier over te leggen zonder concrete vermelding van de plaats waar iets wat licht op de zaak werpt is te vinden. De verwijzing maar het TNO-rapport is sterker, maar ook daaruit blijkt niet dat sprake zou zijn van een belangrijke risicofactor. Bovendien breekt De Waard op dat de pleitnota niet vermeldt waar dit stuk zou zijn te vinden in de dikke stapels paperassen waarmee het dossier in dat stadium van de rechtsstrijd reeds was verrijkt. Ook daarop strandt de klacht.

4.25. Hoe dit alles ook zij, de klachten lopen in elk geval hierop stuk dat het Hof uitdrukkelijk heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel niet kan worden aangenomen dat BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of die geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van RSI-klachten van De Waard hadden kunnen voorkomen (zie rov. 2.5.3 eindarrest). De enkele – als gezegd niet (voldoende) duidelijk betrokken – stelling dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een belangrijke risicofactor zou vormen voor het ontstaan van RSI-klachten, brengt niet mee dat ’s Hofs oordeel onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt – uitgaande van ’s Hofs oordeel – evenmin in te zien waarom het Hof zijn oordeel nader had dienen te motiveren.

4.26. Het onderdeel klaagt voorts dat “[v]oor zover het hof zijn oordeel dat de duur van het door De Waard verrichte beeldschermwerk geen schending van de zorgplicht van BK-Gas oplevert, erop gebaseerd heeft dat daarmee de maximale (ononderbroken en/of totale) duur van beeldschermwerk zoals voortvloeiend uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk niet werd overschreden, [het Hof] miskent [...] dat het enkele feit dat het handelen van de werkgever niet in strijd is met (geschreven) arbonormen, nog niet meebrengt dat de werkgever aan zijn zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW heeft voldaan.” Het Hof zou bovendien hebben miskend dat de destijds uit het Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen voor de maximale ononderbroken en totale duur van beeldschermwerk per dag berusten op het uitgangspunt dat de beeldschermwerkplek aan de daarvoor geldende vereisten voldoet. In dit geval staat juist vast dat de werkplek van De Waard in elk geval op een aantal punten (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet aan die vereisten voldeed, aldus het onderdeel.

4.27.1. De klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat het Hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Het Hof heeft wél geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de voorgeschreven normen omtrent de maximale duur van beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) overschreden werden, terwijl ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden (zie rov. 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

114

4.27.2. De klachten gaan er voorts andermaal aan voorbij dat het Hof heeft vastgesteld dat de wél geconstateerde schending van de zorgplicht (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Uit het bestreden eindarrest blijkt bovendien dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of BK-Gas een relevante normschending kan worden verweten uitdrukkelijk de reeds geconstateerde zorgplichtschending (ten aanzien van hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) in aanmerking heeft genomen (zie de slotzin van rov. 2.5.3 van het eindarrest).

4.28. De klacht(en) die worden ontwikkeld aan het slot van het onderdeel, dat ter plaatse is getroffen door de verharingsziekte (het Hof/haar arrest), bieden geen nieuwe gezichtspunten en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.29. Onderdeel 2c richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat andere werkomstandigheden van De Waard dan de omstandigheden ten aanzien waarvan het Hof reeds een zorgplichtschending had geconstateerd (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) niet een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Volgens het onderdeel is het Hof er bij dat oordeel “ten onrechte, althans zonder voldoende motivering” aan voorbijgegaan dat bij het ontstaan van RSI(achtige) klachten als die van De Waard meerdere factoren in onderlinge samenhang een rol kunnen spelen en dat het daarbij juist de combinatie van factoren is die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. Het Hof had dan ook moeten beoordelen of de in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.30. De klacht faalt reeds omdat uit rov. 2.5.3 van het eindarrest en met name ook uit de laatste volzin van deze rechtsoverweging blijkt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van een zorgplichtschending die in causaal verband staat tot de RSI(achtige) klachten van De Waard, de aan de orde zijnde omstandigheden wel degelijk tevens in onderlinge samenhang heeft beoordeeld.

4.31. Onderdeel 2d loopt te hoop tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 2.5.3 eindarrest) dat de deskundigenberichten geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van De Waard hadden kunnen voorkomen. Het acht dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk indien het Hof daarmee bedoeld heeft dat gelet op de bevindingen van de deskundigen ook de arbeidsomstandigheden die het Hof in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest vermeld heeft (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geen schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.32. Het Hof is, anders dan het onderdeel veronderstelt, in zijn eindarrest niet teruggekomen op het in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven oordeel dat de daar genoemde omstandigheden (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Dit blijkt onder meer uit hetgeen wordt overwogen in rov. 2.5.3 en 2.6.1 van het eindarrest. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.33. “Indien het hof overigens met zijn overweging in rov. 4.4 [eerste tussenarrest] (herhaald in rov. 2.2.2 [eindarrest]) en rov. 2.5.3 [eindarrest] dat moet worden beoordeeld of BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of geïndiceerd werden geacht, iets anders mocht hebben bedoeld dan dat het bij de vraag of BK-Gas aan haar zorgplicht heeft voldaan erom gaat of BK-Gas als werkgever, gelet op de gevaren die haar destijds bekend waren of behoorden te zijn, gehouden was om (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat De Waard als werknemer schade zou lijden in de uitoefening van haar werkzaamheden, berust het oordeel van het hof met betrekking tot (de omvang van) de zorgplichtschending door BK-Gas ook in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting en kan dit oordeel ook om deze reden niet in stand blijven,” aldus onderdeel 2e.

4.34. Deze klacht munt niet uit door duidelijkheid. Ik begrijp haar aldus dat volgens De Waard de enkele omstandigheid dat een werkgever in een bepaalde periode bekend was of behoorde te zijn met “de gevaren” reeds aansprakelijkheid teweeg brengt wanneer “de gevaren” zich

115

verwezenlijken, terwijl daarbij niet ter zake doet of de destijds geldende normen werden overschreden.

4.35.1. Deze aldus verstane klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof spreekt over “de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998”. Wanneer op grond van de stand van de wetenschap in een bepaalde periode geen aanknopingspunten bestonden voor het geïndiceerd zijn van maatregelen dan betekent dat redelijkerwijs dat relevante gevaren toen niet bekend waren. De kennelijk door de steller van de klacht gepropageerde gedachte dat een werkgever desondanks aansprakelijk zou moeten zijn/worden gehouden als op grond van latere inzichten zou blijken dat deze gevaren tot het nemen van maatregelen noopten, vindt geen steun in het recht.

4.35.2. Evenmin is trouwens juist de mogelijk bij De Waard levende gedachte dat de enkele wetenschap van het bestaan van “gevaren” voldoende is om tot aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW te geraken. [noot:23] Immers moet, kort gezegd, telkens een afweging worden gemaakt op grond van de kelderluik-factoren.

4.36. Onderdeel 3 behelst enkel een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.

5. Afronding 5.1. Uit het voorafgaande moge volgen dat de klachten m.i. falen. Om de onder 3 genoemde redenen ware te overwegen om het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO. 5.2. Deze procedure heeft (veel) te lang geduurd. A prima vista lijkt het erop dat te veel tijd verloren is gegaan door onder meer een weinig voortvarende behandeling door het Hof. Ik zeg dat met een slag om de arm omdat uit de overgelegde processtukken niet valt op te maken of er wellicht een reden was voor de lange duur tussen bepaalde processtukken voorafgaand aan een arrest en het arrest zelf. Ook partijen zelf lijken zich niet steeds optimaal te hebben beijverd om de vaart erin te houden. Ik moet het helaas bij deze verzuchting laten, met de kanttekening dat partijen en het Hof inhoudelijk veel werk van de zaak hebben gemaakt. ’s Hofs arresten zijn in mijn ogen voorbeeldig gemotiveerd, waaraan niet afdoet dat een ander feitelijk oordeel wellicht mogelijk was geweest. Maar dat is niet iets waarover met vrucht in cassatie kan worden geklaagd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 154277\CV EXPL 01-4987 van de kantonrechter te Haarlem van 30 januari 2002 en 23 oktober 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.949/01 (rolnummer oud 511/03) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2006, 21 oktober 2008 en 13 september 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie

116

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Waard in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BK-Gas begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 4.1 van het eerste tussenarrest van het Hof Amsterdam van 9 maart 2006.

[2] Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de Kantonrechter van 30 januari 2002.

[3] Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

[4] Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

[5] Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op “Pruisische wetboeken” zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

[6] Zie in dit verband onder meer T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316; en A. Krispijn, 1111-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

[7] In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

117

[8] HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.

[9] Zie onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 PAS rov. 3.5 en HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177 rov. 3.7.

[10] Ter vermijding van misverstand: het gaat hier niet om proportionele aansprakelijkheid maar om een condicio sine qua non-verband met een klein gedeelte van de schade.

[11] Het onderdeel doet in voetnoot 8 beroep op het rapport van de deskundige Sorgdrager, p. 4, onder “Beantwoording gestelde vragen”, waar wordt opgemerkt dat de RSI(achtige) klachten “waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid. Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen.” Voorts wordt verwezen naar het rapport van deskundige Hoogvliet, p. 9, waar gesteld wordt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Het Hof heeft de betreffende alinea’s uit de deskundigenrapporten in zijn eindarrest integraal geciteerd (zie rov. 2.4.3 en 2.4.4).

[12] Zie deskundigenbericht van Sorgdrager d.d. 24 maart 2009, p. 4 (geciteerd in rov. 2.4.3 eindarrest).

[13] Het gaat hier om een bekend probleem waarover met name door A.J. Akkermans en de artshoogleraar Giard veel waardevols is geschreven. Juristen gaan er soms te gemakkelijk vanuit dat deskundigen uit andere disciplines op dezelfde manier “denken” als juristen en dat deze deskundigen ook op dezelfde manier formuleren als juristen. De daaruit voortvloeiende spraakverwarringen zouden in voorkomende gevallen mogelijk kunnen worden voorkomen door een mondelinge behandeling. Hoe dit alles ook zij, in cassatie kunnen we met dit alles niets beginnen.

[14] Zie p. 9 van zijn rapport (geciteerd in rov. 2.4.4 eindarrest). In het B-dossier trof ik dit rapport niet aan.

[15] Het onderdeel merkt op dat art. 6 (lid 1 en 2) van Richtlijn 90/270/EEG destijds geïmplementeerd is door het Besluit beeldschermwerk (Besluit van 10 december 1992, Stb. 1992, 677).

[16] Deze artikelen behelzen, volgens het onderdeel, kort samengevat: “het analyseren van en het nemen van passende maatregelen tegen risico’s die de beeldschermwerkplek oplevert voor het gezichtsvermogen en voor problemen van lichamelijke en geestelijke belasting, de dagindeling van het werk en het op gezette tijden onderbreken van beeldschermwerk, en de maatregelen ter bescherming van de ogen en het gezichtsvermogen van de werknemers”.

118

[17] Deze benadering strookt met inmiddels vaste rechtspraak; zie o.m. HR 10 juni 2011, NJ 2011/273.

[18] De producties waar het Hof kennelijk op doelt, bevinden zich overigens wel in de beide procesdossiers die thans in cassatie zijn overlegd. Ten overvloede merk ik op dat deze producties de door het Hof genoemde stelling van BK-Gas omtrent de inhoud daarvan lijken te ondersteunen.

[19] Conclusie na enquĂŞte onder 3.

[20] MvA onder 7; ambtshalve heb ik twee spelfouten gecorrigeerd.

[21] Zie bijv. HR 11 september 1998, LJN ZC2702, NJ 1998/870, rov. 3.3.

[22] Zie bijv. HR 9 november 2001, LJN AD3985, NJ 2002/79.

[23] Vgl. HR 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010/898 rov. 4.4.3 in samenhang met rov. 4.4.2.

119

Beroepsziekten in cijfers 2012, Nederlands centrum voor beroepsziekten, Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid, AMC|UvA

Klik op de onderstaande link: http://www.beroepsziekten.nl/datafiles/beroepsziekten-in-cijfers/ncvb-BIC-2012.pdf

120