Actualiteiten Aanbestedingsrecht

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten Aanbestedingsrecht Spreker Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V. 6 juni 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0019_2

Inhoudsopgave Spreker Mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

Deel 2: HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10

p. 1

HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10

p. 14

Gids Proportionaliteit

p. 42

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer),29 maart 2012, zaak C-599/10 „Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Gunning van opdrachten – Niet-openbare aanbesteding – Beoordeling van inschrijving – Verzoeken van aanbestedende dienst om nadere toelichting bij inschrijving – Voorwaarden” In zaak C-599/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slowakije) bij beslissing van 9 november 2010, ingekomen bij het Hof op 17 december 2010, in de procedure SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA tegen Úrad pre verejné obstarávanie, in tegenwoordigheid van: Národná dial‟ničná spoločnost‟ a.s., wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot (rapporteur), kamerpresident, A. Prechal, K. Schiemann, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 december 2011, gelet op de opmerkingen van: –

SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s., vertegenwoordigd door R. Gorej, L. Vojčík en O. Gajdošech, avocats,

1

–

Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA, vertegenwoordigd door L. Poloma en G. M. Roberti, avocats,

–

het Úrad pre verejné obstarávanie, B. Šimorová als gemachtigde,

vertegenwoordigd

door

–

Národná diaľničná spoločnosť D. Nemčíková en J. Čorba, advokát,

vertegenwoordigd

door

–

de Slowaakse gemachtigde,

–

de Europese Commissie, A. Tokár als gemachtigden,

a.s.,

regering, vertegenwoordigd door B. Ricziová als

vertegenwoordigd

door

C. Zadra

en

gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 2, 51 en 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van gedingen tussen het Úrad pre verejné obstarávanie (Bureau voor openbare aanbestedingen, hierna: „Úrad”) en ondernemingen die door Národná diaľničná spoločnosť a.s. (hierna: „NDS”), een handelsmaatschappij die voor 100 % in handen is van de Slowaakse Staat, zijn uitgesloten van een in de loop van het jaar 2007 uitgeschreven aanbestedingsprocedure, met het oog op de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

4

Artikel 51 van deze richtlijn, dat tot afdeling 2, met het opschrift „Kwalitatieve selectiecriteria”, van titel II, hoofdstuk VII behoort, bepaalt: „De aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten.”

2

5

Artikel 55 van de bedoelde richtlijn, in afdeling 3, met het opschrift „Gunning van de opdracht”, luidt: „1.

Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.”

Deze preciseringen kunnen met name verband houden met: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)

de gekozen technische oplossingen en/of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren;

c)

de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver;

d)

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd;

e)

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

2.

De aanbestedende dienst onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen. [...]”

Nationaal recht 6

Artikel 42, getiteld „Proces van beoordeling van de inschrijvingen”, van Wet nr. 25/2006 inzake openbare aanbestedingen, in de op het hoofdgeding van toepassing zijnde versie, bepaalt volgens de verwijzende rechter: „1) De procedure van evaluatie van de inschrijvingen door het comité vindt plaats achter gesloten deuren. Het comité houdt er bij de beoordeling van de inschrijvingen rekening mee of is voldaan aan de door de aanbestedende dienst of entiteit opgestelde vereisten met betrekking tot het voorwerp van de aanbesteding, en sluit de inschrijvingen uit die niet voldoen aan de genoemde vereisten die zijn voorzien in de aankondiging van de openbare aanbesteding of in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt en in het bestek.[...]

Bij de evaluatie van de inschrijvingen die varianten bevatten, handelt het comité volgens artikel 37, lid 3.

2) Het comité kan de inschrijvers schriftelijk verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten. Het kan de inschrijver evenwel niet verzoeken of in de gelegenheid stellen om de inschrijving in die zin te wijzigen dat de inschrijving wordt bevoordeeld.

3) Wanneer de inschrijving een abnormaal lage prijs voorstelt, verzoekt het comité de inschrijvers schriftelijk hun prijsvoorstel toe te lichten. Dit

3

verzoek dient erop gericht te zijn om de preciseringen over de samenstelling van de inschrijving te verkrijgen die het comité opportuun acht, meer bepaald: a)

de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten of van de dienstverlening;

b)

de technische oplossing of de bijzonder gunstige voorwaarden waarover de inschrijver zal kunnen beschikken bij de levering van goederen, de uitvoering van werken of de verlening van diensten;

c)

de originaliteit van de producten, de constructiewerken of de diensten aangeboden door de inschrijver;

d)

de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de goederen worden geleverd, de constructiewerken worden uitgevoerd en de diensten worden verleend;

e)

de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4) Het comité houdt rekening met de toelichtingen bij de inschrijving of bij de abnormaal lage prijs en met de argumenten die door de inschrijver zijn aangevoerd. Het comité wijst de inschrijving af wanneer: a)

de inschrijver niet binnen drie werkdagen vanaf de ontvangst van het verzoek om toelichtingen, of binnen een langere door het comité vastgestelde termijn, schriftelijk toelichtingen heeft ingediend, of

b)

de gegeven toelichtingen niet overeenstemmen met de vereisten van lid 2 of lid 3.

[...]

7) Het comité evalueert de inschrijvingen die niet zijn uitgesloten aan de hand van de criteria die zijn vastgesteld in de in de aankondiging van de openbare aanbesteding, in de aankondiging die voor de uitnodiging tot inschrijving is gebruikt of in het bestek, en op grond van de regels die ter toepassing daarvan zijn vastgesteld in het bestek. Deze mogen nietdiscriminerend zijn en moeten een eerlijke mededinging bevorderen. [...]”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen 7

Bij aankondiging gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 september 2007 heeft NDS een niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het sluiten van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht, met een geraamde waarde van meer dan 600 miljoen EUR, voor de verrichting van diensten op het gebied van de inning van tolgelden op autosnelwegen en op bepaalde wegen.

8

In de loop van deze procedure heeft NDS aan twee groepen van ondernemingen, die onder de gegadigden waren, verzoeken tot nadere toelichting bij hun inschrijving gericht. Het betrof, enerzijds, SAG ELV

4

Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s. en TESLA Stropkov a.s. (hierna: „SAG ELV e.a.”) en, anderzijds, Autostrade per l‟Italia SpA, EFKON AG en Stalexport Autostrady SA (hierna: „Slovakpass”). Naast vragen betreffende de technische aspecten van elk van de inschrijvingen, werden deze twee groepen verzocht om nadere toelichtingen bij de abnormaal lage prijzen die zij hadden voorgesteld. Deze vragen werden beantwoord.

9

Nadien werden SAG ELV e.a. en Slovakpass bij beslissingen van 29 april 2008 uitgesloten van de procedure.

10

Deze beslissingen werden aangevochten bij NDS, die ze bevestigd heeft, en vervolgens bij de bevoegde administratieve beroepsinstantie, het Úrad, die de bij hem aanhangig gemaakte beroepen op 2 juli 2008 heeft verworpen.

11

Het Úrad was van oordeel dat hoewel één van de argumenten waarop NDS zich beriep om de uitsluiting van de twee betrokken groepen van de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, te weten het ontbreken van attesten voor nog niet gehomologeerde installaties, ongegrond was, de twee andere aangevoerde argumenten daarentegen wel een rechtvaardiging voor deze uitsluiting vormden. Ten eerste hadden deze twee groepen niet genoegzaam geantwoord op het verzoek om toelichting bij de abnormaal lage prijzen van hun inschrijvingen. Ten tweede voldeden deze inschrijvingen niet aan bepaalde in het bestek vastgelegde voorwaarden, te weten, wat SAG ELV e.a. betreft, die in punt 1.20 van artikel 11.1. hiervan, dat in wezen de verplichting bevat om de parameters voor de berekening van de tolgelden te bepalen op basis van verschillende factoren, afhankelijk van de seizoenen, de dagen van de week of het uur van de dag, en, wat Slovakpass betreft, de voorwaarden vermeld in punt T 1.5. van artikel 12 van het bestek, dat de verplichting bevat om te voorzien in een noodaggregaat uitgerust met een dieselmotor.

12

SAG ELV e.a. en Slovakpass hebben beroep ingesteld tegen deze beslissingen bij de Krajský súd Bratislava (regionaal gerechtshof te Bratislava). Bij arrest van 6 mei 2009 verwierp deze instantie het beroep van SAG ELV e.a. Bij arrest van 13 oktober 2009 heeft hij tevens de door hem gevoegde beroepen van Slovakpass verworpen die strekten, enerzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing van het Úrad van 2 juli 2008 en, anderzijds, tot de nietigverklaring van de beslissing waarin NDS de gegrondheid van zijn maatregel tot instelling van het comité voor de evaluatie van de inschrijvingen bevestigde, welke maatregel bovendien door Slovakpass werd betwist.

13

Tegen deze arresten is cassatieberoep ingesteld bij de Najvyšší súd Slovenskej republiky (Hooggerechtshof van de Slowaakse Republiek).

Rekening houdend met de door SAG ELV e.a. en Slovakpass aangedragen argumenten en met de door de Europese Commissie aangevoerde redenen in de niet-nakomingsprocedure tegen de Slowaakse Republiek vanwege onregelmatigheden in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure, brengt de verwijzende rechter twijfels tot uiting over de vraag of de betrokken beslissingen van NDS de beginselen van het Unierecht van non-discriminatie en transparantie bij het plaatsen van overheidsopdrachten naleven. In het bijzonder vraagt hij zich af of deze beginselen zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst een inschrijving kan afwijzen op grond van de niet-naleving van het bestek,

5

zonder de gegadigde vooraf te hebben verzocht om nadere toelichting te geven over dit tekortschieten, of op grond van de abnormaal lage prijs van de inschrijving, zonder de gegadigde hierover voldoende duidelijke vragen te hebben gesteld.

14

In deze omstandigheden heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van non-discriminatie en transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot de inschrijving te verzoeken, zulks ter eerbiediging van het subjectieve procedurele recht van eenieder om in de gelegenheid te worden gesteld om de krachtens de artikelen 45 tot en met 50 van genoemde richtlijn overgelegde verklaringen en bescheiden aan te vullen of nader toe te lichten, in omstandigheden waarin een geschil over of een verkeerde opvatting van de inschrijving van de deelnemer kan leiden tot zijn uitsluiting van de aanbesteding?

2)

Moet artikel 51 juncto artikel 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was, de beginselen van nondiscriminatie en het transparantie bij de plaatsing van overheidsopdrachten in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst geen verplichting heeft om nadere toelichtingen met betrekking tot een inschrijving te vragen wanneer deze dienst over het bewijs beschikt dat niet aan de vereisten ten aanzien van het voorwerp van de aanbesteding is voldaan?

3)

Is een nationale wettelijke bepaling krachtens welke het comité voor de evaluatie van de inschrijving bevoegd, maar niet verplicht is, de inschrijvers schriftelijk te verzoeken om nadere toelichtingen bij de inschrijving, verenigbaar met de artikelen 51 en 2 van richtlijn 2004/18 [...], in de versie die ten tijde van de feiten van toepassing was?

Is het met artikel 55 van richtlijn 2004/18 [...] verenigbaar dat een aanbestedende dienst in de door hem te volgen procedure niet verplicht is om de inschrijver om nadere toelichtingen met betrekking een abnormaal lage prijs te verzoeken, en hebben verzoekers, gelet op de bewoordingen van het verzoek dat de aanbestedende dienst met betrekking tot de abnormaal lage prijs aan hen heeft gericht, afdoende gelegenheid gehad om de hoofdbestanddelen van de ingediende inschrijving toe te lichten?”

Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 15

Volgens vaste rechtspraak rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel

6

geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest van 20 juni 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 27 en daar aangehaalde rechtspraak).

16

In het licht van deze beginselen heeft de Slowaakse regering zich in haar schriftelijke opmerkingen beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, in de eerste plaats vanwege het feit dat er in het door SAG ELV e.a. voor de verwijzende rechter gebrachte geding geen grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is aangevoerd.

17

Vast staat evenwel dat het Hof werd geadieerd middels één enkel verzoek om een prejudiciële beslissing, dat de verwijzende rechter heeft ingediend naar aanleiding van twee gedingen die gelijktijdig bij hem aanhangig zijn gemaakt en die zijn gevoegd. Bijgevolg kan de door de Slowaakse regering ingeroepen omstandigheid wat het beroep van SAG ELV e.a. betreft, in ieder geval enkel van invloed zijn op de ontvankelijkheid van dit verzoek indien wordt vastgesteld dat in het andere hoofdgeding evenmin geen enkele grief betreffende de nadere toelichting bij de inschrijving van de gegadigden bij de aanbesteding is geformuleerd. Aangezien een dergelijke situatie niet is vastgesteld of zelfs maar is aangevoerd, dient de eerste exceptie van niet-ontvankelijkheid te worden afgewezen.

18

In de tweede plaats betoogt de Slowaakse regering dat het deel van de derde prejudiciële vraag dat het door de aanbestedende dienst geformuleerde verzoek om nadere toelichting bij de abnormaal lage inschrijving betreft, geen verband houdt met het door Slovakpass ingeleide geding, waarin de beoordeling van de rechter in eerste aanleg werd betwist voor de appèlrechter.

19

Hoewel de Slowaakse regering in dit opzicht stelt dat, volgens het nationale procedurerecht, de verwijzende rechter geen ander middel mocht onderzoeken dan dat wat voor hem was aangedragen, impliceert een dergelijke grief, die dus op een nationale regel steunt, nog niet dat de gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de hoofdgedingen.

20

Tenslotte staat vast dat in de hoofdgedingen de gegadigden werden uitgesloten ten gevolge van de evaluatie door de aanbestedende dienst van de antwoorden op de verzoeken om nadere toelichting bij de inschrijvingen die deze gegadigden hadden ingediend. In deze omstandigheden lijken de vragen van de verwijzende rechter die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder dergelijke vragen moeten of mogen worden gesteld in het licht van de vereisten van het Unierecht niet kennelijk geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van de betrokken gedingen.

21

Het Hof dient derhalve uitspraak te doen.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerkingen vooraf

7

22

Zoals de Slowaakse regering en de Commissie hebben gesteld, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat artikel 51 van richtlijn 2004/18 tot de bepalingen behoort die staan in afdeling 2 van deze richtlijn betreffende de kwalitatieve selectiecriteria van de gegadigden of inschrijvers. De bepalingen van dit artikel hebben dus geen invloed op de beoordeling die het Hof dient te maken om op de gestelde vragen te antwoorden die, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen, enkel verband houden met de fase van een niet-openbare aanbesteding waarin het, na de selectie van de gegadigden die een inschrijving mogen indienen, aan de aanbestedende dienst staat om die inschrijvingen te evalueren. Het Hof hoeft zich dus niet uit te spreken over de uitlegging van artikel 51 van richtlijn 2004/18.

23

In de tweede plaats ontslaat de omstandigheid dat de aanbestedende dienst in het onderhavige geval een comité heeft opgericht dat is belast met het in zijn naam evalueren van de inschrijvingen van de gegadigden, deze dienst niet van zijn verantwoordelijkheid om de vereisten van het Unierecht op het vlak van openbare aanbestedingen na te leven. Hoewel de verwijzende rechter zich afvraagt of een bepaling van nationaal recht volgens welke het voor de evaluatie van de inschrijvingen opgerichte comité de deelnemers enkel schriftelijk kan verzoeken om nadere toelichtingen te geven bij hun inschrijving, verenigbaar is met het Unierecht, dient deze vraag te worden begrepen als een algemene vraag, alsof de aanbestedende dienst zelf in deze situatie verkeerde.

24

In deze omstandigheden dient het Hof de hem gestelde vragen, in hun geheel genomen, aldus te begrijpen dat daarmee wordt gevraagd in hoeverre de aanbestedende diensten, wanneer zij in het kader van een nietopenbare aanbesteding van mening zijn dat de inschrijving van een gegadigde abnormaal laag of onnauwkeurig is of niet overeenstemt met de technische specificaties van het bestek, de betrokken gegadigde om nadere toelichtingen kunnen of moeten vragen, rekening houdend met de bepalingen van de artikelen 2 en 55 van richtlijn 2004/18.

25

Wat artikel 2 van richtlijn 2004/18 betreft, zij eraan herinnerd dat één van de hoofddoelen van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. Teneinde dit tweeledige doel te bereiken past het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie toe (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De transparantieverplichting heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 111). Artikel 2 van richtlijn 2004/18 vereist dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten dezelfde beginselen en verplichtingen in acht nemen.

26

De aan het Hof voorgelegde vragen dienen in het licht van deze overwegingen te worden beantwoord, door achtereenvolgens de situaties te onderzoeken waarin de aanbestedende dienst meent dat de inschrijving abnormaal laag is, en die waarin hij meent dat de inschrijving onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek is.

8

Abnormaal lage inschrijving 27

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 55 van richtlijn 2004/18, wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, „schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving [verzoekt]”.

28

Uit deze bepalingen, die in dwingende bewoordingen zijn geformuleerd, volgt duidelijk dat de Uniewetgever de aanbestedende dienst heeft willen verplichten om de samenstelling van abnormaal lage inschrijvingen te onderzoeken door hem in dat opzicht te verplichten de gegadigden te verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat deze inschrijvingen serieus zijn (zie in die zin arrest van 27 november 2001, Lombardini en Mantovani, C-285/99 en C-286/99, Jurispr. blz. I-9233, punten 46-49).

29

Het bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 2004/18, om willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin reeds aangehaalde arrest Lombardini en Mantovani, punt 57).

30

In dit opzicht dient enerzijds in herinnering te worden gebracht dat de lijst in artikel 55, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 weliswaar niet uitputtend is, doch evenmin louter indicatief is, zodat het de aanbestedende diensten niet vrijstaat om te bepalen welke relevante aspecten in overweging moeten worden genomen alvorens een abnormaal laag lijkend bod uit te sluiten (arrest van 23 april 2009, Commissie/België, C-292/07, punt 159).

31

Anderzijds heeft het nuttig effect van artikel 55, lid 1, van richtlijn 2004/18 tot gevolg dat het aan de aanbestedende dienst staat om de aan de betrokken gegadigden gerichte vraag duidelijk te formuleren teneinde hen in staat te stellen om ten volle en op nuttige wijze te rechtvaardigen dat hun inschrijvingen serieus zijn.

32

Evenwel staat het alleen aan de nationale rechter om, in het licht van de hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om toelichting de gegadigden in staat heeft gesteld om de samenstelling van hun inschrijving afdoende toe te lichten.

33

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich overigens geenszins tegen een nationale bepaling als artikel 42 van wet nr. 25/2006, die in wezen bepaalt dat, wanneer een kandidaat een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel te preciseren, maar vereist integendeel dat een dergelijke bepaling in de nationale wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten is opgenomen (zie in deze zin arrest Commissie/België, reeds aangehaald, punt 161).

34

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich dus, met name, tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die, zoals de verwijzende rechter

9

in zijn derde vraag schetst, zou beweren dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek overeenstemmende inschrijving 35

In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het bestek.

36

De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.

37

Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling.

38

Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.

39

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties.

40

Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiĂŤle fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus

10

evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

41

In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

42

Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen (zie in die zin arrest Lombardini en Mantovani, reeds aangehaald, punten 51 en 53).

43

Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet worden afgewezen.

44

Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan waarop dit verzoek geen betrekking had.

45

Gelet op al het voorgaande dienen de vragen van de verwijzende rechter als volgt te worden beantwoord: –

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, die in wezen bepaalt dat, wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

–

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

–

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen

11

of te aanvaarden.

In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid, dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.

Verzoek tot schorsing van de gevolgen van het arrest 46

De Slowaakse regering heeft het Hof verzocht om de gevolgen van het onderhavige arrest te beperken in de tijd, indien het in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde algemene beginselen aldus zou uitleggen dat hieruit een verplichting voor de aanbestedende dienst wordt afgeleid om de gegadigde in het kader van de evaluatie van de overeenstemming van een inschrijving met de in het bestek omschreven specificaties inzake het voorwerp van de opdracht, te verzoeken om zijn inschrijving toe te lichten.

47

De uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2004/18 in het onderhavige arrest leidt echter niet tot een dergelijke gevolgtrekking. Het verzoek van de Slowaakse regering is bijgevolg in ieder geval zonder voorwerp.

Kosten

48

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 55 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coรถrdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moet aldus worden uitgelegd dat het vereist dat de nationale wettelijke regeling een bepaling bevat als artikel 42, lid 3, van de Slowaakse wet nr. 25/2006 inzake overheidsopdrachten, in de ten tijde van de feiten geldende versie, die in wezen bepaalt dat wanneer de gegadigde een abnormaal lage prijs voorstelt, de aanbestedende dienst hem schriftelijk verzoekt om zijn prijsvoorstel nader toe te lichten. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle hem overgelegde dossierstukken, te onderzoeken of het verzoek om nadere toelichting de betrokken gegadigde in staat heeft gesteld om zijn inschrijving afdoende toe te lichten.

Artikel 55 van richtlijn 2004/18 verzet zich tegen het standpunt van een aanbestedende dienst die van mening zou zijn dat het niet aan hem staat om de gegadigde om uitleg te verzoeken over een abnormaal lage prijs.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich niet tegen een bepaling van nationaal recht, als artikel 42, lid 2, van de genoemde wet nr. 25/2006, volgens welke de aanbestedende dienst in wezen de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving nader toe te lichten zonder evenwel een

12

wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden. In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om nadere toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht. ondertekeningen

13

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer), 10 mei 2012, zaak C-368/10

„Niet-nakoming – Richtlijn 2004/18/EG – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten – Artikel 23, leden 6 en 8 – Technische specificaties – Artikel 26 – Voorwaarden voor uitvoering van opdracht – Artikel 53, lid 1 – Criteria voor gunning van opdrachten – Economisch voordeligste aanbieding – Biologische producten en fairtradeproducten – Gebruik van keurmerken in kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria – Artikel 39, lid 2 – Begrip ‚nadere inlichtingen‟ – Artikel 2 – Beginselen van plaatsen van overheidsopdrachten – Transparantiebeginsel – Artikelen 44, lid 2, en 48 – Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers – Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid – Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen‟” In zaak C-368/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 22 juli 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en F. Wilman als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden, verweerder, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest

14

1

Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, heeft voorgeschreven;

–

ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft opgenomen;

–

bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het Max Havelaar- en/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen,

niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48, leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn 2004/18”).

I – Toepasselijke bepalingen 2

Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen „(2)

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.

[...]

(5)

Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11 VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het

15

[EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. [...]

(29)

De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese – of bij ontstentenis daarvan naar de nationale – norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven.

Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben.

[...]

(33)

De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven.

16

[...]

(39)

De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...] alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden.

Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.

[...]

(46)

De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs‟ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving‟.

Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...]

Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen.

Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde

17

behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.”

3

4

Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn overheidsopdrachten voor leveringen andere overheidsopdrachten dan de overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de levering van producten en in bijkomende orde op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke opdracht van toepassing – behalve indien zij is geplaatst op het gebied van defensie of door een aankoopcentrale – indien de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

5

6

Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...] en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”.

Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen: „1.

De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...].

2.

De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.

3.

[...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven:

[...]

18

b)

hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;

[...]

6.

Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3, sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover: –

die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft,

–

de vereisten voor de keur wetenschappelijke gegevens,

–

de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen,

–

zijn

ontwikkeld

op

grond

van

en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen.

De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. [...]

8.

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig‟.”

7

Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

19

8

Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.”

9

Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.

De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]”

10

Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling: „De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3.”

11

Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze bepaling de volgende mogelijkheden: –

de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht;

–

opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die belast met de kwaliteitscontrole;

–

een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek;

–

in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een controle door de aanbestedende dienst of in diens naam, die betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo

20

nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen; –

12

13

wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of foto‟s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt.

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Gunningscriteria 1.

[D]e criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen [zijn]: a)

hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

[...]”

II – Voorgeschiedenis van het geding A – De aankondiging 14

Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009 (hierna: „aankondiging”) aangekondigd.

15

In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht omschreven als volgt: „De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.”

16

Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”.

21

17

Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op 26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend.

B – De offerteaanvraag

18

In de aankondiging werd verwezen naar een bestek – aangeduid als „offerteaanvraag” – gedateerd 11 augustus 2008 (hierna: „offerteaanvraag”).

19

Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die onderafdeling werd afgesloten als volgt: „De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs worden beoordeeld.”

20

Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de opdracht in hoofdlijnen als volgt: „Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van warme en koude dranken, op basis van huur. Tevens geeft de Provincie Noord-Holland opdracht voor het leveren van ingrediënten [ten behoeve van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn duurzaamheid en functionaliteiten.”

21

Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke verlenging met één jaar.

22

Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen.

23

Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website vragen waren beantwoord.

24

Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de „Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een

22

inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen.

25

De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico‟s, de ervaring van de inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek.

26

Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde sub 2: „In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]”

27

Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling 4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd gegeven, als volgt in herinnering gebracht: „11.

duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen: knock-out criterium]”.

28

Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1 van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het programma van eisen zoals aldaar geformuleerd.

29

Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte onder meer de volgende punten: „31

Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling: eis]

[...]

35

30

De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaar-keurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 – Beoordeling: wens]”

Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat bedoeld punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk, suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”).

C – De nota van inlichtingen

31

Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en 12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken

23

geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende geantwoord: „00011 [...] [punt] 31 [...] [...]

Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn.

00012 [...] [punt] 35 [...] [...]

De ingrediënten uitgangspunten.”

32

mogen

van

een

keurmerk

zijn

met

dezelfde

Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse onderneming Maas International.

D – De keurmerken EKO en Max Havelaar

33

Volgens de – in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet bestreden – uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt: 1.

Het keurmerk EKO

34

Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van 24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: „verordening nr. 2092/91”), en fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen.

35

EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).

2.

Het keurmerk Max Havelaar

36

Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk.

Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland.

37

Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning

24

worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO. 38

Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk.

III – De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof

39

De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de Provincie Noord-Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen.

40

Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie bestreden.

41

Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst ervan op te volgen.

42

Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het standpunt van de Commissie betwist.

43 44

Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen.

Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte genomen van de intrekking van die interventie.

IV – Het beroep

45 46

Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen.

Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 – voor het EKO-keurmerk – en van

25

lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van de betrokken opdracht.

47

Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria „duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn.

A – Inleidende opmerkingen 1.

De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18

48

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

49

In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is.

2.

De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het eerste en het derde middel

50

Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte.

51

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd.

26

52

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

53

Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de – qua betekenis weinig nauwkeurige – vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

54

In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18.

55

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet – zij het ook door correcties – de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn – zes dagen – die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

56

Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het

27

begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

57

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen.

B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee

58

Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland [...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk”.

1.

Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het EKO-keurmerk in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a)

Argumenten van partijen

59

Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk voorzien – dat wil zeggen afkomstig van de biologische landbouw – moesten zijn, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde voorwaarden het beroep op een milieukeur – zoals het keurmerk EKO – toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven.

60

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van – ten tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken – verordening nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op significante achterstand zouden zijn geplaatst. b)

61

Beoordeling door het Hof

Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele

28

eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn, vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de tweede plaats heeft de Provincie Noord-Holland, door met betrekking tot een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht.

62

Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 worden uitgelegd.

63

Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig.

Het nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 – waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst – en wordt geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling.

64

Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen.

Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan de technische specificaties van het bestek”.

65

Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie.

29

66

Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem oplegt.

67

Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.

68

Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is.

Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied, kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip „technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die laatste.

69

Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld.

70

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23,

30

lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond.

2.

Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a)

Argumenten van partijen

71

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën valt.

72

Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode, en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat zo het vereiste betreffende dat keurmerk een technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn in casu toepassing kan vinden. b)

Beoordeling door het Hof

73

Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben.

74

Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken.

31

75

De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn.

76

Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen.

De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst.

77

In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden.

78

Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend, moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

79

Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel nietontvankelijk te worden verklaard.

C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren ingrediënten

80

Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18.

81

Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat – zoals in de punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning van de opdracht bepalen – de Provincie Noord-Holland een gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien.

1.

82

Argumenten van partijen

De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats

32

verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld.

83

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald.

2.

Beoordeling door het Hof

84

Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term „zoals” een niet-uitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft.

85

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaatgeneraal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de – in de specificaties voor de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

86

In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de

33

opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt.

87

In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88

In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

89

Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

90

Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in

34

het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediĂŤnten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediĂŤnten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

91

Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.

92

Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

93

Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie NoordHolland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediĂŤnten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit.

94

Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.

95

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-

35

discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria – die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn – daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd.

96

Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken.

97

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond.

D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen”

98

Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde vereiste dat de opdrachtnemer – in hoofdzaak – moest voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan die criteria voldeden.

1.

99

Argumenten van partijen

Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de

36

inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht.

100

Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een – althans voldoende – verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel.

101

Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is.

2.

Beoordeling door het Hof

a)

Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag

102

Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn 2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn betrof.

103

Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen overeenstemt met de terminologie van onder meer de titel en lid 2 van artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48 van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”.

Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico‟s en de ervaring van de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden genomen, zodat zij losstonden van de offerte in eigenlijke zin. Tot slot was het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de litigieuze opdracht geformuleerd.

37

104

Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen worden getoetst. b) De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18

105

Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft.

106

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen.

107

Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling, maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in voormelde punten is bepaald.

108

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond.

38

c)

De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18

109

Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801).

110

Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken.

111

Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.

112

Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008, –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

–

met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben

39

opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; –

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,

niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet worden verworpen voor het overige.

V – Kosten 113

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1)

Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: –

een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken;

–

met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch

40

voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; –

een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en

–

een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”,

heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen.

2)

Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)

Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

41

Gids Proportionaliteit Augustus 2011 Leeswijzer Voor u ligt de Gids Proportionaliteit. Deze Gids is het resultaat van de werkzaamheden van de Schrijfgroep Gids Proportionaliteit. De Gids is tot stand gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet 20.. (kamerstukken II nummer 32440).

Het wetsontwerp beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen van aanbestedingsrecht. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbe- stedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die zij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

Zo kan het disproportioneel zijn een openbare procedure te volgen bij de aanbesteding van een gecompliceerde ontwerpopdracht, omdat dan een ongelimiteerd aantal marktpartijen kosten moet maken om aan de voorwaarden te voldoen; meer voor de hand ligt in dat geval een niet- openbare procedure (met voorselectie), zodat enkel partijen met een redelijke kans op de opdracht offertekosten moeten maken. Ook kan een selectiecriterium disproportioneel zijn dat eisen stelt aan referentieopdrachten die vele malen zwaarder zijn dan de aan te besteden opdracht zelf.

De schrijfgroep bestond uit vier leden en een onafhankelijk voorzitter, ambtelijk ondersteund vanuit het ministerie van Economische zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I). Twee leden zijn werkzaam bij marktpartijen en twee leden bij aanbestedende diensten. De schrijfgroep heeft haar werkzaamheden uitgevoerd in de periode april 2010 tot augustus 2011 en is in die periode - enkel in volledige samenstelling - 15 keer bijeengekomen op het ministerie van EL&I te Den Haag.

Op de bijeenkomsten zijn eerdere versies van de Gids Proportionaliteit besproken. De voorliggende Gids is het resultaat van intensief overleg binnen de schrijfgroep en vertegenwoordigt de gezamen- lijke visie van de schrijfgroepleden op het onderwerp proportionaliteit. Tussentijdse versies van de Gids zijn besproken in de Klankbordgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van aanbeste- dende diensten en het bedrijfsleven en een aantal onafhankelijke leden.

De Gids Proportionaliteit geeft de visie van de leden van de Schrijfgroep op de wijze waarop met het begrip „proportionaliteit‟ bij aanbestedingen moet worden omgegaan. Daartoe wordt in de Gids het gehele aanbestedingstraject doorlopen.

De schrijfgroep onderkent dat „inkopen‟ een ruimer begrip is dan „aanbesteden‟.

Zij heeft echter zoveel mogelijk getracht - in het licht van haar rol bij het flankerend beleid bij het wetsontwerp Aanbestedingswet - zich in de Gids te beperken tot de onderwerpen die voor het aanbestedingsproces van belang zijn.

Voor wat betreft „proportionaliteit‟ is naar het oordeel van de schrijfgroep de voorfase in het aanbestedingsproces de doorslaggevende fase. In die fase neemt de aanbestedende dienst haar belangrijkste beslissingen met betrekking tot de aard en omvang van de opdracht. In die fase dienen ook de beslissingen te worden genomen over toepassing van de percelenregeling, het gebruik van een raamovereenkomst, de noodzaak van geschiktheidseisen of de voorwaarden van de overeenkomst. De hoofdstukken betreffende de voorfase en het opstellen van de aanbe- stedingsdocumenten beslaan dan ook het grootste deel van de Gids.

De schrijfgroep hoopt met de Gids Proportionaliteit duidelijk te maken dat het begrip „proportio- naliteit‟ in vele gedaanten en op vele plaatsen in het aanbestedingsproces een rol kan spelen.

Bewustheid van deze verschijningsvormen en een redelijke toepassing door aanbestedende diensten zijn essentieel voor een rechtvaardig verloop van de competitie tussen marktpartijen bij het verkrijgen van de opdracht.

De Gids Proportionaliteit geeft handvatten voor een redelijke toepassing. In specifieke gevallen kan uiteraard anders worden besloten. Het verdient dan wel

42

aanbeveling die keuze nader (intern) te onderbouwen. Naar het oordeel van de schrijfgroep moet te allen tijde voorkomen worden dat de noodzaak tot toepassing van het proportionaliteitsbeginsel op (een onderdeel van) het aanbestedingsproces niet wordt onderkend.

De Schrijfgroep Gids Proportionaliteit beveelt lezing en gebruik van de Gids Proportionaliteit bij aan- bestedingen van harte aan.

Schrijfgroep Gids Proportionaliteit: • Mr A. (Annechien) ten Kate, lid Schrijfgroep • H. (Hub) Keulen, lid Schrijfgroep • Mr M.A.Th. (Meriam) de Koning, lid Schrijfgroep • M.A.J. (Marcel) Stuijts MSc, lid Schrijfgroep • Prof. Mr J.M. (Jan) Hebly, voorzitter 1 Inleiding 1.1 Toelichting proportionaliteitsbeginsel In de Aanbestedingswet zijn de beginselen van aanbestedingsrecht vastgelegd.

Naast het non- discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, is het beginsel van proportionaliteit opgenomen. Op basis van dit beginsel zijn aanbestedende diensten gehouden in het kader van de aanbestedingsprocedure proportionele eisen en voorwaarden te stellen. Het begrip „proportioneel‟ betekent daarbij „in redelijke verhouding staan tot‟. Meer concreet bete- kent dit in geval van aanbesteding van een opdracht, het in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht in termen van de aard en omvang van die opdracht. Het proportiona- liteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces, dus van de keuze van de procedure, het aantal en de inhoud van de te stellen eisen tot en met de van toepassing te verklaren contractvoorwaarden. De reikwijdte van het proportionaliteitsbeginsel wordt in §3.1 nader toegelicht. Per opdracht zal een aanbestedende dienst voor elke fase van het aanbeste- dingsproces dan ook een zorgvuldige afweging moeten maken over de relevante keuzes. Het gaat dan bijvoorbeeld om de keuze voor een aanbestedingsprocedure, het al dan niet clusteren of opdelen in percelen van opdrachten, en de te stellen eisen en of deze in de juiste verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Met deze Gids worden voor deze afwegingen handvatten aangereikt.

Voor alles wat in deze Gids staat, geldt het principe van „Comply or explain‟ („pas toe of leg uit‟). Elke aanbestedende dienst moet zijn keuze tot afwijking van deze algemene uitgangspunten kunnen motiveren, bijvoorbeeld wanneer zwaardere eisen gekozen worden. In voorkomend geval zal gemotiveerd aangegeven moeten worden, waarom en in hoeverre in die specifieke situatie een afwijkend standpunt gerechtvaardigd is. Afwijking van de algemene uitgangspun- ten kan niet zonder goede grond. Alleen voor uitzonderlijke situaties, zoals bijzonder complexe projecten of bijzonder grote risico‟s kan het proportioneel zijn om af te wijken.

Overigens geldt meer in zijn algemeenheid in het hele aanbestedingstraject een motiveringsver- plichting, derhalve ook wanneer geen sprake is van afwijkende uitgangspunten. Te denken valt hierbij ondermeer aan een motivering van een besluit om niet te gunnen. Een dergelijk besluit behoort tijdig, voor een ieder toegankelijk , inhoudelijk afdoende beargumenteerd gedaan te worden. Op deze motiveringsverplichting wordt in deze gids niet nader ingegaan, nu het niet specifiek het proportionaliteitsbeginsel raakt.

1.2 Doelmatigheid en rechtmatigheid In het streven naar toepassing van het proportionaliteitsbeginsel dienen zowel de doelmatig- heid als de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in ogenschouw te worden geno- men. Doelmatigheid ziet in beginsel op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. Dit kan onder meer gericht zijn op een goede prijs/kwaliteitverhouding van het inge- kochte (Best value for taxpayer‟s money) en/of het bevorderen van de lokale economie. Bij een aanbestedingsprocedure dienen in het kader van de rechtmatigheid daarnaast onder meer gelijke kansen van deelnemende partijen te worden gewaarborgd en

43

integriteitrisico‟s te worden tegengegaan. Rechtmatigheid ziet op het naleven van wet- en regelgeving. Voor wat betreft het proportionaliteitsbeginsel geeft deze Gids een handvat aan aanbestedende diensten hoe hier mee om te gaan.

1.3 Verhouding inkopen en aanbesteden Inkopen en aanbesteden zijn nauw aan elkaar verbonden. Het inkopen van producten, diensten en werken is het grotere geheel, waarvan aanbesteden een specifiek onderdeel is. Aanbesteden is een van de manieren om in te kopen.

Kenmerkend voor deze wijze van inkopen is het gelijk- tijdig, onder dezelfde condities, voorwaarden en procedureregels in concurrentie op de markt brengen van de opdracht. Deze Gids ziet met name op de fase waarin het specificeren plaats- vindt, aangezien daar de voor proportionaliteit belangrijke keuzes worden gemaakt.

Interne klant voor traject Inkoopfunctie Specificeren Selecteren Contracteren Bestellen Bewaken Nazorg Leverancier Aanbesteding Vrij naar: (Lysons & Farington, 2006) 2 Voorfase 2.1 Inleiding Aanbesteden is een deelproces van het veel uitgebreidere inkoopproces. Voordat een inkoop- proces wordt opgestart, zal eerst de strategie moeten worden bepaald. Een goede inkoopstrate- gie is afgeleid van de doelstellingen van de organisatie. Enkele voorbeelden zijn: is prijs belang- rijk, of sociale doelstellingen, moet kwaliteit voorrang hebben, wil de organisatie voorop lopen bij nieuwe ontwikkelingen of liever wat behoudender en een „volger‟ zijn? Dat betekent ook, dat een inkoopstrategie van de ene organisatie voor eenzelfde product of dienst sterk kan verschillen van de inkoopstrategie van een andere organisatie.

Het is belangrijk om de doelstellingen van de organisatie af te zetten tegen de situatie op de markt. Is het een markt met veel of weinig aanbieders, is sprake van een strategische dienstver- lening waarbij je een jarenlange relatie met een leverancier aangaat, of is sprake van een inci- dentele levering van een eenvoudig product? Ga je de markt op met een tot in detail omschre- ven opdrachtomschrijving (technisch specificeren), of ga je de markt op met een globale functionele omschrijving van de opdracht, en daag je de leverancier uit om een technische oplossing te verzinnen voor jouw functionele probleem?

Daarnaast zijn zowel de strategie van de organisatie, en daarvan afgeleid de inkoopstrategie, in de loop van de tijd aan veranderingen onderhevig. Dit is een belangrijke reden om daar bij de start van een inkoopproces eerst gedegen onderzoek naar te doen en geen „kopieer-plak‟ gedrag te vertonen, noch ten opzichte van andere organisaties (die mogelijk totaal andere organisatiedoelstellingen hebben) noch met betrekking tot stukken van de eigen organisatie van enkele jaren geleden. Elk inkoopproces, of het nu een werk, levering of dienst betreft, is uniek. Dat vraagt om het maken van zorgvuldige afwegingen bij de concrete situatie die tot maatwerk moeten leiden. Het simpelweg overnemen van bijvoorbeeld eisen, voorwaarden en criteria zon- der nadere afweging of deze passend zijn voor de onderhavige opdracht kan niet alleen aanlei- ding tot onduidelijkheden geven, maar kan ook disproportionaliteit in de hand werken.

In alle fasen van het inkoopproces, en dus niet alleen tijdens de aanbestedingsfase, is het van belang om de proportionaliteit van hetgeen gevraagd wordt te bewaken. Het inkoopproces met de inkoopstrategie wordt in het onderstaande overzicht weergegeven en in de daarop volgende paragrafen nader toegelicht.

44

Behoefte Functioneel niveau Doel Inkoop strategie Marktconsultatie Geschiktheidseisen Selectiecriteria Programma van eisen Gunningscriteria Aanbesteding Beoordeling Gunning Vrij naar: © Bizob Er bestaat geen algemene eenduidige inkoopstrategie die geschikt en goed is voor alle in te kopen goederen, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie.

De toe te passen inkoopstrategie wordt onder meer bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; • hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano ok strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk inkoopsegment (van routinematige tot strategische aankoop) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie.

2.2 Behoefte In deze eerste verkennende fase wordt de behoefte van de organisatie in kaart gebracht. In dat kader wordt ook de huidige situatie geanalyseerd. Als het bijvoorbeeld om bestaande dienstver- lening gaat, spelen de volgende vragen: welke contracten hebben we nu al, wat gaat er goed wat gaat er niet goed en in hoeverre zijn de behoeften van de organisatie eventueel veranderd? In deze fase is het verstandig om eens te informeren bij collega aanbestedende diensten hoe zij het hebben aangepakt, met het doel om los van de eigen ervaringen ook te kijken wat nieuwe mogelijkheden zouden zijn. Dit is een puur inventariserende fase, proportionaliteitsaspecten zijn hier nog niet aan de orde.

Een gemeentelijke basisschool heeft voor het verzorgen van gym onderwijs een nieuwe sportfaciliteit nodig. Het schoolbestuur heeft bij het ministerie en bij buurgemeenten geïnformeerd over mogelijk actuele en relevante ontwikkelingen.

2.3 Doel Het inkoopproces dient een bijdrage te leveren aan het bereiken van de algemene doelstellingen van de organisatie. De inkoopdoelstellingen zijn dan ook rechtstreeks van de algemene doelstellingen afgeleid. Het is belangrijk om die doelstellingen zo concreet mogelijk te maken. Alleen dan kan er in het inkoopproces expliciet rekening mee worden gehouden. Hierbij kan bijvoorbeeld worden Deze sportfaciliteit moet: --duurzaam gebouwd worden minimaal 500 m2 zijn uiterlijk over twee jaar opgeleverd worden gedacht aan doelstellingen ten aanzien van functionaliteit, duurzaamheid, levertijd en kosten. Ook in deze fase is nog niet direct sprake van proportionaliteitsaspecten. Indirect kan dat overi- gens wel, bijvoorbeeld door een doelstelling voor de doorlooptijd van een opdracht. Op het moment dat vanuit de organisatie aan de inkoper een extreem korte doorlooptijd van een opdracht wordt gevraagd, kan dat ertoe leiden dat dit vereiste wordt doorvertaald naar extreem hoge (wellicht disproportionele) vereisten aan de inschrijvers, waardoor de mededinging onno- dig en ten onrechte wordt beperkt.

2.4 Inkoopstrategie

45

Het uitgangspunt van de inkoopstrategie is dat het product, dienst of werk voor de juiste prijs/kwali- teitverhouding verkregen zal worden. Een van de grondbeginselen van het EU-verdrag is dat de inko- pende dienst opdrachtnemers, ongeacht de groot- te en de plaats van vestiging, gelijk zal behandelen. Het grondbeginsel geldt voor alle doelstellingen van het inkooptraject. Mede op basis van een marktanalyse bepaal je of het verstandig is opdrachten te bundelen of op te delen in percelen, of eventueel met meer aanbestedende diensten gezamenlijk in te kopen, al dan niet op basis van een bepaalde perceelindeling (zie ook §3.3.1 en §3.3.2). Zoals hierboven aangegeven bestaat er al met al geen algemene eenduidige inkoopstra- tegie die geschikt en goed is voor alle in te kopen producten, diensten en werken. De best toe te passen inkoopstrategie is, naast de organisatiedoelstellingen, afhankelijk van het in te kopen product, dienst of werk en de specifiek geldende marktsituatie.

De toe te passen inkoopstrategie wordt daarnaast bepaald door de combinatie van 2 factoren: • de geschatte waarde van de opdracht; • hetinkooprisico(zijneralternatievenofisdeaanbestedendedienst,omwelkeredendano ok strikt gebonden aan één of een zeer beperkt aantal leveranciers, dienstverleners of aannemers). Elk inkoopsegment van routinematige inkoop (kleine waarde, klein risico) tot strategische inkoop (hoge waarde, hoog risico) heeft haar eigen toe te passen inkoopstrategie. Het bepalen van de inkoopstrategie dwingt het inkoopteam van tevoren goed na te denken over de te maken keuzes. Zodra deze keuzes zijn vastgelegd en bekrachtigd door de verantwoordelij- ken binnen de organisatie (zo nodig op meer niveaus) liggen ze immers vast voor de rest van het inkoopproces inclusief het aanbestedingstraject. Een aantal van deze keuzes heeft een duidelij- ke proportionaliteitsimpact. In hoofdstuk 3 wordt nader op deze keuzes ingegaan.

2.5 Marktconsultatie Kennis van de markt is noodzakelijk. Een marktconsultatie is een belangrijk instrument om de bevindingen over onder meer het doel, de behoefte en eventuele inkoopstrategie te toetsen, Bij het op de markt zetten van de sportfacili- teit gelden de volgende interne wensen: - er wordt rekening gehouden met lokale en regionale ondernemers -het project wordt in drie percelen op de markt gezet voor de installateur is het van belang dat hij minimaal één vergelijkbare referentie heeft Een aanbestedende dienst wil een aanbesteding over telecomdiensten en – apparatuur op de markt zetten en wil graag van de marktpartijen vernemen of de keuzes die in het strategiedocument zijn gemaakt, realistisch en haalbaar zijn.

Hiertoe laat de aanbestedende dienst een ICT~Haalbaarheidstoets uitvoeren speciaal gericht op deze vragen. Zo kan de aanbestedende dienst een goed beeld krijgen van de structuur en de (on)mogelijkheden van de markt, terwijl marktpartijen nu nog voor de aanbesteding kunnen aangeven, hoe de aanbestedende dienst de uitvraag kan verbe- teren. Om te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht wordt een uitgebreid verslag van de sessie openbaar gemaakt, zodat ook niet-aanwezige marktpartijen dezelfde informatie krijgen. maar ook om te kijken of de geformuleerde vraag wel aansluit bij hetgeen de betreffende markt heeft te bieden en of er niet betere oplossingen zijn, etcetera.

Een consultatie kan ook een beeld schetsen van de opbouw en samenstelling van de betreffende markt. Er kan worden beke- ken welke samenwerking/relatie er in de markt voor die opdracht het meest geschikt zou zijn. Bij aanbestedende diensten bestaat soms terughoudendheid om voorafgaand aan een aanbesteding met potentiële inschrijvers te praten. Dit komt veelal voort uit angst voor mogelijke juridische procedures, discussies over voorkennis en dergelijke. Dat is echter niet nodig. Uiteraard dient men er wel voor zorg te dragen, dat de

46

algemene beginselen, zoals transparan- tie, goed gewaarborgd zijn. Dit kan bijvoorbeeld door een accurate verslaglegging over de inhoud en het proces van de marktconsultatie, dat als document bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd.

Een marktconsultatie is overigens een veel omvattend begrip en de ene marktconsultatie is de andere niet. Bij diverse aanbestedende diensten, maar ook in diverse branches zijn er goed werkbare vormen van marktconsultaties beschikbaar.

2.6 Programma van Eisen In deze fase worden de behoefte, de doelstellin- gen, de inkoopstrategie en de informatie die is ver- kregen uit de marktconsultatie vertaald in een con- creet document op basis waarvan de aanbesteding uitgevoerd gaat worden. Globaal kan dat op twee manieren: functioneel of technisch specificeren. Een functionele specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen.

Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bie- den inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in plaats van gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moeten worden voorzien. De keuze voor functioneel of technisch specificeren heeft direct gevolgen voor de eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het ene geval wil je immers weten of hij iets kan maken dat tot in detail is omschreven, in het andere geval vraag je hem een oplossing te verzinnen voor jouw probleem. Bij het opstellen van het programma van eisen worden dus keuzes gemaakt die een duidelijk proportionaliteitsaspect kunnen hebben.

2.7 Aanbesteding, beoordeling en gunning Deze onderwerpen komen in het vervolg van deze Gids aan de orde, waarbij alleen wordt inge- gaan op de proportionaliteitsaspecten die aan deze onderwerpen zitten.

Bij een functionele specificatie zullen bij- voorbeeld de binnenklimaatdoelstellingen van de sportfaciliteit gedefinieerd worden (zoals temperatuur, luchtvochtigheid).

De inschrijver geeft in zijn offerte aan hoe hij deze denkt te bereiken. Bij een technische specificatie wordt exact omschreven aan welke technische eisen de installaties dienen te voldoen.

3 3.1 Opstellen aanbestedings- documenten Inleiding Bij het daadwerkelijk op de markt zetten van een opdracht zullen eisen en voorwaarden moeten worden geformuleerd. Bij de invulling hiervan speelt het proportionaliteitsbeginsel een belang- rijke rol. De algemene regel is in de Aanbestedingswet zelf te vinden, in de artikelen 1.7 voor Europese aanbestedingen, 1.11 voor nationale aanbestedingen met uitzondering van meervou- dig onderhands aanbesteden, dat is geregeld in 1.15.

Art.1.7 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sec- torbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een

47

vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst Art.1.11 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sec- torbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de uitsluitingsgronden; c. de inhoud van de geschiktheidseisen; d. het aantal te stellen geschiktheidseisen; e. de te stellen termijnen; f. de gunningscriteria; g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving; h. de voorwaarden van de overeenkomst.

Art.1.15 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; b. de te stellen termijnen; c. de met de inschrijving verbonden kosten; d. de voorwaarden van de overeenkomst.

NB In het vervolg van deze Gids zal bij het aanhalen van bovenstaande artikelen, waar mogelijk volstaan worden met weergave van de tekst van art. 1.7 en verwijzing naar de overige artikelen Het gaat hier om een beperkte aanduiding van onderwerpen die in ieder geval, zo geeft de wet aan, onder het proportionaliteitsbeginsel vallen; de reikwijdte van het proportionaliteitsbegin- sel is echter ruimer. Proportionaliteit heeft immers betrekking op alle fasen van het aanbeste- dingsproces, van de keuze van de procedure tot en met de gunning. Naast de eisen en criteria spelen onder meer ook contractvoorwaarden daarbij een rol.

Om tot optimale proportionele invulling van bovengenoemde aspecten te komen, moet de aanbestedende dienst de inkoopbehoefte helder hebben geformuleerd.

Vrij vertaald, zoals in hoofdstuk 2 beschreven: • Wat wil ik hebben; • Wie heb ik daar voor nodig; • Wat zijn de eventuele specifieke risico‟s die ik in het aanbestedingsproces wens af te dekken.

3.2 Definiëring opdracht Het is van essentieel belang om als aanbestedende dienst eerst helder voor ogen te hebben, wat de aan te besteden opdracht precies omvat. Anders gezegd: de kenmerken van de opdracht, in termen van een programma van eisen, dienen in beeld te worden gebracht. De wijze waarop dit kan gebeuren, is toegelicht in §2.6.

3.3 Omvang van de opdracht Per opdracht zal vervolgens een reële raming moe- ten worden gemaakt. Aan de hand van deze raming kunnen de diverse aan de opdracht dan wel inschrijver te stellen eisen nader worden ingevuld. Niet alleen de bepaling van de opdracht in financi- ele zin heeft invloed op de te stellen eisen. De omvang van de opdracht, in termen van al dan niet samenvoegen van opdrachten danwel opdelen in percelen speelt eveneens een rol. Clusteren en per- celen vormen de keerzijde van dezelfde medaille. In de hierna volgende paragrafen wordt ingegaan op het fenomeen „clusteren‟ enerzijds en op „opdeling in percelen‟ anderzijds.

Artikel 2.13 De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht, concessie-overeenkomst voor openbare wer- ken of

48

prijsvraag of het voorgenomen dyna- misch aankoopsysteem overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

3.3.1 Proportionaliteit in clusteren Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijde- lijk moeten worden uitgevoerd.

De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing, waarbij markt- kennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende voorbeelden: Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het voorwerp van de opdracht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: a. het al of niet samenvoegen van opdrachten; ...

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst: Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle opdrachten voor beveiligings- diensten voor alle locaties samen in één aanbesteding.

Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten: Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samen in 1 aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk: Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in de tijd opvolgen worden in 1 aanbeste- ding samengevoegd.

Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd: Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische onderhoud van haar gebouwen samen tot 1 aanbesteding.

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende tolk en vertaaldien- sten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in twee grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige vestigingen. De twee percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet vereist van respec- tievelijk € 1.900.000 voor perceel 1 en € 1.600.000 voor perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk en vertaalmarkt, mede omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat zij alle persoonlijke tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één direct uitzetten in de markt. Haar argumenten voor dit besluit zijn: het afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende

49

dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten geclusterd kunnen worden. Uiteraard bete- kent dit niet per se dat de waarde van al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of men überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet aanbesteden.

1 Een nog wel eens voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsin- stantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat aanbestedingsrechtelijk niet nodig.

Clusteren van opdrachten is overigens geen doel op zich, maar kan een middel zijn om het gestelde doel te bereiken. De keuze om te clusteren dient in die zin net als alle andere keuzes binnen een aanbestedingsproces weloverwogen en onderbouwd te worden gemaakt. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen.

Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en moeten inzichtelijk gemaakt worden. Als algemeen uitgangspunt wordt genomen, dat niet tot clusteren wordt overgegaan, tenzij volgens het „comply or explain‟beginsel inzichtelijk wordt gemaakt, dat clusteren in dat concrete geval gerechtvaardigd is.

Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, dient bij voorkeur ook de mogelijkheid van onderverdeling van de opdracht in meer percelen in de overweging meegenomen te worden. Zie ook §3.3.2.

De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht gezocht te worden tussen de voor- en nadelen van een grote opdracht (de „economy of scale‟ versus de „economy of scope‟). Enerzijds kan schaalvergroting leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbeste- dingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de beheersbaar- heid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename van risico‟s en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doel- matig is dienen dan ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te worden genomen.

Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt1.

Zie voor meer informatie hierover par. 3.5.4.

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd: • wanneer het gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen2; • waarbij -in het kader van de marktverhoudingen- de positie van het MKB zorgvuldig is geanalyseerd en afgewogen; en • de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren.

Percelen Het is een aanbestedende dienst niet toegestaan bewust een opdracht op te knippen in stukken, teneinde onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit te komen. Dit splitsingsverbod is te vinden in art. 2.14 van de wet. In dit geval wordt soms ten onrechte het begrip „percelen‟ gebruikt.

Het begrip percelen betreft, in het kader van aanbestedingen, het binnen de regels van het aan- bestedingsrecht onderverdelen van een opdracht in meer stukken. Hiervoor kan bijvoorbeeld gekozen worden omdat bij het bepalen van de inkoopstrategie gebleken is, dat het verstandig zou kunnen zijn om dit te doen.

50

Dat kan het geval zijn wanneer de opdracht verschillende expertises vraagt die veelal niet in één onderneming verenigd zijn. Een andere reden om te kiezen voor opdelen in percelen kan zijn dat de aanbestedende dienst ook de wat kleinere ondernemingen Onder „onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen‟ worden die onderdelen verstaan die los van elkaar geen zelfstan- dige functie hebben, bijvoorbeeld door technische en/of organisatorische noodzaak tot samenvoeging; gekunstelde samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dienen te worden tegengegaan.

3.3.2 Artikel 2.14 1. De aanbestedende dienst splitst de voorgeno- men overheidsopdracht, concessieovereen- komst voor openbare werken of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsy- steem niet met het oogmerk om zich te ont- trekken aan de toepassing van deze wet.

2. De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraam- de waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

Een aanbestedende dienst met meerdere vestigingen maakt een bewuste keuze om bij de aanbesteding van haar facilitaire dienst- verlening (schoonmaak, beveiliging, cate- ring) de aanbesteding op te splitsen in 3 (geografisch bepaalde) percelen, waarbij één inschrijver niet alle drie de percelen gegund kan krijgen.

Bij een bundeling van het volume voor de exploitatie van milieustraten door een aantal kleinere gemeenten, blijven 3 tot 5 potentiële ondernemingen over die deze gehele opdracht kunnen uitvoe- ren. terwijl veel meer ondernemingen in de betreffende marktsegmenten opereren. Hierdoor wordt door clustering marktwerking beperkt, met als mogelijk gevolg marktverschraling. Dit is op te lossen door deze opdracht (bijvoorbeeld) te verdelen in 5 percelen zijnde: 1. Papierinzameling, transport en –verwerking; 2. Glasinzameling, transport en – verwerking; 3. KGA-aanname, transport en –verwerking; 4. Beheer van de milieustraten (operationele exploitatie); 5. Transport van de ingezamelde milieustraat stromen naar verwerkers; Zo wordt de overheidsopdracht verdeeld in 5 deelopdrachten(percelen) die aansluiten bij de marktsegmenten.

2 in de gelegenheid wil stellen om mee te dingen naar een deel van de opdracht.

Tenslotte kan het opdelen in percelen ook een bewuste strategie van een aanbestedende dienst zijn, om in een bepaald marktsegment niet van één onderneming afhankelijk te worden.

Bij het gebruik maken van percelen schuilt het risico van disproportionaliteit met name in het niet opdelen in percelen dan wel in het vormen van zeer grote percelen, waardoor een belang- rijk deel van de markt van de opdracht wordt uitgesloten. Dit is noch in het belang van het bedrijfsleven, noch in het belang van de aanbestedende dienst (marktinperking). Er dient spra- ke te zijn van een goed evenwicht.

Het begrip perceel wordt bij aanbestedingen nog op een andere manier gebruikt, namelijk in het kader van de artikelen 2.18 en 2.19 van de Aanbestedingswet: percelenregeling. Op basis van deze regeling mag bij een aanbesteding van een werk, dienst of levering een deel van de opdracht (een perceel) buiten de aanbesteding gehouden worden, mits dit deel in euro‟s of pro- centen bepaalde waarden niet te boven gaat. Hierdoor wordt een kans gecreëerd voor het MKB. Het opdelen in percelen verhoogt de marktwerking nu meer ondernemingen gelegenheid tot deelname krijgen. De aanbestedende dienst beperkt nog steeds haar transactiekosten (in de voorbereiding) omdat sprake is van één aanbesteding, maar kan door betere marktwerking tegen concurrerende prijzen inkopen. Daarbij worden de mogelijkheden voor het MKB vergroot.

Artikel 2.18

51

1. Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheids- opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op: a. overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan â‚Ź 1 000 000, exclusief omzetbelasting, b. overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan â‚Ź 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Artikel 2.19 1. Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraam- de totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

2. Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.2 of 2.3 bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3. Het tweede lid is niet van toepassing op percelen waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan â‚Ź 80 000, exclusief omzetbelasting, mits de totale geraamde waarde van die percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

3.3.3 Raamovereenkomst Raamovereenkomsten komen in veel sectoren voor. Met raamovereenkomsten kan de snelheid en efficiency waarmee de uiteindelijke transactie kan worden afgehandeld voor alle betrokken par- tijen worden vergroot. Bij een raamovereenkomst zijn de contractvoorwaarden bekend en worden die periodiek door middel van een aanbesteding opnieuw getoetst aan de marktconformiteit.

De raamovereenkomst wordt met name gehan- teerd bij routinematige (herhalings)inkopen waar- bij de totale hoeveelheid nog onzeker is. In de praktijk blijkt een deel van deze overeenkom- sten nogal eens alleen open te staan voor grotere ondernemingen en dat roept vanuit een optiek van marktwerking de nodige vragen op. Combinatievorming van (kleinere) ondernemingen Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalin- gen wordt verstaan onder: ... raamovereenkomst: een schriftelijke over- eenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale- sectoropdrachten vast te leggen; ... is (los van de mededingingsrechtelijke beperkingen met betrekking tot combinatievorming) in de praktijk vaak lastig. Dit komt bijvoorbeeld doordat rechtstreekse concurrenten met elkaar moeten samenwerken, waardoor ze een kijkje in elkaars keuken krijgen. Daarnaast is het vinden van een passende partner ook niet altijd even makkelijk; je moet maar net iemand kennen en vertrouwen. Combinatievorming vraagt daarmee veel van bedrijven. Bovendien vraagt de afstem- ming van activiteiten de nodige extra inspanningen en wordt dit steeds moeilijker naarmate de combinatie groter wordt. Bij de keuze voor het aanbesteden van een raamovereenkomst zou gemotiveerd in de

52

aanbestedingsstukken moeten worden aangegeven op welke wijze rekening is gehouden met de partijen op de relevante markt en of in plaats van een raamovereenkomst aan- besteding van een concrete opdracht ook mogelijk zou zijn. Tenslotte geldt als uitgangspunt dat raamovereenkomsten niet het effect mogen hebben dat de toegang voor het MKB wordt beperkt.

In bepaalde sectoren zoals de grond- water- en wegenbouw kan het wenselijk zijn prijzen per eenheid overeen te komen, zonder de daarbij behorende hoeveelheden vooraf vast te leggen. Deze zogenoem- de open posten bestekken leiden bij aanbestedingen tot fictieve aanneemsommen. De uiteindelijk uit te voeren werkzaamheden worden op basis van deelopdrachten onder de vooraf overeengekomen voorwaarden gegund. Deze systematiek leent zich voor onderhoud- en reparatiewerkzaamheden waarvan de omvang vooraf nog niet bekend is. Naast deze raambestekken kunnen ook servicebestek- ken worden gebruikt voor uitvoering van werk op afroep afhankelijk van nog niet te voorziene omstandigheden, bijvoorbeeld wegslepen van voertuigen, gladheidsbestrijding etc. Hierbij is niet alleen de omvang vooraf nog onbekend, maar is zelfs onduidelijk of er überhaupt gebruik van zal moeten worden gemaakt. Het gebruik wordt immers beïnvloed door het zich al dan niet voordoen van calamiteiten. Bij laatstgenoemde bestekken kunnen prijzen worden bepaald, waarbij onderscheid gemaakt kan worden naar werkdagen/zon- en feestdagen; binnen/buiten normale werktijden.

Kleine reparatie opdrachten (per opdracht < € 25.000) en onderhoudswerkzaamheden aan wegen, fietspaden, stoepen, riolering en inritten binnen een gemeente, worden door een gemeente voor meerdere jaren in een raamovereenkomst aanbesteed. De opdracht omvat een contract voor de periode van 2011 tot 2014 voor het op afroep uitvoeren van: • Reparatiewerkzaamhedenaanwegenenfietspaden • Kleinestraatwerkzaamheden • Verwijderenvanwortels • Makenvaninritten • Trottoirverlagingen • Rioleringswerkzaamheden • Etc. Hierboven is voor de beeldvorming een aantal specifieke voorbeelden met betrekking tot raam- overeenkomsten aangeduid. Er zijn er uiteraard nog veel meer te noemen. In deze Gids is niet gekozen voor een uitgebreide uitwerking van deze voorbeelden. Ten aanzien van het laatste voorbeeld wordt echter wel een schets gegeven van een mogelijk in de praktijk te kiezen insteek: Waar het in deze paragraaf met name om gaat, is kort aan te geven welke proportionaliteitsas- pecten de aandacht verdienen: • Raamovereenkomsten kunnen tot disproportionaliteit leiden wanneer ondernemers de verplichting hebben personeel, materieel en/of andere zaken beschikbaar te houden voor de opdrachtgever zonder dat daar enige „omzetgarantie‟ voor de betreffende ondernemers tegenover staat. Het kan dan gaan om een directe verplichting wanneer die expliciet in de contractvoorwaarden is opgenomen, maar het kan ook gaan om een indirecte verplichting omdat bijvoorbeeld een leverplicht in de raamovereenkomst is opgenomen die zo kort op de gunning van de nadere opdracht(en) zit, dat men de facto het betreffende personeel, materi- eel en/of andere zaken beschikbaar moet houden.

• Wanneer de opdrachten over meer ondernemers zullen worden verdeeld, behoort vooraf dui- delijk te worden gemaakt voor welke activiteiten/delen bij inschrijving prijzen worden ver- langd en welke werkzaamheden na gunning zullen worden opgedragen, alsmede binnen welk tijdsbestek één en ander moet worden uitgevoerd. Anders gezegd mag het dus niet zo zijn, dat 1 of meer van de ondernemers eerst bij gunning van de opdracht moet constateren een onbekend, ongunstig deel van de opdracht toegewezen te krijgen. Het kan hier bijvoorbeeld gaan om activiteiten die niet aaneengesloten liggen, maar geografisch verspreid waar- door veel extra mobilisatiekosten moeten worden gemaakt die vooraf niet zijn ingecalcu- leerd. De (wijze van) werkverdeling over meer

53

ondernemers moet transparant zijn.

De reparatiewerkzaamheden dienen plaats te vinden in een gemeente die bestaat uit 5 kernen, inclu- sief de bijbehorende buitengebieden. De kernen liggen tussen de 2,5 en 7 km ten opzichte van elkaar verwijderd. De markt voor de werkzaamheden wordt voornamelijk betreden door bedrijven met 2-5 medewerkers in dienst die regionaal georiënteerd zijn. Dit laatste gezien de lage waarde per afzonder- lijke opdracht. Daarnaast hebben veel van de werkzaamheden een spoedeisend karakter (bijvoorbeeld een gat in de weg) en is snelle actie dus een vereiste. Om het toeleveringsrisico te minimaliseren is ervoor gekozen de opdracht te verdelen in 5 percelen, een perceel per kern. Dit sluit aan bij de wens van de gemeente en bij de marktsituatie.

3.3.4 3.3.4.1 • Bijhethanterenvanzogenoemdeopenpostenbestekken(zoalsgeschetstineeneerderk ader- tje bij deze paragraaf ) is het noodzakelijk dat een reële inschatting wordt gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd.

De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van de uit te voeren hoeveelheid resultaatsver- plichting. Wanneer de omvang van een bepaalde activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn voor de betreffende werkzaamheid niet één enkele bestekspost op te nemen, maar prijzen middels een staffel prijs op te vragen voor verschillende hoeveelheden, bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot 500 m2 etcetera.

Aankoopcentrale/ inkoopsamenwerking In kleinere organisaties kan vaak onvoldoende kwalitatieve en kwantitatieve capaciteit worden vrijgemaakt om inkoop- en aanbestedingsprocessen professioneel te kunnen sturen en uitvoe- ren. Veelal zijn het afdelingsmedewerkers die inkoop als klein deel van hun taakpakket toebe- deeld hebben gekregen, zonder de hiervoor benodigde achtergrond of opleiding te hebben. Door dit gebrek aan professionele capaciteit worden de voordelen van de aanbestedingsprocedu- res niet voldoende benut en loopt de rechtmatigheid en daarmee ook de proportionaliteit gevaar. Dit ontbreken van inkoop- en materiedeskundigheid kan op meerdere manieren worden opgelost. Zeker bij wat meer bijzondere of complexere aanbestedingen kan dit goed door ken- nisdeling, mits de kwaliteit van de te delen kennis voldoende is en de kennisdeling goed gebeurt.

Vormen van inkoopsamenwerking Een aantal kleinere aanbestedende diensten hebben al samenwerking op inkoopgebied opge- zocht. Het gaat dan om verbanden met verschillende niveaus van integratie van het inkoopbe- leid en -proces. Ieder organisatieverband kiest de vorm die bij de specifieke omstandigheden van die samenwerking past. Dit varieert van het delen van kennis op ad-hoc basis tot het vor- men van een zelfstandige inkoopentiteit, zoals een vereniging of stichting. De vormen van samenwerking zouden bij voorkeur niet verder moeten reiken dan dat de zwakste schakel van de groep wil.

De voordelen van samenwerking zijn direct en evident. Naarmate er professioneler wordt aanbe- steed valt er meer te besparen. Niet alleen vanwege de financiële voordelen zouden aanbeste- dingsprocessen professioneler moeten worden ingericht, ook kwalitatieve aspecten van aanbeste- dingen spelen een belangrijke rol. De kwaliteit van de inkoopafdeling vertaalt zich uiteraard in de kwaliteit van de producten, diensten en werken zelf, maar ook in de beheersing van doorloop- en levertijden, het voorkomen van onverwachte budgetoverschrijdingen, de integriteit van de gemeentelijke organisatie en de verifieerbare rechtmatigheid van de uitgaven. Ten slotte is de uit- straling van goed ingerichte gemeentelijke inkoopprocessen als voorbeeldfunctie naar de eigen organisatie, het bedrijfsleven en de burgers van belang. Dit speelt een essentiële rol in het ontwik- kelen en vasthouden van vertrouwen in de wijze

54

waarop gemeenschapsgeld wordt besteed.

Artikel 1.1: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: ... aankoopcentrale: een aanbestedende dienst die voor aanbestedende diensten onderscheidenlijk specia- le-sectorbedrijven bestemde leveringen of diensten verwerft of opdrachten plaatst met betrekking tot voor aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven bestemde werken, leveringen of diensten; ...

3.3.4.2 3.4 3.4.1 3.4.2 3 Marktverschraling en proportionaliteit Bij het aangaan van een inkoopsamenwerking is het van belang dat acht wordt geslagen op gevolgen die deze samenwerking kunnen hebben op de markt.

Ondanks dat duidelijk besparingen kunnen worden geboekt bij aanbestedingen door het aangaan van een samenwerking, moet men er constant alert op zijn, dat dit niet leidt tot een verschraling van de markt en het compe- titieve en innovatieve aanbod op de lange termijn. Inkopen en aanbesteden is een vak en daar- bij hoort een adequate analyse van de markt, des te meer bij inkoopsamenwerkingen. Inkoopsamenwerking mag nadrukkelijk niet worden verward met clusteren van opdrachten. Daaruit volgt dat inkoopsamenwerking ook niet mag leiden tot het per definitie clusteren van opdrachten. Voor clusteren dient op basis van §3.3.1 een proportionele afweging te worden gemaakt.

Keuze aanbestedingsprocedure Een aanbestedingsprocedure is een procedure met behulp waarvan een aanbestedende dienst probeert te komen tot gunning van een opdracht aan een marktpartij door concurrentie in de markt op te roepen. Aanbestedende diensten zijn verplicht om opdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen3 Europees aan te besteden. Ook beneden de Europese drempelbedragen passen aanbestedende diensten vaak aanbestedingsprocedures toe. De trans- actiekosten die deze procedures met zich brengen, staan niet altijd in verhouding tot het doel dat met het toepassen van een dergelijke procedure wordt nagestreefd. Het is van belang per opdracht te bezien, welke procedure het meest geschikt en proportioneel is. Bij die afweging spelen onder meer de volgende zaken een rol: • omvang van de opdracht; • transactiekosten aanbestedende dienst en inschrijvers; • aantal potentiële inschrijvers; • gewenst eindresultaat; • complexiteit van de opdracht; • type opdracht / betrokken sector.

Karakter van de markt Kennis van het karakter van de markt, in termen van het aantal potentiële aanbieders en de mate van concurrentie, is bepalend voor de te volgen strategie en toe te passen tactiek, waaron- der de te kiezen aanbestedingsprocedure. In het kader van proportionaliteit is het van belang die aanbestedingsprocedure te kiezen die het best past bij het betreffende type markt. Bij een markt met veel (gelijke) concurrenten past een andere procedure dan bij een markt met slechts enkele aanbieders. Ook andere verschillen, zoals geografische, kunnen een rol spelen. Zo kan hetzelfde type markt in de ene regio een andere procedure vergen dan in een andere regio. In alle gevallen moet dus sprake zijn van maatwerk.

Gangbare procedures Boven de grens van Europees aanbesteden is een aantal procedures mogelijk, waarvan de open- bare en niet-openbare procedure de bekendste en meest gebruikte zijn. Onder de grens voor Europees aanbesteden bestaan in principe geen wettelijk voorgeschreven procedures. Zowel boven als onder de drempel is het van belang dat een procedure wordt gekozen, die aansluit bij het onderwerp van de betreffende aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt

55

waarin potentiële inschrijvers opereren (zie §3.4.1). Dat is niet te kwantificeren in een vast bedrag: bedragen kunnen echter wel nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan worden gedacht.

Deze Europese drempelwaarden voor overheidsopdrachten zijn vastgelegd in artikel 7 van de richtlijn 2004/18/EG. De Europese Commissie stelt elke twee jaar nieuwe drempelwaarden vast, deze worden gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie.

Het is goed om bij de keuze voor een procedure de administratieve lasten die deze keuze met zich brengt voor zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvers in ogenschouw te nemen. Gelet op deze administratieve lasten lijkt de één op één gunning of gunning uit de hand voor „kleine opdrachten‟ het meest geschikt. Bij repeterende kleine opdrachten kan een raamovereenkomst (zie ook §3.3.3) een effectief en efficiënt middel zijn. De drempelbedragen van leveringen en diensten enerzijds en werken anderzijds verschillen fors van elkaar. Het is daarom wenselijk bij de keuze voor de procedure dit verschil in drempelbedragen ook mee te laten wegen. Wat een „kleine opdracht‟ is, moet in eerste instantie beoordeeld worden aan de hand van de afwegingen genoemd in de inleidende tekst bij §3.4. In algemene zin kan voor de waarde van een „kleine opdracht‟ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot €40.000 á €50.000, voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op één gunning gehanteerd mag worden) tot €150.000 als reëel beschouwd. De waarde van een „kleine opdracht‟ voor leveringen en diensten is, vanwege het verschil in de drempels, dus geringer dan die voor werken. Tot de Europese drempel voor leveringen en diensten en tot een bedrag van €1.500.000 voor werken wordt een meervoudig onderhandse procedure proportioneel geacht.

Zoals eerder aangegeven kunnen bedragen nuttig zijn om te bepalen in welke richting kan wor- den gedacht. Onderstaande balkjes bieden daar een handvat voor. Het schema van leveringen en diensten gaat uit van de Europese drempel voor decentrale overheden. Voor de rijksoverheid geldt dat de bedragen naar rato aangepast moeten worden. In deze schema‟s is geen rekening gehouden met opdrachten met een grensoverschrijdend belang. Bij dergelijke opdrachten kan het al bij lagere waarden noodzakelijk zijn nationaal openbaar aan te besteden.

Los van de alge- mene kaders die worden weergegeven in deze balkjes blijft het uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situatie.

Leveringen/diensten 30K 70K 100K 150K Europese drempel 1 op 1 Meervoudig onderhand Nationaal Openbaar Europees De opdrachten van bouwkundige of civieltechnische aard, die onder het begrip “werken”vallen, zijn zeer divers van aard, variërend van het plaatsen van elektrische installaties, schilder- of isolatiewerk- zaamheden aan gebouwen tot aan de uitvoering van complexe infrastructurele werken. Zo kunnen als hoofdcategorieën activiteiten worden genoemd installatietechniek, burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U) en grond-, water- en wegenbouw (GWW). Daarbinnen is nog de nodige nuancering mogelijk, alleen al naar nieuwbouw, reconstructie en onderhoud. Naast de andere in paragraaf 3.4 genoemde aspecten zal de omvang aan type werkzaamheden per onderliggende branche dan ook van invloed zijn op de proportionele keuze van een procedure.

Eurpese 50K 150K 750K 1 milj. 1,5 milj. 3 milj.

1 op 1 Meervoudig onderhand Nationaal Openbaar Europees

56

4,3 milj.

drempel

Is sprake van een meervoudig onderhandse proce- dure onder de drempel, dan is het over het alge- meen gebruikelijk en ook voldoende, om tussen 3 en 5 ondernemers hiervoor uit te nodigen. Meer ondernemers uitnodigen betekent dat er ook meer aan het werk gezet worden om een offerte te maken, hetgeen de transactiekosten verhoogt. Los van deze algemene kaders blijft het uiteraard belangrijk om altijd te kijken naar de concrete situ- atie. Voor de keuze van bijvoorbeeld een leveran- cier van een zeer eenvoudig te definiëren product, waar vele aanbieders voor zijn, kan het goed zijn, dat je drie ondernemers uitnodigt (meervoudig onderhands) en zonder vereisten gunt op laagste prijs. Bij een aanbesteding van bijvoorbeeld een complex of een zeer gevoelig liggend product of dienst (bijvoorbeeld bedrijfsgezondheidszorg), kunnen wellicht meer ondernemers worden uitge- nodigd of kan een openbare aanbesteding worden gehouden, en kunnen naast de prijs andere, misschien nog wel belangrijkere, criteria worden gehanteerd. Bij het kiezen voor een openbare procedure dient te worden gerealiseerd dat de transactiekosten over het algemeen aanmerkelijk hoger liggen, onder andere doordat meerdere inschrijvers dezelfde (inschrijf )kosten maken. Wanneer voor een openbare danwel niet-open- bare procedure wordt gekozen is het belangrijk om in te schatten hoeveel inschrijvers/ gegadigden er zich ongeveer op de betreffende markt bevinden die geïnteresseerd zouden kunnen zijn in deze opdracht. Zijn dat er minder dan circa 10, dan kan het verdedigbaar zijn om een openbare aanbesteding te doen, maar andere procedures blijven uiteraard ook een optie. Zijn het er (veel) meer dan 10 en/of is sprake van een bijzondere inspanning voor de potentiële inschrijvers (bij- voorbeeld de uitwerking van een ontwerp), dan kan de inspanning die een inschrijver moet leveren om een offerte uit te brengen, versus de kans dat hij de opdracht gegund krijgt uit balans raken. Hierdoor kan het zijn dat veel potentiële inschrijvers/gegadigden afhaken en dat is ook niet in het belang van de aanbestedende dienst. In een derge- lijk geval ligt een niet-openbare procedure meer in De aanbesteding van een regulier asfalte- ringswerk op basis van een (traditioneel) Standaard RAW-bestek waarbij wordt gegund op de laagste prijs leent zich eerder voor een openbare procedure. Ook al zijn er relatief veel aanbieders in deze markt: door de sterk gestandaardiseerde wijze van offerte-uitvraag is de inspanning die van potentiële inschrijvers wordt gevraagd beperkt.

In geval van een vraagspecificatie waarbij een reconstructie van een weg door middel van een design en constructcontract innova- tie in de markt wordt gezet zal het dan weer eerder voor de hand liggen te kiezen voor een niet-openbare procedure.

De architectenbranche is een branche met een relatief groot aantal aanbieders. In deze branche is het dan ook gebruikelijk om een niet-openbare procedure toe te passen, waarbij in de eerste fase de inspanningen van gegadigden beperkt zijn, en pas in de tweede fase van de aanbesteding een beperkt aantal (meestal 5) partijen gevraagd wordt om een nadere uitwerking te geven op basis waarvan uiteindelijk de opdracht wordt gegund.

3.4.3 3.4.4 3.5 de rede. Het is daarbij overigens zonder meer toegestaan om méér dan 5 gegadigden door te laten gaan naar de tweede fase van de niet-openbare aanbestedingsprocedure, maar ook hier dienen de baten en lasten goed tegen elkaar te worden afgewogen. Wat hierbij proportioneel is kan per branche verschillen. Voor wat betreft de selectie: zie ook §3.5.3.

Bijzondere procedures Naast de algemeen bekende procedures voorziet de regelgeving voor specifieke situaties onder nader omschreven voorwaarden in toepassing van bijzondere procedures, zoals de concurren- tiegerichte dialoog of de prijsvraag. De keuze

57

voor een dergelijke procedure wordt met name ingegeven door de wens van de aanbestedende dienst om inbreng over mogelijke oplossings- richtingen uit de markt te genereren en wordt dan ook pas na een gedegen afweging ingezet. Voor wat betreft de concurrentiegerichte dialoog is in artikel 2.28 van de Aanbestedingswet bepaald, dat het om bijzonder complexe opdrachten moet gaan, waarbij de aanbestedende dienst heeft geconcludeerd dat toepassing van de (niet)openbare procedure niet mogelijk is. Een bijzonder complexe opdracht is een opdracht waarbij de aanbestedende dienst objectief gezien niet in staat is de technische middelen te bepalen of de juridische/financiĂŤle voorwaar- den van het project te specificeren (artikel 2.29 Aanbestedingswet). Het kan overigens soms beter zijn om bij een (niet)openbare procedure een marktanalyse of -consultatie te doen om bepaalde informatie te verkrijgen, dan om een van deze bijzondere procedures te volgen.

De elektronische veiling is niet een proces dat lichtvaardig kan worden ingezet.

Het systeem van uiteindelijke prijsvorming wijkt immers nadrukkelijk af van de inschrijving op basis van een reguliere aanbestedingsprocedure. De focus ligt bij een veiling vaak nadrukkelijk op de prijs. Daarin schuilt vervolgens een gevaar.

Bij elektronische veilingen blijven in de praktijk helaas nogal eens allerlei verborgen kosten buiten beschouwing, hetgeen de uiteindelijke prijstechni- sche uitkomst van een veiling zowel voor de aanbestedende dienst als voor de inschrijvers zeer onvoordelig kan maken. Zo kunnen mogelijk forse besparingen door het aandragen van slim- me oplossingen niet worden meegenomen. In de meeste gevallen ligt de keuze voor het hante- ren van een andere dan de openbare of niet-openbare procedure dus niet voor de hand.

Procedureregels Mede vanuit het oogpunt van proportionaliteit wordt het wenselijk geacht om wanneer een- maal voor een procedure is gekozen de daarvoor vastgestelde procedureregels te volgen. In dit kader wordt onder andere verwezen naar het Aanbestedingsreglement Werken, dat bij algeme- ne maatregel van bestuur als richtsnoer voor de aanbesteding van werken is aangewezen. Het gaat bij dit aanbestedingsreglement nadrukkelijk om een spoorboekje voor het doorlopen van een procedure, beginnend bij de aankondiging en eindigend met een algemene geschillenbe- paling. De verschillende procedures, zoals de openbare en de meervoudig onderhandse proce- dure zijn daarbij voor alle duidelijkheid elk afzonderlijk uitgeschreven. Alle keuzes die binnen deze procedures gemaakt moeten worden, zoals concrete invulling van de eisen, moeten daar- bij door de aanbestedende dienst echter nog gemaakt worden. Deze Gids biedt voor de gewens- te proportionele invulling de benodigde kaders.

Eisen & criteria In de hierna volgende paragrafen wordt nader ingegaan op uitsluitingsgronden, geschiktheids- eisen, selectiecriteria en gunningscriteria. In de praktijk blijkt over deze begrippen nog wel eens verwarring te bestaan. Vooruitlopend op de bespreking van de proportionele invulling c.q. toe- passing van deze eisen en criteria dient dan ook het navolgende.

3.5.1 3.5.1.1 1. Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria zien op de kwalitatieve beoordeling van inschrijvers (in een openbare procedure) dan wel gegadigden (in een niet-openbare procedure). a. uitsluitingsgronden: zien op omstandigheden die de inschrijver/gegadigde zelf betreffen en in het algemeen uitsluiting van deelname aan een aanbesteding kunnen rechtvaardigen (§3.5.1); b. geschiktheidseisen: zien op eisen waaraan een inschrijver/gegadigde bij een concrete aanbesteding minmaal dient te voldoen om voor gunning in aanmerking te komen (§3.5.2). c. selectiecriteria: zien op eisen die een aanbestedende dienst kan stellen teneinde het

58

aantal gegadigden dat voor uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komt te beperken (bij de niet-openbare procedure) (§3.5.3). 2. Gunningscriteria zien op de beoordeling van de inschrijvingen. De gunningscriteria worden nader toegelicht in § 3.5.5 Uitsluitingsgronden Uitsluitingsgronden zien op omstandigheden die de (persoon van de) inschrijver of gegadigde betreffen en diens uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure kunnen rechtvaardigen.

De wet kent boven de Europese aanbestedingsdrempels twee soorten uitsluitingsgronden, te weten verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Onder de Europese aanbestedingsdrem- pels is het stellen van uitsluitinggronden facultatief.

Verplichte uitsluitingsgronden De verplichte uitsluitingsgronden staan in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet: Artikel 2.86 2. a. deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, eerste lid, van Gemeenschappelijk Optreden 98/733/JBZ van de Raad, (PbEG 1998, L 351); b. omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997 (PbEG 1997, L 195) res- pectievelijk artikel 3, eerste lid, van Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ van de Raad (PbEG 1998, L 358); c. fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap (PbEG 1995, C 316); d. witwassen van geld in de zin van artikel 1 van richtlijn nr. 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 1991,L 166) zoals gewijzigd bij richtlijn nr.

2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEG L 2001, 344).

3. Als veroordelingen als bedoeld in het tweede lid worden in ieder geval aangemerkt veroordelingen op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 420bis, 420ter of 420quater van het Wetboek van Strafrecht.

4. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid uitsluitend rechterlijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk zijn geworden.

3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet: Artikel 2.87 1. De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een over- heidsopdracht of een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden: a. de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een (faillissements-) akkoord, of de gegadigde of inschrijver verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving; b. jegens de gegadigde of inschrijver is een onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak gedaan op grond van de op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving wegens overtreding van een voor hem relevante beroepsgedragsregel; c. de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt; d. de inschrijver of gegadigde heeft niet voldaan aan verplichtingen op grond van op hem van toepassing zijnde wettelijke bepalingen met betrekking tot betaling van sociale zekerheidspremies of belastingen;

59

e. de gegadigde of inschrijver heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die door een aanbestedende dienst van hem waren verlangd of hij heeft die inlichtingen niet verstrekt.

2. De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, uitsluitend onher- roepelijke uitspraken die in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving onherroepelijk zijn geworden en bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan.

Artikel 2.88 De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87: a. om dwingende redenen van algemeen belang; b. indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen; c. indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op de aard en omvang van de opdracht. De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te overleggen bewijsmiddelen en wel in artikel 2.89: 1. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, onderdeel a, op hem niet van toepassing is. 2. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan ĂŠĂŠn jaar, aan- tonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen 2.86 en 2.87, onderdelen b en c, voor zover het een onherroepelijke veroordeling of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels betreft, op hem niet van toepassing zijn.

3. Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de belastingdienst, die op het tijd- stip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.87, onderdeel d, niet op hem van toepassing is.

4. Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.

Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te stellen. Bij elke opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve) uitsluitingsgronden rele- vant zijn.

De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (art. 2.87 lid 1 onder c) is een open norm die voor meerdere uitleg vatbaar is en daar- door lastig is toe te passen. Daarop gelet moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al meegenomen in de Gedragsverklaring Aanbesteden, waarin in de nieuwe Aanbestedingswet is voorzien.

Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang om bij eisen aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer bijvoorbeeld in de wet een termijn voor geldigheid van een bepaalde verklaring wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van Koophandel niet ouder dan 6 maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken schept verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft

60

aanleiding tot het maken van fouten.

Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee punten in ogen- schouw te nemen: • een zwaardere toepassing van de uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrijver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan volstaan met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een verklaring van maxi- maal 3 maanden oud zou moeten overleggen; • het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een inschrijver geen beroep op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien van financieel/economische draag- kracht, danwel technische bekwaamheid, wordt evenmin proportioneel geacht.

Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder-)aannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren.

De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende nader toegelicht. Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze uitsluitingsgronden heeft geko- zen, wordt een en ander in het licht van de model Eigen verklaring behandeld.

3.5.1.3 Eigen verklaring / bewijsmiddelen Ten aanzien van de opgave met betrekking tot zowel de uitsluitingsgronden als de geschiktheidseisen behoort volgens de Aanbestedingswet verplicht gebruik gemaakt te worden van de model Eigen ver- klaring die is ingevoerd als lastenverlichtingsmaat- regel. Gebruik van een zelf ontworpen model Eigen verklaring mag dus niet meer. In de Eigen verklaring verklaart een inschrijver te voldoen aan de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

Daadwerkelijke toetsing van de bewijsmiddelen dient achteraf plaats te vinden bij diegene die naar verwachting voor de opdracht in aanmerking komt.

Proportionaliteit uit zich hier met name in het slechts (op)vragen van bewijsmiddelen die daadwer- kelijk terugslaan op de gestelde uitsluitinsgronden en geschiktheidseisen van de beoogde contractant.

Artikel 1.18 1. Aanbestedende diensten en speciale-sec- torbedrijven als bedoeld in de artikelen 1.4, onderdelen b en c, en 1.9 die uitsluitings- gronden en geschiktheidseisen stellen, ver- langen van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastge- stelde model een eigen verklaring indient en geven daarbij aan welke gegevens en inlich- tingen in de eigen verklaring moeten wor- den verstrekt.

3.5.2 De invulling van geschiktheidseisen Geschiktheidseisen zijn minimumeisen, wat betekent dat aan de eisen voldaan moet worden. De mate van voldoen aan de gestelde eisen, dat wil zeggen dat een onderneming beter scoort op de eis dan het gestelde minimum, is geen maatstaf. Aanbestedende diensten dienen er alert op te zijn, niet meer eisen te stellen dan strikt noodzakelijk.

Geschiktheidseisen worden gesteld om bepaalde risico‟s af te dekken. De aanbestedende dienst dient altijd na te gaan welke daadwerkelijke risico‟s er zijn en of die risico‟s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. Tenslotte speelt dan de vraag of de eis wel in redelijke verhou- ding staat tot het af te dekken risico en de aard en omvang van de opdracht.

Belangrijk is dat de geschiktheidseisen die aan een onderneming en eventuele onderaannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op compe- tenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Het uitgangspunt van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is een vooronder- stelde

61

geschiktheid van de uit te nodigen ondernemingen. Er zal veelal gekozen worden voor bij de aanbestedende dienst bekende ondernemingen. Daarom moet zeer terughoudend worden omgegaan met het stellen van geschiktheidseisen bij een dergelijke procedure. Indien de geschiktheid van de ondernemingen, wegens gebrek aan materiedeskundigheid die niet anderszins op te lossen is, niet bekend is bij de aanbestedende dienst ten tijde van het kiezen van de uit te nodigen ondernemingen, kan het proportioneel zijn om geschiktheidseisen te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als een aanbestedende dienst nog nooit zaken heeft gedaan in die betreffende markt en op basis van zoeken op het internet of uit de gouden gids een aantal ondernemingen heeft geselecteerd. Het is raadzaam gelet op de administratieve las- ten hier zeer terughoudend mee om te gaan. Wanneer die gebeurt kan in de uitnodigingsbrief vooraf helder worden aangegeven welke concrete bewijzen van de toegedichte kwalificaties aan de onderneming (normen, certificaten en dergelijke) op enig moment moeten worden overlegd.

De verschillende soorten geschiktheidseisen worden in de hiernavolgende paragrafen nader uitgewerkt.

Art.1.7 ( 1.11 bevat een overeenkomstige bepaling voor nationale aanbestedingen) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het voorwerp van de opdracht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... b. de inhoud van de geschiktheidseisen; c. het aantal te stellen geschiktheidseisen; ...

Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers; 3.5.2.1 Eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht Het is van belang de eisen die aan de financiële en economische draagkracht worden gesteld, dusdanig te kiezen, dat een ieder die in staat is om de opdracht naar behoren uit te voeren ook kan meedingen. Dit komt de marktwerking ten goede. Bij het bepalen welke eisen te stellen ver- dient de positie van het MKB aandacht, zeker wanneer uit marktanalyse blijkt dat bij de betref- fende overheidsopdracht deze groep een potentiële inschrijver is. Door te hoge eisen wordt de markt onnodig beperkt, hetgeen noch in het belang is van de aanbestedende dienst noch in het belang van de ondernemingen.

De eisen die worden gesteld, moeten in redelijke verhouding staan tot aard en omvang van de opdracht. Het is daarom van belang bij elke eis na te denken waarom die eis wordt gesteld: bij meer en/of hogere eisen blijven steeds minder ondernemingen over, waardoor de keuze beperkter wordt. Uiteindelijk wil men de groep ondernemers bereiken, die geschikt zou zijn voor de opdracht.

Het verlangen van een zekere financiële en/of economische draagkracht voor de specifieke opdracht kan iets zeggen over de continuïteit van de onderneming, maar deze eis zegt nadruk- kelijk niets over de vakbekwaamheid van marktpartijen.

Wanneer er na zorgvuldige overweging behoefte blijkt te zijn aan enig capaciteitsvereiste in ter- men van draagkracht, is het van belang dit capaciteitsvereiste vervolgens helder en eenduidig te Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en

62

inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen: a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid 3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelij- ke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Art.2.91 1. Een ondernemer kan zijn financiële en economische draagkracht in ieder geval aantonen door een of meer van de volgende middelen: a. passende bankverklaringen of een bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico‟s, b. overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft, of c. een verklaring betreffende de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum van de onderneming of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn.

2. Een aanbestedende dienst geeft in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de uitnodiging tot inschrijving aan welke van de in het eerste bedoelde gegevens en welke andere bewijsstukken overgelegd dienen te worden. 3. Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aanto- nen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht. formuleren. De wetgeving geeft daarvoor in het hierboven genoemde artikel 2.91 lid 1 van de Aanbestedingswet drie mogelijkheden. Dit zijn de wijzen waarop financiële draagkracht in beginsel moet worden aangetoond. Het is raadzaam om met het stellen van afwijkende eisen, bijvoorbeeld financiële ratio‟s, terughoudend om te gaan. Er ontstaan nogal eens problemen met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio‟s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, hetgeen het gebruik ervan niet wenselijk maakt. Problemen met de vergelijkbaarheid van ratio‟s zijn in voorkomend geval te voorkomen door de ratio‟s duidelijk te definiëren aan de hand van de aanbestedingsdocumenten.

Het stellen van een omzeteis is aan de orde wan- neer er daadwerkelijke risico‟s zijn voor wat betreft de beschikbare capaciteit aan personeel en materi- eel ten behoeve van de tijdige, correcte oplevering van de opdracht door de uiteindelijk contractant. Er kan voor een omzeteis van 0, 1, 2 of 3 jaar wor- den gekozen.

Bij bepaalde opdrachten valt het te overwegen helemaal geen omzeteis te stellen of maar zeer beperkt. Denk hierbij aan opdrachten waar alleen risico‟s aan kleven waar een omzeteis niets mee te maken heeft. In dat geval is het minder proportio- neel om een omzeteis te stellen. Het is aan te raden bij het stellen van eisen aan bijvoorbeeld vrije en intellectuele beroepen het accent op de beroepsbekwaamheid en niet op de financieel/ economische draagkracht in termen van omzetei- sen en dergelijke te leggen.

Een omzetvereiste betreft een capaciteitsvereiste en is niet bedoeld om de specifieke competen- ties van een onderneming te toetsen. In beginsel gaat het dan ook over de totale omzet (en der- halve niet om een specifieke omzet), aangezien het gaat om een post op de resultatenrekening die iets zegt over onder meer de mogelijkheid tot inzet van personeel en materieel en organisatievermogen ten aanzien van opdrachten met bepaalde omvang.

Indien een omzeteis moet worden gesteld is het gewenst, in lijn met de

63

wetgeving, deze te rela- teren aan maximaal 3 boekjaren. Een kortere periode mag wel (mits niet discriminatoir), een langere niet. Aangezien omzet fluctueert is het goed om bij de keuze voor omzet gerelateerd aan meerdere jaren, van een gemiddelde uit te gaan.

Een aanbestedende dienst heeft voor de bouw van een complex bakstenen nodig, die zij aan de bouwondernemer ter beschikking zal stellen. Het gaat hierbij om een stan- daard type steen, die bij vele leveranciers zonder grote levertijd verkrijgbaar is. De bestelling van de stenen betreft een eenma- lige opdracht, Het risico dat door het failliet gaan van de inschrijver het betreffende bouwproject komt stil te liggen, is minimaal nu er voldoende concurrenten zijn, die bij onverhoopt faillissement van de leverancier de levering kunnen overnemen. Het stellen van een omzeteis aan de leverancier heeft in dat geval geen toegevoegde waarde.

Een gemeente bouwt een sporthal. Planning is vrij ruim, complexiteit is beperkt, er is geen dwingen- de noodzaak dat oplevering niet een of twee maanden later zou kunnen plaatsvinden. Tegelijkertijd bouwt de gemeente in samenwerking met de lokale hogeschool een complex van 5 sporthallen en een Sporthogeschool.

Opleverdatum is keihard (begin schooljaar), omdat vertraging van zelfs enkele weken per definitie een vertraging zou betekenen van een heel schooljaar met grote praktische problemen en extra kosten.

De financiĂŤle eisen (heeft de aannemer voldoende middelen om snel over nieuwe materialen te kun- nen beschikken voor de volgende bouwfase) worden voor het eerste project veel lager gesteld dan voor het tweede traject. De eisen zijn afgestemd op de concrete opdracht, en alhoewel verschillend kunnen beiden als proportioneel worden gezien.

Bij het bepalen van te stellen eisen wordt hier specifieke aandacht gevraagd voor nieuwkomers en het aanbod op specialistische (nieuwe) markten. Indien om meerjarige omzet wordt gevraagd, dient te worden gerealiseerd dat nieuwkomers, in verband met het non-discrimina- tiebeginsel, aan dezelfde eis worden getoetst en daardoor buiten de boot kunnen vallen. Wanneer een aanbestedende dienst tot de conclusie komt dat een opdracht wordt vergeven op een relatief nieuwe markt, of hij nieuwkomers wil laten meedingen (marktanalyse), is het dan ook verstandig om bij het formuleren van de eisen hier rekening mee te houden. Daarnaast kan een nieuwkomer, op basis van het hierboven genoemde artikel 2.91 lid 3 van de Aanbestedingswet, in de gelegenheid worden gesteld zijn draagkracht met andere bewijsstuk- ken aan te tonen.

Voor wat betreft de hoogte van de omzeteis is het goed uit te gaan van een glijdende schaal. Per opdracht gaat het erom nut en noodzaak van een omzeteis te beschouwen. Bij een eenvoudig opdrachtje zal het belang van een omzeteis aan de onderkant van de schaal liggen. Naarmate het werk ingewikkelder wordt, kan een omzeteis van enige omvang wenselijk zijn, bijvoorbeeld 50%, 100% of 150% van de raming. Bij zeer complexe, risicovolle projecten kan (mits deugdelijk gemotiveerd) een omzeteis worden gevraagd tot 300%. Alles boven de 300% komt disproportio- neel voor. Uiteraard kan in die uitzonderingsgevallen ook naar 200 en 250%, of alles daartus- senin, worden gevraagd. Deze uitgangspunten laten zich als volgt visualiseren: 0% 50% 100% 150% 200% 250% 300% Bij een opdracht met een uitvoeringsduur korter dan een jaar, is het niet altijd proportioneel de omzeteis naar een jaar om te rekenen. Ditzelfde geldt overigens voor opdrachten langer dan een jaar. Het is van belang per opdracht kritisch na te denken over de relatie tussen de omzet en de tijdsperiode die de opdracht in beslag neemt.

Zekerheidstellingen leggen een beslag op de liquiditeit van een onderneming.

Bovendien zitten voor de inschrijvers hoge kosten aan het verkrijgen van een dergelijke zekerheidstelling. Om die reden is het dan ook raadzaam slechts een zekerheidstelling te bedingen indien dat voor de uit- voering van de concrete

64

opdracht strikt noodzakelijk is. Als proportioneel richtsnoer hiervoor wordt maximaal 5% van de opdrachtwaarde aangemerkt; slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan (mits deugdelijk gemotiveerd) van deze richtsnoer worden afgeweken Wanneer toch een zekerheidstelling wordt bedongen is het alleszins verstandig om de zekerheidstelling niet langer Voor de aanleg van een weg in asfalt waarbij grondwerk moet worden uitgevoerd en een nieuwe riole- ring moet worden aangelegd, kan in het algemeen naar de omzet van het bedrijf gevraagd worden. Hierbij zal veelal worden gevraagd naar omzet verkregen in de GWW (grond-, water- en wegenbouw), maar de betreffende omzet kan evenzeer verkregen zijn uit bijvoorbeeld activiteiten in de Burgerlijke en Utiliteitsbouw. Van belang is te realiseren, dat de benodigde ervaring, met 1. grondwerk, 2, aanleg riolering, 3. asfalteren, niet naar de omzeteis moet worden vertaald, maar in specifieke ervaringseisen kan worden neergelegd. De vraag of in voorkomend geval überhaupt een omzeteis noodzakelijk is en niet volstaan zou kunnen worden met het enkel stellen van ervaringseisen wordt hier gemakshalve even buiten beschouwing gelaten.

3.5.2.2 dan nodig te laten lopen, zodat de inschrijver niet onnodig wordt belemmerd in zijn financiële armslag. Is een substantieel deel van de opdracht afgerond, dan kan de zekerheid naar beneden worden bijgesteld. Dubbele zekerheidstellingen (bijvoorbeeld bankgarantie en inhouding beta- lingen) zijn vanzelfsprekend niet proportioneel.

Het verlangen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening, aan een vol- gens boek 2 Burgerlijk Wetboek niet jaarrekeningplichtige onderneming zorgt voor een extra administratieve belasting en is daarmee in beginsel disproportioneel. Voor deze niet jaarreke- ningsplichtige ondernemingen wordt hier gewezen op de „samenstellingsverklaring‟. Deze ondernemingen zullen niet over een goedkeurende verklaring van een accountant beschikken. Deze ondernemingen hebben geen verplichting tot goedkeuring volgens de wet. Het wordt dan ook proportioneel geacht de beoordelings- of samenstellingsverklaring voor deze ondernemers als afdoende te beschouwen.

Indien een van deze verklaringen wordt verlangd, is dat alleen wenselijk van degene die naar verwachting voor het werk in aanmerking komt. Het vragen van afwijkende of aanvullende ver- klaringen wordt eveneens als disproportioneel gezien. Wanneer de onderneming over een ver- klaring met betrekking tot de omzet beschikt, kan het administratief zeer belastend zijn, wan- neer vervolgens nog een aparte verklaring wordt gevraagd op omzet behaald met specifieke referentieprojecten. De opgegeven referentieprojecten behoeven niet nog eens extra met een verklaring te worden bevestigd. Bij een bedrijf dat behoort tot een concern dat slechts beschikt over geconsolideerde jaarstukken volstaat het vragen naar de geconsolideerde jaarstukken in plaats van een enkelvoudige accountantsverklaring. In een dergelijk geval is het wel redelijk te vragen, dat het concern zich garant stelt voor het betreffende bedrijf, met betrekking tot de gestelde eisen. Ook dit kan met een eenvoudige eigen verklaring.

Het verlangen van een cessie van verzekeringspenningen is disproportioneel.

Vaak mag dit zelfs niet van de verzekeraar; dit wordt dan ook sterk afgeraden.

Eisen met betrekking tot technische- en beroepsbekwaamheid Art.2.90 1. Een aanbestedende dienst kan geschiktheidseisen stellen aan gegadigden en inschrijvers; 2. De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen: a. de financiële en economische draagkracht; b. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid; c. beroepsbevoegdheid 3. Een aanbestedende dienst stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen aan de inschrijver en de inschrijving die verband houden met en die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp

65

van de opdracht.

Omtrent de bewijsvoering is in artikel 2.93 vervolgens neergelegd: 1. Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten: a. door middel van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar zijn verricht, welke lijst verge- zeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd en waarin het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop deze zijn uitgevoerd vermeld wordt, en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht en die in voorkomend geval door de bevoegde instantie recht- streeks aan de aanbestedende dienst worden toegezonden; b. door middel van een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of pri- vaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren; c. door middel van een opgave van de al dan niet tot de onderneming van de ondernemer behoren- de technici of technische organen, in het bijzonder van die welke belast zijn met de kwaliteits- controle en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, van die welke de aannemer ter beschikking zullen staan om de werken uit te voeren; d. door middel van een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier of de dienstver- lener, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek; e. in het geval van complexe producten of diensten of indien deze aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, door middel van een controle door de aanbestedende dienst of, in diens naam, door een bevoegd officieel orgaan van het land waar de leverancier of de dienstverlener gevestigd is, onder voorbehoud van instemming door dit orgaan, welke controle betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier of op de technische capaciteit van de dienstverlener en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen; f. door middel van de studie- en beroepsdiplomaâ&#x20AC;&#x;s van de dienstverlener of de aannemer of het kaderpersoneel van de onderneming en in het bijzonder van degenen die met de dienstverlening of de leiding van de werken zijn belast; g. voor overheidsopdrachten voor werken of overheidsopdrachten voor diensten, door middel van de vermelding van de maatregelen inzake milieubeheer die de ondernemer kan toepassen voor de uitvoering van de overheidsopdracht; h. door middel van een verklaring betreffende de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming van de dienstverlener of de aannemer en de omvang van het kaderpersoneel gedu- rende de laatste drie jaar; i. door middel van een verklaring omtrent de outillage, het materieel en de technische uitrusting waarover de dienstverlener of de aannemer voor de uitvoering van de overheidsopdracht beschikt; j. door middel van de omschrijving van het gedeelte van de overheidsopdracht dat de dienstverlener eventueel in onderaanneming wil geven; k. wat de te leveren producten betreft door middel van monsters, beschrijvingen of fotoâ&#x20AC;&#x;s, waarvan op verzoek van de aanbestedende dienst de echtheid kan worden aangetoond of door middel van certificaten die door een erkende organisatie zijn afgegeven, waarin wordt verklaard dat duidelijk door referenties geĂŻdentificeerde producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden.

2. De leveringen en diensten, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden aangetoond in het geval van leveringen of diensten voor een aanbestedende dienst, door certificaten die de bevoegde auto- riteit heeft afgegeven of meeondertekend of in het geval van leveringen of diensten voor een parti- culiere

66

afnemer, door certificaten van de afnemer of, bij ontstentenis daarvan, door een verklaring van de ondernemer.

3. Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde eerdere overheidsopdrach- ten heeft verricht als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.

Bekwaamheidseisen zeggen iets over de mate waarin inschrijvers in staat geacht mogen worden de feitelijke activiteiten naar behoren te verrichten. Bij het stellen van die eisen is het van belang te zoeken naar een formulering die aansluit bij de kerncompetenties die voor een specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij is het kritisch formuleren van kerncompetenties essentieel; er moet worden gezocht naar ervaring op enkele specifieke punten die van essentieel belang zijn.

Het beperken tot het benoemen van de meest essentiële kerncompetenties is soms lastig, maar is wel nodig om een zo goed mogelijke marktwer- king te krijgen. Een veelgebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar en meetbaar te maken vormen referenties. Teveel en te specifieke kern- competenties definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel eens zoe- ken naar een schaap met vijf poten kunnen wor- den. Daardoor wordt de markt sterk verengd, het- geen noch in het belang van aanbestedende diensten noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden is het verstan- dig om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw zijn, en waar nog geen of slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring mee heeft opgedaan) terughoudend te zijn met het stellen van te veel eisen en/of referenties. Op een dergelijke markt ligt het meer voor de hand een sterk functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen.

Er dient een vertaling van de kerncompetenties naar benodigde eisen van (technische) bekwaamheid plaats te vinden. Daarbij is het van belang dat niet meer van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële inschrijvers wel heel erg wordt verkleind. Waar het om gaat is te zoeken naar al die ondernemingen die, al dan niet in meerdere verschil- lende projecten, de benodigde ervaring hebben opgedaan.

Eén referentieopdracht per relevante competentie wordt als voldoende aangemerkt. De te stellen eisen dienen zowel proportioneel te zijn naar aard als naar omvang van de opdracht. Als richtsnoer Een gemeente wil een zogenaamde „brede school‟ laten ontwerpen en zet daartoe een aanbesteding in de markt. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een inschrijver eerder 3 keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school, kinderopvang of multifunctioneel gebouw.

Een gemeente bestelt voor haar openbare bibliotheek tweewekelijks boeken. Na levering doorlopen die een proces van bewerking om enkele weken tot een maand later in het rek van de bibliotheek terecht te komen. Een ROC wenst voor al haar studierichtingen digitaal losse exemplaren van boeken te kunnen bestellen voor haar docenten, met een gegarandeerde levertijd. Docenten kunnen op het laatste moment ontdek- ken dat een boek ontbreekt, managementassistenten van de verschillende afdelingen kunnen zelf digitaal hun bestellingen plaatsen, levering moet binnen 48 uur of 5 dagen (buitenlandse literatuur) plaatsvinden.

Alhoewel het hier gaat om in principe hetzelfde product, is het onderliggende proces totaal verschillend, en zal men in het tweede voorbeeld heel andere ervaringseisen stellen dan in het eerste voorbeeld.

3.5.3 wordt gesteld dat de waarde die de eventueel gevraagde referentie moet hebben

67

dient te liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht. Hierbij betekent 0% dat er geen referentie-eis gesteld wordt (zie plaatje hieronder). Ook hier gaat het weer om een glijdende schaal waarbij serieus per opdracht moet worden bezien of eisen aan het begin, danwel aan het eind van de schaal reĂŤel zijn. Afwijking van deze algemene richtsnoer behoeft uiteraard motive- ring. De wet gaat uit van een referentietermijn van maximaal 5 jaar voor werken en 3 jaar voor leveringen en diensten; korter mag, langer niet. Om de concurrentie te optimaliseren, is het wenselijk die maximumtermijnen aan te houden. Bedenk daarbij dat het voor sporadisch voor- komende opdrachten, in ieder geval onverstandig is een kortere termijn te kiezen.

0% 30% >60% Selectiecriteria Selectiecriteria zijn criteria op basis waarvan een aanbestedende dienst de omvang van het aan- tal tot inschrijving uit te nodigen gegadigden kan beperken.

Deze mogelijkheid bestaat in de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog en de procedure van gunning via onderhandelingen, en zal met name gebruikt worden bij opdrachten in markten met grote aantallen te verwachten gegadigden. Deze procedures bestaan daarmee uit 2 fasen, de selectiefase en de gunningsfase. Aan de eerste fase kunnen in beginsel alle belangstellenden meedoen in die zin, dat men zich kan aanmelden als gegadigde.

Daarbij behoeft nog geen inschrijving te worden gedaan. Deze belangstellenden worden getoetst aan de hand van gestelde uitsluitings- gronden en geschiktheidseisen. Het totaal aantal geschikt gebleken gegadigden dat tot inschrij- ving in de tweede fase zal worden uitgenodigd, kan met behulp van selectiecriteria nader wor- den beperkt. Deze pre-selectieronde is dus niet aan de orde bij een openbare procedure.

Artikel 2.99 1. De aanbestedende dienst kan bij toepassing van de niet-openbare procedure, de concurrentiege- richte dialoog en de onderhandelingsprocedure met aankondiging het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot inschrijving beperken mits er een voldoende aantal geschikte kandidaten is.

2. De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het aantal gegadigden dat hij voornemens is uit te nodigen.

3. Het aantal gegadigden dat de aanbestedende dienst voornemens is uit te nodigen bedraagt bij de niet-openbare procedure ten minste vijf en bij de concurrentiegerichte dialoog en de onderhande- lingsprocedure met aankondiging ten minste drie.

4. Het aantal uitgenodigde gegadigden waarborgt een daadwerkelijke mededinging. 5. Indien het aantal gegadigden dat niet wordt uitgesloten en dat aan de geschiktheidseisen en selectiecriteria voldoet lager is dan het door de aanbestedende dienst vastgestelde aantal voor een uitno- diging tot inschrijving, kan de aanbestedende dienst de procedure voortzetten door de gegadigde of gegadigden uit te nodigen die aan de geschiktheidseisen voldoen.

6. Bij toepassing van het vijfde lid nodigt de aanbestedende dienst geen ondernemers uit die niet om deelneming hebben verzocht, en evenmin ondernemers waarop een uitsluitingsgrond van toepas- sing is of die niet aan de geschiktheidseisen voldoen.

De selectiecriteria kunnen inhoudelijk in beginsel vergelijkbaar zijn met de geschiktheidseisen zoals deze bij een openbare procedure worden gesteld. Op de diverse mogelijkheden voor het stellen van geschiktheidseisen is ingegaan in §3.5.2.

Evenals bij het stellen van geschiktheidseisen is het niet verplicht om selectiecriteria toe te pas- sen. Een aanbestedende dienst zal vooraf moeten bepalen of er een reden is om het aantal inschrijvingen tot een bepaald maximum te beper- ken. Bedacht dient te worden, dat alle onderne- mingen die in de eerste fase aan de geschiktheids- eisen

68

hebben voldaan, in principe geschikt zijn om de opdracht uit te voeren. Het is dan ook van groot belang, om het stellen van geschiktheidseisen goed en zorgvuldig te overwegen. Indien selectie- criteria moeten worden gesteld, dan kunnen deze in elk geval niet in de vorm van een „knock- out‟criterium geformuleerd worden.

De wet noemt een minimum aantal uit te nodigen inschrijvers, waarbij de daadwerkelijke mededin- ging behoort te worden gewaarborgd. Bij het bepa- len van het aantal uit te nodigen inschrijvers is het belangrijk, dat wordt bezien of met het gekozen aantal de mededinging hoe dan ook gewaarborgd blijft.

Wanneer daadwerkelijk wordt besloten tot beperking van het aantal deelnemers aan de aan- besteding, is het uitgangspunt dat de te stellen selectiecriteria objectief en niet discriminerend zijn. Ranking op basis van financieel-economische draagkracht, omvang of aantal van referenties of aantal medewerkers is daarbij niet aan te bevelen, immers meer is niet altijd beter.

Een aanbestedende dienst wil een betonnen fietstunnel onder het spoor gerealiseerd zien met een raming in de orde van grootte van € 3.000.000. Om de aanleg van de fiets- tunnel tot een goed einde te brengen, stelt de aanbestedende dienst als kerncompeten- tie dat gegadigden beschikken over voldoen- de ervaring met de uitvoering van betoncon- structies, in plaats van te vragen naar erva- ring met gelijke werken (lees: fietstunnels). Daarbij is de aanbestedende dienst van mening, dat een bedrijf met 6 referentiewer- ken niet geschikter is dan een bedrijf met 3. Hier wordt dan ook niet op gerankt.

Daarnaast is als omzeteis gesteld, dat een bedrijf gemiddeld € 4.500.000 omzet per jaar moet hebben gerealiseerd over de afgelopen 3 jaar. Ook hierin waarderen ze een inschrij- ver niet hoger als deze een omzet heeft van 10 miljoen. Dit biedt voor de correcte uitvoering van het werk immers niet meer zekerheid.

3.5.4 Eisen aan combinaties In de Aanbestedingswet zijn geen specifieke eisen aan inschrijven in combinaties gesteld. Het gaat dan zowel over eisen in het kader van de financiële en economische draagkracht, als over de eisen van technische en beroepsbekwaamheid. Combinatievorming vindt in de praktijk slechts plaats wanneer partijen duidelijke redenen hebben niet enkelvoudig maar gezamenlijk in te schrijven. Het gaat hierbij altijd om een noodzaak tot samenwerking, niet alleen vanwege noodzakelijke spreiding van risico‟s en allocatie van middelen, maar ook om gezamenlijke com- petenties te bundelen en om restcapaciteit te benutten. Wanneer een onderneming zelfstandig in staat is op een opdracht in te schrijven, ligt combinatievorming in de praktijk niet in de rede, omdat ondernemingen er over het algemeen liever geen andere onderneming (concurrent) bij willen halen als ze de opdracht zelf kunnen doen. Bovendien geldt dat slechts onder bepaalde omstandigheden samengewerkt mag worden4.

Dit vastgesteld hebbende, is er vervolgens geen enkele reden een dergelijke combinatie bij toetsing aan de eisen op een andere wijze te behan- delen dan een zelfstandig inschrijver. Het stellen van verhoogde eisen aan combinaties kan dan ook snel als disproportioneel worden aangemerkt. Daarnaast is het (mede uit een oogpunt van administratieve lasten) niet aan te raden om in de aanbestedingsfase al een rechtsvormvereiste aan combinaties te stellen. Dat verplicht ondernemingen namelijk om al met elkaar uitonder- handeld te zijn voordat ze überhaupt weten of ze de opdracht krijgen.

4 Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009, Staatsblad 2009, 14082 3.5.5 Gunningscriteria De wetgeving laat de keuze tussen de gunningscriteria laagste prijs en economisch meest voor- delige inschrijving (EMVI). Teneinde de innovatie vanuit de markt te kunnen benutten, is het wenselijk op basis van EMVI te gunnen. Het

69

criterium EMVI biedt de mogelijkheid om onder- scheidende (kwalitatieve) aanbiedingen vanuit de markt te verkrijgen. Wanneer wordt gekozen voor het gunningscriterium EMVI moet in de aankondiging of de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van de gekozen nadere (sub-)criteria worden bepaald. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maxi- mum. Is een weging om aantoonbare redenen niet te geven, dan zullen de criteria in afnemen- de volgorde van belang moeten worden gezet. De te stellen criteria moeten objectief en eendui- dig zijn.

Gunningscriteria zien op de opdracht. Afstemming op de opdracht is dan ook logisch. Zo dient bijvoorbeeld objectief en tegen voorafgaande heldere criteria de gewenste mate van uitwerking van een plan van aanpak te worden gevraagd.

Hierbij dient de inspanning die dit vraagt van elke inschrijver in acht te worden genomen; bij extreme eisen in het kader van een ontwerp kan een ontwerpvergoeding beschikbaar worden gesteld.

Artikel 2.112 De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aankondiging of de aanbe- stedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie.

Artikel 2.113 De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van een van de volgende gunningscriteria: a. de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving; b. de laagste prijs.

Artikel 2.114 1. De aanbestedende dienst die het criterium «economisch meest voordelige inschrijving» toepast, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

2. De in het eerste lid bedoelde nadere criteria kunnen onder meer betreffen: a. kwaliteit; b. prijs; c. technische waarde; d. esthetische en functionele kenmerken; e. milieukenmerken;f. gebruikskosten; g. rentabiliteit; h. klantenservice en technische bijstand; i. datum van levering; j. termijn voor de levering of uitvoering. 3. De aanbestedende dienst specificeert in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken het relatieve gewicht van elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

4. Indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging moge- lijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de overheidsopdracht of in de aanbestedingsstukken dan wel, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvend document, de criteria in afnemende volgorde van belang.

3.5.6 Duurzaamheidscriteria/sociale voorwaarden Het gaat bij duurzaamheidscriteria waaronder sociale voorwaarden om een complexe materie die nog aan de nodige discussie onderhevig is. Deze Gids leent zich niet voor uitputtende behandeling van dit onderwerp. Hier wordt dan ook slechts beoogd enkele zaken aan te stip- pen, die in het kader van een aanbestedingsprocedure uit een oogpunt van proportionaliteit nadere aandacht behoeven. Duurzaamheidscriteria kunnen voorkomen in de vorm van geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden.

Voor de behan- deling van dit onderwerp zijn de betreffende paragrafen dan ook van belang.

In willekeurige volgorde wordt gewezen op het volgende: • Bij het stellen van duurzaamheidscriteria is het proportioneel de omvang van de opdracht mee te laten wegen bij de keuze om überhaupt eisen op dit terrein te stellen. Dit betekent

70

niet dat voor kleine opdrachten geen duurzaamheidscriteria gesteld mogen worden. • De criteria met betrekking tot duurzaamheid waaronder sociale voorwaarden dienen ener- zijds in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht, maar dienen anderzijds te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden.

Indien uit markton- derzoek blijkt dat een brede range van bedrijven voldoet aan bepaalde criteria, dan kunnen deze generiek toegepast als eis opgenomen worden. Gaat het om vernieuwingen op de markt waar slechts een beperkt aantal ondernemingen aan kan voldoen, dan kunnen ze beter als een van de subcriteria binnen het gunningscriterium EMVI opgenomen worden. Opnemen van criteria waaraan slechts een zeer beperkt deel van de markt voldoet, is niet alleen disproportioneel, maar ook onverstandig.

• Als uitgangspunt geldt dat de duurzaamheidscriteria in het kader van de beoordeling op EMVI reële waardering krijgt en objectief meetbaar is.

• Proportionaliteit van duurzaamheidscriteria wordt bevorderd, wanneer aanbestedende dien- sten met (potentiële) inschrijvers te allen tijde het gesprek aangaan over de ideeën en moge- lijkheden die er ten aanzien van duurzaamheid bestaan. Enige vorm van marktconsultatie als bedoeld in §2.5 zou daartoe een middel kunnen zijn.

• Bij de definitieve keuze voor het stellen van duurzaamheidscriteria is het navolgende van belang; 1. Eenduidigheid: Bij de keuze dient in eerste instantie aangesloten te worden bij algemeen geldende criteria toegesneden op de relevante branches (opgesteld door AgentschapNL)5. 2. Formulering van eigen afwijkende criteria kan in geval van functioneel specificeren en/of een aanbesteding op basis van EMVI een optie zijn, mits via een marktverkenning is getoetst dat voldoende marktpartijen hieraan kunnen voldoen. 3. Over het algemeen is het sowieso verstandig om op dit gebied niet te veel met eisen te werken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en verder gaan dan de criteria van AgentschapNL, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm van gunningscri- teria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van duurzaamheid, zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan voldoen.

• Reële overgangstermijn: Zo tot het stellen van eisen op het gebied van duurzaamheid wordt besloten, wordt opgemerkt dat de markt dan ook wel de gelegenheid moet krijgen, de bedrijfsvoering op eenmaal binnen de organisatie van de aanbestedende dienst vastgestelde eisen af te stemmen; voortdurend wijzigen van voorwaarden wordt in dat kader evenmin pas- send geacht.

• Bij het vragen naar referenties met betrekking tot duurzaamheid geldt hetzelfde als voor refe- renties in het algemeen. Uit de referenties dient duidelijk te blijken, dat de inschrijver beschikt over de competenties om de gevraagde duurzaamheid in de praktijk te brengen, het is niet De criteriadocumenten van AgentschapNL ondergaan met zekere regelmaat een actualiseringsslag Een aanbestedende dienst vraagt bij een openbare aanbesteding een certificaat.

Het eisen van sec het certificaat is niet toelaatbaar 5 Een gemeente gaat een school bouwen, en vraagt bij de aanbesteding naar ervaring met bodemwarmte. Hiervoor dient een referentie overlegd te worden, waaruit duidelijk blijkt dat deze techniek in de prak- tijk is gebracht, ongeacht voor welk soort gebouw dat dit was (een gemeentehuis, een brandweerka- zerne of een kantoorgebouw). Door te vragen naar algemene ervaring en niet naar ervaring in exact vergelijkbare omstandigheden is deze eis proportioneel Een gemeente wil voor het gemeentehuis een natuurstenen bestrating

71

gerealiseerd zien en schrijft daarvoor een aanbesteding uit. De hiervoor te leveren materialen zijn kostbaar en maken een groot gedeelte van de aanneemsom uit, terwijl de aanleg zelf specifieke deskundigheid vereist. De gemeente heeft daarbij de volgende eis gesteld: Op deze aanbesteding is van toepassing de door de gemeente vastgestelde regeling tot inzet van werk- lozen (de zogenaamde 5%regeling). De aannemer aan wie het werk zal worden opgedragen, is op basis daarvan verplicht minimaal 5% van de aanneemsom te verlonen door middel van inzet van werklozen. Door het verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom binnen deze aanneemsom en de specialisti- sche activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel Duurzaam inkopen binnen Multi Functionale Accomodatie Binnen het inkoopproject van een Multi Functionele Accommodatie (MFA) is de markt uitgedaagd om binnen hun aanbieding een goede afweging tussen duurzaamheid en kosten te maken. Door functio- neel aan te besteden geef je als opdrachtgever aan welke doelen (prestatie-eisen) je wilt bereiken in plaats van te omschrijven hoe deze prestatieeisen bereikt moeten worden (voorbeeld energieneutraal in plaats van specifieke energieeisen). Binnen deze aanbesteding is er een systematiek gehanteerd 6 nodig te vragen naar een identiek vergelijkbaar project; duurzaamheid hangt immers nauw samen met innovatie en het kunnen aanbieden van alternatieven.

De doelen die worden gesteld moeten wel afgeleid zijn van de nationale duurzaamheidsthema‟s. Als laatste dient bewijslast op het punt van duurzaamheid in de laatste fase te laten plaatsvinden, net als bij andere geschiktheidseisen en gunningscriteria.

• Het opnemen in aanbestedingsstukken van een verplichting voor de opdrachtnemer tot het laten rapporteren over duurzaamheidsaspecten dient plaats te vinden conform het advies van de SER en de Raad voor de Jaarverslaglegging. Rapportage anderszins wordt daarmee dus dis- proportioneel geacht.

• Bij sociale voorwaarden voor duurzaam inkopen gaat het om de sociale situatie in de interna- tionale productieketen. Hierbij valt te denken aan naleving van universele rechten van de mens waaronder vakbondsvrijheid, verbod op kinderarbeid, gedwongen arbeid en discrimi- natie. Het gaat hier slechts om een redelijke inspanningsverplichting, afhankelijk van een redelijke inschatting van de risico‟s.6 • Verwijzing naar bepaalde keurmerken mag aanbestedingsrechtelijk niet. Het verdient aanbe- veling te kijken naar de doelstellingen die ten gronde liggen aan keurmerken en deze op te nemen, zodat ook bedrijven die aan deze criteria voldoen zonder over het keurmerk te bezit- ten een eerlijke kans maken.

Sociale voorwaarden zullen nog in een handleiding worden omgezet. Daarbij zal behoefte bestaan aan voorwaarden rond hetgeen als redelijk moet worden beschouwd. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit dient ervoor gewaakt te worden dat de risico s te eenzijdig bij ondernemingen gelegd gaan worden.

40 | Gids Proportionaliteit | augustus 2011 waarbij er een ambitieuze maar realistische ondergrens (minimumeis) op het gebied van duurzaam- heid is gesteld die herkenbaar is voor de marktontwikkelingen, en daarnaast duurzamere oplossingen werden gewaardeerd met een hogere score. Het prijsaanbod is aangeboden op basis van gebruikerskosten voor 15 jaar (TCO gedurende 15 jaar), dus niet alleen de aanschafprijs, maar de levensduur is in ogenschouw genomen, omdat daar ook vaak de meeste winst ligt qua duurzaamheid. De inschrijvers hebben middels de GPR-gebouw systematiek (www.gprgebouw.nl/website/gebouw.aspx) op een objectieve en eenduidige wijze hun duurzame oplossingen kunnen aanbieden. De ondergrens was bepaald op een gemiddelde GPR-score van 8 (Agentschap.NL hanteert minimaal 7). Een hogere score leverde een extra waardering op die voor 15% heeft meegewogen in de totaal beoordeling. Alle inschrijvers hebben deze kans

72

ter hand genomen en een hogere GPR-score aangeboden dan minimaal was vereist. Een functionele aanpak stimuleert dus innovatie en concurrentie en haalt het beste uit de markt. Drie van de vijf inschrijvers hebben zelfs de maximale waardering ontvangen, waaronder de partij die de opdracht uiteindelijk gegund heeft gekregen. De MFA zal worden gerealiseerd met een GPR-score van 8,7 wat onder andere zal leiden tot een lagere milieubelasting en lagere kosten gedurende de gehele levensduur. Doormiddel van de gehanteerde systematiek hebben de inschrijvers de vrijheid gekregen om duurzame oplossingen te implementeren met de beste „prijs/kwaliteit‟ verhouding.

3.5.7 Samenhang met andere wetgeving In zijn algemeenheid is het goed om te beseffen dat er wet- en regelgeving is die effect kan heb- ben op een aanbesteding of op een inschrijver. Zo hebben beursgenoteerde bedrijven nu een- maal te maken met beursregels. Deze zeggen bijvoorbeeld iets over het wel of niet mogen ver- strekken van bepaalde informatie. De eis bijvoorbeeld dat een inschrijver direct bij de aanbestedende dienst moet melden wanneer hij een schade meldt onder zijn verzekering, is strijdig met deze beursregels. Deze stellen namelijk dat als het gaat om koersgevoelige informa- tie (en schadeclaims kunnen zo opgevat worden), dat iedereen hier tegelijkertijd kennis van moet kunnen nemen.

Andere regels waar bedrijven nog wel eens tegen aan lopen als het gaat om (on)mogelijkheid om in te schrijven op een aanbesteding zijn de boekhoudregels.

Zo hebben veel bedrijven te maken met Europese of Amerikaanse boekhoudregels (ook wel bekend als IFRS of US GAAP). Deze regels stellen onder meer, dat een bedrijf geen omzet mag boeken als er een mogelijkheid bestaat dat ze een deel of het geheel terug moeten betalen aan de klant (in dit geval: de aanbe- stedende dienst). Bepalingen waarin staat dat er eventueel later alsnog kortingen verleend moe- ten worden (zoals de meestbegunstigingsclausule in sommige contracten) hebben dan ook meer effect dan veel aanbestedende diensten beseffen. Zo ook langdurige (onderhouds)garan- ties met daaraan gekoppeld de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om het contract als nog te ontbinden (zonder dat een bedrijf daar invloed op heeft) na X jaar. Voor wat contract- voorwaarden in z‟n algemeenheid betreft, wordt verwezen naar §3.9.

Uiteraard kunnen er redenen zijn voor aanbestedende diensten om toch deze eisen te stellen. In dat geval zal de aanbestedende dienst een gemotiveerde afweging moeten maken tussen deze reden(en) en de mogelijkheid dat zij bedrijven uitsluit van inschrijven op de betreffende aanbesteding.

3.6 Hanteren termijnen De wet kent meerdere bepalingen waarin termijnen worden aangehaald. Deze bepalingen wor- den hieronder kort benoemd.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... e. de te stellen termijnen; ...

Termijnen worden vervolgens genoemd in: Artikel 2.54 1. Een aanbestedende dienst verstrekt nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen, mits het verzoek om inlich- tingen tijdig voor de uiterste datum voor het indienen van de inschrijvingen is gedaan.

2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de in dat lid bedoelde termijn in geval van toepassing van de niet-openbare procedure of onderhandelingsprocedure, waarbij toepassing wordt gegeven aan arti- kel 2.74, vier dagen. § 2.3.2.3 Termijnen Artikel 2.70 De aanbestedende dienst stelt de termijn voor het indienen van verzoeken tot

73

deelneming of inschrij- vingen vast met inachtneming van het voorwerp van de opdracht, de voor de voorbereiding van het verzoek of de inschrijving benodigde tijd en de in deze paragraaf gestelde regels omtrent termijnen.

Artikel 2.71 1. Voor openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste 45 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging.

2. Voor niet-openbare procedures, onderhandelingsprocedures met aankondiging en de concurren- tiegerichte dialoog bedraagt de termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming ten minste 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht.

3. Voor niet-openbare procedures bedraagt de termijn voor het indienen van de inschrijvingen ten minste 40 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

4. Indien de aanbestedende dienst een vooraankondiging als bedoeld in paragraaf 2.3.2.1 heeft gedaan, kan hij de termijn voor het indienen van de inschrijvingen, bedoeld in het eerste en derde lid, inkorten tot 36 dagen, maar in geen geval tot minder dan 22 dagen.

5. Het inkorten van de termijn, bedoeld in het vierde lid, is uitsluitend toegestaan, indien de vooraan- kondiging alle informatie bevat die in de aankondiging van de overheidsopdracht, bedoeld in bijla- ge IV, onderdeel A, van richtlijn nr. 2004/18/EG, wordt verlangd, voor zover deze informatie beschikbaar is op het tijdstip dat de vooraankondiging wordt bekendgemaakt en mits deze vooraankondiging ten minste 52 dagen en ten hoogste 12 maanden voor de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht ter bekendmaking is verzonden.

Artikel 2.72 Een aanbestedende dienst kan de termijnen voor de het indienen van inschrijvingen, bedoeld in artikel 2.71, eerste en derde lid, met vijf dagen inkorten indien hij met elektronische middelen en vanaf het doen van de aankondiging vrije, rechtstreekse en volledige toegang biedt tot de aanbestedingsstukken, met inachtneming van paragraaf 2.3.2.2, en in de aankondiging het internetadres vermeldt dat toe- gang biedt tot deze documenten.

Artikel 2.73 Indien de tijdig aangevraagde aanbestedingsstukken en de aanvullende stukken of nadere inlichtin- gen niet binnen de in de artikelen 2.54 en 2.68 gestelde termijnen zijn verstrekt, of indien de inschrij- vingen slechts na een bezichtiging ter plaatse, of na inzage ter plaatse van de bij de aanbestedingsstuk- ken behorende stukken kunnen worden gedaan, verlengt de aanbestedende dienst de termijn voor de het indienen van de inschrijvingen zodanig dat alle betrokken ondernemers van alle nodige informa- tie voor de opstelling van de inschrijvingen kennis kunnen nemen.

Artikel 2.74 Indien om dringende redenen de in de artikelen 2.71 tot en met 2.73 bepaalde termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst bij een niet-openbare procedure, de proce- dure van de concurrentiegerichte dialoog of een onderhandelingsprocedure met aankondiging de vol- gende termijnen vaststellen: a. een termijn voor de het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht, of tien dagen indien de aankondiging elektronisch is verzonden overeenkomstig het model in het derde punt van bijlage VIII van richtlijn nr. 2004/18/EG; b. in het geval van de niet-openbare procedure en de procedure van de concurrentie gerichte dialoog, een termijn voor de het indienen van de inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van

74

de uitnodiging tot het indienen van een inschrijving.

Artikel 2.102 1. Een aanbestedende dienst deelt de afwijzing of uitsluiting van betrokken gegadigden en betrokken inschrijvers zo spoedig mogelijk schriftelijk mede. 2. Op verzoek van een betrokken partij stelt een aanbestedende dienst een afgewezen gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing.

3. Op verzoek van een betrokken partij stelt de aanbestedende dienst iedere afgewezen inschrijver zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vijftien dagen na ontvangst van zijn schriftelijk verzoek, in kennis van de redenen voor de afwijzing, inclusief voor de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.77 en 2.78, de redenen voor zijn beslissing dat er geen gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet aan de functionele en prestatie-eisen voldoen.

Het betreft in alle gevallen minimumtermijnen. Per opdracht dient kritisch te worden overwo- gen of de gestelde termijnen reëel en proportioneel zijn en in relatie staan tot de te onderne- men actie. Zo is het bij een gecompliceerd project zinvol de termijnen ruimer te stellen, zodat partijen voldoende gelegenheid hebben om in te schrijven. Aanbestedende diensten hebben maanden, soms een half jaar of een jaar nagedacht over de aanbesteding alvorens tot publicatie over te gaan: het is ook in het belang van de aanbestedende dienst om inschrijvers vervolgens voldoende tijd te geven om een goede offerte te maken. De wettelijke termijnen zijn overigens uitgedrukt in kalenderdagen en houden geen rekening met vakantieperioden en andere perio- den waarin redelijkerwijs geen aanmelding of inschrijving kan worden voorbereid, dan wel enige andere noodzakelijke actie in het aanbestedingsproces worden ondernomen. Helaas komt het in de praktijk nogal eens voor, dat termijngebonden correspondentie juist kort voor zo‟n (branche)gebruikelijke (vakantie)periode wordt verstuurd. Denk hierbij aan een voorne- men tot gunnen, waarbij de mogelijkheid tot het instellen van een procedure tot 15 kalender- dagen is beperkt. Strikt formeel mogen de wettelijke termijnen worden gehanteerd en is het In de procedure-omschrijving van een aanbestedende dienst is de volgende passage opgenomen: In de periode 24 juli tot 15 augustus is de afdeling inkoop niet bereikbaar in verband met vakanties. Eventuele vragen gedurende deze periode worden ná 15 augustus beantwoord. In verband met deze vakantie is de termijn voor het indienen van de inschrijvingen met drie weken verlengd ten opzichte van de wettelijke termijnen. niet verboden om een aanbesteding vóór de vakantie te publiceren, en meteen na de vakantie tot selectie of gunning over te gaan. Dat zal echter de kwaliteit van de offertes niet ten goede komen en schakelt mogelijk ook een belangrijk deel van de potentiële inschrijvers uit. In derge- lijke situaties is het proportioneel de vaste termijn op te rekken met de vakantieperiode opdat sprake kan zijn van optimale marktwerking en de rechtsbescherming niet wordt ingeperkt.

Wanneer bij inlichtingen vragen zijn gesteld die verregaande consequenties voor de in te die- nen offertes kunnen hebben, bijvoorbeeld doordat wijzigingen in de opdracht worden doorge- voerd, verdient het aanbeveling daar in de uitwerking extra ruimte voor te laten (dus langer dan 6 dagen). Wanneer beantwoording van vragen in eerste aanleg tot nieuwe vragen leidt, kan het zelfs proportioneel zijn ook voor de beantwoording daarvan extra tijd in te ruimen. Het bewust zonder goede reden op het allerlaatste moment stellen van vragen teneinde het proces te frus- treren, wordt overigens jegens aanbestedende diensten onprofessioneel geacht.

Artikel 2.108 1. In geval van een storing van het elektronische systeem door middel waarvan de inschrijving inge- diend moet worden, waardoor het indienen van de inschrijving kort voor het verstrijken van de uiterste termijn niet mogelijk is, kan

75

de aanbestedende dienst deze termijn na afloop van de uiter- ste termijn verlengen, mits hij nog geen kennis heeft genomen van de inhoud van enige inschrijving.

2. Alle niet-afgewezen gegadigden en inschrijvers worden door de aanbestedende dienst in kennis gesteld van de verlenging, bedoeld in het eerste lid, en krijgen de gelegenheid om hun inschrijving binnen de verlenging te wijzigen of aan te vullen.

Artikel 2.126 1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunnings- beslissing beoogde overeenkomst sluit.

2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mede- deling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste vijftien kalenderdagen. 4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien: a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist; b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn; c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling 2.4.2 3.7 Varianten De wetgeving biedt de mogelijkheid varianten toe te staan. Hierin is slechts voorzien bij het gunningscriterium EMVI. Als bij de aanbesteding het indienen van varianten op het bestek mogelijk is, moet de aanbestedende dienst aangeven aan welke eisen deze moeten voldoen. De praktijk leert dat deze optie zelden wordt toegepast. Het blijkt in de praktijk soms lastig om beoordelingscriteria zodanig te formuleren, dat ook varianten op een transparante en eerlijke manier in de beoordeling kunnen worden meegenomen. Desalniettemin is het toelaten van varianten zeer de moeite waard, en dient in die zin serieus overwogen te worden.

Aanbieders kunnen dan met ideeĂŤn komen waar een aanbestedende dienst wellicht niet aan gedacht had, die bijvoorbeeld goedkoper, efficiĂŤnter en zuiniger kunnen zijn.

In de praktijk wordt het volledig of deels functioneel specificeren van een opdracht als alterna- tief gezien voor het toestaan van varianten. Het gaat er in beide gevallen om, dat maximaal gebruik wordt gemaakt van de kennis bij de inschrijvende partijen om de meest passende oplos- sing voor de aanbestedende dienst te realiseren.

Daarnaast biedt het toestaan van varianten dan wel het functioneel specificeren ook in het kader van het bevorderen van innovatie zonder meer belangrijke voordelen.

3.8 Inschrijfkosten Artikel 2.83 1. Een aanbestedende dienst kan de inschrijvers toestaan varianten voor te stellen, indien hij voor de gunning het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert.

2. Een aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging van de overheidsopdracht of hij varianten toestaat. Een aanbestedende dienst staat alleen varianten toe indien hij in de aankondiging heeft vermeld dat deze zijn toegestaan.

3. Een aanbestedende dienst die varianten toestaat, vermeldt in de aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en hoe zij worden ingediend.

76

4. Een aanbestedende dienst neemt uitsluitend de varianten in overweging die aan de gestelde eisen voldoen.

5. Bij procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor leveringen of overheidsopdrachten voor diensten wijst een aanbestedende dienst die varianten heeft toegestaan, een variant niet af uit- sluitend omdat deze variant, indien deze werd gekozen, veeleer tot een overheidsopdracht voor diensten dan tot een overheidsopdracht voor leveringen, dan wel veeleer tot een overheidsopdracht voor leveringen dan tot een overheidsopdracht voor diensten zou leiden.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meer- voudig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereen- komst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhou- ding staan tot het voorwerp van de opdracht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... g. een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;..

Zoals een aanbestedende dienst kosten moet maken voor het in de markt zetten van een opdracht, moeten de inschrijvers/gegadigden kosten maken voor de daadwerkelijke inschrij- ving. Het is van belang deze kosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken.

Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk aan een visie- presentatie) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het proportioneel daarvoor een ver- goeding te geven.

3.9 Contractvoorwaarden Proportionaliteit strekt zich uit tot alle fasen van de aanbestedingsprocedure en daarmee dus ook tot de contracten en de contractsvoorwaarden. Aangezien inschrijven onder voorwaarden niet is toegestaan, gaat het hier specifiek om voorwaarden die door de aanbestedende dienst zelf op de aan te besteden opdracht van toepassing worden verklaard. Hierbij valt zowel te den- ken aan besteksvoorwaarden als aan eventuele inkoopvoorwaarden van een aanbestedende dienst.

Aanbestedende diensten en bedrijven maken afwegingen of contract-, inkoop- en leverings- voorwaarden acceptabel zijn. Het gebruik van proportionele voorwaarden is dan ook in het belang van zowel de aanbestedende dienst als de inschrijvende partijen. Het geheel van clausu- les in een contract inclusief inkoopvoorwaarden worden het best bezien in hun onderlinge samenhang.

Immers, de individuele bepalingen kunnen elk voor zich proportioneel zijn, maar in hun onderlinge samenhang kunnen zij, vanwege cumulatie-effecten, disproportioneel wor- den. Hieronder worden enkele punten benoemd die in het kader van contactvoorwaarden de aandacht verdienen.

Een gemeente en een hogeschool die samen een vijftal sporthallen en een onderwijsgebouw realiseren, besluiten op basis van de marktkennis van architecten een niet-openbare aanbesteding te organiseren. 113 gegadigden downloaden de selectieleidraad, 36 architectenbureaus besluiten een aanmelding te doen. Na beoordeling van de 36 aanmeldingen worden 5 architecten uitgenodigd een inschrijving te doen, waarbij een visiepresentatie (geen ontwerp!) deel uitmaakt van de gunning. Na gunning ont- vangen de 4 bureaus die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun inspanning met betrekking tot de visie-presentatie.

Art.1.7 (1.11 en 1.15 bevatten overeenkomstige bepalingen voor nationale aanbestedingen en meervou- dig onderhands) 1. Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het

77

uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voor- waarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht 2. Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval acht op: ... h. de voorwaarden van de overeenkomst 3.9.1 3.9.1.1 • Waar horen de verschillende risico‟s die in een opdracht besloten zitten, te liggen? Alloceer het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen en/of beïnvloeden, hetzij de aan- bestedende dienst hetzij de inschrijver. In het kader van de risico-afweging moet worden onderscheiden: 1. de kans dat een risico zich verwezenlijkt en 2. de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. • Het bij een inschrijver neerleggen van een niet of nauwelijks voorzienbaar risico dat zich slechts in uitzonderlijke gevallen voordoet alsmede van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportio- neel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten.

• Is het risico voor een van beide partijen in redelijkheid / onder reële voorwaarden verzeker- baar (let op: een veel gehoorde misvatting is dat alles verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat indien er een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd betekent dat ook alle risico‟s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantiever- plichtingen, boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar.)

• Is het een bepaling die gebruikelijk is om te hanteren in die markt? Kijk hierbij ook nadruk- kelijk naar wat gebruikelijk is in contracten tussen bedrijven onderling.

• Bepalingenineencontractwaarineenlast,verplichting,verbintenisofbeperkingopde inschrijver wordt gelegd op een wijze waarbij ten nadele van de inschrijver wordt afgeweken van het wettelijke stelsel van het verbintenissenrecht, worden vermoed disproportioneel te zijn.

Tijdens de aanbesteding dienen potentiële inschrijvers altijd de kans te krijgen suggesties te doen voor aanpassingen aan de inkoopvoorwaarden en/of het conceptcontract. Daarmee geef je als aanbestedende dienst de mogelijkheid onderbouwde voorstellen op te nemen. Het opleg- gen van een contract zonder enige mogelijkheid voor de inschrijver suggesties in te dienen is in beginsel disproportioneel.

In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voor- waarden bestaan, die paritair zijn opgesteld, dienen deze in beginsel integraal te worden toegepast nu het daarbij gaat om een evenwichtig pakket van voorwaarden. Denk hierbij aan de UAV 1989 en de UAV-GC 2005.

Projectspecifieke situaties kunnen het noodzakelijk maken om van die modellen of voorwaarden af te wijken, maar die afwijkingen dienen dan wel te kunnen worden gemotiveerd.

Wanneer in een aanbesteding het indienen van varianten wordt toegestaan, dient de inschrijver de ruimte te krijgen suggesties te doen ten aanzien van het standaardcontract of van de stan- daardvoorwaarden van de aanbestedende dienst af te wijken. Een variant is immers in dat geval slechts haalbaar als er bij die aanbieding passende voorwaarden worden overeengekomen.

Naast het bieden van de mogelijkheid om suggesties in te dienen is het ook een mogelijkheid om vooraf geen contract op te leggen, maar na gunning een contract op te stellen uitgaande van bestek en offerte. Hierbij kan ervoor worden gekozen om in de aanbestedingstukken een voorstel voor contract of een modelcontract op te nemen dat als uitgangspunt dient om bestek en offerte in te verwerken.

78

Individuele contractsbepalingen Naast hetgeen hierboven al in algemene zin is gesteld over contracten en algemene voorwaar- den, worden hieronder niet-limitatief een aantal specifieke contractsbepalingen nader behan- deld. Uiteraard dienen andere contractvoorwaarden ook proportioneel te zijn.

Aansprakelijkheidsbepaling De aansprakelijkheidsparagraaf is voor beide partijen vaak voer voor discussie.

Voor beide par- tijen speelt mee wat de risico‟s van de betreffende opdracht zijn. „Onbeperkte‟ aansprakelijkheid 7 wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in duur, hoog- te en soort. Ten aanzien van de duur geldt als algemeen uitgangspunt dat de aansprakelijkheid gekoppeld wordt aan een percentage van de opdrachtwaarde van een jaar. Zo is het bij een uitvoeringsduur korter of langer dan een jaar niet altijd proportioneel de aansprakelijkheid naar een jaar om te rekenen. Een aansprakelijkheidseis voor onbepaalde duur wordt geacht disproportioneel te zijn. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betref- fende geval proportioneel is.

Soms zijn er niet of nauwelijks risico‟s verbonden aan de opdracht; in een ander geval kunnen deze risico‟s zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waar mogelijk sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine adviesopdracht grote financiële conse- quenties voor de aanbestedende dienst kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/ of opdracht verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidslimiet nog proportioneel is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten: • Welke risico‟s loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk: een aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden; • Wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en/of voor de betref- fende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar7 is in die branche en/of voor die opdracht. Zo is in sommige branches en/of voor sommige opdrachten gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar.

In sommige branches zijn percentages vastgelegd in paritair tot stand gekomen algemene voor- waarden. Indien die voorwaarden gehanteerd worden, kan bij de daarin opgenomen percenta- ges worden aangesloten.

Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor letsel, dood en zaakschade dient bij voorkeur te wor- den aangesloten bij de standaarden uit de verzekeringsbranche in die branche en/of voor de betreffende opdracht.

Intellectuele eigendom Conform de Auteurswet ligt het intellectuele eigendom bij de maker ervan. In veel sectoren is het intellectueel eigendom op een product het enige dat echt waarde heeft en/of cruciaal is voor de reguliere bedrijfsvoering van inschrijvers.

Het is voor aanbestedende diensten vaak van belang te voorkomen dat ze bij voor hen gemaakte producten afhankelijk worden van een onderneming. Om die reden willen ze graag het intellectuele eigendom verkrijgen. Om dit pro- bleem te voorkomen is niet per se het intellectueel eigendom nodig, maar volstaat veelal een uitgebreid gebruiksrecht. Als men uitgaat van dat laatste, wordt recht gedaan aan de positie van zowel de inschrijver als de aanbestedende dienst.

Meest begunstigingsclausule Deze bepaling komt er kort gezegd op neer, dat een inschrijver vooraf moet garanderen dat in geval een andere wederpartij dan de betreffende aanbestedende dienst een betere prijs krijgt voor hetzelfde product of dienst, de

79

aanbestedende dienst deze dan met terugwerkende kracht ook moet krijgen.

Deze bepaling zal in het algemeen als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. In sommige landen in Europa is deze bepaling ook wettelijk verboden.

Met „gebruikelijk verzekerbaar‟ wordt bedoeld verzekerbaar tegen redelijke tarieven en voorwaarden.

3.9.1.2 3.9.1.3 4 Aanbestedingsfase 4.1 Vragen aan en mededelingen van aanbestedende dienst Vanaf de publicatie van de aanbesteding mogen potentiële inschrijvers vragen stellen naar aanlei- ding van het aanbestedingsdocument of de selec- tieleidraad.

Wettelijk gezien moeten vragen door de aanbestedende dienst minimaal 6 dagen voor- dat de aanmelding of offerte binnen moet zijn, beantwoord zijn. Beide partijen zijn er bij gebaat dat vragen zo snel mogelijk worden gesteld en ook zo snel mogelijk worden beantwoord. Afhankelijk van het onderwerp van de aanbesteding is het soms ook handig een “prebid meeting” of een schou- wing van de gebouwen (bv. bij schoonmaak, cate- ring of technisch onderhoud/renovatie van gebou- wen) te organiseren. Vragen worden normaliter beantwoord in één of meer nota‟s van inlichtingen die aan alle potentiële inschrijvers ter beschikking worden gesteld (bij voorkeur digitaal). Een dynamische Nota van Inlichtingen is een on-line real time nota van inlichtingen, waarvan voorbeelden soms al jaren in gebruik zijn. Vragen die binnenko- men worden meteen gepubliceerd en zodra het antwoord beschikbaar is, wordt dit eraan toegevoegd. Deze manier van het verstrekken van inlichtingen heeft als voordelen een snelle respons van aanbestedende dienst op vragen van inschrijvers en het voorkomen van doublures in de vragen. Dit laat onverlet, dat voor de eenduidigheid de definitieve Nota van Inlichtingen met alle gebundelde vragen en antwoorden uiterlijk 6 dagen voor aanmelding/inschrijving wordt gepu- bliceerd. Bij het verstrekken van veel inlichtingen kan het ook raadzaam zijn de inschrijvingster- mijn op te schuiven.

4.2 Vormvereisten In ieder aanbestedingsdocument wordt aangegeven welke vormvereisten aan een aanmelding of inschrijving worden gesteld. Het doel van deze vormvereisten is te kunnen komen tot een objectieve vergelijking van inschrijvingen. Zo kan gevraagd worden dat een inschrijfformulier/ antwoordentabel dient te worden ingevuld, en kan worden gevraagd naar een bepaalde num- mering van bijlagen.

Hier kunnen meer eisen bijkomen, al naar gelang het onderwerp van de aanbesteding (denk aan proefafdrukken bij een aanbesteding drukwerk). Toch zit hier ook een duidelijke proportionaliteitscomponent aan. Iedere eis die wordt gesteld, betekent meer werk voor een (mogelijk) inschrijvende partij. Men dient zich dan ook goed af te vragen: zijn echt wel vijf exemplaren nodig? Of kan de beoordeling ook zo worden georganiseerd, dat geen vijf exemplaren van de inschrijvingsdocumenten nodig zijn (al was het maar in het kader van duurzaamheid). Een aanbestedende dienst loopt bovendien het risico, dat als de vormvereisten te hoog worden opgeschroefd, het aantal inschrijvende partijen sterk afneemt (beperking van de concurrentie), de kans op fouten toeneemt of dat de vorm belangrijker gaat worden dan de inhoud.

In de procedure-omschrijving van een aan- bestedende dienst is „nota van inlichtingen‟ als volgt opgenomen: - Vragen kunnen, uitsluitend via e-mail en gesteld in de Nederlands taal, worden gericht aan info@publieke.instelling.nl , o.v.v. „<<onderwerp aanbesteding>>„; De vragen en antwoorden daarop, alsmede verduidelijkingen van de aanbestedende dienst uit eigen beweging, zullen geanoni- miseerd gepubliceerd worden op onze web- site www.publieke.instellingl/inkoop; alle Inschrijvers zijn zelf verantwoordelijk voor het regelmatig raadplegen van deze site; Daarbij kan nog melding worden gedaan van wijzigingen naar eerdere

80

vragenstellers.

Ook het verlangen, dat elke pagina origineel is ondertekend danwel geparafeerd, lijkt niet noodzakelijk. Daarnaast zou terughoudend om moeten worden gegaan met het stellen van vormvereisten aan bijvoorbeeld referenties. Dat zou immers in de praktijk kunnen betekenen dat een inschrijver voor elke opdracht terug moet naar zijn referent om voor dezelfde (mogelijk jaren geleden verkregen) referentie opnieuw een handtekening te krijgen, steeds onder een ander referentie-opgave model. Los van mogelijke obstakels, als dat de bij die concrete opdracht betrokken personen bij de betreffende organisatie niet meer werkzaam zijn of het nieuwe formulier niet past bij de oorspronkelijke opdracht, leidt dit tot ongewenste admini- stratieve belasting.

4.3 Standstill periode De standstill periode van 15 kalenderdagen is nadrukkelijk een minimum termijn.

Verlenging van die periode kan in omstandigheden mogelijk en/of verstandig zijn, zowel in het belang van de aanbestedende dienst als in het belang van inschrijvende partijen. Als de voorlopige gunning net voor een vakantie valt, is het niet realistisch om te verwachten dat marktpartijen in staat zijn binnen de 15 kalenderdagen de voorlopige gunning te bestuderen en te besluiten om al dan niet stappen te ondernemen. Dat lijkt handig voor een aanbestedende dienst, maar houdt ook in dat het een reden kan zijn voor een inschrijvende partij om dan maar meteen naar de rechter te stappen, gezien de niet reële periode. Een onderbouwde uitleg van het resultaat van de aan- besteding (in de gunning, maar indien uitgebreider gewenst ook op verzoek van de inschrijven- de partijen) is belangrijk voor alle partijen. Mocht het agendatechnisch niet mogelijk zijn om binnen de 15 dagen het gevraagde overleg te plannen, is het mogelijk om die termijn bijvoor- beeld met een week te verlengen om daarmee het „onweer uit de lucht te halen‟, mits dat de uit- voering van de opdracht niet frustreert.

4.4 Klachtenafhandeling (proportionaliteits-aspect hiervan) Naast wettelijk vastgelegde vormen van rechtsbescherming bestaat grote behoefte aan laag- drempelige vormen van klachtenafhandeling. Het is proportioneel eventuele klachten en onduidelijkheden in een zo vroegtijdig mogelijk stadium van het aanbestedingsproces te voor- komen en/of op te lossen en daarmee tussentijds effect op de procedure uit te oefenen. Dit kan niet alleen tijd- en kostenbesparend werken, maar kan er bovendien voor zorgen dat de ((pre) contractuele) verhoudingen tussen partijen niet onnodig onder druk worden gezet. Ondernemers zijn nog wel eens terughoudend in het aan de kaak stellen van onduidelijkheden/ onjuistheden uit angst als klager te boek te staan (bijt niet de hand van degene die voedt).

Als proportioneel wordt aangemerkt: • het als aanbestedende dienst in een vroegtijdig stadium in behandeling nemen van klachten en vragen, aangedragen door individuele ondernemers, hun brancheorganisaties, danwel reeds bestaande, al dan niet branchegerelateerde aanbestedingsadviescentra, die waar nodig/ mogelijk tot aanpassingen in de procedure kunnen leiden; • de naleving van het motiverings- en transparantiebeginsel ter voorkoming van klachten/ onduidelijkheden.

In het kader van professioneel aanbesteden zou elke aanbestedende dienst een bepaalde vorm van klachtafhandeling dienen te hebben met in achtneming van het voorgaande. Deze Gids beperkt zich tot het aanstippen van bovengenoemde proportionaliteitsaspecten in klachtenafhandeling.

Daarnaast wordt gewezen op de activiteiten van de schrijfgroep klachtenafhandeling die het kader van het flankerend beleid door het ministerie van EL&I is ingesteld.

81