Magna Charta

Leergang Burgerlijk Procesrecht

A B C van het BEWIJZEN in civilibus 18 september 2012 Mr. T.R. Hidma

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave mr. T.R. Hidma Van oud naar nieuw bewijsrecht Waarheidsplicht Gerechtshof ’s Hertogenbosch, 14 december 2004, JBPr 2006,26 Hoge Raad, 25 maart 2011, LJN BO9675 Belang waarheidsvinding Hoge Raad, 28 januari 2010, LJN BO6106 Hoge Raad, 18 maart 2010, LJN BP0571

p. 9 p. 10

p. 11

Bewijsrecht en ‘eigengeaardheid’ van het civiele geding Aanvulling rechtsgronden Hoge Raad, 15 mei 1998, NJ 1998, 625 Hoge Raad, 24 juni 2005, NJ 2006, 46

p. 13 p. 14

Grenzen rechtsstrijd Hoge Raad, 27 november 1998, NJ 1999, 176 Hoge Raad, 26 september 2003, NJ 2004 460 en 461 Gerechtshof Leewarden, 10 januari 2012, LJN BV0847

p. 15 p. 16 p. 19

Ervaringsregels en partijdebat Hoge Raad, 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 Hoge Raad, 19 oktober 2001, NJ 2001, 663

p. 20 p. 25

Herroeping bewist onjuiste verklaringen Hoge Raad, 1 februari 2002, 121

p. 27

Invulling stelplicht; in het geding brengen van stukken e.d.

Hoe stelplicht in te vullen Hoge Raad, 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 Hoge Raad, 20 oktober 2000, NJ 2001, 118

p. 28 p. 29

Verzwaarde/verplichte stelplicht Hoge Raad, 15 decemeber 2006, NJ 2007, 203 Hoge Raad, 15 juni 2007, NJ 2007, 335 Gerechtshof Amsterdam, 7 december 2010, LJN BP0845 Hoge Raad, 10 juni 2011, NJ 2011, 273, LJN BP8788 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223

p. p. p. p. p.

In het geding brengen van stukken Hoge Raad, 29 november 2002, NJ 2004, 172 Hoge Raad, 17 februari 2006, NJ 2006, 156

p. 38 p. 40

31 33 35 36 37

Hoge Raad, 10 juli 2009, NJ 2010, 128 JAR 2009, 202, LJN BI4209 Hoge Raad, 3 december 2010, NJ 2010, 650. JBPr 2011, 16, LJN BO0197

p. 42 p. 44

Bewijsbeslag Gerechtshof ’s Gravenhage, 29 maart 2011, LJN BQ1725

p. 46

Moderne bewijsmiddelen Hoge Raad, 19 maart 1999,NJ 1999, 496 Hoge Raad, 31 januari 2003, NJ 2004, 48

p. 47 p. 48

Onrechtmatig bewijs Hoge Raad, 27 april 2001, NJ 2001, 421

p. 50

Exhibitieplicht Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 589

p. 52

Onderbouwing van betwisting en partijdebat Hoge Raad, 8 juli 1992, NJ 1992, 713 Hoge Raad, 1 december 2000, NJ 2001, 45 Hoge Raad, 7 september 2001, NJ 2001, 615

p. 54 p. 55 p. 57

Bewijslastverdeling Toepassing art. 150 (177 oud) Rv Hoge Raad, 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 Hoge Raad, 26 januari 2001, NJ 2001, 597 Hoge Raad, 13 april 2001, NJ 2001, 572 Hoge Raad, 7 december 2001, NJ 2002, 494 Hoge Raad, 20 januari 2006, NJ 2006, 78 Hoge Raad, 15 december 2006, NJ 2007, 203 Hoge Raad. 29 juni 2007, NJ 2007, 576 Hoge Raad, 2 november 2007, JBPr 2008, 17 Hoge Raad, 4 april 2008, NJ 2008, 201 Hoge Raad, 9 januari 2009, NJ 2011, 252, JAR 2009, 38, LJN: BF8875 Hoge Raad, 30 januari 2009, NJ 2009, 84 Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN BH2811, Hoge Raad, 27 november 2009, LJN: BH2162

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

Gerechtshof Amsterdam 13 juli 2010, NJF 2010, 320, LJN: BN0989

p. 86

Hoge Raad 22 april 2011, NJ 2011, 188, JBPr 2011, 42, LJN: BP6597 Gerechthof ’s Hertogenbosch 31 januari 2012, LJN: BV2589

p. 87 p. 89

Proportionele aansprakelijkheid Hoge Raad, 31 maart 2006, NJ 2011, 250, LJN: AU6092 (Nefalit/Karamus) Hoge Raad, 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN: BO1799

p. 90 p. 93

'Omkeringsregel’ inzake causaliteit Hoge Raad, 29 november 2002, NJ 2004, 304 Hoge Raad, 7 mei 2004, NJ 2004, 422 Hoge Raad, 24 september 2004, NJ 2005, 466

p. 95 p. 97 p. 99

58 59 61 62 64 66 68 69 77 79 81 83 84

Hoge Raad, 19 december 2008, NJ 2009, 28

p. 101

Schriftelijk bewijs Omvang overeenkomst; algemene voorwaarden via internet?

Hoge Raad, 11 februari 2011, LJN: BO7108

p. 103

Uitwendige bewijskracht Hoge Raad, 28 februari 1997, NJ 1997, 330, LJN: ZC2297

p. 104

Formele bewijskracht Hoge Raad, 14 januari 2000, NJ 2000, 236, LJN: AA4278

p. 105

Materiële bewijskracht HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612 HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, LJN: AZ 0613

p. 106 p. 108

‘Botsing’ onderhandse akte/authentieke akte HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111, LJN: BM8933

p. 109

Perikelen rond uitleg/bewijs (leverings)akte c.a.

HR 13 januari 2012, LJN: BU3774 HR 13 januari 2012, LJN: BU7247 HR 20 januari 2012, LJN: BU3100

p. 111 p. 112 p. 113

Bewijsaanbod Prognose en ambtshalve bevel getuigenverhoor HR 13 februari 1998, NJ 1999, 560

p. 114

Geen specificatie bij aanbod tegenbewijs HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 HR 29 april 2011, JBPr 2011, 43, LJN: BP9860

p. 115 p. 116

Bewijsaanbod in hoger beroep HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 HR 24 september 2010, LJN: BM9605 HR 27 mei 2011, NJ 2011, 512, LJN: BP9991 HR 3 februari 2012, LJN: BU7245

p. p. p. p.

Van ‘kleur verschoten’ (partij)getuige in hoger beroep HR 25 maart 2011, JBPr 2011, 40, LJN: BO5804

p. 127

Getuigenverhoor Verschoningsrecht notaris als partij-getuige HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47

p. 143

Geen verschoningsrecht notaris t.a.v. onderhandelingen HR 25 september 1992, NJ 1993, 467, LJN: ZC0690

p. 145

Comparitierechter als getuige

121 123 124 126

HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394

p. 146

Heropening getuigenverhoor na sluiting HR 13 september 1996, NJ 1996, 731

p. 147

Opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen HR 15 februari 2002, NJ 2002, 198

p. 148

Niet tijdige en deugdelijke opgave getuigen HR 18 maart 2011, LJN: BP0571

p. 149

‘Recht’ op reactie EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278

p. 150

Deskundigenbericht Stelplicht en partij-deskundigenrapport HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 780

p. 151

Hoogte voorschot HR 5 maart 1999, NJ 1999, 382

p. 152

Voorlopig deskundigenbericht HR 13 september 2002, NJ 2004, 18

p. 153

Motiveringsplicht bij afwijking deskundigenbericht HR 8 september 2006, NJ 2006, 493

p. 155

Toetsing deskundigenbericht HR 8 juli 2011, LJN: BQ3519

p. 157

Bewijswaardering Bewijswaardering voorbehouden aan feitenrechter HR 14 december 2001, NJ 2002, 73

p. 158

Bewijs totstandkoming overeenkomst Rb. Amsterdam 6 april 2011, LJN: BQ0237

p. 159

Bewijswaardering door appèlrechter HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 HR 30 januari 2009, NJ 2010, 497

p. 160 p. 161 p. 163

Motivering bewijsoordeel HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 HR 11 april 2003, NJ 2004, 568

p. 165 p. 166 p. 168

Uiterst marginaal bewijs Rb Assen 6 februari 2001, NJ Kort 2001, 21 (zelf opzoeken)

Waardering partijgetuige-bewijs HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 HR 30 januari 2009, NJ 2010, 497, LJN: BG5053, JPPr 2009, 15

p. 170 p. 171

Schriftelijke partijverklaring en verhouding tot art. 164 (213 oud) Rv HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166 HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 HR 19 december 2003, NJ 2004, 151

p. 173 p. 174 p. 176

Integraal afgedrukte jurisprudentie: HR 24 september 2004, NJ 2005, 466, LJN: AO9070 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78, LJN: AU4529 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251, LJN: BO1799

p. 178 p. 180 p. 182

Artikelen T.R. Hidma, Bewijswaardering in civilibus TREMA september 2005, p. 301 e.v.

p. 184

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

JBPR 2005/26 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 december 2004, C0301085/BR. ( Mr. Aarts Mr. Drijkoningen Mr. Den Hartog Jager ) Fenna Johanna Seijdell te Made (gemeente Drimmelen), appellante, procureur: mr. J.E. Benner, tegen de stichting Woningstichting Volksbelang te Made (gemeente Drimmelen), geïntimeerde, procureur: mr. J.M.G.A. Sengers.

Waarheidsvinding, Weigering medewerking aan plaatsopneming en bezichtiging, Gevolgtrekkingen die de rechter geraden voorkomen, De algemene betekenis van de medewerkingsverplichtingen, sancties en begrenzingen van art. 21 en 22 Rv, Goede procesorde, Verzuim in eerste aanleg onherstelbaar in hoger beroep [Rv - 21; 22; 88 lid 4; 201 lid 3] » Samenvatting In de bepaling over de plaatsopneming en bezichtiging, art. 201 Rv, ontbreekt de verplichting om aan het onderzoek naar de waarheid mee te werken op straffe van te maken gevolgtrekkingen die de rechter geraden voorkomen. Zulks sluit, naar het oordeel van het hof, niet uit dat ook voor de weigering van een der partijen om medewerking te verlenen aan een plaatsopneming en bezichtiging voormelde sanctie geldt. Dit volgt uit het feit dat art. 21 en 22 Rv ruim geïnterpreteerd dienen te worden en, als geplaatst in Boek I, ook van toepassing zijn op de plaatsopneming en bezichtiging.

In art. 88 lid 4 Rv wordt, anders dan in art. 22 Rv, aan de bevoegdheid tot het maken van gevolgtrekkingen geen beperkingen gesteld. In het bijzonder wordt niet bepaald dat deze sanctie niet mag worden opgelegd in het geval de weigering, naar het oordeel van de rechter gerechtvaardigd is wanneer sprake is van gewichtige redenen. Het hof is van oordeel – art. 22 Rv staat in Boek I Rv en beheerst derhalve het hele geding – dat deze beperking algemeen geldt, dus ook in de onderhavige situatie.

De weigering om mee te werken aan de bezichtiging op niet terzake doende en ongeloofwaardige gronden (het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter) levert een ernstige inbreuk van de goede procesorde op, die zich bovendien niet leent voor herstel, ook niet in hoger beroep.

9

LJN: BO9675, Hoge Raad , 10/00309 Datum uitspraak: 25-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied:

Personen-en familierecht

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van) beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon aan schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking verbinden dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de kosten voor de kinderen te dragen.

Vindplaats(en):

JPF 2011, 85 NJB 2011, 741 Rechtspraak.nl RFR 2011, 68 RvdW 2011, 418

10

JN: BO6106, Hoge Raad , 10/00698 Datum uitspraak: 28-01-2011 Datum publicatie: 28-01-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Aandelenlease. Dexia. Is de verjaringstermijn voor een beroep op vernietiging aandelenlease-overeenkomst ex art. 1:88 en 1:89 BW door echtgenote ingevolge art. 3:52 lid 1 BW verstreken? Ten onrechte vanwege een onvoldoende onderbouwing met concrete feiten gepasseerd aanbod om te bewijzen dat echtgenote meer dan drie jaar v贸贸r vernietigingshandeling bekend was geraakt met de aandelenlease-overeenkomst. In het onderhavige geval kon bezwaarlijk worden verlangd dat bij dit aanbod nadere - in de sfeer van de contractuele wederpartij en diens echtgenote gelegen feitelijke gegevens werden verstrekt over het moment waarop de echtgenote bekend raakte met de overeenkomst. In casu brengen de eisen van een goede procesorde mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van de stelling niet de eisen mogen worden verbonden die daaraan zijn gesteld.

Vindplaats(en):

JBPr 2011, 31 m. nt. mw. mr. H.L.G. Wieten JOR 2011, 87 NJB 2011, 304 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 172

Datum uitspraak: 18-03-2011 Datum publicatie: 18-03-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 20, 133 en 166 Rv. Beslissing hof om appellant geen gelegenheid meer te bieden getuigen te laten horen op de grond dat niet tijdig een deugdelijke opgave van getuigen is verstrekt, geeft blijk van miskenning van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. In verband met belang doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds en belang waarheidsvinding anderzijds, eist goede procesorde dat verzuim door rechter in verband met

11

bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot ontzegging recht getuigenbewijs te leveren, indien zulks gerechtvaardigd wordt door mate waarin belang van doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen mate waarin wederpartij in processuele rechten is benadeeld. In onderhavig geval kan niet worden aangenomen dat van enige onredelijke vertraging van het geding sprake zou zijn. Niet blijkt dat hof aandacht heeft besteed aan vraag in hoeverre ge誰ntimeerden processueel nadeel hebben ondervonden van de gang van zaken, terwijl gedingstukken voor zodanig nadeel geen aanknopingspunten bieden.

Vindplaats(en):

JBPr 2011, 48 m. nt. mr. S.M.A.M. Venhuizen NJ 2012, 315 m. nt. C.J.M. Klaassen NJB 2011, 684 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 388

12

NJ 1998, 625: Aanvulling van rechtsgronden Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

15 mei 1998

Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16590 C97/069

LJN:

ZC2655

Conclusie: A-G Langemeijer Roepnaam: Rv (oud) art. 48

Essentie Aanvulling van rechtsgronden.

Het enkele feit dat een eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde rechtsverhouding onjuist heeft gekwalificeerd, ontslaat de rechter niet van zijn uit art. 48 Rv voortvloeiende verplichting om ambtshalve te onderzoeken of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen.

Samenvatting Het cassatiemiddel beklaagt zich erover dat het hof ervan is uitgegaan dat tussen partijen een huurovereenkomst bestond terwijl eiser in eerste aanleg betoogde dat sprake was van een bruikleenovereenkomst.

De opvatting dat, indien de rechter tot de slotsom komt dat de werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding een andere is dan door de eiser gesteld, de door de eiser ingestelde vordering niet op grondslag van die andere rechtsverhouding kan worden toegewezen, is in haar algemeenheid onjuist. Zij miskent dat het enkele feit dat een eisende partij de aan haar vordering ten grondslag gelegde rechtsverhouding onjuist heeft gekwalificeerd, de rechter niet ontslaat van zijn uit art. 48 Rv voortvloeiende verplichting om ambtshalve en onafhankelijk van enige door die partij aangehangen rechtsbeschouwing te onderzoeken of de door deze tijdens het geding aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten die vordering kunnen dragen. Dat is slechts anders, indien moet worden aangenomen dat de eisende partij haar vordering uitsluitend beoordeeld wenst te zien op basis van een rechtsverhouding die aan die kwalificatie beantwoordt.

13

NJ 2006, 46: Verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

24 juni 2005

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, Zaaknr: C01/189HR P.C. Kop, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN:

AT5466

Roepnaam: Rv art. 24; BW art. 6:81; BW art. 6:82 Essentie Verboden aanvulling feitelijke grondslag.

Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.

Samenvatting Tussen partijen heeft een huurovereenkomst bestaan met betrekking tot bedrijfsruimte.

Partijen hebben, in het kader van een kort gedingprocedure tot ontruiming, een overeenkomst van dading gesloten waarna huurder de bedrijfsruimte heeft ontruimd.

Huurder is van mening dat verhuurder in verzuim is gebleven met de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van dading en vordert in rechte van de verhuurder een vergoeding van de schade die hij hierdoor heeft geleden en zal lijden. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, op de grond dat de verhuurder — kort samengevat — niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is. Anders dan de kantonrechter, oordeelde de rechtbank dat de verhuurder wel degelijk in gebreke is gesteld, nu de brief van de toenmalige raadsman van huurder aan de advocaat van verhuurder ‗een voldoende duidelijke ingebrekestelling behelst‘.

Het middel klaagt dat de huurder de door de rechtbank bedoelde brief niet in dit proces, maar in een eerder kort geding heeft overgelegd, terwijl de stukken van dat kort geding weliswaar in de onderhavige zaak bij repliek in conventie zijn overgelegd, maar door hem geen beroep op die brief als ingebrekestelling is gedaan. Deze klacht slaagt. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer zijn ten grondslag gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92).

14

NJ 1999, 176: Wettelijke rente; aanzegging 1286 BW (oud); overgangsrecht / passeren bewijsaanbod; verboden aanvulling feitelijke gronden; grenzen rechtsstrijd Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

27 november 1998

Martens, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers

Zaaknr:

16551 C97/030

LJN:

ZC2788

Conclusie: A-G Spier

Roepnaam: BW art. 1286 (oud); Rv (oud) art. 176; Overgangswet NBW art. 173 Essentie Wettelijke rente; aanzegging art. 1286 BW (oud); overgangsrecht. Passeren bewijsaanbod; verboden aanvulling feitelijke gronden; grenzen rechtsstrijd.

Art. 1286 is van toepassing ook voor wat betreft de periode na 1 jan. 1992 ingeval het gaat om wettelijke rente over schadevergoeding wegens een v贸贸r 1992 gepleegde onrechtmatige daad. Nu stelling niet is weersproken heeft hof in strijd met art. 176 Rv het verweer ambtshalve aangevuld en is het buiten de grenzen rechtsstrijd getreden met oordeel dat bewijsaanbod moet worden gepasseerd op de grond dat met betrekking tot die stelling onvoldoende is gesteld.

Samenvatting Rechthebbende op AAW/WAO-uitkering heeft tegen de bedrijfsvereniging een vordering tot betaling van een geldsom ingesteld op grond van de stelling dat hij recht heeft op betaling van rente die hij heeft gederfd doordat de bedrijfsvereniging zijn uitkering per 14 jan. 1980 onjuist heeft vastgesteld, waardoor zij onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. In feitelijke instanties is vastgesteld dat de wettelijke rente niet is aangezegd en is met toepassing van art. 1286 lid 3 BW (oud) de vordering afgewezen.

De hiertegen gerichte klachten stuiten af op de juistheid van 's hofs oordeel dat in een geval als het onderhavige art. 1286 BW (oud) van toepassing is, ook voor wat betreft de periode na 1 jan. 1992 (HR 24 okt. 1997, NJ 1998, 490).

De uitkeringsgerechtigde heeft aangeboden te bewijzen dat hem door een medewerker van de bedrijfsvereniging de toezegging is gedaan dat een rentevergoeding zou worden uitbetaald. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd op grond van zijn oordeel dat de uitkeringsgerechtigde onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat de bedrijfsvereniging aan de beweerde toezegging is gebonden, daar geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan volgen dat de medewerker bevoegd was deze toezegging namens (het bestuur van) de bedrijfsvereniging te doen, althans dat de uitkeringsgerechtigde redelijkerwijze mocht aannemen dat de medewerker daartoe bevoegd was.

Nu de bedrijfsvereniging de evengenoemde stelling niet heeft weersproken, heeft het hof in strijd met art. 176 Rv het verweer van de bedrijfsvereniging ambtshalve aangevuld en is het buiten de rechtsstrijd van partijen getreden in de motivering van zijn beslissing om aan het bewijsaanbod van de uitkeringsgerechtigde voorbij te gaan.

15

NJ 2004, 460: Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‘Eigen schuld’; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.

Instantie: Magistraten:

26 september 2003

Hoge Raad

Datum:

P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr: C02/024HR

Conclusie: A-G Spier

LJN:

AF9414

Roepnaam: BW art. 3:33; art. 3:62; art. 6:101; art. 6:217; EVRM art. 6 Essentie Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging; bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‗Eigen schuld‘; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en wederhoor.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.[1] Samenvatting In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspiranthuurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet miskend.

Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een

16

toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel aannemelijk weet te maken.

De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch. boek 6, blz. 353) ‗de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)‘. Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan.

Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

17

NJ 2004, 461: Herstelarrest Hoge Raad: zich voor eenvoudig herstel lenende kennelijke schrijffouten.

Instantie: Magistraten:

13 februari 2004

Hoge Raad

Datum:

Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, F.B. Bakels

Zaaknr: C02/024HR

Conclusie: -

LJN:

AO4608

Roepnaam: -

Noot:

J.B.M. Vranken

Rv art. 31 Essentie Herstelarrest Hoge Raad: zich voor eenvoudig herstel lenende kennelijke schrijffouten.

Herstelarrest van HR 26 september 2003, rolnummer C02/204HR, NJ 2004, 460; het op 26 september 2003 uitgesproken arrest bevat enige kennelijke schrijffouten die zich voor eenvoudig herstel lenen; de tekst wordt vervangen als in het herstelarrest aangegeven; partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over de verbetering uit te laten.

Samenvatting Dit arrest strekt tot herstel van het hiervoor gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van HR 26 september 2003, C02/204HR, NJ 2004, 460. De Hoge Raad overweegt dat het in deze zaak op 26 september 2003 uitgesproken arrest enige kennelijke schrijffouten bevat die zich voor eenvoudig herstel lenen; de tekst wordt vervangen als in het onderhavige herstelarrest aangegeven; partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over de verbetering uit te laten.

18

LJN: BV0847, Gerechtshof Leeuwarden , 200.033.308/01 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 13-01-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beroepsfout bemiddelaar. Hof stelt 'ambtshalve' de vraag aan de orde of de schadevergoedingsplicht van de bemiddelaar op grond van eigen schuld (art. 6:101BW) van de opdrachtgever verminderd zou moeten worden. Partijen mogen zich daarover uitlaten.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

19

NJ 1998, 898: Kostbaarhedenverzekering; beroep op vervalbeding in strijd redelijkheid en billijkheid / ervaringsregel; motivering Uitspraak Hof: Beoordeling van het Hoger Beroep: 1 Voor de inhoud van de grief en de vijf onderdelen daarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven.

2 Het hof gaat hier uit van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, nu partijen deze als zodanig niet hebben bestreden.

3 De grief betreft het door de rechtbank — volgens Lochtenberg ten onrechte — gehonoreerde beroep van Driessen op het vervalbeding van art. 8 van de te dezen toepasselijke polisvoorwaarden (GDR-9102-KV) in verband met het door Lochtenberg niet (volledig) nakomen van de in art. 7 van die polisvoorwaarden genoemde verplichtingen.

4 Het hof stelt hierbij voorop, dat zo'n beroep op een vervalbeding slechts kan slagen, indien zulks in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is.

5 Vaststaat, dat Lochtenberg ter voldoen aan haar desbetreffende verplichtingen als verzekerde volgens art. 7 van de polisvoorwaarden direct na het ontdekken van de vermissing van de ten processe bedoelde ring naar de politie is gegaan om van die vermissing aangifte te doen.

6 Ter onderbouwing van haar beroep op het vervalbeding van art. 8 van de polisvoorwaarden verwijt Driessen Lochtenberg in feite niet meer dan dat zij niet tevens ‗bij daarvoor in aanmerking komende personen of instanties‘, te weten in casu bij het (personeel van het) strandpaviljoen aangifte van die vermissing heeft gedaan, waarbij Driessen er vanuit gaat dat aldus de kans op terugvinden van de ring (in het zand van het strand) realiter zou zijn verhoogd.

7 Nog daargelaten hetgeen F.P.Ch. Zonneveld, eigenaar van het bewuste strandpaviljoen, daarover opmerkt (prod. mvgr.) en ook overigens de algemene ervaringsregels omtrent de geredelijkheid van zo'n kans plegen te leren, geeft ook Driessen in feite zelf aan (cva onder 8), dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is.

8 Onder die omstandigheden acht het hof het niet redelijk, dat Driessen te dezen met een beroep op bedoeld onderdeel van art. 7 van de polisvoorwaarden het vérstrekkende gevolg van verval van recht verbindt aan het niet tevens inschakelen van het (personeel van het) strandpaviljoen.

9 Het hof bevindt derhalve te dezen het beroep van Driessen op het vervalbeding van art.

8 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar.

20

10 De grief is mitsdien zonder dat deze voor wat betreft haar onderdelen nadere behandeling behoeft terecht voorgedragen, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

11 De vordering tot vergoeding van de door het verlies van de ring door Lochtenberg tot het verzekerde bedrag van ƒ 53 900 geleden schade is dan ook in beginsel toewijsbaar, zij het dat Driessen met een beroep op art. 5 van de polisvoorwaarden die schade in natura wenst te vergoeden.

12 Lochtenberg heeft verklaard tegen uitkering in natura vanzelfsprekend geen bezwaar te hebben, mits het uit te keren object van een niet mindere kwaliteit (en/of waarde) is dan het verloren gegane object. Lochtenberg heeft evenwel haar vordering niet dienovereenkomstig op de voet van het bepaalde in art. 134 Rv gewijzigd, zodat het hof haar daartoe als nog in de gelegenheid zal stellen.

13 De medegevorderde kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van ƒ 4999,62 incl. btw, waaromtrent in verband met het bepaalde in art. 6:96, lid 2 sub c BW niet meer of anders is gesteld, oordeelt het hof evenwel op grond van het bepaalde in art. 57, lid 6 Rv niet toewijsbaar.

14 Alvorens te dezen kan worden beslist dient Lochtenberg eerst te handelen als vorenbedoeld. Het hof zal daartoe de zaak naar de rol verwijzen in voege als na te melden. (enz.)

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Lochtenberg — heeft bij exploit van 11 juli 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Driessen — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Driessen te veroordelen om aan Lochtenberg te betalen een bedrag van ƒ 58 899,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 53 900 vanaf 25 november 1994.

Driessen heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 29 februari 1996 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Lochtenberg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij tussenarrest van 15 april 1997 heeft het Hof, alvorens verder te beslissen, Lochtenberg alsnog in de gelegenheid gesteld haar vordering op de voet van art. 134 Rv te wijzigen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de A-G Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Lochtenberg heeft in 1985 met, althans door tussenkomst van Driessen een kostbaarhedenverzekering gesloten, die met ingang van 5 november 1993 is ondergebracht bij Eagle Star Insurance Company Ltd. te Londen.

ii. Onder deze verzekering is onder meer gedekt het risico van verlies of diefstal van een

21

gouden ring met briljant geslepen diamant 2.57 crt, kwaliteit F/SI, met een verzekerde waarde van ƒ 53 900. iii. Op deze verzekeringsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende voorwaarden van toepassing: ‗Artikel 3. UITSLUITINGEN Geen recht op schadevergoeding uit hoofde van deze polis bestaat indien de schade is ontstaan: (…)

3.9 door het niet betrachten van de normale voorzichtigheid door verzekeringnemer tegen verlies of diefstal waaronder onder andere wordt verstaan het onbeheerd achterlaten van de verzekerde objecten in een vervoermiddel, een caravan, een (vouw) kampeerwagen, een tent of een niet degelijk afgesloten ruimte; (…)

Artikel 7. VERPLICHTINGEN VAN DE VERZEKERINGNEMER Verzekeringnemer is verplicht, ingeval van schade: a. deze direct aan te melden, doch uiterlijk binnen veertien dagen; b. een door assuradeuren te verstrekken schadeformulier direct volledig in te vullen en ondertekend terug te zenden; c. de door assuradeuren gegeven aanwijzingen nauwkeurig op te volgen.

Ingeval van diefstal, verlies of vermissing van de verzekerde voorwerpen, dient van dit feit tevens binnen 3 x 24 uur aangifte te worden gedaan bij de politie en bij daarvoor in aanmerking komende personen of instanties, zoals hoteleigenaar e.d. (…)

Artikel 8. VERVAL VAN RECHTEN Bij het niet nakomen van de in artikel 7 genoemde verplichtingen, zijn assuradeuren niet tot uitkering gehouden.‘ iv. Op 17 juli 1994 heeft Lochtenberg zich naar haar vaste strandpaviljoen te Zandvoort begeven om daar de dag door te brengen. Zij droeg toen de ring. Omstreeks 10.00 uur nam Lochtenberg op het strand plaats. Zij deed de ring af en borg deze op in een met een ritssluiting af te sluiten vakje van haar schoudertas. De schoudertas deponeerde zij onder haar kleren in een rieten mand. De tas heeft zij de gehele dag onder haar persoonlijk toezicht gehouden. Zij heeft die dag het vakje van de tas slechts geopend om haar make-up spullen te pakken en heeft het daarna weer gesloten. Toen Lochtenberg omstreeks 18.30 uur het strand wilde verlaten, bemerkte zij dat de ring was verdwenen. Andere zaken miste zij niet. Lochtenberg heeft vervolgens in haar handdoek gezocht en ook vluchtig in het zand rondom haar ligstoel, doch zonder resultaat. Zij heeft het personeel van het strandpaviljoen niet van de vermissing in kennis gesteld, doch is direct naar het politiebureau gegaan om melding te maken van de vermissing. v. Lochtenberg heeft het verlies van de ring terstond aan Driessen gemeld en heeft op 26 juli 1994 een haar toegezonden schade-aangifteformulier ingevuld en geretourneerd. vi. Driessen heeft geweigerd de schade te vergoeden.

3.2 Lochtenberg vordert in deze procedure veroordeling van Driessen tot betaling van een bedrag van ƒ 58 899,62 met wettelijke rente en proceskosten.

Driessen heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij niet gehouden is de schade te vergoeden. Daarbij heeft zij zich beroepen op een gebrek aan rechtens vereiste zorg bij Lochtenberg en op het door Lochtenberg bewust niet-naleven van haar verplichtingen, voortvloeiende uit art. 7 in verband met art. 8 van de polisvoorwaarden.

De rechtbank heeft de vordering van Lochtenberg afgewezen. Zij was van oordeel dat in het midden kan blijven of Lochtenberg haar verplichtingen tegenover Driessen heeft geschonden door de ring mee naar het strand te nemen en deze daar af te doen, omdat vaststaat dat Lochtenberg na het constateren van de vermissing heeft nagelaten om dit,

22

overeenkomstig het bepaalde in art. 7 van de polisvoorwaarden, te melden bij het strandpaviljoen. Redelijkerwijs kan immers, aldus de rechtbank, niet worden uitgesloten dat een eerlijke vinder de ring daar zou hebben afgegeven, noch dat met behulp van het personeel en/of materiaal van het paviljoen de ring alsnog zou zijn gevonden. Daarbij heeft de rechtbank nog overwogen dat bijzonder onaannemelijk is dat een dief kans heeft gezien om de ring te stelen, en dat uit de enkele stellingen van Lochtenberg dat zij haar ligstoel meerdere malen heeft verplaatst ‗met de stand van de zon mee‘, dat zij meerdere malen met de tas onder haar arm naar het paviljoen is gelopen en dat zij na de vermissing ‗vluchtig‘ in het zand heeft gezocht, niet volgt dat een uitgebreide zoektocht bij voorbaat was gedoemd te mislukken, waaraan de rechtbank heeft toegevoegd dat het niet erg waarschijnlijk was dat het personeel van het paviljoen niet bereid zou zijn geweest om haar te helpen, gelet op de waarde van de ring en de omstandigheid dat het, naar zij zelf heeft aangevoerd, haar vaste paviljoen was.

3.3 Het Hof heeft in andere zin beslist.

Het heeft vooropgesteld dat een beroep van Driessen op het vervalbeding als vervat in art. 8 van de polisvoorwaarden slechts kan slagen, indien zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is (r.o. 4).

Vaststaat dat Lochtenberg ter voldoening aan haar verplichtingen ingevolge art. 7 van de polisvoorwaarden direct aangifte van de vermissing bij de politie heeft gedaan (r.o. 5).

Ter ondersteuning van haar beroep op het vervalbeding verwijt Driessen Lochtenberg in feite niet meer dan dat zij niet tevens ‗bij daarvoor in aanmerking komende instanties‘, te weten bij (het personeel van) het strandpaviljoen, aangifte van de vermissing heeft gedaan, waarbij Driessen ervan uitgaat dat aldus de kans op terugvinden van de ring (in het zand van het strand) realiter zou zijn verhoogd (r.o. 6).

Vervolgens heeft het Hof in r.o. 7 als volgt overwogen: ‗Nog daargelaten hetgeen F.P.Ch. Zonneveld, eigenaar van het bewuste strandpaviljoen, daarover opmerkt (prod. mvgr.) en ook overigens de algemene ervaringsregels omtrent de geredelijkheid van zo'n kans plegen te leren, geeft ook Driessen in feite zelf aan (cva onder 8) dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is.‘ Onder deze omstandigheden acht het Hof het niet redelijk dat Driessen te dezen met een beroep op bedoeld onderdeel van art. 7 van de polisvoorwaarden het vèrstrekkende gevolg van verval van recht verbindt aan het niet tevens inschakelen van het (personeel van het) strandpaviljoen (r.o. 8), weshalve het Hof het beroep van Driessen op het vervalbeding van art. 8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar acht (r.o. 9).

3.4 Blijkens zijn r.o. 4 is het Hof ervan uitgegaan dat Driessen zich alleen dan met vrucht op het vervalbeding kan beroepen, indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit uitgangspunt impliceert, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, dat het aan Driessen is om aan te tonen dat zij in een redelijk belang is geschaad doordat Lochtenberg niet, gelijk zij op grond van art. 7 van de polisvoorwaarden verplicht was, het personeel van het strandpaviljoen van de vermissing van haar ring in kennis heeft gesteld. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden.

Voorts heeft het Hof de stellingen van Driessen zo begrepen dat deze als het belang waarin zij was geschaad, heeft aangewezen dat, als Lochtenberg ook bij het personeel van het strandpaviljoen aangifte had gedaan, de kans op terugvinden van de ring realiter zou zijn verhoogd (r.o. 6). Tegen deze lezing van haar stellingen komt Driessen in cassatie niet op.

3.5 Het Hof heeft de stelling van Driessen dat door aangifte bij het strandpaviljoen de kans op terugvinden van de ring realiter zou zijn verhoogd, klaarblijkelijk onvoldoende geoordeeld om aan te nemen dat Driessen in een redelijk belang was geschaad, omdat

23

het van oordeel was ‗dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is‘ (r.o. 7).

Tegen laatstgenoemd oordeel keert zich onder meer onderdeel 4, dat erover klaagt dat het Hof dit oordeel mede hierop heeft gebaseerd dat ook Driessen zelf in haar in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord onder 8 in feite heeft aangegeven dat die kans nagenoeg nul is.

Het onderdeel voert terecht aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, dat het Hof de betrokken passage uit haar verband heeft gelicht en dat het heeft miskend dat het betoog van Driessen als geheel genomen kennelijk deze strekking had dat een verzekerde zich in het algemeen behoort te realiseren dat bij verlies van een sieraad in de vrije natuur de kans op terugvinden ‗nagenoeg nul‘ is, maar dat in het onderhavige geval die kans niet ‗nagenoeg nul‘ zou zijn geweest, indien Lochtenberg de hulp van het personeel van het strandpaviljoen had ingeroepen bij het zoeken van de ring dan wel derden had ingeschakeld om met behulp van een metaaldetector naar de ring te zoeken.

3.6 Ook onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 7. Het klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom gewicht toekomt aan de door Lochtenberg bij memorie van grieven overgelegde verklaring van Zonneveld, die, voor zover hier van belang, inhoudt dat naar zijn ervaring de kans op het terugvinden van een klein sieraad met behulp van een metaaldetector minimaal is, omdat dit zo weinig metaal bevat dat een metaaldetector daarop nauwelijks of niet zal reageren. Deze klacht is in zoverre gegrond dat het Hof, gegeven de omstandigheid dat Driessen deze verklaring op dit punt uitdrukkelijk had betwist en te dier zake bewijs had aangeboden, had behoren aan te geven of en, zo ja, waarom het ook aan dat onderdeel van de verklaring van Zonneveld gewicht heeft toegekend.

Voorts klaagt het onderdeel dat het Hof niet heeft aangegeven of gemotiveerd waaraan het de algemene ervaringsregel heeft ontleend omtrent de geredelijkheid van de kans om een sieraad in een geval als het onderhavige terug te vinden. In het algemeen kan van de rechter niet worden gevergd dat hij motiveert op grond waarvan hij een algemene ervaringsregel aanvaardt. De klacht is echter in zoverre gegrond dat het Hof, gelet op hetgeen Driessen daaromtrent had aangevoerd, had behoren aan te geven of en, zo ja, waarom de algemene ervaringsregel mede betrekking had op de mogelijkheid een sieraad met behulp van een metaaldetector terug te vinden.

3.7 Tenslotte ligt in onderdeel 2 de klacht besloten dat het Hof door te oordelen als hiervoor in de eerste alinea van 3.5 weergegeven, ten onrechte zonder voldoende motivering is voorbijgegaan aan het aanbod van Driessen — zowel in eerste aanleg als in appel gedaan — om onder meer door getuigen te bewijzen dat met behulp van een metaaldetector ook kleine voorwerpen van edelmetaal in het zand kunnen worden opgespoord. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook deze klacht doel treft.

3.8 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Onderdeel 1 — dat erover klaagt dat het Hof geen acht heeft geslagen op hetgeen Driessen had gesteld omtrent de ratio van het door Lochtenberg niet nageleefde voorschrift van art. 7 van de polisvoorwaarden — behoeft geen behandeling. Na verwijzing zal de rechter immers mede aan de hand van de resultaten van de bewijslevering opnieuw moeten onderzoeken of Driessen een redelijk belang heeft bij haar beroep op art. 7 van de polisvoorwaarden, waarbij de in het onderdeel bedoelde stellingen mede in aanmerking zullen moeten worden genomen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 april 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Lochtenberg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen begroot op ƒ 1668,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

24

NJ 2001, 663: Arbeidsongeval. Strekking 7:658 BW. Veiligheidsmaatregelen en instructies: aard arbeid; vermindering voorzichtigheid werknemer; ervaringsregel.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

F.H.J. Mijnssen, G.G. van Erp Taalman KipMagistraten: Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

19 oktober 2001

Zaaknr: C99/262HR LJN:

ZC3689

Roepnaam: BW art. 7:658 Essentie Arbeidsongeval. Strekking art. 7:658 BW. Veiligheidsmaatregelen en -instructies: aard arbeid; vermindering voorzichtigheid werknemer; ervaringsregel.

Rechtbank mocht ervaringsregel dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie leidt tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid, mede redengevend achten voor haar oordeel dat aanzienlijke risico's waren verbonden aan de door de werknemer/postbesteller verrichte werkzaamheden (het bestellen van post langs buiten de bebouwde kom gelegen wegen), een oordeel waaraan de Rechtbank de conclusie verbond dat op de werkgever/PTT Post een aanzienlijke verplichting rustte veilig werken te bevorderen en op veilig werken toe te zien. Nu vaststaat dat de werknemer in een impuls de rijbaan is opgeschoten omdat een poststuk de weg opwaaide, gaat het in dit geding om de vraag of de werkgever in redelijkheid d.m.v. veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op het wegwaaien van post had kunnen of moeten voorkomen, althans verkleinen. Art. 7:658 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat de werknemer tegen het oplopen van schade als in deze bepaling bedoeld wordt beschermd voorzover als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.

Samenvatting Postbesteller Baas heeft tijdens zijn werkzaamheden voor PTT Post zijn bestelauto langs een buiten de bebouwde kom gelegen weg geparkeerd. Bij het openen van de laadruimte van de bestelauto aan de achterzijde is een envelop de weg op gewaaid. Baas, die achter die envelop aan de rijbaan opschoot, is door een hem tegemoetkomende auto aangereden; hij heeft hierdoor ernstig schedel- en hersenletsel opgelopen en is gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. De postbesteller heeft PTT Post op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor de door het ongeval geleden schade. De Rechtbank heeft — anders dan de Kantonrechter — de vorderingen van Baas toegewezen.

Een schakel in de gedachtengang van de Rechtbank welke uitmondt in het oordeel dat PTT Post onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, wordt gevormd door het oordeel dat aan de door Baas in het onderhavige geval als postbesteller verrichte werkzaamheden aanzienlijke risico's zijn verbonden. Dat de Rechtbank voor dit oordeel, waaraan zij de gevolgtrekking heeft verbonden dat op PTT Post in dit geval een aanzienlijke verplichting rust om veilig werken te bevorderen en om op veilig werken toe te zien, mede de ervaringsregel, dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt, redengevend heeft geoordeeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het feit dat een postbesteller bij de uitvoering van die werkzaamheden tevens deelnemer aan het wegverkeer is, behoefde de Rechtbank niet ervan te weerhouden gewicht toe te kennen aan die ervaringsregel.

De Rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Baas tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in een impuls, ingegeven door het feit dat een poststuk uit de aan de achterzijde geopende laadruimte van de bestelauto de weg op waaide, de rijbaan op is geschoten. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat het

25

in dit geding gaat om de vraag of PTT Post in redelijkheid door middel van veiligheidsmaatregelen of -instructies de kans op dat wegwaaien van post had kunnen en moeten voorkomen, althans verkleinen, en dus niet om de vraag of PTT Post in redelijkheid door maatregelen of instructies had kunnen en moeten voorkomen dat postbestellers bij een verkeersongeval betrokken raken doordat zij zonder aanleiding en zonder op te letten vanachter hun bestelauto de weg oplopen.

Blijkens het bestreden vonnis is de Rechtbank — met juistheid — uitgegaan van de opvatting dat art. 7:658 ertoe strekt te bewerkstelligen dat de werknemer tegen het oplopen van schade als in deze bepaling bedoeld wordt beschermd voor zover als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden (vgl. onder meer HR 24 juni 1994, NJ 1995, 137).[1]

26

NJ 2002, 121: Gerechtelijke erkentenis; herroeping; dwaling.

Instantie: Magistraten:

1 februari 2002

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, Keus

Zaaknr: C00/158HR

Conclusie: A-G Keus

LJN:

AD5355

Roepnaam: Rv (oud) art. 181 Essentie Gerechtelijke erkentenis; herroeping; dwaling.

Van een gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 181 lid 2 (oud) Rv. is slechts sprake wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen op grond van dwaling blijft derhalve uitgesloten. Of de advocaat de verklaring buiten medeweten en tegen de zin van zijn cliĂŤnt heeft afgelegd doet in dit verband niet terzake.

Samenvatting In deze zaak is thans eiser tot cassatie Boender, juridisch eigenaar van een winkel/woonhuis, aansprakelijk gesteld voor de bij de verkoop verzwegen gebreken aan de fundering. Boender stelt in hoger beroep dat uitsluitend de economische eigenaar feitelijk en juridisch bij de verkoop was betrokken. Het Hof heeft dit verweer verworpen.

Het Hof overwoog dat sprake is van een onherroepelijke gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 181 (oud) Rv., nu de advocaat van Boender, die tevens optrad als advocaat van de economische eigenaar, in de eerste instantie uitdrukkelijk (in de conclusie van antwoord) als juist heeft erkend dat Boender en de economische eigenaar tezamen als verkopers optraden en vervolgens consequent dat standpunt heeft volgehouden. In cassatie wordt door Boender betoogd dat zijn advocaat wist dat hij geen partij bij de koop was en dat zijn advocaat een beroepsfout heeft gemaakt. Hij klaagt dat het Hof heeft miskend dat de erkentenis daarom kan worden herroepen.

De in de memorie van grieven aangevoerde stellingen laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de advocaat in eerste aanleg niet een vergissing heeft gemaakt, maar dat hij in de conclusie van antwoord een bewust onjuiste verklaring heeft opgenomen. Van een gerechtelijke erkentenis onder invloed van dwaling als bedoeld in art. 181 lid 2 Rv. is evenwel slechts sprake wanneer men door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten (vgl. Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, blz. 117). Of de advocaat deze verklaring buiten medeweten en tegen de zin van zijn cliĂŤnt heeft afgelegd, doet in dit verband niet terzake.

27

NJ 1992, 814 Instantie: Magistraten:

23 oktober 1992

Hoge Raad

Datum:

Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Asser

Zaaknr: 14735

Conclusie: -

LJN:

ZC0729

Roepnaam: K art. 294; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 141a; Rv (oud) art. 142; Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353 Essentie Verzekeringsrecht; merkelijke schuld. Stellingen van partijen; feiten en omstandigheden vermeld in overgelegd strafdossier. Passeren bewijsaanbod.

Samenvatting Aan art. 294K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld (HR 19 juni 1992, RvdW 1992, 167). Zulks in aanmerking genomen bestaat geen aanleiding die bepaling louter op grond van haar bewoordingen zo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld als daar bedoeld slechts sprake kan zijn ingeval de verzekerde brand heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat het hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 294.

Het hof behoefde ook niet nader te motiveren waarom het merkelijke schuld aanwezig oordeelde, en het was niet gehouden vast te stellen welke oorzaak de brand had.

Ook al is een voor een civiele procedure van belang zijnd strafdossier in het geding gebracht, noopte dit het hof niet alle daarin vermelde feiten en omstandigheden zonder meer als door partijen aan hun standpunten ten grondslag gelegde stellingen aan te merken. De partij die een beroep wil doen op zodanige feiten en omstandigheden, dient dit op een zodanige wijze te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen hij zich dient te verweren. Een andere opvatting zou in strijd komen met de eisen van een behoorlijke rechtspleging.

Falende motiveringsklacht tegen oordeel dat het algemene bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is om ter zake dienend te zijn.

28

NJ 2001, 118: Damdoorbraak; aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad; oorzaak; stelplicht benadeelde.

Instantie: Magistraten:

20 oktober 2000

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C99/010HR

Conclusie: A-G Langemeijer

LJN:

Roepnaam: -

Noot:

AA7689 A.R. Bloembergen

BW art. 1401 (oud); BW art. 6:162; Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 177 Essentie Damdoorbraak; aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad; oorzaak; stelplicht benadeelde. 's Hofs oordeel dat benadeelde aan stelplicht m.b.t. oorzaak schadetoebrengende damdoorbraak heeft voldaan met stelling dat er bij de aanleg van de dam fouten zijn gemaakt, is juist gegeven 's Hofs oordeel dat ook in casu wegens ontbreken aanwijzingen van tegendeel vooralsnog reeds op grond van enkele feit van damdoorbraak het oordeel gerechtvaardigd is dat schade haar oorzaak vindt in ondeugdelijkheid van de dam. Op een onjuiste rechtsopvatting berust het oordeel dat iedere fout van de aannemer aan de opdrachtgever/gemeente behoort te worden toegerekend op de enkele grond dat deze de opdracht tot aanleg heeft gegeven; uit het hier toepasselijke art. 1401 (oud) BW vloeit immers slechts aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen voort.

Samenvatting In de nacht van 15 op 16 september 1990 is een in verband met werkzaamheden aan het Eindhovens Kanaal in opdracht van de Gemeente in dit kanaal aangelegde dam doorgebroken. Als gevolg van deze damdoorbraak is water uit het kanaal gestroomd in de kelder van een nabijgelegen bedrijfspand. Een in deze kelder geplaatste, aan een leasemaatschappij toebehorende kopieermachine is daarbij onherstelbaar beschadigd. De leasemaatschappij heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de dambreuk door de schuld van de Gemeente is ontstaan. Het Hof heeft de Gemeente in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij het naar het oordeel van het Hof op haar rustende bewijs, dat de dam is bezweken als gevolg van een oorzaak waarvoor zij niet aansprakelijk is, wil leveren door middel van het horen van getuigen dan wel door middel van een deskundigenbericht.

Het oordeel van het Hof dat de leasemaatschappij aan haar stelplicht met betrekking tot de oorzaak van de damdoorbraak heeft voldaan door eenvoudig te stellen dat er bij de aanleg van de dam fouten zijn gemaakt, moet worden bezien in samenhang met hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de oorzaak van de damdoorbraak. Dit komt erop neer dat, indien een dam bezwijkt onder de druk van het water dat door die dam moet worden tegengehouden, in het algemeen ervan dient te worden uitgegaan dat de dam niet deugdelijk is, en dat, nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, vooralsnog ook in dit geval reeds op grond van het enkele feit van de doorbraak het oordeel gerechtvaardigd is dat de schade haar oorzaak vindt in ondeugdelijkheid van de dam.

Gegeven laatstvermeld oordeel, dat in het licht van de gedingstukken geenszins onbegrijpelijk is, is het oordeel van het Hof, dat de leasemaatschappij met betrekking tot de oorzaak van de damdoorbraak aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan, juist.

Het oordeel van het Hof dat een fout van het bedrijf, dat de dam in opdracht van de Gemeente heeft aangelegd, in verband met de vraag of de Gemeente op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door de leasemaatschappij geleden schade, te gelden heeft als een fout van de Gemeente, geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voorzover het Hof tot uitdrukking heeft gebracht dat iedere fout van het bedrijf dat de dam heeft aangelegd

29

aan de Gemeente behoort te worden toegerekend op de enkele grond dat deze de opdracht tot aanleg van de dam heeft gegeven, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hier van toepassing zijnde art. 1401 (oud) BW vloeit immers slechts aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig handelen voort. Voorzover het Hof niet van die onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, is het bestreden oordeel zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

30

NJ 2007, 203: Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

Instantie: Magistraten:

15 december 2006

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/252HR

Conclusie: A-G Verkade

LJN:

Roepnaam: BW art. 6:74; Rv art. 149; Rv art. 150

AZ1083

Noot: M.R. Mok

Essentie Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

De omstandigheid dat thans eiseres tot cassatie zich heeft verweerd tegen de vordering van thans verweerders in cassatie met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht als vermogensbeheerder tegenover verweerders heeft voldaan, brengt niet mee dat eiseres de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd, aangezien — anders dan het hof heeft geoordeeld — van een bevrijdend verweer in die zin dat eiseres de door verweerders aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, geen sprake is.

In beginsel is het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. In de regel zal voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, als vaststaand aanneemt, hetzij deze stelling voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust.

Samenvatting Van het door thans verweerders in cassatie, Mourik c.s., bij thans eiser tot cassatie, NNEK, in beheer gegeven vermogen is een groot deel verloren gegaan bij zeer riskante beleggingen (volgens de zgn. methode Premselaar). In dit geding vorderen Mourik c.s. schadevergoeding en stellen daartoe dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst.

NNEK verweert zich met de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Van deze stelling heeft het hof NNEK het bewijs opgedragen.

Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel op Mourik c.s. de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). Het hof heeft echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust.

Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door Mourik c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover Mourik c.s. heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Ook voor een dergelijke

31

beslissing geldt dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

32

NJ 2007, 335: Beroepsaansprakelijkheid arts. Medische fout?; bewijslast en bewijsrisico patiënt; verzwaarde stelplicht arts: verschaffen aanknopingspunten voor bewijslevering; aan medisch dossier te stellen eisen.

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

15 juni 2007

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, Zaaknr: C06/031HR A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Conclusie: A-G Spier

LJN:

BA3587

Roepnaam: Rv art. 150 Essentie Beroepsaansprakelijkheid arts. Medische fout?; bewijslast en bewijsrisico patiënt; verzwaarde stelplicht arts: verschaffen aanknopingspunten voor bewijslevering; aan medisch dossier te stellen eisen.

Kennelijk en terecht heeft het hof als uitgangspunt genomen dat het bewijsrisico ter zake van de medische fout van thans verweerders in cassatie als oorzaak van de aandoening van thans eiseres tot cassatie, volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling op eiseres rustte. Het heeft echter tevens terecht in aanmerking genomen dat op verweerders een verzwaarde stelplicht rustte. Geen rechtsregel verplichtte het hof om, gelet op de omstandigheden van dit geval, bij voorbaat een vermoeden van een medische fout van verweerders ten gunste van eiseres aan te nemen alvorens het onderzoek uit te voeren dat het heeft uitgevoerd. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het niet opnemen van bepaalde gegevens in het medisch dossier destijds niet in strijd was met hetgeen op dit punt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, hetgeen in beginsel ook voldoende is voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de verplichting tot verschaffing van gegevens aan eiseres. Met zijn oordeel dat de door verweerders op dit punt verschafte gegevens voldoende terzake dienend en concreet waren om de patiënt aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen, in die zin dat deze door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten, heeft het hof niet miskend wat de genoemde verplichting in een zaak als deze inhoudt.

Samenvatting Na een door verweerders in cassatie uitgevoerde operatie heeft eiseres tot cassatie last van een aandoening aan de elleboogzenuw. Zij spreekt verweerders aan tot schadevergoeding, stellende dat een medische fout — het vermijdbaar uitoefenen van druk op de elleboogzenuw tijdens de operatie — de oorzaak van de aandoening is. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof oordeelde anders; het overwoog dat het, nu uit deskundigenrapporten blijkt dat er verscheidene mogelijke oorzaken voor het optreden van de aandoening zijn, in de stellingen van partijen geen of onvoldoende aanleiding ziet om tot uitgangspunt te nemen dat de gestelde medische fout de oorzaak van de aandoening is geweest, zodat zal moeten worden nagegaan of er voldoende aanwijzingen zijn dat er tijdens of na de operatie een medische fout is gemaakt die de aandoening kan hebben veroorzaakt. Nadat de door het hof benoemde deskundigen deze vraag ontkennend hadden beantwoord, welk oordeel het hof tot het zijne maakte, heeft het hof de vordering afgewezen. Het middel bestrijdt 's hofs oordeel omtrent de bewijslast en de verzwaarde stelplicht en in verband daarmee 's hofs oordeel dat de verslaglegging in het medisch dossier niet onder de maat was.

Kennelijk en terecht heeft het hof als uitgangspunt genomen dat het bewijsrisico ter zake van de medische fout van verweerders als oorzaak van de zenuwaandoening, volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling op eiseres rustte. Het heeft echter tevens in aanmerking genomen dat op verweerders een verzwaarde stelplicht rustte. Het heeft dan ook niet miskend dat het bewijsrisico van eiseres door deze verzwaarde stelplicht werd verlicht. Het hof heeft dus de omvang van het bewijsrisico niet miskend. Anders dan het

33

middel betoogt, verplichtte geen rechtsregel het hof om, gelet op de omstandigheden van dit geval, bij voorbaat een vermoeden van een medische fout van verweerders ten gunste van eiseres aan te nemen alvorens het onderzoek uit te voeren dat het heeft uitgevoerd. In het oordeel van het hof ligt besloten dat dit onderzoek geen grond gaf voor het aannemen van een dergelijk vermoeden. Ook dat stond het hof vrij. Met zijn oordeel dat het opnemen van mededelingen over de positionering van eiseres tijdens en na de operatie in het medisch dossier ten tijde van de onderhavige operatie niet tot de professionele standaard binnen de beroepsgroep behoorde, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat zulks destijds niet in strijd was met hetgeen op dit punt van een redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar mocht worden gevergd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd, hetgeen, anders dan het middel betoogt, in beginsel ook voldoende is voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan de genoemde verplichting tot verschaffing van gegevens aan eiseres. In dit verband is van belang dat het hof heeft meegewogen dat verweerders in hun verweer hebben beschreven wat de gang van zaken bij de operatie is geweest. Klaarblijkelijk verwijst het hof hiermee naar hetgeen verweerders omtrent de positionering van eiseres hadden gesteld en naar hetgeen daarover is te vinden in het rapport van de deskundige. Kennelijk achtte het hof dan ook de door verweerders op dit punt verschafte gegevens voldoende terzake dienend en concreet om eiseres aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen, in die zin dat deze door die gegevens in staat werd gesteld te beoordelen op welk punt zij haar eventuele bewijslevering zou hebben te richten (vgl. HR 20 april 2007, RvdW 2007, 423). Aldus heeft het hof niet miskend wat de genoemde verplichting in een zaak als deze inhoudt.

34

LJN: BP0845, Gerechtshof Amsterdam , 200.017.646/01 Datum uitspraak: 07-12-2010 Datum publicatie: 31-01-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Effectenlease. Bevoegdheid tot vernietiging leaseovereenkomsten door echtgenote is verjaard: overeenkomsten kenbaar door betaling van termijnbedragen vanaf en/of-rekening. Aanvang verjaringstermijn.

Stelplicht en betwisting. Beroep op vernietigingsgrond bij wege van verweer komt alleen toe aan echtgenote. Tegen echtgenote is geen vordering ingesteld: echtgenote heeft geen belang bij vordering tot voeging.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

35

LJN: BP8788, Hoge Raad , 10/00840 Datum uitspraak: 10-06-2011 Datum publicatie: 10-06-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Arbeidsongeval. Stelplicht en bewijslast o.g.v. art. 7:658 lid 2 BW. Als vaststaat dat werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan de werkgever zich van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in het eerste lid van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen. Dit geldt evenzeer wanneer de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemer heeft overgelaten aan hulppersonen.

Het is in die situatie aan werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. Werknemer hoeft niet te specificeren welke norm, die er toe strekt de schade te voorkomen, de werkgever zou hebben geschonden.

Vindplaats(en):

JAR 2011, 190 NJ 2011, 273 RAR 2011, 121 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 727

36

LJN: BR5223, Hoge Raad , 10/04571 Datum uitspraak: 11-11-2011 Datum publicatie: 11-11-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij ―structureel gevaarlijk werk‖ aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

Vindplaats(en):

JA 2012, 7 JAR 2011, 315 m. nt. mr. B. Barentsen NJ 2011, 598 m. nt. T. Hartlief RAR 2012, 14 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1391 VR 2012, 7 m. nt. J. Sap

37

NJ 2004, 172: Overlegging stukken; tijdigheid; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mrs. G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Magistraten: H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein Conclusie: A-G Wesseling-van Gent

29 november 2002

Zaaknr: C00/128HR LJN:

AF1210

Roepnaam: EVRM art. 6 Essentie Overlegging stukken; tijdigheid; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

De rechter in een civiele procedure mag slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Als het gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter — ook ambtshalve — erop te letten dat aan voormelde eis is voldaan en dient de rechter een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

Samenvatting Naar aanleiding van een internationaal handelsgeschil omtrent een partij sesamzaad heeft Huyton conservatoir beslag laten leggen voor een vordering die zij pretendeert te hebben op Dipasa Europe B.V. om als borg datgene te voldoen waartoe Dipasa Mexico zal worden veroordeeld. Dipasa Europe vordert in kort geding opheffing van de gelegde beslagen. Het Hof heeft deze vordering in appèl — anders dan de Rechtbank in eerste aanleg — afgewezen. Het Hof heeft daarbij ‗met name‘ verwezen naar een in hoger beroep overgelegde beëdigde verklaring (‗affidavit‘). In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat: ⅰ) de ‗affidavit‘ dateert van juni 1999 en door de Engelse advocaat van Huyton was opgesteld en mede was bestemd om tegen Dipasa Europe te worden gebruikt en aan Dipasa Europe en Dipasa Mexico niet bekend was, ⅱ) de datum voor de pleidooien bij het Hof is bepaald bij rolbeschikking van 21 oktober 1999 op maandag 7 februari 2000, ⅲ) de ‗affidavit‘ met bijlagen ongeveer 140 bladzijden omvat en op woensdag 2 februari 2000 door de advocaat van Dipasa Europe is ontvangen, ⅳ) de advocaat van Dipasa Europe zich nadrukkelijk heeft verzet tegen de toelating van de producties en ⅴ) de advocaat van Huyton geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat de producties niet eerder aan (de advocaat van) Dipasa Europe waren verzonden of niet eerder in het geding waren gebracht.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een

38

terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan. Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter — ook ambtshalve — erop te letten dat aan de hiervoor bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732).[

39

NJ 2006, 156: Hoor en wederhoor; kort vóór of ter gelegenheid van terechtzitting overgelegde bescheiden. Klachten over onvolledigheid procesverbaal terechtzitting. Gerechtelijke erkentenis; maatstaf. Handelsnaam; rechterlijk bevel tot wijziging verboden handelsnaam; ontoelaatbaar onduidelijk?

Instantie: Magistraten:

17 februari 2006

Hoge Raad

Datum:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: R05/032HR

Conclusie: A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AU4616

Roepnaam: EVRM art. 6; Rv art. 19; Rv art. 154 lid 1; Hnw art. 5; Hnw art. 6 Essentie Hoor en wederhoor; kort vóór of ter gelegenheid van terechtzitting overgelegde bescheiden. Klachten over onvolledigheid proces-verbaal terechtzitting. Gerechtelijke erkentenis; maatstaf. Handelsnaam; rechterlijk bevel tot wijziging verboden handelsnaam; ontoelaatbaar onduidelijk?

De fundamentele regel van hoor en wederhoor die meebrengt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is geboden, heeft ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd.

Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.

Voor een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 lid 1 Rv is vereist dat de erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen.

Uit de in art. 6 Handelsnaamwet aan de rechter gegeven bevoegdheid om degene die een handelsnaam voert in strijd met de wet, te veroordelen in de verboden handelsnaam zodanige wijziging aan te brengen dat de gebleken onrechtmatigheid wordt opgeheven, vloeit voort dat de wijziging in dier voege openbaar gemaakt wordt dat zij blijkt uit de handelsnaam die op een voor het publiek waarneembare wijze wordt gevoerd zoals onder meer in correspondentie, brochures, gevelaanduidingen en reclame-uitingen. In deze zin moet het door het hof gegeven (in algemene termen gestelde) bevel tot openbaarmaking worden begrepen en daarom levert het geen strijd met de wet op en is het met het oog op de tenuitvoerlegging niet ontoelaatbaar onduidelijk.

Samenvatting Verzoek ex art. 6 Handelsnaamwet (Hnw) tot veroordeling tot het aanbrengen van wijzigingen in een gevoerde handelsnaam. Het hof heeft het verzoek toegewezen en daarbij — in algemene termen — bepaald dat de wijzigingen openbaar moeten worden gemaakt.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van

40

hoor en wederhoor heeft ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) v贸贸r of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd (HR 29 november 2002, nr. C00/128, NJ 2004, 172).

De klacht over onjuistheid van de door het onderdeel genoemde passage in het procesverbaal van de mondelinge behandeling van 7 januari 2005 kan niet slagen, nu voor deze onjuistheid geen steun kan worden gevonden in de gedingstukken (vgl. HR 6 maart 1992, nr. 8023, NJ 1992, 359). Voorzover het onderdeel een klacht verbindt aan onvolledigheid van het proces-verbaal, kan het evenmin slagen, aangezien klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal niet kunnen leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is (HR 18 april 2003, nr.

R02/045, NJ 2003, 286).

Een partij die ter zitting ervan blijk geeft zich te verenigen met een aldaar door de rechter, vooruitlopend op zijn uitspraak en al of niet voorlopig, gegeven oordeel waarbij een of meer van de stellingen van de wederpartij worden aanvaard, geeft daarmee niet zonder meer te kennen dat zij de waarheid van die stelling of stellingen erkent in de zin van art. 154 lid 1 Rv. Daartoe is immers vereist dat die erkenning uitdrukkelijk en, mede met het oog op de slechts zeer beperkte gronden waarop de erkenning volgens het tweede lid van dat artikel kan worden herroepen, ondubbelzinnig betrekking heeft op de waarheid van de betrokken stellingen (vgl. de memorie van toelichting op art. 180 (oud) Rv, Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 114). Indien genoemd oordeel vervolgens in de uitspraak is neergelegd, kan daarom de eerstgenoemde partij, indien zij van een tegen die uitspraak openstaand beroep gebruik maakt, alsnog bezwaren tegen dat oordeel inbrengen.

Uit de in art. 6 Handelsnaamwet aan de rechter gegeven bevoegdheid om degene die een handelsnaam voert in strijd met de wet, te veroordelen in de verboden handelsnaam zodanige wijziging aan te brengen dat de gebleken onrechtmatigheid wordt opgeheven, vloeit voort dat de wijziging in dier voege openbaar gemaakt wordt dat zij blijkt uit de handelsnaam die op een voor het publiek waarneembare wijze wordt gevoerd zoals onder meer in correspondentie, brochures, gevelaanduidingen en reclame-uitingen. In deze zin moet het bevel tot openbaarmaking worden begrepen en daarom levert het geen strijd met de wet op en is het met het oog op de tenuitvoerlegging niet ontoelaatbaar onduidelijk.

41

NJ 2010, 128: Seksuele intimidatie; maatstaf. Overleggen processtukken uit andere procedure; treden buiten grenzen van de rechtsstrijd?; ongeoorloofd aanvullen van feiten en/of verweermiddelen?; verrassingsbeslissing?

Instantie: Magistraten:

10 juli 2009

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 07/13308

Conclusie: A-G Rank-Berenschot Roepnaam: -

LJN:

BI4209

Noot:

H.J. Snijders

BW art. 6:162; art. 7:646; Rv art. 24 Essentie Seksuele intimidatie; maatstaf. Overleggen processtukken uit andere procedure; treden buiten grenzen van de rechtsstrijd?; ongeoorloofd aanvullen van feiten en/of verweermiddelen?; verrassingsbeslissing?

Onjuist is de opvatting dat een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt indien degene jegens wie de gedraging is gericht, zich seksueel geïntimideerd voelt. Het hof kon derhalve bij zijn beoordeling van de ernst van de aan de thans verweerder in cassatie B. verweten gedraging zonder enige rechtsregel te schenden rekening houden met de omstandigheid dat die gedraging voor B. geen seksuele lading had.

Het overleggen van processtukken uit een andere procedure is in het algemeen niet voldoende om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is. In dit geding heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de processtukken van thans verweerders in cassatie aldus uitgelegd dat daarin mede het verweer werd gevoerd dat het incident, in zijn context bezien, minder ernstig is dan thans eiser tot cassatie doet voorkomen. Falende cassatieklachten dat hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven.

Samenvatting Werknemer A. vordert hoofdelijke veroordeling van (voormalig) werkgeefster S. en haar directeur B. tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het beweerdelijk seksueel intimiderend handelen van B. Het hof acht het handelen van B. onrechtmatig en wijst een symbolisch bedrag aan smartengeld toe van € 500; van seksuele intimidatie is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het middel klaagt dat het hof hierbij ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de verweten gedraging voor B. geen seksuele lading had, en voorts dat het hof door rekening te houden met diverse andere feiten en omstandigheden, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven.

De klacht dat het hof, dat als bijkomende omstandigheid in aanmerking nam dat de verweten gedraging voor B. geen seksuele lading had, miskent dat het niet relevant is of de verweten gedraging wel of niet een seksuele lading bevatte of behelsde, nu voor de toepassing van art. 7:646 lid 8 niet bepalend is hoe de aandacht is bedoeld, maar hoe deze is ervaren door A. zelf, faalt. Deze klacht steunt op de onjuiste opvatting dat een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet worden aangemerkt indien degene jegens wie die gedraging is gericht zich seksueel geïntimideerd voelt. Het hof kon

42

derhalve bij zijn beoordeling van de ernst van de aan B. verweten gedraging zonder enige rechtsregel te schenden rekening houden met de omstandigheid dat die gedraging voor B. geen seksuele lading had. Ook de klacht dat het hof, door mede rekening te houden met de omstandigheden dat de gedraging van B. niet in het geniep maar openlijk plaatsvond en dat daarop, ook door A., lachend is gereageerd, zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of verweermiddelen, nu S. en B. die omstandigheden niet in hun conclusie van antwoord hebben aangevoerd of ten verwere hebben aangedragen, faalt. Bij de beoordeling van de klacht dient tot uitgangspunt dat het door de verweerder overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is (HR 17 oktober 2008, LJN BE7201). In dit geding heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk de processtukken van S. en B. aldus uitgelegd dat daarin mede het verweer werd gevoerd dat het incident, in zijn context bezien, minder ernstig is dan A. doet voorkomen. Het hof heeft bij zijn beoordeling van dat verweer tevens mogen letten op de omstandigheden die zijn vermeld in een door A. zelf overgelegde en reeds (zonder dat daartegen in hoger beroep bezwaar was gemaakt) in het vonnis van de kantonrechter geciteerde brief van B. aan S., zoals door het hof (wederom) geciteerd, alsmede op de omstandigheden die vermeld zijn in het door S. en B. overgelegde verweerschrift in de eerste ontbindingsprocedure en het verzoekschrift in de tweede ontbindingsprocedure. Ook de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden, de feiten en/of verweermiddelen heeft aangevuld en een verrassingsbeslissing heeft gegeven door rekening te houden met de feiten en omstandigheden die het hof heeft vermeld als (mede) redengevend voor het oordeel dat de vastgestelde feiten niet het oordeel rechtvaardigen dat B. zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt, faalt. Het stond het hof vrij om zijn beslissing dat de vastgestelde feiten en omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat B. zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig gemaakt te doen steunen op vermelde redengeving, waarbij het deels gaat om feiten die het hof kennelijk heeft afgeleid uit genoemde brief van B. Het hof kon ook, voor de inhoud van het begrip ‗seksuele intimidatie‘ aansluiting zoekend bij de omschrijving van art. 7:646 lid 8 BW, gevoeglijk in aanmerking nemen dat A. onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen oordelen dat de gedraging van B. tot gevolg heeft gehad dat A. in zijn waarde is aangetast, waarbij het hof heeft betrokken dat geen bedreigende, vernederende of kwetsende situatie is gecreĂŤerd.

43

NJ 2010/650: Overlegging stukken in procedure; tijdigheid; termijn genoemd in procesreglement; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

Instantie: Magistraten:

3 december 2010

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.E. Drion

Zaaknr: 09/01138

Conclusie: A-G Wissink

LJN:

BO0197

Roepnaam: Rv art. 19 Essentie Overlegging stukken in procedure; tijdigheid; termijn genoemd in procesreglement; rechterlijke controle; motiveringsplicht.

De rechter dient acht te slaan op binnen de in het procesreglement gestelde termijn overgelegde nadere stukken, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

Samenvatting In deze zaak, waarin partijen strijden over de vraag of op de onderneming van verweerder in cassatie de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw dan wel de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is, wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het geschil geen acht heeft geslagen op een rapport van de Arbeidsinspectie. Dat zeven bladzijden tellende rapport is — zonder de vier daarbij behorende bijlagen — ter griffie ingekomen op 21 oktober 2008 en op die dag door de wederpartij ontvangen, en bij akte van 7 november 2008 ter gelegenheid van de pleitzitting in het geding gebracht. Het hof oordeelde dat eisers tot cassatie in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld.

Het middel klaagt dat deze beslissing onjuist is, omdat zij in strijd komt met de rechtsregel als vervat in art. 5.2 in verbinding met 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, waaruit volgt dat een partij tot vier dagen voor de pleitzitting nadere stukken kan indienen, terwijl niet valt in te zien dat een uitzondering op die rechtsregel zou moeten worden aanvaard op basis van de beginselen van een behoorlijke procesorde, wanneer sprake is van een rapport met een zodanig geringe omvang als in dit geval door eisers tot cassatie in het geding is gebracht.

Vooropgesteld wordt dat de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, LJN AF1210, NJ 2004/172 m.nt. HJS). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip, heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij

44

nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter — naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve — gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het procesverbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.

45

LJN: BQ1725, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.966/01 Datum uitspraak: 29-03-2011 Datum publicatie: 19-04-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: vereisten voor bevel tot inzage of afgifte afscchriften en bescheiden ex art. 843a Rv; toestaan bewijsbeslag in niet-IE-zaken op grond van 730 juncto art. 843a Rv; uitleg, geldigheid en toepasselijkheid nonconcurrentiebeding.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

46

NJ 1999, 496: In geding brengen geluidsband / hoor en wederhoor Instantie: Magistraten:

19 maart 1999

Hoge Raad

Datum:

Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Fleers, De Savornin Lohman

Zaaknr: C98/176

Conclusie: A-G Bakels

LJN:

ZC2874

Roepnaam: Rv (oud) art. 147; Rv (oud) art. 179 Essentie In geding brengen geluidsband. Hoor en wederhoor.

Voor het in het geding brengen van een geluidsband is — evenals voor schriftelijk bewijs — noch toestemming van de wederpartij noch verzoek van de wederpartij, noch een verzoek of opdracht van de rechter vereist. Partij heeft geluidsband niet in geding gebracht hoewel haar dit vrijstond; Hof was niet verplicht alsnog gelegenheid tot deponeren ter griffie te geven. Aan partij komt niet recht toe harerzijds te antwoorden op door Hof gevraagde reactie (van wederpartij) op haar in memorie van antwoord gedane aanbod.

Samenvatting Voor het begin van de onderhavige procedure deelde Tankink aan zijn wederpartij mede dat hij beschikte over een geluidsopname waaruit het bewijs van zijn stellingen volgt. In eerste aanleg heeft hij deze band niet in het geding gebracht. In hoger beroep stelde Tankink dat hij gaarne de band op eerste verzoek ter griffie van het hof zou deponeren.

Hij verbond aan dit aanbod de voorwaarde dat de wederpartij daarin zou toestemmen omdat de band zonder instemming van degene wiens stem daarop is te horen, is gemaakt. Het hof stelde de wederpartij in de gelegenheid hierop te reageren. De wederpartij heeft vervolgens bij akte bepaalde voorwaarden gesteld aan het gebruik van de band als bewijs. Daarna hebben partijen geen proceshandelingen meer verricht. Het hof wees uiteindelijk de vordering van Tankink af. In cassatie wordt geklaagd dat het hof Tankink niet in de gelegenheid heeft gesteld de geluidsband in het geding te brengen en/of te reageren op de akte van de wederpartij.

Voor het in het geding brengen van een geluidsband door een partij door middel van het deponeren daarvan ter griffie met het doel daardoor bewijs te leveren is — evenals voor schriftelijk bewijs — noch toestemming van de wederpartij, noch een verzoek van de wederpartij, noch een verzoek of opdracht van de rechter vereist. Door de instemming van de wederpartij te verlangen heeft Tankink zelf voor het in het geding brengen van de geluidsband voorwaarden gesteld, die niet uit de wet volgen, en de mogelijkheid deze band uit eigen beweging over te leggen niet benut. Onder deze omstandigheden was het Hof niet verplicht om Tankink gelegenheid te geven de geluidsband alsnog ter griffie te deponeren of om in zijn eindarrest nog terug te komen op de eerder ter sprake gekomen, doch niet in het geding gebrachte geluidsband. Aan Tankink kwam niet het recht toe om zijnerzijds te antwoorden op de reactie van de wederpartij.

47

NJ 2004, 48: Bewijsmiddelen: bewijs door geluidsbanden; goede procesorde, beginsel hoor en wederhoor; adequate kennisneming; ophelderingsplicht deponerende partij.

Instantie: Magistraten:

31 januari 2003

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst

Zaaknr: R01/051HR

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN:

Roepnaam: Rv (oud) art. 179; Rv art. 152

AF0201

Noot: W.D.H. Asser

Essentie Bewijsmiddelen: bewijs door geluidsbanden; goede procesorde, beginsel hoor en wederhoor; adequate kennisneming; ophelderingsplicht deponerende partij.

Bewijs kan door alle middelen worden geleverd tenzij de wet anders bepaalt. Indien een partij geluidsbanden als bewijsmateriaal ter griffie deponeert, is de rechter — i.v.m. de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor — gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen hulpmiddelen. De rechter kan het geboden achten dat wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten.

Samenvatting In de onderhavige procedure, waarin de vaststelling van een omgangsregeling tussen een vader en zijn kinderen aan de orde is, heeft het Hof overwogen dat het geen kennis heeft genomen van door de vader gedeponeerde geluidsopnamen en het uitgewerkte gesprek met de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant, nu de raadsvrouw van de vader desgevraagd niet heeft kunnen duidelijk maken welk belang gediend is met de kennisneming van dit stuk en deze opnamen, naast de stukken die zich in het dossier bevinden. In cassatie betoogt de vader dat het Hof art. 147 (oud) Rv in verbinding met art. 347 (oud) Rv heeft geschonden, althans in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde, omdat het Hof geen recht heeft gedaan op alle stukken. Voorts voert de vader aan dat het Hof aan de verklaring van de advocaat van de vader niet het recht kan ontlenen van bepaalde processtukken geen kennis te nemen, daar alleen van door de rechter op de gronden vermeld in art. 147 lid 3 (oud) Rv terzijde gelegde stukken geen kennis behoeft te worden genomen.

Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd (art. 179 lid 1 (oud) Rv, thans art. 152 lid 1 Rv), tenzij de wet anders bepaalt. Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter

48

toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten.[1]

49

NJ 2001, 421: Ontslag op staande voet; ‘onverwijldheid’. Ontslag gerechtvaardigd: geen ambtshalve onderzoek. Verborgen camera; onrechtmatige verkregen bewijs; recht op privacy; 8 EVRM. Instantie: Magistraten:

27 april 2001

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

P. Neleman, W.H. Heemskerk, A.E.M. van der PuttLauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein

Zaaknr: C99/318HR

Conclusie: A-G Spier

LJN:

Roepnaam: BW art. 7:677; EVRM art. 8

AB1347

Noot: P.A. Stein

Essentie Ontslag op staande voet; ‗onverwijldheid‘. Ontslag gerechtvaardigd: geen ambtshalve onderzoek. Verborgen camera; onrechtmatige verkregen bewijs; recht op privacy; art. 8 EVRM. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De Rechtbank was niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of m.b.t. de werkneemster omstandigheden bestonden die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag niet gerechtvaardigd was. Videoopname (verborgen camera bij kassa) mag als bewijsmateriaal worden gebruikt: geen ongeoorloofde inbreuk op o.m. door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming privé-leven nu concreet vermoeden bestond van strafbare feiten welk vermoeden alleen door gebruikmaking van verborgen camera zou kunnen worden gestaafd, zodat enerzijds gerechtvaardigd belang bestond d.m.v. verborgen videocamera opnamen te maken en anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van de werknemers bij de kassa betroffen.

Samenvatting In deze zaak heeft een werkneemster gevorderd een verklaring voor recht dat het haar wegens verduistering gegeven ontslag op staande voet nietig is, met financiële nevenvorderingen. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. In cassatie is aan de orde of de ontslagreden onverwijld aan de werkneemster is medegedeeld en of de werkgeefster daarbij voldoende voortvarend te werk is gegaan. Voorts is aan de orde of de Rechtbank voldoende rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster. Ten slotte gaat het in cassatie om de vraag of een video-opname als bewijsmateriaal mag worden gebruikt. De werkneemster betoogt dat dit een ongeoorloofde inbreuk op het onder meer door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van haar privé leven vormt.

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De Rechtbank heeft, als niet gemotiveerd weersproken, vastgesteld dat de directeur van de werkgeefster eerst in het weekeinde van 24 en 25 februari 1996 heeft kennisgenomen van de videoband van 2 oktober 1995 waaruit de als ontslagreden gebezigde verduistering bleek, en heeft vervolgens geoordeeld dat door het ontslag op 27 februari 1996 aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag is voldaan. Dit oordeel geeft niet blijk van miskenning van voormeld uitgangspunt, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de werkgeefster de reden voor het ontslag eerder had kunnen kennen, nu zij de desbetreffende videoband, naar de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, reeds in oktober of november 1995 ter beschikking had. De Rechtbank behoefde zich niet van dit oordeel te laten weerhouden door de door de werkneemster naar voren gebrachte omstandigheid dat deze gang van zaken de mogelijkheid van een goed weerwoord aantast, nu met deze omstandigheid rekening kon worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of de ontslaggrond voldoende is komen vast te staan.

50

De werkneemster heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep aangevoerd dat de verduistering, zo deze zou komen vast te staan, gelet op de overige omstandigheden van het geval geen dringende reden zou opleveren, zodat de Rechtbank niet gehouden was ambtshalve te onderzoeken of met betrekking tot de werkneemster omstandigheden bestonden, die tot dit oordeel zouden kunnen leiden.

Van belang is dat een concreet vermoeden bestond dat een van de werknemers (een andere werknemer dan de werkneemster in het onderhavige geding) van de werkgeefster zich schuldig maakte aan strafbare feiten, welk vermoeden, naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van de Rechtbank, anders dan met gebruikmaking van een verborgen camera niet zou kunnen worden gestaafd. Nu enerzijds de werkgeefster aldus een gerechtvaardigd belang had door middel van een videocamera opnamen te maken, zonder haar werknemers tevoren te waarschuwen, terwijl anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van het personeel bij de kassa betroffen, moet worden aangenomen dat, ook indien de werkgeefster aldus een inbreuk op het privĂŠ leven van de werkneemster zou hebben gemaakt, dit nog niet betekent dat dit bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige niet mag worden gebruikt. Anders dan de werkneemster aanvoert, is in dit verband niet van belang dat een verdenking alleen jegens een andere werknemer en niet ook jegens haar bestond.[1]

51

NJ 2003, 589: Inbreuk op privacy; onrechtmatigheidsvraag; rechtvaardigingsgrond. Wet persoonsregistraties. Kort geding; verwijzing naar gewone wijze van rechtspleging. Exhibitieplicht; ‘equality of arms’-beginsel.

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum: 31 mei 2002

R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst

Zaaknr: C00/247HR

Conclusie: A-G Strikwerda Roepnaam: -

LJN:

AD9609

Noot:

J.B.M. Vranken

BW art. 6:162; EVRM art. 8; Rv (oud) art. 291; Rv art. 843a; WPR art. 10 Essentie Inbreuk op privacy; onrechtmatigheidsvraag; rechtvaardigingsgrond. Wet persoonsregistraties. Kort geding; verwijzing naar gewone wijze van rechtspleging.

Exhibitieplicht; ‗equality of arms‘-beginsel.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatig karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. De Wet persoonsregistraties verbiedt persoonsgegevens die niet rechtmatig zijn verkregen in een persoonsregistratie op te nemen, doch ziet niet op het al dan niet mogen beschikken door degene die door zelfstandig onderzoek feitenmateriaal heeft verkregen, over dat materiaal. Falende klachten tegen 's Hofs oordeel dat voor een nader feitelijk onderzoek in verband met de vraag of van een onrechtmatige handelwijze sprake is in het onderhavige kort geding geen plaats is. Noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van ‗equality of arms‘ vloeit voort dat thans verweerster in cassatie, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan thans eiser tot cassatie ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren.

Samenvatting Door slachtoffer van een verkeersongeval met whiplashklachten aangesproken WAverzekeraar vermoedt simulatie. Zij laat met het oog op haar bewijspositie in de bodemprocedure het slachtoffer op openbare plaatsen met foto- en videocamera observeren. Het slachtoffer acht dit een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer en vordert in dit kort geding afgifte c.q. vernietiging van het door de verzekeraar verzamelde materiaal. De bodemprocedure staat ten tijde van het thans bestreden arrest van het Hof voor dupliek in reconventie. Het Hof acht de gevorderde voorzieningen niet toewijsbaar. Hiertoe heeft het Hof onder meer overwogen dat de door het slachtoffer ingeroepen Wet persoonsregistraties niet een verbod inhoudt voor de verzekeraar om over het door haar verzamelde materiaal te beschikken. Ook heeft het Hof overwogen dat het enkele feit dat de verzekeraar informatie over het slachtoffer heeft ingewonnen bij derden en video-opnamen van hem heeft gemaakt, nog niet meebrengt dat de verzekeraar dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld. Of de verzekeraar onrechtmatig heeft gehandeld, hangt volgens het Hof af van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop inbreuk is gemaakt op het privé-leven, de duur en intensiteit daarvan, en het doel waarmee het is geschied. Verder heeft het Hof overwogen dat voor een nader feitelijk onderzoek naar de voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van belang zijnde gegevens, welke gegevens niet vaststaan en vooralsnog onvoldoende aannemelijk zijn, in dit kort geding geen plaats is. Tegen dit alles richt het slachtoffer in cassatie klachten. Voorts betoogt het slachtoffer in cassatie dat het ‗equality of arms‘-beginsel ertoe noopt dat het slachtoffer reeds nu vrijelijk de beschikking krijgt over het door de

52

verzekeraar verzamelde materiaal, zodat hij kan zien wat hij ermee gaat doen en niet hoeft af te wachten of en op welke wijze de verzekeraar het materiaal in de bodemprocedure gaat gebruiken.

De Wet persoonsregistraties (Wet van 28 december 1988, Stb. 665, houdende regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met persoonsregistraties) verbiedt persoonsgegevens die niet rechtmatig zijn verkregen in een persoonsregistratie op te nemen. De Wet ziet niet op het al dan niet mogen beschikken door degene die door zelfstandig onderzoek feitenmateriaal heeft verkregen, over dat materiaal.

Vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928). De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. Het Hof is niet van een andere rechtsopvatting uitgegaan, nu zijn verwijzing naar de omstandigheden van het geval kennelijk ziet op door de verzekeraar aan te voeren feiten en omstandigheden die aan een (mogelijke) inbreuk het onrechtmatig karakter kunnen ontnemen.

Door te overwegen dat de vraag of van een onrechtmatige handelwijze sprake is eveneens voorwerp van geschil is in de reeds in een vergevorderd stadium verkerende bodemprocedure, en dat de weging of en in hoeverre het materiaal voor het bewijs kan worden gebezigd bij uitstek door de bodemrechter dient te worden verricht heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De opvatting dat de verzekeraar, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan het slachtoffer ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren kan niet als juist worden aanvaard, omdat een zovergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van ‗equality of arms‘ voortvloeit.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure niet slechts de eventuele toelaatbaarheid van het door de verzekeraar verzamelde materiaal aan de orde is, waarover het slachtoffer zich — naar het Hof met juistheid heeft overwogen — in de bodemprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vordering van het slachtoffer tot vergoeding van immateriële schade wegens inbreuk op zijn privé-leven door de wijze waarop de verzekeraar dat materiaal heeft verzameld.[1]

53

NJ 1992, 713 Instantie:

Hoge Raad

Datum: 8 juli 1992

Magistraten: Bloembergen, Davids, Heemskerk, Koopmans Zaaknr: 14766 Conclusie: -

LJN:

ZC0664

Roepnaam: Rv (oud) art. 177 Essentie Stelplicht. Ongeloofwaardige stelling.

Samenvatting In het geval dat een procespartij een ongeloofwaardige stelling aan zijn vordering ten grondslag legt en de wederpartij daartegenover een gemotiveerd en gedocumenteerd verweer voert, kan van die procespartij worden gevergd dat hij, ter voldoening aan zijn stelplicht, nadere gegevens aanvoert. Het oordeel omtrent de vraag of deze partij aan zijn stelplicht heeft voldaan, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard waaronder de uitleg van de gedingstukken, dat dit in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

54

NJ 2001, 45: Lastgeving; einde bij faillissement lastgever. Stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting en verschaffen gegevens ‘eigen domein’.

Stuiting verjaring; mededeling aan (bevoegde vertegenwoordiger van) schuldenaar zelf.

Instantie: Magistraten:

1 december 2000

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr: C99/006HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN:

AA8719

Roepnaam: BW art. 3:317; BW art. 7:422; Rv (oud) art. 177 Essentie Lastgeving; einde bij faillissement lastgever. Stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting en verschaffen gegevens ‗eigen domein‘. Stuiting verjaring; mededeling aan (bevoegde vertegenwoordiger van) schuldenaar zelf.

Gezien het uitvoerig geadstrueerde betoog van de schuldenaar dat de schuldeiser/lastgever ‗ter incasso‘ niet heeft bestaan, lag het op de weg van de lasthebber ‗ter incasso‘ in het kader van haar motivering van de betwisting van de stellingen van de schuldenaar de omstandigheden aan te geven die meer in haar sfeer dan in die van de schuldenaar lagen — dat wil in dit geval zeggen nadere gegevens te verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen, waaruit kon blijken van het bestaan van de schuldeiser — en kon de lasthebber niet volstaan met een blote ontkenning van die stelling. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat op de schuldenaar de stelplicht en bewijslast rustte betreffende een mogelijk faillissement van de schuldeiser/lastgever en dat de schuldenaar onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat de schuldeiser in staat van faillissement is verklaard en dat de last als gevolg hiervan zou zijn vervallen. Hof heeft niet miskend dat stuiting van de verjaring moet geschieden door een schriftelijke mededeling aan (een bevoegde vertegenwoordiger van) de schuldenaar zelf.

Samenvatting Wegens het niet-tijdig nakomen van een leveringsverplichting en het niet-voldoen aan de overeengekomen kwaliteitseisen, heeft Intrepid een vordering tot schadevergoeding gekregen op een ‗dochter‘ van TTS, Kenmark. TTS had zich jegens Intrepid garant gesteld en hoofdelijk verbonden voor de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van Kenmark. Heerema Engineering trad op als bevoegd vertegenwoordiger van Intrepid. Intrepid heeft voornoemde vordering ter beoordeling voorgelegd aan het Internationale Hof van Arbitrage van de Internationale Kamer van Koophandel (ICC) te Parijs. Intrepid heeft het aan het Hof van Arbitrage verschuldigde voorschot voldaan. Kenmark heeft aan het Hof van Arbitrage laten weten dat zij niet in staat was het voorschot te voldoen. Ook TTS, daartoe uitgenodigd, heeft betaling van het voorschot geweigerd. Daarop heeft het Hof de arbitrage als ingetrokken beschouwd.

Intrepid heeft vervolgens aan Sigillo een last gegeven om de vordering van Intrepid op TTS (en op Kenmark) in eigen naam in rechte aanhangig te maken en het geïncasseerde aan Intrepid af te dragen. In cassatie gaat het om drie door TTS opgeworpen weren, die alle verband houden met het afgeleide karakter van de vordering van Sigillo en die alle drie door de Rechtbank zijn verworpen. In hoger beroep heeft het Hof het (tussen)vonnis bekrachtigd, oordelende dat de op deze verwerping betrekking hebbende grieven falen.

Gezien het uitvoerig geadstrueerde betoog van TTS dat Intrepid niet heeft bestaan, lag het op de weg van Sigillo in het kader van de motivering van haar betwisting van de stellingen van TTS de omstandigheden aan te geven die meer in haar sfeer dan in die van TTS liggen — dat wil in dit geval zeggen nadere gegevens te verstrekken en de nodige bescheiden in het geding te brengen, waaruit kon blijken van het bestaan van Intrepid — en kon Sigillo niet volstaan met een blote ontkenning van deze stelling; uit de stukken van het geding blijkt niet dat Sigillo bedoelde gegevens en bescheiden in het

55

geding heeft gebracht. Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het oordeel van het Hof dat ‗duidelijk is‘ dat Intrepid een tot de Heerema-groep behorende werkmaatschappij was en dat ook Kenmark en TTS hebben geweten dat de wederpartij bij de litigieuze overeenkomst in wezen de Heerema-groep was, onbegrijpelijk is, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is waarop het Hof zijn oordeel baseert dat Intrepid als rechtspersoon heeft bestaan.

Nu niet is gebleken van faillietverklaring of liquidatie van Intrepid en TTS hieromtrent ook geen verdere gegevens heeft verstrekt, bestaat geen grond ervoor aan te nemen dat de door Intrepid verstrekte last ingevolge het bepaalde bij art. 7:422 lid 1, aanhef en onder b, BW is vervallen. In 's Hofs oordeel dat TTS geen concrete aanwijzingen heeft gegeven betreffende een mogelijk faillissement van Intrepid ligt besloten dat op TTS te dier zake de stelplicht en de bewijslast rusten en dat TTS onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat Intrepid in staat van faillissement is verklaard en dat de last als gevolg hiervan zou zijn vervallen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en kan voor het overige, als van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

De klacht dat 's Hofs oordeel dat de ingevolge art. 3:317 lid 1 BW voor stuiting van de verjaring vereiste mededeling — ook — aan Kenmark is gedaan, onjuist althans onbegrijpelijk is, faalt. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de telefax van 10 januari 1992 aan TTS diezelfde dag in kopie aan Kenmark is gezonden en door deze is ontvangen. In het licht hiervan heeft het Hof niet van een onjuiste opvatting omtrent genoemde bepaling blijk gegeven.

In het licht van het voorgaande geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het Hof, dat de tussen Kenmark en Intrepid overeengekomen arbitrale procedure als het ware is gefrustreerd door de omstandigheid dat noch Kenmark, noch TTS voor haar, het door de ICC verlangde voorschot heeft betaald.

56

NJ 2001, 615: Medische aansprakelijkheid. Bewijslastverdeling; voldoende gemotiveerde betwisting.

Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

7 september 2001

F.H.J. Mijnssen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Zaaknr: C99/290HR Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN:

ZC3657

Roepnaam: BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177 Essentie Medische aansprakelijkheid. Bewijslastverdeling; voldoende gemotiveerde betwisting.

Van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen, mag worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond daarvan moet de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voorzover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. Het Hof heeft dit een en ander niet miskend. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de arts te dezer zake alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken, heeft verschaft en dat het niet voor zijn risico komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn. Dat oordeel geeft — in de gegeven omstandigheden — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting Een arts wordt door een patiënt aansprakelijk gesteld op de grond dat hij een kunstfout heeft gemaakt bij het toedienen van epiduraal-anesthesie. Het Hof heeft de patiënt toegelaten tot bewijslevering. Daartegen keert zich het middel, onder meer met de klacht dat het Hof heeft miskend dat de arts de patiënt aanknopingspunten voor bewijslevering moet verschaffen die daadwerkelijk de sleutel tot enig deugdelijk bewijs bieden.

Van de arts die aansprakelijk wordt gesteld wegens verwijtbaar onzorgvuldig handelen, mag worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van de patiënt voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting. Op grond daarvan moet, in een geval als het onderhavige, de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. De patiënt kan vervolgens bewijs leveren van de juistheid van zijn of haar stellingen mede door de onjuistheid van de door de arts gestelde feiten of gegevens aan te tonen of aannemelijk te maken.

Het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat de arts niet in staat is de identiteit van de bij de anesthesie-toediening aanwezige assistent te verschaffen, op zichzelf niet meebrengt dat de arts zijn vorenbedoelde verplichting heeft verzaakt en dat er geen reden is voor omkering van de bewijslast, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de arts te dezer zake alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken, heeft verschaft en dat het niet voor zijn risico komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat (1) de arts pas in 1988 door de patiënt aansprakelijk is gesteld, (2) op haar de bewijslast rust van de voldoende gemotiveerd betwiste stelling dat de arts zonder assistentie heeft gewerkt, (3) niet gebleken is dat voor de arts de verplichting bestond in het anesthesieverslag melding te maken van de persoon die hem assisteerde en (4) evenmin gebleken is dat het verloren gaan van administratieve gegevens aan de arts valt toe te rekenen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk.

57

NJ 1998, 85: Voor beslissing omtrent omkering bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in 177 Rv geldt geen verzwaarde motiveringsplicht / bewijsnood levert op zichzelf onvoldoende grond voor omkering van de bewijslast Instantie:

Hoge Raad

Datum:

31 oktober 1997

Magistraten:

Martens, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Jansen

Zaaknr:

16373

Conclusie:

A-G De Vries LentschKostense

LJN:

ZC2476

Roepnaam: Rv (oud) art. 177 Essentie Voor een beslissing omtrent omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 177 Rv geldt geen verzwaarde motiveringsplicht. Bewijsnood levert op zichzelf onvoldoende grond voor omkering van de bewijslast.

Samenvatting Verkeersongeval bij wegwerkzaamheden: bestuurder van personenauto rijdt op rijksweg achterop een vrachtauto die ter plaatse achteruit over de voor het verkeer vrijgelaten rijstrook rijdt in plaats van over de voor het verkeer afgesloten rijstrook. De verzekeraar van de vrachtauto wordt toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de bestuurder van de personenauto onder invloed van alcohol verkeerde.

Voor zover het middel betoogt dat voor een beslissing omtrent omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid steeds een verzwaarde motiveringsplicht geldt, ook indien de rechter de hoofdregel van art. 177 Rv van toepassing acht, stelt het eisen die geen steun vinden in het recht. Zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis is van de hand gewezen de gedachte dat de rechter, als hij op gronden van redelijkheid en billijkheid afwijkt van de hoofdregel van deze bepaling, deze beslissing in het bijzonder moet motiveren. A fortiori kan daarom een dergelijke bijzondere motivering niet worden verlangd ingeval de rechter meent dat de ingeroepen gronden van redelijkheid en billijkheid niet voldoende klemmend zijn om van bedoelde hoofdregel af te wijken.

Het hof behoefde niet uitdrukkelijk onder ogen te zien dat de verzekeraar van de vrachtauto niet in staat zou zijn bewijs te leveren van de stelling dat de bestuurder van de personenauto onder invloed van alcohol verkeerde, nu hierin niet een voldoende grond kan worden gevonden voor de verdedigde omkering van de bewijslast.

Kennelijk heeft het hof de weigering aan een bloedproef mee te werken onvoldoende geoordeeld voor een omkering van de bewijslast in het licht van de omstandigheden dat de bestuurder ter zake niet strafrechtelijk is vervolgd en hij na de botsing in een ernstig gewonde toestand verkeerde en heeft het hof de daaraan door de rechtbank verbonden gevolgtrekking onderschreven dat de weigering de bestuurder niet ten volle mag worden aangerekend.

58

NJ 2001, 597: Asbest. Aansprakelijkheid werkgever. Blootstelling aan asbeststof? Stelplicht en bewijslast: 177 Rv; redelijkheid en billijkheid.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 januari 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C99/110HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AA9666

Roepnaam: BW art. 7A:1638c (oud); BW art. 7:658; Rv (oud) art. 177 Essentie Asbest. Aansprakelijkheid werkgever. Blootstelling aan asbeststof? Stelplicht en bewijslast: art. 177Rv.; redelijkheid en billijkheid.

Art. 7:658 BW betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt en niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan niet vaststaat dat de werknemer haar in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. M.b.t de vraag of de werknemer aan asbeststof blootgesteld is geweest, geldt in beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, (voldoende) feiten moet stellen en bewijzen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid; de strekking van art. 7:658 BW brengt geen afwijking in stelplicht en bewijslast mee in zaken waar blootstelling aan asbest speelt. Tegen de achtergrond van het oordeel van de Rechtbank dat de werknemer zelf in staat geacht moet worden — en ook is gebleken — om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat de werknemer minder mogelijkheden had dan de werkgever om (eventuele) blootstellingen aan asbest op die lokaties aan te tonen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting de beslissing van de Rechtbank de bewijslast niet om te keren en de stelplicht van de werknemer niet te beperken.

Samenvatting Werknemer bij wie na einde dienstverband een mesothelioom is geconstateerd, een vorm van kanker die maar één bekende oorzaak heeft: het inademen van asbeststof, spreekt zijn (voormalig) werkgever aan op grond van art. 7A:1638x (oud) BW (thans art. 7:685 BW), daartoe stellende dat de fatale blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgevonden tijdens zijn dienstverband bij de werkgever en dat laatstgenoemde is tekortgeschoten in zijn zorgplicht voor de veiligheid. De werkgever heeft gemotiveerd betwist dat de werknemer tijdens zijn dienstverband aan asbeststof is blootgesteld. De Rechtbank heeft in appèl geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast dat daadwerkelijk tijdens het dienstverband blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgehad op de werknemer rusten; zij heeft voorts vastgesteld dat de werknemer in dit bewijs niet is geslaagd en heeft het gevorderde afgewezen. In cassatie wordt getracht in dit geval een uitzondering op de hoofdregel betreffende stelplicht en bewijslast ingang te doen vinden.

De Hoge Raad handhaaft toepassing van de hoofdregel.

Art. 7:658 BW betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt en niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan niet vaststaat dat de werknemer haar, in de zin van het tweede en het vierde lid van genoemde bepaling, in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever als in de zo-even genoemde bepalingen bedoeld, in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

59

Met betrekking tot de vraag of de werknemer aan asbeststof is blootgesteld geweest, geldt in beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv. dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, (voldoende) feiten moet stellen en bewijzen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. De strekking van art. 7:658 BW brengt geen afwijking in stelplicht en bewijslast mee in zaken waar blootstelling aan asbest speelt. De Rechtbank heeft derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van het oordeel van de Rechtbank dat ‗de werknemer zelf in staat geacht moet worden — en ook is gebleken — om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat de werknemer minder mogelijkheden had dan de werkgever heeft om (eventuele) asbestblootstellingen op die lokaties aan te tonen‘ geeft de beslissing van de Rechtbank de bewijslast in het onderhavige geval niet om te keren geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat zij in cassatie voor het overige niet op juistheid getoetst kan worden.

De klachten die opkomen tegen een aan de Rechtbank als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal kunnen niet tot cassatie leiden. [1]

60

NJ 2001, 572: Aanrijding; kop-staartbotsing; bewijslastverdeling.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 april 2001

Magistraten:

P. Neleman, R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C99/215HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

AB1065

Roepnaam: Noot: GW art. 121; Rv (oud) art. 59; Rv (oud) art. 177 Essentie

M.M. Mendel

Aanrijding; kop-staartbotsing; bewijslastverdeling.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. rust de bewijslast van de feiten die volgens de eisende partij (de voorste auto) tot aansprakelijkheid van de andere partij (de achterste auto) leiden, op eerstgenoemde. Dat het Hof ook van deze hoofdregel is uitgegaan blijkt niet uit de bestreden overweging waarin het Hof oordeelde dat vaststaat dat de bestuurder van de achterste auto zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft gebracht en dat een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat zijn verzekeraar de door haar gestelde toedracht van het gebeurde bewijst (plotseling en krachtig remmen voorste auto).

Samenvatting In deze zaak gaat het om de vraag hoe de bewijslastverdeling is bij aanrijdingen, meer in het bijzonder bij kop-staartbotsingen. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu vaststaat dat de automobilist die achterop zijn voorganger is gebotst zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft gebracht, een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat de (verzekeraar van) deze automobilist de door haar gestelde toedracht van het gebeurde bewijst (zeer plotseling en krachtig remmen van voorste auto voor overstekende eend). Grondslag van deze — in de rechtspraktijk dikwijls geuite — gedachte is dat men voldoende afstand dient te houden en, zo een aanrijding ontstaat waarbij men tegen zijn voorligger botst, daaruit een vermoeden kan worden geput dat te weinig afstand is bewaard, zodat de achterligger dient te bewijzen dat de ‗voorligger‘ plotseling, onverwacht en zonder noodzaak stopte indien de ‗voorligger‘ schadevergoeding vordert, aldus het Hof. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van de feiten die volgens de eisende partij leiden tot aansprakelijkheid van (de verzekeraar van) de andere partij voor de door hem geleden schade, op eerstgenoemde rust. Uit de bestreden overweging van het Hof blijkt niet of het Hof ook van deze hoofdregel is uitgegaan. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat deze hoofdregel in het onderhavige geval niet tot uitgangspunt moet worden genomen, dan is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Indien het Hof wel van deze hoofdregel is uitgegaan doch van oordeel is geweest dat in dit geval een uitzondering op deze hoofdregel moet worden aanvaard, dan heeft het zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De enkele omstandigheid dat gedaagde zijn auto niet tijdig tot stilstand heeft weten te brengen, kan in de gegeven omstandigheden immers geen toereikende motivering van het oordeel van het Hof opleveren. Mocht het Hof aan het feit dat gedaagde met zijn auto tegen de achterzijde van de auto van eiser is gebotst, de conclusie hebben verbonden dat de door eiser gestelde toedracht van het ongeval voorshands vaststaat, dan is dit oordeel, zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.[1]

61

NJ 2002, 494: Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud voorwaarde.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

20 maart 2001

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein

Zaaknr:

01676/99

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AD5357

Noot:

W.D.H. Asser

Roepnaam: Rv (oud) art. 177 Essentie

Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud voorwaarde.

De hoofdregel van art. 177 Rv. brengt mee dat nu ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat bijv. doordat deze in vervulling is gegaan. Daartoe zal hij moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft met zijn oordeel dat de wederpartij de inhoud van die voorwaarde dient te bewijzen hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is op grond waarvan op de wederpartij de bewijslast m.b.t. de inhoud van de voorwaarde rust.

Samenvatting In een notariële akte waarbij aandelen zijn verkocht en geleverd, is in art. 15 bepaald dat: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ verkoper door koper zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van crediteuren van de vennootschap. Verkoper vordert in deze procedure schadevergoeding op de grond dat de koper geen uitvoering heeft gegeven aan deze bepaling. Bij tussenarrest heeft het Hof de verkoper toegelaten te bewijzen dat de woorden: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een onvoorwaardelijke verbintenis voor de koper inhouden. Vervolgens heeft het Hof bij eindarrest geoordeeld dat de verkoper niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs; de woorden houden een voorwaarde in. Koper, op wie volgens het Hof de bewijslast rust van de inhoud van deze voorwaarde nu hij zich ter bevrijding van zijn verplichtingen op die voorwaarde beroept, heeft evenwel onvoldoende aan zijn stelplicht omtrent de inhoud van de voorwaarde voldaan. Aldus was ontslag van de verkoper uit de door hem aangegane verplichting volgens het Hof mogelijk en wordt de koper veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De koper klaagt in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de inhoud van de voorwaarde dient te stellen en te bewijzen; zijn beroep op de voorwaarde had — aldus de koper — niet de strekking zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting, maar de strekking dat het door de verkoper gepretendeerde vorderingsrecht niet bestond.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat de verkoper dient te bewijzen dat op de koper een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een (opschortende) voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de verkoper moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn oordeel dat de koper de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te

62

bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op de koper de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.[1]

63

NJ 2006, 78: Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 januari 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, n F.B. Bakels

Zaaknr:

C04/288HR

Conclusie:

A-G Wesseling-Van Gent

LJN:

AU4529

Roepnaam: Rv art. 150; K art. 251 Essentie Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

In een geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij (i.c. doordat de verzekerde heeft bewerkstelligd dat de artsen die als getuigen zijn voorgebracht door de zich op art. 251 WvK beroepende arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht), kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

Samenvatting De verzekeraar heeft zich jegens de verzekerde op art. 251 WvK beroepen, omdat de verzekerde bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan. De verzekerde heeft daarop de verzekeraar gedagvaard en gevorderd — kort gezegd — dat de verzekeraar zijn verplichtingen uit de verzekering zal voldoen. De rechtbank heeft de verzekeraar tot bewijslevering toegelaten. Tijdens het getuigenverhoor hebben twee verschenen artsen — aan wie de verzekerde heeft laten weten dat zij er bezwaar tegen heeft wanneer zij hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden — een beroep gedaan op het verschoningsrecht. De rechtbank heeft het beroep van de artsen op hun verschoningsrecht gegrond verklaard en na pleidooi aanleiding gezien de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv en de verzekerde toegelaten tot bewijslevering. De verzekerde heeft daarvan afgezien. De vorderingen van de verzekerde zijn door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep zijn de vonnissen van de rechtbank door het hof bekrachtigd.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer de verzekerde op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen.

Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. Het oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op

64

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien de verzekerde de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren heeft gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

65

NJ 2007, 203: Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

15 december 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C05/252HR

Conclusie:

A-G Verkade

LJN:

AZ1083

Noot:

M.R. Mok

Roepnaam: BW art. 6:74; Rv art. 149; Rv art. 150 Essentie

Zorgplicht vermogensbeheerder. Verzwaarde stelplicht; bewijslastverdeling.

De omstandigheid dat thans eiseres tot cassatie zich heeft verweerd tegen de vordering van thans verweerders in cassatie met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht als vermogensbeheerder tegenover verweerders heeft voldaan, brengt niet mee dat eiseres de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd, aangezien — anders dan het hof heeft geoordeeld — van een bevrijdend verweer in die zin dat eiseres de door verweerders aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, geen sprake is.

In beginsel is het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. In de regel zal voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, als vaststaand aanneemt, hetzij deze stelling voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust.

Samenvatting Van het door thans verweerders in cassatie, Mourik c.s., bij thans eiser tot cassatie, NNEK, in beheer gegeven vermogen is een groot deel verloren gegaan bij zeer riskante beleggingen (volgens de zgn. methode Premselaar). In dit geding vorderen Mourik c.s. schadevergoeding en stellen daartoe dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst.

NNEK verweert zich met de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Van deze stelling heeft het hof NNEK het bewijs opgedragen.

Ingevolge art. 150 Rv rust in beginsel op Mourik c.s. de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). Het hof heeft echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust.

Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door Mourik c.s. aan hun vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover Mourik c.s. heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd.

Het is in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan niet voldoet. Wel zal het in de regel meer voor de hand liggen dat de rechter de bewijslast niet omkeert, maar de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust hetzij, als onvoldoende betwist, op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt, hetzij deze stellingen voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust. Ook voor een dergelijke

66

beslissing geldt dat zij ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

67

NJ 2007, 576 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels

Zaaknr:

C05/285HR

Conclusie:

A- G Verkade

LJN:

BA4909

Roepnaam: BW art. 3:35 Essentie

-

Noot:

M.H. Wissink

Uitleg overeenkomst; maatstaf; aard overeenkomst; taalkundige uitleg; stelplicht en bewijslast afwijkende betekenis. Passeren bewijsaanbod; motiveringsgebrek.

Het stond het hof dat zijn taalkundige uitleg van de litigieuze bepaling in de overeenkomst heeft vooropgesteld, vrij om in dit geval – met name gelet op de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en op het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van de partij op wie hier de bewijslast rust, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg en vervolgens te beoordelen of de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van een afwijkende betekenis.

Slagende motiveringsklacht tegen passeren bewijsaanbod inzake juistheid van stellingen inzake uitleg.

Samenvatting In geschil is of een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen door verweerder in cassatie, een aanspraak voor de eiser tot cassatie bestaat op de waarde die de aan de prioriteitsaandelen verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

Het cassatiemiddel voert aan dat het hof door een taalkundige uitleg van de vaststellingsovereenkomst voorop te stellen en zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de overige omstandigheden van het geval, de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast. Tevens voert het cassatiemiddel aan dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan een gedaan bewijsaanbod.

Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in het bestreden arrest vermelde factoren – waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden –, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van eiser tot cassatie, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en vervolgens te beoordelen of eiser tot cassatie, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten.

In aanmerking genomen de stellingen van eiser tot cassatie omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden.

68

JBPR 2008/17 Hoge Raad 2 november 2007, C06/106HR; LJN BA8445. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Hammerstein Mr. Bakels Mr. Asser ) (Concl. A-G Verkade ) 1. [Eiseres 1 te [woonplaats], 2. [eiseres 2] te [woonplaats], 3. [eiseres 3] te [woonplaats], 4. [eiseres 4] te [woonplaats], 5. [eiser 5] te [woonplaats], eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.J. Schenck, tegen [verweerster] te [woonplaats], verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. F.M. Ruitenbeek-Bart. ‗‗Terugomkering‘‘ van bewijslast, Stelplicht [BW Boek 3 - 44; BW Boek 7 - 176; 178; Rv - 150]

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade) 1. Inleiding 1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als de erven [betrokkene 1] (ook wel: de erven) en [verweerster].

1.2. De erven [betrokkene 1] eisen vernietiging van twee schenkingen ad in totaal ƒ 150.000,= (plus schenkingsrecht) van de erflaatster (hun tante) enige jaren voor haar overlijden aan [verweerster]. [Verweerster] werkte als verpleegkundige in een revalidatiecentrum waar hun tante enige tijd verbleef. De erven betogen dat hun tante in een afhankelijkheidsrelatie tot [verweerster] stond en ook dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van omstandigheden.

De rechtbank en het hof hebben de vordering van de erven afgewezen. Een cruciaal element in hun beoordeling is de omstandigheid dat de schenkingen pas zijn verricht nadat de erflaatster van het revalidatiecentrum naar een verzorgingstehuis was verhuisd, waar [verweerster] niet werkzaam was.

1.3. In cassatie staan centraal de uitleg van art. 4:953 (oud) en art. 7A:1718 BW (oud), inzake de nietigheid van schenkingen aan medewerkers van een zorginstelling waar de

69

schenker verblijft, alsmede de bewijslast van misbruik van omstandigheden (art. 7:176 BW) in geval van schenking. Daarbij is ook het overgangsrecht i.v.m. het nieuwe schenkingsrecht aan de orde.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de rechtbank Utrecht in rov. 2 van haar vonnis van 2 juli 2003. Ook het hof is – in cassatie niet bestreden – van deze feiten uitgegaan (rov. 3.1).

2.2. De erven [betrokkene 1] zijn de testamentaire erfgenamen van [betrokkene 1], hun tante.

2.3. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1911.

In de periode van 5 november 1997 tot en met 12 januari 1998 is zij opgenomen geweest in herstelcentrum ‗‗De Wiltzangk‘‘ te Bilthoven. [Verweerster] was in deze periode in loondienst bij De Wiltzangk in de functie van begeleider (verpleegkundige, ziekenverzorgende) met als taakomschrijving ‗‗het verzorgen, verplegen en begeleiden in de meest brede zin van het woord van degenen die voor herstel zijn opgenomen in de instelling‘‘. In bedoelde periode heeft [verweerster] vanuit haar functie contact gehad met [betrokkene 1]. Na 12 januari 1998 heeft [betrokkene 1] haar verblijf in de Wiltzangk verruild voor een verblijf in verzorgingshuis Sparrenheuvel in Bosch en Duin.

Sindsdien hebben [betrokkene 1] en [verweerster] contact met elkaar gehouden.

2.4. Op 14 april 1998 heeft [betrokkene 1] aan [verweerster] per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van ƒ 100.000,=, onder vermelding van ‗‗schenking‘‘. Op 8 augustus 1998 heeft zij aan [verweerster] per giro-overschrijving een bedrag overgemaakt van ƒ 50.000,=, onder vermelding van ‗‗schenking i.v.m. aankoop app.‘‘.

2.5. Op 13 februari 2000 is [betrokkene 1] overleden. Bij brief van 7 september 2000 heeft de boedelnotaris namens de erven [betrokkene 1] de nietigheid van de schenkingen ingeroepen. Bij brief van 5 november 2000 heeft [verweerster] de nietigheid van de schenkingen betwist.

2.6. De erven [betrokkene 1] hebben over de hiervoor genoemde bedragen van in totaal ƒ 150.000,= een bedrag van ƒ 106.316,= aan schenkingsrecht betaald.

2.7. In rov. 3.2 van zijn arrest van 22 december 2005 voegt het hof aan deze feiten – in cassatie evenmin bestreden – nog het volgende toe. Beide schenkingen zijn door [betrokkene 2], destijds bankemployee op het hoofdkantoor van de ABN-AMRO bank en vast contactpersoon van [betrokkene 1] sinds 1988 voor fiscale zaken, uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Op 22 december 1999 heeft zij aangifte gedaan van de schenkingen.

3. Procesverloop 3.1. Op 14 oktober 2002 hebben de erven [betrokkene 1] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de schenkingen aan [verweerster] nietig zijn, althans vernietiging van die schenkingen, en terugbetaling van de geschonken bedragen en van het schenkingsrecht, te vermeerderen met de wettelijke rente. [Verweerster] heeft de vordering tegengesproken.

3.2. De erven betogen – kort gezegd – dat de schenkingen nietig zijn op grond van art.

4:953 BW (oud), waaruit in samenhang met art. 7A:1718 BW volgt dat schenkingen door iemand die in voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde inrichting

70

verblijft aan een personeelslid van die instelling nietig zijn. Zij beroepen zich voorts op nietigheid op grond van het ontbreken van een notariële akte en op misbruik van omstandigheden.

[Verweerster] voerde hiertegen – eveneens kort weergegeven – onder meer aan dat de schenkingen zijn verricht nadat [betrokkene 1] het tehuis waar zij in dienst was had verlaten, en dat [betrokkene 1] ook niet anderszins afhankelijk van haar was.

3.3. In haar tussenvonnis van 2 juli 2003 verwierp de rechtbank het beroep van de erven op art. 4:953, omdat [betrokkene 1] ten tijde van de schenking niet langer in de Wiltzangk verbleef (rov 4.6). De rechtbank verwierp ook het beroep op het ontbreken van een notariële akte, omdat dat vereiste ingevolge art. 7A:1724 BW niet geldt voor de gift in de vorm van een geldsom (rov. 4.8).

3.4. Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden overwoog de rechtbank dat de bewijslast daarvan ingevolge art. 150 Rv. op de erven rust. De rechtbank zag geen goede gronden om tot een andere bewijslastverdeling te komen. De erven werden dan ook belast met het bewijs van hun stelling ten deze. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 4.16: ‗‗[...] Vaststaat dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in de periode dat zij verbleef in verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat [betrokkene 1] in die periode niet was aangewezen op de diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het vertrek van [betrokkene 1] uit de Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden. Niet is gesteld of gebleken dat de geestvermogens van [betrokkene 1] in enig opzicht waren aangetast in de periode dat zij de schenkingen heeft verricht, terwijl [verweerster] onweersproken heeft aangevoerd dat de adviseur van [betrokkene 1] (haar vaste contactpersoon bij de ABNAMRO-bank) bij de schenkingen betrokken is geweest. De hiervoor gestelde feiten en omstandigheden zijn in onderlinge samenhang bezien naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid onvoldoende om een omkering van de bewijslast te kunnen rechtvaardigen. De erven [betrokkene 1] zullen mitsdien worden belast met het bewijs van hun stelling dat [betrokkene 1] de schenkingen van respectievelijk 14 april 1998 en 8 augustus 1998 heeft verricht onder invloed van misbruik van omstandigheden. [...]‘‘ 3.5. Ter uitvoering van de bewijsopdracht zijn tussen juli 2003 en september 2004 verschillende getuigen gehoord, onder wie [verweerster] en [betrokkene 2] (de even genoemde vaste contactpersoon van [betrokkene 1] bij de ABN-AMRO bank).

3.6. In haar eindvonnis van 12 januari 2005 kwam de rechtbank tot het oordeel dat de stelling van de erven dat er bij [betrokkene 1] sprake was van afhankelijkheid dan wel lichtzinnigheid niet aannemelijk is geworden. De rechtbank kende in dat verband groot gewicht toe aan de verklaring van [betrokkene 2], die had verklaard dat [betrokkene 1] bij haar overkwam als een geëmancipeerde vrouw die zich niet liet ringeloren. Weliswaar was zij er in 1998 fysiek op achteruit gegaan, maar verder was zij nog altijd de vrouw die zij kende. Volgens de rechtbank volgt ook uit de meeste andere getuigenverklaringen dat bij [betrokkene 1] geen sprake was van afhankelijkheid of lichtzinnigheid (rov. 2.5). De rechtbank wees de vordering van de erven dan ook af.

3.7. Bij dagvaarding van 6 april 2005 zijn de erven bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis. [Verweerster] heeft het hoger beroep bestreden.

3.8. In zijn arrest van 22 december 2005 bekrachtigde het hof de vonnissen waarvan beroep.

71

Daartoe overwoog het hof in de eerste plaats dat het art. 4:953 BW (oud) niet van toepassing acht, ook niet bij wijze van analogie: ‗‗4.2. Het hof volgt niet de extensieve interpretatie die de erven [betrokkene 1] geven aan de door hen genoemde beschermingsbepalingen. Gezien hun aard dienen deze bepalingen, die de handelingsbekwaamheid van een persoon beperken, restrictief te worden uitgelegd en dient derhalve aan de in de wet geformuleerde omstandigheden als voorwaarden voor een nietige schenking, de hand te worden gehouden. Voor een geslaagd beroep op de nietigheid van de schenkingen is derhalve vereist dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht gedurende een verblijf in een instelling bestemd voor de verpleging of verzorging van bejaarden of geestelijk gestoorden. Nu vaststaat dat aan dit vereiste feitelijk niet is voldaan, komt aan de erven [betrokkene 1] een beroep op het bepaalde in artikel 4:953 lid 2 BW niet toe. Het argument van de erven [betrokkene 1] dat [betrokkene 1] reeds tijdens haar verblijf in De Wiltzangk haar – op onzuivere wijze bepaal de – wil heeft gevormd om te schenken, snijdt geen hout. Bepalend voor de juridisch relevante wil bij schenking is immers het moment van de schenking zelf. Ook de stelling van de erven [betrokkene 1] dat er na het vertrek van [betrokkene 1] sprake was van een voortgezette afhankelijkheidsrelatie, waarop artikel 4:953 BW van toepassing zou zijn wordt door het hof verworpen. Artikel 4:953 BW noemt een afhankelijkheidsrelatie niet als zelfstandig vereiste, terwijl er andere artikelen zijn, waaronder artikel 3:44 lid 4 BW, die juist bescherming kunnen bieden in gevallen dat iemand in een afhankelijke positie verkeert. [...]‘‘ 3.9. Evenmin achtte het hof de door de rechtbank aangelegde bewijslastverdeling bij misbruik van omstandigheden onjuist (rov. 4.3): ‗‗[...] De rechtbank heeft over het hoofd gezien dat artikel 7:176 BW in beginsel met zich mee brengt dat bij een beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van een schenking op grond van misbruik van omstandigheden, de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust. Dit leidt echter in deze zaak niet tot een andere verdeling van de bewijslast dan door de rechtbank opgelegd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 van het vonnis van 2 juli 2003 aan de bewijslastverdeling een aantal feitelijkheden ten grondslag gelegd die in hoger beroep slechts ten dele zijn bestreden. Ook thans staat vast dat [betrokkene 1] de schenkingen heeft verricht in een periode dat zij verbleef in verzorgingshuis Sparrenheuvel en dat zij in die periode niet was aangewezen op de diensten van [verweerster]. Vaststaat eveneens dat tussen het vertrek van [betrokkene 1] uit De Wiltzangk op 12 januari 1998 en de eerste schenking op 14 april 1998 een periode van drie maanden is verstreken en dat de tweede schenking vier maanden na de eerste schenking heeft plaatsgevonden. Daarnaast staat vast dat de vaste contactpersoon bij de ABN-AMRO bank van [betrokkene 1], [betrokkene 2], bij de schenkingen betrokken is geweest. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien leiden er toe dat een verdeling van de bewijslast in die zin dat op [verweerster] het bewijs zou rusten van feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat er van misbruik van omstandigheden geen sprake zou zijn, in strijd zou komen met de eisen van redelijkhed en billijkheid. Het hof onderschrijft derhalve de conclusie van de rechtbank, zij het op iets andere grond, dat de bewijslast rust op de erven [betrokkene 1].‘‘ 3.10. Ook het betoog dat [betrokkene 1] in een abnormale geestestoestand zou hebben verkeerd ten tijde van de schenkingen én het daarop gerichte bewijsaanbod van de erven werden door het hof verworpen (rov. 4.5): ‗‗4.5. Het hof stelt voorop dat de erven [betrokkene 1] volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht ten aanzien van hun stelling dat [betrokkene 1] in een abnormaal geestelijke toestand zou hebben verkeerd ten tijde van de schenkingen. Alleen al daarom passeert het hof hun aanbod om op dit punt getuigen

72

te doen horen. Bepalend voor de verwerping van de tweede grief is echter het volgende.

Nog daargelaten dat de erven [betrokkene 1] nauwelijks omstandigheden hebben aangevoerd die wijze [lees: wijzen, A-G] op een bevordering door [verweerster] van het tot standkomen van een schenking – het eventueel klagen over een blaasontsteking en over het fietsen door weer en wind kan niet als zodanig worden beschouwd –, hebben zij in het geheel niets gesteld over het vereiste van kenbaarheid bij misbruik van omstandigheden: als er al van zou moeten worden uitgegaan dat [betrokkene 1] in een zwakke positie ten opzichte van [verweerster] zou hebben verkeerd in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW, dan zou het voor [verweerster] duidelijk moeten zijn geweest, dat wil zeggen dat zij wist of behoorde te weten, dat [betrokkene 1] gezien die zwakke positie, tot het doen van de schenkingen is bewogen. Nu iedere stellingname van de erven op dit punt ontbreekt, is het nader horen van getuigen met betrekking tot de vraag of [betrokkene 1] ten tijde van de schenkingen in een afhankelijke dan wel lichtzinnige geestestoestand zou hebben verkeerd, nutteloos. Het hof passeert derhalve het aanbod van de erven om op dit punt nog nader getuigen te doen horen.‘‘ 3.11. Bij dagvaarding van 22 maart 2006 zijn de erven in cassatie gekomen van het arrest van 22 december 2005. [verweerster] heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De erven hebben het incidentele beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

[Verweerster] heeft vervolgens nog gedupliceerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.191,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot 1. In deze zaak komen alle instanties, alsmede de A-G, op hetzelfde uit. Maar ook als een zaak niet controversieel ligt, kan het boeiend zijn om de uitspraak nader te bezien.

Vooral als de uitkomst weliswaar gelijk is, maar de redenering er naartoe verschillend.

Wat was het geval?

2. Een hoogbejaarde dame heeft na een verblijf van enkele maanden in een revalidatieoord, alwaar zij een band heeft opgebouwd met een van de verzorgsters, tweemaal een grote som geld aan die verzorgster geschonken. De eerste schenking ad € 100.000,= vond plaats drie maanden na haar vertrek uit het revalidatieoord, de tweede schenking ad € 50.000,= na verloop van nog eens vier maanden. Beide schenkingen zijn door een vaste contactpersoon van mevrouw, die al jarenlang haar fiscale zaken behartigde en destijds bankemployee bij de ABN-AMRO bank was, uitgevoerd en fiscaal verwerkt. Deze contactpersoon heeft ook aangifte van de schenkingen gedaan. Na het overlijden van de schenkster bleken haar erfgenamen, vijf neven, deze vrijgevigheid van hun tante niet te kunnen waarderen, vooral niet toen zij nog eens meer dan een ton aan schenkingsrecht te betalen kregen. Namens de erven heeft de boedelnotaris dan ook de nietigheid van de schenkingen ingeroepen. De verzorgster heeft de nietigheid betwist. De neven zijn vervolgens naar de rechter gestapt. Zij vorderden vernietiging van de schenkingen en terugbetaling van de geschonken bedragen. Daarbij zijn zij voor twee ankers gaan liggen. Allereerst beriepen

73

zij zich op art. 4:953 (oud) BW in samenhang met art. 7A:1718 (oud) BW. De inhoud daarvan is thans te vinden in art. 7:178 lid 2 BW en komt erop neer dat schenkingen door iemand die in een voor verpleging van bejaarden of geestelijk gestoorden bestemde inrichting verblijft aan een personeelslid van die inrichting vernietigbaar zijn. Ten tweede hebben zij zich beroepen op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW).

Beide ankers kunnen het schip niet houden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, het hof heeft de afwijzing bekrachtigd en de Hoge Raad sauveert, in navolging van de AG, het oordeel van het hof.

3. Met het beroep op – kort gezegd – art. 7:178 lid 2 BW is in casu korte metten gemaakt. Het artikel maakt schenkingen vernietigbaar die gedaan zijn gedurende het verblijf van de schenker in de inrichting. In deze zaak zijn ze gedaan ná het vertrek uit de inrichting. De Hoge Raad geeft, met een beroep op de parlementaire geschiedenis van art. 4:953 (oud) BW (Kamerstukken II 1979-1980, 15 359, nr. 8, p. 8), te kennen dat een restrictieve uitleg van de bepaling op zijn plaats is. Zo het voornemen om te schenken al zou zijn gemaakt tijdens het verblijf in de inrichting – zoals de erven hebben aangevoerd – levert dat dus geen grond op om de schenking te vernietigen, nu de schenking zelf pas na het verblijf aldaar heeft plaatsgevonden. De achterliggende gedachte is duidelijk: er moet voor worden opgepast (oudere) mensen teveel te betuttelen. Dit uitgangspunt is mijns inziens toe te juichen, de toepassing ervan in deze zaak is helder en op de uitkomst lijkt mij niets af te dingen.

4. Interessanter is hoe de rechter met het beroep op misbruik van omstandigheden is omgegaan. Art. 3:44 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

Misbruik van omstandigheden is volgens lid 4 aanwezig ‗‗wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, hoewel hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden‘‘. Met andere woorden: voor het aannemen van misbruik van omstandigheden is nodig een voor de wederpartij kenbare bijzondere omstandigheid aan de zijde van degene die de rechtshandeling verricht. Gaat het om de rechtshandeling schenking, dan geldt voor wat betreft de bewijslastverdeling art. 7:176 BW: ‗‗Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde, tenzij van de schenking een notariële akte is opgemaakt of deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn.‘‘ 5. De rechtbank heeft art. 7:176 BW over het hoofd gezien en de bewijslast van het door de erven gestelde misbruik van omstandigheden bij de eisers gelegd op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. Die hoofdregel luidt: ‗‗De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (...)‘‘ Volgens het slot van art. 150 Rv kan de bewijslastverdeling echter worden omgekeerd op grond van een bijzondere regel of op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

6. Omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel (de eerste uitzondering) wordt vaak gezien op terreinen waar in het algemeen een sterkere tegenover een zwakkere partij staat. Zie bijvoorbeeld art. 7:658 lid 2 BW: ‗‗De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij zijn veiligheidsverplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.‘‘ Een ander voorbeeld is art. 185

74

lid 1 Wegenverkeerswet: ‗‗De eigenaar of houder van een motorrijtuig is aansprakelijk voor de daarmee veroorzaakte schade aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of zaken, tenzij hij aannemelijk maakt dat de botsing, aan- of overrijding waardoor de schade is ontstaan, is te wijten aan overmacht.‘‘ In deze en dergelijke gevallen eist het maatschappelijk verkeer omkering van de bewijslast.

7. Afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv op grond van redelijkheid en billijkheid (de tweede uitzondering) dient te worden gemotiveerd, al zal een dergelijke afwijking van de hoofdregel, hoezeer daarbij ook zoveel mogelijk gesteund wordt op objectieve gezichtspunten, zich vaak niet nader laten motiveren dan door een verwijzing naar de omstandigheden van het gegeven geval (Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 90/91). Duidelijk is wel dat het om bijzondere situaties moet gaan; de rechtszekerheid is hiermee immers gemoeid. Het enkele feit dat de bewijsrisicodragende partij in bewijsnood zit, is op zichzelf geen reden voor omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid. Daarvoor zullen steeds bijkomende omstandigheden vereist zijn (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85). Een paar recente voorbeelden. In HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 en «JBPr» 2006/44, m.nt. A.S. Rueb overwoog de Hoge Raad: ‗‗In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast – en daarmee van het bewijsrisico – geboden zijn.‘‘ Het betrof een zaak waarin Interpolis een verzekerde ervan betichtte bij het aangaan van haar arbeidsongeschiktheidsverzekering relevante medische informatie verzwegen te hebben, op grond waarvan gedane uitkeringen werden teruggevorderd. Toen Interpolis dit te bewijzen kreeg en de artsen van verzekerde als getuigen wilde voorbrengen, beriepen dezen zich op hun verschoningsrecht, na daartoe door hun patiënte te zijn aangezet. De rechtbank honoreerde dat beroep en belastte vervolgens de verzekerde met het bewijs dat zij niet wist of behoorde te weten dat de desbetreffende informatie relevant was voor het aangaan van de verzekering. In HR 9 september 2005, NJ 2006, 99 en «JBPr» 2006/3, m.nt. CJMK was aan de orde de zaak van een echtpaar dat huwelijksvoorwaarden staande huwelijk had gemaakt, met het oog op de benoeming van de man tot notaris. Jaren later bij de echtscheiding bleek de vrouw dat iedere gemeenschap van goederen daarbij was uitgesloten. Zij vorderde vernietiging van de huwelijksvoorwaarden op grond van dwaling (art. 6:228 BW), stellende dat de man deze indertijd zelf had opgesteld, haar niet had voorgelicht over inhoud en gevolgen daarvan, haar geen concept had laten lezen en dat zij in blind vertrouwen op hem als echtgenoot en kandidaat-notaris had ondertekend. Vervolgens kreeg de man te bewijzen dat de vrouw strekking en gevolgen van de huwelijksvoorwaarden had kunnen overzien, omdat hij in strijd met het vertrouwen dat de vrouw in hem als echtgenoot en kandidaat-notaris mocht stellen hoogst onzorgvuldig had gehandeld door haar niet voor te lichten over de gevolgen daarvan. De Hoge Raad sanctioneerde deze beslissing. Van bewijsnood is hier, anders dan in bovenstaand voorbeeld, geen sprake. Wel is sprake van onbehoorlijk gedrag van de wederpartij, dat op deze wijze wordt afgestraft.

8. In art. 7:176 BW is de eerste uitzondering van art. 150 Rv aan de orde. Een bijzondere regel, die is opgenomen ter bescherming van de schenker, maakt dat de begiftigde moet bewijzen dat er géén sprake is van misbruik van omstandigheden. Op deze bijzondere bewijslastverdelingsregel maakt art. 7:176 BW echter weer twee uitzonderingen: er is een notariële akte van de schenking opgemaakt of de standaardverdeling van de bewijslast is in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De eerste uitzondering is niet aan de orde. Het is op grond van redelijkheid en billijkheid dat het hof de bewijslast bij de erven heeft gelegd.

De uitkomst is dezelfde als in het vonnis van de rechtbank, maar er is een verschil: de rechtbank heeft de hoofdregel van art. 150 Rv toegepast, en het hof heeft de door de wet voor dit bijzondere geval omgekeerde bewijslastverdeling ‗‗terugomgekeerd‘‘ met een beroep op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het verschil heeft gevolgen voor de motiveringsplicht van de rechter. Van de rechter die de hoofdregel van art. 150 Rv toepast kan, ook na verwerping van een beroep door een partij op de

75

noodzaak van omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid, geen bijzondere motivering worden gevergd (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85). Van de rechter die de bewijslast omkeert op grond van redelijkheid en billijkheid wordt echter wel gevergd dat hij zijn beslissing motiveert, als hierboven onder 5 aangegeven. De rechtbank, die in onze zaak ten onrechte de bewijslast volgens de hoofdregel van art.

150 Rv heeft verdeeld, hoefde die beslissing dus niet te motiveren, maar heeft dat wel gedaan. De argumenten van de rechtbank zijn door het hof overgenomen om uiteindelijk hetzelfde resultaat te bereiken. Daarmee heeft het hof volgens de Hoge Raad aan zijn motiveringsplicht voldaan.

9. In casu is het hof niet afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv, maar van de door art. 7:176 BW omgekeerde regel van bewijslastverdeling. Het verbaast dan niet dat de Hoge Raad ook in een dergelijk geval eist dat die afwijking behoorlijk wordt gemotiveerd. Niet noodzakelijk voor afwijking is de aanwezigheid van zeer uitzonderlijke omstandigheden, aldus de Hoge Raad, die zich daarbij op de tekst en de parlementaire geschiedenis (MvT Vaststelling van Titel 7.3 (Schenking) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II 1981-1982, 17 213, nr. 3, p. 2-3) van art. 7:176 BW beroept.

Ook dat verbaast niet. Afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv behoeft immers eveneens niet op zeer uitzonderlijke omstandigheden gestoeld te zijn.

10. Nog een enkele opmerking over de stelplicht ingevolge art. 7:176 BW. In hoger beroep hebben de erven voor het eerst een abnormale geestestoestand van hun tante aan het door hen gestelde misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegd en te bewijzen aangeboden. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd, omdat de erven hiertoe volstrekt onvoldoende hebben gesteld. Afgezien van een gebrek aan feitelijkheden die zouden kunnen wijzen op de gestelde abnormale geestestoestand, is namelijk in het geheel niets gesteld omtrent de door art. 7:176 BW vereiste kenbaarheid daarvan voor de begiftigde. In cassatie hebben de erven betoogd dat aan hun stelplicht geen hoge eisen mogen worden gesteld, onder meer vanwege de in beginsel op de begiftigde rustende bewijslast. Ook op dit punt hebben zij – m.i. terecht – de kous op de kop gekregen. Er is volgens de Hoge Raad geen grond om bij toepassing van art. 7:176 BW andere dan gewone eisen te stellen aan de stelplicht van de schenker (of diens erven). Ook als de hoofdregel van het artikel wordt gevolgd en de bewijslast dientengevolge op de begiftigde rust, zal de schenker feiten moeten stellen ter onderbouwing van het door hem aanwezig geachte misbruik van omstandigheden; dit om het de begiftigde mogelijk te maken bewijs van het tegendeel te leveren. De tekst van art. 7:176 BW geeft dit duidelijk aan: ‗‗Indien de schenker feiten stelt waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen (...)‘‘ Eens te meer ligt het in de rede dat de schenker aan zijn normale, uit art. 150 Rv voortvloeiende stelplicht zal moeten voldoen indien, zoals in casu, de bewijslast om redenen van redelijkheid en billijkheid is omgekeerd en op hem rust.

H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

76

NJ 2008, 201 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

4 april 2008

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

C06/300HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

BC1844

Roepnaam: Rv art. 150, 164 Essentie Bewijslastverdeling; bewijskracht partijgetuigenverklaring; tegenbewijs.

Falende klachten tegen 's hofs oordeel dat de bewijslast inzake de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken inzake toe te passen kortingen op thans eiseres tot cassatie rust, alsmede tegen 's hofs oordeel dat de verklaring met betrekking tot dit bewijsthema van de directeur-grootaandeelhouder van eiseres moet worden aangemerkt als een partij-verklaring waarop het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv. van toepassing is. Slagende klachten tegen 's hofs oordeel dat de verklaring van de directeur-grootaandeelhouder van eiseres ook ten aanzien van de bewijsopdracht inzake de tussen partijen gemaakte afspraken inzake de spuitmachines als een partijgetuigenverklaring waaraan beperkte bewijskracht toekomt moet worden aangemerkt, aangezien de bewijsopdracht aan eiseres op dit punt het leveren van tegenbewijs behelsde.

Samenvatting Deze zaak betreft een vordering van De Koning (verweerder in cassatie) tot betaling van onbetaald gebleven facturen wegens door De Koning in opdracht van Robur (eiseres tot cassatie) verrichte (installatie)diensten en geleverde producten. In cassatie gaat het nog om het arbeidsloon, begrepen in zeventien facturen die betrekking hebben op werkzaamheden ten behoeve van enkele projecten, en vijf facturen die zien op de bekabeling van spuitrobots. Bij de eerste reeks facturen houdt partijen de vraag verdeeld of een door De Koning bij het project ‗Canagro‘ toegepaste korting ook voor de andere projecten is overeengekomen. Bij de spuitrobots betreft het geschil de vraag of daarvoor een vaste prijs was overeengekomen, dan wel of De Koning die werkzaamheden op basis van nacalculatie in rekening zou brengen. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Met betrekking tot het eerste geschilpunt moet de beslissing van het hof aldus worden begrepen dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat als arbeidsloon een uurtarief van Ć’ 65 is overeengekomen. De gedachtegang van het hof is kennelijk vervolgens geweest, dat bij deze stand van zaken de bewijslast van de door De Koning gemotiveerd weersproken stelling van Robur dat de overeengekomen korting van 30% op het arbeidsloon betrekking had op alle facturen en niet slechts op die inzake het project Canagro, op Robur rustte. Dat oordeel is in het licht van de hoofdregel van art. 150 Rv niet onjuist (vgl. HR 9 september 1994, NJ 1995, 113 m.nt. PAS). De overweging van het hof dat het voorshands ervan uitging dat de Canagro-afspraak zich niet uitstrekte tot de (andere) projecten waarvan De Koning in dit geding betaling verlangt, moet dan ook niet worden verstaan als een vermoeden van juistheid van de stelling van De Koning waartegen Robur tegenbewijs zou mogen leveren. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot de bewijslastverdeling af. Het vorenoverwogene brengt mee dat het hof de verklaring van Van Staalduinen, directeur-grootaandeelhouder van Robur, terecht heeft aangemerkt als een partijgetuigenverklaring waarop het bepaalde in art. 164 lid 2 van toepassing is.

Wat betreft de spuitrobots stonden tegenover elkaar de door De Koning aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat partijen een vaste prijs voor de spuitrobots waren overeengekomen en de stelling van Robur dat deze door De Koning op regie-basis met nacalculatie gefactureerd zouden worden. Het hof heeft niet vastgesteld dat ook hier

77

enig onderdeel van het aan de vordering ten grondslag liggende feitencomplex tussen partijen vaststond, zodat de overweging dat de daar genoemde omstandigheid het hof aanleiding gaf voorshands ervan uit te gaan dat partijen hadden afgesproken dat De Koning een vaste prijs voor de spuitmachines in rekening zou brengen, moet worden begrepen als de vaststelling van een vermoeden omtrent een feit ten aanzien waarvan de bewijslast, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150, op De Koning rustte. Dat betekent dat de bewijsopdracht aan Robur op dit punt het leveren van tegenbewijs (tegen dat vermoeden) behelsde. De klacht dat het hof de bewijslast omtrent de prijsafspraak op Robur heeft gelegd, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Wel gegrond is de klacht dat het hof de verklaring van Van Staalduinen heeft bestempeld als een partijgetuigenverklaring waaraan de beperkte bewijskracht, bedoeld in art. 164 lid 2 toekomt. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176).

78

NJ 2011/252: Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; beroepsziekte?; causaal verband tussen schade en uitoefening werkzaamheden; regel bewijslastverdeling HR 17 november 2000, NJ 2001/596 ; vereisten.

Deskundigenbericht; (beleids)vrijheid rechter; bewijswaardering.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 januari 2009

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

07/11534

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BF8875

Noot:

T.F.E. Tjong Tjin Tai

Roepnaam: BW art. 7:658 Essentie

Werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; beroepsziekte?; causaal verband tussen schade en uitoefening werkzaamheden; regel bewijslastverdeling HR 17 november 2000, NJ 2001/596; vereisten. Deskundigenbericht; (beleids)vrijheid rechter; bewijswaardering.

Het is op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit HR 17 november 2000, NJ 2001/596, m.nt. DA is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ‘s hofs oordeel dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, aangezien ‘s hofs oordeel inhoudt dat de door de werknemer aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn.

Het hof was niet gehouden in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het bevelen van een deskundigenbericht. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij daartoe het meest geschikt acht.

Samenvatting Eiser tot cassatie, Landskroon, geboren in 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door en was sinds 5 april 1993 als bekistingstimmerman in dienst van (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie, BAM. Sinds 26 oktober 1998 is hij arbeidsongeschikt wegens lagerugklachten. Landskroon vordert schadevergoeding in verband met zijn arbeidsongeschiktheid, daaraan ten grondslag leggende dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als bekistingstimmerman. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, na tussenvonnissen waarin onder meer bericht door twee deskundigen is bevolen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

Het is op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze

79

omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, NJ 2006/354). Het oordeel van het hof houdt in dat de door Landskroon aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof was niet gehouden in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het bevelen van een deskundigenbericht. Nu het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij daartoe het meest geschikt acht, kan het oordeel van het hof, dat mede inhield dat de deskundigen ‗voldoende duidelijk en goed onderbouwd‘ hebben gerapporteerd en dus volgens het hof op een adequate wijze aan hun opdracht hebben voldaan, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet

80

NJ 2009, 84 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A. Zaaknr: Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

C07/158HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

BF7411

LJN:

30 januari 2009

Roepnaam: Rv (oud) art. 771 e.v.

Essentie Rekening en verantwoording; art. 771 e.v. (oud) Rv?; raming saldo; deskundigenbericht; vrijheid rechter; stelplicht en bewijslast.

Gelet op de wijze waarop de vordering was ingericht en de veroordeling van de rekenplichtige tot het doen van rekening en verantwoording op de voet van art.

771 (oud) Rv., was het hof gehouden het saldo van de rekening vast te stellen. Terecht heeft het hof dat bij wege van raming gedaan, nu het blijkbaar als gevolg van de onvolledigheid van de door de rekenplichtige verschafte gegevens, niet mogelijk was dat saldo met voldoende mate van zekerheid en nauwkeurigheid vast te stellen. Nu de rekenprocedure van art. 771 e.v. (oud) Rv. als gevolg van de invoering van het nieuwe procesrecht op 1 januari 2002 in hoger beroep niet meer van toepassing was en partijen de toepasselijkheid daarvan in eerste aanleg al hadden uitgesloten door in plaats daarvan het uitbrengen van een deskundigenrapport overeen te komen, stond het aan het hof vrij zich bij zijn raming van het saldo te baseren op de resultaten van het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige, waarbij het met juistheid rekening heeft gehouden met de door de deskundige vermelde onzekerheden. Geen rechtsregel verplichtte het hof bij zijn raming de door de wederpartij van de rekenplichtige overgelegde gegevens en berekeningen tot uitgangspunt te nemen. Dit geldt ook ingeval aangenomen zou moeten worden dat uit de aan de rekenplicht ten grondslag liggende rechtsverhouding voortvloeit dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de juistheid van de door de rekenplichtige gedane rekening en verantwoording (in beginsel) op laatstgenoemde rust.

Samenvatting Deze procedure betreft een vordering jegens thans verweerders in cassatie tot het doen van rekening en verantwoording op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv van het door hen gevoerde beheer over de door partijen voor gezamenlijke rekening gekochte, verkochte en geÍxploiteerde panden; tot vaststelling van het bedrag van ontvangsten en uitgaven en van het saldo van de rekening, en tot veroordeling van verweerders de uit het sluiten van de rekening blijkende som aan thans eisers tot cassatie te voldoen. De rechtbank heeft de vordering tot het doen van rekening en verantwoording toegewezen, waarna partijen ten overstaan van de rechter-commissaris zijn overeengekomen niet langer de rekenprocedure te volgen maar een deskundige een rapport te laten uitbrengen. Waar de deskundige in zijn rapport (noodgedwongen) heeft afgezien van een berekening van het saldo van de inkomsten en uitgaven, wees de rechtbank – hoewel op grond van het rapport van oordeel dat de door verweerders afgelegde rekening en verantwoording niet deugde – de (overige) vorderingen af, mede omdat zij zichzelf niet tot vaststelling van een saldo in staat achtte. Anders dan de rechtbank, heeft het hof het saldo van de rekening wel zelf geraamd, evenwel op een ten gunste van verweerders komend bedrag, zodat ook het hof de vordering, zij het om een andere reden, heeft afgewezen. Het middel keert zich tegen de door het hof verrichte raming.

Gelet op de wijze waarop eisers hun vordering hadden ingericht en de veroordeling van verweerders tot het doen van rekening en verantwoording, was het hof gehouden het saldo van de rekening vast te stellen. Terecht heeft het hof dat bij wege van raming gedaan, nu het blijkbaar als gevolg van de onvolledigheid van de door verweerders

81

verschafte gegevens niet mogelijk was dat saldo met voldoende mate van zekerheid en nauwkeurigheid vast te stellen. Wat betreft de wijze waarop het hof de raming heeft verricht, geldt het volgende. In cassatie staat niet ter discussie dat de rekenprocedure vanart. 771 e.v. (oud) Rv. als gevolg van de invoering van het nieuwe procesrecht op 1 januari 2002 in hoger beroep niet meer van toepassing was. Bovendien hadden partijen de toepasselijkheid daarvan in eerste aanleg al uitgesloten door in plaats daarvan het uitbrengen van een deskundigenrapport overeen te komen. Uit een en ander volgt dat het aan het hof vrijstond zich bij zijn raming van het saldo te baseren op de resultaten van het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige, waarbij het met juistheid rekening heeft gehouden met de door de deskundige vermelde onzekerheden.

Geen rechtsregel verplichtte het hof bij zijn raming de door eisers overgelegde gegevens en berekeningen tot uitgangspunt te nemen. Dit geldt ook ingeval aangenomen zou moeten worden dat, mede gelet op de vordering van eisers, uit de aan de rekenplicht van verweerders ten grondslag liggende rechtsverhouding in deze procedure voortvloeit dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de juistheid van de door de verweerders gedane rekening en verantwoording (in beginsel) op verweerders rust (vgl. HR 26 september 1980, NJ 1981, 154 en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274). En het wordt niet anders indien (veronderstellenderwijze) ervan zou moeten worden uitgegaan dat verweerders niet deugdelijk rekening en verantwoording hebben gedaan - hetgeen het hof niet heeft vastgesteld en ook niet behoefde vast te stellen nu de vordering van eisers niet gericht was op vergoeding van schade als gevolg van een toerekenbaar tekortschieten van verweerders op dat punt.

82

LJN: BH2811, Hoge Raad , 07/11290 Datum uitspraak: 05-06-2009 Datum publicatie: 05-06-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Effectenlease; proefproces. Aansprakelijkheid Bank wegens schending zorgplicht bij aanbieden restschuldproduct (Hefboomeffect) door niet te waarschuwen voor daaraan verbonden restschuldrisico, niet de inkomens- en vermogenspositie van belegger te onderzoeken en niet het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Strekking bijzondere zorgplicht; causaal verband, toerekening in zin van art. 6:98 BW, stelplicht- en bewijslastverdeling; terugbetalingsplicht Bank van rente- en aflossingscomponent?, eigen schuld particuliere afnemer, gezichtspunten; schadeverdeling (40/60); dwaling, geen schending van mededelingsplicht bij tijdige en voldoende duidelijke inlichtingen over wezenlijke kenmerken van overeenkomst (art. 6:228 lid 1 onder b BW); misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW)?, maatstaf; vernietigbaarheid wegens misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 1 en 4 BW)? Wet op het consumentenkrediet niet van toepassing op een effectenleaseovereenkomst. Collectieve afwikkeling massaschade, op voet van art.

7:907 BW verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst niet zonder meer gelijk te stellen met de in Nederland levende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW, strekking van opt-outmogelijkheid (art. 7:908 lid 2). Samenhang met nrs. 08/03771 en 08/00909.

Vindplaats(en): JA 2009, 116 m. nt. W.H. van Boom NJ 2012, 183 m. nt. J.B.M. Vranken NJB 2009, 1204 ONDR 2009, 176 Rechtspraak.nl RF 2009, 64 RvdW 2009, 684

83

LJN: BH2162, Hoge Raad , 07/11104

Datum uitspraak: 27-11-2009 Datum publicatie: 27-11-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Effectenrecht/verbintenissenrecht. Prospectusaansprakelijkheid. Volgende onderwerpe Stichting; cessie en lastgeving; B. collectieve actie als bedoeld in art. 3:305a BW; C. prospectusaansprakelijkheid bij beursintroductie; D. onjuiste of onvolledige mededelin principaal beroep (a) aandelenbezit bestuursvoorzitster (b) verkoopprijs Kalexer-aand conversiekoers (e) lock up-verplichtingen (f) optieregelingen (g) vaststelling mededel Online Banken in incidentele beroepen (h) loopbaanbeschrijving bestuursvoorzitster (i aansprakelijkheid World Online mededelingen buiten prospectus; (k) uitlatingen bestu persberichten over allianties met andere bedrijven (m) uitlatingen bestuursvoorzitster patroon van optimistische berichtgeving? F. aansprakelijkheid Banken voor mededelin H. aansprakelijkheid Banken voor koers-manipulatie? Kern: hebben World Online en d Online optraden als joint global coordinator, joint lead manager en joint bookrunner o informatie te geven of anderszins misleidend te handelen onrechtmatig gehandeld jeg de beursintroductie hebben ingeschreven dan wel kort daarna, doch uiterlijk 3 april 20 Inhoud en omvang van borgersbief en daarbij gevoegde bijlagen, waarmee wordt ger beschouwingen van de AG die ten opzichte van het tot dan toe gevoerde debat nieuw van een goede procesorde. Akte van cessie (als bedoeld in 3:94 lid 1 BW) moet tenm cessionaris mogelijk te maken vast te kunnen stellen welke vordering wordt gecedeer banken gezonden lijst onvoldoende gegevens bevat om de cedenten te kunnen identif akte niet in voldoende mate bepaald en is de stichting geen rechthebbende geworden ontvankelijkverklaring van de stichting. Het grote aantal van de over te dragen vorde actie als bedoeld in art. 3:305a BW ook mogelijk ten behoeve van beroeps- of bedrijfs ontvankelijkheid van een collectieve actie ex art. 3:305a BW is niet afhankelijk van ee Bij de collectieve actie van de VEB staat uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van beursintroductie onrechtmatig is geweest. Van bijzondere omstandigheden aan de zijd grond van art. 8 lid 2 FR 2000 diende een prospectus een getrouw beeld te geven om op de balansdatum van het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is gepubliceer mededelingen in het prospectus wordt beoordeeld aan de hand van art. 6:194 (oud) B wie die zich richt al dan niet beroepsmatig handelt. Maatstaf: uitgegaan moet worden gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, de maatman-b HR 30 mei 2008, LJN BD2820). Vereiste van voldoende materieel belang om de maat kennisneming of daadwerkelijke beïnvloeding niet vereist. Uitgangspunt dat conditio s en beleggingsbeslissing. Prospectus vanwege mededelingen buiten het prospectus om bestuursvoorzitster zeer kort voor de beursintroductie aandelenpakket heeft verkocht beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. Het prospectus is onjuist waar het de betreft. Aansprakelijkheid voor misleidende of anderszins onrechtmatige mededelinge juistheid en volledigheid prospectus. Aansprakelijkheid van bank die de emissie begel uitgevende instelling gedaan kan slechts worden gegrond op onrechtmatige daad (art tegenover derden met wie zij rekening moet houden (vgl. HR 23 december 2005, NJ 2 vloeit geen verdergaande aansprakelijkheid jegens potentiële beleggers voort dan uit syndicaatsleider mag onder omstandigheden worden verwacht dat zij (leidinggevende van verwarring voorbereidt en instrueert. Op syndicaatsleider rust gehoudenheid om v een onjuist beeld van de uitgevende instelling bij potentiële beleggers te voorkomen. instelling ten aanzien van persberichten die geen werkelijke substantie hadden. Koers genomen besluit van syndicaatsleden waarvoor zij gezamenlijk de verantwoordelijkhe rekening komt. Als nog geen officiële notering bestaat is slechts een relatief geringe a Misleidende voorstelling van zaken gecreëerd als bedoeld in art. 32 lid 2 NR 1999. Ko Vindplaats(en): JOR 2010, 43 m. nt. Mr. K. Frielink NJB 2009, 2251 ONDR 2010, 21 m. nt. H.M. Vletter-van Dort

84

Rechtspraak.nl RF 2010, 13 RN 2010, 32 RON 2010, 8 RvdW 2009, 1403

85

NJF 2010/320: Procesrecht. Gemengd contract. Opdracht. Bewijslastverdeling.

Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

13 juli 2010

Magistraten:

Mrs. H.M. Wattendorff, L.F. Wiggers-Rust, D. Stoutjesdijk

Zaaknr:

200.044.566

Conclusie:

-

LJN:

BN0989

Roepnaam: BW art. 7:405, Rv art. 150 Essentie Procesrecht. Gemengd contract. Opdracht. Bewijslastverdeling.

Samenvatting Appellante heeft voor ge誰ntimeerde, (de vennootschap van) een pianist, vleugels gestemd en vervoerd. Zij stelde ook de bespeelde vleugels ter beschikking, aanvankelijk van het merk B旦sendorfer, later Bechstein. Het geschil betreft een factuur van appellante. De rechtbank heeft haar in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat ge誰ntimeerde voor het vervoeren en stemmen zal betalen. Er is geen bewijs geleverd en de rechtbank heeft geoordeeld dat ge誰ntimeerde niet verplicht is de factuur te betalen. Het hof oordeelt anders over de bewijslastverdeling. Niet de opdrachtgever moet bewijzen dat betaling van loon overeengekomen was, maar de opdrachtnemer dat overeengekomen is dat geen loon verschuldigd zou zijn.

86

NJ 2011/188: Ontbindende voorwaarde; bestaan en vervulling voorwaarde; uitleg; stelplicht en bewijslast. Onjuiste bewijslastverdeling; bewijsrisico; belang bij vernietiging.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 april 2011

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

09/03891

Conclusie:

A-G Wissink

LJN:

BP6597

Roepnaam: Rv art. 150, 398 Essentie Ontbindende voorwaarde; bestaan en vervulling voorwaarde; uitleg; stelplicht en bewijslast. Onjuiste bewijslastverdeling; bewijsrisico; belang bij vernietiging.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Op deze partij rust ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. Het hof heeft eiseres tot cassatie ten onrechte belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde en het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, eiseres niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De verdere beoordeling van het hof bouwt daarop voort en houdt zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van de ontbindende voorwaarde zou zijn gekomen. Eiseres heeft mitsdien voldoende belang bij vernietiging van 's hofs arrest.

Samenvatting Op 16 mei 2002 zijn eiseres tot cassatie (Batavus) en verweerster in cassatie (Race Productions) op basis van een intentieverklaring overeengekomen dat Race Productions van Batavus zou kopen de rechten op het merk ‗Be One‘ alsmede daaraan gerelateerde know how. In de intentieverklaring is als ontbindende voorwaarde opgenomen dat als partijen niet vóór 1 juli 2002 overeenstemming bereiken over de definitieve tekst van de verkoopovereenkomst, de afspraken in de intentieverklaring zullen vervallen en het in de intentieverklaring bepaalde alsdan geen effect meer zal hebben. Tijdens een bespreking op 31 mei 2002 heeft Race Productions aan Batavus kenbaar gemaakt te vrezen dat de Be One-collectie voor 2002/2003 niet tijdig gereed zou zijn en heeft zij aan Batavus laten weten te willen afzien van de overname. Batavus heeft een veroordeling van Race Productions gevorderd tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie, althans wegens het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen. Het hof heeft — anders dan de rechtbank — deze vordering afgewezen. Het hof heeft hiertoe overwogen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde bij Batavus rust en dat Batavus er niet in is geslaagd te bewijzen dat Race Productions had kunnen en moeten begrijpen dat de overeenkomst verwoord in de intentieverklaring een beroep op de ontbindende voorwaarde niet óók toeliet waar het betreft de staat van de collectie 2002/2003. Hiertegen richt zich het middel.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld (vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJNAT5156, NJ 2005/468). Op deze partij rust ook de bewijslast ten aanzien van

87

feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. Het hof heeft Batavus ten onrechte belast met het bewijs van de betekenis van de ontbindende voorwaarde en het heeft, uitgaande van deze onjuiste bewijslastverdeling, Batavus niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs. De verdere beoordeling van het hof bouwt daarop voort en houdt zozeer verband met het aan de bewijslastverdeling verbonden bewijsrisico, dat niet gezegd kan worden dat het hof ook bij een juiste bewijslastverdeling tot dezelfde uitleg van de ontbindende voorwaarde zou zijn gekomen. Batavus heeft mitsdien voldoende belang bij vernietiging van 's hofs arrest.

88

LJN: BV2589, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.077.038 T Datum 31-01-2012 ui spraak: Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Financieel advies. Klachtplicht. Bewijs.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

89

NJ 2011/250: Asbest. Aansprakelijkheid werkgever op voet art. 7:658 BW. Aansprakelijkheid voor onbekende gevaren; maatstaf. Causaal verband normschending en gezondheidsschade niet vast te stellen; andere waarschijnlijke oorzaken (rookgedrag); eigen schuld; inwinnen deskundigenbericht over kanspercentages; proportionele aansprakelijkheid; redelijkheid en billijkheid.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

31 maart 2006

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, R. Herrmann, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C04/303HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

AU6092

Roepnaam: Noot: BW art. 7:658; BW art. 6:99; BW art. 6:101 Essentie

T.F.E. Tjong Tjin Tai

Asbest. Aansprakelijkheid werkgever op voet art. 7:658 BW. Aansprakelijkheid voor onbekende gevaren; maatstaf. Causaal verband normschending en gezondheidsschade niet vast te stellen; andere waarschijnlijke oorzaken (rookgedrag); eigen schuld; inwinnen deskundigenbericht over kanspercentages; proportionele aansprakelijkheid; redelijkheid en billijkheid.

Terecht heeft het hof — de aansprakelijkheid van de werkgever beoordelend aan de hand van art. 7:658BW — overwogen dat als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn (asbestose), en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren (longkanker zonder voorafgaande asbestose) aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is.

Ingeval een werkgever jegens zijn werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op hem rustende zorgplicht en het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door de werknemer geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) zich niet laat vaststellen en de werkgever zich erop heeft beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van de werknemer diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, ligt het in het algemeen voor de hand dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst, en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen moet evenwel — mede gelet op de art.

6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten — worden aangenomen dat indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn zorgverplichting als door een aan de werknemer toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of een daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

90

Samenvatting Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof, te weten asbest. Het hof heeft geoordeeld dat de werkgever door die blootstelling jegens de werknemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op hem rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door de werknemer geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. De werkgever heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van de werknemer diens rookgedrag is (in de procedure staat vast dat de werknemer gedurende ten minste 28 jaar heeft gerookt), terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof. Het hof heeft de werkgever proportioneel aansprakelijk geacht. Hiertegen richt zich het middel.

Het hof heeft — terecht — overwogen, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, NJ 1993/686, HR 2 oktober 1998, NJ1999/683 en HR 17 februari 2006, RvdW 2006/204). Deze aansprakelijkheid strekt zich mede uit tot de schadelijke gevolgen van het destijds nog onbekende gevaar van die nalatigheid (namelijk het ontstaan van longkanker zonder dat tevens asbestose is opgetreden), voor zover de kans op het zich verwezenlijken daarvan aanzienlijk door die nalatigheid is verhoogd. De longkanker van de werknemer kan echter behalve door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever, ook zijn veroorzaakt door zijn rookgedrag. Medisch kan niet worden aangetoond in hoeverre die longkanker is veroorzaakt door één van deze beide omstandigheden, door een andere oorzaak waarvoor niemand verantwoordelijk is, of door een combinatie van factoren. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen de normschending en de door de werknemer geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich hierdoor niet vaststellen. In aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid van de werkgever, die berust op schending van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht, en het feit dat de asbestblootstelling substantieel risicoverhogend heeft gewerkt enerzijds en de omstandigheid dat ook werknemers langjarig rookgedrag in substantiële mate risicoverhogend is geweest anderzijds, dient de vergoedingsplicht van de werkgever voor de door de werknemer geleden schade te worden verminderd in overeenstemming met de op de voet van art. 6:101 BW aan laatstgenoemde toe te rekenen kans dat die longkanker is veroorzaakt door dat rookgedrag.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand — zoals ook in dit geding is geschied — dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm — het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer — en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband

91

met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.

92

NJ 2011/251: Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 december 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/01275

Conclusie:

A-G Wissink

LJN:

BO1799

Noot:

T.F.E. Tjong Tjin Tai

Roepnaam: Fortis Bank nv BW art. 6:98, 6:101, 6:162 Essentie

Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

De op de vermogensbeheerder naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de vermogensbeheerder is gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico‘s. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen.

De in HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel moet met terughoudendheid worden toegepast in verband met het daaraan verbonden bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. De rechter die tot toepassing besluit dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, de aard van de schade daaronder begrepen, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade. De hiervoor bedoelde terughoudendheid brengt in een geval als het onderhavige mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.

Samenvatting Verweerder in cassatie vordert in dit geding schadevergoeding van eiser tot cassatie, Fortis Bank (Nederland) N.V. (Fortis) vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan verweerder verschuldigde schadevergoeding. Het hof heeft daartoe — kort samengevat — geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en voorts dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband nu 50% kans bestaat dat verweerder een uitdrukkelijk advies van Fortis zou hebben gevolgd zodat Fortis 50% van de door de tekortkoming van Fortis geleden schade dient te vergoeden.

Bij de beoordeling van het middelonderdeel dat zich keert tegen ‘s hofs oordeel dat Fortis was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als

93

vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Fortis heeft een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat verweerder beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof zijn kennelijke oordeel dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Fortis en de door verweerder geleden schade heeft mogen baseren op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel, slaagt.

Aan de door de Hoge Raad in het arrestNefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-quanon-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

94

NJ 2004, 304: Causaal verband: verduidelijking ‘omkeringsregel’; geen toepassing ingeval onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 november 2002

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, A.E.M. van der PuttLauwers, J.B. Fleers, A.

Zaaknr:

C00/298HR

Conclusie:

P-G Hartkamp Hammerstein; P.C. Kop

LJN:

AE7345

Roepnaam: BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177; Rv art. 150 Essentie Causaal verband: verduidelijking ‗omkeringsregel‘; geen toepassing ingeval onduidelijkheid m.b.t. toedracht ongeval.

Verduidelijking ‗omkeringsregel‘, die inhoudt dat o.g.v. de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 (oud) Rv.) wordt gemaakt in dier voege dat het bestaan van conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken aannemelijk maakt dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor de toepassing van deze regel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dat degene die zich op de schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het hier bedoelde vermoeden strekt zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.

Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is ingeval de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan.

Samenvatting Bij het lossen van een tankcontainer zijn door lekkage zeer schadelijke stoffen vrijgekomen; thans eiseres tot cassatie lijdt daardoor schade voor welke zij verweerders, die betrokken waren bij het vervoer van de container naar de plaats van lossing, aansprakelijk stelt. Het Hof wees de vordering af daar het van oordeel was dat eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting zijdens verweerders niet heeft bewezen dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds voor de aankomst aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer. In cassatie gaat het om de vraag of het Hof de omkeringsregel heeft miskend, waarbij veronderstellenderwijs zal moeten worden aangenomen, dat verweerders (veiligheids)maatregelen, waaronder tijdige keuring van de container, achterwege hebben gelaten en dat zij daardoor onrechtmatig hebben gehandeld.

Met de ‗omkeringsregel‘ wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde ‗regel‘ dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524; HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649; HR 23 november 2001, NJ 2002, 386; HR 23 november 2001, NJ 2002, 387).

Deze met de ‗omkeringsregel‘ aangeduide rechtspraak behoeft, blijkens daarover in de doctrine gerezen vragen, verduidelijking. Ter toelichting en uitwerking van deze regel waarvan de toepassing niet is beperkt tot een duidelijk afgebakende groep van gevallen,

95

diene het volgende. (ⅰ) In de vorenvermelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: conditio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. (ⅱ) Voor het maken van de in (ⅰ) bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. (ⅲ) In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. Voor de toepassing van voormelde regel is dus blijkens het vorenstaande vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Opmerking verdient nog dat het hier bedoelde vermoeden zich niet zonder meer uitstrekt tot de omvang van de schade die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.

Het Hof heeft geoordeeld dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan en dat op grond van de door het Hof vermelde omstandigheden voorshands ervan kan worden uitgegaan dat de container in deugdelijke staat op het terrein van eiseres is afgeleverd. In deze, vergeefs bestreden, oordelen ligt besloten dat vooralsnog onduidelijk is gebleven op welke wijze de schade is ontstaan. Voorts moet het oordeel van het Hof dat het ter keuring aanbieden van de container geen bescherming had geboden tegen de oorzaak of de oorzaken van het ongeval, uitgaande van het vorenstaande, aldus worden verstaan dat de schending van de verplichting de container ter keuring aan te bieden niet een vermoeden oplevert dat het ongeval is ontstaan als gevolg van een gebrek aan de container. Dit oordeel is juist. Vooreerst rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat deze keuring niet heeft plaatsgevonden, niet zonder meer het vermoeden dat de container gebrekkig was. Het Hof was bovendien van oordeel dat voldoende aanwijzingen bestonden om, integendeel, voorshands aan te nemen dat de container in deugdelijke staat was. Aldus is het Hof op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de omkeringsregel in het onderhavige geval niet van toepassing is.[1]

96

NJ 2004, 422: Onrechtmatige daad; causaal verband. Bewijslastverdeling; ‘omkeringsregel’: strekking.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

7 mei 2004

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van BuchemSpapens, P.C. Kop, E.J. Numann

Zaaknr:

C03/044HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

AO2988

Roepnaam: Noot: W.D.H. Asser BW art. 6:98; BW art. 6:162; Rv art. 150; Grondwaterwet art. 14 Essentie Onrechtmatige daad; causaal verband. Bewijslastverdeling; ‗omkeringsregel‘: strekking.

De in het onderhavige geval door het hof aangenomen en geschonden geoordeelde zorgvuldigheidsnorm t.a.v. monitoring en archivering van de grondwateronttrekking strekt niet tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar slechts ter voorkoming van onduidelijkheid over de vraag of de ten processe bedoelde wateronttrekkingen schade hebben veroorzaakt, zodat het hof ten onrechte ten aanzien van het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade de zgn. ‗omkeringsregel‘ toepasselijk heeft geoordeeld. Wel kunnen onzorgvuldigheden als door het hof vastgesteld onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv, doch het hof heeft niet vastgesteld dat dit geval zich voordoet.

Samenvatting Nadat de Provincie, met daarvoor verkregen vergunning op grond van de Grondwaterwet, grondwater had onttrokken aan de bodem te Heerenveen, zijn in de nabijheid van de bemalingsbronnen gelegen panden verschijnselen van onderzetting gaan vertonen. Het hof heeft overwogen dat de monitoring en archivering van de op zich zelf rechtmatige onttrekking onvolledig is geweest waardoor het causaal verband tussen onttrekking en schade niet meer met zekerheid is vast te stellen. Op grond daarvan kwam het tot het oordeel dat de wijze waarop de Provincie de onttrekking heeft doen uitvoeren jegens de eigenaren van de panden zodanig onzorgvuldig is geweest dat de omkeringsregel moet worden toegepast. Hiertegen richt zich het middel.

Met de ‗omkeringsregel‘ wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 (NJ 2004, 304; red.).

Het middel klaagt terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De door het hof aangenomen en geschonden geoordeelde zorgvuldigheidsnorm ten aanzien van monitoring en archivering, strekt immers niet, zoals vereist is voor toepassing van de omkeringsregel, tot het voorkomen van een

97

specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, maar slechts ter voorkoming van onduidelijkheid over de vraag of de wateronttrekkingen schade hebben veroorzaakt.

Wel kunnen onzorgvuldigheden als door het hof vastgesteld onder omstandigheden leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv Het hof heeft evenwel niet vastgesteld dat dit geval zich voordoet.

98

NJ 2005, 466: Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets.

Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

24 september 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C03/122HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AO9070

Roepnaam: Noot: W.D.H. Asser BW art. 6:101; BW art. 6:162; RVV 1990 art. 19; WVW 1994 art. 5 Essentie Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets. Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.

De uit art. 5 WVW 1994 juncto art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm dat een weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden, strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van een toerekenbaar onrechtmatig handelen (overtreding van deze norm) door de automobilist — terecht met toepassing van de omkeringsregel geoordeeld dat in beginsel het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen het handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen zou hebben voltrokken en dat het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Zowel de met toepassing van art. 6:101 BW te verrichten causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts in beperkte mate motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Samenvatting Het gaat in deze zaak om de aanrijding tussen een bromfiets en een auto met aanhanger op een weg (maximumsnelheid 80 km per uur) met enkele flauwe bochten waardoor het uitzicht beperkt is. De bromfietser en auto reden elkaar tegemoet met snelheden van ongeveer 45 respectievelijk 70 km per uur. De bromfietser is vanuit zijn rijrichting gezien, nadat hij een flauwe bocht, voor hem naar links, heeft doorreden, met de linkerkant van zijn bromfiets tegen de linkerzijde van de aanhangwagen, gezien vanuit de rijrichting daarvan, gereden. De bromfietser is zwaar gewond geraakt. De bromfietser en zijn regresnemende ziektekostenverzekeraar hebben de bestuurder van de auto en diens verzekeraar aangesproken tot schadevergoeding; zij verwijten de automobilist dat hij zijn snelheid niet heeft aangepast op het moment dat hij de bromfietser zag naderen, dat hij de bromfietser niet heeft gewaarschuwd door middel van licht- of geluidssignalen, en voorts dat de automobilist niet uiterst rechts heeft gehouden en daardoor een aanzienlijk gedeelte van de weg heeft bezet. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de door de automobilist gevoerde snelheid als te hoog moet worden bestempeld. Daardoor was de automobilist al bij voorbaat de mogelijkheid ontnomen om op de naderende bromfietser anders te kunnen reageren dan alleen door gas terug te nemen en uit te wijken; de automobilist heeft een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd. Vervolgens heeft het hof de omkeringsregel toegepast.

Het heeft ten slotte de vraag naar ‗eigen schuld‘ van de bromfietser behandeld.

De norm die de automobilist volgens het hof heeft overtreden is de norm dat een weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden. Deze uit art. 5 WVW 1994 in samenhang met art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm strekt ter

99

voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de automobilist — terecht de omkeringsregel toegepast. Na met toepassing van de omkeringsregel te hebben geoordeeld dat in beginsel het causaal verband tussen het handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat, nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen van de automobilist zou hebben voltrokken, het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Voorop moet worden opgesteld dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214). In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat zowel het oordeel van het hof dat de causale afweging uitkomt op een verdeling van de schade in de verhouding 50:50 als het oordeel dat toepassing van de billijkheidscorrectie uitmondt in de verhouding 25%:75% aan de zijde van de bromfietser, respectievelijk de automobilist en zijn verzekeraar, niet onbegrijpelijk is, noch onvoldoende gemotiveerd.

100

NJ 2009, 28 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

08/00176

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BG1890

Roepnaam: Rv art. 150; BW art. 6:174 Essentie Aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder op voet art. 6:174 BW; omkeringsregel; vereisten; inhoud en strekking van de geschonden norm; toedracht; stelplicht en bewijslast.

Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

Samenvatting In de onderhavige zaak is een fietser ten val gekomen. Hij reed heuvelafwaarts op een straat waaraan wegwerkzaamheden werden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel was als gevolg van die werkzaamheden een hoogteverschil van enkele centimeters ontstaan, doordat aan de ene kant de toplaag reeds was aangebracht en deze aan de andere kant nog ontbrak. De fietser vordert schadevergoeding van de Gemeente als wegbeheerder en voert daartoe aan dat hij als gevolg van het hoogteverschil ten val is gekomen. Wat het causaal verband betreft beroept hij zich op de omkeringsregel. Het hof wijst de vordering af, omdat de omkeringsregel toepassing mist. De fietser diende de door hem gestelde toedracht te bewijzen, maar heeft dat

101

bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, aldus het hof. Daartegen richt zich het middel.

Het middel treft doel. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-nonverband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304, m.nt. DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305). In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De aan art. 6:174BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art.

6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

102

LJN: BO7108, Hoge Raad , 09/03748

Datum uitspraak: 11-02-2011 Datum publicatie: 11-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel hof dat a reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zij kennis kan nemen.

Vindplaats(en): NJ 2011, 571 m. nt. Jac. Hijma NJB 2011, 420 PRG 2011, 146 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 252

103

NJ 1997, 330: Betwisting echtheid handtekening op onderhandse akte / bewijslastverdeling Instantie:

Hoge Raad

Datum:

28 februari 1997

Magistraten:

Snijders, Mijnssen, Neleman, Jansen, De Savornin-Lohman

Zaaknr:

16222

Conclusie:

A-G Asser

LJN:

ZC2297

Roepnaam: Rv (oud) art. 186 Essentie Betwisting echtheid handtekening op onderhandse akte. Bewijslastverdeling.

Samenvatting Onjuist is de opvatting dat de in art. 186 lid 2 Rv neergelegde regel van bewijslast niet geldt indien degene die stelt dat de handtekening onder een onderhandse akte waarop zijn wederpartij zich beroept, niet de zijne is, feiten en omstandigheden ter adstructie van deze stelling aanvoert, of slechts indien hij deze feiten en omstandigheden heeft bewezen. In deze opvatting wordt miskend dat art. 186 lid 2 verlangt dat de ondertekening ‗stellig‘ wordt ontkend.

104

NJ 2000, 236: Formele bewijskracht onderhandse akte.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

14 januari 2000

Magistraten:

Mijnssen, Herrmann, Jansen, Fleers, Hammerstein

Zaaknr:

C98/237HR

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AA4278

Roepnaam: Rv (oud) art. 177 Essentie Formele bewijskracht onderhandse akte.

Samenvatting V., die voor inmiddels overleden echtpaar W. en Stichting werkzaamheden heeft verricht, vordert van Stichting, enig erfgenaam van het echtpaar, betaling van diverse bedragen en afgifte van twee kunstwerken. V. beroept zich daartoe op diverse geschriften (een koopovereenkomst met kwijting van de koopprijs en een aantal schuldbekentenissen).

De echtheid van de daarop geplaatste handtekeningen van mevrouw W. is niet in geschil.

De Stichting heeft aangevoerd dat de tekst later boven die handtekeningen is geplaatst.

Het Hof is op grond van een aantal feiten en omstandigheden tot de conclusie gekomen dat voorshands moet worden aangenomen dat de tekst van de overeenkomsten en van de schuldbekentenissen later boven de handtekening van mevrouw W. is geplaatst.

Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat volgens de hoofdregel van artikel 177 Rv de bewijslast ter zake van de valsheid van de onderhavige geschriften op de Stichting rust.

Vervolgens heeft het Hof op grond van een aantal omstandigheden geoordeeld dat de Stichting voorshands — namelijk behoudens tegenbewijs door V. — in dat bewijs is geslaagd. Daarbij mocht het Hof, zoals het heeft gedaan, alle omstandigheden die het in dit verband van belang achtte en dus ook zijn oordeel over de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van V., laten meewegen. In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling valt geen aanwijzing te vinden dat de wetgever te dezer zake aan bewijs als het onderhavige de beperking heeft willen verbinden dat de rechter slechts stellingen of omstandigheden die de totstandkoming van de tekst betreffen, in zijn oordeel mag betrekken. Voor een zodanige beperking is ook overigens geen grond te vinden, nu het juist de bedoeling van de wetgever is geweest aan de rechter, óók als het gaat om de beoordeling van de echtheid van een onderhandse akte, een grote vrijheid te geven bij de waardering van het bewijs.

105

NJ 2001, 612: Bewijsrecht. Materiële bewijskracht partijverklaring in authentieke of onderhandse akte. Tegenbewijs.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

5 januari 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, W.H. Heemskerk, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C99/124HR

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AA9314

Roepnaam: Noot: Rv (oud) art. 178; Rv (oud) art. 184; Fw art. 123 Essentie

W.D.H. Asser

Bewijsrecht. Materiële bewijskracht partijverklaring in authentieke of onderhandse akte.

Tegenbewijs.

Een authentieke of onderhandse akte levert — behoudens voorzover dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat — t.a.v. de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, behoudens tegenbewijs. Het staat de rechter vrij dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is nu de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht kan toekennen die hem goeddunkt.

Samenvatting In het kader van de uitvoering van een koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaken wordt een leveringsakte verleden. In deze akte is een verklaring opgenomen waarin de verkoopster de koopster kwijting voor de koopsom verleent.

Nadien heeft een bank een verklaring omtrent de ontvangst van een geldbedrag gegeven. Verkoopster gaat vervolgens failliet. Stellende dat de koopster slechts een deel van de koopsom heeft voldaan, vordert de curator ontbinding van de koopovereenkomst.

De Rechtbank heeft de koopovereenkomst ontbonden op de grond dat zij niet bewezen achtte dat koopster de koopsom volledig had voldaan. In hoger beroep oordeelde het Hof dat koopster geen bewijs kan ontlenen aan de in de leveringsakte opgenomen finale kwijting. Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen dat koopster aan voornoemde verklaring van de bank geen bewijs kan ontlenen dat zij het ontbrekende deel van de koopsom heeft voldaan. Deze is daartoe volgens het Hof onder meer onvoldoende omdat koopster geen betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding wil brengen. Volgens het cassatiemiddel is het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, voorbij gegaan aan de dwingende bewijskracht van de in de leveringsakte opgenomen finale kwijting.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.

Volgensart. 184 lid 2 Rv. levert, behoudens de in deze bepaling vermelde uitzondering, een authentieke of onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Ingevolge art. 178 lid 2 Rv. kan tegen dit dwingende bewijs tegenbewijs worden geleverd. Hieraan verdient te worden toegevoegd dat het aan de rechter vrijstaat dit tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter kan immers vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt.

Voor zijn oordeel dat koopster geen bewijs kan ontlenen aan de hiervoor vermelde verklaring van de bank, heeft het Hof mede redengevend geacht dat koopster geen (kopieën van) betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding wil of kan brengen. Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof blijk gegeven indien zijn overweging zo moet worden begrepen dat op koopster de last rustte te bewijzen dat de koopsom — geheel —

106

was voldaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat zulks, behoudens tegenbewijs door de curator, op grond van de leveringsakte en in het bijzonder op grond van de daarin opgenomen finale kwijting, als bewezen diende te worden aangemerkt.

Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het aan de curator was om tegenbewijs te leveren tegen de inhoud van de akte alsmede dat dit bewijs geleverd is, dan is dit oordeel niet naar de eis der wet van een motivering voorzien. Nu de akte dwingend bewijs oplevert van de betaling van de koopsom, valt zonder nadere motivering niet te begrijpen dat aan de omstandigheid dat koopster geen betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding heeft gebracht, betekenis moet worden gehecht in het kader van door de curator te leveren tegenbewijs. De door het Hof vermelde omstandigheid dat koopster, zonder daarvoor een verklaring te geven, steeds wisselende stellingen aanvoert draagt niet bij tot de begrijpelijkheid van zijn door het middel bestreden oordeel. Deze omstandigheid zou wellicht van belang kunnen zijn bij de beoordeling van door de curator tegen de akte bijgebracht bewijs. Dat de curator zodanig bewijs heeft bijgebracht blijkt echter niet.

107

NJ 2008, 219 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

16 maart 2007

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven

Zaaknr:

C05/255HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

LJN:

AZ0613

Noot:

C.J.M. Klaassen

Roepnaam: Rv art. 151, 152, 157 Essentie

Bewijskracht authentieke of onderhandse akte.

Ingevolge art. 157 lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art.

152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt. Het hof heeft uit het oog verloren dat het te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.

Samenvatting In 1990 heeft de overdracht van een perceel grond van thans verweerster in cassatie Aad Wooning aan thans eiser tot cassatie Herbert Wooning plaatsgevonden. In de transportakte is onder meer een voorkeursrecht en een boetebeding opgenomen. In deze procedure heeft Herbert Wooning gevorderd een verklaring voor recht dat het voorkeursrecht is vervallen en dat aan het boetebeding geen gelding toekomt. De rechtbank heeft Herbert Wooning toegelaten te bewijzen dat partijen een van het in de transportakte vermelde voorkeursrecht afwijkend voorkeursrecht zijn overeengekomen en zij heeft vervolgens in haar eindvonnis geoordeeld dat dit bewijs was geleverd. Het hof heeft dit vonnis vernietigd. Het heeft geoordeeld dat Herbert Wooning niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel treft doel.

Ingevolge art. 157 (184 oud) lid 2 Rv levert een authentieke of onderhandse akte, behoudens de in de bepaling vermelde uitzondering, ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaring. Op grond van art. 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open en dit tegenbewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv door alle middelen geleverd worden, tenzij de wet anders bepaalt. Het staat de rechter vrij dit bewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt (vgl. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612, m.nt. DA). In het onderhavige geval betekent dit dat Herbert bewijs moest leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. Het hof heeft uit het oog verloren dat het door Herbert te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs is ontzenuwd.

108

NJ 2011/111: Opstalrecht; uitleg inhoud opstalrecht; objectieve uitlegmaatstaf; uitleg inhoud titel; Haviltex-maatstaf; dwingende bewijskracht notariële akte; tegenbewijs. Misbruik van bevoegdheid.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 oktober 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

08/05108

Conclusie:

A-G Wissink

LJN:

BM8933

Noot:

F.M.J. Verstijlen

Roepnaam:

Kamsteeg/Lisser x BW art. 3:35, 3:89 Essentie

Opstalrecht; uitleg inhoud opstalrecht; objectieve uitlegmaatstaf; uitleg inhoud titel; Haviltex-maatstaf; dwingende bewijskracht notariële akte; tegenbewijs. Misbruik van bevoegdheid.

Bij de uitleg van de inhoud/duur van het opstalrecht komt het aan op de in de notariële akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, bewoordingen/omschrijving. Voor de uitleg van de inhoud van de obligatoire afspraken m.b.t. de inhoud/duur van het opstalrecht, geldt de Haviltexmaatstaf. In dit opzicht levert weliswaar de notariële vestigingsakte, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen dwingend bewijs op, maar daartegen staat tegenbewijs open, welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Indien de opstaller destijds een opstalrecht van een andere (langere) duur heeft bedongen dan bij akte is gevestigd, kan die omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling van zijn beroep op misbruik van bevoegdheid door de eigenaar die de opstaller aan de duurbepaling uit de vestigingsakte wil houden.

Samenvatting Verweerster in cassatie, Lisser, heeft aan eiseres tot cassatie, Kamsteeg, een recht van opstal verleend op een aan Shell verhuurd gedeelte van een perceel. In de notariële akte is bepaald dat het opstalrecht (onder meer) eindigt indien een nieuwe huurovereenkomst met Shell een lager rendement offreert dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde. Lisser heeft, voor zover hier van belang, met een beroep op die bepaling een verklaring voor recht gevorderd dat het opstalrecht is beëindigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bedoelde voorwaarde in de duurbepaling is vervuld. Zij heeft Kamsteeg echter toegestaan de door Kamsteeg bepleite, van de akte afwijkende, partijbedoeling te bewijzen. In het tussentijds hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling in casu geen plaats is. Het hof heeft voorts Kamsteegs beroep op misbruik van bevoegdheid gepasseerd en het heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hof heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van het opstalrecht aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (vgl. HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001/350 m.nt. WMK en HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004/251). Het hof heeft evenwel miskend dat het verweer van Kamsteeg aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het aldus gevestigde opstalrecht afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Dit zou weliswaar geen

109

verandering brengen in de duur van het opstalrecht, maar in de onderlinge verhouding van partijen zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van Lisser. Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het aan op de Haviltex-maatstaf. In dit opzicht levert de notariĂŤle vestigingsakte, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen dwingend bewijs op. Daartegen staat wel tegenbewijs open, dat gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Het hof heeft dit miskend. Het hof heeft voorts miskend dat, indien Kamsteeg destijds een opstalrecht van een andere duur heeft bedongen dan bij vestigingsakte is gevestigd, die omstandigheid van belang kan zijn bij de beoordeling van haar verdere verweer, namelijk een beroep op misbruik van bevoegdheid.

110

LJN: BU3774, Hoge Raad , 10/02357 Datum uitspraak: 13-01-2012 Datum publicatie: 13-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Koop appartementsrecht. Aanvullende afspraken in geval van doorverkoop binnen drie jaar? Bewijskracht leveringsakte.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 108

111

Datum uitspraak: 13-01-2012 Datum publicatie: 13-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Overdracht perceel grond. Vordering tot teruglevering deel van het perceel op de grond dat dit gedeelte geen onderdeel van de verkoop was. Bewijskracht koop-/leveringsakte; tegenbewijs. Art. 151, 157 Rv. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 103

112

LJN: BU3100, Hoge Raad , 10/02904 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Voorkeursrecht. Uitleg akte van levering. Bewijskracht; art. 157 Rv. Akte levert slechts dwingend bewijs op ten behoeve van wederpartij en haar rechtverkrijgenden (HR 5 december 2003, LJN AK3701, NJ 2004/75). Uitleg hof aan de hand van de Haviltexmaatstaf is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Vindplaats(en): NJ 2012, 260 m. nt. L.C.A. Verstappen NJB 2012, 297 Rechtspraak.nl

113

NJ 1999, 560: Prognose omtrent bewijsvoering en ambtshalve bevelen getuigenverhoor / onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod Instantie:

Hoge Raad

Magistraten:

Mijnssen, Herrmann, De Zaaknr: Savornin Lohman, De Vries Lentsch-Kostense

16502

Conclusie:

A-G De Vries LentschKostense

LJN:

ZC2579

Noot:

H.J. Snijders

Roepnaam: Rv (oud) art. 192 Essentie

Datum:

13 februari 1998

Prognose omtrent bewijsvoering en ambtshalve bevelen getuigenverhoor. Onvoldoende gespecificeerd bewijsaanbod.

Bij beslissing niet ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen mag betekenis worden toegekend aan prognose omtrent resultaat bewijsvoering.

Samenvatting Slachtoffer van een whiplash-trauma stelt ongeveer 18 jaar na dato een vordering tot schadevergoeding in tegen de klinisch-psycholoog die destijds in zijn rapportage aan de GMD zijn trauma niet heeft onderkend. Hij stelt daartoe dat de gewraakte rapportage tot stand is gekomen zonder behoorlijk en zorgvuldig onderzoek en dat de formulering onzorgvuldig en grievend is. Het hof acht een bewijsopdracht door middel van getuigen ten aanzien van de gang van zaken bij het onderzoek destijds gezien het tijdsverloop zinloos en wijst de vordering af.

Het hof heeft kennelijk het bewijsaanbod ‗dat de handelwijze (…) c.q. rapportage niet voldoet aan de eisen die gesteld kunnen en moeten worden aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam psycholoog-rapporteur‘, terwijl daarbij niet is aangegeven welke getuigen hierover zouden kunnen verklaren, te weinig gespecificeerd geoordeeld om hem te nopen daarop in te gaan. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 's Hofs overweging dat om de door het hof aangegeven reden een bewijsopdracht ten aanzien van de gang van zaken bij het door de psycholoog gedane onderzoek zinloos is, is aldus te verstaan dat het hof ambtshalve heeft onderzocht of er niettemin reden was om eiser tot bewijs toe te laten. Het was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of het ambtshalve een getuigenverhoor zou bevelen. Het hof heeft ter motivering van zijn oordeel om zulks niet te doen betekenis toegekend aan zijn prognose omtrent het resultaat van die bewijsvoering. Dit was aan het hof, anders dan bij het passeren van een bewijsaanbod, toegestaan.

114

NJ 2000, 637: Aanbod tegenbewijs; geen specificatie vereist. Verboden prognose.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

10 december 1999

Magistraten:

Mijnssen, De Savornin Lohman, Hammerstein

Zaaknr:

C98/158HR

Conclusie:

A-G De Vries LentschKostense

LJN:

AA3835

Roepnaam: Rv (oud) art. 178 Essentie Aanbod tegenbewijs; geen specificatie vereist. Verboden prognose.

Volgens art. 178 lid 2 Rv. staat tegenbewijs vrij tenzij de wet het uitsluit: het Hof heeft dan ook ten onrechte aan het aanbod om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd. Door op voorhand te oordelen dat hetgeen wel gespecificeerd te bewijzen is aangeboden niet relevant was, heeft het Hof zich ten onrechte begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering.

Samenvatting Verzekeringsmaatschappij vordert wegens diefstal van auto uitgekeerde verzekeringspenningen terug op grond van door verzekerde jegens haar gepleegde fraude. Hof acht verzekeringsmaatschappij in bewijs van gestelde onrechtmatige daad geslaagd en passeert bewijsaanbod verzekerde. Daartegen richt zich het middel.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verzekeringsmaatschappij voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om te oordelen dat zij voorshands is geslaagd in het door haar te leveren bewijs.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het uit de feiten en omstandigheden voortvloeiende vermoeden dat verzekerde betrokken is geweest bij de diefstal van zijn auto, waartegenover het op de weg van verzekerde ligt om tegenbewijs te leveren. Waar het Hof oordeelt dat verzekerde niet heeft aangegeven wat hij precies te bewijzen aanbiedt, heeft het Hof miskend dat het volgens art. 178 lid 2 Rv. aan verzekerde vrijstond bewijs te leveren tegen de verklaringen opgenomen in het door de politie opgemaakte proces-verbaal die het Hof als bewijs had aanvaard. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aan het aanbod van verzekerde om tegenbewijs te leveren de eis gesteld dat dit bewijsaanbod moest zijn gespecificeerd (vgl. HR 16 oktober 1998, nr R98/016 NJ 1998, 899 en HR 9 januari 1998, nr 8939, NJ 1999, 413). Het Hof had verzekerde dus overeenkomstig zijn aanbod moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs. De beoordeling van het door verzekerde bij te brengen bewijs dient aan de orde te komen na de bewijslevering. De vraag of hij het door hem gestelde heeft bewezen en zo ja of zulks van belang is, dient dan ook pas aan de orde te komen bij de waardering van het gehele door verzekerde bij te brengen bewijs. Door op voorhand te oordelen dat hetgeen verzekerde bovendien (naast zijn algemene, niet gespecificeerde aanbod) specifiek te bewijzen heeft aangeboden niet relevant was, heeft het Hof zich ten onrechte begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod gepasseerd.

115

JBPR 2011/43 Hoge Raad 29 april 2011, 10/02111; LJN BP9860. ( mr. Van Oven mr. Van Schendel mr. Streefkerk ) (Concl. (concl. A-G Wesseling-van Gent) ) [De vrouw] te [woonplaats], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [de man] te [woonplaats], verweerder in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

Tegenbewijs [Rv - 149; lid 1; Rv - 151; lid 2; Rv - 284; lid 1]

Âť Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) (...; red.)

2.13. In het door de onderdelen bestreden slot van rechtsoverweging 19 liggen twee oordelen met betrekking tot stelplicht en bewijslast besloten.

Allereerst heeft het hof geoordeeld dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend jegens hem gedraagt en in de tweede plaats dat de man zijn stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, voldoende heeft bewezen.

Tegenbewijs in deze constellatie is het bewijs dat wordt geleverd tegen feiten die de rechter als vaststaand heeft aangenomen Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen en dat zij met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen heeft betrokken, hetgeen het hof als zeer grievend beoordeelt en voorts geoordeeld dat de stelling van de man wordt gesteund door informatie van zowel de politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.

2.14. Tegenbewijs staat vrij (art. 151 lid 2 Rv.) en het is vaste rechtspraak dat aan het bewijsaanbod terzake tegenbewijs niet de eis mag worden gesteld dat het voldoende gespecificeerd is.

Het hof heeft geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat de man de stukken heeft vervalst, bij gebreke van concrete stukken, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat deze

116

wordt gepasseerd en voorts dat de vrouw de informatie van de politie, de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man, onvoldoende heeft weersproken. In deze oordelen ligt het oordeel besloten dat de vrouw de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten. Voormeld oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechter een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot tegenbewijs.

2.15. Het oordeel acht ik ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, mede gezien de omvang van zowel het aantal van haar e-mailadres verzonden e-mailberichten als – en met name – de van haar mobiele telefoon afkomstige hoeveelheid sms-berichten, mocht van de vrouw worden verwacht dat zij haar stelling dat een groot deel van die berichten niet van haar afkomstig zijn nader had onderbouwd, hetgeen zij heeft nagelaten. Een geheel niet onderbouwde stellingname, ook nog gedaan in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, volstond derhalve niet. (...; red.)

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 136114/FA RK 07-2957 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 oktober 2008; b. de beschikking in de zaak 200.022.565 van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het gaat in dit geding om de na echtscheiding door de man aan de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie. In hoger beroep heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen op de grond, kort gezegd, dat de vrouw zich jegens de man grievend heeft gedragen.

3.2. Het hof heeft daartoe in rov. 19 van de bestreden uitspraak het volgende overwogen: ―Het hof stelt vast dat uit de e-mailberichten en brieven, die door de man zijn overgelegd, blijkt dat de vrouw met haar acties heeft getracht de man in een kwaad daglicht te stellen. Zij heeft met haar handelingen ook derden, onder meer de werkgever van de man, in de strijd tussen partijen betrokken. Het hof acht de wijze waarop de vrouw dit heeft gedaan zeer grievend. De stelling van de man, dat de vrouw zich grievend jegens hem heeft gedragen, wordt gesteund door informatie van zowel de

117

politie als van de moeder van de ex-partner, de nieuwe partner en de ex-partner van de man.

De vrouw heeft deze informatie onvoldoende weersproken.

De stelling van de vrouw, dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst, passeert het hof.

Het had op de weg van de vrouw gelegen om deze stelling nader te onderbouwen door middel van concrete bewijsstukken. Dit heeft zij echter nagelaten. Het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren, heeft zij onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof haar dit niet zal toestaan.‖ 3.3. Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat een inleiding), dat erover klaagt dat het hof de door de man voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 15 oktober 2009 bij brief van 2 oktober 2009 in het geding gebrachte stukken – waaronder de e-mailberichten en brieven die in rov. 19 worden vermeld – heeft geaccepteerd, dan wel de behandeling ter zitting niet heeft aangehouden, kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1. De onderdelen 3-5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder meer dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, de stelling van de vrouw heeft gepasseerd dat de man de overgelegde documenten heeft vervalst. Daartoe wordt in het bijzonder aangevoerd dat het hof heeft miskend dat op de man de bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen en van de, door de vrouw betwiste, echtheid van de stukken, althans dat het hof de vrouw had moeten toelaten tot tegenbewijs en daarbij niet de eis had mogen stellen dat het aanbod tot tegenbewijs had moeten worden gespecificeerd.

3.4.2. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordelen besloten dat op de man de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de vrouw zich grievend tegenover hem heeft gedragen en dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen wordt geacht. Die oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In zoverre falen de klachten.

3.4.3. Voor zover de onderdelen klagen over het passeren van het aanbod van de vrouw tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de man de bedoelde stukken heeft vervalst, slagen zij. Op grond van art. 151 lid 2 Rv. staat van rechtswege tegenbewijs open tegen de door het hof, mede op grond van de eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de man overgelegde documenten, voorshands bewezen geachte stelling van de man dat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen. Aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het voldoende is gespecificeerd. Het hof heeft dit miskend door te oordelen dat de vrouw haar desbetreffende stelling met concrete bewijsstukken had moeten onderbouwen en op die grond haar aanbod om tegenbewijs te leveren als ―onvoldoende concreet gemaakt‖ te passeren.

3.4.4. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 2010;

118

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. » Noot 1. Niets nieuws onder de zon in deze beschikking van de Hoge Raad, waarin de leer dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te zijn, wordt herbevestigd. Een interessant aspect is het systematische onderscheid tussen enerzijds de betwisting van de stellingen van de wederpartij, die voldoende gemotiveerd moet worden, en anderzijds het aanbod om tegenbewijs te leveren, dat niet gespecificeerd hoeft te zijn.

2. De zaak betreft een verzoekschriftprocedure, waarin het wettelijk bewijsrecht ingevolge art. 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Bij de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 2002 heeft de wetgever aangegeven dat deze uitzonderingssituatie zich met name voordoet bij conservatoire maatregelen, voorlopige voorzieningen bij echtscheiding en verzoeken tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst (MvT, Parl.

Gesch. Herz. Rv, p. 447). In deze zaak is zij niet aan de orde.

3. In verband met de echtscheiding tussen partijen heeft de vrouw partneralimentatie gevraagd. De man heeft gesteld geen alimentatie verschuldigd te zijn, omdat de vrouw zich jegens hem grievend heeft gedragen. Ten bewijze daarvan heeft hij onder meer door de vrouw verzonden e-mailberichten en brieven overgelegd. De vrouw heeft de stelling van de man betwist en gesteld dat de overgelegde stukken vervalst zijn. Het hof heeft het bewijsrisico ter zake van het grievende gedrag bij de man gelegd en heeft hem voorshands geslaagd geacht in het bewijs daarvan. Het aanbod van de vrouw om tegenbewijs te leveren is gepasseerd. De vrouw had haar stelling dat de stukken vervalst zijn nader moeten onderbouwen; nu zij dat niet heeft gedaan is haar aanbod onvoldoende concreet gemaakt, aldus het hof.

4. Tegenbewijs staat ingevolge art. 151 lid 2 Rv vrij. Wel moet het in het algemeen worden aangeboden; alleen na een getuigenverhoor staat het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs van rechtswege vrij (art. 168 Rv). Wil men bij voorbeeld getuigen laten horen om daarmee tegenbewijs te leveren tegen schriftelijk bewijs, dan moet dat getuigenbewijs dus worden aangeboden. Vaststaat dat de vrouw tegenbewijs heeft aangeboden. Daarvoor geldt volgens vaste rechtspraak dat het aanbod niet gespecificeerd hoeft te zijn. Dat is niet verbazingwekkend: in het door de wederpartij geleverde bewijs, dan wel in de door de rechter voorshands aangenomen stellingen van de wederpartij, waartegen het tegenbewijs zich juist richt, is immers al voldoende specificatie gelegen. Zie voor rechtspraak ter zake HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413, m.nt. HJS, HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899, HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342, HR 31 januari 2003, «JBPr» 2003/40, m.nt. CJMK onder nr. 41, HR 30 januari 2004, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer, HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 en «JBPr» 2004/53, m.nt. CJMK, HR 2 november 2007, NJ 2007, 587, HR 13 februari 2009, «JBPr» 2009/25, m.nt. H.L.G. Wieten en HR 22 december 2009, «JBPr» 2010/25, m.nt. H.L.G. Wieten. Zie over het aanbieden van tegenbewijs ook G.J. Meijer en H.W. Wiersma, ‗Accentverschuiving jurisprudentie Appelprocesrecht‘, «JBPr» 2009, afl. 2.

In de hier te bespreken beschikking houdt de Hoge Raad aan deze lijn vast. Het cassatiemiddel van de vrouw, inhoudend dat het hof haar aanbod om tegenbewijs te leveren niet wegens onvoldoende specificatie had mogen passeren, slaagt.

5. A-G Wesseling-van Gent heeft betoogd dat in het oordeel van het hof besloten ligt ―dat de vrouw de feiten waartegen zij tegenbewijs wil leveren onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat zij niet tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten.‖ Volgens haar

119

geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ―nu de rechter een partij die te weinig heeft gesteld in het kader van haar verweer niet behoeft toe te laten tot tegenbewijs.‖ Zij beroept zich daarbij op HR 14 november 2003, NJ 2005, 269. In bedoelde zaak heeft de Hoge Raad aangegeven dat voor (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, eerst plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd zijn betwist (cursivering van mij, HW). Daarvan was in de desbetreffende zaak geen sprake. De A-G meent dat ook in deze zaak het verweer van de vrouw nader onderbouwd had moeten worden, temeer waar dit pas in de laatste fase van de procedure, namelijk tijdens het pleidooi in hoger beroep, werd gepresenteerd.

6. Hoewel het op zich geen onaantrekkelijke gedachte lijkt dat een procespartij die de met bewijsmateriaal onderbouwde stellingen van de wederpartij betwist, meteen ook maar tegenbewijs tegen de stellingen van die wederpartij zou moeten bijbrengen, wordt mijns inziens in deze gedachtegang onvoldoende recht gedaan aan het systematische onderscheid tussen de fase van het stellen en de fase van het bewijzen. Wanneer partij A iets beweert waarvoor hij het bewijsrisico draagt, en die bewering wordt niet (voldoende gemotiveerd) betwist door partij B, zal de rechter ingevolge art. 149 lid 1 Rv de stellingen van partij A in beginsel als vaststaand moeten beschouwen, met als gevolg dat bewijslevering niet aan de orde komt: de vordering kan, afhankelijk van de positie van partij A als eiser of gedaagde, direct worden toegewezen of afgewezen. A zal pas bewijs hoeven leveren als B zijn stellingen (voldoende gemotiveerd) betwist, waarna B aan de beurt is om tegenbewijs te leveren. In sommige gevallen – zo ook in onze zaak – zal A, ook na voldoende betwisting door B, geen bewijs hoeven leveren, namelijk wanneer de rechter de stellingen van A voorshands voor waar aanneemt. Ook dan kan B – in onze zaak de vrouw – tegenbewijs tegen de aanname van de rechter leveren. Haar aanbod daartoe hoeft niet gespecificeerd te zijn. Samenvattend: bij de beoordeling van het bewijsaanbod door de vrouw is de vraag of zij de stellingen van de man voldoende heeft betwist, een gepasseerd station. Het antwoord op die vraag moet immers wel bevestigend zijn, anders zou überhaupt niet aan bewijslevering worden toegekomen. Wat ―voldoende gemotiveerd‖ betwisten inhoudt is vanzelfsprekend afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In casu lijkt mij een beroep op vervalsing van stukken, ter motivering van een ontkenning van verweten grievend gedrag, toereikend. mw. mr. H.L.G. Wieten, universitair docent burgerlijk procesrecht VU

120

NJ 2005, 270: Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; specificatie-eis; eisen goede procesorde.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 juli 2004

Magistraten:

Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

C03/079HR

Conclusie:

A-G Verkade

LJN:

AO7817

Noot:

W.D.H. Asser

Roepnaam: Rv art. 150; Rv art. 166; Rv art. 353 Essentie

Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep; specificatie-eis; eisen goede procesorde.

Ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Samenvatting Thans eiseres tot cassatie heeft in appel aangeboden om bepaalde personen waarvan zij reeds schriftelijke verklaringen in het geding had gebracht, als getuigen te doen horen.

Het hof heeft dit bewijsaanbod als te vaag gepasseerd onder de overweging dat eiseres niet heeft aangegeven op welk concreet punt de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds in hun schriftelijke verklaringen hebben gedaan. Hiertegen richt zich het middel.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de

121

getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

In het licht van deze maatstaven getuigen de oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat eiseres haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat eiseres nog niet tot bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op grond van de inhoud van deze bescheiden aan het bewijsaanbod van eiseres voorbijgaan, omdat het daarmee vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door eiseres die op grond van het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot bewijslevering zou worden toegelaten v贸贸rdat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel niet begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het bewijsaanbod van eiseres niet voldoende specifiek was. Zij heeft immers aangegeven van welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van eiseres kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de door eiseres gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen dus doel.[1]

122

LJN: BM9605, Hoge Raad , 09/01053 Datum uitspraak: 24-09-2010 Datum publicatie: 24-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Uitleg afspraken in besprekingsverslag; tussen partijen regeling ter finale kwijting overeengekomen? Passeren (tegen)bewijsaanbod door appelrechter. (81 RO) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1098

123

NJ 2011/512: Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig bewijsaanbod te stellen eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende concreet en gespecificeerd?; specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

27 mei 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels, C.E. Drion

Zaaknr:

10/02358

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BP9991

Noot:

H.B. Krans

Roepnaam: BW art. 7:611, 7:658; Rv art. 150, 166 Essentie

Aanbod aanvullende bewijslevering in hoger beroep; aan zodanig bewijsaanbod te stellen eisen; aanbod getuigenbewijs; aanbod voldoende concreet en gespecificeerd?; specificatie-eis ingeval reeds schriftelijke getuigenverklaringen zijn overgelegd.

Het hoger beroep, dat kan dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen, kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het hof heeft in casu te hoge eisen gesteld aan (specificatie van) het bewijsaanbod. Mede in aanmerking genomen dat de reeds overgelegde schriftelijke verklaringen afkomstig zijn van collega‘s, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan.

Samenvatting Eiser tot cassatie, de werknemer, is arbeidsongeschikt geraakt met name wegens psychische klachten. Verweerster in cassatie, de werkgeefster, heeft met toestemming van de CWI de werknemer ontslagen. De werknemer heeft op de voet van de art.

7:611 en 7:658 BW een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgeefster aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. Hij heeft aangevoerd dat hij tijdens de werkzaamheden discriminerend en anderszins negatief is bejegend en dat de werkgeefster onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij hierdoor schade lijdt. De kantonrechter heeft de werknemer opgedragen te bewijzen dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die stelselmatig een ongerechtvaardigd ongelijke behandeling van hem inhielden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het hof onder meer heeft overwogen dat de werknemer niet in de gelegenheid zal worden gesteld in hoger beroep nader bewijs te leveren omdat hij zijn bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Het hoger beroep kan mede dienen om eigen fouten en vergissingen te herstellen. Het kan ook dienen om aanvullend bewijs te leveren als de eerste rechter het reeds bijgebrachte bewijs onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. Van een appellant die bij memorie van grieven nader bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten,

124

kan in beginsel niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (HR 1 maart 2002, LJN AD7319, NJ 2003/355 m.nt. H.J. Snijders). In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat indien reeds schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser).

Het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet is omdat in de verklaringen slechts in algemene bewoordingen wordt gesproken over een discriminerende behandeling van de werknemer zonder dat wordt ingegaan op specifieke voorvallen met vermelding per voorval van plaats, tijd en betrokkenen. Aldus heeft het hof te hoge eisen gesteld aan het bewijsaanbod en dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Uit de verklaringen blijkt immers ondubbelzinnig waarover de getuigen zouden kunnen verklaren en bovendien worden daarin de namen genoemd van degenen die bij de daarin bedoelde voorvallen zouden zijn betrokken, en het tijdvak waarin deze zouden hebben plaatsgevonden. Het bewijsaanbod heeft voorts betrekking op de kern van het geschil tussen partijen terwijl de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld, die geen van allen in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord, alsnog kunnen worden voorgebracht. Mede in aanmerking genomen, ten slotte, dat de verklaringen afkomstig zijn van collega's, voor wie het in verband met een voor de hand liggend conflict van loyaliteiten, plichten en eigen belangen, niet steeds eenvoudig zal zijn uitvoerig schriftelijk te verklaren, hoefde niet te worden vermeld in hoeverre de opstellers meer konden verklaren dan zij al hadden gedaan.

125

LJN: BU7245, Hoge Raad , 10/03034

Datum uitspraak: 03-02-2012 Datum publicatie: 03-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht; aan aanbod tot tegenbewijs te stellen eisen. Bewijsaanbod ten on Bewijsaanbod was gericht op leveren van tegenbewijs, in het kader waarvan niet reed Geen grond om op de voet van HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en nadere toelichting van het bewijsaanbod te verlangen. Dat in eerste aanleg geen gebr enquĂŞte tegenbewijs te leveren, doet hieraan niet af. Hoger beroep kan mede dienen mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

Vindplaats(en): NJ 2012, 96 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 252

126

JBPR 2011/40 Hoge Raad 25 maart 2011, 09/04546; LJN BO5804. ( mr. Fleers mr. Hammerstein mr. Bakels mr. Asser mr. Drion mr. Numann ) (Concl. (concl. A-G Spier) ) 1. [Eiser 1] te [woonplaats], 2. [eiseres 2] te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [verweerder 1] te [woonplaats], 2. [verweerster 2] te [vestigingsplaats], verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2] en [verweerder] c.s.

Bewijsaanbod tot het opnieuw horen van een getuige die in hoger beroep van kleur is verschoten van partij-getuige naar gewone getuige afgewezen [Rv - 164; Rv - 166; jo.; Rv - 353]

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar vonnis van 20 februari 2008 in rov. 2.1-2.8. Ook het Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, is van die feiten uitgegaan (rov. 3 van zijn arrest van 14 juli 2009). Het Hof geeft in rov. 4.2 een samenvatting van deze feiten.

1.2. In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1] en de Stichting Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [astraat 1-2] te Utrecht. Op 22 maart 1999 heeft [eiser 1] op briefpapier van ―[A] bv [eiseres 2]‖ een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1] en Stichting UW op 24 maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [Betrokkene 1], destijds directeur van Stichting UW, heeft toen op de brief van 22 maart 1999 aangetekend: ―Onder voorbehoud van:

127

1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.

2. wijziging bestemmingsplan.

3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente‖ 1.3. Tussen [eiser 1] en Stichting UW is vervolgens op 28 april 1999 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de onroerende zaak. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald: ―OVERIGE BEPALINGEN Artikel 7 (...)

C. (Normaal gebruik) Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren: a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw; b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord, hierna tezamen te noemen: het gebruik.

Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.

Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan. (...)

BESTEMMING Artikel 17 Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.

Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker.‖ 1.4. Tussen [eiser 1] en Stichting UW is nadien een geschil ontstaan over de uitleg van de artikelen 7 en 17 van de koopovereenkomst. [Eiser 1] stelde zich hierbij op het standpunt dat Stichting UW had gegarandeerd dat hij het gekochte zou kunnen splitsen

128

om het in aparte delen te kunnen verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te kunnen worden gerealiseerd. [Eiser 1] weigerde daarom aan overdracht van de onroerende zaak mee te werken. Stichting UW stelde dat zij slechts had gegarandeerd dat de ―privaatrechtelijke‖ (in de erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou worden gewijzigd en dat zij geen garantie had gegeven met betrekking tot de ―publiekrechtelijke‖ bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan).

1.5. Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] B.V. (hierna: [A]) gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het verkochte pand. De voorzieningenrechter heeft [eiser 1], [eiseres 2] en [A] hiertoe op l4 december l999 veroordeeld.

1.6. Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1].

1.7. In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis van 26 februari 2003 bewijs opgedragen van hun stelling dat Stichting UW jegens hen had gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het gekochte mogelijk zou zijn. In het kader van de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord.

1.8. Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv heeft de Rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en de vordering van [eiser] c.s. tot schadevergoeding afgewezen.

1.9. [Verweerder 1] heeft [eiser 1] bij brief van 11 maart 2004 in overweging gegeven hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop telefonisch doorgegeven hoger beroep in te willen instellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem op 5 april 2004 schriftelijk heeft bevestigd.

1.10. [Verweerder 1] heeft nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 10 maart 2004. Vast staat dat hij daardoor een beroepsfout heeft gemaakt.

2. Procesverloop 2.1. Op 8 juni 2007 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht. [Eiser] c.s. hebben, ter vergoeding van de ten gevolge van [verweerder 1]s beroepsfout geleden schade, gevorderd betaling van € 932.719,54, althans een door de Rechtbank aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] c.s. in hoger beroep, ware dit ingesteld, zouden hebben gehad te bepalen bedrag, zulks met nevenvorderingen.

2.2.1. In rov. 4.1 van haar vonnis van 20 februari 2008 heeft de Rechtbank vooropgesteld: ―dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (zie Hoge Raad 16 februari 2007, NJ 2007, 256).‖

129

2.2.2. Na een weergave van der partijen stellingen (rov. 4.2 en 4.3) heeft de Rechtbank ten gronde overwogen: ―De rechtbank is van oordeel dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden of partijen hebben afgesproken dat Stichting UW zou garanderen dat het pand gesplitst gebruikt zou kunnen gaan worden. Vóór die lezing spreekt dat voor [a-straat 1] en [astraat 2] een verschillend voorgenomen gebruik is opgenomen in de koopovereenkomst.

Daarvóór spreekt eveneens dat anders dan [verweerder 1] in deze procedure betoogt uit de tekst van de overeenkomst slechts met betrekking tot het gebruik van het perceel [astraat 1] lijkt te worden verwezen naar het bestemmingsplan Overvecht Noord en dat de tekst van artikel 17 is gewijzigd. Daartegen spreekt echter dat in de koopovereenkomst geen melding is gemaakt van beoogd gesplitst gebruik en geen expliciete garantie is opgenomen in de zin als door [eiser 1]/[eiseres 2] gesteld, hetgeen wel in de rede had gelegen als een dergelijke garantie overeengekomen was. Daarbij komt dat in de koopovereenkomst überhaupt geen onderscheid is gemaakt tussen het wijzigen van de publiekrechtelijke en van de privaatrechtelijke bestemming.‖ 2.2.3. Gezien de onder 2.2.2 genoemde omstandigheden achtte de Rechtbank onvoldoende komen vast te staan dat het Hof op grond van de tekst van de koopovereenkomst zou hebben beslist dat de vorderingen van [eiser] c.s. toewijsbaar waren of dat het een andere bewijslastverdeling zou hebben bepaald (rov 4.4).

2.2.4. De Rechtbank heeft het aannemelijk geacht dat het Hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (die in eerste aanleg partijgetuige was, maar in hoger beroep geen partijgetuige meer zou zijn geweest) anders zou hebben gewogen danwel aanleiding zou hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals – niet meer als partijgetuige – te horen (rov.

4.7). Met de dan voorhanden zijnde bewijsmiddelen zou het oordeel van het Hof zowel in het voordeel van [eiser] c.s. als in het voordeel van Stichting UW kunnen uitvallen, aldus de Rechtbank. Zij schat de kans op een succesvol appel 50% zodat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor 50% van de door [eiser] c.s. als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout geleden schade.

2.2.5. De Rechtbank heeft [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van € 343.877,42.

2.3. [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben het beroep bestreden en hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4.1. In zijn arrest van 14 juli 2009 schetst het Hof eerst het juridisch kader: ―4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder 1] een beroepsfout heeft gemaakt. Het gaat in de procedure om de vraag of [eiser] c.s. ten gevolge van die beroepsfout schade heeft geleden. Voor het antwoord op die vraag dient in beginsel te worden beoordeeld hoe de appèlrechter had behoren te beslissen, althans moet een schatting worden gemaakt van het toewijsbare bedrag aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] c.s. in hoger beroep had gehad als dat beroep tijdig was ingesteld. Deze maatstaf betekent, dat het hof eerst dient vast te stellen wat de appèlrechter zou hebben beslist als wel tijdig appel was ingesteld. Pas als dat niet (met voldoende zekerheid) mogelijk blijkt, dient een schatting te worden gemaakt van de kans van slagen van het appel.‖ 2.4.2. Ten aanzien van de tekst en de uitleg van de koopovereenkomst heeft het Hof zich verenigd met het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.6): ―(...) Ook naar het oordeel van het hof valt uit de koopovereenkomst zelf niet aanstonds voldoende duidelijk af te leiden wat partijen hebben afgesproken. Voor het standpunt van [eiser] c.s. pleit dat in artikel 7 sub C voor [a-straat 1] en [a-straat 2] onder a en b een

130

verschillend voorgenomen gebruik wordt beschreven, dat alleen voor het adres [a-straat 1] onder b is vermeld dat sprake is van gebruik als bedrijfsruimte op de wijze als vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord en dat de tekst van artikel 17 tijdens de onderhandelingen tussen partijen is gewijzigd. Tegen deze lezing pleit ook volgens het hof dat tussen partijen in confesso is dat voor het door [eiser] c.s. beoogde gebruik de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtvoorwaarden diende te worden gewijzigd, maar in de artikelen 7 sub C en 17 niet over twee, maar slechts over één vorm van bestemmingswijziging wordt gesproken, waarmee heel wel kan zijn gedoeld op de noodzakelijke wijziging in de erfpachtsvoorwaarden, die immers ook door de Gemeente diende te worden aangebracht. Bovendien wordt in de koopovereenkomst niet aangegeven dat een splitsing van het perceel diende plaats te vinden en is er geen expliciete garantie opgenomen. Ten slotte is niet duidelijk of de zinsnede in artikel 17: ‗en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein OvervechtNoord‘ alleen terugslaat op [a-straat 1] of ook op [a-straat 2]; bovendien kan uit die zinsnede niet worden afgeleid dat wat betreft [a-straat 2] sprake is van een bestemming in strijd met het geldende bestemmingsplan. Gezien deze omstandigheden is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet reeds uit de tekst van de koopovereenkomst zelf een bepaalde uitleg kan worden afgeleid.‖ 2.4.3. Het Hof komt evenwel niet alleen aan op uitleg van de tekst. Het Hof zou zijn overgaan tot een waardering van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, waarbij de bewijslast op [eiser] c.s. zou hebben gelegen (rov. 4.7). Dienaangaande wordt overwogen: ―4.11. Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest [betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders, omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s. had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij ‗van kleur is verschoten‘ wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg.

4.12. Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2], waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.

131

Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998 opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2, getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene 1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.

Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de overeenkomst voorstond dan zij zelf.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖ 2.4.4. Het Hof is (aldus) tot het oordeel gekomen dat de appelrechter evenmin als de rechter in eerste aanleg de vordering van [eiser] c.s. zou hebben toegewezen. Naar ‘s Hofs oordeel hebben [eiser] c.s. derhalve geen schade geleden door [verweerder 1]s beroepsfout (rov. 4.13.). Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] c.s. afgewezen.

2.5. [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben het beroep bestreden en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog heeft gerepliceerd in het principale en gedupliceerd in het incidentele beroep.

3. Ongewone perikelen met de cassatiedagvaardingen 3.1. [Eiser] c.s. hebben op 8 oktober 2009 een cassatiedagvaarding betekend aan [verweerder] c.s. Op 14 oktober 2009, de laatste dag van de cassatietermijn, hebben zij een nieuwe cassatiedagvaarding betekend aan [verweerder] c.s., onder intrekking en buiten effectstelling van de eerdere dagvaarding. Deze laatste dagvaarding bleek een pagina te missen. Bij herstelexploot van 4 november 2009 (derhalve meer dan veertien dagen later) is deze alsnog aan verweerders betekend.

3.2. M.i. leende de gemaakte fout (zo al niet sprake is van een dubbele fout, nu de goede zin van de tweede cassatiedagvaarding onduidelijk is) zich niet voor herstel.

3.3. Wanneer de ontbrekende pagina buiten beschouwing wordt gelaten, valt de eerste klacht weg. Datzelfde geldt voor een deel van de tweede, maar uit de wél beschikbare pagina‘s is voldoende duidelijk op te maken waartegen deze laatste klacht is gericht en waarom. Deze klacht moet daarom hoe dan ook worden behandeld. De eerste bespreek ik voor het geval Uw Raad eraan zou toekomen.

4. Beoordeling van de principale middelen

132

4.1. Het eerste principale middel richt zich tegen rov. 4.11. Zij komt op het volgende neer. De in eerste aanleg door [betrokkene 2] (toen partijgetuige) afgelegde verklaring heeft – ook in hoger beroep – beperkte waarde, maar die beperking geldt niet voor een door hem in hoger beroep opnieuw af te leggen verklaring, omdat hij ten tijde van het hoger beroep niet langer de hoedanigheid van partijgetuige zou bezitten. In een geval als dit, geldt niet de eis dat moet worden gespecificeerd wat de getuige meer of anders had kunnen verklaren, aldus het middel.

4.2. Het middel bestrijdt niet ‘s Hofs oordeel: a. dat niet aannemelijk is dat het Hof dat deze zaak, ware tijdig appel ingesteld, zou hebben behandeld [betrokkene 2] nogmaals als getuige zou hebben opgeroepen; b. dat onaannemelijk is dat [betrokkene 2], indien hij toch andermaal als getuige zou zijn opgeroepen, meer of anders zou hebben verklaard dan in prima; c. dat, zou [betrokkene 2] dat laatste nochtans hebben gedaan, dit de betrouwbaarheid van zijn verklaring in het hart zou raken; d. dat het Hof ―(...) ook indien (lees: het, A-G) [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖ (rov.

4.12) 4.3.1. ‘s Hofs onder 4.2 weergegeven redengevingen kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen. Daarbij teken ik ten overvloede nog aan dat: a. het Hof met de onder 4.2 sub d bedoelde tournure, blijkens het voorafgaande, (mede) tot uitdrukking brengt dat niet valt aan te nemen dat [betrokkene 2] in appel meer of anders zou verklaren, terwijl als hij dat wél zou hebben gedaan zijn beide verklaringen ongeloofwaardig zouden zijn geweest; b.‘s Hofs onder 4.2 sub c vermelde oordeel getuigt van een hoge mate van realiteitszin.

Voor zover het zou gaan om kwesties die in het eerdere verhoor niet aan de orde zouden zijn geweest, had het in elk geval op de weg van [eiser] c.s. gelegen om aan te geven welke nadere vragen zij wilden stellen (en waarom deze van belang waren). Het middel zwijgt daar over, allicht omdat dergelijke vragen niet waren te bedenken; de repliek van mr Duk onder 2 illustreert m.i. dat dergelijke vragen er in casu niet waren en in het algemeen ook niet zullen zijn (ik voeg toe: als de meest gerede partij haar werk in eerste aanleg behoorlijk heeft gedaan). Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de kans bestaat dat [betrokkene 2], indien nader aan de tand gevoeld, iets anders zou verklaren dan hij eerder onder ede had gedaan, pleit voor ‘s Hofs oordeel dat hij zich dan zou hebben schuldig gemaakt aan het misdrijf meineed dat veelal met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt afgehandeld.

4.3.2. Voor zover het in ‘s Hofs oordeel zou gaan om een alleszins realistische, maar nochtans verboden, bewijsprognose kan daaraan voorbij worden gegaan omdat het middel op dat punt geen klacht behelst.

4.4. Het tweede middel is – blijkens de weggevallen pagina én de laatste alinea van blz.

5 – gericht tegen rov. 4.12, meer in het bijzonder ‘s Hofs oordeel dat de artikelen 7 sub C en 17 van de koopovereenkomst ―niet aanstonds voldoende duidelijk‖ zijn en dat daarom moet worden beoordeeld welke omstandigheden voor de uitleg van [eiser] c.s. pleiten en welke voor die van [verweerder] c.s. In ‘s Hofs gedachtegang pleit de inhoud

133

van het makelaarsrapport (van [B]) ten gunste van de uitleg van [verweerder] c.s., in welk verband het Hof ervan uitgaat dat dit rapport vóór het sluiten van de koop aan [eiser] c.s. was zodat [eiser] c.s. de aantekening (van [betrokkene 1] op de fax van 22 maart 1999) in de context van dat makelaarsrapport had kunnen plaatsen. Volgens het middel is deze vaststelling (de beschikbaarheid van het rapport) onverenigbaar is met de processtukken, waaruit immers zou blijken dat de inhoud van het makelaarsrapport pas ruim na de koop aan [eiser] c.s. bekend is geworden. Ter staving van deze klacht wordt beroep gedaan op een aantal passages in de gedingstukken.

4.5.1. Het middel bestrijdt niet dat het makelaarsrapport steun biedt voor ‘s Hofs oordeel. Daarvan kan derhalve worden uitgegaan.

4.5.2. Het behelst evenmin de klacht dat de aantekening van [betrokkene 1] hoe dan ook moeilijk is te verenigen met het standpunt van [eiser] c.s.

4.6.1. Noch ook postuleert het middel klachten tegen de andere, aanvullende, door het Hof in rov. 4.12 genoemde redengevende omstandigheden die het Hof toevoegt aan het eerdere – in cassatie niet bestreden – oordeel in rov. 4.6 dat uit de koopovereenkomst ―zelf niet aanstonds voldoende duidelijk [valt] af te leiden wat partijen hebben afgesproken‖, waarmee het Hof blijkens hetgeen volgt bedoelt dat het standpunt van [eiser] c.s. wel verdedigbaar maar allerminst dwingend is. Het Hof motiveert dat door te wijzen op: a. de inhoud van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] die (lijnrecht) tegenover die van [eiser 1] en [betrokkene 2] staan; b. de Stichting UW is na het sluiten van de koopovereenkomst overgegaan tot het doen van hetgeen zij stelt te hebben toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten.

4.6.2. Het Hof rondt dan af: ―Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd‖.

4.7. Ook wanneer uit de door het Hof genoemde redengevende feiten en omstandigheden de aangevallen overweging (bekendheid met het makelaarsrapport) wordt geëcarteerd, kan hetgeen resteert zijn oordeel zelfstandig dragen. Daarbij valt voor zover nodig nog te bedenken: a. dat het in ‘s Hofs – terecht niet bestreden – benadering niet alleen aankomt op rov.

4.12, maar dat eveneens acht moet worden geslagen op alle genoemde factoren, hiervoor samengevat onder 4.2, 4.3, 4.5 en 4.6; b. dat volgens ‘s Hofs in cassatie (eveneens terecht) niet bestreden oordeel de bewijslast op [eiser] c.s. ligt (rov. 4.7).

4.8. Het voorafgaande brengt mee dat alle klachten falen. Daarbij teken ik aan dat een eventuele vernietiging redelijkerwijs niet tot een voor [eiser] c.s. positief resultaat zou kunnen leiden, gezien alle in cassatie niet bestreden elementen waarop ‘s Hofs oordeel is gebaseerd.

5. Bespreking van de incidentele klachten is niet nodig 5.1. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep (deels) gegrond wordt bevonden. Uit het voorafgaande moge blijken dat die voorwaarde m.i. niet is vervuld zodat deze klachten geen bespreking behoeven.

134

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep; afhandeling op de voet van art. 81 RO zou daarbij kunnen worden overwogen.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 232163/HA ZA 07-1136 van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2008. b. het arrest in de zaak 200.004.729 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In het voorjaar van 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] met de Stichting Utrechtse Werkbedrijven (hierna: Stichting UW) onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaak aan de [a-straat 1-2] te Utrecht (hierna ook: het pand). Op 22 maart 1999 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] op briefpapier van ―[A] bv [eiseres 2]‖ een bieding uitgebracht. Daarna hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW op 24 maart 1999 nader onderhandeld en hebben zij overeenstemming bereikt. [Betrokkene 1], destijds directeur van Stichting UW, heeft op de brief van 22 maart 1999 aangetekend: ―Onder voorbehoud van: 1. omzet erfpacht in eeuwigdurend. Zie erfpacht pag. 2.

2. wijziging bestemmingsplan.

3. goedkeuring stichtingsbestuur en gemeente‖ ii. Tussen [eiser 1], [eiseres 2] en [A] en Stichting UW is op 28 april 1999 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald: ―OVERIGE BEPALINGEN Artikel 7 (...)

135

C. (Normaal gebruik) Koper is voornemens het registergoed als belegging te gaan verhuren: a. het perceel-adres [a-straat 2] als kantoorgebouw; b. het perceel-adres [a-straat 1] als bedrijfsruimte op de wijze als is vermeld in het bestemmingsplan Overvecht-Noord, hierna tezamen te noemen: het gebruik.

Verkoper deelt mee dat hem niet bekend is dat het gebruik op publiek- of privaatrechtelijk gronden niet is toegestaan.

Het verkochte zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik normaliter nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico. Voor andere eigenschappen dan die, welke voor het gebruik nodig zijn en voor aan koper kenbare gebreken staat verkoper niet in. Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die het gebruik door koper in de weg staan. (...)

BESTEMMING Artikel 17 Verkoper zal bij de gemeente Utrecht een verzoek indienen om de bestemming te wijzigen van het gekochte. De bestemming voor het perceel [a-straat 2] zal als bestemming krijgen kantoorruimte en voor het perceel [a-straat 1] zal als bestemming krijgen bedrijfsruimte en wel voor de op dat terrein geldende bestemmingsplan Industrieterrein Overvecht Noord.

Er zullen geen vestigingsvereisten door de gemeente Utrecht worden opgelegd aan de eventuele toekomstige gebruiker.‖ iii. Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de uitleg van de artikelen 7 en 17 van de koopovereenkomst. [Eiser 1], [eiseres 2] en [A] stelden dat Stichting UW had gegarandeerd dat zij het pand konden splitsen om het in aparte delen te kunnen verhuren, hetgeen na de ondertekening niet bleek te kunnen worden gerealiseerd. Zij weigerden daarom aan overdracht van het pand mee te werken. Stichting UW voerde als verweer dat zij slechts had gegarandeerd dat de privaatrechtelijke (in de erfpachtvoorwaarden opgenomen) bestemming zou worden gewijzigd en dat zij geen garantie had gegeven met betrekking tot de publiekrechtelijke bestemming (de bestemming opgenomen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan). iv. Stichting UW heeft in kort geding veroordeling van [eiser 1], [eiseres 2] en [A]) gevorderd tot medewerking aan de overdracht van het pand. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening toegewezen bij vonnis van l4 december 1999. v. Op l mei 2000 hebben [eiser 1], [eiseres 2] en [A] Stichting UW gedagvaard in een bodemprocedure,waarin zij schadevergoeding van Stichting UW vorderden. In deze procedure werden [eiser 1] en [eiseres 2] bijgestaan door [verweerder 1]. vi. In de bodemprocedure is [eiser 1], [eiseres 2] en [A] bij tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat Stichting UW jegens hen had gegarandeerd dat gesplitst gebruik van het pand mogelijk zou zijn. In het kader van de bewijsopdracht zijn [eiser 1], [betrokkene 1], [betrokkene 2] (directeur van [A]) en [betrokkene 3] als getuigen gehoord.

136

vii. Mede gelet op art. 164 lid 2 Rv. heeft de rechtbank de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2] onvoldoende overtuigend geacht en daarom de vordering van [eiser 1], [eiseres 2] en [A] tot schadevergoeding afgewezen. viii. [Verweerder 1] heeft [eiser 1] in overweging gegeven hoger beroep tegen het vonnis aan te tekenen. [Eiser 1] heeft [verweerder 1] daarop telefonisch opdracht gegeven hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, hetgeen [verweerder 1] hem schriftelijk heeft bevestigd. ix. [Verweerder 1] heeft echter verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen het eindvonnis van de rechtbank, en heeft aldus een beroepsfout gemaakt.

3.2.1. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in dit geding vergoeding gevorderd van de door hen geleden schade als gevolg van de door [verweerder 1] gemaakte beroepsfout, ten belope van € 932.719,54.

3.2.2. De rechtbank heeft vooropgesteld dat in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter zou hebben beslist in het hiervoor in (viii) en (ix) bedoelde hoger beroep dat [verweerder 1] heeft verzuimd in te stellen. Omdat zij van oordeel was dat uit de koopovereenkomst niet dadelijk is af te leiden wie van beide partijen het gelijk aan zijn zijde heeft, heeft zij mede de in het geding gebrachte getuigenverklaringen beoordeeld.

Zij heeft aannemelijk geacht dat het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (die in eerste aanleg partijgetuige was, maar dit in hoger beroep niet meer zou zijn geweest), anders zou hebben gewogen dan in eerste instantie het geval was, of althans aanleiding zou hebben gezien [betrokkene 2] nogmaals – niet meer als partijgetuige – te horen. Met inachtneming van het dan verkregen getuigenbewijs schatte de rechtbank de kans op een succesvol appel op 50%, zodat zij [verweerder 1] aansprakelijk achtte voor 50% van de door [eiser 1] en [eiseres 2] geleden schade.

3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van [eiser 1] en [eiseres 2] afgewezen. Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank wat betreft de uitleg van de tekst van de koopovereenkomst, en oordeelde vervolgens dat, indien tijdig het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde appel zou zijn ingesteld, het hof waaraan de zaak dan zou zijn voorgelegd, het voorhanden bewijsmateriaal zou hebben gewaardeerd, waarbij de bewijslast op [eiser 1] en [eiseres 2] zou hebben gelegen (rov. 4.7). Vervolgens overwoog het hof: ―4.11. Het hof stelt voorop dat een bepaalde getuige als partijgetuige moet worden aangemerkt als hij op het tijdstip waarop hij wordt gehoord partij is (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Niet in geschil is dat [A] B.V. ten tijde van het getuigenverhoor partij was in de procedure en dat [betrokkene 2] ten tijde van zijn verhoor statutair directeur van die vennootschap was. Evenmin is betwist dat [A] B.V. in die procedure dezelfde vordering instelde als [eiser 1], namelijk schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de garantie. Op grond van die beide feiten moest [betrokkene 2] ten tijde van het getuigenverhoor over het ook op [A] B.V. betrekking hebbende probandum als partijgetuige worden aangemerkt. Door het instellen van het hoger beroep, ook al zou [A] B.V. daarbij niet zijn betrokken, wordt dit niet anders, omdat het beoordelingsmoment niet wordt gewijzigd. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat de appèlrechter de getuige nogmaals zou hebben gehoord. [Eiser] c.s. had dan in appel een bewijsaanbod moeten doen om deze getuige weer te horen en daarbij dienen te specificeren wat deze getuige, die al was gehoord, meer of anders zou kunnen verklaren (HR 12 september 2003, NJ 2005, 268). De enkele omstandigheid dat een getuige anders dient te worden gekwalificeerd, maakt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet aannemelijk dat hij meer of anders kan verklaren. Als zou worden betoogd dat de getuige op grond van de enkele omstandigheid dat hij ‗van kleur is verschoten‘ wel anders zou verklaren, zou dat bovendien leiden tot het plaatsen van

137

vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de getuige. Die vraagtekens zou de appèlrechter ook hebben geplaatst indien hij wèl zou zijn overgegaan tot het opnieuw horen van de getuige [betrokkene 2] en deze een andere verklaring zou hebben afgelegd dan in eerste aanleg.

4.12. Bovendien is het hof van oordeel dat de appèlrechter, ook indien hij [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou hebben aangemerkt, zou hebben geoordeeld dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd. Tegenover de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 2], waaruit valt af te leiden dat [betrokkene 1] van de Stichting UW heeft gezegd dat hij kon regelen dat het bestemmingsplan werd gewijzigd, staan immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3], eveneens van de Stichting UW, waaruit volgt dat alleen is toegezegd dat de erfpachtbestemming zou worden gewijzigd. Weliswaar verklaart [betrokkene 3] dat ook over een kadastrale splitsing is gesproken, maar daarover is volgens zijn verklaring geen toezegging gedaan.

Voorts pleit voor het standpunt van de Stichting UW dat in het op 16 november 1998 opgemaakte rapport van makelaar [B], die het perceel heeft getaxeerd, onder punt 5.2, getiteld bestemmingsplan, wordt opgemerkt dat de bestemming volgens het bestemmingsplan algemeen is, maar dat in de erfpachtsakte is omschreven dat de gronden bestemd zijn voor de stichting en instandhouding van een werkplaats voor geestelijk gehandicapten, zodat de Stichting UW, in wier opdracht het rapport was opgesteld, allicht aan die bestemming dacht. In dat licht is aannemelijk dat [betrokkene 1] bij de op de fax van 22 maart 1999 gemaakte aantekening doelde op deze privaatrechtelijke bestemmingswijziging. Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.

Verder is bij de beoordeling van belang dat uit de brief van 3 juni 1999 van de Stichting UW aan het Ontwikkelingsbedrijf van de Gemeente Utrecht en het antwoord daarop van het Ontwikkelingsbedrijf van 17 augustus 1999 blijkt dat de Stichting UW na het sluiten van de overeenkomst ook daadwerkelijk is overgegaan tot het doen van hetgeen zij volgens haar stelling had toegezegd: het vragen van een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming in de erfpachtsakten. Zoals hiervoor al is overwogen, kan aan de omstandigheid dat de Stichting UW vervolgens niet heeft gereageerd op de brief van 30 september 1999 van [eiser] c.s. niet meer betekenis worden gehecht dan dat het de Stichting UW toen duidelijk is geworden dat [eiser] c.s. een andere invulling van de overeenkomst voorstond dan zij zelf.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de appelrechter zou hebben beslist dat [eiser] c.s. het bewijs niet had geleverd.‖ Op deze gronden was het hof van oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen schade hebben geleden door [verweerder 1]s beroepsfout (rov. 4.13).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen rov. 4.11 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert aan dat [betrokkene 2] partij was in dit geding op het moment waarop hij als getuige is gehoord, zodat zijn getuigenverklaring slechts beperkte waarde had.

Ten tijde van de procedure in hoger beroep had hij die hoedanigheid niet langer. Daarom zou een opnieuw door hem af te leggen getuigenverklaring niet langer die beperkte waarde hebben. Het hof heeft dit volgens het onderdeel miskend.

4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat het hof in rov. 4.11 van zijn arrest heeft vastgesteld dat [A] ten tijde van het getuigenverhoor van

138

[betrokkene 2] – die toen statutair directeur van die vennootschap was – partij was in de (toen nog tegen Stichting UW gevoerde) procedure, en dat [A] evenals [eiser 1] schadevergoeding vorderde wegens het niet-nakomen van de door [eiser 1], [eiseres 2] en [A] gestelde garantie. Op die gronden heeft het hof geoordeeld dat [betrokkene 2] ten aanzien van hetgeen ook door [A] bewezen moest worden, als partijgetuige diende te worden aangemerkt. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [betrokkene 2] in de procedure tussen [eiser 1] en [eiseres 2] en Stichting UW eveneens als partijgetuige moest worden aangemerkt. Nu dit oordeel onbestreden is gebleven, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.

4.3. Het gaat in deze zaak om een geval waarin iemand op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren. Dienaangaande is uitgangspunt dat als peilmoment voor de beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv., het tijdstip geldt waarop hij is gehoord (zie HR 22 december 1995, LJN ZC1928, NJ 1997/22). In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen.

Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv. 4.4. Tegen deze achtergrond kan onderdeel 1 geen doel treffen. Het in hoger beroep gedane bewijsaanbod betrof immers slechts de kwestie waarover [betrokkene 2] al als getuige was gehoord, het hof heeft de door [betrokkene 2] in eerste instantie afgelegde getuigenverklaring (in rov. 4.12) mede beoordeeld voor het geval [betrokkene 2] niet als partijgetuige zou zijn aan te merken, en het hof heeft niets vastgesteld over de eventuele invloed van de processuele hoedanigheid van deze getuige op het verloop van het verhoor, of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt.

4.5. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.12 van het arrest. Het voert aan dat volgens het hof het rapport van makelaar [B] die het pand heeft getaxeerd, al vóór het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk aangezien genoemd rapport pas na het afleggen van de bedoelde getuigenverklaring in het geding is gebracht en eerder niet aan [eiser 1] en [eiseres 2] bekend was.

4.6. Het onderdeel treft doel. Het oordeel van het hof: ―Ook [eiser] c.s. had de beschikking over dit rapport, zodat hij deze aantekening in die context had kunnen duiden.‖ is onbegrijpelijk, nu de door het onderdeel specifiek aangeduide passages uit de processtukken geen andere uitleg toelaten dan dat zowel [eiser 1] en [eiseres 2] als [verweerder 1], zich op het standpunt stelden dat [eiser 1] en [eiseres 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst niet bekend waren met de inhoud van bedoeld makelaarsrapport.

139

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder 1] en [verweerster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiseres 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot De herstelfunctie van het hoger beroep In deze zaak gaat het om de vraag of een getuige opnieuw in hoger beroep moet worden toegelaten tot verhoor, omdat de hoedanigheid waarin die getuigenverklaring in eerste instantie is afgelegd in hoger beroep is komen te vervallen.

In het algemeen heeft het hoger beroep een herstelfunctie. Dit houdt in dat partijen in hoger beroep de kans krijgen om nieuwe vorderingen en verweren, aanvullingen en wijzigingen van hun stellingen, feiten en bewijsaanbiedingen aan de rechter in hoger beroep voor te leggen.

De reikwijdte van deze herstelfunctie is momenteel onderwerp van discussie, nu er op diverse procedurele fronten wijzigingen zijn ingevoerd.

Deze wijzigingen betreffen het verhogen van de competentiegrens van de sector kanton van € 5.000 naar € 25.000 en de bevoegdheid met betrekking tot consumentenkoop- en krediet (tot € 40.000) met ingang van 1 juli 2011. Ten gevolge van bezuinigingen zullen alle kantonzaken in hoger beroep enkelvoudig worden afgedaan. De financiering van de rechtbanken per zaak, gekoppeld aan de daarbij behorende tijd, leidt volgens sommigen tot meer schikkingen en minder tijd voor bewijsleveringen (via de valkuil van het niet voldoen aan de stelplicht).

140

Deze druk op het hoger beroep van onderaf wordt versterkt door druk van bovenaf, namelijk door art. 80a RO, dat cassatieberoep door selectie aan de poort zal beperken.

Daarnaast is de discussie omtrent de herstelfunctie van het hoger beroep in volle gang: Asser/Groen/Vranken pleiten voor een beperking van het hoger beroep tot wezenlijk andere vorderingen of verweren waardoor eerder feitelijk onderzoek niet mogelijk was, terwijl Wesseling-van Gent mede op grond van het feit dat cassatie wordt beperkt de volledige herstelfunctie van hoger beroep juist onmisbaar acht (G.C.C. Lewin, P.A. Willemsen en E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, 2011, p. 40-45).

Het bewijsaanbod in hoger beroep Wat betekent de herstelfunctie van het hoger beroep voor het bewijsaanbod in hoger beroep?

Uitgangspunt is dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn (art. 166 Rv). Bij het beoordelen van de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek en relevant is, dient de rechter te toetsen of de regels van een goede procesorde in acht zijn genomen. Daarbij gaat het om de ontwikkeling van het processuele debat en het stadium waarin de procedure verkeert (zie HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, OZ Export Planten BV/Roozen Holland, r.o. 3.6). Op basis van deze criteria wordt in cassatie het passeren van een bewijsaanbod getoetst.

De eisen van het bewijsaanbod ex art. 166 Rv gelden via art. 353 Rv ook in hoger beroep. Dat geldt overigens niet voor de bewijsaandraagplicht van art. 111 lid 3 Rv op grond waarvan in de dagvaarding de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken en de getuigen die eiser kan horen moeten worden vermeld. In de dagvaarding in hoger beroep behoeven de middelen nog niet genoemd te worden. Art. 343 Rv sluit de toepassing van art. 111 lid 3 Rv immers uitdrukkelijk uit.

In hoger beroep wordt aan de minimumeisen voor het bewijsaanbod toegevoegd dat voldoende concreet moet worden aangegeven op welke stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring kan afleggen. Wat de getuigen over die stellingen precies kunnen verklaren, behoeft niet te worden vermeld. Door deze invulling van de nadere eisen van bewijsaanbod in hoger beroep door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest wordt in feite art. 111 lid 3 Rv toegepast. Zijn er echter al getuigen gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen overgelegd, dan moet nader worden aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Hier openbaart zich het spanningsveld tussen de verplichting om een gericht bewijsaanbod te honoreren en de realiteit van tijd en geldverslindende getuigenverhoren door een onderbezette rechterlijke macht. Asser in zijn NJ-noot onder voormeld arrest (p. 2593) maakt zich sterk voor het terugdringen van zinloze enquĂŞtes die dubbel werk opleveren. Alleen indien het eerste verhoor gebrekkig is geweest, er naderhand bewijsmiddelen zijn verkregen waarover de reeds gehoorde getuigen niet zijn gehoord of het probandum in hoger beroep is gewijzigd, zou het opnieuw horen van getuigen toelaatbaar moeten zijn.

Recent heeft de Hoge Raad (HR 27 mei 2011, LJN BP9991, X/GTI), anders dan A-G Spier, overwogen dat de herstelfunctie van het appel in beginsel meebrengt dat degenen van wie eerder schriftelijke verklaringen zijn ingebracht, maar niet eerder als getuigen zijn gehoord, alsnog in hoger beroep kunnen worden voorgebracht en dat niet behoefde te worden vermeld wat deze personen meer zouden kunnen verklaren dan zij al hadden gedaan in hun schriftelijke verklaringen.

141

Wijziging van hoedanigheid van partij-getuige naar gewone getuige in hoger beroep In het hier te bespreken arrest van de Hoge Raad past de Hoge Raad de lijn van de vaste rechtspraak inzake het bewijsaanbod in hoger beroep toe. De Hoge Raad stelt in overweging 4.3: ―In dit licht kan de omstandigheid dat een persoon die op het moment waarop hij als getuige is gehoord, partij was in het desbetreffende geding, maar in hoger beroep deze hoedanigheid heeft verloren, meebrengen dat de partij die terzake de bewijslast draagt, op die enkele grond voldoende processueel belang heeft om die persoon opnieuw als getuige te doen horen. Dit voldoende processuele belang is echter in situaties als hier bedoeld, niet zonder meer aanwezig. Met name indien het bewijsaanbod geen andere strekking heeft dan dat de getuige zijn reeds in eerste instantie afgelegde verklaring slechts herhaalt, en de partij die het aanbod doet de getuige opnieuw te doen horen niet stelt, en ook niet aannemelijk is, dat de toenmalige hoedanigheid van de getuige op enigerlei wijze van invloed is geweest op het verloop van het verhoor of op de wijze waarop daarvan proces-verbaal is opgemaakt, kan de appelrechter het aanbod bij gebrek aan belang passeren indien hij in zijn beoordeling van het geschil ervan uitgaat dat de door de getuige afgelegde verklaring niet langer de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.‖ De Hoge Raad blijft principieel, maar tegelijkertijd ook realistisch, bij het uitgangspunt dat het opnieuw horen van reeds gehoorde getuigen niet onmogelijk is, maar slechts gehonoreerd zal worden indien de aanvrager stelt en ook aannemelijk maakt dat het enkele wijzigen van de hoedanigheid van de getuige grond is voor het opnieuw horen van deze getuige.

Juist het aannemelijk maken dat de verklaring anders zal uitpakken nu de voormalige directeur als gewone getuige in plaats van partij-getuige kan worden gehoord, is niet eenvoudig zonder daarmee de suggestie van meineed te wekken. Mijns inziens zou in een dergelijke situatie wellicht kunnen worden overwogen om een schriftelijke verklaring van de betreffende reeds gehoorde getuige over te leggen, indien daaruit blijkt dat de eerdere verklaring weliswaar geen onwaarheden bevat, maar dat de getuige in de latere schriftelijke verklaring op bepaalde punten nuances heeft aangebracht die toch van belang kunnen zijn. Op deze wijze hoeft de getuige niet opnieuw gehoord te worden, terwijl toch aan het belang van waarheidsvinding wordt tegemoetgekomen. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de rechter bij de waardering van het bewijs rekening kan houden met de processuele gedaanteverwisseling van de getuige. De rechter is nu niet meer gebonden aan de beperkende bewijskracht van art. 164 Rv, maar zal niettemin rekening kunnen houden met het feit dat deze gewone getuige voorheen partij-getuige was. De herstelfunctie van het hoger beroep kan zo recht worden gedaan zonder dat dit tot onnodig werk leidt. mr. dr. M. de Tombe-Grootenhuis, docent bij het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht

142

NJ 2004, 47: Notaris als partijgetuige; beroep op verschoningsrecht? Omvang verschoningsrecht.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

9 augustus 2002

Magistraten:

G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, A.E.M. van der PuttLauwers, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr:

R01/126HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AE6324

Noot:

H.J. Snijders

Roepnaam: Rv (oud) art. 191 Essentie

Notaris als partijgetuige; beroep op verschoningsrecht? Omvang verschoningsrecht.

De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie notarissen, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. De parlementaire geschiedenis van de Wet van 3 december 1987, houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken (Stb. 1987, 590) bevat geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever bedoeld heeft dit rechtsbeginsel terzijde te stellen of van minder gewicht te achten in het door die wet mogelijk gemaakte geval dat een hiervoor bedoelde vertrouwenspersoon als partijgetuige wordt gehoord.

Een notaris kan zich derhalve, ook indien hij als partijgetuige wordt gehoord, beroepen op het verschoningsrecht van art. 191 lid 2, aanhef en onder b, (oud) Rv. Alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is meegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. Het moet in beginsel aan de notaris zelf worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd.

Samenvatting Aan de Herengracht te Amsterdam is een appartementencomplex gebouwd met daaronder een parkeergarage. Deze garage is deels bestemd voor bewoners van het appartementencomplex met ingang aan de Herengracht (de Herengrachtparkeerders) en deels voor de bewoners van dit complex met ingang aan de Singel (de Singelparkeerders). De Herengrachtparkeerders hebben in verband met de gang van zaken rond de bouw en de verkoop van (parkeerplaatsen in) de parkeergarage, die ertoe zal leiden dat een aantal van hun parkeerplaatsen komen te vervallen, de Rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden. Stellende dat zij voornemens zijn een vordering in te stellen tegen onder meer de bij het project betrokken notaris, de architect en de Singelparkeerders, hebben zij verzocht de notaris als getuige te doen horen. Nadat de Rechtbank het verzoek had toegewezen, heeft de notaris zich bij het voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van de meeste hem gestelde vragen op zijn verschoningsrecht als notaris beroepen. De Rechter-Commissaris heeft, na te hebben overwogen dat de notaris als partijgetuige werd gehoord, geoordeeld dat de notaris in het licht van de bijzondere positie die die hij in deze zaak als mogelijk mede aansprakelijke persoon inneemt niet het recht toekomt zelf te bepalen hoe ver zijn verschoningsrecht strekt. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat het beroep van de notaris op zijn verschoningsrecht gegrond is.

Zoals het Hof terecht heeft overwogen, moet de grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie notarissen, toekomende verschoningsrecht

143

worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en HR 25 september 1992, NJ 1993, 467). De parlementaire geschiedenis van de Wet van 3 december 1987, houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken bevat geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever bedoeld heeft dit rechtsbeginsel terzijde te stellen of van minder gewicht te achten in het door die wet met ingang van 1 april 1988 mogelijk gemaakte geval dat een hiervoor bedoelde vertrouwenspersoon als partijgetuige wordt gehoord. Voor aanvaarding van de in het onderdeel verdedigde opvatting, een beslissing die zou leiden tot onzekerheid en — naar te verwachten valt — procesrechtelijke verwikkelingen op een terrein waar juist zekerheid en duidelijkheid geboden is, bestaat ook overigens geen grond: aan het hiervoor genoemde maatschappelijk belang komt niet een geringere betekenis toe in het geval dat een vertrouwenspersoon als partijgetuige wordt gehoord. Het onderdeel voert nog wel aan dat dit leidt tot een uitkomst die vanuit een oogpunt van de gelijkwaardigheid van procespartijen onaanvaardbaar is, maar dit betoog ziet eraan voorbij dat de notaris zich als partijgetuige nu eenmaal in die zin van een ‗gewone‘ partijgetuige onderscheidt dat zijn vrijheid om te getuigen wordt begrensd door bedoeld maatschappelijk belang, een begrenzing die voor een notaris als procespartij zowel positieve als negatieve gevolgen kan hebben. Het Hof heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat een notaris ook indien hij als partijgetuige wordt gehoord zich kan beroepen op het verschoningsrecht van art.

191 lid 2, aanhef en onder b, (oud) Rv. Alles waarvan de wetenschap aan een notaris als zodanig is meegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd, waarbij het in beginsel aan de notaris zelf moet worden overgelaten om te beoordelen of hetgeen aan hem is meegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. De omstandigheid dat de notaris als partijgetuige wordt gehoord, kan niet rechtvaardigen dat in afwijking van deze regel in beginsel niet de notaris zelf maar de rechter zou beoordelen of iets heeft te gelden als aan de notaris toevertrouwd.[1]

144

NJ 1993, 467: Verschoningsrecht notaris met betrekking tot de vraag of, en zo ja, wat partijen zijn overeengekomen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

25 september 1992

Magistraten:

Snijders, Roelvink, Davids, Neleman, Heemskerk, BiegmanHartogh

Zaaknr:

14652

Conclusie:

-

LJN:

ZC0690

Noot:

H.J. Snijders

Roepnaam: Rv (oud) art. 191 Essentie

Verschoningsrecht notaris met betrekking tot de vraag of, en zo ja, wat partijen zijn overeengekomen.

Samenvatting Het verschoningsrecht van de notaris strekt zich alleen uit tot datgene waarvan de wetenschap hem als notaris is toevertrouwd. Hetgeen hem als notaris is medegedeeld, heeft in beginsel ook als hem toevertrouwd te gelden.

Wanneer een notaris door partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen van een notariĂŤle akte waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden afhangen of hetgeen partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval niet zo wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid die onder leiding van de notaris in enigerlei vorm is vastgelegd. De notaris zal dan in een geschil tussen partijen moeten getuigen.

In beginsel kan evenmin van een dergelijk ‗toevertrouwen‘ gesproken worden wanneer partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Uitzonderingen mogelijk.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt, zal de notaris verschoningsrecht hebben.

In beginsel kan slechts de notaris in detail beoordelen welk van de hiervoor gegeven gevallen zich voordoet, zodat in de eerste plaats aan zijn oordeel moet worden overgelaten of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Maatstaf voor de beoordeling door de rechter (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, r.o. 3.5).

145

NJ 2002, 394: Getuige; verplichting verklaring af te leggen; uitzondering voor rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

7 juni 2002

Magistraten:

G.G. van Erp Taalman Zaaknr: Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

C00/266HR

Conclusie:

A-G Huydecoper

AE0651

LJN:

Roepnaam: Rv art. 88; Rv art. 165; Rv art. 166 Essentie Getuige; verplichting verklaring af te leggen; uitzondering voor rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden?

Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsbevinding brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de in het eerste lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv neergelegde verplichting om als getuige een verklaring af te leggen. Voor het maken van zo'n uitzondering is in ieder geval geen plaats in de zich hier voordoende situatie dat een rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden en die daarvan in strijd met art. 88 lid 3 (art. 19a lid 3 oud) Rv. geen procesverbaal heeft laten opmaken, in het geding in hoger beroep is opgeroepen om als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen tijdens die comparitie is voorgevallen.

Samenvatting In een geschil tussen een werknemer en een werkgever omtrent de hoogte van het loon van de werknemer, is ten overstaan van de Kantonrechter een comparitie van partijen gehouden, zonder dat daarvan een proces-verbaal is opgemaakt. In het eindvonnis heeft de Kantonrechter aan de persoonlijke verschijning van partijen gerefereerd en overwogen dat bij die gelegenheid is gebleken dat partijen hebben afgesproken dat het loon van de werknemer zou worden verhoogd zodra de resultaten van het bedrijf van de werkgever dat toelieten. In appel heeft de Rechtbank de werkgever toegelaten te bewijzen dat met de werknemer is overeengekomen dat hij tegen het minimumloon zou gaan werken en dit loon zou worden verhoogd zodra de resultaten dit toelieten. De werkgever wil dit bewijs leveren door het horen van de Kantonrechter als getuige.

Volgens de werkgever is het bestaan van de te bewijzen afspraak tijdens de comparitie van partijen door de werknemer erkend. In cassatie gaat het om de vraag of de Kantonrechter verplicht is als getuige een verklaring af te leggen.

Vooropgesteld moet worden dat ingevolge het eerste lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is getuigenis af te leggen. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 166 (192 oud) Rv). Het grote belang dat dient te worden gehecht aan de waarheidsvinding, brengt mee dat slechts in bijzondere gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de verplichting om als getuige een verklaring af te leggen. Voor het maken van zo'n uitzondering is in ieder geval geen plaats in de zich hier voordoende situatie dat een rechter voor wie een comparitie van partijen is gehouden en die daarvan in strijd met art. 88 lid 3 (19a lid 3 oud) Rv geen proces-verbaal heeft laten opmaken, in het geding in hoger beroep is opgeroepen om als getuige een verklaring af te leggen over hetgeen tijdens die comparitie is voorgevallen. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, verzetten de eisen van een goede procesorde dan wel het stelsel van procesrecht zich dan ook niet tegen het horen van de Kantonrechter als getuige omtrent hetgeen tijdens de door hem gehouden comparitie is voorgevallen.[1]

146

NJ 1996, 731: Heropening getuigenverhoor Instantie:

Hoge Raad

Datum:

13 september 1996

Magistraten:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk, Nieuwenhuis, Vranken

Zaaknr:

16035

Conclusie:

-

LJN:

ZC2134

Roepnaam: Rv (oud) art. 192 Essentie Heropening getuigenverhoor.

Samenvatting Ingevolge het bepaalde bij art. 192 lid 1 Rv beveelt de rechter, ingeval aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, een getuigenverhoor ‗zo vaak een der partijen het verzoekt‘. Voor een restrictief stelsel — heropening uitsluitend toelaatbaar ingeval van nova of bijzondere omstandigheden — biedt de wet dan ook geen grondslag. Gezien het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord, dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. Bijzondere motiveringsplicht voor de rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst.

147

NJ 2002, 198: Getuigen: opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Magistraten:

G.G. van Erp Taalman Zaaknr: Kip-Nieuwenkamp, J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

C00/149HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

AD7341

LJN:

15 februari 2002

Roepnaam: Rv (oud) art. 196; Rv (oud) art. 197 Essentie Getuigen: opnieuw oproepen niet-verschenen getuigen.

Art. 197 (oud) Rv. dat bepaalt dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe rechtsdag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van getuigen art. 196 (oud) Rv. in acht is genomen. In de overige gevallen dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden; Rechtbank heeft afwijzende beslissing niet deugdelijk gemotiveerd.

Samenvatting De Rechtbank heeft huurkoper bewijs opgedragen van zijn stelling dat hij (contant) meer heeft betaald dan huurverkoper stelt. Alleen de advocaten van beide partijen verschijnen bij een getuigenverhoor; de door de huurkoper aangekondigde vijf getuigen zijn niet verschenen. De advocaat van de huurkoper verklaart dat hem niet bekend is waarom zij niet verschenen zijn en dat hij in de gelegenheid wil worden gesteld zich uit te laten over de reden van hun afwezigheid. Vervolgens doet huurkoper een met redenen omkleed verzoek om hem in de gelegenheid te stellen alsnog de opgegeven getuigen te doen horen. Bij eindvonnis, in hoogste ressort gewezen op de voet van art. 157 (oud) Rv., heeft de Rechtbank dit verzoek afgewezen. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank overeenkomstig art. 197 (oud) Rv. (indien een bij aangetekende brief opgeroepen getuige niet verschijnt, bepaalt de rechter op verzoek van de belanghebbende partij een dag waartegen de getuige kan worden gedagvaard) een nieuwe dag voor getuigenverhoor had behoren te bepalen. Het tweede middel bevat een motiveringsklacht.

De regel van art. 197 (oud) Rv. dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuigen art. 196 (oud) Rv. in acht is genomen. Uit de stukken van het geding blijkt echter niet van feiten of stellingen waaruit kan volgen dat de getuigen overeenkomstig de regels van art. 196 (oud) zijn opgeroepen. In de situatie waarin niet aan die regels is voldaan, is art. 197 (oud) niet van toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden. De Rechtbank heeft haar afwijzende beslissing niet deugdelijk gemotiveerd.

148

LJN: BP0571, Hoge Raad , 10/01342

Datum uitspraak: 18-03-2011 Datum publicatie: 18-03-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 20, 133 en 166 Rv. Beslissing hof om appellant geen gelegenheid m grond dat niet tijdig een deugdelijke opgave van getuigen is verstrekt, geeft blijk van omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij de beslissing betrokken b doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds en belang waarheidsvinding ande rechter in verband met bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te n getuigenbewijs te leveren, indien zulks gerechtvaardigd wordt door mate waarin belan rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen mate waarin wederpartij onderhavig geval kan niet worden aangenomen dat van enige onredelijke vertraging v hof aandacht heeft besteed aan vraag in hoeverre ge誰ntimeerden processueel nadeel terwijl gedingstukken voor zodanig nadeel geen aanknopingspunten bieden.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 48 m. nt. mr. S.M.A.M. Venhuizen NJ 2012, 315 m. nt. C.J.M. Klaassen NJB 2011, 684 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 388

149

NJ 1998, 278: Onmogelijkheid nog effectief te kunnen reageren op belangrijkste bewijsstuk (deskundigenrapport) nadat dit was geproduceerd, terwijl er geen praktische moeilijkheid was klagers te betrekken in totstandkoming daarvan/schending 6 EVRM Instantie:

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Magistraten:

Bernhardt, Thór Zaaknr: Vilhjálmsson, Pettiti, Macdonald, Palm, Lopes Rocha, Jambrek, Kûris, Levits

EHRM01

Conclusie:

-

LJN:

AD4449

Noot:

H.J. Snijders

Roepnaam: EVRM art. 6 lid 1; EVRM art. 50 Essentie

Datum:

18 maart 1997

Onmogelijkheid om nog effectief te kunnen reageren op het belangrijkste bewijsstuk (een deskundigenrapport) nadat dit was geproduceerd, terwijl er geen praktische moeilijkheid was klagers te betrekken in de totstandkoming daarvan. Schending art. 6 EVRM. Samenvatting Elke partij moet in beginsel in de gelegenheid worden gesteld om niet alleen zelf bewijs te leveren, maar ook om kennis te nemen van, en commentaar te leveren op het bewijs (§ 33). Deze eis is gerelateerd aan de gerechtelijke procedure zelf; hieruit mag niet in haar algemeenheid worden geconcludeerd dat indien een deskundige door een gerecht wordt benoemd, de partijen in alle instanties moet worden toegestaan de ondervragingen door de deskundige bij te wonen en de documenten waarop hij zich baseert in te zien.

Essentieel is dat partijen adequaat kunnen participeren in de procedure voor het gerecht (§ 33). In casu wordt niet betwist dat de juridische procedure voor het administratieve gerecht eerlijk is geweest (§ 35).

Voormalig art. R. 123 van het Franse administratieve wetboek eist dat de partijen worden geïnformeerd omtrent de stappen die de deskundige onderneemt. Daaraan is in casu niet voldaan. Het nalaten daarvan betekent op zichzelf niet dat de procedure onvoldoende eerlijk is geweest. Echter, hoewel klagers in de gelegenheid waren commentaar te leveren op het deskundigenrapport bij het administratieve gerecht, is het hof er niet van overtuigd dat zij van die gelegenheid effectief gebruik konden maken. De vraagstelling van de deskundige was identiek aan de vraag die het gerecht zelf diende te beantwoorden. Hoewel het gerecht niet gebonden was aan de conclusie van de deskundige, was het waarschijnlijk dat het rapport een belangrijke invloed zou hebben op het feitelijke oordeel van het gerecht.

Klagers konden hun standpunt (aldus) slechts effectief naar voren brengen voordat het rapport aan het gerecht was verzonden. Er was geen praktische moeilijkheid klagers te betrekken in de totstandkoming van het deskundigenrapport, hetwelk bestond in het ondervragen van getuigen en het analyseren van documenten. Niettemin werden zij niet in de gelegenheid gesteld daaraan deel te nemen. Als gevolg daarvan was het hun niet mogelijk een vijftal getuigen, waarvan verwacht kon worden dat zij verklaringen zouden afleggen van eenzelfde strekking als CHRN zelf, te ondervragen. Bovendien werden klagers pas bekend met een aantal stukken waarop de deskundige zijn conclusie baseerde nadat het onderzoek was beëindigd. Klagers zijn aldus niet in de gelegenheid geweest effectief te reageren op het belangrijkste bewijsstuk. Art. 6 lid 1 is geschonden (§ 36).

Aan elk van de klagers wordt 100 000 Franse francs schadevergoeding toegewezen voor de door hen geleden immateriële schade (§ 40). [1]

150

NJ 1999, 780: Brandverzekering / stelplicht Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 oktober 1999

Magistraten:

Roelvink, Korthals Altes, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers

Zaaknr:

C98/059HR

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

ZC2981

Roepnaam: Rv (oud) art. 177 Essentie Brandverzekering. Stelplicht.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van verzekerde geeft 's Hofs oordeel dat verzekerde haar stelling dat de aangebrachte brandmeldinstallatie aan de polisvoorwaarden voldeed, nader diende te documenteren tegenover de specifieke gegevens vervat in het door de verzekeraar overgelegde rapport.

Samenvatting Door verzekerde via assurantietussenpersoon afgesloten opstalverzekering voor winkelcentrum. Van verzekeringspolis maakt deel uit de clausule dat de verzekering geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde dat het winkelcentrum voorzien is van een automatische brandmeld- en inbraaksignaleringsinstallatie met een doormelding naar een particuliere alarmcentrale. Bij brief heeft verzekeringsmaatschappij de assurantietussenpersoon er o.m. op gewezen dat indien in geval van schade blijkt dat verzekerde zijn verplichtingen niet is nagekomen, hij alle recht op schadevergoeding verliest, en dat het recht op schadevergoeding slechts dan blijft bestaan indien verzekerde aantoont dat er tussen de opgetreden soort schade en de niet nagekomen preventie-afspraak geen enkel verband bestaat. Het winkelcentrum is vervolgens door brand verloren gegaan. Verzekerde had ten tijde van de brand zorg gedragen voor een brand- en inbraakdetectiesysteem, doch dit voldeed nog niet aan het vereiste van automatische doormelding naar een particuliere alarmcentrale. Verzekerde en hypotheekhouder vorderen in dit geding veroordeling van verzekeringsmaatschappij tot betaling van de schade.

Het hof heeft kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat verzekerde haar in de inleidende dagvaarding aangevoerde en nadien gehandhaafde stelling dat de aangebrachte installatie (behalve ten aanzien van de aansluiting op een particuliere meldcentrale) aan de polisvoorwaarden voldeed, nader diende te documenteren, en tegenover de specifieke gegevens vervat in het door verzekeraar overgelegde rapport niet kon volstaan met de enkele, niet door een verklaring van een deskundige ondersteunde stelling dat het aanbrengen van zeven brandmelders in de galerij voldoende was. Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht van verzekerde.

151

NJ 1999, 382: Deskundigen; hoogte voorschot; hoor en wederhoor Instantie:

Hoge Raad

Datum:

5 maart 1999

Magistraten:

Roelvink, Neleman, Heemskerk, Fleers, De Savornin Lohman

Zaaknr:

C98/021

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

ZC2864

Roepnaam: Rv (oud) art. 223; EVRM art. 6 Essentie Deskundigen; hoogte voorschot; hoor en wederhoor.

Rechter mag zich bij vaststelling rechten en verplichtingen partijen — hier: door partijen te betalen voorschot aan deskundigen — alleen op die gegevens van feitelijke aard baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.

Samenvatting Vervolg op HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200. Hof heeft een grief verworpen waarin geklaagd werd over het zonder nader onderzoek bepalen van het voorschot op de kosten van het te houden deskundigenonderzoek op ƒ 95 000.

Terecht klaagt het middel er niet over dat het hof de deskundigen ambtshalve heeft verzocht het door hen verlangde voorschot nader te specificeren.

Door zijn beslissing te baseren op feitelijke gegevens — hier: de aan het hof verstrekte specificatie — waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, heeft het hof gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel dat de rechter zich bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren, waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen (vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742). De omstandigheid dat het te dezen slechts om een voorschot gaat, ontsloeg het hof niet van de plicht partijen in de gelegenheid te stellen zich over de berekening van het door de deskundigen geschatte aantal uren en de door hen gebezigde uurtarieven uit te laten.

152

NJ 2004, 18: Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek daartoe te stellen eisen; motiveringsplicht bij afwijzing; verzoek tot maximering van door deskundige te maken kosten.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 september 2002

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr:

R02/005HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AE3345

Roepnaam: Noot: Rv (oud) art. 223; Rv (oud) art. 228; Rv art. 195 Essentie

H.J. Snijders

Voorlopig deskundigenonderzoek; aan verzoek daartoe te stellen eisen; motiveringsplicht bij afwijzing; verzoek tot maximering van door deskundige te maken kosten.

Het is niet noodzakelijk dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke — nog in te stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. Indien een verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal het moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar. De wet staat niet eraan in de weg dat de verzoeker in verband met het door hem vooraf te schatten financieel belang van de nog in te stellen vordering aangeeft dat aan een deskundigenbericht voor hem het belang komt te ontvallen, indien de kosten daarvan uitgaan boven het financieel belang van het geschil of boven zijn draagkracht. Indien door verzoeker met een voldoende concrete toelichting wordt gevraagd om te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de deskundige niet méér mogen bedragen dan een bepaald bedrag, zal de rechter dit verzoek slechts mogen afwijzen op grond van een toereikende motivering. De rechter kan op de voet van art. 223 lid 2 (oud) Rv (thans:art. 195 Rv) deskundigen vragen hun kosten te begroten. Blijkt dat het onderzoek niet kan worden uitgevoerd binnen de door verzoeker aangegeven financiële grens, dan zal in beginsel, tenzij de verzoeker zijn verzoek tot maximering van de kosten alsnog intrekt, het verzoek tot het houden van een onderzoek op deze grond moeten worden afgewezen.

Samenvatting Thans verzoeker tot cassatie heeft zich in april 2001 bij verzoekschrift gewend tot de Rechtbank met het verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen inzake de wijze waarop zijn moeder en zijn broer bij zijn afwezigheid zijn financiële belangen hebben behartigd. Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft hij zijn verzoekschrift aangevuld met het verzoek dat de Rechtbank de hoogte van de kosten van het onderzoek zal bepalen en daartoe een maximum in de beschikking zal opnemen. De Rechtbank heeft het verzoek tegen de moeder afgewezen, maar jegens de broer toegewezen. De Rechtbank heeft bepaald dat de deskundige zelf de kosten begroot en heeft het verzoek tot maximering van de kosten afgewezen. In appèl heeft het Hof geoordeeld dat — nu verzoeker heeft opgemerkt dat de grondslag van de uiteindelijk op basis van het deskundigenbericht al dan niet in te stellen vordering nog niet eenduidig vaststaat — deze opmerking dermate vaag is dat niet gezegd kan worden dat het verzoekschrift ten aanzien van de moeder de aard van de vordering inhoudt. Voorts heeft

153

het Hof geoordeeld dat de Rechtbank het verzoek om maximering van de kosten terecht heeft afgewezen. Het heeft overwogen dat het op voorhand maximeren van de kosten zou kunnen leiden tot de situatie dat geen bereidwillige deskundige kan worden gevonden en dat in dit geval een deel van de bezwaren van verzoeker ondervangen hadden kunnen worden door gebruik te maken van de door de Rechtbank geboden gelegenheid bezwaar te maken tegen de begroting van de aangezochte deskundige.

Het Hof heeft miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478). Hieruit vloeit voort dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven in verband met welke — nog in te stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn.

De wet staat niet eraan in de weg dat de verzoeker in verband met het door hem vooraf te schatten financieel belang van de nog in te stellen vordering aangeeft dat aan een deskundigenbericht voor hem het belang komt te ontvallen, indien de kosten daarvan uitgaan boven het financieel belang van het geschil of boven zijn draagkracht. Indien door verzoeker met een voldoende concrete toelichting wordt gevraagd om te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de deskundige niet méér mogen bedragen dan een bepaald bedrag, zal de rechter dit verzoek slechts mogen afwijzen op grond van een toereikende motivering. Gelet op de hierbij in acht te nemen uitgangspunten geven de oordelen van het Hof ten aanzien van de maximering van de kosten blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ten overvloede wordt bij dit onderdeel aangetekend dat van de rechter, wegens het ontbreken van hem daartoe ter beschikking staande middelen, niet kan worden verlangd dat deze (uitputtend) de mogelijkheden onderzoekt of het door verzoeker verlangde onderzoek kan worden uitgevoerd binnen de door verzoeker aangegeven financiële grens.[1]

154

NJ 2006, 493: Auteursrecht op bouwtekeningen?; maatstaf. Deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar; motiveringsplicht rechter.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 september 2006

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

C05/097HR

Conclusie:

A-G Verkade

LJN:

AX3171

Roepnaam: vakantiehuizen Rv art. 194; Aw art. 1; Aw art. 10 Essentie Auteursrecht op bouwtekeningen?; maatstaf. Deskundigenbericht onvoldoende bruikbaar; motiveringsplicht rechter.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan zijn oordeel dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat het ontwerp voor recreatiewoningen een eigen persoonlijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ten grondslag te leggen de opvatting dat het algemeen bekende feit dat reeds vele jaren in heel Nederland op voor recreatieve doeleinden bestemde vakantieterreinen vakantiehuizen van beperkte omvang en binnen beperkte budgetten worden gebouwd, meebrengt dat, nu veelal aan dezelfde functionaliteitseisen moet worden voldaan, de marges om nog origineel te kunnen ontwerpen ‗uiterst‘ gering zijn.

De omstandigheid dat het deskundigenrapport naar 's hofs oordeel geen steun bood bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ontsloeg het hof niet ervan die vraag, tot beantwoording waarvan het zich in zijn tussenarrest zonder de hulp van een deskundigenbericht niet in staat achtte, alsnog te beantwoorden en zijn beslissing dienaangaande voldoende te motiveren in het licht van het debat van partijen.

Samenvatting Eiser tot cassatie is architect en de maker van bouwtekeningen van recreatiewoningen; eiser stelt dat thans verweerders in cassatie inbreuk hebben gemaakt op zijn auteursrecht op het ontwerp. Het hof achtte zich niet in staat de vraag te beantwoorden of in het ontwerp van eiser een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijke stempel van de maker daadwerkelijk aanwezig waren en het liet daarom een deskundigenonderzoek verrichten. De deskundige heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft evenwel in een tussenarrest geoordeeld dat het voorshands het standpunt van de deskundige niet tot het zijne kon maken omdat onduidelijk is wat de deskundige terzake precies voor ogen heeft gestaan. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat het ontwerp een eigen, persoonlijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit — inhoudende dat reeds vele jaren in heel Nederland op voor recreatieve doeleinden bestemde terreinen vakantiehuizen van beperkte omvang en binnen beperkte budgetten worden gebouwd — meebrengt dat nu veelal aan dezelfde functionaliteitseisen moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering zijn. Bovendien kan deze opvatting geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin deze opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De omstandigheid dat het deskundigenrapport naar 's hofs oordeel geen steun bood bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp van eiser een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt, ontsloeg het hof er niet van die vraag, tot beantwoording waarvan het hof zich in het eerste tussenarrest zonder

155

de hulp van een deskundigenbericht niet in staat achtte, alsnog te beantwoorden en zijn beslissing dienaangaande voldoende te motiveren in het licht van de door partijen in dat verband gevoerde debat.

156

LJN: BQ3519, Hoge Raad , 10/00430

Datum uitspraak: 08-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Schade werknemer als gevolg van blootstelling tijdens uitoefening werk gevaarlijke concentratie van stoffen. Stelplicht en bewijslastverdeling. Ingevolge art. en zo nodig te bewijzen gedurende zijn werkzaamheden te zijn blootgesteld aan voor aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklacht die door die bl november 2000, NJ 2001/596). Beoordeling rapport deskundige. Rechter dient ter be van deskundige zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstand van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van d wijken.

Vindplaats(en): JA 2011, 162 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 916

157

NJ 2002, 73: Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

14 december 2001

Magistraten:

G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, C.H.M. Jansen, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C99/375HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

AD3993

Roepnaam: Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 221 Essentie Waardering bewijsmiddelen. Benoemen deskundige.

De oordelen van de feitenrechter gebaseerd op de aan hem voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen, zijn in cassatie slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. Het staat de feitenrechter, aan wiens beleid het immers is overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige, vrij een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen; niet onbegrijpelijk oordeel dat van zodanig verzoek sprake was en niet van een bewijsaanbod.

Samenvatting In 1993 heeft de, toen 12-jarige, verstandelijk gehandicapte D. in een politieverhoor verklaard brand te hebben gesticht in een manege. In een in 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad en dat zijn aanvankelijke verklaring onder dwang was totstandgekomen. In de onderhavige procedure vordert (onder meer) de manege schadevergoeding van D. voor schade geleden tengevolge van de brand. Het Hof heeft mede op grond van de verklaring bij de politie bewezen geacht dat D. de brand heeft gesticht. Bij het Hof hebben de ouders van D., die hem vóór zijn meerderjarigheid in deze procedure vertegenwoordigden, verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen.

Voorop moet worden gesteld dat de waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn daarop gebaseerde oordelen slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. In dit geval heeft het Hof het bestreden oordeel uitvoerig en toereikend gemotiveerd en daarbij uitdrukkelijk rekening gehouden met de hiervoor vermelde omstandigheden. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ten onrechte gaan sommige onderdelen uit van de opvatting dat het oordeel van het Hof, omdat dat mede berust op de verklaring van D. ten overstaan van de politie, in verband met bedoelde omstandigheden aan bijzondere motiveringseisen zou moeten voldoen.

Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige en dat het hem dus vrij staat een verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht af te wijzen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof het verzoek van de ouders van D. om een deskundigenonderzoek te bevelen ter beoordeling van de waarde van D.'s verklaringen niet als een — ter zake dienend en voldoende gespecificeerd — bewijsaanbod heeft opgevat.

158

LJN: BQ0237, Rechtbank Amsterdam , 428695 / HA ZA 09-1659 Datum uitspraak: 06-04-2011 Datum publicatie: 06-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Afpraken met betrekking tot "verkoopoptie" pakket aandelen in Telegraaf Media Groep N.V. niet bewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RF 2011, 53

159

NJ 2002, 60: Bewijskracht getuigenverklaring. Aanbod en aanvaarding; kunnen in elke vorm geschieden.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

21 december 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, J.B. Fleers, A.G. Pos, P.C. Kop

Zaaknr:

C00/087HR

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AD5352

Roepnaam: Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 189; Rv (oud) art. 212; BW art. 3:33; BW art. 3:35; BW art. 3:37; BW art. 6:217; BW art. 7:1 Essentie Bewijskracht getuigenverklaring. Aanbod en aanvaarding; vorm.

Aan een getuigenverklaring kan ook betekenis toekomen voorzover het daarbij gaat om verklaringen omtrent indrukken bij de getuige ontstaan naar aanbetaling van gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen. Aanbod en aanvaarding kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in ĂŠĂŠn of meer gedragingen.

Samenvatting Van Beers c.s. hebben met Van Daalen onderhandeld over de verkoop van de aan hen toebehorende camping. Vast staat dat partijen tijdens een bespreking ten kantore van Van Beers c.s. op het onderdeel van de koopprijs onder (financierings)voorbehoud overeenstemming hebben bereikt. Van Daalen heeft de onderhandelingen beĂŤindigd. In de onderhavige procedure is tussen partijen in de eerste plaats in geschil of tussen hen een koopovereenkomst totstandgekomen. Op grond van de verklaringen van getuigen heeft de Rechtbank deze vraag bevestigend beantwoord. In hoger beroep heeft het Hof evenwel geoordeeld dat aan de verklaringen van de getuigen over de tussen partijen bereikte overeenstemming onvoldoende bewijskracht kan worden ontleend, aangezien deze verklaringen slechts berusten op eigen conclusies van de getuigen dienaangaande en de getuigen op geen enkele wijze (kunnen) referereren aan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee dezen hun overeenstemmende wil jegens elkaar hebben verklaard.

Met voormeld oordeel heeft het Hof miskend dat aan een getuigenverklaring ook betekenis kan toekomen voorzover het daarbij gaat om verklaringen omtrent de indrukken bij de getuige ontstaan naar aanleiding van de gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen (vgl. HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568).

Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). Uit dit een en ander volgt dat het Hof, waar het overweegt dat de beide getuigen op geen enkele wijze (kunnen) refereren aan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee dezen hun overeenstemmende wil jegens elkaar hebben verklaard, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht dat het Hof heeft miskend dat Van Daalen het aanbod van Van Beers c.s. ook stilzwijgend kan hebben aanvaard, treft derhalve doel.

160

NJ 2005, 269: Verzoek tot mede-huurderschap art. 7A:1623h (oud) BW; duurzame gemeenschappelijke huishouding. Getuigenbewijs; afwijkende waardering appelrechter die getuigen niet zelf hoort; motiveringseisen. Aan toelating tot nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs, te stellen eisen; gemotiveerde betwisting; stelplicht.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14 november 2003

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C02/168HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AK4841

Roepnaam: BW art. 1623h (oud) Essentie Verzoek tot mede-huurderschap art. 7A:1623h (oud) BW; duurzame gemeenschappelijke huishouding. Getuigenbewijs; afwijkende waardering appelrechter die getuigen niet zelf hoort; motiveringseisen. Aan toelating tot nadere bewijslevering, waaronder tegenbewijs, te stellen eisen; gemotiveerde betwisting; stelplicht.

Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geven de oordelen van de Rechtbank dat de samenwoning van de moeder (de huurster) en haar dochter die een gemeenschappelijke huishouding hadden, in die zin een duurzaam karakter had dat de dochter haar hoofdverblijf in de woning had en de bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om haar moeder te verzorgen en dat op deze duurzame samenwoning ook een reĂŤel uitzicht bestond. De enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft gehoord, staat niet eraan in de weg dat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. Dan zal wel van de appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Het betoog dat de rechter in appel terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal, gaat uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. De Rechtbank heeft niet miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft. Zij heeft tot uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan in dit geval geen sprake is.

Samenvatting Dochter van moeder, die sinds 1961 huurster was van een woning, heeft, voordat de moeder overleed, gevorderd te bepalen dat de kantonrechter zal bepalen dat zij met ingang van 1 maart 1998 medehuurder van de woning zal zijn, nu zij sedert geruime tijd (rond april 1980) een gemeenschappelijke huishouding voeren in de zin van art.

7A:1623h (oud) BW. In reconventie heeft de verhuurder de ontruiming van de woning gevorderd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan de huurder en haar dochter bewijs opgedragen van de juistheid van hun stelling. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat zij in dit bewijs niet zijn geslaagd; hij heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Na vernietiging van dit eindvonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. In cassatie staan centraal de vragen 1. of de appelrechter tot een andere waardering mag komen van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs en of hij alsdan tot nadere motivering gehouden is en 2. aan welke eisen een aanbod tot tegenbewijs, ook in hoger beroep, moet voldoen; 3 of sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding in de zin van art. 1623h (oud) BW.

161

De enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft gehoord staat niet eraan in de weg staat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Het betoog dat de rechter in hoger beroep terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal, gaat het uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.

Voor zover wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft, kan deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft op grond van het aanwezige bewijsmateriaal, zoals dit in hoger beroep is aangevuld en is besproken door partijen, geoordeeld dat is komen vast te staan dat dochter duurzaam samenwoonde met haar moeder en met haar een gemeenschappelijke huishouding voerde. De rechtbank moest immers in verband met de daartegen door dochter aangevoerde grief eerst de vraag beantwoorden in hoeverre zij zich kon verenigen met de bewijswaardering door de kantonrechter. De rechtbank heeft aangegeven dat en waarom zij tot een andere waardering kwam dan de kantonrechter. In de eerste plaats achtte zij bij de beoordeling van de verklaringen van getuigen van ‗doorslaggevend‘ belang dat de door haar genoemde getuigen uit eigen, directe wetenschap hebben kunnen vaststellen dat de dochter in de woning woonde. In de tweede plaats heeft zij een belangrijke betekenis toegekend aan het schriftelijke bewijsmateriaal dat inmiddels was overgelegd, en waaruit de rechtbank kennelijk heeft afgeleid dat ook uit de wijze waarop de dochter aan het maatschappelijk verkeer deelnam, voldoende bleek dat zij haar hoofdverblijf in de woning had. Op grond van dit een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van de verhuurder had gelegen voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan in dit geval geen sprake was.

De bestreden oordelen van de rechtbank moeten aldus worden verstaan dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat dochter en haar moeder gedurende een langere tijd samenwoonden en een gemeenschappelijke huishouding hadden en dat die samenwoning in die zin een duurzaam karakter had dat dochter haar hoofdverblijf in de woning had en de bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om haar moeder te verzorgen toen gebleken was dat de gezondheid van haar moeder verslechterde, en dat op deze duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht bestond. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

162

NJ 2010/497: Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs.

Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 januari 2009

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C07/186HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

BG5053

Roepnaam: Rv art. 164 Essentie

-

Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs. Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Art. 164 lid 2 Rv is niet van toepassing op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert.

Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien.

Samenvatting Een werkgeefster heeft diverse facturen voldaan betreffende door een derde uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden bij en ten behoeve van haar voormalige werknemer. In deze procedure vordert de werkgeefster het betaalde bedrag terug, stellende dat zij op verzoek van de werknemer het betaalde in de vorm van een lening heeft voorgeschoten.

De werknemer voert ten verwere aan dat van een lening geen sprake is maar dat de werkgeefster het bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft toegekend die niet zijn uitbetaald. In eerste aanleg heeft de kantonrechter in een tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat sprake is van een lening tenzij komt vast te staan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende maar niet uitbetaalde tantièmes. Hij heeft de werknemer met het bewijs van zijn stellingen belast. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis geoordeeld dat de werknemer in zijn bewijsopdracht geslaagd is en heeft hij de vordering afgewezen. Het hof heeft overwogen dat de werkgeefster geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht, en dat de enige grief van de werkgeefster is gericht tegen de bewijswaardering in het bestreden eindvonnis. Het hof heeft vooropgesteld dat op grond van art. 164Rv een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat de werknemer, in verband met door hem te leveren bewijs, als partij-getuige dient te worden aangemerkt. Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering alsnog toegewezen.

Heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als een opdracht tot het leveren van tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv toegepast op de verklaring die de werknemer als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april 2000, NJ 2001/32 m.nt. DA).

De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht,

163

maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, NJ 2005/282 m.nt.

HJS)

164

NJ 1999, 7: Bewijsoordeel; motiveringseisen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

16 oktober 1998

Magistraten:

Mijnssen, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16684 C97/163

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

ZC2743

Roepnaam: Rv (oud) art. 59 Essentie Bewijsoordeel; motiveringseisen.

Ook ten aanzien van oordeel dat bewijs is geleverd geldt het grondbeginsel dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang.

Samenvatting Het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl.

HR 4 juni 1993, nr. 15 096, NJ 1993, 659 en HR 7 april 1995, nr. 8631, NJ 1997, 21). In het onderhavige geval heeft het hof niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Uit 's hofs arrest is niet op te maken op grond van welke van de vele overgelegde stukken het bewezen heeft geoordeeld dat wanprestatie is gepleegd. Voorts is het hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te vermelden door welke gedragingen of tekortkomingen naar zijn oordeel wanprestatie is gepleegd.

165

NJ 2001, 433: Verkeersongeval; letselschade; whiplash; causaal verband.

Deskundigenbericht; beleid feitenrechter; hoor en wederhoor. Terugkomen van beslissing in tussenarrest inzake procesgang; aanpassing stellingen.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

8 juni 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnsen, W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C99/271HR

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

AB2054

Roepnaam: BW art. 6:162; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 223 Samenvatting In deze zaak gaat het om de vraag welke eisen in het geval van een post whiplash syndroom aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen een ongeval en gezondheidsklachten kunnen worden gesteld. Voorts is aan de orde of de rechter, wanneer hij de in het kader van een deskundigenonderzoek aan de deskundigen gestelde vragen anders uitlegt dan de deskundigen die vragen hebben opgevat, partijen met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor in de gelegenheid moet stellen op grond van art. 223, lid 5 Rv. opmerkingen te maken en verzoeken te doen naar aanleiding van de deskundigenberichten, dan wel of deze gang van zaken in deze zaak voor het Hof aanleiding had moeten zijn om andere deskundigen te benoemen. Ten slotte speelt in deze zaak nog de vraag of en in hoeverre de rechter kan terugkomen van zijn beslissing dat hij behoefte heeft aan (bepaalde) deskundige voorlichting en of en in hoeverre hij, wanneer hij overweegt van die beslissing terug te komen, partijen daarvan in kennis moet stellen opdat zij hun stellingen aan die gang van zaken kunnen aanpassen.

Het Hof heeft in overeenstemming met zijn in cassatie niet bestreden uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige (een post whiplash syndroom) niet al te hoge eisen aan het bewijs van het oorzakelijke verband tussen het ongeval en de gezondheidsklachten kunnen worden gesteld, tot uitdrukking gebracht dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten in die zin voor risico van de veroorzaker van het ongeval komt, dat dit niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Daarmee heeft het Hof het arrest op dit punt voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het Hof was niet gehouden om, toen het tot het oordeel kwam dat de beide medische deskundigen het begrip ‗stoornis‘ in de aan hen ter nadere instructie van de zaak door het Hof voorgelegde vragen in beperktere zin hadden opgevat dan het Hof bedoelde, dit aan partijen kenbaar te maken en hen in de gelegenheid te stellen zich naar aanleiding daarvan uit te laten. De door het Hof aan de vraagstelling gegeven interpretatie had geen aanleiding moeten zijn om een psychiater of psycholoog in plaats van een orthopedisch chirurg of een neuroloog als deskundige te benoemen, omdat het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten om te beslissen welke deskundige voorlichting hij behoeft.

De beslissing van het Hof in zijn tussenarrest, inhoudende dat een onderzoek door een drietal deskundigen, onder wie een arbeidsdeskundige, werd gelast is geen beslissing betreffende een partijen verdeeld houdend juridisch of feitelijk geschilpunt. Het stond het Hof derhalve in beginsel vrij om in zijn eindarrest op grond van het verdere verloop van de procedure alsnog te oordelen dat aan een onderzoek door een arbeidsdeskundige geen behoefte bestond. Deze herziening van een eerder gegeven beslissing inzake de

166

procesgang kan op zichzelf niet leiden tot het oordeel dat het Hof partijen de gelegenheid had moeten bieden tot aanpassing van hun stellingen. Dat zou anders zijn indien partijen als gevolg van die herziening onvoldoende de gelegenheid zou zijn geboden datgene naar voren te brengen wat zij nodig achtten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

167

NJ 2004, 568: Motorrijtuigverzekering. Bewijslastverdeling bij aanspraak op uitkering wegens diefstal.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

11 april 2003

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr:

C01/243HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AF7070

Noot:

M.M. Mendel

Roepnaam: Rv (oud)art. 177 (oud) Essentie

Motorrijtuigverzekering. Bewijslastverdeling bij aanspraak op uitkering wegens diefstal.

De verzekerde die onder een motorrijtuigverzekering wegens diefstal aanspraak maakt op uitkering dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de verzekeraar ook te bewijzen dat de verzekerde auto is gestolen. Aan het bewijs van de gestelde diefstal mogen evenwel in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om diefstal van een geparkeerde auto, geen al te zware eisen worden gesteld en zal de verzekerde kunnen volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden. Daarbij kan onder omstandigheden de enkele aangifte van diefstal in een door de politie opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. De omstandigheid dat degene die de auto ten tijde van de gestelde diefstal onder zich had een substantieel en relevant strafrechtelijk verleden heeft, maakt het voorgaande op zichzelf niet anders, zij het dat in een dergelijk geval gerede aanleiding zal kunnen bestaan het bewijs van de diefstal niet geleverd te achten zonder de betrokkene als getuige te horen.

Samenvatting Verzekerde claimt uitkering onder een motorrijtuigverzekering stellende dat haar auto is gestolen. Zij stelt dat zij de auto had geleend aan haar broer en dat hij op een morgen ontdekte dat deze niet meer op de plek stond waar hij deze de avond tevoren had geparkeerd. Zij hebben vervolgens bij de politie aangifte van diefstal gedaan. De verzekeraar heeft betwist dat de auto is gestolen en voor die stelling een aantal argumenten aangevoerd, onder meer dat voornoemde broer een aanzienlijk strafblad heeft. De Rechtbank heeft de vordering van de verzekerde afgewezen. In appèl heeft het Hof overwogen dat de verzekerde de diefstal dient te bewijzen, maar dat aan deze bewijslast niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Aan die eisen is in dit geval volgens het Hof voldaan. Het Hof heeft daarbij doorslaggevende betekenis toegekend aan de verklaring die de broer van de verzekerde ten overstaan van de politie en een expert van de verzekeraar heeft afgelegd. Tegen dit oordeel richt zich de rechtsklacht van het cassatiemiddel.

De rechtsklacht keert zich — terecht — niet richt tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf, die erop neerkomt dat de verzekerde dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de verzekeraar ook dient te bewijzen dat de verzekerde auto is gestolen, maar dat aan het bewijs van de gestelde diefstal in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om diefstal van een geparkeerde auto, geen al te zware eisen mogen worden gesteld. In een dergelijk geval zal de verzekerde kunnen volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat de gestelde diefstal heeft plaatsgevonden (HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 141). Daarbij kan, afhankelijk van hetgeen door de verzekerde aangaande de toedracht van de diefstal is gesteld en van hetgeen de verzekeraar ter betwisting daarvan heeft aangevoerd, onder omstandigheden de enkele aangifte van diefstal in een door de politie

168

opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. Voorzover het onderdeel betoogt dat dit laatste anders is, faalt het omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat degene die de auto ten tijde van de gestelde diefstal onder zich had een substantieel en relevant strafrechtelijk verleden heeft, maakt het voorgaande op zichzelf niet anders, zij het dat in een dergelijk geval gerede aanleiding zal kunnen bestaan het bewijs van de diefstal niet geleverd te achten zonder de betrokkene als getuige te horen.[1]

169

NJ 2001, 32: Partij-getuige bij tegenbewijs. Schadestaatprocedure; grondslag vordering schadevergoeding.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

7 april 2000

Magistraten:

Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Herrmann, Fleers

Zaaknr:

C98/230HR

Conclusie:

A-G Hartkamp

LJN:

AA5404

Roepnaam: Noot: W.D.H. Asser Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 213; Rv (oud) art. 612 Essentie Partij-getuige bij tegenbewijs. Schadestaatprocedure; grondslag vordering schadevergoeding.

Bij tegenbewijs is de rechter overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv. vrij in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring en geldt niet de in art.

213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn. Het Hof had de vraag naar de grondslag van de vordering tot schadevergoeding dienen te beantwoorden alvorens te verwijzen naar de schadestaatprocedure waarin die vraag immers niet kan worden beantwoord.

Samenvatting Geschil omtrent de vraag of tussen partijen een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof heeft op grond van twee in het geding gebrachte brieven geoordeeld dat eiser — op wie ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv de bewijslast rust — het bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat partijen tevens een bemiddelingsovereenkomst hebben gesloten, en heeft gedaagde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ter ontzenuwing van dit bewijs.

Door vervolgens te oordelen dat de getuigenverklaring van de bestuurder van gedaagde geen bewijs ten voordele van gedaagde kan opleveren, heeft het hof een onjuiste toepassing gegeven aan art. 213 lid 1Rv. De in art. 213 lid 1 Rv. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. de bewijslast van die feiten draagt. Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel vanart. 179 lid 2 Rv. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring.

Het Hof had, nadat het in zijn eindarrest tot het oordeel was gekomen dat uitgegaan diende te worden van het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst, de tussen partijen in geschil zijnde vraag naar de grondslag van de ingestelde vordering tot schadevergoeding dienen te beantwoorden alvorens partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen, nu deze vraag niet in een schadestaatprocedure kan worden beantwoord.[1]

170

NJ 2010/497: Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs.

Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 januari 2009

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C07/186HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

BG5053

Roepnaam: Rv art. 164 Essentie

-

Partijgetuige: geen beperkte bewijskracht bij tegenbewijs. Devolutieve werking appel m.b.t. bewijslastverdeling in tussenarrest.

Art. 164 lid 2 Rv is niet van toepassing op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert.

Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien.

Samenvatting Een werkgeefster heeft diverse facturen voldaan betreffende door een derde uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden bij en ten behoeve van haar voormalige werknemer. In deze procedure vordert de werkgeefster het betaalde bedrag terug, stellende dat zij op verzoek van de werknemer het betaalde in de vorm van een lening heeft voorgeschoten.

De werknemer voert ten verwere aan dat van een lening geen sprake is maar dat de werkgeefster het bedrag aan hem verschuldigd was omdat zij hem extra tantièmes heeft toegekend die niet zijn uitbetaald. In eerste aanleg heeft de kantonrechter in een tussenvonnis als vaststaand aangenomen dat sprake is van een lening tenzij komt vast te staan dat de betaling is verricht in verband met door de werknemer verdiende maar niet uitbetaalde tantièmes. Hij heeft de werknemer met het bewijs van zijn stellingen belast. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis geoordeeld dat de werknemer in zijn bewijsopdracht geslaagd is en heeft hij de vordering afgewezen. Het hof heeft overwogen dat de werkgeefster geen grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis en dat dit meebrengt dat het hof is gebonden aan de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht, en dat de enige grief van de werkgeefster is gericht tegen de bewijswaardering in het bestreden eindvonnis. Het hof heeft vooropgesteld dat op grond van art. 164Rv een door een partij als getuige afgelegde verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs en dat de werknemer, in verband met door hem te leveren bewijs, als partij-getuige dient te worden aangemerkt. Na een herwaardering van de verschillende getuigenverklaringen heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering alsnog toegewezen.

Heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als een opdracht tot het leveren van tegenbewijs, dan heeft het ten onrechte het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv toegepast op de verklaring die de werknemer als getuige heeft afgelegd, aangezien die bepaling niet van toepassing is op de getuigenverklaring van de partij op wie niet de bewijslast rust ter zake van het feit waartegen zij tegenbewijs levert (zie onder meer HR 7 april 2000, NJ 2001/32 m.nt. DA).

De rechter naar wie het geding wordt verwezen, zal toepassing hebben te geven aan de regel dat, indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht,

171

maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, het hof ook zonder debat in hoger beroep tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw dient te bezien (HR 11 juni 2004, NJ 2005/282 m.nt.

HJS)

172

NJ 2003, 166: Verklaring partijgetuige? Bewijskracht geschriften.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 januari 2003

Magistraten:

R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein

Zaaknr:

C01/141HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AE9384

Roepnaam: Rv (oud) art. 179; Rv (oud) art. 213; Rv art. 152; Rv art. 164 Essentie Verklaring partijgetuige? Bewijskracht geschriften.

In art. 213 lid 1 (oud) Rv, thans art. 164 lid 2 Rv, gaat het om de bewijskracht van een mondelinge verklaring die een partij ten overstaan van de rechter als getuige heeft afgelegd. Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de bewijskracht van akten) kent de wet geen bijzondere regels m.b.t. de bewijskracht van geschriften, zodat de bewijswaardering daarvan — volgens de hoofdregel van art. 179 lid 2 (oud) Rv, thans art. 152 lid 2 Rv — is overgelaten aan het oordeel van de rechter.

Samenvatting De erven Adrichem vorderen in deze procedure de schade te vergoeden die is ontstaan door de arbeidsongeschiktheid en het overlijden van Adrichem ten gevolge van blootstelling aan asbeststof tijdens zijn werk. De Kantonrechter heeft de erven Adrichem toegelaten te bewijzen dat Adrichem tijdens zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbest. Twee getuigen, een oud-collega en een zwager van Adrichem, hebben een door Adrichem opgestelde verklaring overgelegd, waarin hij een opsomming van zijn werkzaamheden geeft. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De Rechtbank heeft omtrent de schriftelijke verklaring van Adrichem overwogen dat daaraan geen meerdere bewijskracht toekomt dan zou zijn toegekomen aan de verklaring die door Adrichem als partijgetuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hij daartoe nog de gelegenheid had gehad, derhalve hoogstens aanvullende bewijskracht. Het cassatiemiddel betoogt daarentegen dat de bewijsregels van art. 213 (oud) Rv slechts gelden voor een verklaring die een procespartij als getuige aflegt en de schriftelijke verklaring van Adrichem niet een zodanige verklaring is.

In art. 213 lid 1 (oud) Rv, thans art. 164 lid 2 Rv, gaat het om de bewijskracht van een verklaring die een partij ten overstaan van de rechter als getuige heeft afgelegd. De schriftelijke verklaring van Adrichem levert bewijs door geschrift op en kan niet worden opgevat als bewijs door getuigen, aangezien de wet onder getuigen slechts diegenen verstaat die als zodanig ten overstaan van de rechter in het geding een mondelinge verklaring afleggen. Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de bewijskracht van akten), kent de wet geen bijzondere regels met betrekking tot de bewijskracht van geschriften, zodat de bewijswaardering daarvan — volgens de hoofdregel van art. 179 lid 2 (oud) Rv, thans art. 152 lid 2 Rv — is overgelaten aan het oordeel van de rechter. Het bestreden oordeel van de Rechtbank berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.[1]

173

NJ 2003, 468: Bewijslastverdeling; hoofdregel; uitzonderingen; aan tegenbewijs te stellen eisen. Verklaring partij-getuige?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

2 mei 2003

Magistraten:

R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/035HR

Conclusie:

A-G De Vries LentschKostense

LJN:

AF3807

Roepnaam: BW art. 6:162; Rv art. 150; Rv art. 164 lid 2; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 213 Essentie Bewijslastverdeling; hoofdregel; uitzonderingen; aan tegenbewijs te stellen eisen.

Verklaring partij-getuige?

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud; thans 150) Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. Uit die regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het opdragen van bewijs aan de wederpartij is slechts grond indien wordt geoordeeld dat eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 177/150, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van vorenbedoeld tegenbewijs voldoende is dat het bewijs geleverd door de partij op wie de bewijslast rust, erdoor wordt ontzenuwd.

Het stond het Hof vrij aan de verklaring van de partij bewijs te ontlenen zonder daarbij gebonden te zijn aan de beperkingen van art. 213 (oud; thans art. 164 lid 2) Rv nu het hier niet ging om een verklaring die deze partij in de onderhavige procedure ten overstaan van de Rechtbank of het Hof als getuige had afgelegd maar om een in het vooronderzoek in de strafzaak afgelegde verklaring.

Samenvatting Moeder spreekt namens haar minderjarige dochter de vader aan tot schadevergoeding, stellende dat de vader zijn dochter toen deze nog zeer jong was, seksueel veelvuldig heeft misbruikt. De vader ontkent het seksueel misbruik en voert in dat verband aan dat de tegen hem gevoerde strafrechtelijke procedure in vrijspraak is geĂŤindigd. De Rechtbank kwam mede op basis van de verklaringen van de dochter in de strafzaak tot het oordeel dat de moeder voorshands het bewijs van onrechtmatig handelen heeft geleverd; vervolgens oordeelde de Rechtbank dat de vader niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen tegenbewijs. Het Hof heeft deze oordelen onderschreven.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud; thans 150) Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde feiten. Voor het opdragen van bewijs aan die wederpartij is slechts grond (1) indien wordt geoordeeld dat eerstbedoelde partij haar stellingen, behoudens tegenbewijs, afdoende heeft bewezen, dan wel (2) indien, zoals bepaald in de slotzinsnede van art. 177/150, uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Daarbij verdient aantekening dat voor het slagen van het onder (1) bedoelde tegenbewijs voldoende is dat het door de partij op wie de bewijslast rust, geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

Het stond het Hof vrij om, zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van art. 213 (oud; thans art. 164 lid 2) Rv, bewijs te ontlenen aan de verklaring van de dochter, nu

174

het hier niet ging om een verklaring die de dochter in de onderhavige procedure ten overstaan van de Rechtbank of het Hof als getuige had afgelegd, maar om een in het vooronderzoek in de strafzaak afgelegde verklaring, opgenomen in het vonnis van de Rechtbank in die strafzaak (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166).[1]

175

NJ 2004, 151: Bewijskracht verklaring opgesteld door procespartij; bewijswaardering. Vernietiging bouwvergunning; aansprakelijkheid gemeente uit onrechtmatige daad jegens vergunninghouder?

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

19 december 2003

Magistraten:

R. Herrmann, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels

Zaaknr:

C02/094HR

Conclusie:

A-G Langemeijer

LJN:

AL8422

Roepnaam: Rv art. 152; RO art. 81 Essentie Bewijskracht verklaring opgesteld door procespartij; bewijswaardering. Vernietiging bouwvergunning; aansprakelijkheid gemeente uit onrechtmatige daad jegens vergunninghouder?

Op zichzelf verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een procespartij een derde verzoekt om een door haar ten behoeve van een procedure tevoren opgestelde verklaring betreffende bepaalde feiten te ondertekenen indien deze met die verklaring instemt, en om de ondertekende verklaring vervolgens in de procedure over te leggen. De waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen is overgelaten aan het oordeel van de rechter, die zich in het bijzonder zal dienen af te vragen in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk wordt gedaan doordat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd niet zelf — onder ede — heeft kunnen horen in aanwezigheid van de tegenpartij; voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring is voorts niet slechts de inhoud van de verklaring van belang, maar kan ook betekenis worden gehecht aan andere feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring is totstandgekomen.

Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's Hofs oordeel dat de gemeente weliswaar onrechtmatig jegens thans eiser tot cassatie heeft gehandeld nu de desbetreffende besluiten van B en W waarbij aan eiser een bouwvergunning werd verleend, zijn vernietigd, doch dat eiser geen schade heeft geleden die aan de gemeente kan worden toegerekend nu de gemeente niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat eiser zou kunnen gaan bouwen hoewel de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.

Samenvatting In een geschil tussen een tuinder en een gemeente, ontstaan nadat de tuinder op grond van een later vernietigde bouwvergunning is gaan bouwen, heeft het hof een door de raadsman van de tuinder (en van enige andere tuinders die in dezelfde positie verkeerden) geconcipieerde en in het geding gebrachte verklaring geheel buiten beschouwing gelaten in verband met de wijze waarop die verklaring tot stand is gekomen. Deze verklaring was aan een wethouder ter tekening voorgehouden (en is door hem inderdaad ondertekend) tijdens een gesprek met de tuinders waarvoor die wethouder was uitgenodigd en waar ook de raadsman aanwezig bleek te zijn. In cassatie gaat het in hoofdzaak om de vraag of het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Op zichzelf verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een procespartij aan een derde verzoekt om ten behoeve van de procedure een schriftelijke verklaring af te leggen betreffende hetgeen hem over bepaalde feiten bekend is, en om deze verklaring vervolgens in de procedure over te leggen. Evenmin verzet op zichzelf enige rechtsregel zich ertegen dat een procespartij een derde verzoekt om een reeds ten gebruike in de procedure opgestelde verklaring betreffende bepaalde feiten, te ondertekenen, indien hij met de inhoud van die verklaring instemt, en om de ondertekende verklaring vervolgens in de procedure over te leggen.

176

De waardering van de bewijskracht van dergelijke verklaringen is aan het oordeel van de rechter overgelaten. Bij de beoordeling van dit bewijs zal de rechter zich in het bijzonder dienen af te vragen, in hoeverre aan de betrouwbaarheid van de verklaring afbreuk wordt gedaan door het feit dat hij de persoon die de verklaring heeft afgelegd, niet zelf heeft kunnen horen in een verhoor waarbij ook de tegenpartij aanwezig heeft kunnen zijn, en door het feit dat de verklaring niet onder ede is afgelegd. Voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring is voorts niet slechts de inhoud ervan van belang, maar zal ook betekenis kunnen worden gehecht aan andere feiten en omstandigheden, zoals de wijze waarop de verklaring tot stand is gekomen.

Het hof heeft de wijze waarop de verklaring van de wethouder tot stand is gekomen, onjuist geoordeeld, kennelijk omdat het hof van oordeel was dat deze wijze van totstandkoming te gemakkelijk tot een onjuiste verklaring, dat wil zeggen een verklaring die de mening van de wethouder niet goed weergaf, kon leiden. Om deze reden heeft het hof de verklaring onvoldoende betrouwbaar geacht om haar te doen bijdragen tot bewijs van de feiten waarop zij betrekking had. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's Hofs oordeel dat de gemeente weliswaar onrechtmatig jegens thans eiser tot cassatie heeft gehandeld nu de desbetreffende besluiten van B en W waarbij aan eiser een bouwvergunning werd verleend, zijn vernietigd, doch dat eiser geen schade heeft geleden die aan de gemeente kan worden toegerekend nu de gemeente niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat eiser zou kunnen gaan bouwen hoewel de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was.[1] [2]

177

NJ 2005, 466: Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets.

Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

24 september 2004

Magistraten:

Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr:

C03/122HR

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AO9070

Roepnaam: Noot: W.D.H. Asser BW art. 6:101; BW art. 6:162; RVV 1990 art. 19; WVW 1994 art. 5 Essentie Verkeersaansprakelijkheid: aanrijding auto met bromfiets. Overtreding (verkeers)norm die strekt ter voorkoming van specifiek gevaar; omkeringsregel. Eigen schuld; billijkheidscorrectie.

De uit art. 5 WVW 1994 juncto art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm dat een weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden, strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van een toerekenbaar onrechtmatig handelen (overtreding van deze norm) door de automobilist — terecht met toepassing van de omkeringsregel geoordeeld dat in beginsel het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) tussen het handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen zou hebben voltrokken en dat het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Zowel de met toepassing van art. 6:101 BW te verrichten causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval is met feitelijke waarderingen verweven en berust in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts in beperkte mate motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Samenvatting Het gaat in deze zaak om de aanrijding tussen een bromfiets en een auto met aanhanger op een weg (maximumsnelheid 80 km per uur) met enkele flauwe bochten waardoor het uitzicht beperkt is. De bromfietser en auto reden elkaar tegemoet met snelheden van ongeveer 45 respectievelijk 70 km per uur. De bromfietser is vanuit zijn rijrichting gezien, nadat hij een flauwe bocht, voor hem naar links, heeft doorreden, met de linkerkant van zijn bromfiets tegen de linkerzijde van de aanhangwagen, gezien vanuit de rijrichting daarvan, gereden. De bromfietser is zwaar gewond geraakt. De bromfietser en zijn regresnemende ziektekostenverzekeraar hebben de bestuurder van de auto en diens verzekeraar aangesproken tot schadevergoeding; zij verwijten de automobilist dat hij zijn snelheid niet heeft aangepast op het moment dat hij de bromfietser zag naderen, dat hij de bromfietser niet heeft gewaarschuwd door middel van licht- of geluidssignalen, en voorts dat de automobilist niet uiterst rechts heeft gehouden en daardoor een aanzienlijk gedeelte van de weg heeft bezet. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat de door de automobilist gevoerde snelheid als te hoog moet worden bestempeld. Daardoor was de automobilist al bij voorbaat de mogelijkheid ontnomen om op de naderende bromfietser anders te kunnen reageren dan alleen door gas terug te nemen en uit te wijken; de automobilist heeft een toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd. Vervolgens heeft het hof de omkeringsregel toegepast.

Het heeft ten slotte de vraag naar ‗eigen schuld‘ van de bromfietser behandeld.

De norm die de automobilist volgens het hof heeft overtreden is de norm dat een weggebruiker zijn snelheid dient aan te passen aan de concrete omstandigheden. Deze uit art. 5 WVW 1994 in samenhang met art. 19 RVV 1990 voortvloeiende norm strekt ter

178

voorkoming van een specifiek gevaar, te weten het gevaar dat zich een verkeersongeval — in dit geval een aanrijding — voordoet. Het hof heeft dan ook — uitgaande van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de automobilist — terecht de omkeringsregel toegepast. Na met toepassing van de omkeringsregel te hebben geoordeeld dat in beginsel het causaal verband tussen het handelen van de automobilist en het ongeval — en de daaruit voortvloeiende schade — is gegeven, heeft het hof vervolgens geoordeeld dat, nu gesteld noch gebleken is dat het ongeval zich ook zonder het gevaarzettend handelen van de automobilist zou hebben voltrokken, het vereiste causaal verband dan ook vaststaat. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Voorop moet worden opgesteld dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie aan de hand van de omstandigheden van het geval met feitelijke waarderingen is verweven en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat voor de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld (HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214). In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat zowel het oordeel van het hof dat de causale afweging uitkomt op een verdeling van de schade in de verhouding 50:50 als het oordeel dat toepassing van de billijkheidscorrectie uitmondt in de verhouding 25%:75% aan de zijde van de bromfietser, respectievelijk de automobilist en zijn verzekeraar, niet onbegrijpelijk is, noch onvoldoende gemotiveerd.

179

NJ 2006, 78: Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Magistraten:

Mrs. D.H. Zaaknr: Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, n F.B. Bakels

C04/288HR

Conclusie:

A-G Wesseling-Van Gent

AU4529

LJN:

20 januari 2006

Roepnaam: Rv art. 150; K art. 251 Essentie Beroep verzekeraar op verzwijging ex art. 251 WvK. Bewijslastverdeling; verzwaring bewijspositie door toedoen wederpartij; omkering bewijslast.

In een geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijke zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij (i.c. doordat de verzekerde heeft bewerkstelligd dat de artsen die als getuigen zijn voorgebracht door de zich op art. 251 WvK beroepende arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht), kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

Samenvatting De verzekeraar heeft zich jegens de verzekerde op art. 251 WvK beroepen, omdat de verzekerde bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan. De verzekerde heeft daarop de verzekeraar gedagvaard en gevorderd — kort gezegd — dat de verzekeraar zijn verplichtingen uit de verzekering zal voldoen. De rechtbank heeft de verzekeraar tot bewijslevering toegelaten. Tijdens het getuigenverhoor hebben twee verschenen artsen — aan wie de verzekerde heeft laten weten dat zij er bezwaar tegen heeft wanneer zij hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden — een beroep gedaan op het verschoningsrecht. De rechtbank heeft het beroep van de artsen op hun verschoningsrecht gegrond verklaard en na pleidooi aanleiding gezien de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv en de verzekerde toegelaten tot bewijslevering. De verzekerde heeft daarvan afgezien. De vorderingen van de verzekerde zijn door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep zijn de vonnissen van de rechtbank door het hof bekrachtigd.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast met zich brengen aangezien het hof van oordeel is dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen wanneer de verzekerde op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen.

Vooropgesteld zij dat de rechter onder bijzondere omstandigheden kan afwijken van de hoofdregel van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, en op basis van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan bepalen.

Wanneer deze eisen meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen die hem tot dit oordeel hebben geleid en inzicht geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419). In het geval dat de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, kan omkering van de bewijslast — en daarmee van het bewijsrisico — geboden zijn. Het oordeel van het hof dat in de bijzondere omstandigheden van het geval de bewijslast op

180

grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te worden omgekeerd, aangezien de verzekerde de mogelijkheden van de verzekeraar om bewijs te leveren heeft gefrustreerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat omkering van de bewijslast zou leiden tot het bewijzen van een negatief feit, vormt voor zodanige omkering geen beletsel.

181

NJ 2011/251: Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 december 2010

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/01275

Conclusie:

A-G Wissink

LJN:

BO1799

Noot:

T.F.E. Tjong Tjin Tai

Roepnaam: Fortis Bank nv BW art. 6:98, 6:101, 6:162 Essentie

Vermogensbeheerovereenkomst; bijzondere zorgplicht vermogensbeheerder; waarschuwingsplicht?; maatstaf. Causaal verband schending zorgplicht en schade?; proportionele aansprakelijkheid?; terughoudendheid; motiveringsplicht.

De op de vermogensbeheerder naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst rustende bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de vermogensbeheerder is gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico‘s. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen.

De in HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel moet met terughoudendheid worden toegepast in verband met het daaraan verbonden bezwaar dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. De rechter die tot toepassing besluit dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending, de aard van de schade daaronder begrepen, deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Voor toepassing kan met name aanleiding zijn als de aansprakelijkheid van de aangesprokene vaststaat en een niet zeer kleine kans bestaat dat het c.s.q.n.-verband bestaat tussen geschonden norm en geleden schade. De hiervoor bedoelde terughoudendheid brengt in een geval als het onderhavige mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/Karamus.

Samenvatting Verweerder in cassatie vordert in dit geding schadevergoeding van eiser tot cassatie, Fortis Bank (Nederland) N.V. (Fortis) vanwege verlies op zijn aandelenportefeuille. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan verweerder verschuldigde schadevergoeding. Het hof heeft daartoe — kort samengevat — geoordeeld dat Fortis niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht en voorts dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband nu 50% kans bestaat dat verweerder een uitdrukkelijk advies van Fortis zou hebben gevolgd zodat Fortis 50% van de door de tekortkoming van Fortis geleden schade dient te vergoeden.

Bij de beoordeling van het middelonderdeel dat zich keert tegen ‘s hofs oordeel dat Fortis was gehouden verweerder indringend te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen, wordt het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als

182

vermogensbeheerder was gehouden verweerder uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt. Fortis heeft een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat verweerder beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof zijn kennelijke oordeel dat sprake is van een voldoende condicio-sine-qua-non-verband tussen de tekortkoming van Fortis en de door verweerder geleden schade heeft mogen baseren op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Karamus) geformuleerde rechtsregel, slaagt.

Aan de door de Hoge Raad in het arrestNefalit/Karamus geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/Karamus zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het — met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid — redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-quanon-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

183

T.R. Hidma*

Bewijswaardering in civilibus Bewijswaardering is bij uitstek rechterswerk, waarbij deze een grote mate van vrijheid geniet. De vraag is: hoe wordt met die vrijheid in civilibus omgegaan en welke praktische richtlijnen zijn hier aan de jurisprudentie te ontlenen? De wettelijke inperking van de bewijskracht van een partijgetuige dient in ieder geval te verdwijnen.

Inleiding 1.

Bewijswaardering is bij uitstek rechterswerk. De wetgever formuleert het in art. 152 Rv zo: De waardering van het bewijs is aan het oordeel van de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt.1 Die wettelijke uitzonderingen zijn trouwens minimaal, zodat de rechter in het concrete geval letterlijk op zichzelf is aangewezen. Het cruciale karakter van deze beoordeling behoeft geen betoog; de slotsom dat het bewijs al dan niet is bijgebracht, is immers beslissend voor de uitkomst van het geding. Wie het trefwoordenregister van Pitlo/Hidma & Rutgers raadpleegt, zoekt evenwel tevergeefs onder bewijswaardering.2 Als ‘boetedoening’ en om enigszins in die lacune te voorzien, onderstaande kanttekeningen.3 De in dit kader te stellen vraag luidt als volgt: hoe wordt met de onderhavige vrijheid in de praktijk omgegaan en welke richtlijnen zijn hier – naast de sporadische aanwijzingen in de wet, zoals de beperkte bewijskracht van de partij-getuige in art. 164 lid 2 Rv – aan de jurisprudentie te ontlenen?

Vergelijk daarentegen het strafproces waar art. 338 Sv verlangt dat de rechter de ‘overtuiging’ heeft bekomen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan,5 hetgeen duidt op een aanmerkelijk striktere benadering. Bijgevolg komt het regelmatig voor dat iemand strafrechtelijk de dans ontspringt, terwijl hetzelfde voorval in een burgerlijke geding bewezen wordt geoordeeld zodat wegens onrechtmatige daad een veroordeling tot schadevergoeding volgt.6 Bij de invulling van de onderhavige vage norm in een voorliggend geval – met een ‘redelijke mate van zekerheid’ kan men ogenschijnlijk nog alle kanten op – dienen de wederzijdse belangen een belangrijke rol te spelen: gaat het om het doen vaststellen van feiten waarvan de rechtsgevolgen diep ingrijpen in de rechten van de wederpartij, dan zullen zwaardere eisen worden gesteld aan het bewijs en de motivering daarvan. Men denke als voor de hand liggend voorbeeld aan de beëindiging van een dienstverband dat beweerdelijk met goedvinden van de werknemer tot stand zou zijn gekomen. Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs daarvan geacht moet worden te zijn bijgebracht, zal de rechter de lat hoog leggen en daartoe niet snel concluderen.

Waarderingsmaatstaf 2.

Volgens de heersende leer hanteert men in civilibus als waarderingsmaatstaf een redelijke mate van zekerheid; om een onwrikbare zekerheid gaat het dus kennelijk niet.4

3.

Fraaie exponenten van een dergelijke belangenafweging zijn te vinden in de assurantiebranche: het beroep op een verzekering mag niet illusoir worden gemaakt door het hanteren van een verkeerde maatstaf bij de bewijswaardering, hoe-

* Mr. T.R. Hidma is vice-president en sectorvoorzitter civiel van de rechtbank Groningen alsmede programmamanager RechtspraaQ bij de Raad voor de rechtspraak.

1 Overeenkomstig art. 179 oud lid 2 Rv; zie daaromtrent de Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht (Rutgers/Flach), Deventer 1988, p. 98 e.v. Bij deze vernieuwing zijn allerlei belemmerende bepalingen geschrapt, zoals art. 1942 oud BW (‘unus testis, nullus testis’) en art.

1917 oud BW inzake bewijs van de dagtekening van een onderhandse akte tegen derden.

2 Pitlo/Hidma & Rutgers, Bewijs, 8e druk, Deventer 2004. Vanzelfsprekend komt de

bewijswaardering passim veelvuldig aan bod; zie voorts vooral de nrs. 32-35.

3 Als basis voor deze beschouwingen heeft gediend mijn bijdrage aan de op 26 april 2005 aan G.R. Rutgers aangeboden vriendenbundel Amice ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Rijksuniversiteit Groningen, Deventer 2005, p. 149 e.v.

4 Soms volgt de te hanteren norm uit een specifieke wetsbepaling. Zo rept art. 705 lid 2 Rv over summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht; aan een dergelijk criterium is betrekkelijk snel te voldoen. Idem in de art. 6 lid 3 en 198 Faillissementswet.

Sdu Uitgevers

TREMA september 184 2005 - Nr. 7

5 Deze overtuiging moet op bewijsmiddelen zijn gebaseerd. Een manco in de zakelijke bewijsvoering mag dus niet worden gecompenseerd door rechterlijke intuïtie; zie G.J. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, Deventer 2002, p. 616. Leerzame kost – ook voor civilisten! – is H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze zaken, de psychologie van strafrechtelijk bewijs, Amsterdam 2002.

6 Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468: een vrijspraak in een strafzaak bindt de civiele rechter bewijsrechtelijk niet. Evenzo recentelijk HR 3 december 2004, NJ 2005, 160.

301

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

Wat het inzicht geven in de gevolgde gedachtegang betreft wordt het de rechter door de Hoge Raad niet al te lastig gemaakt. zeer het gevaar van fraude ook moet worden onderkend.

Enige voorbeelden ter illustratie, waarbij het voor de goede verstaander helder zal zijn dat beide te behandelen arresten twee kanten van dezelfde medaille belichten.

Het hof concludeerde in HR 20 november 1998, NJ 1999, 85 mede op basis van onderstaande nogal laconieke melding van een ‘brandje’ (terwijl anderhalve minuut daarvoor al alarm was geslagen wegens een ‘hele grote brand’) dat D de brand zélf had aangestoken en derhalve jegens zijn verzekeraar geen aanspraak kon maken op de schade van maar liefst 6,2 miljoen gulden.

Melder: ‘Ja. D te S, we hebben een brandje.’ Alarmcentrale: ‘Een brandje?’ Melder: ‘Ja.’ Alarmcentrale: ‘Bij U zelf, hè?’

Melder: ‘Ja, bij ons zelf.’ Alarmcentrale: ‘Wat is er loos?’

Melder: ‘Hè.’ Alarmcentrale: ‘Wat is er loos?’ Melder: ‘We waren aan het lassen.’ Alarmcentrale: ‘Hè, wat zegt U?’ Melder: ‘We waren aan het lassen.’ Alarmcentrale: ‘Hè.’

Melder: ‘Toen is ie waarschijnlijk wat vlam gaan vatten.’

Alarmcentrale: ‘Uw schuur?’ Melder: ‘Ja, die staat helemaal in de brand.’ Alarmcentrale: ‘Helemaal, oké we komen er aan hoor.’

Hoezeer D ook de schijn tegen lijkt te hebben, de Hoge Raad casseert nu ’s hofs (motivering van het) bewijsoordeel niet voldoet aan de daaraan te stellen zwaardere eisen bij een dergelijke vérstrekkende en ingrijpende beslissing als hier aan de orde is: het gaat terecht niet aan te gemakkelijk bewezen te achten dat verzekerde daadwerkelijk de hand in de brand heeft gehad. Voor alle duidelijkheid merk ik op dat de verzekeringsmaatschappij – overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 (177 oud) Rv – in deze casus de bewijslast heeft.7 Het omgekeerde deed zich voor in HR 11 april 2003, NJ 2004, 568 waarin een verzekeraar wegens diefstal van een geparkeerde auto werd aangesproken. De bewijslast van de gebeurtenis tegen de gevolgen waarvan een verzekering dekking biedt, rust op grond van gemelde hoofdregel op verzekerde, maar aan dit bewijs mogen volgens ons hoogste rechtscollege ‘geen al te zware eisen worden gesteld’.

Verzekerde zal aldus kunnen volstaan met het bewijs van feiten en/of omstandigheden die voldoende ‘aannemelijk’ maken dat die diefstal heeft plaatsgevonden.8 Nota bene: onder aannemelijk maken wordt naar algemene opvatting een lichte vorm van bewijslevering verstaan.

4.

Ten aanzien van het bewijs van de hoogte van schade is communis opinio dat een zelfde lichte maatstaf mag worden gehanteerd; idem met betrekking tot een kort geding-procedure waarin eveneens de aannemelijkheid van

302

bepaalde feiten volstaat.9 Evenzo – om nog een bekend voorbeeld te noemen – bij het overmachtsverweer in verkeerszaken.10 Een soortgelijke lichte toets dient te worden aangelegd als het ontzenuwen van een rechterlijk vermoeden aan de orde is. Het gaat alsdan immers ‘slechts’ om tegenbewijs, niet om bewijs van het tegendeel.11 Bij de waardering van dit tegenbewijs is voldoende dat het in het tussenvonnis uitgesproken oordeel dat een bepaald feit ‘voorshands’ bewezen kan worden geacht, in de ogen van de rechter die het eindvonnis wijst aan het wankelen is gebracht. Het teweegbrengen van de zogenoemde non liquet-situatie 12 is daarbij genoeg. Die alsnog gecreëerde onzekerheid strekt namelijk ten nadele van degene die aanvankelijk (in voetbaltermen) met 1-0 voorstond, doch het risico dient te dragen van de – na de exercitie van het tegenbewijs – inmiddels tenminste bereikte 1-1 stand.13 5.

In de doctrine is gepoogd bovenstaande gradaties in percentages tot uitdrukking te brengen: een ‘redelijke mate van zekerheid’ is gegeven bij meer dan 75 procent waarschijnlijkheid, terwijl voor ‘aannemelijkheid’ volstaat een waarschijnlijkheid van meer dan 50 procent.14 Bij strafrechtelijk bewijs zou – ter vergelijking – 90 procent waarschijnlijkheid vereist zijn. Voor het ontzenuwen van een rechterlijk vermoeden is voldoende dat de balans wordt teruggebracht naar een waarschijnlijkheidssituatie van 50-50 procent.15 Als ‘hard’ rekenmodel zal deze benadering wellicht niet aanspreken; niettemin is het goed dat de rechter zich realiseert welke (globale) marges hier zoal spelen. Het debat in raadkamer over bewijswaardering aan de hand van deze indeling kan aldus zeker aan scherpte winnen.

Waardering van getuigenbewijs 6.

Een bijzonder lastige kwestie blijft de waardering van het – van oudsher als onbetrouwbaar geziene – getuigenbewijs.

Want waar zou de rechter bij het inschatten van de geloofwaardigheid zoal op dienen te letten? Het tot 1 april 1988 in de wet opgenomen art. 1945 oud BW bevatte dienaangaande de broodnodige wijsheid (mits men bereid is door de ietwat gedateerde formuleringen heen te kijken): In de beoordeling der waarde van de getuigenis moet de regter bijzonder acht geven op de onderlinge overeenkomst der getuigen, op de overeenstemming der getuigenissen met hetgeen van elders aangaande de zaak in het geding bekend is, op de beweegredenen welke de getuigen kunnen hebben gehad om de zaak op deze of gene wijze voor te dragen, op de levenswijze, de zeden en den stand der getuigen, en in het algemeen op alles wat op derzelver meerdere of mindere geloofwaardigheid invloed zoude kunnen hebben.

Anders gezegd: de rechter moet de verschillende verklaringen met elkaar vergelijken16 en aan andere gegevens uit de procedure17 toetsen, waarbij de betrouwbaarheid van de getuige mede wordt bepaald door diens eventuele belang bij

TREMA september 2005185 - Nr. 7

Sdu Uitgevers

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

de afloop. Is van dat laatste sprake, dan zal niet zelden worden overwogen dat de afgelegde verklaring om die reden ‘met de nodige reserve’ is bezien (en terzijde gelegd).

Zijn de verklaringen van de diverse getuigen evident voorgekookt en panklaar gemaakt, dan is daarvoor doorgaans te meer aanleiding.18 Bij de persoonlijke ‘kwaliteit’ van de getuige valt – behalve op scholing – te letten op leeftijd en beroep alsmede familierelatie, c.q. dienstverband tot partijen.19 Van betekenis is verder dat art. 163 Rv verlangt dat de verklaring betrekking heeft op aan de getuige ‘uit eigen waarneming’ bekende feiten, waarover straks meer.

7.

Wat het inzicht geven in de gevolgde gedachtegang betreft wordt het de rechter door de Hoge Raad niet al te lastig gemaakt. Zo is deze niet gehouden omstandig te motiveren waarom hij aan de verklaring van getuige A geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van getuige B.20 De rechter die over de feiten oordeelt is vrij in het selecteren en wegen van bewijsmiddelen, zodat de rechter de ene verklaring als zijns inziens overtuigend naar voren kan halen en de andere als irrelevant terzijde kan

laten. Juist vanwege genoemde vrijheid behoeft die keuze niet telkens nader te worden geadstrueerd. Niettemin zal indachtig het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging – om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken21 – wel moeten worden aangegeven welke van de voorhanden getuigenverklaringen de rechter tot zijn beslissing hebben gebracht.22 HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 leert dat de enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zélf heeft gehoord, niet eraan in de weg staat dat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. Wel zal dan van de appèlrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. Het betoog dat de rechter in appèl terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal gaat uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard.23 Door advocaat-generaal Wesseling-van Gent is in haar con-

7 Vergelijk HR 22 september 2000, NJ 2000, 631: staat de in beginsel tot een uitkering leidende gebeurtenis vast, dan moet de verzekeraar de feiten bewijzen die hem van de verplichting tot vergoeding van de schade ontheffen.

8 Daarbij kan onder omstandigheden de enkele aangifte van de diefstal in een door de politie opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. Dat degene die de auto ten tijde van de gestelde diefstal onder zich had (i.c. een broer aan wie de verzekerde de auto had uitgeleend) een substantieel en relevant strafrechtelijk verleden heeft, maakt de beslissing niet anders, zij het dat alsdan – zo wordt overwogen – een gerede aanleiding kan bestaan het bewijs niet geleverd te achten zonder de betrokkene als getuige te horen.

Voorwaar een concrete aanwijzing voor de bewijswaardering in dergelijke zaken!

9 Zie expliciet HR 24 maart 1995, NJ 1995, 350. Ten overvloede: de regels van bewijsrecht zijn in een kort geding-procedure niet van toepassing.

10 Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 225.

11 Over deze begrippen en de verwarring hierover A-G Hartkamp ad HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 (zie ook noot 31).

Vergelijk terzake de onzalige jurisprudentie rond de ‘omkeringsregel’, met als keerpunt HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 alsmede de desbetreffende discussie tussen J.R. Sijmonsma en G.R. Rutgers in Ars Aequi 52 (2003), p. 636/7.

12 Letterlijk betekent dit zoiets als: het is niet duidelijk geworden. Daarvan is sprake als de rechter omtrent de omstreden feiten uiteindelijk niet de ver-

eiste zekerheid heeft verkregen (het kán zo zijn, maar het kan ook níet zo zijn).

13 Het praktiseren van een dergelijke vermoeden-redenering is een bewijsoordeel en heeft niets van doen met een omkering van de bewijslast: het bewijsrisico is dus gebleven waar het overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv lag. Helaas bestaat hierover (ook) in rechtersland veel misverstand; zie als exponent van deze verwarring bijvoorbeeld het in noot 6 genoemde arrest HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468, aan te vullen met letterlijk talloze andere uitglijders.

14 Voor de summierlijk blijken-variant (noot 4) zou het gaan om een waarschijnlijkheid van 30-50 procent.

15 Ontleend aan I. Giesen, Ars Aequi 48 (1999), p. 623 e.v. met verdere – ook rechtsvergelijkende – verwijzingen.

16 Toevallig (!) komt mij net onder ogen navolgende overweging uit een (niet gepubliceerd) arrest van het hof Leeuwarden van 12 januari 2005: ‘Het hof tekent bij de bewijswaardering voorts aan dat hetgeen W. als verklaring voor de mishandeling geeft alleszins overtuigend klinkt, terwijl daarentegen van de zijde van S. op geen enkele wijze is aangegeven met welk doel W. hem zou proberen in een kwaad daglicht te stellen.’

17 Bijvoorbeeld aan hetgeen de wederpartij in haar gedingstukken of ter comparitie naar voren heeft gebracht, zoals expliciet werd overwogen in HR 19 februari 1988, NJ 1988, 725 welk arrest de opmaat vormde tot de in noot 33 te noemen Dombo-uitspraak.

18 Genuanceerd daarover evenwel het hof (rechtsoverweging 4) in de uitspraak a

Sdu Uitgevers

TREMA september 186 2005 - Nr. 7

quo kenbaar uit HR 13 september 1985, NJ 1986, 23.

19 Art. 177 lid 1 Rv verlangt dat de rechter naar al die gegevens vraagt. Uit lid 3 blijkt dat een getuige die de betekenis van de eed (belofte) niet voldoende kan beseffen of de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, niet wordt beëdigd maar ‘aangemaand’. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een zodanige getuige, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

20 Vaste rechtspraak, bijvoorbeeld aan de orde in HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651.

21 Zie ook HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 (Vredo/Veenhuis) en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21.

22 Vergelijk HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (met glasheldere conclusie van A-G Langemeijer) waarin werd gecasseerd omdat uit ’s hofs arrest niet was op te maken op grond van wélke van de vele overgelegde schriftelijke stukken het de litigieuze wanprestatie bewezen had geoordeeld.

23 De (appèl)rechter mag overigens niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde getuigenverklaringen of de inhoud van schriftelijke verklaringen aan een – voldoende gespecificeerd – bewijsaanbod voorbijgaan, omdat daarmee ten onrechte vooruit zou worden gelopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, met een spitsvondige uitwerking (leidraad: bij voorkeur geen ‘dubbel’ werk) in de lange noot van Asser.

303

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

Het rechtersambt is niet voor bange mensen! clusie als vuistregel geformuleerd dat de appèlrechter de bewijswaardering van de rechter in eerste aanleg overneemt als hij niet zelf opnieuw de getuigen hoort tenzij er reden is om dat niet te doen, bijvoorbeeld omdat die waardering onbegrijpelijk is of vanwege een in hoger beroep bijgebrachte omstandigheid die een ander licht werpt op de getuigenverklaring. Als wijze raad geeft zij verder mee: M.i. doet de hogere rechter er in het algemeen verstandig aan om zijn oordeel over de bewijskracht van de afgelegde verklaringen kritisch te bezien, indien en voorzover dit oordeel afwijkt van het bewijsoordeel van de rechter die de getuigen heeft gehoord. Dit interne proces behoort zichtbaar te worden in de motivering, hetgeen betekent dat de hogere rechter dient aan te geven waarom hij in een concreet geval afwijkt van de bewijswaardering van de rechter in eerste aanleg.24 8.

Belangwekkend is ook de jurisprudentie rond de (omstreden) inbreng van deskundigen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen. Zo is bijvoorbeeld het vaststellen in rechte van seksueel misbruik geen sinecure: tegenover het woord van de een staat immers niet zelden het woord van de ander. Waardering van het bewijsmateriaal zal alsdan dienen te geschieden met een bijzondere, op de delicate aard daarvan afgestemde behoedzaamheid.25 Een enkele keer wordt daarbij een beroep gedaan op een deskundigenbericht dat tot stand is gekomen met behulp van de zogenoemde CBCA-methode, een door psychologen ontwikkelde aanpak om in zedenzaken de geloofwaardigheid van het slachtoffer in te schatten.26 Ongebruikelijk openhartig wordt in Rb Assen 6 februari 2001, NJ Kort 2001, 21 overwogen dat die methode in wetenschappelijke kringen omstreden is en het bijgebrachte bewijs krijgt de kwalificatie ‘uiterst marginaal’. Toch wordt de incest bewezen geacht. Het rechtersambt is niet voor bange mensen!

In HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 gaat het om het volgende dilemma. In 1993 heeft de toen twaalfjarige, verstandelijk gehandicapte D in een politieverhoor verklaard brand te hebben gesticht in een manege; in een in 1995 gehouden voorlopig getuigenverhoor beweert hij evenwel dat hij niets met deze brand te maken heeft gehad. Het verzoek (van de ouders) om een deskundige te benoemen ter beoordeling van D’s verklaringen wordt afgewezen, hetgeen ons hoogste rechtscollege sanctioneert onder verwijzing naar de beleidsvrijheid van de feitenrechter in dezen.

9.

HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 scherpt het verband tussen het formele en materiële recht nog eens in. Tussen partijen is in geschil is of tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het antwoord op die vraag is, zoals wij

304

allen weten, afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en daaruit in de gegeven omstandigheden hebben afgeleid, c.q. redelijkerwijze mochten afleiden.

Op grond van de getuigenverklaringen beantwoordt de rechtbank de litigieuze vraag bevestigend. In hoger beroep oordeelt het hof evenwel dat daaraan onvoldoende bewijskracht kan worden ontleend, aangezien die verklaringen slechts berusten op eigen conclusies van de getuigen dienaangaande en zij op geen enkele wijze (kunnen) refereren aan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee die hun overeenstemmende wil jegens elkaar zouden hebben verklaard. Die laatste redenering kan in cassatie terecht geen genade vinden: Met voormeld oordeel heeft het hof miskend dat aan een getuigenverklaring ook betekenis kan toekomen voor zover het daarbij gaat om verklaringen omtrent de indrukken bij de getuige ontstaan (curs. TRH) naar aanleiding van de gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen (vgl.

HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568).

Aanbod en aanvaarding behoeven bovendien niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 juncto de art. 3:33 en 37 lid 1 BW). Deze noties behoren ook door te klinken bij de motivering van de bewijswaardering!

Advocaat-generaal Bakels wijst er in dat verband terecht op dat de bewijskracht van een verklaring mede afhankelijk is van het vermogen van de verhorende rechter om dóór te vragen en de door de getuigen gegeven antwoorden op technisch juiste wijze in het proces-verbaal vast te leggen.27 Ik onderschrijf dit pleidooi van harte: het relaas dient inderdaad zo beeldend te zijn dat de film van het verhoor – inclusief het eventuele ‘gedraai’ van de getuige – bij lezing op het netvlies verschijnt.28 Schriftelijke partijverklaringen en art. 164 lid 2 Rv 10.

Wat de wettelijke inbreuken op de onderhavige rechterlijke vrijheid betreft valt allereerst te wijzen op de bewijsmiddelen met dwingende bewijskracht: art. 151 Rv verplicht de rechter de inhoud daarvan voor ‘waar’ aan te nemen, behoudens tegen(deel)bewijs. Het gaat – naast het op tegenspraak gewezen strafvonnis (art. 161 Rv) – vooral om aktebewijs (art. 156 e.v. Rv).29 Men realisere zich dat de ondertekenaar van een dergelijk stuk op voorhand bewijs schept tegen zichzelf en de akte ook uit dien hoofde aan de wederpartij ter beschikking stelt; gangbaar is hier de term ‘preuve préconstituée’.

In het kader van dit opstel verdient vooral aandacht het door een procespartij aangedragen schriftelijke bewijs van eigen makelij ten gunste van zichzelf, in het bijzonder in het licht van art. 164 (213 oud) lid 2 Rv.30 Deze bepaling houdt in dat – indien een partij als getuige is gehoord – haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten31 géén bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.32 Als reden voor deze

TREMA september 2005187 - Nr. 7

Sdu Uitgevers

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

inperking werd bij de parlementaire behandeling gegeven dat het te ver zou gaan indien het de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak, te aanvaarden uitsluitend op grond van de verklaringen van diezelfde belanghebbende partij.33 11.

In HR 24 januari 2003, NJ 2003, 166 vorderen de erfgenamen van Adrichem (A) schadevergoeding van het aannemingsbedrijf Reek BV, aanvoerende dat A ziek is geworden door blootstelling aan asbest ten tijde van zijn dienstverband aldaar. Aan de erven wordt daarvan het bewijs opgedragen; zij brengen twee getuigen voor (oud-collega L en zwager K) en leggen voorts aangaande zijn werkzaamheden een schriftelijke verklaring over die A voor zijn dood heeft opgesteld. De kantonrechter acht het bewijs niet geleverd.

In hoger beroep wordt omtrent deze schriftelijke verklaring van A door de rechtbank overwogen dat daaraan niet meer bewijskracht toekomt dan aan de verklaring die door hem als partij-getuige onder ede zou zijn afgelegd, indien hij daartoe nog de gelegenheid had gehad, dus hoogstens aanvullende. Het bewijs wordt wederom te licht bevonden, met navolgende motivering: de bewijsmiddelen zijn alle afkomstig van of te herleiden tot A, uitgezonderd de getuigenverklaring van L, die evenwel niet uit eigen wetenschap heeft

Het komt mij al met al gewenst voor wanneer art. 164 lid 2 Rv – als anachronistische echo van de tot 1 april 1988 bestaan hebbende situatie dat een partij überhaupt niet als getuige werd toegelaten – bij een volgende wetswijziging alsnog spoedig het loodje legt. kunnen verklaren dat A met asbest in aanraking is geweest; zijn verklaring vormt aldus geen onvolledig bewijs in de zin van art. 213 oud Rv. Hoe plausibel op het eerste gezicht ook, gelet op de klaarblijkelijke argwaan van de wetgever richting partijverklaringen, de gebezigde redenering kan in cassatie niettemin geen genade vinden. Volgens de Hoge Raad ziet de beperking van het huidige art. 164 lid 2 Rv namelijk slechts op de bewijskracht van een verklaring die een partij als getuige heeft afgelegd. De schriftelijke partijverklaring levert bewijs door geschrift op en kan niet worden opgevat als bewijs

24 Zie voor de motiveringsplicht ten aanzien van een alimentatiebeschikking HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.

25 Vergelijk HR 17 november 1995, NJ 1996, 666 en HR 30 maart 1999, NJ 1999, 451.

26 Zie hierover in kritische zin E. Rassin, H. Merckelbach en H.F.M. Crombach in NJB 1997, p. 1923 e.v. alsmede laatstgenoemde in NJB 2000, p. 1661.

27 Zie zijn handzame aanwijzingen voor het dictaat: níet ‘Toen werd de koop gesloten’ (is immers een verboden conclusie), wél ‘Nadat A x had gezegd, stelde B x+1 voor, en uit de manier waarop A daarop reageerde (uitwerking van deze reactie) maakte ik op dat de koop gesloten was.’

28 Niet alleen bij de rechter voor wie het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden (art. 155 Rv) maar zonodig ook voor het geestesoog van diens opvolger of de appèlrechter. Tournures in het procesverbaal als ‘U vraagt mij voor de derde keer...’ danwel ‘U wijst mij er nogmaals op dat ik onder ede sta...’ spreken dan boekdelen.

29 Tussen de onderhandse en de authentieke akte bestaat een principieel onderscheid. Men houde daarbij de uitwendige, de formele en de materiële bewijskracht terdege uit elkaar, respectievelijk betrekking hebbend op het vaststaan van de handtekening en de vraag is waar dat, c.q. wat er is verklaard. Zie uitgebreid Pitlo/Hidma & Rutgers, de nrs. 50 e.v.

30 Aanvankelijk werd bij de herziening van het burgerlijk procesrecht voorgesteld de

beperkte betekenis van de partij-getuigeverklaring te schrappen. Het amendement Santi en Weekers – geïnspireerd door het pleidooi van G.R. Rutgers in WPNR 6427 (2000) – verhinderde dit; zie voor de desbetreffende parlementaire geschiedenis Van Mierlo/Bart (2002), p. 355 e.v.

31 Deze beperking van de bewijskracht geldt dus alleen ten aanzien van het bewijs van feiten waarvoor bewijsrisico wordt gedragen. De partij die tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten heeft van deze wetsbepaling niets te duchten; vergelijk HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 met een fraaie noot van Asser.

32 Volgens HR 31 maart 1995, NJ 1997, 592 (Taams/Boudeling) ligt hierin besloten dat de verklaring van een partij-getuige geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.

33 Rutgers/Flach, p. 175 en 288. Men bedenke daarbij dat deze partij tot 1 april 1988 door de wetgever hoe dan ook als getuige werd gediskwalificeerd, hetgeen door EVRM-bril bezien onhoudbaar was blijkens EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 (Dombo), welke casus in Trema 2005, p. 218 e.v. in de rubriek ‘De Vindplaats’ in geuren en kleuren is belicht door E. Köhne-Hoegen.

34 Idem HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468 (ook genoemd in de noten 6 en 13).

Sdu Uitgevers

TREMA september 188 2005 - Nr. 7

35 Evenzo R.J.B. Boonekamp in TCR 2003, p. 118.

36 Of die laatste slotsom inderdaad kan worden getrokken, wordt door A-G Langemeijer in zijn conclusie ad het hierna te behandelen arrest HR 15 april 2005 zonder nadere motivering betwist.

Ik vermag evenwel niet in te zien op welke grond de rechter die de partij-getuige geloofwaardig acht, niet de vrijheid zou hebben een en ander op basis daarvan bewezen te verklaren.

37 Letterlijk citaat van Langemeijer (zie vorige noot). Het betrof twee echtelieden – gezamenlijk verkoper van een onroerende zaak – die als getuigen waren gehoord in een ‘7:17’-procedure.

Zie over onderhavige problematiek ook F.J. Fernhout, Advocatenblad 2005, p. 482 e.v. onder de pakkende titel ‘N partijgetuigen= 0 getuigen?’.

38 Het betreft het dorp Asten, waarvan de bewoners – althans volgens de raadsman van de tuinders – nog meer dan elders in den lande afgaan op uitlatingen van autoriteiten.

39 Zie vanuit dat perspectief ook de kritische beschouwing van M.H. de Boer en M. Ynzonides in Advocatenblad 2004, p. 634 e.v. over de Regeling inzake Kantoorverklaringen (RiK) waarbij buiten de rechtbank om getuigen worden gehoord. Hierover ook A.I.M. van Mierlo in de in noot 3 genoemde Rutgers-bundel, p. 233 e.v.

40 Het verhoor is bij kaarslicht geschied, zo valt uit het proces-verbaal op te maken.

305

hidma ⁄ bewijswaardering in civilibus

door getuigen, aangezien de wet daaronder alleen diegenen verstaat die als zodanig ten overstaan van de rechter in het geding een mondelinge verklaring afleggen.34 Aansluitend wordt de balans opgemaakt:

Anekdotisch is het dat het hof enerzijds overweegt dat het horen van getuigen bij uitstek een taak en een kundigheid is van de rechter,39 terwijl anderzijds in het arrest het volgende valt te lezen:

Behoudens enige afzonderlijk geregelde gevallen (bijvoorbeeld de bewijskracht van akten), kent de wet geen bijzondere regels met betrekking tot de bewijskracht van geschriften, zodat de bewijswaardering daarvan – volgens de hoofdregel van art. 179 lid 2 oud, thans art. 152 lid 2 Rv – is overgelaten aan het oordeel van de rechter.

De op 2 februari 1994 opgenomen verklaringen zijn vrij summier. Tijdens dit verhoor is kennelijk ook gedurende enige tijd de stroom uitgevallen 40 (...), terwijl uit het uiterlijk van de verklaringen inderdaad kan worden afgeleid dat deze met behulp van een typemachine (en dus geen tekstverwerker) zijn opgesteld. Dat aldus het getuigenverhoor een wat rommelig karakter had, valt bepaald niet uit te sluiten.

Vrij bewijs derhalve en de rechter kán het omstreden feit dus bewezen oordelen uitsluitend en alleen op basis van een dergelijke schriftelijke partijverklaring. Systematisch klopt het als een bus, maar ongerijmd is het resultaat wel.35 12.

Een tijdrovend en kostbaar getuigenverhoor onder ede van een partij voor een gekwalificeerde rechter-commissaris behoeft dus ex lege steunbewijs en is in wezen inferieur aan een zonder enige waarborg door diezelfde persoon gefabriceerd kattebelletje dat – althans in theorie – op eigen benen kan staan. Deze discrepantie veroordeelt zichzelf, zou ik menen. Daar komt bij dat het omzeilen van art. 164 lid 2 Rv op een presenteerblad wordt aangereikt: wat zou er immers aan in de weg kunnen staan dat dit steunbewijs bestaat uit een schriftelijke bevestiging door de partij-getuige van hetgeen in het proces-verbaal als diens verklaring is opgenomen?36 Lijkt het er dus op dat in de voorgaande uitspraken de onderhavige beperking van de bewijskracht tot een min of meer dode letter is gereduceerd, in HR 15 april 2005, NJ 2005, 272 worden de touwtjes – met een expliciet beroep op de ratio van art. 164 lid 2 Rv, die, zoals wij zagen, zoeven juist níet werd gehonoreerd! – ontegenzeglijk weer strakker aangehaald: een verklaring van de éne partij-getuige kan geen begin van bewijs opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij een verklaring van de ándere partij-getuige, klaarblijkelijk onder het mom van ‘twee maal nul is nul’.37 De conclusie is onontkoombaar: het hierboven geschetste conglomeraat van tegenstrijdigheden kan de toets der kritiek niet doorstaan. Het komt mij al met al gewenst voor wanneer art. 164 lid 2 Rv – als anachronistische echo van de tot 1 april 1988 bestaan hebbende situatie dat een partij überhaupt niet als getuige werd toegelaten – bij een volgende wetswijziging alsnog spoedig het loodje legt.

Nogmaals de weerbarstige praktijk

Van die wethouder zijn diverse nogal uiteenlopende verklaringen voorhanden: twee mondelinge, onder ede afgelegd (bij gemeld niet onder optimale condities gehouden voorlopig getuigenverhoor in 1994 en nadien tijdens een enquête in 1998, waarbij de getuige op die eerdere verklaring terugkomt) en enige schriftelijke, met name een door de raadsman van de tuinders met de hand uitgeschreven en door Aarts ondertekend epistel uit 1996.

Dit laatste stuk is door het hof – met de zegen van de Hoge Raad – geheel terzijde gelaten, hoewel uitdrukkelijk wordt overwogen dat op zichzelf geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een procespartij een derde verzoekt om een door haar tevoren opgestelde verklaring betreffende bepaalde feiten te ondertekenen en dat die in de procedure wordt overgelegd.

14.

Ten aanzien van de kwestie welke bewijswaarde aan dergelijke schriftelijke verklaringen dient toe te komen, wordt er met nadruk op gewezen dat voor de beoordeling van de geloofwaardigheid niet slechts de inhoud ervan van belang is, maar dat ook betekenis zal kunnen worden gehecht aan de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Het stond het hof aldus vrij die uit andermans koker komende verklaring te negeren, aangezien zij te gemakkelijk niet de mening van de ondertekenaar kon bevatten (ondanks diens handtekening), en zich te baseren op het – laatste – getuigenverhoor.

Het arrest illustreert de duivelse dilemma’s waarmee een rechter bij de bewijswaardering in de praktijk te maken heeft. Het gaat daarbij niet om het a priori uitsluiten van een bepaald bewijsmiddel maar om het maken van een beredeneerde keuze uit het beschikbare materiaal. Hoezeer een en ander ook in de sleutel van de rechterlijke vrijheid staat, in een geval als het onderhavige behoort het primaat bij deze selectie naar mijn overtuiging in beginsel te liggen bij het ten overstaan van de rechter gehouden getuigenverhoor: niet bij wege van misplaatst navelstaren, maar uit terecht zelfrespect.

13.

Ter afsluiting aandacht voor HR 19 december 2003, NJ 2004, 151, in welke casus de bouw van enige glastuinbouwbedrijven in strijd met de voorschriften van een bestemmingsplan centraal stond. In het bijzonder rees de vraag in hoeverre de betrokken tuinders in hun verwachtingen door de gemeente38 op het verkeerde been waren gezet, waarbij wethouder Aarts een sleutelrol speelde.

306

TREMA september 2005189 - Nr. 7

Sdu Uitgevers