AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten Ambtenarenrecht Sprekers Mr. J.J. Blanken, advocaat Capra Advocaten Mr. P.R.M. Berends-Schellens, advocaat Capra Advocaten 28 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0085

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave

Sprekers Mr. P.R.M. Berends-Schellens Mr. J.J. Blanken

             

Centrale Raad van Beroep, 30 maart 2006, LJN AW1845 Hoge Raad, 27 juni 2008, LJN BC7669 Centrale Raad van Beroep, 18 november 2009, LJN BK3713 Centrale Raad van Beroep, 29 september 2010, LJN BN8678 Centrale Raad van Beroep, 28 oktober 2010, LJN BO3764 Centrale Raad van Beroep, 22 februari 2012, LJN BV6619 Centrale Raad van Beroep, 4 augustus 2005, LJN AU1036 Centrale Raad van Beroep, 9 maart 2006, LJN AV4597 Centrale Raad van Beroep, 26 augustus 2010, LJN BN7052 Centrale Raad van Beroep, 17 maart 2011, LJN BP8882 Centrale Raad van Beroep, 6 mei 2010, LJN BM5982 Centrale Raad van Beroep, 1 maart 2006, LJN AV3952 Centrale Raad van Beroep, 12 april 2012, LJN BW2508 Mr. M. van de Laar en mevr. mr. L. Creusen, Rechten en plichten van de zieke ambtenaar en zijn werkgever, ArbeidsRecht 2010, afl. 12

3

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 8 30 37 42 47 51 54 57 61 66 70 74

p. 78

CRvB, 30-03-2006, nr 04/4674AW Instantie: Magistraten: Conclusie: Uitspraak

Centrale Raad van Beroep -

Datum: Zaaknr: LJN:

30-03-2006 04/4674AW AW1845

04/4674 AW UITSPRAAK in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente [naam gemeente], gedaagde.

I.ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’sGravenhage van 14 juli 2004, nrs. WB 04/1385 REA en AWB 04/2057 REA, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 23 februari 2006, waar appellant in persoon is verschenen, vergezeld van zijn vader [naam vader] en bijgestaan door zijn raadsman mr. W.J.F. Knoeff, advocaat te ’s-Gravenhage, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F. Spijker, advocaat te Leiden.

II.MOTIVERING 1.

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

Appellant is sedert 1 februari 2002 in dienst van de gemeente [naam gemeente] als juridisch medewerker ruimtelijke ordening en volkshuisvesting bij de afdeling Bouwen en Wonen van de sector Ruimtelijke Ontwikkeling en Beheer. Op 10 februari 2003 heeft appellant zijn werkzaamheden gestaakt wegens overspanning.

Op 14 april 2003 is een eerste Plan van aanpak reïntegratie gemaakt, waarmee appellant zich niet kon verenigen. Voor een door gedaagde in het kader van dit Plan geregeld loopbaanonderzoek op 28 en 29 april 2003 heeft appellant zich afgemeld. Voor een gesprek over het Plan van aanpak reïntegratie op 16 mei 2003, daartoe door gedaagde uitgenodigd, is appellant niet verschenen. Bij brief van 15 juni 2003 heeft appellant zijn ideeën voor reïntegratie aan gedaagde meegedeeld.

Op 3 juli 2003 heeft de bedrijfsarts appellant arbeidsgeschikt verklaard vanaf 7 juli 2003 voor 2 uur per dag 5 dagen per week, vanaf 21 juli 2003 voor 4 uur per dag, vanaf 11 augustus 2003 voor 6 uur per dag en vanaf 1 september 2003 volledig.

De werk-zaamheden zouden in de maand juli 2003 thuis worden verricht en vanaf augustus 2003 weer bij de gemeente. Appellant heeft op 7 juli 2003 en nadien het werk niet hervat.

Gedaagde heeft overeenkomstig zijn eerdere voornemen van 11 juli 2003 bij besluit van 23 juli 2003 op grond van artikel 7:13:2, eerste lid, aanhef en onder h, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (verder: CAR/UWO), met ingang van 7 juli 2003 de doorbetaling van de bezoldiging van appellant gestaakt indien en voor zolang hij in gebreke blijft om zijn betrekking te vervullen op de door de arbo-dienst bepaalde tijdstippen en in de door deze bepaalde mate.

Appellant heeft op 23 juli 2003 aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (verder: UWV) een deskun- digenoordeel gevraagd als bedoeld in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI), zoals dat artikellid toen

4

1.5.

2.

3.

3.1.

3.2.

4.1.

4.2.

4.3.

luidde. Op 23 december 2003 heeft het UWV als deskundigenoordeel gegeven dat appellant per 1 september 2003 niet geschikt was voor het verrichten van het eigen werk wegens situatieve volledige arbeidsongeschiktheid.

Bij besluit van 20 februari 2004 heeft gedaagde een door appellant tegen het besluit van 23 juli 2003 ingediend bezwaarschrift ongegrond verklaard.

De voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) heeft bij de aangevallen uitspraak met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.

Ingevolge artikel 7:13:2, eerste lid, aanhef en onder h, van de CAR/UWO wordt de doorbetaling van de bezoldiging gestaakt, indien en voor zolang de ambtenaar zijn arbeid verzuimt te hervatten op het door de arbo-dienst bepaalde tijdstip en in de door deze dienst bepaalde mate, indien zulks hem is opgedragen, tenzij hij daarvoor een door de arbo-dienst als geldig erkende reden heeft opgegeven. De Raad is van oordeel dat appellant, door niet op de door de bedrijfsarts genoemde data eerst gedeeltelijk en vervolgens op 1 september 2003 ook niet geheel te hervatten, voormelde bepaling op zich van toepassing heeft laten worden. De redenen die appellant heeft aangevoerd waarom het niet tot het uitvoeren van de hem opgedragen werkzaamheden is gekomen, zijn door de bedrijfsarts niet als geldig erkend.

Appellant heeft aangevoerd dat er geen sprake was van een opdracht tot werkhervatting, en dat hij de brief van de bedrijfsarts van 3 juli 2003 beschouwt als een concept plan van aanpak, dat niet zijn instemming had. De Raad verwerpt deze opvatting van appellant omtrent de aard van deze brief. Ook appellant zelf geeft in het hoger beroepschrift aan dat hij, toen hij van dit stuk na ontvangst op 5 juli 2003 kennis had genomen, wist dat hij geacht werd vanaf maandag 7 juli 2003 zijn werk - gedeeltelijk - te hervatten. Bovendien zal eventueel bij appellant hierover bestaande onduidelijkheid zijn weggenomen door gedaagdes brief van 11 juli 2003, waarin de voorgenomen inhouding van de bezoldiging is aangekondigd.

Appellant heeft gesteld dat de handhaving in bezwaar van de inhouding van de bezoldiging in strijd is met artikel 7:15:1, tweede lid, van de CAR/UWO. Ingevolge dit artikellid wordt de niet uitbetaalde bezoldiging alsnog aan de ambtenaar uitbetaald wanneer de ambtenaar op grond van de second opinion, die hij conform artikel 30, eerste lid, onderdeel e, f en g, van de wet SUWI, heeft aangevraagd inzake het oordeel over de ongeschiktheid tot werken, in het gelijk gesteld wordt.

Appellant heeft daarbij gewezen op de second opinion van 23 december 2003, welke inhoudt dat hij per 1 september 2003 niet arbeidsgeschikt is geoordeeld. Met betrekking hiertoe overweegt de Raad als volgt.

Aangezien het deskundigenoordeel is uitgebracht geruime tijd voordat door gedaagde op het bezwaar is beslist, diende dit oordeel ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb bij de heroverweging op dit bezwaar betrokken te worden.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat het deskundigenoordeel in het onderhavige geval niet het karakter heeft van een advies. Gelet op de imperatieve formulering van artikel 7:15:1, tweede lid, van de CAR/UWO, alsmede de bij dit artikellid gegeven toelichting, moet dit artikellid zo worden gelezen dat de niet uitbetaalde bezoldiging alsnog moet worden uitbetaald, wanneer de ambtenaar na een door hem aangevraagde second opinion door het UWV in het gelijk gesteld wordt. Nu in de second opinion van 23 december 2003 door het UWV is geoordeeld dat appellant per 1 september 2003 volledig ongeschikt was voor het verrichten van het eigen werk moet worden vastgesteld dat appellant door het UWV in zijn geschil met gedaagde over de periode vanaf 1 september 2003 in het gelijk is gesteld.

De Raad volgt de rechtbank evenmin in haar, ook door gedaagde in beroep naar voren gebrachte, opvatting dat het oordeel van het UWV dat appellant op 1

5

september 2003 situatief volledig arbeidsongeschikt was, betekent dat appellant medisch gezien in staat moest worden geacht zijn werk te hervatten en dat hij niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld CRvB 1 september 2005 LJN AU2922) is voor het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek doorslaggevend of op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. In de gegeven omstandigheden geeft het deskundigenoordeel alle aanleiding voor de veronderstelling dat werkhervatting in dit geval wederom uitval wegens ziekte ten gevolge zou hebben en tot schade van de gezondheid zou leiden. Indien gedaagde zou menen dat zo’n veronderstelling mogelijk niet gerechtvaardigd is, had het op zijn weg gelegen zich tot het UWV te wenden teneinde hierover duidelijkheid te verkrijgen. Nu gedaagde niet aldus heeft gehandeld staat het hem niet vrij het deskundigenoordeel op de aangegeven grond naast zich neer te leggen.

4.4. In het bestreden besluit heeft gedaagde gesteld dat het deskundigenoordeel niet wordt gevolgd omdat het niet onderbouwd is en omdat appellant geen medewerking heeft verleend om een eventuele arbeidsongeschiktheid nog door de bedrijfsarts te laten toetsen. De Raad merkt op dat de voor gedaagde uit artikel 7:15:1, tweede lid, van de CAR/UWO voortvloeiende verplichting om het deskundigenoordeel te volgen onverlet laat dat gedaagde, indien bij hem ernstige twijfel bestaat aan de juistheid van het gegeven deskundigenoordeel, zich tot het UWV kan wenden teneinde een nadere onderbouwing van dat oordeel te verkrijgen. Niet bij voorbaat is uitgesloten dat dit leidt tot aanpassing van dat oordeel. Weliswaar heeft gedaagde zich naar aanleiding van het deskundigenoordeel schriftelijk tot het UWV gewend, doch nadat het UWV vervolgens de medische rapportage aan de bedrijfsarts had toegestuurd, is er van de zijde van gedaagde niets meer ondernomen. Ook blijkt niet uit de door gedaagde ingezonden stukken of de bedrijfsarts zich na kennisneming van deze medische rapportage met het oordeel kon verenigen of niet. De bedrijfsarts heeft appellant wel enkele keren opgeroepen om de rapportage met hem te bespreken, doch deze is daar niet verschenen. Het weigeren medewerking te verlenen aan de toetsing van een eventuele arbeidsongeschiktheid kan naar het oordeel van de Raad in beginsel wel aanleiding zijn voor het nemen van maatregelen vanaf dat moment, doch kan geen grond vormen om het deskundigenoordeel terzijde te leggen en artikel 7:15:1, tweede lid, van de CAR/UWO niet toe te passen.

4.5. Hoewel het deskundigenoordeel in aansluiting op de aanvraag van appellant slechts betrekking heeft op de periode vanaf 1 september 2003, had gedaagde, nu in dit oordeel is vermeld dat appellant op 1 september 2003 situatief volledig arbeidsongeschikt is te achten, daarin aanleiding moeten vinden zich te voorzien van nader onderbouwd advies van de bedrijfsarts, ook met betrekking tot de vraag of de volledige situatieve arbeidsongeschiktheid ook niet eveneens in de periode van 7 juli 2003 tot 1 september 2003 aanwezig is geweest. Daarbij diende, voorzover nodig, tevens te worden bekeken of het hervatten appellant niet kan worden verweten.

5.

Gelet op het voorgaande kan de aangevallen uitspraak, nu het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd, niet in stand blijven. Gedaagde zal een nieuw besluit op het bezwaar van appellant dienen te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

6.

In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding om gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand en in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- kosten van rechtsbijstand en € 41,54 aan reiskosten, derhalve in totaal € 1.329,54.

III.BESLISSING

6

De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 20 februari 2004; Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van â‚Ź 1.329,54, te betalen door de gemeente [naam gemeente]; Bepaalt dat de gemeente [naam gemeente] aan appellant het door hem in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal â‚Ź 341,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr.

A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van mr. A.D. van Dissel-Singhal als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2006. (get.) J.C.F. Talman. (get.) A.D. van Dissel-Singhal.

Q.

7

LJN: BC7669, Hoge Raad , C07/021HR Print uitspraak Datum uitspraak: 27-06-2008 Datum publicatie: 27-06-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Ontslag wegens werkweigering; “situatieve arbeidsongeschiktheid” (art.7:628); door werknemer te stellen en aannemelijk te maken feiten en omstandigheden.

Vindplaats(en): JAR 2008, 188 JOL 2008, 535 RAR 2008, 124 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 682

Uitspraak 27 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C07/021HR IV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen SGBO, Onderzoek- en adviesbureau van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en SGBO. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 12 juli 2004 SGBO gedagvaard voor de rechtbank 'sGravenhage en gevorderd, kort gezegd, 1. een bedrag aan schadeloosstelling van € 453.917,36; 2. het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003; 3. vergoeding van kosten van rechtsbijstand; 4. een bedrag van € 35.475,05 ter zake van bonus over het jaar 2003.

SGBO heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van een

8

vergoeding van € 175.000,- en betaling van het onbetaald gebleven deel van het salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot en met 8 september 2003.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

SGBO heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele beroep bestreden.

Bij arrest van 8 december 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SGBO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], geboren in 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/ bestuurder van de vennootschap. Voordien was [eiser] sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde stafafdeling SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 8.082,58 exclusief vakantietoeslag. (ii) De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SGBO bevat onder meer de mogelijkheid van toekenning van een bonus en een bepaling over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (iii) [Eiser] heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna veertien jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft [eiser] de maximale bonus ontvangen. (iv) Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek (hierna: MTO) plaatsgevonden.

De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekendgemaakt. Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van - onder anderen - [eiser], die vervolgens heeft ingestemd met het verlenen van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. (v) Op 17 april 2003 heeft [eiser] zich ziek gemeld als gevolg van de negatieve uitkomsten van het MTO. [Eiser] heeft op 22 april 2003 contact gehad met de bedrijfsarts [betrokkene 1] (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: "Op dit moment is time-out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist." Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 21 mei 2003. (vi) Op 24/25 april 2003 heeft [eiser] kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers waren vastgelegd. (vii) Op 29 april 2003 heeft [eiser] telefonisch gesproken met [betrokkene 2], de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO (hierna: [betrokkene 2]). In dit gesprek heeft [eiser] naar voren gebracht dat zijn prestaties miskend werden en dat hij hierdoor was aangeslagen. [Betrokkene 2] heeft haar steun voor [eiser] uitgesproken. (viii) Op 13 mei 2003 heeft [eiser] een gesprek gevoerd met zijn mededirecteur [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en bij die gelegenheid zijn positie als directeur ter beschikking gesteld. [Betrokkene 3] heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat [eiser] zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft [eiser] weer een gesprek gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.

9

(ix) Op 21 mei 2003 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: "Betr. werkt hard aan het creĂŤren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan". Er werd een vervolgafspraak gemaakt voor 16 juni 2003. (x) Op 27 mei 2003 heeft [eiser] met [betrokkene 3] en [betrokkene 4], directeur van VNG (hierna: [betrokkene 4]), gesproken. [Betrokkene 4] heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen zijn steun uitgesproken voor [eiser]. (xi) Op 5 juni 2003 heeft [betrokkene 3] in reactie op het MTO een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. [Eiser] is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen. (xii) Op 16 juni 2003 heeft [eiser] de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: "Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst." De volgende afspraak werd een week later gepland, op 23 juni 2003. (xiii) Op 19 juni 2003 heeft [eiser] gesproken met [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van [eiser] en hebben hem nogmaals hun steun betuigd. (xiv) Op 23 juni 2003 is [eiser] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. [Eiser] heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met [betrokkene 3] had afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen. Dezelfde dag nog heeft [eiser] een afspraak gemaakt met [betrokkene 4] om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling. (xv) Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft [betrokkene 4] de met [betrokkene 3] gemaakte afspraak over betaald verlof herroepen en [eiser] gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan. (xvi) Bij brief van 30 juni 2003 heeft [betrokkene 4] [eiser] meegedeeld hem "een dag na ontvangst van deze brief" weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: "Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien (praktische) problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u." (xvii) [Eiser] is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat. (xviii) Bij brief van 7 juli 2003 heeft [betrokkene 4] namens VNG aan [eiser] bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt, omdat [eiser] het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief werd gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid, en werd [eiser] aangezegd dat bij weigering zijn functie uit te oefenen ontslag zal volgen (xix) [Eiser] heeft [betrokkene 4] op 10 juli 2003 in aanwezigheid van de wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat [betrokkene 4] terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. De advocaat van [eiser] heeft benadrukt dat reĂŻntegratie zeker enige tijd zou vergen. (xx) Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en [eiser] mondeling bevestigd dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is. (xxi) Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over [eiser] - onder meer geschreven: "(...) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en [[eiser]] nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies 'niet arbeidsongeschikt' per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen

10

beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon [[eiser]] zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op 11-7 meldde [[eiser]] zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidiefkans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.

De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik [[eiser]] medegedeeld. (...)" (xxii) Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is [eiser] met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald. (xxiii) Op 11 augustus 2003 heeft [eiser] personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach en kreeg [eiser] het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven. (xxiv) Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in [eiser] na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald. (xxv) Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 3] over het Plan van Aanpak. [Eiser] bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie. (xxvi) Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat [eiser] per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in [eiser] opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van [eiser]. (xxvii) Op 2 september 2003 heeft [eiser] een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad. (xxviii) Op 8 september 2003 is [eiser] in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad. (xxix) Bij brief van 10 september 2003 heeft het UWV USZO aan [eiser] bericht: "(...) Op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwijzen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (...)"

De desbetreffende bijlage vermeldt: "(...) Client was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Client is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)" (xxx) SGBO heeft aan [eiser] zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem "uit coulance overwegingen" 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003. (xxxi) Bij beslissing op bezwaar van 28 juli 2004 heeft het UWV het bezwaar van [eiser] tegen de weigering van het UWV hem een werkloosheidsuitkering toe te kennen gegrond verklaard. Overwogen is dat [eiser] niet-verwijtbaar werkloos is geworden.

11

(xxxii) De werkloosheidsuitkering van [eiser] is per 30 januari 2005 beĂŤindigd.

3.2 De rechtbank heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, SGBO veroordeeld tot betaling van een vergoeding van â‚Ź 175.000,-- wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot betaling van het onbetaald gebleven gedeelte van het salaris in de periode van 11 augustus 2003 tot en met 8 september 2003.

3.3 Het hof heeft in het incidenteel beroep van SGBO het vonnis van de rechtbank vernietigd, en alle vorderingen van [eiser] afgewezen.

Voorzover in cassatie van belang heeft het hof daartoe het volgende overwogen. (a) Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat [eiser] vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de bedrijfsarts geen medische problemen voor [eiser] veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door [eiser] niet overgelegd. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [eiser] per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. (rov. 4.1) (b) Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende [eiser] zijn werkzaamheden te hervatten. ReĂŻntegratie was niet aan de orde, omdat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was bevonden. (rov. 4.2) (c) Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van [betrokkene 4] de afspraak die [eiser] met [betrokkene 3] had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, ongedaan gemaakt. Bij die gelegenheid en meermalen nadien is [eiser] duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. [Eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken.

Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou volgens hem eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door [betrokkene 3] was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van [eiser] zouden aankijken. (rov. 4.3) (d) In het onderhavige geval kan niet gesproken worden van bereidheid van [eiser] tot het hervatten van de bedongen arbeid. [Eiser] is per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. [Eiser] heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van [eiser] bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had [eiser] het nieuwe beleid met [betrokkene 3] kunnen bespreken. Voor zover [eiser] beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard. Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat [eiser] zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat [eiser] gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht. (rov. 4.4) (e) Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te

12

komen. (rov. 4.5) (f) In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van [eiser] het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan [eiser] het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. Meermalen heeft zij [eiser] begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden.

Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft [eiser] jegens SGBO geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. (rov. 4.6) (g) SGBO heeft [eiser] op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in [eiser] was verloren gegaan omdat [eiser] (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. [Eiser] komt geen beroep toe op het bepaalde in art. 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft [eiser] geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was. Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat [eiser] gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van [eiser] de aanleiding is geweest voor het ontslag van [eiser] op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2, onder b, BW vermelde reden. (rov. 4.7-4.9) 3.4 Het middel strekt primair ten betoge dat het hof heeft miskend dat geen sprake is, althans geen sprake behoeft te zijn, van werkweigering, en daarmee ook niet van een situatie waarin ontslag op staande voet aan de orde kan komen, wanneer een werknemer, zoals in dit geval [eiser], situatief arbeidsongeschikt is, dus ook als de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van ziekte of gebrek als bedoeld in art. 7:629 lid 3 BW. De vaststelling door het hof dat [eiser] per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was, is onjuist, althans onbegrijpelijk. Ook voor het geval waarin sprake is van niet-medische arbeidsongeschiktheid, bestaat primair geen verplichting tot hervatting van de werkzaamheden, subsidiair bestaat deze niet behoudens bijzondere omstandigheden en meer subsidiair wil het middel deze verplichting laten afhangen van de omstandigheden. Het hof heeft voorts miskend dat bij situatieve arbeidsongeschiktheid, zo al niet in het algemeen dan toch onder bijzondere omstandigheden, de werknemer werkhervatting afhankelijk mag stellen van het honoreren van bepaalde voorwaarden. Op grond hiervan heeft - aldus het middel - het hof ten onrechte en/of op onjuiste gronden geoordeeld dat sprake is van een oorzaak in de zin van art. 6:628 lid 1 BW die voor rekening van [eiser] komt. Subsidiair voert het middel aan dat zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat in de gegeven omstandigheden sprake is van werkweigering, dan nog het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze werkweigering [eiser] zo zwaar zou mogen worden aangerekend dat deze een dringende reden voor ontslag zou hebben opgeleverd.

Bovendien hĂŠĂŠft SGBO aan [eiser] geen ontslag op staande voet gegeven, zodat het hof had moeten toekomen aan de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is.

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.1 - onbestreden - overwogen dat [eiser] door de bedrijfarts en het UWV per 23 juni 2003 volledig arbeidsgeschikt was bevonden en dat werkhervatting niet tot schade aan zijn gezondheid zou hebben geleid.

3.5.2 In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische

13

beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is.

Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. 3.5.3 De werknemer, zoals [eiser], die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde "situatieve arbeidsongeschiktheid" zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van "situatieve arbeidsongeschiktheid" in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en "werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen.

3.5.4 Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus verstaan worden dat het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven vaststelling, allereerst in rov. 4.2 heeft geoordeeld dat reĂŻntegratie (als bedoeld in art. 7:658a en art.

7:660a BW) niet aan de orde is omdat [eiser] volledig arbeidsgeschikt was bevonden, zodat hij (kennelijk: in beginsel) zijn werkzaamheden diende te hervatten. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3 - 4.6 de door [eiser] ter ondersteuning van zijn beroep op "situatieve arbeidsongeschiktheid" aangevoerde omstandigheden beoordeeld, waarbij het hof tot de conclusie is gekomen dat die omstandigheden ontoereikend zijn en niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [eiser] zijn werkzaamheden niet (zonder meer) behoefde te hervatten. Blijkens het in rov. 4.5 en 4.6 overwogene heeft het hof ook getoetst of de aangevoerde omstandigheden grond opleverden voor toepassing van art.

7:628, doch het heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was. Deze oordelen geven, in het licht van de hiervoor in 3.5.3 omschreven stelplicht van [eiser], geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van hetgeen [eiser] in de feitelijke instanties had aangevoerd toereikend gemotiveerd. De weging van de aard en de ernst van de omstandigheden die het hof aanleiding hebben gegeven tot de conclusie dat ook geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag (rov. 4.9), is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SGBO begroot op â‚Ź 5.905,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 juni 2008.

Conclusie Rolnr. C07/021HR mr. J. Spier

14

Zitting 21 maart 2008 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiser] tegen SGBO, Onderzoek- en Adviesbureau van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten B.V. (hierna: SGBO) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Hof 'sGravenhage in rov. 2.1 t/m 2.30 en 2.33 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1948, is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij SGBO als statutair directeur/bestuurder. Voordien was [eiser] sinds 1 januari 1989 in dienst bij de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) als hoofd van de toen nog niet verzelfstandigde - SGBO. VNG is (indirect) enig aandeelhouder van SGBO. Het bruto maandsalaris van [eiser] bedroeg laatstelijk â‚Ź 8.082,58 exclusief vakantietoeslag.

1.3 De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SGBO bevat onder meer de volgende bepalingen: "Artikel 5 Bonus De directeur heeft aanspraak op een bonus over ieder kalenderjaar van maximaal 0,35 maal het vast bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) (..). Deze bonus wordt afgerekend in de maand maart van het daarop volgende jaar. (..) De hoogte van de bonus is afhankelijk van de winst van de Vennootschap, het functioneren van de directeur en/of andere doelen die de Vennootschap zich voor het betreffende kalenderjaar heeft gesteld, een en ander jaarlijks vast te stellen na overleg tussen de Vennootschap en de directeur. (...) (...)

Artikel 13 Einde arbeidsovereenkomst 13.1 De arbeidsovereenkomst kan door elk der partijen tegen het einde van de maand schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn voor de Vennootschap van zes maanden en een termijn van drie maanden voor de directeur.

13.2 Indien de beĂŤindiging door de vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de directeur, zoals bijvoorbeeld het geval is bij ontbinding van de vennootschap, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijzigingen van het te voeren beleid, zal de vennootschap bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling aan de directeur voldoen. De vennootschap is hiertoe niet gehouden indien de beĂŤindiging haar reden vindt in arbeidsongeschiktheid van de directeur. De schadeloosstelling zal gelijk zijn aan 2 maanden inkomen voor ieder volledig dienstjaar (...)."

1.4 [Eiser] heeft tot volle tevredenheid van VNG gedurende bijna 14 jaar leiding gegeven aan het personeel van (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO. Zowel over 2001 als over 2002 heeft [eiser] de maximale bonus ontvangen.

1.5 Eind 2002 heeft binnen SGBO een medewerkerstevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. De resultaten van dit onderzoek zijn in februari 2003 bekend gemaakt.

Er bleek kritiek van werknemers te bestaan op de wijze van leidinggeven van onder meer [eiser]. [Eiser] heeft ingestemd met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau.

15

1.6 Op 17 apri1 2003 heeft [eiser] zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het medewerkerstevredenheidsonderzoek ziek gemeld. [Eiser] heeft op 22 apri1 2003 contact gehad met de bedrijfsarts [betrokkene 1] (hierna: de bedrijfsarts) die rapporteerde: "Op dit moment is time-out voor een aantal weken geĂŻndiceerd.

Interventie niet vereist." Een vervolgafspraak is gemaakt voor 21 mei 2003.

1.7 Op 24/25 april 2003 heeft [eiser] kennisgenomen van de resultaten van het aanvullend onderzoek, waarin de klachten van medewerkers nadrukkelijk waren vastgelegd.

1.8 Op 29 april 2003 heeft [eiser] telefonisch een gesprek gevoerd met [betrokkene 2], de voorzitter van de Raad van Commissarissen van SGBO waarin [eiser] naar voren heeft gebracht dat zijn prestaties werden miskend en dat hij hierdoor was aangeslagen.

[Betrokkene 2] heeft haar steun voor [eiser] uitgesproken.

1.9 Op 13 mei 2003 heeft [eiser] een gesprek gevoerd met mededirecteur [betrokkene 3] en bij die gelegenheid zijn positie ter beschikking gesteld. [Betrokkene 3] heeft echter te kennen gegeven dat hij het niet nodig achtte dat [eiser] zou vertrekken. Op 20 mei 2003 heeft [eiser] weer een gesprek gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], waarin hij zijn positie ten tweede male ter beschikking heeft gesteld.

1.10 Op 21 mei 2003 is [eiser] op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Haar rapport vermeldt: "Betr. werkt hard aan het creĂŤren van zijn horizon en gaat de gesprekken die hiervoor nodig zijn nu aan". Een vervolgafspraak werd gemaakt voor 16 juni 2003.

1.11 Op 27 mei 2003 heeft [eiser] met [betrokkene 3] en [betrokkene 4], de directeur van aandeelhouder VNG (hierna: [betrokkene 4]) gesproken. [Betrokkene 4] heeft vervolgens op 12 juni 2003 overleg gevoerd met de Raad van Commissarissen. De Raad van Commissarissen heeft toen haar steun uitgesproken voor [eiser].

1.12 Op 5 juni 2003 heeft [betrokkene 3] in reactie op de medewerkerstevredenheidsrapportage een Plan van Aanpak aangeboden aan alle medewerkers, waarin verbetervoorstellen werden gedaan. [Eiser] is bij het opstellen van het Plan van Aanpak niet betrokken geweest en heeft daarvan pas begin augustus 2003 kennisgenomen.

1.13 Op 16 juni 2003 heeft [eiser] de bedrijfsarts weer bezocht. Zij heeft gerapporteerd: "Situatief arbeidsongeschikt totdat er beslissing is gevallen over de toekomst." De volgende afspraak werd gepland op 23 juni 2003.

1.14 Op 19 juni 2003 heeft [eiser] gesproken met [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Zij zagen geen aanleiding voor een vertrek van [eiser] en hebben hem nogmaals hun steun betuigd.

1.15 Op 23 juni 2003 is [eiser] door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard. [Eiser] heeft toen zijn werkzaamheden niet hervat, omdat hij met [betrokkene 3] had afgesproken vooralsnog "betaald verlof" te krijgen. Dezelfde dag nog heeft [eiser] een afspraak gemaakt met [betrokkene 4] om van gedachten te wisselen over een mogelijke vertrekregeling.

1.16 Op 27 juni 2003 heeft het gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden. Toen duidelijk werd dat geen overeenstemming kon worden bereikt over een vertrekregeling heeft [betrokkene 4] de met [betrokkene 3] gemaakte afspraak over betaald verlof "overruled" en [eiser] gezegd dat hij weer aan het werk diende te gaan.

16

1.17 Bij brief van 30 juni 2003 heeft [betrokkene 4] [eiser] meegedeeld hem "een dag na ontvangst van deze brief" weer op het werk te verwachten. De brief vermeldt voorts: "Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u."

1.18 [Eiser] is niet aan het werk gegaan maar heeft zich op 4 juli 2003 gewend tot een advocaat, mr. W.Th. Snoek (hierna: Snoek).

1.19 Bij brief van 7 juli 2003 heeft [betrokkene 4] namens VNG aan [eiser] bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zal worden gestaakt omdat [eiser] het werk ondanks het feit dat hij per 23 juni 2003 weer arbeidsgeschikt is verklaard niet heeft hervat. In de brief wordt gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een second opinion ter zake van het oordeel over de arbeidsgeschiktheid. Voorts vermeldt de brief: "Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen (...)".

1.20 [Eiser] heeft [betrokkene 4] op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten meegedeeld zich nog arbeidsongeschikt te achten en slechts arbeidsgeschikt te zijn verklaard in verband met de afspraak van betaald verlof. Daarop werd afgesproken dat [betrokkene 4] terzake navraag zou doen bij de bedrijfsarts. Snoek heeft benadrukt dat re誰ntegratie zeker tijd zou vergen.

1.21 Op 11 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO en [eiser] mondeling bevestigd dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is.

1.22 Bij brief van 16 juli 2003 heeft de bedrijfsarts aan SGBO over [eiser] geschreven: "(...) Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en [eiser] (lees: [eiser]; toev. A-G) nog steeds in een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies niet arbeidsongeschikt per 23-6-2003 afgegeven. Op en na 23-6-2003 zijn er geen beperkingen door ziekte en/of gebrek die het aanwenden van het arbeidsvermogen zouden verhinderen. In dit advies kon [eiser] zich ook goed vinden, een second opinion werd niet aangevraagd. Inmiddels enkele weken later op, 11-7 meldde [eiser] zich echter telefonisch met de mededeling dat hij zich weer moest ziekmelden. Door de arbeidsrechtelijke gesprekken waren er spanningen ontstaan waar hij last van had. De geuite klachten gaven m.i. echter geen aanleiding om van ziekte en/of gebrek te spreken. De niet-arbeidsongeschiktheidsverklaring van 23-6 kon dan ook overeind blijven. Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.

De kans op uitval door ziekte ten gevolge van spanningen op de werkvloer wordt hiermee op een adequate manier voorkomen. De beslissing over het niet accepteren van de nieuwe ziekmelding op en na 11-7 heb ik [eiser] medegedeeld. (...)"

1.23 Van 14 juli tot en met 10 augustus 2003 is [eiser] met vakantie gegaan. Deze vakantie was reeds ruim voordien gepland; over die periode is het salaris doorbetaald.

1.24 Op 11 augustus 2003 heeft [eiser] personeelszaken van SGBO gebeld voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Dit gesprek heeft op 14 augustus 2003 plaatsgevonden. SGBO gaf te kennen dat de loonopschorting in afwachting van de

17

uitkomsten van het second opinion onderzoek gehandhaafd bleef. Voorts werd gesproken over het inschakelen van een coach; [eiser] kreeg het Plan van Aanpak overhandigd met de vraag of hij dit kon onderschrijven.

1.25 Op 21 augustus 2003 heeft nogmaals een gesprek met [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in [eiser] na diens terugkeer van vakantie ernstig was gedaald.

1.26 Op 26 augustus 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 3] over het Plan van Aanpak. [eiser] bleek zich voor een belangrijk deel niet te kunnen vinden in de door te voeren wijzigingen in het beleid. Dit heeft hij verwoord in een schriftelijke reactie.

1.27 Op 29 augustus 2003 heeft het second opinion onderzoek plaatsgevonden. De verzekeringsarts heeft telefonisch aan de bedrijfsarts laten weten dat [eiser] per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt wordt geacht. Daarop heeft SGBO het vertrouwen in [eiser] opgezegd en nog dezelfde dag oproepen verstuurd voor een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot ontslag van [eiser].

1.28 Op 2 september 2003 heeft [eiser] een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach gehad.

1.29 Op 8 september 2003 is [eiser] in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad.

1.30 Bij brief van 10 september 2003 heeft UWV USZO [eiser] bericht: "(...) op grond van de resultaten van ons onderzoek zijn wij van oordeel dat u per 23 juni 2003 geschikt bent voor het verrichten van eigen werk. Voor een korte algemene toelichting van ons oordeel verwezen wij u naar de bijgevoegde bijlage. (...)"

1.31 De betreffende bijlage vermeldt: "(...) Cliënt was en is niet arbeidsongeschikt als gevolg van ziekte of gebrek. Cliënt is thans situatief arbeidsongeschikt en was dat per 23 juni 2003 ook al. (...)"

1.32 SGBO heeft aan [eiser] zes maanden salaris plus vakantiegeld (tot en met 31 maart 2004) betaald, omdat SGBO bij het ontslag de opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen. Tevens heeft SGBO hem "uit coulance overwegingen" 50% van zijn bruto salaris betaald over de periode van 22 augustus tot 8 september 2003.

1.33 Bij beslissing op bezwaar van 28 juni 2004 heeft UWV het bezwaar van [eiser] tegen de weigering hem een werkeloosheidsuitkering toe te kennen, gegrond verklaard.

Overwogen is dat [eiser] niet verwijtbaar werkloos is geworden. De WW-uitkering is per 30 januari 2005 beëindigd. [Eiser] heeft per 1 februari 2005 een dienstbetrekking voor de duur van een jaar en verdient in zijn nieuwe functie € 5.939 bruto per maand.

2. Procesverloop 2.1.1 Bij dagvaarding van 12 juli 2004 heeft [eiser] SGBO gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd a) de schadeloosstelling ex art. 13.2 van het arbeidscontract (€ 453.917,36), althans een schadevergoeding ex art. 7:681 BW; b) het volledige salaris over de periode van 11 tot 21 augustus 2003 en 50% van het salaris over de periode van 21 augustus tot en met 8 september 2003; c) de door hem gemaakte kosten voor rechtsbijstand; d) € 35.475,05 bruto (de bonus over 2003), zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan de onder a) genoemde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hem

18

vanwege het ontslag op grond van art. 13 lid 2 van de arbeidsovereenkomst zulk een schadeloosstelling toekomt omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet uitsluitend of haar voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van hemzelf.

Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, terwijl SGBO onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, hetgeen noopt tot een vergelijkbare schadevergoeding.(1) 2.1.3 Aan de vordering onder b. heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij sinds 23 juni 2003 situatief arbeidsongeschikt is, althans op grond van art. 7:628 BW recht heeft op loonbetaling.(2) 2.2 SGBO heeft de vorderingen bestreden.

2.3.1 In haar vonnis van 28 juli 2004 heeft de Rechtbank SGBO veroordeeld tot betaling van € 175.000 (bruto), het onbetaald gebleven salaris over de periode 11 augustus 2003 - 8 september 2003 met 10% wettelijke verhoging en een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten.

2.3.2 Met betrekking tot de gevorderde loonbetaling tot het einde van het dienstverband heeft de Rechtbank overwogen dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zodat art. 7:629 BW niet van toepassing is. Ook in de door [eiser] overgelegde second opinion kan geen steun worden gevonden voor zijn stelling dat werkhervatting medische problemen zou veroorzaken (rov. 3.2). De vordering kan echter wel worden gebaseerd op art. 7:628 BW. De Rechtbank heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat ingeval van situationele arbeidsongeschiktheid (waarvan in casu sprake was) op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke reïntegratie. De verplichting van de werkgever strekt tot meer dan het uitspreken van steun en het inschakelen van een coach. De werkgever dient tevens rekening te houden met het tempo waarin de werknemer de hobbel van feitelijke werkhervatting kan nemen.

In het licht van de gegeven omstandigheden heeft de Rechtbank geoordeeld dat de periode van 23 juni 2003 tot 8 september 2003 niet onoverkomelijk lang was, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat [eiser] zich niet optimaal heeft ingespannen om tot reïntegratie te komen. [Eiser] heeft zijn werk in de bedoelde periode derhalve niet verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven (rov.

3.3).

2.3.3 Ten aanzien van de gevorderde contractuele ontslagvergoeding wordt overwogen dat [eiser] zich niet optimaal heeft ingespannen om reïntegratie te realiseren. Dit was ook de belangrijkste reden dat SGBO het vertrouwen in [eiser] heeft verloren. Hoewel er geen sprake is van verwijtbaarheid ter zake van de beëindiging aan de kant van [eiser], valt de beëindiging - "gelet op "Haviltex" - niet binnen de reikwijdte valt van art. 13.2 van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.4).

2.3.4 Volgens de Rechtbank slaagt het beroep op art. 7:681 lid 2 sub b BW. Hoewel meer van [eiser] mocht worden verwacht in het kader van de reïntegratie, heeft SGBO onvoldoende begrip getoond voor de moeilijke positie van [eiser]. SGBO heeft niet willen wachten totdat de volledige schriftelijke second opinion voorhanden was. Daarom kan niet gezegd worden dat de reden voor beëindiging geheel of in overwegende mate in de risico-sfeer van [eiser] ligt (rov. 3.5). Zij heeft ex aequo et bono een vergoeding vastgesteld op € 175.000 bruto (rov. 3.6).

2.4 [Eiser] is in hoger beroep gekomen. SGBO heeft het hoger beroep bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele hoger beroep bestreden.

2.5.1 In zijn arrest van 8 december 2006 heeft het Hof overwogen: "4.1 Zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts zijn van oordeel dat [eiser] vanaf 23 juni 2003 geschikt is voor het verrichten van zijn eigen werk. Werkhervatting zou volgens de

19

bedrijfsarts geen medische problemen voor [eiser] veroorzaken. Uit de second opinion van het UWV volgt dat de situatieve arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Een andersluidend oordeel van een arts dat de juistheid van het oordeel van de beide artsen in twijfel trekt, is door [eiser] niet overgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [eiser] per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid.

4.2 Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid, diende [eiser] zijn werkzaamheden te hervatten. Re誰ntegratie was niet aan de orde, nu [eiser] volledig arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.

4.3 Op 27 juni 2003 heeft SGBO in de persoon van [betrokkene 4] de afspraak die [eiser] met [betrokkene 3] had gemaakt over het nemen van betaald verlof per 23 juni 2003, overruled. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 4] daartoe niet bevoegd was.

Bij die gelegenheid en meermalen nadien is [eiser] duidelijk te kennen gegeven dat hij weer op het werk werd verwacht. [Eiser] heeft daaraan geen gehoor gegeven. Hij achtte zich fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken. Daartoe was nadere begeleiding nodig. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie van het nieuwe beleid (Plan van Aanpak) dat door [betrokkene 3] was vastgesteld en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad tegen een terugkeer van [eiser] zouden aankijken.

4.4 Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval niet gesproken kan worden van bereidheid van [eiser] tot het hervatten van de bedongen arbeid. Zoals onder 4.1 is overwogen is [eiser] per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt bevonden. Dat hij zichzelf nog niet in staat achtte om te werken is niet de maatstaf. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. [eiser] heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen, hetgeen niet aanvaardbaar is. Het werk van [eiser] bestond uit veel meer dan de implementatie van het Plan van Aanpak. Na hervatting van het werk had [eiser] het nieuwe beleid met [betrokkene 3] kunnen bespreken. Voorts valt niet in te zien waarom de instemming van het management en de ondernemingsraad benodigd is voor het hervatten van de werkzaamheden door [eiser]. Voor zover [eiser] beoogt te stellen dat SGBO begeleiding moest aanbieden heeft SGBO zich daartoe meermalen bereid verklaard (..). Ook heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) meebrengen dat van SGBO zou mogen worden verlangd dat zij, nadat [eiser] zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar mogelijkheden om de arbeidsomstandigheden zodanig aan te passen dat de kans op het opnieuw intreden van arbeidsongeschiktheid wordt voorkomen, leidt er niet toe dat [eiser] gerechtigd was de werkhervatting op te schorten totdat een dergelijk onderzoek zou zijn verricht.

4.5 Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW).

Bereidheid om de overeengekomen arbeid te verrichten heeft als uitgangspunt te gelden, hoewel niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien desondanks moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.

4.6 In het onderhavige geval is niet gebleken van bereidheid van [eiser] het werk te hervatten. Voorts is naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van voor rekening van SGBO komende omstandigheden als gevolg waarvan [eiser] het werk niet heeft kunnen hervatten. SGBO heeft steeds haar steun voor [eiser] uitgesproken. Meermalen heeft zij [eiser] begeleiding bij de hervatting van zijn werkzaamheden aangeboden.

Voorts heeft SGBO het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd mede doordat zij bereid is geweest de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen. Nu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 BW, heeft [eiser] jegens SGBO

20

geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre.

4.7 SGBO heeft [eiser] op 8 september 2003 ontslagen. Haar vertrouwen in [eiser] was verloren gegaan omdat [eiser] (ook na zijn vakantie) niet bereid bleek het werk te hervatten. Het hof is van oordeel dat SGBO gegeven de omstandigheden terecht stelt dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan werkweigering.

4.8 Het beroep van [eiser] op het bepaalde in artikel 13.2 van de arbeidsovereenkomst moet worden verworpen, nu het ontslag zijn voornaamste reden vindt in de omstandigheid dat [eiser], hoewel arbeidsgeschikt, niet bereid bleek zijn werk te hervatten. Mitsdien heeft [eiser] geen recht op de contractuele schadeloosstelling van artikel 13.2 van het contract. Grief I in het principaal appel faalt.

4.9 [Eiser] komt evenmin een beroep toe op het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Vanaf 27 juni 2003 heeft [eiser] geweigerd zijn werk te hervatten, ondanks het herhaald en dringend verzoek daartoe en ondanks het feit dat hij arbeidsgeschikt was.

Deze herhaalde werkweigering levert voldoende reden voor ontslag op staande voet op, waarbij wordt meegewogen dat [eiser] gedurende bijna 14 jaar naar volle tevredenheid leiding heeft gegeven aan (eerst de afdeling en vervolgens de verzelfstandigde) SGBO, zijn leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt. Nu die voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van [eiser] de aanleiding is geweest voor het ontslag van [eiser] op 8 september 2003, is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is om de in artikel 7:681 lid 2 onder b BW vermelde reden.

Ook [eiser]s vordering tot schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag moet worden afgewezen. Grief III in het principaal appel faalt en grief I in het incidenteel appel slaagt in zoverre."

2.5.2 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en [eiser]s vorderingen alsnog afgewezen.

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. SGBO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Inleidende beschouwingen Uitgangspunten in cassatie 3.1 Volgens de Rechtbank speelt art. 7:629 BW in casu geen rol. Dat is in appèl niet bestreden.

3.2 Volgens het Hof zou werkhervatting geen medische problemen voor of schade aan de gezondheid van [eiser] hebben veroorzaakt. De pretense "situatieve arbeidsongeschiktheid" is geen gevolg van ziekte of gebrek (rov. 4.1). Dat wordt in cassatie evenmin bestreden.

3.3 [Eiser] is niet verder gekomen dan, in 's Hofs samenvatting, aan te voeren dat hij zich fysiek en mentaal nog niet in staat achtte om te werken (rov. 4.2). Deze stelling is nauwelijks onderbouwd, laat staan met behulp van medische verklaringen. In elk geval doet het middel op dergelijke stellingen geen beroep.

3.4.1 [Eiser] heeft aan werkhervatting een aantal voorwaarden verbonden. Het Hof geeft aan dat en waarom [eiser] overvroeg (rov. 4.4). Dat oordeel wordt bestreden, maar niet wordt aangegeven waarom [eiser] deze voorwaarden wĂŠl had mogen stellen; laat staan dat daarbij beroep wordt gedaan op feitelijke stellingen die in een eerder stadium van de procedure zijn betrokken.

3.4.2 In rov. 4.6 geeft het Hof nog aan dat niet is gebleken van [eiser]s bereidheid het werk te hervatten. Tegen dat oordeel is geen klacht met handen en voeten gericht. Het middel komt niet verder dan de terloopse opmerking dat dit niet het geval was. Tegen de

21

achtergrond van [eiser]s onder 3.5.3 i.f. geciteerde stelling is trouwens heel onaannemelijk dat hij zich daartoe bereid zou hebben verklaard.

3.5.1 Het Hof rondt in rov. 4.7 af met het oordeel dat [eiser] zich "gegeven de omstandigheden" schuldig heeft gemaakt aan werkweigering. In dat verband wijst het erop dat SGBO steun voor [eiser] heeft uitgesproken, begeleiding heeft aangeboden en een "personal coach [heeft] gefaciliteerd". Het middel blijft steken in een niet gemotiveerde bestrijding van deze rov. en gaat in het geheel niet in op de door het Hof genoemde (redengevende) omstandigheden.

3.5.2 Voor zover het middel in het kader van rov. 4.9 het Hof verwijt niets te hebben vastgesteld omtrent hier relevante omstandigheden, ziet het eraan voorbij dat in rov. 4.9 klaarblijkelijk mede wordt teruggegrepen op de eerder genoemde - door het Hof expliciet vermelde - omstandigheden. Zie eveneens rov. 4.4.

3.5.3 Hoewel het Hof daarop geen (expliciet) beroep doet, is wellicht nog goed erop te wijzen dat [eiser] bij de cvp in prima heeft opgemerkt dat na vijftien jaar hetzelfde werk doen sprake was van een "zekere verveeldheid" die naar hij denkt heeft meegespeeld.

Hij heeft nooit om een "royale vergoeding" gevraagd als hij ontslag zou nemen (p.v. blz.

2). Tegen [betrokkene 4] heeft hij (op 10 juli) gezegd dat hij nog arbeidsongeschikt was en "dat er nog wel wat moest gebeuren om mijn terugkeer bij SGBO mogelijk te maken" (blz. 3).

Juridisch kader 3.6 Het cassatieberoep scharniert om [eiser]s stelling dat hij (weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) "situatief arbeidsongeschikt" was. Deze laatste ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus het middel in verschillende varianten.

3.7 In zijn s.t. voert mr Duk met juistheid aan dat deze problematiek veel pennen in beweging heeft gebracht. Dat valt te begrijpen nu het om een gecompliceerde materie gaat en voor partijen (vooral werknemers) veel op het spel kan staan. Dat laatste geldt ook voor de onderhavige zaak. Volgens een (op zich verboden) novum in cassatie zou [eiser] thans werkeloos zijn (s.t. mr Duk onder 22). Blijkbaar is het, ondanks [eiser]s ruime ervaring, onmiskenbaar aanwezige kwaliteiten en zijn prima staat van dienst(3) helaas toch moeilijk om een (passende) andere functie te vinden.

3.8 Het is inderdaad denkbaar dat de regel "geen arbeid, geen loon" op de voet van art.

7:628 BW onder bijzondere omstandigheden wordt doorbroken. Immers kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder het niet verrichten van arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever moet komen.(4) Zoals hierna nog zal blijken, zal dit evenwel niet spoedig kunnen worden aangenomen.

3.9.1 In casu heeft [eiser] voorwaarden gesteld aan het weer aan de slag gaan. In bijzondere gevallen kan daarvoor goede grond bestaan. Maar daarvan zal niet licht kunnen worden uitgegaan. Met name kan niet gemakkelijk worden aangenomen dat een arbeidsgeschikte werknemer als voorwaarde voor het weer aan de slag gaan, stelt dat zijn functie wordt aangepast. Ook niet wanneer - volgens de werknemer - deze aanpassing geboden of wenselijk is in verband met de gezondheids- of veiligheidsvoorschriften van (thans) art. 7:658 BW of art. 3 Arbeidsomstandighedenwet.(5) 3.9.2 Uitgaande van de onder 3.9.1 genoemde benadering, kan de stelling van [eiser] dat zijn in rov. 4.4 van 's Hofs arrest genoemde voorwaarden door SGBO hadden moeten worden gehonoreerd m.i. moeilijk als juist worden aangenomen.

3.10.1 Het is zeker niet onmogelijk dat een werknemer kan en mag menen dat hij niet

22

tot het verrichten van arbeid in staat is, hoewel hij dat objectief bezien wel degelijk is.(6) 3.10.2 In casu is voor een dergelijk oordeel evenwel weinig reden. [Eiser] heeft niets (laat staan concreets) aangevoerd ter staving van zo'n stelling. Het enkel schermen met het abstracte begrip "situationele arbeidsongeschiktheid" lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende. Dat wordt niet anders wanneer het zonder enige onderbouwing steun vindt in de bevindingen van ĂŠĂŠn medicus; zie onder 1.13.

3.11.1 De Centrale Raad van Beroep zoekt het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek hierin: moet op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval als gevolg van ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.(7) Dit lijkt mij als vuistregel een zinvolle benadering. Ik formuleer met opzet enigszins voorzichtig omdat "met een grote mate van waarschijnlijkheid" onder omstandigheden te stringent zou kunnen zijn. Met name in gevallen waarin eventuele hernieuwde ziekte van ernstige of langdurige aard zou zijn.

3.11.2 In casu heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat werkhervatting geen schade aan [eiser]s gezondheid teweeg zou brengen (rov. 4.1). In een dergelijke situatie ligt in beginsel niet voor de hand dat de werknemer desondanks kan weigeren zijn arbeid te hernemen. In elk geval zal (zoal niets steeds dan toch in elk geval doorgaans) van hem mogen worden gevergd dat hij gemotiveerd aangeeft dat en waarom zulks van hem in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd ĂŠn dat een dergelijke stelling - indien feitelijk juist - een voldoende rechtvaardiging althans verklaring is voor de weigering.

3.12.1 Volgens het Hof was in casu sprake van een dringende reden voor ontslag (rov.

4.9). Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Met name ook moeten de gevolgen voor de werknemer in de afweging worden betrokken.(8) 3.12.2 Tot deze omstandigheden kan ook behoren de stelling van de werknemer dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.(9) 3.12.3 In casu heeft het Hof rekening gehouden met de gevolgen voor [eiser]; zie rov.

4.9.

3.13 Ook in uitspraken van feitenrechters wordt aandacht besteed aan het fenomeen situatieve arbeidsongeschiktheid: a. volgens het Hof Leeuwarden(10) wordt zij soms gelijkgesteld met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte voor zover uit deskundigenbericht blijkt dat na hervatting van de werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zal plaatsvinden of werkhervatting schade aan de gezondheid teweegbrengt. Ook wordt wel de invalshoek gekozen dat sprake is van een omstandigheid die voor risico van de werkgever komt.

Volgens het Hof vereist honorering van een beroep hierop objectivering van de klachten; b. volgens de Rotterdamse Kantonrechter is verrassend dat twee artsen enerzijds betogen dat de werknemer "niet ziek" is, maar ook dat deze "niet in staat" is het werk te hervatten. Dat laatste oordeel kan betekenis hebben voor de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW omdat zij geloof hechten aan de lezing van de werknemer over intimidatie.(11) Ook hier geldt, zo voeg ik toe, dat sprake is van een concrete invulling van "niet in staat". In een ander vonnis werkt de Kantonrechter dit alles uitvoerig uit.(12) 3.14 (Ook) in de literatuur is aandacht besteed aan de zogenaamde situatieve arbeidsongeschiktheid.(13)

23

3.15.1 Ik gaf al aan dat en waarom art. 7:629 BW in casu geen rol meer speelt; zie onder 3.1. Nochtans is wellicht goed om kort te verwijlen bij het begrip "ziekte" in die bepaling.

3.15.2 Het ligt voor de hand dat ook geestelijke ziekte onder dit artikel valt. Vereist is wél dat de werknemer daardoor verhinderd is zijn werk te verrichten.(14) 3.15.3 Ook situationele arbeidsongeschiktheid kan onder art. 7:629 (of art. 7:628) BW vallen.(15) 3.15.4 Anders dan art. 7:629 BW spreekt art. 7:628 BW niet van ziekte, maar van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

3.16 Loonstra/Zondag wijzen op het probleem dat door een arbeidsconflict de werknemer niet op zijn werk verschijnt. Dat probleem pleegt "in de praktijk" te worden geëtiketeerd als "situatieve arbeidsongeschiktheid".(16) De werkgever zou dan gehouden zijn op de voet van art. 7:629 BW loon door te betalen, maar dat ligt lastiger als de bedrijfsarts meent dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake is. Het komt dan aan op de vraag wie de oorzaak van de problemen is. Deze auteurs staan in navolging van anderen een proportionele benadering voor.(17) 3.17.1 Verschillende auteurs grijpen naar art. 7:628 BW ingeval de werknemer als gevolg van een arbeidsconflict niet "ziek" is.(18) Maar deze bepaling ware niet spoedig van stal te halen; volgens Dammingh zelfs slechts "bij hoge uitzondering".(19) Volgens haar riskeert een werknemer die niet weer aan de slag gaat ontslag op staande voet.(20) Tazelaar en Albers achten die opvatting riskant; naar hun oordeel zal zodanig ontslag doorgaans niet mogelijk zijn.(21) 3.17.2 Op de stelligheid van de zo-even genoemde stelling van Tazelaar en Albers valt m.i. wel wat af te dingen. Zij wortelt in het arrest Loullichki/Hoechst.(22) Na door de controlerend GAK-arts arbeidsgeschikt te zijn verklaard, verscheen Loullichki niet op zijn werk "omdat hij zich niet goed voelde"; hij was suikerpatiënt, had last van duizelingen en flauwvallen. Na een gesprek met zijn werkgever wendde hij zich tot huis- en controlearts die hem beiden arbeidsgeschikt achtten. Nochtans bleef hij bij zijn stelling. Een telegram dat hij "onmiddellijk, herhaal, onmiddellijk, [zijn] werk [diende] aan [te] vangen" ten spijt volhardde hij. Daarop werd hij op staande voet wegens werkweigering ontslagen.(23) Volgens Uw Raad zou deze weigering alleen dan een dringende opleveren indien hij "in feite wel in staat was het werk te hervatten". Ingevolge dit arrest komt het dus vooral aan op de vraag of de werknemer "in feite" in staat is zijn werkzaamheden te hervatten. Bij situationele arbeidsongeschiktheid is die vraag niet steeds gemakkelijk te beantwoorden.

3.18.1 Het lijkt nog goed te wijzen op de enigszins merkwaardige de verhouding tussen de artikelen 7:628 en 7:629 BW. Niet gehinderd door kennis van de wettelijke regeling zou men allicht verwachten dat zieke/arbeidsongeschikte werknemers (in het algemeen) beter af zouden zijn dan niet zieke/arbeidsongeschikte. De wettelijke regeling zit evenwel op een veel gecompliceerder spoor.

3.18.2 Zonder uitputtendheid na te streven, wijken beide artikelen in de volgende opzichten af: a. is art. 7:628 BW van toepassing dan behoudt de werknemer zijn loonaanspraak (lid 1), zij het met een aftrek als genoemd in lid 2 en 4; b. bij toepasselijkheid van art. 7:629 BW behoudt de werknemer gedurende 104 weken recht op 70% van zijn loon (maar de eerste 52 ten minste het minimumloon), aldus lid 1, ook hier met een aftrek als genoemd in lid 5. Uiteraard is het mogelijk dat in een (collectieve) arbeidsovereenkomst een gunstiger regeling (dan 70%) is opgenomen.

24

3.19.1 Los van eventuele contractuele afspraken, is de werknemer bij art. 7:628 BW veelal (financieel) beter af dan bij art. 7:629 BW. Wat er van de rechtvaardiging van dit verschil ook zij,(24) het ligt m.i. niet - in elk geval niet steeds en zonder meer - erg voor de hand dat een werknemer die "slechts" situatief arbeidsongeschikt is in een gunstiger positie komt te verkeren dan een werknemer die ziek en deswege arbeidsongeschikt is.

3.19.2 Er kunnen gevallen zijn waarin dat anders ligt. Daarbij valt te denken aan een door toedoen van de werkgever ontstane bijkans onhoudbare werksfeer die het de werknemer psychisch vrijwel onmogelijk maakt in zijn "oude" werkomgeving voort te gaan.

3.19.3 De onderhavige situatie kenmerkt zich door de navolgende omstandigheden: a. [Eiser] was directeur. In een dergelijke belangrijke functie, met bijpassend salaris en bonus, zal in het algemeen van de werknemer mogen worden gevergd dat hij tegen een stootje kan; b. [Eiser] was niet arbeidsongeschikt in de zin van art. 7:629 BW. Hervatting van het werk zou niet schadelijk zijn geweest voor zijn gezondheid (rov. 4.1); c. [Eiser] heeft aangevoerd dat hij situatief arbeidsongeschikt was, zonder verder uit te doeken te doen wat er precies aan (hem) mankeerde. Niet gesteld of gebleken is dat de werksfeer ondragelijk of uitermate belastend was of dat er een conflict tussen hem en de werkgever bestond; nog minder dat dit door SGBO is veroorzaakt. De werknemers van SGBO hebben zich slechts enigszins kritisch uitgelaten over de wijze van leidinggeven van onder meer [eiser] (rov. 2.4). Over aanvallen in persoonlijke zin aan het adres van [eiser] is niets gesteld of gebleken; het middel doet daarop dan ook geen beroep; d. [Eiser] heeft (naar 's Hofs niet bestreden oordeel onredelijke(25)) voorwaarden gesteld aan zijn terugkeer (rov. 4.4); e. SGBO heeft een en andermaal steun uitgesproken aan [eiser]. Zij heeft hem persoonlijke coaching aangeboden (rov. 2.10, 2.13, 2.16, 2.18, 4.4 "steeds"); f. Ten overvloede: (het Hof maakt daarvan geen melding) [eiser] heeft ervan gewaagd dat zijn werkzaamheden een "zekere verveeldheid" teweeg hadden gebracht; zie onder 3.5.3.

3.20.1 In een geval als zojuist geschetst kan m.i. niet worden gezegd dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. 3.20.2 Het zou bovendien enigszins merkwaardig zijn dat een werknemer in zulk een situatie (geabstraheerd van de regeling in de arbeidsovereenkomst)(26) beter af zou zijn dan een arbeidsongeschikte werknemer; zie onder 3.19.

3.21.1 Ten slotte: wat had SGBO meer moeten doen dan zij heeft gedaan? En, misschien nog wel belangrijker: had van [eiser], mede gezien zijn functie, niet iets meer flexibiliteit mogen worden verwacht? Ik bedoel dat laatste niet als verwijt. Maar het gaat mij (veel) te ver om de rekening van [eiser]s opstelling aan SGBO te presenteren. En dat is de invalshoek van het middel.

3.21.2 Zou in een situatie als hier aan de orde worden aangenomen dat de werknemer aanspraak heeft op loondoorbetaling etq, dan is het hek bijkans van de dam. Datzelfde zou dan gelden in ontelbaar veel gevallen waarin de omstandigheden vergelijkbaar of voor de werknemer gunstiger zijn. Dat lijkt mij geen wenkend perspectief. Het staat ook op gespannen voet met het wettelijk stelsel en strookt niet met de meer gangbare opvattingen in rechtspraak en doctrine; ik moge daarvoor naar het voorafgaande verwijzen.

3.22 Ik zeg dat alles niet met veel vreugde, want in het besef dat personen zoals [eiser] in een weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden.(27) Natuurlijk is dat triest.

25

Maar dat geldt helaas eveneens voor veel andere situaties. De hoofdregel van ons recht is en moet m.i. blijven dat er voldoende klemmende grond moet bestaan om de gevolgen van een nadelige situatie op een ander af te wentelen; dat geldt binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Zo'n grond zie ik in casu niet.

4. Bespreking van het middel 4.1 [Eiser] heeft één middel voorgedragen waarin het Hof schending van het recht, met name art. 6:678 BW(28), dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, wordt verweten. Als ik het goed zie, dan valt het uiteen in de volgende subklachten (tussen haakjes wordt de bestreden rov. vermeld): a. onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in rov. 4.1 dat [eiser] weer volledig arbeidsgeschikt was, b. zodat hij zijn werkzaamheden weer diende te hervatten (rov. 4.2). Immers hangt van de omstandigheden van het geval af of zulks het geval is; c. de werknemer mag, zoal niet steeds, dan toch onder omstandigheden, voorwaarden stellen aan het hervatten van de werkzaamheden (rov. 4.4); medische arbeidsgeschiktheid maakt dat niet anders; d. daarom is de loonvordering ten onrechte afgewezen; immers was geen sprake van een omstandigheid die voor rekening van [eiser] kwam (rov. 4.5 en 4.6); e. in casu was, gelet op de situatieve arbeidsongeschiktheid, geen sprake van werkweigering (rov. 4.7), laat staan "herhaalde" (rov. 4.9); f. onduidelijk is waarom de werkweigering zo zwaar woog dat deze een dringende reden zou hebben opgeleverd. Bovendien ís door SGBO geen ontslag op staande voet verleend, zodat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is wel degelijk rijst (rov. 4.9); g. in elk geval was geen sprake van een subjectieve dringende reden nu SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen (rov. 4.9).

4.2.1 Uit hetgeen onder 3 werd betoogd, valt af te leiden dat het begrip "situationele arbeidsongeschiktheid" een weinig omlijnd begrip is. De geëerde steller van het middel wijst daar zelf ook op in zijn s.t. sub 2. Hij noemt het begrip "zó onbepaald dat het moeilijk handen en voeten [kan] worden gegeven".

4.2.2 Nog steeds volgens mr Duk zou het begrip "in dat vooronder" wijzen op "ernstige conflicten tussen werkgever en werknemer (of tussen werknemers onderling) (..) die de verhoudingen op de werkvloer zwaar belasten".

4.3.1 Met name nu het gaat om zo'n onduidelijk en weinig omlijnd begrip lag het op de weg van [eiser] om klare wijn te schenken. Hij had uit moeten leggen wat hij onder situationele arbeidsongeschiktheid verstond en waarom het in casu voor [eiser] zo bezwaarlijk was om weer aan de slag te gaan. Hij had uit de doeken moeten doen wat de "ernstige conflicten" inhielden en waarom het [eiser] zo zwaar viel het werk weer te hervatten.

4.3.2 [Eiser] heeft op deze punten evenwel niets concreets aangevoerd, laat staan dat het middel daarop beroep doet (onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken). Bij die stand van zaken is aan gerede twijfel onderhevig of het middel wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 4.4 Niet zonder aarzeling beantwoord ik die vraag per saldo bevestigend. [Eiser] spint daarbij evenwel geen garen omdat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk noch onjuist is. Immers ontbeerde het Hof een concreet en houvast biedend feitelijk kader voor een tegengesteld of genuanceerder oordeel. Reeds daarop stuiten alle klachten af.

4.5 Ten overvloede nog een enkel woord over de onder 4.1 kort weergegeven klachten.

4.6.1 De onder 4.1 sub a en b genoemde klachten falen omdat het Hof in rov. 4.2 het

26

oog heeft op arbeidsgeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW. Dat oordeel is van feitelijke aard en alleszins begrijpelijk.

4.6.2 Voor zover het middel de stelling poneert dat iemand die situatief arbeidsongeschikt is nimmer behoeft te werken (de s.t. van mr Duk onder 9 wijst in die richting) lijkt zij mij veel te algemeen. Van geval tot geval zal zulks moeten worden beoordeeld. Verderop in mr Duks s.t. (onder 18) wordt dat trouwens onderkend.

4.6.3 Voor zover het middel de klacht mocht behelzen dat sprake is van misdragingen van de werkgever (in de tekst valt dat niet te lezen; de s.t. onder 10 geeft daartoe een aanzet) voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers wordt niet vermeld waarin die misdragingen zouden hebben bestaan en waar in de gedingstukken daarop beroep zou zijn gedaan.

4.7.1 Voor de onder 4.1 sub c genoemde stelling kan onder specifieke omstandigheden iets te zeggen zijn. Maar in haar algemeenheid is zij niet juist; zie onder 3.9. Op specifieke en voldoende concrete omstandigheden heeft [eiser] geen beroep gedaan.

4.7.2 Bovendien heeft het Hof - mrs Von Schmidt en Dempsey wijzen daar in hun s.t. onder 4.2.5 terecht op - de door [eiser] gestelde voorwaarden expliciet besproken. Tegen die bespreking is geen klacht gericht.

4.8 In het licht van al hetgeen onder 3 werd uiteengezet, faalt de onder 4.1 sub d genoemde klacht nu geen voldoende concrete en klemmende omstandigheden zijn aangevoerd die een tegengesteld oordeel rechtvaardigen.

4.9 Voor de onder 4.1 sub e genoemde klacht is iets meer te zeggen. In aanmerking nemend evenwel dat a) [eiser] arbeidsgeschikt is verklaard, b) hervatting van de werkzaamheden geen gezondheidsschade zou hebben berokkend, c) niet concreet is aangegeven waarom zodanige hervatting desondanks te belastend of bezwaarlijk was, d) door [eiser] ontoelaatbare voorwaarden zijn gesteld aan werkhervatting, e) de werkgever meermalen steun voor [eiser] heeft uitgesproken en f) persoonlijke coaching heeft aangeboden valt 's Hofs oordeel dat in casu sprake was van werkweigering te billijken.

4.10 Terecht wijst het middel erop dat SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen (in elk geval heeft het Hof dat niet vastgesteld). Maar daarom gaat het niet. Het Hof noemt het argument van het bestaan van een dringende reden om uit te leggen dat en waarom van kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is. Op zich is juist - en wordt dan ook terecht niet bestreden - dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake is als er een dringende reden voor ontslag was.(29) 4.11.1 Eenmaal aannemend dat sprake was van werkweigering (wat het Hof m.i. mocht oordelen) is zijn oordeel dat sprake was van een dringende reden m.i. bestand tegen de toets der kritiek.(30) Voor zover nodig mede gelet op art. 7:678 lid 2 onder j BW. 4.11.2 Een andere vraag is of het Hof in dit theoretische kader (theoretisch nu SGBO [eiser] niet op staande voet heeft ontslagen) de belangen van [eiser] voldoende heeft verdisconteerd; zie onder 3.12. Die vraag kan verder blijven rusten nu het middel daarover geen klacht behelst.

4.12 Ik wil niet verhelen dat 's Hofs oordeel op dit punt m.i. wel op de grens balanceert van het rechtens (on)juiste. Vernietiging op dit punt zou [eiser] m.i. niet baten. Eenmaal aannemend dat sprake was van werkweigering was het, gelet op de onder 3.19.3 en 4.9 genoemde feiten en omstandigheden, m.i. niet kennelijk onredelijk [eiser] te ontslaan.

Eens te meer omdat van SGBO moeilijk kon worden gevergd lange tijd zonder (mede)directeur te moeten werken, terwijl [eiser] blijkbaar niet langer was opgewassen tegen of was uitgekeken op(31) zijn werk.

27

4.13 De vraag of sprake was van een subjectieve dringende reden (klacht g) doet n.m.m. niet ter zake nu 's Hofs oordeel van hypothetische aard is en [eiser] niet op staande voet is ontslagen.

Ten slotte 4.14 Ik kom tot een afronding. De klachten worden m.i. tevergeefs voorgedragen. Bij de bespreking daarvan klinkt op enkele punten aarzeling door; aarzeling die ook wordt gevoed door de indringende s.t. van mr Duk. Ik kom daar rond voor uit.

4.15 Naast de inhoudelijke - met name onder 3 - ontwikkelde gronden is wat mij betreft doorslaggevend dat vernietiging al spoedig een verkeerd signaal geeft aan de praktijk.

Zou de werknemer (directeur) in deze zaak, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden, de helpende hand worden toegestoken dan wordt de doos van Pandora geopend. Het lijkt mij schier onmogelijk om voor de onderhavige materie hard en fast rules te formuleren. Een op het onderhavige geval toegesneden regel is nauwelijks te formuleren nu het kernbegrip in deze zaak onomlijnd is gebleven. De omstandigheden van het onderhavige geval zijn m.i. niet voldoende klemmend om [eiser] tegemoet te komen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank.

2 Rov. 2.2 van het vonnis.

3 Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. SGBO heeft daar op verschillende plaatsen zelf op gewezen. Ook ik ga daar zonder meer van uit.

4 HR 19 december 2003, NJ 2004, 269 rov. 4.3. Het is trouwens ook te lezen in art.

7:628 lid 1 BW. 5 HR 3 maart 1995, NJ 1995, 470 PAS rov. 3.3.2 in samenhang met rov. 3.3.1; zie over dit arrest o.m. P.C. Vas Nunes, in Arbeid Integraal, De zieke werknemer blz. 35/6.

6 Zie o.m. HR 22 januari 1982, NJ 1982, 470 PAS en HR 19 december 1986, NJ 1987, 297 rov. 3.2.

7 30 maart 2006, TAR 2006, 92 rov. 4.3; Sociaal Recht 2006 nr 49 M. van de Laar.

8 O.m. HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 rov. 3.9 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523 rov.

3.4.6.

9 HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174 rov. 3.5 en 3.6 in samenhang met rov. 3.4 laatste liggend streepje G.J.J. Heerma van Voss.

10 12 juli 2006, JAR 2006, 210. In vergelijkbare zin Ktr. 's-Hertogenbosch 4 juni 2003, KG 2003, 163. Vgl. Ktr. Alkmaar 22 april 2003, JAR 2003, 115.

11 27 november 2002, JAR 2003, 6. In vergelijkbare zin Ktr. Groenlo 26 februari 1998, PRG 1998, 4937.

12 27 juni 2000, JAR 2000, 228 rov. 4.2-4.6.

13 Het begrip wordt niet allerwege als nuttig en verhelderend ervaren; kritisch is bijv.

R.A. Heida, Arbeidsrecht 2005/2 blz. 7-11.

14 Dat is met zoveel woorden te lezen in art. 7:629 lid 1 BW; zie nader P.C. Vas Nunes, in: Arbeid Integraal 2007/3 blz. 31 e.v. en Van der Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005) blz. 110; voor toepasselijkheid van art. 7:629 BW wordt vereist dat een geestelijke of lichamelijke stoornis in des werknemers gezondheidstoestand eraan in de weg staat dat hij "binnen de concrete werksituatie" zijn werk verricht; hij zou dat elders wel kunnen. Zie voorts Bianca Hoogendijk, De

28

loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar blz. 174.

15 Zie, ook voor verdere bronnen, losbl. Arbeidsovereenkomst (Olbers) art. 7:629 aant.

3 en Vas Nunes, a.w. blz. 33 e.v.

16 Zie ook, onder verwijzing naar rechtspraak van de CRvB, I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (2007) blz. 111.

17 Arbeidsrechtelijke themata 2008 blz. 164. In vergelijkbare zin D.J.B. de Wolff, Goed werkgeverschap (2007) blz. 201/2; Vas Nunes, a.w. blz. 39/40. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat art. 7:629 BW de loonbetaling waartoe de werkgever gehouden is beperkt; zie met name leden 1 en 5. In cassatie spelen deze beperkingen geen rol zodat ik deze verder laat rusten; zie nader P.C. Vas Nunes, in De zieke werknemer, a.w. blz. 15 e.v.

18 O.m. H. Dammingh, in Arbeid Integraal 2007/3 blz. 45 e.v; E.W. de Groot, Sociaal Recht 1995 blz. 7. Anders M. Holtzer, ArbeidsRecht 1998/6-7, zij het met de kanttekening dat art. 7:611 onder omstandigheden wĂŠl een rol zou kunnen spelen blz. 38.

19 Dammingh, a.w. blz. 47 met verdere uitwerking daarna aan de hand van enkele rechterlijke uitspraken; in vergelijkbare zin M.A.M.M. Verspagen, ArbridsRecht 2004/6-7 blz. 31, zij het dat zij de kanttekening plaatst dat in de rechtspraak een tegengestelde tendens valt te bespeuren. Anders J.M. van Slooten, ArbeidsRecht 2001/10 blz. 27.

20 Idem blz. 50/51; zie ook M.A.M.M. Verspagen, Arbeidsrecht 2004/6-7 blz. 25-31.

21 SMA 1999 blz. 183; zij wijzen in dat verband op HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433 P.Z. 22 HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433 PZ. 23 Dit alles is ontleend aan de conclusie van A-G Ten Kate.

24 In het licht van art. 11 AB ga ik daarop niet in.

25 Het Hof gebruikt dat woord niet, maar het is volkomen duidelijk dat het Hof dat wel bedoelt; het spreekt immers van een onaanvaardbare opstelling van [eiser].

26 Het is alleszins gerechtvaardigd om daarvan de abstraheren omdat het honoreren van [eiser]s betoog een olievlekwerking zou hebben voor andere gevallen.

27 Voor [eiser] zou dat zelfs een feit zijn, zoals mr Duk aanvoert.

28 Bedoeld zal zijn: art.7:678 BW. 29 HR 22 februari 1999, NJ 1999, 643 rov. 4.4 PAS. Mrs Von Schmidt en Dempsey betogen in hun s.t. onder 5.9 dat in casu sprake was van ontslag op staande voet. Ik plaats daarbij een vraagteken. De al dan niet juistheid van hun stelling kan m.i. blijven rusten om de in de tekst genoemde reden.

30 Vgl. HR 26 april 1996, NJ 1996, 489 rov. 3.6 en HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523 rov.

3.4.4.

31 Zie onder 3.5.3.

29

RSV 2010, 28: Loonsanctie – onvoldoende reïntegratie-inspanningen – verantwoordelijkheid werkgever en werknemer Instantie: Centrale Raad van Beroep (Meervoudige kamer) Datum: november 2009

18

Magistraten: Mrs. Ch. van Voorst, C.P.J. Goorden, P.J. Jansen Zaaknr:

08/4004 WIA, 08/4046 WIA

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BK3713 -

Wetingang: Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) art. 25, leden 9, 10, 11, 12, 13, art. 65; Besluit UWV 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236 (Beleidsregels beoordelingskader poort-wachter); Burgerlijk Wetboek (BW) art. 7:658a Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Loonsanctie – onvoldoende reïntegratie-inspanningen – verantwoordelijkheid werkgever en werknemer – verantwoordelijkheid voor geleverde diensten ingeschakelde deskundigen zoals arbodienst Samenvatting Naar boven De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte heeft de regering niet met deze lijn willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt. De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van de werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen.

Partij(en) Naar boven Uitspraak op de hoger beroepen van: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant), en van [Betrokkene], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: betrokkene), tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 26 mei 2008, 07/741 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen:

30

betrokkene en appellant.

Uitspraak Naar boven I.Procesverloop Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft K.A. de Graaf, werkzaam bij Adviesbureau Charl de Graaf te Oosterwolde, hoger beroep ingesteld.

Appellant heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2009. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H. Beersma en mr. A.C. Arora. Namens betrokkene is [naam directeur] van [Betrokkene] verschenen, bijgestaan door K.A. de Graaf.

II.Overwegingen 1.1.

Bij besluit van 11 januari 2007 heeft appellant het tijdvak waarin [werkneemster] jegens betrokkene als werkgever recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken. Die verlenging — ook wel kortweg loonsanctie genoemd — is opgelegd in aansluiting op de afloop van de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat de re-integratieinspanningen van betrokkene onvoldoende zijn geweest. Daarbij heeft appellant toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65, van de Wet WIA. 1.2.

Betrokkene heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 juli 2007 (hierna: het bestreden besluit) heeft appellant dit bezwaar, onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaararbeidsdeskundige N. van Rhee van 5 juli 2007, ongegrond verklaard.

2.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, met toekenning van vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestreden besluit op een ontoereikende motivering berust omdat appellant ten onrechte heeft geconcludeerd dat betrokkene, door het volgens appellant onjuiste medische oordeel van de arbodienst op te volgen, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Voorts heeft de rechtbank ook het standpunt van appellant dat betrokkene verwijtbaar te laat een extern traject (het zogeheten tweede spoor) heeft ingezet, onvoldoende gemotiveerd geacht. De rechtbank heeft evenwel aanleiding gezien de rechtsgevolgen in stand te laten omdat op basis van de voorhanden gegevens voldoende

31

grondslag bestaat om aan te nemen dat betrokkene zonder deugdelijke grond op een te laat moment re-integratie-inspanningen inzake het tweede spoor heeft aangevangen.

3.1.

In hoger beroep is door appellant aangevoerd — kort weergegeven — dat betrokkene door het advies van de arbodienst te volgen onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor heeft verricht en dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid hiervoor bij betrokkene ligt. In dat verband rust volgen appellant een risicoaansprakelijkheid bij betrokkene.

3.2.

Betrokkene stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat zij voldoende re-integratieinspanningen heeft gedaan tijdens de twee ziektejaren van haar werkneemster en dat zij in dat verband het advies van de als deskundige ingeschakelde arbodienst heeft gevolgd.

4.1.

De Raad, oordelend over hetgeen door appellant en betrokkene tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd, overweegt het volgende.

4.2.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of appellant terecht het tijdvak waarin de werkneemster recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. 4.3.

Bij de beoordeling van het geschil zijn met name de volgende wettelijke bepalingen van belang.

4.3.1.

Artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, luidt als volgt: ‘Indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 blijkt dat de werkgever zonder deugdelijke grond (…) onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, verlengt het UWV het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (…), opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken.’

4.3.2.

Ingevolge artikel 25, tiende lid, van de Wet WIA, voor zover hier van belang, geeft het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid uiterlijk zes weken voor de afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23. Ingevolge het elfde lid, voor zover hier van belang, vindt verlenging van het tijdvak als bedoeld in het negende lid niet plaats

32

indien het UWV de beschikking omtrent de toepassing van het negende lid niet geeft voor de afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 23.

4.3.3.

Artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA luidt als volgt: ‘Indien de werkgever na toepassing van het negende lid van mening is dat hij zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of reïntegratie-inspanningen heeft hersteld, meldt hij dit aan het UWV, waarbij hij aantoont dat hij de tekortkoming heeft hersteld.’

4.3.4.

Ingevolge artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA geeft het UWV de beschikking waarin wordt vastgesteld of de tekortkoming bedoeld in het negende lid, is hersteld binnen drie weken na de ontvangst van de melding, bedoeld in het twaalfde lid. Ingevolge het veertiende lid, voor zover hier van belang, eindigt het tijdvak, bedoeld in het negende lid, zes weken nadat het UWV heeft vastgesteld dat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de in het negende lid bedoelde verplichtingen of re-intregratie-inspanningen heeft hersteld, maar niet later dan na 52 weken.

4.3.5.

Ingevolge artikel 65 van de Wet WIA, voor zover hier van belang, beoordeelt het UWV of de werkgever en de verzekerde in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reintegratie-inspanningen, die zijn verricht.

4.3.6.

Artikel 7:658a, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt sinds 1 januari 2004 als volgt: ‘De werkgever bevordert ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever, gedurende het tijdvak waarin de werknemer jegens hem recht op loon heeft op grond van artikel 629, artikel 71a, negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.’

4.4.

Niet in geschil is dat de werkneemster na 15 augustus 2004 — te weten op 9 maart 2005 — arbeidsongeschikt is geworden. Gelet op artikel 123b, eerste lid, van de Wet WIA is artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dus van toepassing in dit geval.

4.5.

Evenmin is in geschil dat re-integratie van de werkneemster bij betrokkene niet meer mogelijk is, maar dat alleen nog re-integratie bij een andere werkgever — het zogenaamde tweede spoor — tot de mogelijkheden behoort. Appellant heeft aan het

33

bestreden besluit ook uitsluitend ten grondslag gelegd dat de re-integratie-inspanningen van betrokkene ten aanzien van het tweede spoor onvoldoende zijn geweest. Gelet daarop is de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene beperkt tot een beoordeling van de inspanningen gericht op re-integratie bij een andere werkgever.

4.6.

De Raad acht het van belang vast te stellen dat de verplichting om de inschakeling in passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen met ingang van 1 januari 2002 is neergelegd in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) en per 1 januari 2004 (ook) in artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Met ingang van 29 december 2005 berust deze verplichting uitsluitend nog op artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Uit de memorie van toelichting van de Wet Invoering en financiering Wet WIA blijkt dat de wetgever het BW na intrekking van de Wet REA per 29 december 2005 de aangewezen plaats vond om de re-integratieplicht van de (niet overheids-) werkgever te regelen (TK 2004–2005, 30 118, nr. 3, pag. 157).

4.7.

Naar het oordeel van de Raad is de verplichting voor betrokkene om zich in te spannen voor re-integratie van de werkneemster, in het eigen bedrijf van betrokkene of bij een andere werkgever, kenbaar neergelegd in artikel 7:658a, eerste lid, van het BW. Dat het tekortschieten in die verplichting kan worden gesanctioneerd, is voldoende kenbaar neergelegd in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. De omstandigheid dat het begrip ‘onvoldoende reïntegratie-inspanningen’ niet nader is gedefinieerd in de Wet WIA, doet niet af aan de kenbaarheid van de verplichting en de sanctiemogelijkheid.

4.8.

In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt.

2002, 236, gewijzigd bij besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224, hierna: de Beleidsregels) heeft het Uwv een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratieinspanningen die zijn verricht. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant terecht aangenomen dat in dit geval geen sprake is van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Vast staat immers dat in de periode die hier ter beoordeling staat niet is gekomen tot werkhervatting van de werkneemster. Dat brengt mee dat appellant gelet op de Beleidsregels kon toekomen aan een beoordeling van de re-integratieinspanningen.

4.9.

Blijkens het bestreden besluit is de conclusie van appellant met betrekking tot de reintegratie-inspanningen van betrokkene neergelegd in de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts van 9 mei 2007 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 5 juli 2007. In eerstgenoemde rapportage is, in navolging van het rapport van de primaire verzekeringsarts van 22 december 2006, overwogen dat de werkneemster klachten heeft gehad van hoofdpijn, nekpijn, moeheid en concentratieproblemen na een ongeval en dat een activerend beleid gevolgd had moeten worden, dan wel dat onderzocht had moeten worden wat de bijkomende factoren waren voor het verzuim van de werkneemster. Een tijdcontingente aanpak had de voorkeur verdiend boven de pijncontingente begeleiding.

34

De bezwaararbeidsdeskundige is in zijn rapportage tot de conclusie gekomen dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat geen deugdelijke grond bestaat voor dit verzuim.

4.10.

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van appellant dat betrokkene onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad onder meer op de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak van 24 januari 2006, waarin betrokkene heeft aangegeven dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft. Voorts kan worden gewezen op het actueel oordeel van de arbodienst van 30 november 2006, waaruit blijkt dat de bedrijfsarts H.P.M. Verhaegh op het spreekuur van 10 mei 2006 heeft aangegeven dat de werkneemster arbeidsongeschikt was voor het eigen werk en dat opties bekeken moesten worden voor aangepast werk in verband met beperkingen bij het autorijden en het aandacht houden. De bedrijfsarts heeft aangegeven dat betrokkene blijvend beperkt was voor het eigen werk en dat het einddoel van de re-integratie gericht moest zijn op werkhervatting in ander werk bij een andere werkgever. Uit de medische bijlage bij dit actueel oordeel blijkt dat de werkneemster tijdens de spreekuurcontacten steeds volledig arbeidsongeschikt werd geacht voor haar eigen werk en dat met betrokkene over aangepast werk bij de eigen werkgever is gesproken, maar dat dit, gelet op de omvang van het bedrijf, niet aanwezig is. Eerst in november 2006 heeft de werkneemster op arbeidstherapeutische basis gedurende drie maal één uur per week hervat met werkzaamheden in de meubelzaak van haar partner. Naar het oordeel van de Raad had het op basis van deze stukken voor betrokkene genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting in het tweede spoor hadden dienen te worden verricht, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster geen sprake was van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. De Raad onderschrijft het standpunt van appellante dat betrokkene voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had en dat voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken bij een andere werkgever beschikte.

4.11.

Met betrekking tot de grief van betrokkene dat haar geen verwijt treft, omdat zij het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundige heeft gevolgd en niet zelf op de stoel van de bedrijfsarts kan gaan zitten om te beoordelen of haar werkneemster op medische gronden haar werk wel of niet kan hervatten, overweegt de Raad het volgende. De Raad is met appellant van oordeel dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort — zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) — onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is appellant er naar het oordeel van de Raad terecht van uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij betrokkene is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de

35

deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: ‘De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de reïntegratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het Uwv de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratieinspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.’ (TK 2004–2005, 29 814, nr. 6, blz. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003–2004, 29 231, nr. 3, blz. 16).

De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van betrokkene dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen.

4.12.

Uit hetgeen onder 4.10 en 4.11 is overwogen, volgt dat de Raad van oordeel is dat appellant op basis van de beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat betrokkene als werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratieinspanningen heeft verricht en dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie mitsdien in rechte stand kan houden. Dat leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd en het inleidend beroep ongegrond dient te worden verklaard.

5.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake de vergoeding van proceskosten.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond.

36

LJN: BN8678, Centrale Raad van Beroep , 08/6983 WIA Print uitspraak Datum uitspraak: 29-09-2010 Datum publicatie: 30-09-2010 Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Loonsanctie terecht opgelegd, omdat betrokkene (werkgever) zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen voor werkneemster heeft verricht. Loonsanctie. Eerstejaarsevaluatie.

Opschudmoment. Tweede spoor. Activiteiten op arbeidstherapeutische basis. Werkgever verantwoordelijk voor re-integratie.

Deskundigenoordeel. Advies bedrijfsarts.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl USZ 2010, 318 m. nt. Red.

Uitspraak 08/6983 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 27 november 2008, 07/1004 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Assen (hierna: betrokkene) en appellant.

Datum uitspraak: 29 september 2010 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft H.C. Mertens, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Kragten en Partner te Hoogeveen, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2010. Appellant is verschenen bij zijn gemachtigde mr. P. Belopavlovic.

Betrokkene heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn juridisch adviseur H.C. Mertens.

37

II. OVERWEGINGEN 1.1. Bij besluit van 14 december 2006 heeft appellant het tijdvak van 104 weken waarin [naam werkneemster] jegens betrokkene recht heeft op loon tijdens ziekte (hierna: de wachttijd) met 52 weken verlengd tot 31 januari 2008. Appellant heeft deze verlenging (ook aangeduid als: de loonsanctie) opgelegd, omdat betrokkene zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen voor werkneemster heeft verricht.

Appellant heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, in verbinding met artikel 65, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA).

1.2. Bij besluit van 30 oktober 2007 (hierna: het bestreden besluit) heeft appellant het tegen het besluit van 14 december 2006 gemaakte bezwaar van werkneemster en betrokkene ongegrond verklaard, onder verwijzing naar de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts N. Visser van 19 september 2007.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak - met bepalingen over proceskosten en griffierecht - het door betrokkene ingediende beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit op het bezwaar van betrokkene neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De rechtbank is van oordeel dat betrokkene als werkgeefster ter zake van haar verplichtingen op grond van de Wet WIA in beginsel mag afgaan op het deskundig en medisch oordeel van de door haar ingeschakelde arbodienst, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid en/of consistentie van dat advies. Dergelijke omstandigheden hebben zich naar het oordeel van de rechtbank niet voorgedaan. De rechtbank volgt voorts niet het standpunt van appellant dat betrokkene door het medisch oordeel te volgen van de arbo-arts dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden had, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

3.1. In hoger beroep heeft appellant betwist dat betrokkene voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht. Betrokkene heeft verzuimd relevante activiteiten te ondernemen, zowel wat betreft het eerste als het tweede spoor, terwijl uit de stukken niet blijkt van enige onderbouwing van de door de bedrijfsarts ingenomen stelling dat werkneemster geen benutbare arbeidsmogelijkheden had. Betrokkene had volgens appellant niet mogen uitgaan van de adviezen van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts. In het rapport van 4 december 2006 heeft de verzekeringsarts L.J. Niemeijer de medische situatie van werkneemster uiteengezet en geconcludeerd dat er in 2005 en later wel benutbare arbeidsmogelijkheden voor werkneemster bestonden. De bezwaarverzekeringsarts N. Visser heeft zich in het rapport van 19 september 2007 verenigd met deze conclusie. Ten onrechte is betrokkene er van uitgegaan dat er sprake was van geen benutbare mogelijkheden. Ter zitting van de Raad heeft appellant in dit verband aangevoerd dat de behandelend psychiater in zijn brief aan de bedrijfsarts van 29 november 2006 voorwaarden noemt waarmee bij het verrichten van arbeid door werkneemster rekening kan worden gehouden en dat hij niet heeft gesteld dat werkneemster niet kan werken. Tevens heeft appellant gewezen op de niet consistente FML van 14 november 2006. Een deugdelijke grond voor het verzuim met betrekking tot de re-integratie-activiteiten ontbreekt.

3.2. Betrokkene heeft - samengevat weergegeven - verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. Vanaf 4 februari 2005, toen de werkneemster is uitgevallen voor haar werk, heeft betrokkene diverse voorzieningen geregeld voor werkneemster en haar meerdere malen uitgenodigd voor een gesprek om samen andere geschikte werkzaamheden binnen haar organisatie te bespreken. Bovendien heeft betrokkene het mogelijk gemaakt dat werkneemster bij een dierenasiel, een kinderboerderij en de opvang van chinchilla’s heeft gewerkt. Bij besluit van 12 juni 2008 heeft appellant de mate van arbeidsongeschiktheid van de werkneemster vastgesteld op 63%.

38

4.1. De Raad, oordelend over hetgeen appellant tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd, overweegt het volgende.

4.2. In geschil is of appellant terecht de loondoorbetalingsverplichting van betrokkene jegens werkneemster met 52 weken heeft verlengd. Het geschil heeft zich toegespitst op de vraag of appellant zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er in de wachttijd sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, omdat er onvoldoende interventies van de zijde van betrokkene zijn geweest.

4.3. Werkneemster was als juriste werkzaam bij betrokkene en zij heeft zich per 4 februari 2005 ziek gemeld wegens psychische klachten.

4.4. Bedrijfsarts I. Janse-Ritzen heeft op 14 juni 2005 een probleemanalyse opgesteld en daarin vermeld dat werkneemster op dat moment geen benutbare mogelijkheden heeft, maar in de toekomst wel. Een einddoel is toen niet geformuleerd omdat er geen duidelijk toekomstperspectief was.

4.5. Op 2 mei 2005 werd door werkneemster en betrokkene een plan van aanpak opgesteld, dat daarna diverse malen is bijgesteld. De eindevaluatie van dit plan is vastgesteld op 18 oktober 2006 en vermeld is alleen dat gezocht is naar passend werk bij betrokkene en dat werkneemster niet werkt om medische redenen.

4.6. De bedrijfsarts heeft op 14 november 2006 haar actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA, dat onderdeel uitmaakt van het re-integratieverslag, uitgebracht en daarin de gesteld dat passende arbeid bij betrokkene niet van toepassing is omdat de algehele belastbaarheid van werkneemster zo gering is dat zij niet reĂŤel inzetbaar is in welk regulier werk dan ook. Op het bijbehorende formulier medische informatie WIA heeft de bedrijfsarts toen verklaard dat werkneemster volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en dat er sprake is van een stabiele situatie. Tevens heeft de bedrijfsarts op 14 november 2006 een Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van werkneemster opgesteld. De bedrijfsarts heeft op die FML zowel aangekruist dat werkneemster beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden, zij het met beperkingen ten opzichte van normaal functioneren, als dat werkneemster niet over zodanige mogelijkheden beschikt omdat werkneemster sterk beperkt is in het persoonlijk en/of sociaal functioneren. Voorts is in de FML, naast aankruising van normaalwaarden op vele onderdelen, aangegeven dat werkneemster in staat moet worden geacht normaal hele dagen, gedurende een normale werkweek werkzaamheden te verrichten.

4.7. Op 3 november 2006 heeft werkneemster een aanvraag om een uitkering ingevolge de Wet WIA ingediend.

4.8. Vastgesteld kan worden dat de stukken en hetgeen appellant in hoger beroep heeft aangevoerd voldoende steun bieden voor de conclusie van appellant dat in de wachttijd ten aanzien van werkneemster sprake is geweest van onvoldoende re-integratieinspanningen door betrokkene, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA. In dit verband wijst de Raad op het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige H.G. Coerts van 29 oktober 2007 en in het bijzonder op de rapporten van de (bezwaar)verzekeringsartsen van 4 december 2006 en 19 september 2007. In het rapport van de verzekeringsarts L.J. Niemeijer van 4 december 2006 is, naar aanleiding van dossieronderzoek, informatie van de behandelend sector en de bedrijfsarts en voorts onderzoek van werkneemster op die datum, uitvoerig ingegaan op de relevante medische aspecten. Vermeld is dat blijkens de beschikbare medische informatie ten aanzien van werkneemster geen sprake is van afwezigheid van benutbare mogelijkheden. De verzekeringsarts heeft daarbij de conclusie getrokken dat ten onrechte van de zijde van betrokkene is gesteld dat er geen duurzaam benutbare mogelijkheden zijn en dat eveneens ten onrechte re-integratie-activiteiten niet zijn ondernomen, omdat

39

werkneemster benutbare mogelijkheden heeft in passende arbeid. Aldus zijn reintegratiekansen gemist. De bezwaarverzekeringsarts Visser heeft deze conclusies onderschreven in het rapport van 19 september 2007 en aangegeven dat gedurende de gehele wachttijd er geen sprake is geweest van problematiek die een onvermogen tot het verrichten van arbeid inhoudt.

4.9. Nadere medische informatie dan waarover de (bezwaar)verzekeringsartsen beschikten en die het standpunt van betrokkene ondersteunen ontbreekt. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant dan ook terecht de conclusie getrokken dat betrokkene gedurende de wachttijd te afwachtend was en dat haar re-integratieinspanningen in die periode onvoldoende zijn geweest.

4.10. In dit verband wijst de Raad er nog op dat betrokkene en werkneemster in afwijking van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2006, nr. 224) geen eerstejaarsevaluatie hebben opgemaakt, terwijl juist dit in die Beleidsregels als een belangrijk moment wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Ook vanaf dat moment heeft betrokkene in feite enkel in ogenschouw genomen de werksituatie bij haar organisatie en geen aandacht geschonken aan eventuele mogelijkheden voor werkneemster bij een andere werkgever. De activiteiten bij het dierenasiel, de kinderboerderij en de opvang van chinchilla’s kunnen niet als zodanig worden aangemerkt; zij hadden niet als doel om werkneemster daar een arbeidsplaats met daaraan verbonden een reÍle loonwaarde te laten innemen. Het betrof, zoals ook door betrokkene aangegeven, activiteiten op arbeidstherapeutische basis.

4.11. Voorts kan op grond van de gedingstukken worden vastgesteld dat betrokkene en ook haar bedrijfsarts zich wat de re-integratie-inspanningen betreft ten onrechte in overwegende mate hebben laten leiden door hetgeen werkneemster als haar mogelijkheden aangaf.

4.12. Anders dan betrokkene heeft aangevoerd is het niet aan de verzekeringsarts om te beoordelen of en zo ja welke concrete re-integratiemogelijkheden er zijn. Voor zover betrokkene zich op het standpunt stelt dat het haar gedurende wachttijd heeft ontbroken aan begeleiding door appellant, stelt de Raad vast dat de concrete invulling van de reintegratie een taak is van betrokkene als werkgeefster. De Raad merkt in dit verband op dat in gevallen als hier aan de orde, waarin niet tussentijds aan appellant om een deskundigenoordeel is gevraagd, appellant niet eerder kennis krijgt van de van belang zijnde situatie dan bij gelegenheid van de indiening van de aanvraag om een WIAuitkering. Indien betrokkene behoefte zou hebben gehad aan nadere informatie had zij tijdig om een deskundigenoordeel aan appellant kunnen verzoeken, gericht op de door betrokkene van belang geachte situatie.

4.13. De Raad stelt vast dat het toekennen van een WIA-uitkering aan werkneemster bij besluit van 12 juni 2008 achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere beoordelingsmaatstaven dan hier aan de orde. Daaruit kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de vraag of betrokkene in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

4.14. Met betrekking tot het door betrokkene ingenomen standpunt dat zij de adviezen van haar bedrijfsarts heeft gevolgd waar het betrof het ontbreken van duurzaam benutbare mogelijkheden voor werkneemster en dat zij niet aansprakelijk is voor de mogelijke tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 18 november 2009, LJN BK3713, waarin hij heeft geoordeeld dat het Uwv er terecht van uitgaat dat de verantwoordelijkheid voor re-integratie bij de werkgever is gelegen. In hetgeen betrokkene in beroep en hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de Raad geen aanleiding ten aanzien van betrokkene als werkgeefster tot een andersluidend oordeel te komen.

40

4.15. De Raad onderschrijft gelet op het vorenstaande tevens de conclusie van appellant dat betrokkene voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad.

4.16. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 tot en met 4.15 is overwogen volgt dat de Raad anders dan de rechtbank - van oordeel is dat het bestreden besluit waarbij de opgelegde loonsanctie is gehandhaafd in rechte stand kan houden.

5. Het hoger beroep slaagt derhalve en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart de Raad het beroep ongegrond.

6. De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en A.A.H. Schifferstein als leden, in tegenwoordigheid van R.L. Rijnen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 september 2010. (get.) Ch. van Voorst. (get.) R.L. Rijnen.

NK

41

LJN: BO3764, Centrale Raad van Beroep , 08/7221 AW + 08/7222 AW

Print uitspraak

Datum uitspraak: 28-10-2010 Datum publicatie: 12-11-2010 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Dubbel hoger beroep. Betrokkene heeft, niettegenstaande achtereenvolgens de arbeidsgeschiktverklaring door de bedrijfsarts, de stopzetting van de bezoldiging, het deskundigenoordeel van het Uwv en de sommatie en uitdrukkelijke waarschuwing voor onvoorwaardelijk ontslag van 5 oktober 2007, toerekenbaar volhard in het niet hervatten van zijn werkzaamheden, hetgeen ernstig plichtsverzuim oplevert. Het college was bevoegd om betrokkene voor dit plichtsverzuim disciplinair te straffen. Niet gezegd kan worden dat de opgelegde straf van ontslag aan het genoemde plichtsverzuim onevenredig is te achten.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2011, 9

Uitspraak 08/7221 AW en 08/7222 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op de hoger beroepen van: [betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene), en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen (hierna: college), tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 11 november 2008, 08/2288 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: betrokkene en het college Datum uitspraak: 28 oktober 2010

42

I. PROCESVERLOOP Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld.

Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2010. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. J.L. Dijkstra, werkzaam bij Dijkstra juridisch advies. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.M.M. Thissen, werkzaam bij de gemeente Nijmegen.

II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Betrokkene was, laatstelijk in een betrekkingsomvang van 14,4 uur per week, werkzaam als verhaalsmedewerker bij de gemeente Nijmegen. Op 14 juni en 14 augustus 2007 heeft de direct leidinggevende betrokkene aangesproken op door hem in werktijd gevolgde fysiotherapie. Op 20 en 23 augustus 2007 heeft betrokkene wederom in werktijd fysiotherapie gevolgd. Op 23 augustus 2007 is hij ook daarop door zijn leidinggevende aangesproken. In dat gesprek heeft de leidinggevende betrokkene gevraagd zijn verlofkaart te overhandigen, hetgeen hij heeft geweigerd. Vervolgens is het gesprek geĂŤscaleerd en heeft betrokkene de leidinggevende uitgescholden. Nog diezelfde dag heeft betrokkene zich ziek gemeld.

1.2. Het college heeft betrokkene nog op de genoemde datum schriftelijk gesommeerd zijn werkzaamheden te hervatten. Nadat betrokkene op 27 augustus 2007 het spreekuur van de bedrijfsarts had bezocht, heeft deze hem per 28 augustus 2007 volledig arbeidsgeschikt verklaard. Betrokkene heeft zijn werkzaamheden op genoemde datum niet hervat. In verband hiermee heeft het college bij besluit van 29 augustus 2007 op grond van artikel 7:13:2, eerste lid, onderdeel h, van de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen (AGN) de betaling van de bezoldiging van betrokkene gestaakt. Ook nadien heeft betrokkene zijn werkzaamheden niet hervat.

1.3. Bij brief van 26 september 2007 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in een door betrokkene verzocht deskundigenoordeel te kennen gegeven dat betrokkene op 23 augustus 2007 geschikt werd geacht voor het verrichten van het eigen werk. Omdat betrokkene ook nadien zijn werkzaamheden niet heeft hervat, is hem op 5 oktober 2007 meegedeeld dat hij zal worden voorgedragen voor een disciplinaire straf, zijnde voorwaardelijk ongevraagd ontslag. Daarbij is hij gesommeerd om op 8 oktober 2007 te hervatten en zich op die dag om 9.00 te melden bij zijn leidinggevende. Voorts is aangekondigd dat indien niet aan deze sommatie zou worden voldaan, direct een procedure tot verlening van onvoorwaardelijk ongevraagd ontslag zou worden gestart.

1.4. Na op 16 oktober 2007 het voornemen daartoe aan betrokkene kenbaar te hebben gemaakt, heeft het college betrokkene bij besluit van 27 november 2007 op grond van de artikelen 8:13 en 16:1:5 van de AGN per 1 december 2007 de straf van onvoorwaardelijk ontslag opgelegd. Bij besluit op bezwaar van 10 april 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft het college zowel de staking van de bezoldiging als het strafontslag gehandhaafd.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak allereerst overwogen dat het bestreden besluit strekt tot handhaving van zowel de staking van de bezoldiging als het

43

strafontslag, maar dat betrokkene ter zitting heeft bevestigd dat zijn beroep is beperkt tot het strafontslag. Vervolgens heeft de rechtbank dit beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat van de aan betrokkene verweten gedragingen, te weten het in werktijd bezoeken van de fysiotherapeut zonder daarvoor verlof te vragen, het uitschelden van de leidinggevende, het onterecht ziekmelden en het niet hervatten van de werkzaamheden na respectievelijk de eerste sommatie van de werkgever, de hersteldmelding van de bedrijfsarts, het staken van de bezoldiging, de arbeidsgeschiktverklaring door het Uwv en de tweede sommatie van de werkgever, slechts een deel als plichtsverzuim is te beschouwen. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit enkel voor het uitschelden van de leidinggevende en het niet hervatten van de werkzaamheden na ontvangst van het deskundigenoordeel en opnieuw na een (tweede) sommatie. De omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de straf van ontslag evenredig is te achten aan dit overgebleven plichtsverzuim.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.

3.1. De Raad heeft reeds vaker geoordeeld dat een eigenmachtig niet voldoen aan opdrachten tot werkhervatting na arbeidsgeschiktverklaring moet worden aangemerkt als (ernstig) plichtverzuim. Onder “eigenmachtig� verstaat de Raad het op subjectieve gronden, zonder dat daarvoor steun wordt gevonden in objectieve medische bevindingen, door een ambtenaar volharden bij het door hem ingenomen negatieve standpunt ter zake van hervatting van het werk (CRvB 17 april 2003, LJN AR8798).

3.1.1. Betrokkene heeft in hoger beroep een rapport van een psychiater overgelegd. Dit rapport gaat kort samengevat in op de vraag in hoeverre aan het aan betrokkene verweten plichtsverzuim een ziekte of gebrek, daaronder begrepen een persoonlijkheidsstoornis, ten grondslag ligt. De Raad stelt allereerst vast dat het bedoelde rapport, dat de constatering bevat dat betrokkene niet lijdt aan een psychiatrische ziekte, de arbeidsgeschiktheid van betrokkene ten tijde hier van belang niet in twijfel trekt. Vooropgesteld moet dan ook worden dat het college de volharding door betrokkene in het niet hervatten van zijn werkzaamheden terecht als plichtsverzuim heeft aangemerkt.

3.1.2. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat het bovenbedoelde plichtsverzuim direct na de arbeidsgeschiktverklaring door de bedrijfsarts aan de orde was, en niet eerst is aangevangen nadat het Uwv enkele weken later deze arbeidsgeschiktverklaring schriftelijk had bevestigd in zijn deskundigenoordeel. De Raad onderschrijft op zichzelf beschouwd het oordeel van de rechtbank dat een werknemer zich kan en mag ziekmelden als hij daartoe aanleiding ziet, en dat een daaropvolgende constatering door bedrijfsarts of Uwv dat van ziekte geen sprake is, de ziekmelding nog niet onrechtmatig maakt. Daaruit vloeit echter niet voort dat betrokkene gedurende de afhandeling van zijn verzoek aan het Uwv, in weerwil van zijn arbeidsgeschiktverklaring door de bedrijfsarts, was ontheven van zijn verplichting tot het verrichten van zijn werkzaamheden. De verzuimgeschiedenis van betrokkene en de omstandigheden waaronder de ziekmelding op 23 augustus 2007 heeft plaatsgevonden mede in aanmerking genomen, is de Raad van oordeel dat op grond van de bevindingen van de bedrijfsarts zonder meer van betrokkene mocht worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden, per direct, zou hervatten. De rechtbank is ten onrechte tot een ander oordeel gekomen.

3.2. De Raad overweegt verder dat de door betrokkene overgelegde psychiatrische rapportage geen grond biedt voor het oordeel dat het plichtsverzuim hem niet of in verminderde mate valt toe te rekenen. In de rapportage is vastgesteld dat betrokkene lijdt aan een persoonlijkheidsstoornis die kort gezegd aanvaarding van autoriteit en

44

omgang met conflictsituaties bemoeilijkt. Daarmee is een kennelijke verklaring voorhanden voor het handelen van betrokkene, maar is niet gezegd dat met betrekking tot dat handelen toerekenbaarheid aan zijn zijde (geheel of ten dele) ontbreekt. De rapportage vermeldt, integendeel, dat betrokkene zich voortdurend bewust is geweest van de mogelijke consequenties van zijn opstelling in de werksituatie in de periode waarin het conflict escaleerde. Hoe zeer de handelwijze van betrokkene ook in de lijn lag van zijn persoonlijkheidsstructuur, de rapportage biedt dan ook geen grond voor de conclusie dat hij in de hier van belang zijnde periode op enig moment niet in staat was om zijn wil in vrijheid te bepalen of zich niet ten volle bewust was van de ontoelaatbaarheid van de door hem gekozen opstelling.

3.3. Samenvattend overweegt de Raad dat betrokkene, niettegenstaande achtereenvolgens de arbeidsgeschiktverklaring door de bedrijfsarts, de stopzetting van de bezoldiging, het deskundigenoordeel van het Uwv en de sommatie en uitdrukkelijke waarschuwing voor onvoorwaardelijk ontslag van 5 oktober 2007, toerekenbaar heeft volhard in het niet hervatten van zijn werkzaamheden, hetgeen ernstig plichtsverzuim oplevert. Het college was bevoegd om betrokkene voor dit plichtsverzuim disciplinair te straffen. Niet gezegd kan worden dat de opgelegde straf van ontslag aan het genoemde plichtsverzuim onevenredig is te achten. Dat betrokkene gedurende zijn verzuim per email contact heeft gezocht met de gemeente en dat hij daarbij heeft gesteld tot een oplossing bereid te zijn en beschikbaar te zijn voor zijn werkgever, brengt de Raad niet tot een ander oordeel. Het college heeft ter zitting van de Raad benadrukt dat het niet hervatten van de werkzaam-heden de hoofdreden vormt voor het strafontslag. Aangezien dit verwijt het ontslag reeds kan dragen, zal de Raad niet meer ingaan op het in werktijd bezoeken van de fysiotherapeut en het verloop van het conflict dat te dien aanzien is ontstaan.

3.4. Het voorgaande betekent dat het hoger beroep van het college slaagt.

3.5. Het hoger beroep van betrokkene richt zich tegen het niet beoordelen door de rechtbank van de stopzetting van de bezoldiging. Nu betrokkene heeft bevestigd dat hij zijn beroep ter zitting van de rechtbank uitdrukkelijk tot het strafontslag heeft beperkt, kan dit hoger beroep niet slagen. Dat betrokkene veronderstelde dat de rechtbank het besluit tot stopzetting van de bezoldiging in haar overwegingen over het strafontslag zou betrekken, kan daaraan niet afdoen. Ook het gegeven dat de rechtbank in plaats van over te gaan tot gedeeltelijke vernietiging, het bestreden besluit in zijn geheel heeft vernietigd, maakt niet dat het beroep van betrokkene moet worden geacht mede op de stopzetting van zijn bezoldiging betrekking te hebben gehad. Gezien het slagen van het hoger beroep van het college, zal de Raad de aangevallen uitspraak vernietigen en het beroep van appellant ongegrond verklaren.

4. De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door M.C. Bruning als voorzitter en K.J. Kraan en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is

45

uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2010. (get.) M.C. Bruning. (get.) K. Moaddine.

HD

46

LJN: BV6619, Centrale Raad van Beroep , 10/3181 WIA Print uitspraak Datum uitspraak: 22-02-2012 Datum publicatie: 23-02-2012 Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Loonsanctie. De werkgever is na het deskundigenoordeel alsnog tekort geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Uit de aanwezige gedingstukken is evident dat vanaf de datum ziekmelding op 20 september 2006 sprake was van een (ernstig) arbeidsconflict tussen appellant en zijn werkgever. Het had mitsdien voor de hand gelegen dat met name de re-integratie richting een andere werkgever (het zogenaamde tweede spoor) werd ingezet. Dat de werknemer geen contact meer wenste met de werkgever doet daar niet aan af: dit contact had immers via de Arbodienst en/of de bedrijfsarts kunnen lopen. Vernietiging aangevallen uitspraak. Beroep ongegrond.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl USZ 2012, 97

Uitspraak 10/3181 WIA Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 21 april 2010, 09/2561 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 22 februari 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. Y. van der Linden, werkzaam bij Stichting Achmea Rechtsbijstand, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Namens [naam B.V.], gevestigd te [vestigingsplaats], heeft mr. R.G.A.M. Theunissen, advocaat, een verweerschrift ingediend.

47

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2011. Appellant en het Uwv zijn met voorafgaand bericht niet verschenen. [naam B.V.]. heeft zich laten vertegenwoordigen door haar directeur [naam directeur], bijgestaan door mr.

Theunissen.

II. OVERWEGINGEN 1. Bij besluit van 3 september 2008 heeft het Uwv het tijdvak waarin appellant jegens zijn werkgever [naam B.V.] (werkgever) recht heeft op loon tijdens ziekte, verlengd met 52 weken tot 15 september 2009. Die verlenging - ook wel kortweg loonsanctie genoemd - is opgelegd in aansluiting op de afloop van de normale wachttijd van 104 weken en op de grond dat door de werkgever zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratieinspanningen zijn verricht. Daarbij heeft het Uwv toepassing gegeven aan artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), in verbinding met artikel 65 van de WIA. De werkgever heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 26 maart 2009 (bestreden besluit) heeft het Uwv dit bezwaar, onder verwijzing naar de rapportages van de bezwaarverzekeringsarts van 26 februari 2009 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 24 maart 2009, ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van de werkgever tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat hoewel geen sprake is van een bevredigend reintegratieresultaat, de door de werkgever verrichte re-integratie-inspanningen, in het licht van de tijdens de re-integratieperiode bij haar aanwezige bekende informatie, voldoende zijn geweest. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de werkgever het Uwv om een deskundigenoordeel heeft gevraagd op het moment dat de medische situatie van appellant ongewijzigd voortduurde en vooruitzichten op reintegratiemogelijkheden uitbleven, terwijl het Uwv bovendien de werkgever bij brief van 15 juni 2007 heeft laten weten dat op grond van de resultaten van het onderzoek kan worden geconcludeerd dat zij ten behoeve van appellant voldoende en geschikte reintegratie-inspanningen heeft verricht. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat tussen het deskundigenoordeel en de eerstejaarsevaluatie ongeveer twee maanden verstreken zijn en bij die evaluatie is vastgesteld dat mediation nog steeds niet mogelijk is in verband met de ziekte van appellant. Bovendien was naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat zich in die twee maanden of in het tweede ziektejaar een relevante wijziging in de situatie van appellant had voorgedaan, terwijl de instructie van de bedrijfsarts aan de werkgever om geen contact met appellant op te nemen, is gehandhaafd.

3. In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat de werkgever ten aanzien van het reintegratieproces een eigen verantwoordelijkheid heeft en het mitsdien onbegrijpelijk is dat de rechtbank de werkgever de ruimte geeft om na het deskundigenoordeel de resterende vijftien maanden van de wachttijd stil te zitten en niets te ondernemen in het kader van re-integratie in het tweede spoor. Volgens appellant zegt het deskundigenoordeel alleen maar iets over de eerste negen maanden van de ziekteperiode en niets over de periode daarna. Bovendien komen onjuiste oordelen van adviseurs van de werkgever, zoals de bedrijfsarts en het re-integratiebureau, voor rekening en risico van de werkgever.

4. Gezien de standpunten van partijen is - samengevat - in geschil of de rechtbank heeft kunnen oordelen dat de werkgever terecht op het deskundigenoordeel mocht vertrouwen. Dienaangaande overweegt de Raad als volgt.

4.1. Op 11 mei 2007 heeft de werkgever bij het Uwv een aanvraag voor een deskundigenoordeel ingediend. Op dat formulier heeft de werkgever de vraag

48

geformuleerd of (tot nu toe) voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. Tevens heeft zij op het aanvraagformulier aangegeven dat de mening van appellant daaromtrent onduidelijk is, omdat geen contact met hem kan worden gelegd en de ten aanzien van appellant te treffen maatregelen niet mogelijk zijn in verband met zijn ziekte. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de deskundige een onderzoek ingesteld en op 14 juni 2007 een rapport uitgebracht waarvan de conclusie luidt dat het de werkgever niet te verwijten is dat tot op dat moment niets is gedaan aan re-integratie. Daarbij is de deskundige ervan uitgegaan dat appellant volgens de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt is en appellant in verband met de psychische spanningen als gevolg van een arbeidsconflict nog niet in staat is om een gesprek aan te gaan over de toekomst bij zijn huidige werkgever dan wel elders. Tevens heeft de deskundige in zijn rapport aangegeven dat het instrument van mediation moet worden ingezet wanneer de tijd rijp is, en het daarbij de taak van de werkgever is om via de bedrijfsarts de vinger aan de pols te houden. Tot slot heeft de deskundige de werkgever gewezen op het belang van de tussentijdse evaluatie na ĂŠĂŠn jaar ziekte.

4.2. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 20 juli 2011, LJN BR2382, mag de werkgever in beginsel uitgaan van de juistheid van een deskundigenoordeel indien een bevestigend antwoord is verkregen op de vraag of de inspanningen tot re-integratie van werkgever en werknemer tot op dat moment voldoende zijn geweest. Naar het oordeel van de Raad kan het Uwv dan ook worden gehouden aan het deskundigenoordeel dat de werkgever tot dat moment voldoende reintegratie-inspanningen had verricht. In voormelde uitspraak heeft de Raad bij zijn oordeel van belang geacht dat de werkgever reeds een re-integratietraject met haar werknemer was ingeslagen en het op basis van dat deskundigenoordeel voor de hand lag dat de werkgever de ingeslagen weg heeft voortgezet en het re-integratietraject in het tweede spoor heeft vervolgd op de wijze en in de mate zoals zij al deed. Bovendien heeft de Raad in die uitspraak laten meewegen dat het Uwv niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de werkgever vanaf de datum van het deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort is geschoten en in die periode onvoldoende re-integratieinspanningen had verricht.

4.3. In de onderhavige zaak is het deskundigenoordeel ongeveer zeven maanden na de ziekmelding van appellant opgesteld en zijn in de daaropvolgende resterende maanden tot het einde van de wachttijd door de werkgever in het geheel geen re-integratieinspanningen verricht. Bovendien is het Uwv, in tegenstelling tot hetgeen in meergenoemde uitspraak van de Raad van 20 juli 2011 is vastgesteld, in de onderhavige zaak wel - en onderbouwd - tot de conclusie gekomen dat de werkgever in die resterende periode alsnog is tekort geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Het Uwv heeft aan die conclusie ten grondslag gelegd de rapporten van de bezwaarverzekeringsarts van 26 februari 2009 en van de bezwaararbeidsdeskundige van 24 maart 2009. Blijkens zijn rapport heeft de bezwaarverzekeringsarts vastgesteld dat bij appellant, gelet op de daarvoor geldende criteria alsmede gelet op onder andere een normaal dagactiviteitenpatroon, geen sprake is van een volledige arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van arbeid. Volgens de bezwaarverzekeringsarts was evident sprake van een arbeidsconflict en niet van een psychiatrische ziekte waardoor een gesprek over reintegratie gedurende ruim twee jaar niet tot de mogelijkheden behoorde. De bezwaararbeidsdeskundige heeft in voormeld rapport de conclusie van de primaire arbeidsdeskundige onderschreven dat gelet op het bestaande arbeidsconflict de werkgever zonder deugdelijke grond inadequaat heeft gehandeld en dat de mogelijkheden tot arbeid met name in het tweede spoor onvoldoende zijn onderzocht.

4.4. De Raad onderschrijft het hierboven in 4.3 weergegeven standpunt van het Uwv. Uit de aanwezige gedingstukken is evident dat vanaf de datum ziekmelding op 20 september 2006 sprake was van een (ernstig) arbeidsconflict tussen appellant en zijn werkgever.

Naar het oordeel van de Raad had het mitsdien voor de hand gelegen dat met name de re-integratie richting een andere werkgever (het zogenaamde tweede spoor) werd

49

ingezet. Dit klemt temeer nu de werkgever door het Uwv in het deskundigenoordeel was gewezen op het belang van de eerstejaars evaluatie. In dit kader wijst de Raad erop dat in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2006, nr. 224) de eerstejaarsevaluatie als een belangrijk moment in het re-integratietraject wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Wanneer de re-integratie-inspanningen in het eigen bedrijf nog geen resultaten hebben opgeleverd dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. In casu is dit ten onrechte niet gebeurd. Dat de werknemer geen contact meer wenste met de werkgever doet daar niet aan af: dit contact had immers via de Arbodienst en/of de bedrijfsarts kunnen lopen. Daaraan doet naar het oordeel van de Raad niet af dat de werkgever is afgegaan op de door haar ingeschakelde arbodienst en het Keerpunt, aangezien de Raad in bestendige jurisprudentie heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor het re-integratieproces eveneens verantwoordelijkheid impliceert voor de kwaliteit van de geleverde diensten door de door haar ingeschakelde deskundigen.

5. Uit hetgeen in 4.1 tot en met 4.4 is overwogen moet worden geconcludeerd dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd.

6. De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 437,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep ongegrond; Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag groot € 437,- te betalen door het Uwv; Bepaalt dat het Uwv het door appellant betaalde griffierecht van € 111,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012. (get.) Ch. van Voorst. (get.) N.S.A. El Hana.

HD

50

LJN: AU1036, Centrale Raad van Beroep , 03/4083 AW Print uitspraak Datum uitspraak: 04-08-2005 Datum publicatie: 17-08-2005 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bestond de bevoegdheid betrokkene op grond van ongeschiktheid anders dan door ziekte of gebrek ontslag te verlenen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2005, 144

Uitspraak 03/4083 AW UITSPRAAK in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 juli 2003, nr. SBR 02/1118, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van appellant is nog een nader stuk ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 30 juni 2005, waar appellant zoals tevoren was gemeld niet is verschenen. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs.

M.P. Korevaar, verbonden aan CAPRA, en J. Wiegel, werkzaam bij de gemeente Baarn.

II. MOTIVERING 1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Volstaan wordt met het volgende.

1.1. Appellant is per 18 oktober 1999 wegens problemen met zijn leidinggevende, vanuit zijn functie van [naam functie] bij de afdeling [naam afdeling], voor de duur van maximaal een jaar overgeplaatst naar de functie van [naam functie] in algemene dienst.

In februari 2000 is een minnelijke regeling tot stand gekomen met betrekking tot een bemiddeling/outplacementprocedure voor de duur van een jaar met ingang van 1 maart 2000. Met ingang van 18 september 2000 heeft appellant zich ziek gemeld. Na correspondentie met de bedrijfsarts is gedaagde tot de conclusie gekomen dat appellant situatief arbeidsongeschikt is, omdat hij vanwege de door hem ervaren verstoorde arbeidsverhouding ongeschikt is voor het vervullen van elke functie binnen de gemeente Baarn,

51

anders dan op grond van ziekten of gebreken. Op deze grond heeft gedaagde appellant bij besluit van 10 januari 2002, met toepassing van artikel 8:6 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst van de sector gemeenten (CAR/UWO), met ingang van 1 februari 2002 ontslag verleend. Dit ontslag is na bezwaar gehandhaafd bij het bestreden besluit van gedaagde van 23 april 2002.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.

3. Namens appellant is in hoger beroep naar voren gebracht dat er ten tijde van het ontslag wel medische oorzaken waren voor zijn arbeidsongeschiktheid en dat de rapporten van de bedrijfsarts dit ook bevestigen. Voorts is bestreden dat appellant geen enkele functie meer zou kunnen vervullen binnen de gemeente Baarn en was gedaagde naar de mening van appellant op grond van de minnelijke regeling gehouden actief te bemiddelen naar een functie binnen of buiten de gemeente Baarn.

4. Van de zijde van gedaagde is aangevoerd dat ten tijde hier in geding blijkens het uiteindelijk door de bedrijfsarts ingenomen standpunt en de weigering door USZO om aan appellant een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsonge- schiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen, bij appellant geen sprake was van ziekte of gebrek. Voorts is aangevoerd dat appellant toen ook niet bereid was een functie bij de gemeente Baarn te aanvaarden en voorts dat appellant zich niet meer op de minnelijke regeling kan beroepen omdat hij daar zelf inbreuk op heeft gemaakt.

5. De Raad overweegt als volgt.

5.1. Op grond van de rapporten van de bedrijfsarts over de periode mei tot en met september 2001 komt de Raad tot de conclusie dat appellant ten tijde van het ontslag niet in staat was zijn eigen en andere werkzaamheden bij de gemeente Baarn te verrichten ten gevolge van ziekte. Uit eerdere uitspraken van de Raad, onder meer die van 28 juni 1988, TAR 1988, 170, volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek van doorslaggevende betekenis is dan wel kan zijn of een hervatting tot schade van de gezondheid van de betrokken ambtenaar zal strekken. De bedrijfsarts heeft gedaagde meermalen meegedeeld dat werkhervatting door appellant bij de gemeente Baarn op grond van medische klachten onmogelijk was en tevens dat er bij hervatting een zeer reĂŤle kans op reactivering van zijn ziekte bestond. Wel achtte de bedrijfsarts het mogelijk dat appellant na oplossing van het conflict, bijvoorbeeld door het plaatsen in een functie buiten de gemeentelijke organisatie of anderszins, zou reageren met een snelle verbetering van zijn gezondheid, zodat arbeidsgeschiktheid voor die nieuwe functie zou ontstaan. Dat de bedrijfsarts in zijn brief van 19 september 2001 desgevraagd heeft meegedeeld dat de medische klachten van appellant het rechtstreeks gevolg zijn van de verstoorde arbeidsverhouding en niet voortvloeien uit een eerder aanwezige en op zichzelf staande ziekte of gebrek, kan niet afdoen aan de eerdere conclusie dat ten tijde van het ontslag sprake was van ziekte.

De oorzaak daarvan is, anders dan gedaagde meent, niet van doorslaggevende betekenis.

5.2. De weigering om aan appellant een WAO-uitkering toe te kennen kan evenmin tot een andere conclusie leiden, nu die beslissing niet inhield dat appellant arbeidsgeschikt was voor werkzaamheden bij de gemeente Baarn.

5.3. Gezien hetgeen onder 5.1. en 5.2. is overwogen treft het hoger beroep van appellant doel en was gedaagde niet bevoegd appellant op grond van ongeschiktheid anders dan door ziekte of gebrek ontslag te verlenen. Het bestreden besluit komt dus

52

voor vernietiging in aanmerking, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft eveneens kleeft aan het besluit van 10 januari 2002 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de Raad ook dat besluit vernietigen.

6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- en in hoger beroep tot een bedrag van € 322,- aan kosten van rechtsbijstand.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond; Vernietigt het bestreden besluit; Vernietigt het primaire besluit van gedaagde van 10 januari 2002; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 966,-, te betalen door de gemeente Baarn; Bepaalt dat de gemeente Baarn aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 284,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.J.W. Loots als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2005. (get.) H.A.A.G. Vermeulen. (get.) P.J.W. Loots.

Q

53

LJN: AV4597, Centrale Raad van Beroep , 04/3315 AW en 06/45 AW

Print uitspraak

Datum uitspraak: 09-03-2006 Datum publicatie: 13-03-2006 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Whiplash. Tijdelijk WAO-uitkering ontvangen. Ontslag. Uitleg van begrip onbekwaam of ongeschikt anders dan wegens lichamelijk of psychische oorzaak.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2006, 74

Uitspraak 04/3315 AW + 06/45 AW UITSPRAAK in het geding tussen: de Stichting Openbaar Onderwijs [naam1] als rechtsopvolgster van het dagelijks bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Openbaar Onderwijs [naam2], appellante, en [gedaagde], wonende te [woonplaats] gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Appellante heeft op bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 mei 2004, nr. SBR 03/492, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Nadien hebben partijen nog nadere stukken ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van 26 januari 2006 waar namens appellante zijn verschenen mr. P.J. Schaap, advocaat te Zwolle, en A. van de Boom, werkzaam bij appellante. Gedaagde is niet verschenen.

II. MOTIVERING 1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Gedaagde was sedert 1991 werkzaam als groepslerares aan een openbare basisschool te Leersum. In 1994 heeft zij zich ziekgemeld met klachten verband houdend met een in het verleden opgelopen whiplashtrauma. Ter zake van die klachten werd in 1996 aan gedaagde een uitkering conform de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, welke per 5 maart 1997 is ingetrokken, omdat, kort gezegd, haar klachten niet waren toe te schrijven aan een objectiveerbare ziekte of gebrek. Gedaagde heeft hiertegen rechtsmiddelen aangewend

54

omdat zij zich, daarin gesteund door de bedrijfsarts, niet (volledig) arbeidsgeschikt achtte. Gedaagde heeft haar gedeeltelijk hervatte werkzaam-heden volledig gestaakt in november 1997. De intrekking van gedaagdes uitkering is uiteindelijk in stand gelaten door de Raad bij uitspraak van 13 juni 2001, nr. 99/1914 WAOCON. 1.2. Bij besluit van 27 september 2001 heeft appellante, nadat gedaagde zich wederom had ziek gemeld, gedaagde ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor haar betrekking ten gevolge van lichamelijke of psychische oorzaken. Dit besluit heeft appellante na bezwaar van gedaagde herroepen, nadat het Uitvoeringsinstituut werknemersver-zekeringen appellante op 28 februari 2002 in een functieongeschiktheidsadvies had laten weten dat gedaagde op de ontslagdatum niet gedurende twee jaar arbeidsongeschikt was wegens ziekte of gebrek.

1.3. Aansluitend heeft appellante gedaagde opgeroepen haar werkzaamheden te hervatten. Daaraan heeft gedaagde geen gevolg gegeven, omdat zij zich niet in staat voelde om haar betrekking te vervullen. Bij brief van 4 juli 2002 heeft appellante gedaagde meegedeeld dat het zonder geldige reden niet hervatten valt aan te merken als plichtsverzuim en voorts dat appellante het voornemen heeft gedaagde wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte of gebrek te ontslaan. Op 19 juli 2002 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat zij gedaagde nog steeds arbeidsongeschikt achtte, op grond van dezelfde klachten als voorheen.

1.4. Bij besluit van 23 juli 2002 heeft appellante, daartoe overwegende dat de laatste ziekmelding van gedaagde als niet valide wordt beschouwd, gedaagde met toepassing van artikel II-D3, tweede lid, aanhef en onder a, van het Rechtspositiebesluit onderwijsper-soneel (RpbO) ontslag verleend per 10 juli 2002. Dit besluit is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 17 januari 2003, met dien verstande dat als ingangsdatum van het ontslag heeft te gelden 1 augustus 2002.

2. De rechtbank heeft dit laatste besluit bij de aangevallen uitspraak vernietigd, daartoe overwegend dat het standpunt van appellante dat gedaagde onbekwaam of ongeschikt is om haar functie te vervullen, anders dan vanwege lichamelijke of psychische oorzaken, op onvoldoende feitelijke grondslag berust. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat gedaagde sedert november 1997 haar functie in het geheel niet meer heeft uitgeoefend, zodat niet gezegd kan worden dat hier sprake is van disfunctioneren onder normale omstandigheden.

2.1. Op 15 december 2005 heeft appellante ter uitvoering van deze uitspraak opnieuw op bezwaar beslist en gedaagde ontslag verleend wegens redenen van gewichtige aard.

3. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank een te enge uitleg heeft gegeven aan het begrip onbekwaam of ongeschikt anders dan wegens lichamelijke of psychische oorzaken als bedoeld in het RpbO. Daarvan is in de ogen van appellante niet alleen sprake bij onvoldoende kennis, kunde of vaardigheden dan wel bij een onjuiste mentaliteit of instelling maar ook bij kennelijk onvermogen de eigen functie te vervullen, zoals in het geval van gedaagde.

4.1. De Raad deelt deze opvatting van appellante. Niet in geschil is dat gedaagde ten tijde hier van belang niet bij machte was haar functie uit te oefenen als gevolg van haar klachten samenhangend met een whiplash. Appellante heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat dit onvermogen, aangezien dit voortkwam uit dezelfde klachten als voorheen, niet kon worden toegeschreven aan een objectiveerbare ziekte of gebrek. De Raad verwijst daarvoor naar zijn in 1.1. genoemde uitspraak. Appellante kon dus in redelijkheid voorbijgaan aan het standpunt van de bedrijfsarts op dit punt. Nu gedaagde desondanks gedurende een lange periode niet in staat bleek haar werkzaamheden te verrichten heeft zij er ook naar het oordeel van de Raad blijk van gegeven in ernstige mate - immers, geheel niet tot werken in staat - ongeschikt te zijn voor haar functie,

55

anders dan als gevolg van ziekte of gebrek. De Raad is dan ook van oordeel dat appellante bevoegd was gedaagde op de gebezigde grond ontslag te verlenen. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen overweegt de Raad voorts met betrekking tot het bestreden besluit nog het volgende. Nu het ontslag gedaagde tijdig is voorgehouden kan niet worden gezegd dat appellante van haar bevoegdheid om ontslag te verlenen niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. Voorzover gedaagde heeft aangevoerd dat zij niet in staat is gesteld haar zienswijze te uiten naar aanleiding van het voorgenomen ontslag overweegt de Raad dat het gedaagde vrij stond te reageren op het haar op 4 juni 2002 toegezonden voornemen, terwijl gedaagde voorts ter gelegenheid van haar bezwaarschrift mondeling is gehoord. Daarmee acht de Raad een eventuele onvolkomenheid bij de primaire besluitvorming geheeld. Het beroep van gedaagde dient dus ongegrond te worden verklaard.

4.3. Het overwogene in 4.1. brengt met zich dat aan het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 15 december 2005, dat de Raad op de voet van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in dit geding mede beoordeelt, de grondslag is komen te ontvallen, zodat dit besluit moet worden vernietigd.

5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb inzake de vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het besluit van 17 januari 2003 ongegrond; Vernietigt het besluit van 15 december 2005.

Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. K. Zeilemaker als leden, in tegenwoordigheid van mr. A. de Gooijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2006. (get.) J.C.F. Talman. (get.) A. de Gooijer.

Q

56

LJN: BN7052, Centrale Raad van Beroep , 09/1108 AW Print uitspraak Datum uitspraak: 26-08-2010 Datum publicatie: 16-09-2010 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslag wegens ongeschiktheid voor het door appellante beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. De ongeschiktheid waarop artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR doelt, uit zich in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn (LJN AN8009). De Raad concludeert dat appellante zich zonder dat daarvoor een objectieve reden bestond niet heeft kunnen los- maken van de gedachte dat haar werkplek onveilig was.

Door dit onvermogen heeft appellante blijk gegeven niet te beschikken over eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor de vervulling van haar functie zijn vereist. De minister was bevoegd appellante te ontslaan.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2010, 166

Uitspraak 09/1108 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellante], wonende te [woonplaats], (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 januari 2009, 08/178 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: minister) Datum uitspraak: 26 augustus 2010 I. PROCESVERLOOP Appellante heeft hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2010. Appellante is verschenen,

57

bijgestaan door mr. T.G.M. Gersjes, advocaat te Eindhoven. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.J. Hauser, werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat.

II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Nadat appellante vanaf 1 augustus 1988 een aantal functies met secretariële en administratieve taken bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat had vervuld, is zij in het kader van een reorganisatie met ingang van 1 september 2004 geplaatst in de functie van ondersteunend medewerker bij de directie [directie] van het directoraatgeneraal Personenvervoer van dit ministerie.

Vanaf 11 oktober 2004 was appellante met zwangerschapsverlof en aansluitend tot 8 februari 2005 met bevallingsverlof. Vanaf deze laatste datum was zij wegens ziekte niet in staat haar werkzaamheden te verrichten. Op 13 oktober 2005 heeft de bedrijfsarts kenbaar gemaakt dat er medisch gezien voor appellante geen belemmeringen meer waren om te beginnen met re-integratie in haar eigen functie bij de directie [directie].

Appellante heeft evenwel aangegeven dat persoonlijke omstandigheden in de weg stonden aan re-integratie bij de directie [directie] dan wel in een andere functie in ’sGravenhage.

1.2. Gelet hierop heeft de minister appellante bij brief van 3 november 2005 gesteld voor drie keuzemogelijkheden, te weten: 1) Terugkeer naar haar functie bij de directie [directie] en aanvang van de re-integratie op 29 november 2005; 2) Geen terugkeer naar deze functie; tot 1 juni 2006 gelegenheid om een andere functie binnen of buiten het ministerie te zoeken, waarbij ondersteuning wordt geboden vanwege het ministerie; als geen andere functie wordt gevonden, zal een ontslagprocedure worden ingezet; 3) Vrijwillig ontslag per 1 maart 2006 met een eenmalige vertrekpremie ter hoogte van negen bruto maandsalarissen.

1.3. Appellante heeft te kennen gegeven de mogelijkheden 1) en 2) af te wijzen en te kiezen voor het zoeken van een andere functie elders in Nederland. Om appellante hierbij te ondersteunen is vanwege de minister een interne adviseur en een extern bureau ingeschakeld. Voorts is zij ingaande 22 februari 2006 geplaatst in een re-integratiefunctie bij de Rijksdienst IJsselmeergebieden.

Bij brief van 3 maart 2006 heeft de minister appellante bericht dat als per uiterlijk 1 juli 2006 (later gewijzigd in 1 september 2006) geen concreet uitzicht bestaat op een andere functie een ontslagprocedure zal worden gestart.

1.4. Nadat de minister zijn voornemen daartoe aan appellante had kenbaar gemaakt en zij haar zienswijze daarop had gegeven, heeft de minister appellante bij besluit van 30 november 2006 met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ingaande 1 januari 2007 ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor het door haar beklede ambt, anders dan op grond van zielsof lichaamsgebreken. Subsidiair heeft de minister dit ontslag gegrond op artikel 99, eerste lid, van het ARAR (“andere gronden”). Bij het bestreden besluit van 3 december 2007 heeft de minister dit ontslagbesluit na door appellante gemaakt bezwaar gehandhaafd.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.

58

3.1. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (bijvoorbeeld CRvB 6 november 2003, LJN AN8009 en TAR 2004, 28) moet de ongeschiktheid waarop artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR doelt zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn.

3.2. Appellante was einde 2005 niet bereid om haar functie bij de directie [directie] (eerst bij wijze van re-integratie) weer te vervullen omdat deze naar haar mening geen veilige werkplek bood. Dit standpunt werd ingegeven door de omstandigheid dat haar leiding-gevende V. bij haar ex-partner toen hij deze op het voetbalveld ontmoette, had geïnfor-meerd naar het verloop van haar zwangerschap. Volgens appellante was zij in een diepgaand conflict met deze ex-partner verwikkeld en had deze haar zeer onheus behandeld. De minister heeft erop gewezen dat bedoelde leidinggevende heeft toegezegd nooit meer contact over appellante te zullen hebben met haar ex-partner. Voorts acht de minister van belang dat appellante heeft verklaard dat er zich bij de directie [directie] geen andere incidenten in relatie met haar ex-partner hebben voorgedaan dan het eerder genoemde. Ook overigens is de minister niet gebleken dat de werkplek van appellante naar objectieve omstandigheden als onveilig voor haar was te beschouwen. De minister ziet het dan ook als de persoonlijke keuze van appellante om niet meer in haar functie bij de directie [directie] te werken. Gelet hierop moet zij naar de mening van de minister als ongeschikt voor deze functie, anders dan wegens ziekte of gebreken, worden aangemerkt.

3.3. De Raad kan dit standpunt van de minister niet onjuist achten. Op grond van door haar gestelde persoonlijke motieven was appellante op het moment waarop zij daartoe medisch weer in staat was, niet van zins haar functie bij de directie [directie] weer te gaan vervullen. Appellante heeft de Raad er niet van kunnen overtuigen dat voor die motieven een grondslag is te vinden in objectieve feiten en omstandigheden. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting heeft de Raad niet kunnen opmaken dat de ex-partner van appellante in de werksfeer contact met haar heeft gezocht, laat staan dat gebleken is van benaderingen die een onacceptabele vorm aannamen. Geconcludeerd wordt dan ook dat appellante zich zonder dat daarvoor een objectieve reden bestond niet heeft kunnen los- maken van de gedachte dat haar werkplek onveilig was. Door dit onvermogen heeft appellante blijk gegeven niet te beschikken over eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor de vervulling van haar functie zijn vereist.

3.4. Hierbij merkt de Raad nog op dat appellante in het zienswijzegesprek dat naar aanleiding van het ontslagvoornemen is gehouden, heeft gesteld dat zij bereid is te hervatten in haar functie bij de directie [directie] indien de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat haar werkplek aldaar als veilig is aan te merken. De minister heeft deze stelling echter niet ten onrechte niet serieus genomen. Tijdens het zienswijzegesprek is namens appellante immers ook aangevoerd dat er nog steeds een sociale indicatie is om niet te hervatten. Verder is aangegeven dat hervatting mogelijk weer tot uitval zal leiden.

Tevens heeft appellante erop gewezen dat haar reistijd naar ’s-Gravenhage 2,5 uur bedraagt, in verband waarmee is gesuggereerd dat de minister deze reistijd (heen en terug) als werktijd zou beschouwen; deze suggestie is van realiteitszin ontbloot.

Overigens heeft appellante op de hoorzitting van 6 juni 2007 laten weten alle voorbehoud tegen werkhervatting te laten vallen. Aangezien deze mededeling pas na het nemen van het ontslagbesluit is gedaan en dit zonder dat sprake was van enige relevante wijziging van omstandigheden zodat appellante kennelijk op het laatste moment nog “eieren voor haar geld” heeft willen kiezen, gaat de Raad hieraan verder voorbij.

3.5. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de minister bevoegd was appellante te ontslaan op de door hem daarvoor primair aangevoerde grond. Voor het oordeel dat de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, bestaat geen grond. Dit wordt niet anders doordat de minister appellante eerst nog de gelegenheid heeft geboden met ondersteuning vanwege zijn ministerie een andere functie te zoeken, en dit te meer niet nu appellante destijds

59

meteen al ontslag in het vooruitzicht is gesteld.

4. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van K. Moaddine als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2010. (get.) H.A.A.G. Vermeulen. (get.) K. Moaddine.

HD

60

LJN: BP8882, Centrale Raad van Beroep , 09/5231 AW Print uitspraak Datum uitspraak: 17-03-2011 Datum publicatie: 24-03-2011 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslag anders dan op grond van ziekten of gebreken. De Raad is van oordeel dat appellant de opstelling van betrokkene sinds september 2004 niet ten onrechte heeft opgevat als het zonder objectiveerbare reden weigeren, althans zichzelf ongeschikt achten en om die reden nalaten, zijn functie te verrichten. Met appellant is de Raad van oordeel dat die opstelling grond opleverde om betrokkene met toepassing van artikel 8:6 van de CAR/BUWO te ontslaan.

Onvoldoende blijk van een daadwerkelijke wil tot werkhervatting.

Afwijzing verzoek om schadevergoeding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2011, 121

Uitspraak 09/5231 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 5 augustus 2009, 07/3224 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene) en appellant Datum uitspraak: 17 maart 2011 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D.J. Rutgers, advocaat te Amsterdam, en door G.J. Endedijk en A.H. Volbers, beiden werkzaam bij de gemeente Breda. Betrokkene is

61

verschenen, bijgestaan door mr. S.B. Bijkerk, advocaat te Breda.

II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.2. Betrokkene was sinds 1975 werkzaam bij de gemeente Breda. Bij besluit van 19 december 2001 is hij per 1 december 2001 geplaatst in de functie van technisch medewerker riolering en waterhuishouding, functieschaal 9. Betrokkene heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddel ingesteld.

1.3. In gesprekken met zijn afdelingshoofd heeft betrokkene aangegeven niet gelukkig te zijn in zijn functie. Begin september 2004 heeft betrokkene zich ziek gemeld; sindsdien is hij niet meer in zijn functie werkzaam geweest. Bij brief van 8 september 2004 heeft hij kenbaar gemaakt dat hij definitief besloten had zijn huidige functie te willen beĂŤindigen.

Appellant heeft zich bereid verklaard hem ondersteuning te bieden bij het zoeken naar een andere werkkring. Van december 2004 tot februari 2005 heeft zonder succes een aantal mediationgesprekken plaatsgevonden. Vanaf maart 2005 hebben partijen overleg en correspondentie gevoerd over hervatting van betrokkene van het werk in de eigen functie; betrokkene heeft zich daarbij beroepen op (situatieve) arbeidsongeschiktheid.

Voorts is vanaf juni 2005 vergeefs overlegd over een beĂŤindigingsregeling; een finaal voorstel van appellant is door betrokkene op 19 september 2006 afgewezen.

1.4. Bij besluit van 30 januari 2007 heeft appellant betrokkene op grond van artikel 8:6 van de CAR/BUWO per 1 maart 2007 eervol ontslag verleend, omdat hij anders dan op grond van ziekten of gebreken ongeschikt is zijn functie te vervullen. Hieraan heeft appellant ten grondslag gelegd dat de kern van al hetgeen sinds medio 2004 is voorgevallen, is gelegen in het feit dat betrokkene niet langer zijn eigen functie wil vervullen, zonder dat hiervoor een legitieme reden bestaat. Verder heeft appellant aangegeven dat het ontslag niet (tevens) gebaseerd wordt op artikel 8:8 van de CAR/BUWO, te weten het gebrek aan vertrouwen dat tussen partijen is ontstaan, aangezien dit gebrek aan vertrouwen is ontstaan vanwege het feit dat betrokkene zichzelf gedurende geruime tijd ongeschikt acht om de functie te vervullen en deze functie als gevolg van deze opstelling ook daadwerkelijk niet meer vervult.

1.5. Bij brief van 9 maart 2007 heeft betrokkene bezwaar gemaakt tegen het ontslagbesluit. Bij het bestreden besluit van 14 juni 2007 heeft appellant het bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak, met bepalingen inzake griffierecht en proceskosten. Daartoe heeft zij - kort gezegd overwogen dat appellant niet heeft aangetoond dat betrokkene functieongeschikt is, in de zin dat hij zijn functie niet meer naar behoren verricht als gevolg van het ontbreken van de daartoe benodigde eigenschappen, mentaliteit en instelling.

3.1. In hoger beroep heeft appellant gesteld dat de rechtbank een te beperkte uitleg heeft gegeven aan de ontslaggrond van artikel 8:6 van de CAR/BUWO. Met een beroep op de rechtspraak van de Raad heeft appellant betoogd dat ook het zonder objectiveerbare reden weigeren de opgedragen functie te vervullen, zoals in het geval van betrokkene, onder deze ontslaggrond kan vallen.

3.2. Betrokkene heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Verder heeft hij gesteld dat hem schadevergoeding toekomt nu de redelijke termijn is overschreden.

62

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Ingevolge artikel 8:6 van de CAR/BUWO kan aan de ambtenaar ontslag worden verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken.

4.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad moet de arbeidsongeschiktheid, waarop artikel 8:6 van de CAR/BUWO doelt, zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn.

Appellant heeft er met juistheid op gewezen dat blijkens rechtspraak van de Raad (CRvB 26 augustus 2010, LJN BN7052 en TAR 2010, 166) voor ongeschiktheid in deze zin niet steeds vereist is - zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft aangenomen - dat de daadwerkelijke functievervulling van de ambtenaar niet naar behoren is. Ook in gevallen waarin de ambtenaar op grond van persoonlijke motieven waarvoor geen grond is te vinden in objectieve feiten en omstandigheden niet bereid is zijn functie weer te gaan vervullen, kan van zodanige functieongeschiktheid sprake zijn.

4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene gedurende de periode dat hij in zijn functie van technisch medewerker riolering en waterhuishouding daadwerkelijk werkzaam is geweest, deze functie naar behoren vervuld heeft. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de opstelling die betrokkene vanaf september 2004 heeft laten zien met betrekking tot het niet langer willen vervullen van zijn functie, de slotsom rechtvaardigt dat de benodigde eigenschappen, mentaliteit en instelling bij betrokkene (zijn komen te) ontbreken. Daarvoor is met name van belang of voor de motieven die betrokkene voor die opstelling aanvoert grond is te vinden in objectieve feiten en omstandigheden.

4.4. Wat betreft de door betrokkene gestelde uitholling van zijn functie stelt de Raad, evenals de rechtbank, voorop dat betrokkene geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het plaatsingsbesluit van 19 december 2001 en de functiebeschrijving van januari 2002, zodat daarvan in rechte moet worden uitgegaan.

4.5. Betrokkene heeft zich voorts - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat ook na januari 2002 sprake is geweest van een voortgaande uitholling van zijn functie, waardoor van een passende functie geen sprake meer was. De gemeente heeft geweigerd daarover serieus met hem in gesprek te gaan. De daardoor ondervonden druk en spanning hebben hem het uitoefenen van zijn functie onmogelijk gemaakt.

Uit de gedingstukken rijst voor de Raad evenwel niet het beeld op dat appellant geen aandacht heeft gegeven aan de klachten van betrokkene. Tijdens een gesprek op 8 maart 2002 met zijn afdelingshoofd naar aanleiding van zijn plaatsing heeft betrokkene aangegeven ontevreden te zijn over de huidige functie zoals omschreven. Naar aanleiding daarvan heeft het afdelingshoofd vastgesteld dat de huidige functiebeschrijving uitgangspunt van werken blijft. Daarbij is aangegeven dat indien nieuwe taken op het gebied van riolering naar voren komen, met daaraan verbonden opleidingseisen, dit kan leiden tot een aanpassing van functieomschrijving en daaraan verbonden waardering. Op 24 mei 2004 heeft een gesprek plaatsgevonden over mogelijke aanpassingen van de taken in de functieomschrijving van betrokkene. Op 11 juni 2004 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden. Nadat betrokkene in september 2004 is uitgevallen, zijn tijdens de mediationgesprekken van december 2004 tot februari 2005 opnieuw zijn klachten over de functie aan de orde geweest. Voor zover de Raad uit de gedingstukken kan opmaken - over de mediationfase zijn geen stukken beschikbaar heeft het niet zozeer ontbroken aan aandacht voor de door betrokkene ervaren uitholling, maar heeft betrokkene, ondanks alle gesprekken, appellant niet kunnen overtuigen van zijn zienswijze dat de functie niet passend meer voor hem was.

Ook voor de Raad is niet aannemelijk geworden dat van een uitholling in de mate als door betrokkene gesteld sprake is geweest. Wel kan worden vastgesteld dat betrokkene gedurende een aantal jaren taken - die deels niet in zijn functiebeschrijving waren opgenomen - op het gebied van riolering en waterhuishouding met een grote mate van

63

zelfstandigheid heeft uitgevoerd, en dat hij rondom 2000 te maken heeft gekregen met reorganisaties waarbij (deels nieuwe) taken op het gebied van strategisch en financieeleconomisch beleid in andere - hoger gewaardeerde - functies zijn ondergebracht.

Betrokkene heeft dit als een verslechtering van zijn positie ervaren. Een en ander brengt echter naar het oordeel van de Raad nog niet mee dat de functie van technisch medewerker riolering en waterhuishouding niet langer passend was voor betrokkene, en dat hij daarmee een toereikend motief had om die functie niet langer te willen uitoefenen.

4.6. Wat betreft de stelling van betrokkene dat hem in 1999 een schaal 10-functie in het vooruitzicht was gesteld, deelt de Raad de conclusie van de bezwaaradviescommissie, dat het hier om een perspectief ging met betrekking tot carrièreontwikkeling en doorgroei dat in sollicitatiegesprekken niet ongebruikelijk is te schetsen, maar dat geen sprake is geweest van een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging van de zijde van de gemeente. Ook uit de door betrokkene overgelegde verklaringen van een drietal (oud-)collega’s valt een dergelijke toezegging niet af te leiden. De Raad kan dan ook niet inzien, hoe een nader onderzoek - zoals door betrokkene gevraagd - naar de door betrokkene gestelde toezeggingen nog tot een andere conclusie had kunnen leiden.

4.7. Naar aanleiding van de stelling van betrokkene, dat geen sprake was van functieongeschiktheid, omdat betrokkene al gedurende lange tijd situatief arbeidsongeschikt was, overweegt de Raad dat situatieve arbeidsongeschiktheid niet in de weg hoeft te staan aan een ontslag wegens functieongeschiktheid, mits voldaan is aan de vereisten voor een ongeschiktheidsontslag als bedoeld in artikel 8:6 van de CAR/BUWO. 4.8. De Raad is van oordeel dat appellant de opstelling van betrokkene sinds september 2004 niet ten onrechte heeft opgevat als het zonder objectiveerbare reden weigeren, althans zichzelf ongeschikt achten en om die reden nalaten, zijn functie te verrichten.

Met appellant is de Raad van oordeel dat die opstelling grond opleverde om betrokkene met toepassing van artikel 8:6 van de CAR/BUWO te ontslaan.

4.9. Naar aanleiding van de stelling van betrokkene dat hem een verbeterkans had moeten worden geboden, overweegt de Raad dat appellant zich, gelet op de afwijzende opstelling van betrokkene, niettegenstaande herhaalde verzoeken en oproepen om zijn werk te hervatten, op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans in de gegeven situatie niet zinvol zou zijn. De Raad merkt hierbij nog op dat betrokkene ook gedurende de tijd dat hij arbeidsgeschikt werd geacht zijn werkzaamheden niet heeft hervat. Dat hij daartoe wel eens pogingen heeft ondernomen maar onverrichterzake huiswaarts is gekeerd omdat hij geen leidinggevende aantrof, zoals hij ter zitting heeft gesteld, acht de Raad onvoldoende blijk van een daadwerkelijke wil tot werkhervatting.

4.10. Wat betreft de stelling van betrokkene dat appellant heeft nagelaten een herplaatsingsonderzoek te verrichten, overweegt de Raad dat appellant blijkens de gedingstukken faciliteiten heeft aangeboden om voor betrokkene een andere werkkring te vinden. De Raad acht daarbij voldoende aannemelijk, dat appellant met betrokkene serieus de mogelijkheid van een hoger gewaardeerde functie van specialist heeft besproken, maar dat betrokkene heeft aangegeven deze functie niet te wensen vanwege de daarmee gemoeide opleidingsinspanning. Tot een verdergaand herplaatsingsonderzoek acht de Raad appellant in de gegeven situatie niet gehouden.

4.11. Het vorenstaande leidt de Raad tot de slotsom dat appellant bevoegd was betrokkene op de aangegeven grond te ontslaan. Van deze bevoegdheid heeft appellant gebruik gemaakt op een wijze die niet in strijd is met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel.

64

4.12. De aangevallen uitspraak komt derhalve voor vernietiging in aanmerking. Het beroep tegen het bestreden besluit moet ongegrond worden verklaard.

5.1. Betrokkene heeft ten slotte de Raad verzocht om schadevergoeding in verband met overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

5.2. Zoals de Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 26 januari 2009 (LJN BH1009) is de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar in beslag heeft genomen. In die uitspraak heeft de Raad verder overwogen dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar mag duren, terwijl doorgaans geen sprake zal zijn van een te lange behandelingsduur in de rechterlijke fase als deze niet meer dan drie en een half jaar heeft geduurd.

5.3. De Raad stelt vast dat in deze zaak vanaf de ontvangst door appellant van het bezwaarschrift van betrokkene op 12 maart 2007 tot de datum van deze uitspraak, de termijn van vier jaar niet noemenswaardig is overschreden. Mede in aanmerking genomen dat van deze termijn bijna een jaar is toe te schrijven aan een (nieuwe) poging tot mediation, gedurende welke de behandeling bij de rechtbank heeft stilgelegen, ziet de Raad aanleiding het verzoek om schadevergoeding van betrokkene af te wijzen.

6. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond; Wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af.

Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en B. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2011. (get.) J.G. Treffers. (get.) I. Mos. HD

65

LJN: BM5982, Centrale Raad van Beroep , 08/5317 AW Print uitspraak Datum uitspraak: 06-05-2010 Datum publicatie: 27-05-2010 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Eervol ontslag wegens verstoorde verhoudingen. Een registeraccountant is weliswaar onafhankelijk maar heeft zich als ambtenaar ook te voegen naar de opdrachten en zienswijzen van leidinggevenden. Dat de verstoorde verhoudingen uitsluitend het gevolg zijn van de melding van het vermoeden van een misstand acht de Raad niet aannemelijk gemaakt. De verhoudingen zijn immers al op scherp gezet door de gebeurtenissen in 2004 rondom de egalisatierekening, als gevolg waarvan appellant situatief arbeidsongeschikt was geworden. De terugkeermogelijkheid staat in dit geval niet in de weg aan het ontslag wegens verstoorde arbeidsverhoudingen. Het aandeel van de minister in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag aanleiding heeft gegeven is niet van dien aard geweest dat een hogere uitkering dan is gegeven aangewezen was.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2010, 120

Uitspraak 08/5317 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 28 juli 2008, 07/4012 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: minister) Datum uitspraak: 6 mei 2010

66

I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2010. Appellant is verschenen.

De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.B. Witte-van den Haak, advocaat te ’s-Gravenhage, en A. Schuurman, werkzaam bij het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: ministerie).

II. OVERWEGINGEN 1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Appellant, registeraccountant, was sinds 1989, afgezien van een kleine onderbreking, werkzaam in dienst van het ministerie, laatstelijk als senior auditor bij de Auditdienst.

1.2. In 2004 heeft appellant de controle gekregen over de jaarrekening van de Rijksgebouwendienst (hierna: Rgd). Medio 2004 is een verschil van inzicht ontstaan tussen appellant enerzijds en zijn leidinggevenden en collega’s anderzijds over de opname van de egalisatierekening in de jaarrekening van de Rgd. Volgens appellant was die opname niet in overeenstemming met de eisen van getrouwheid met als gevolg dat hij, met een beroep op zijn persoonlijke onafhankelijkheid als accountant, zijn medewerking daar niet aan wilde verlenen. Daarop is aan appellant de opdracht verstrekt om de opname van de egalisatierekening in de jaarrekening van de Rgd te onderbouwen op dezelfde wijze als dat in de jaarrekeningen vanaf 1999 was geschied. Appellant heeft gehoor gegeven aan deze opdracht, maar heeft nadien zijn visie over de jaarrekening van de Rgd op schrift gesteld, onder collega’s verspreid en aan medewerkers van de Algemene Rekenkamer (hierna: AR) kenbaar gemaakt. In een gesprek met zijn leidinggevende heeft appellant woorden gebruikt als “boekhoudfraude”, een vergelijking gemaakt met landelijk bekende boekhoudschandalen en aangekondigd om na afronding van de controle 2004 de publiciteit te zoeken in de vorm van pers, klokkenluider, politiek of tuchtrechter.

1.3. In februari 2005 heeft appellant zich ziek gemeld en vanaf dat moment is appellant situationeel arbeidsongeschikt geacht wegens het bestaan van een arbeidsconflict.

Partijen hebben wederzijds het vertrouwen opgezegd. Bij brief van 8 maart 2005 heeft appellant melding gedaan van een vermoeden van misstand. Nadat appellant aanvankelijk van die melding heeft afgezien, heeft hij die naderhand weer laten herleven.

De melding heeft uiteindelijk geleid tot het oordeel dat het vermoeden van een misstand niet terecht was. Vanaf 23 mei 2005 is appellant op basis van detachering werkzaam geweest buiten het ministerie. In augustus 2005 is appellant volledig arbeidsongeschikt geworden.

1.4. Vanaf november 2005 hebben partijen gesproken over re-integratie van appellant en heeft appellant in het kader daarvan werkzaamheden verricht voor de Auditdienst. Na enkele weken heeft de bedrijfsarts appellant wederom situatief arbeidsongeschikt verklaard. Partijen hebben vervolgens wederom gezocht naar een andere werkplek voor appellant en onderhandeld over een vertrekregeling.

1.5. In juni 2006 zijn de onderhandelingen over een vertrekregeling gestaakt en heeft

67

appellant aangekondigd te zullen hervatten in zijn functie bij de Auditdienst. In reactie daarop heeft de minister appellant met ingang van 21 juni 2006 buitengewoon verlof van korte duur verleend met behoud van bezoldiging. Op die datum heeft de bedrijfsarts appellant volledig, ook situatief, hersteld verklaard, met de vermelding dat sprake was van een arbeidsconflict en verstoorde arbeidsverhoudingen. Het buitengewoon verlof is nadien omgezet in een schorsing in het belang van de dienst.

1.6. Bij besluit van 14 september 2006 is aan appellant op grond van artikel 99 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), ingaande 1 januari 2007, eervol ontslag verleend wegens verstoorde verhoudingen. Bij besluit van 3 mei 2007 (hierna: bestreden besluit) is het bezwaar van appellant tegen het ontslag ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.

3.1. Appellant heeft betwist dat sprake was van verstoorde verhoudingen met zijn leidinggevenden. De Raad is echter met de rechtbank van oordeel dat die verstoring voldoende duidelijk blijkt uit de gedingstukken en ook bevestiging vindt in de adviezen van de bedrijfsarts. De Raad neemt daarbij in aanmerking de zware beschuldigingen die appellant heeft geuit jegens collega’s en jegens de organisatie. Appellant heeft in dat verband gewezen op zijn onafhankelijke positie als registeraccountant en op zijn gehoudenheid aan de gedrags- en beroepsregels van het NIVRA. Het een en ander brengt echter niet met zich dat beschuldigingen als door appellant geuit geen gevolgen zouden kunnen hebben voor de arbeidsrelatie, te meer daar de beschuldigingen kennelijk buiten proportie waren. Behalve registeraccountant is appellant ook een ambtenaar die zich moet voegen naar de opdrachten en zienswijzen van zijn leidinggevenden. Daarvan is appellant zich niet altijd voldoende bewust geweest.

3.2. Dat de verstoorde verhoudingen uitsluitend het gevolg zijn van de melding van het vermoeden van een misstand acht de Raad niet aannemelijk gemaakt. De verhoudingen zijn immers al op scherp gezet door de gebeurtenissen in 2004 rondom de egalisatierekening, als gevolg waarvan appellant situatief arbeidsongeschikt was geworden. De melding is pas gedaan in 2005, nadat partijen het vertrouwen in elkaar hadden opgezegd.

Op grond hiervan kan niet worden staande gehouden dat appellant in verband met zijn melding niet had mogen worden ontslagen op de gebruikte grond.

3.3. De Raad deelt niet het standpunt van appellant dat hij er op mocht vertrouwen dat hem geen ontslag zou worden verleend vanwege de gegeven terugkeergarantie. In diverse stukken van de zijde van de minister is melding gemaakt van terugkeer van appellant op zijn werkplek na detachering of als geen andere werkplek gevonden zou worden, zonder dat dit overigens als garantie werd aangeduid. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat deze terugkeermogelijkheid moet worden gezien in het licht van de re-integratie van appellant en betrekking had op zijn rechtspositie, in die zin dat appellant in die periode formeel bleef aangesteld in zijn eigen functie. Die terugkeermogelijkheid kan dan ook niet in de weg staan aan het ontslag wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.

3.4. Appellant heeft voorts gesteld dat de uitkering die aan het ontslag is verbonden niet redelijk is te achten. Volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 23 mei 2001, LJN AD 3438 en TAR 2001, 122) kan de rechter slechts tot het oordeel komen dat een uitkeringsregeling op het niveau van de reguliere uitkeringen in geval van werkloosheid onvoldoende is, indien zou komen vast te staan dat de minister een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag aanleiding

68

heeft gegeven, of indien gezegd zou moeten worden dat de minister met het oog op de omstandigheden van het geval een uitkering die niet uitgaat boven het niveau van een reguliere ontslaguitkering, niet redelijk heeft kunnen achten.

3.5. De minister heeft geen aanleiding gezien voor het verlenen van een hogere uitkering omdat hij meent geen overwegend aandeel te hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhoudingen.

De Raad heeft in de gedingstukken geen aanknopingspunt kunnen vinden voor de juistheid van de stelling van appellant dat het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde arbeidsverhoudingen is toe te schrijven aan de wijze waarop de dienstleiding met de melding van het vermoeden van misstand is omgegaan en dat de verdere polarisatie daarvan, leidend tot het ontslagbesluit, zijn oorzaak vindt in falend management, machtsmisbruik en intimidatie van de dienstleiding. Zoals in 3.2 is vastgesteld, is de arbeidsverhouding al verstoord geraakt voordat appellant zijn melding van vermoeden van misstand voor het eerst had gedaan.

De Raad is voorts van oordeel dat appellant, door vanuit de situatie van situatieve arbeidsongeschiktheid en het zoeken naar een andere werkplek plotsklaps en zonder enig overleg aan te kondigen dat hij zou terugkeren op zijn eigen werkplek de zaak onnodig op scherp heeft gezet, waardoor de minister zich gedwongen zag tot actie over te gaan.

Appellant heeft desgevraagd aangegeven dat hij zichzelf niet meer arbeidsongeschikt achtte en dacht het conflict wel te kunnen hanteren, maar daarbij ging hij er aan voorbij dat de andere partij in het conflict daar geheel anders over kon denken, en - naar is gebleken - ook dacht. Appellant heeft er daarbij opnieuw blijk van gegeven dat hij zijn eigen positie niet juist inschatte.

De Raad is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het aandeel van de minister niet van dien aard is geweest dat een hogere uitkering dan is gegeven aangewezen was.

4. Gelet op het vorenoverwogene moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd.

5. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door K. Zeilemaker als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van R.L.G. Boot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2010. (get.) K. Zeilemaker. (get.) R.L.G. Boot.

HD

69

LJN: AV3952, Centrale Raad van Beroep , 04/2081 AW Print uitspraak Datum uitspraak: 01-03-2006 Datum publicatie: 09-03-2006 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontslag ambtenaar. Niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, nadat zij eerder meermalen ter zake was gewaarschuwd.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 04/2081 AW UITSPRAAK in het geding tussen: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, en Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland, gedaagden.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellante is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 9 maart 2004, nr. AWB 02/4538 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagden is een verweerschrift ingediend.

Bij brieven van 6 december 2005 en 9 januari 2006 heeft appellante de beroepsgronden aangevuld.

Het geding is behandeld ter zitting van 19 januari 2006, waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. J.B. de Jong, advocaat te Amsterdam. Gedaagden hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. G.D. Aiken, gemachtigde.

II. MOTIVERING 1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Appellante was met ingang van 1 februari 2001 in vaste dienst werkzaam als senior projectmanager bij de afdeling [naam afdeling] van de provincie Zuid-Holland.

1.2. Op 17 juli 2001 heeft appellante zich ziek gemeld. In maart 2002 heeft de bedrijfsarts een expertise bij een psychiater aangevraagd, waarna appellante is uitgenodigd om op 11 april 2002 bij deze psychiater te verschijnen. Appellante heeft zich voor dit onderzoek afgemeld zonder de bedrijfsarts hierover in te lichten. Bij brief van 10 april 2002 is appellante namens de bedrijfsarts uitgenodigd om op 18 april 2002 op zijn spreekuur te verschijnen. Hierbij is vermeld dat appellante zich voor dit spreekuur om

70

dringende medische redenen telefonisch kon afmelden bij de bedrijfsarts. Per e-mail van 17 april 2002 heeft appellante te kennen gegeven dat zij de volgende dag niet op het spreekuur van de bedrijfsarts kon komen.

1.3. Vervolgens is appellante bij brief van 18 april 2002 namens de bedrijfsarts uitgenodigd voor zijn spreekuur op 22 april 2002. Aangezien appellante zonder bericht niet op dit spreekuur is verschenen, is zij bij brief van 22 april 2002 uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 26 april 2002. Op deze laatste dag heeft de raadsman van appellante telefonisch aan de bedrijfsarts bericht dat appellante niet naar het spreekuur zou komen. Naar de raadsman hierbij meedeelde, had hij die dag een aantal ongeopende, door appellante aan hem doorgezonden, brieven van de provincie aangetroffen, waaronder die van de bedrijfsarts van 18 april en 22 april 2002; het was hem niet gelukt appellante, die van de in beide laatste brieven vervatte uitnodigingen niet op de hoogte was, per telefoon of fax te bereiken.

1.4. Bij brief van 23 april 2002 hebben gedaagden appellante via haar gemachtigde op de hoogte gesteld van hun voornemen haar de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping op te leggen omdat zij zonder opgave van een reden via een e-mail aan het secretariaat van de bedrijfsarts de afspraak voor 18 april 2002 heeft afgezegd en daardoor in strijd met op haar rustende verplichtingen heeft gehandeld.

Nadat hierop bij brief van 29 april 2002 namens appellante was gereageerd, hebben gedaagden haar bij besluit van 3 mei 2002 op grond van artikel G.4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP) de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping opgelegd.

1.5. Bij brief van 29 mei 2002 hebben gedaagden appellante in kennis gesteld van hun voornemen haar de disciplinaire straf van ontslag op te leggen. Hieraan lag ten grondslag dat appellante zeer ernstig plichtsverzuim heeft gepleegd door op 22 april en 26 april 2002 zonder enig bericht niet te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, nadat zij eerder meermalen ter zake was gewaarschuwd. Nadat namens appellante hieromtrent bij brief van 20 juni 2002 haar zienswijze was gegeven, hebben gedaagden haar bij besluit van 10 juli 2002 op grond van artikel G.4, eerste lid, aanhef en onder e, van de CAP met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van ontslag opgelegd.

1.6. Bij het bestreden besluit van 21 november 2002 hebben gedaagden de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 3 mei 2002 en 10 juli 2002 ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, overweegt de Raad als volgt.

De schriftelijke berisping 3.1.1. Gedaagden hebben erop gewezen dat appellante zich niet overeenkomstig hetgeen in de onder 1.2. vermelde brief van 10 april 2002 is aangegeven voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 18 april 2002 heeft afgemeld. De afmelding is immers slechts per e-mail aan het secretariaat van de bedrijfsarts gedaan en derhalve niet telefonisch aan deze arts persoonlijk terwijl ook geen reden voor de afmelding is opgegeven. Gedaagden hechten in dit verband aan telefonisch contact met de bedrijfsarts omdat deze zich dan (in beginsel) meteen een oordeel kan vormen omtrent de vraag of betrokkene een geldige reden heeft om niet naar het spreekuur te komen.

3.1.2. De Raad is van oordeel dat gedaagden zich op voornoemde gronden met recht op het standpunt hebben kunnen stellen dat appellante zich heeft schuldig gemaakt aan

71

plichtsverzuim. Niet gebleken is dat dit plichtsverzuim appellante in het geheel niet of in (sterk) verminderde mate valt aan te rekenen. Appellante heeft ook geen medische stukken overgelegd waaruit dit zou zijn op te maken. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat gedaagden bevoegd waren appellante disciplinair te straffen en dat de opgelegde (lichtste) straf van schriftelijke berisping niet onevenredig is aan het gepleegde verzuim.

Het strafontslag 3.2.1. Appellante heeft naar voren gebracht dat haar raadsman met haar werkgever had afgesproken om alle voor haar bestemde post naar hem te zenden, gezien de ernst van de arbeidsongeschiktheid van appellante, waaraan problemen in de werksituatie ten grondslag liggen. Ieder contact met de provincie was nadelig voor de herstelmogelijkheden van appellante. Ten onrechte heeft de provincie zich hieraan niet gehouden, aldus appellante. Uit zelfbescherming heeft zij daarom de door haar rechtstreeks van de provincie ontvangen brieven ongeopend naar haar raadsman doorgezonden. Op 25 april 2002 waren dit er ongeveer zeven.

3.2.2. De Raad overweegt hieromtrent dat gedaagden hebben erkend dat met de gemachtigde van appellante de afspraak was gemaakt als onder 3.2.1. vermeld. Naar het oordeel van de Raad kon van gedaagden worden verlangd dat zij zich bij het verzenden van voor appellante bestemde brieven aan deze afspraak zouden houden.

Een uitzon-dering zou hebben kunnen worden gemaakt voor van de bedrijfsarts afkomstige brieven omdat appellante gehouden was zich aan diens controle te onderwerpen en directe contacten daarbij voor de hand liggen. Hiervoor gold dan wel de eis dat die brieven aan de envelop waarin zij werden verzonden als zodanig voor appellante herkenbaar waren. Naar ter zitting is komen vast te staan ontbrak het in dit geval evenwel aan die herkenbaarheid. De betrokken enveloppen waren namelijk de voor de provincie gebruikelijke. Onder deze omstandigheden is de Raad van oordeel dat appellante niet valt te verwijten dat zij de brieven van 18 april en 22 april 2002 met de uitnodigingen voor het spreekuur op 22 april respectievelijk 26 april 2002 naar haar raadsman ter verdere behandeling heeft doorgezonden. Dit heeft ertoe geleid dat zij niet tijdig van bedoelde uitnodigingen op de hoogte is gekomen, hetgeen meebrengt dat in dit geval niet van plichtsverzuim kan worden gesproken. Gedaagden waren dan ook niet bevoegd appellante disciplinair te straffen.

3.3. Gezien het vorenstaande komt de aangevallen uitspraak voorzover deze betrekking heeft op het strafontslag voor vernietiging in aanmerking en kan het bestreden besluit voorzover daarbij het strafontslag is gehandhaafd evenmin in stand blijven. De Raad ziet verder aanleiding ook het primaire ontslagbesluit van 10 juli 2002 te vernietigen. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd.

3.4. Appellante heeft de Raad verzocht toepassing te geven aan artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en in dit verband als schadeposten genoemd: kosten van rechtsbijstand, kosten van medische hulpverlening, inkomstenderving, overige materiĂŤle schade en immateriĂŤle schade. Dienaangaande overweegt de Raad dat kosten van verleende rechtsbijstand volgens vaste jurisprudentie uitsluitend via toepassing van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. De overige door appellante gestelde schade is door haar niet of nauwelijks van een toelichting voorzien terwijl ook geen bewijsmiddelen zijn overgelegd. De Raad kan dan ook de omvang van de geleden, voor vergoeding in aanmerking komende, schade thans niet volledig vaststellen. Met toepassing van het tweede lid van artikel 8:73 van de Awb wordt ter voorbereiding van een nadere uitspraak over deze aangelegenheid het onderzoek heropend. In dat kader zal appellante worden verzocht om een toelichting op en een onderbouwing van haar verzoek terzake te geven.

4. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagden op grond van artikel 8:75

72

van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag van € 1.288,-.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover deze betrekking heeft op de handhaving van het ontslagbesluit bij het bestreden besluit van gedaagde van 21 november 2002; Vernietigt het bestreden besluit voor dit deel; Vernietigt het ontslagbesluit van gedaagde van 10 juli 2002; Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; Bepaalt dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de schadevergoeding; Veroordeelt gedaagden in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 1.288,-, te betalen door de provincie Zuid-Holland; Bepaalt dat de provincie Zuid-Holland aan appellante het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 314,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. A. Beuker-Tilstra als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr.

K.J. Kraan als leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Zoelen-Altunc als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2006. (get.) A. Beuker-Tilstra. (get.) B. van Zoelen-Altunc.

S

73

LJN: BW2508, Centrale Raad van Beroep , 10/6536 AW + 11/5286 AW

Print uitspraak

Datum uitspraak: 12-04-2012 Datum publicatie: 16-04-2012 Rechtsgebied: Ambtenarenrecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Korting bezoldiging. Ten tijde van het primaire besluit 1 was de overgangstermijn van achttien maanden reeds lang verstreken. Het college was daarom bevoegd een korting van 20% op de bezoldiging toe te passen. Door het inachtnemen van een overgangstermijn heeft het college in voldoende mate met de belangen van appellant rekening gehouden. Staking bezoldiging. Door te weigeren om te antwoorden op door de bedrijfsarts gestelde vragen, heeft appellant de van hem te verlangen medewerking ten onrechte niet verleend. Zijn stelling dat het college bij die medewerking geen enkel belang had, kan niet als juist worden aanvaard. Het college heeft op goede gronden de doorbetaling van de bezoldiging gestaakt. In de specificatie over april 2009 komen, voor zover hier van belang, geen meerdere of andere wijzigingen in de salarisbetaling tot uiting dan reeds uit het primaire besluit 2 voortvloeiden. Van een besluit was dus geen sprake.

Disciplinaire straf van ongevraagd ontslag. De opstelling van appellant is door het college op goede gronden aangemerkt als ernstig plichtsverzuim dat een strafontslag rechtvaardigt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl TAR 2012, 135

Uitspraak 10/6536 AW 11/5286 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op de hoger beroepen van: [appellant], wonende te [woonplaats] (appellant), tegen de uitspraken van de rechtbank 's Gravenhage van 20 oktober 2010, 09/7084 (aangevallen uitspraak 1) en 3 augustus 2011, 10/4529 (aangevallen uitspraak 2), in de gedingen tussen: appellant en het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk (college) Datum uitspraak: 12 april 2012

74

I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Het college heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2012. Voor appellant is zijn vader M.G. Dekker verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.

P.R.M. Berends-Schellens, advocaat, en door C.C.H. Wakka.

II. OVERWEGINGEN 1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. De Raad volstaat met het volgende.

1.1. Appellant was sedert 1 februari 2002 in dienst van de gemeente Noordwijk als juridisch medewerker bij de [afdeling]. Op 10 februari 2003 heeft hij zijn werkzaamheden wegens overspanning gestaakt. Bij besluit van 23 juli 2003 heeft het college de doorbetaling van de bezoldiging van appellant met ingang van 7 juli 2003 gestaakt indien en voor zolang hij in gebreke blijft om zijn betrekking te vervullen op de door de arbo-dienst bepaalde tijdstippen en in de door deze dienst bepaalde mate. Bij uitspraak van 30 maart 2006, 04/4674 (LJN AW1845), heeft de Raad de hierop betrekking hebbende beslissing op bezwaar vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Daartoe heeft de Raad - kort samengevat - overwogen dat het college ten onrechte is voorbijgegaan aan een door appellant verkregen deskundigenoordeel (second opinion) van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), dat alle aanleiding geeft voor de veronderstelling dat werkhervatting wederom uitval wegens ziekte ten gevolge zou hebben en tot schade van de gezondheid zou leiden. Bij besluit van 17 oktober 2006 heeft het college onder meer het besluit van 23 juli 2003 ingetrokken (lees: herroepen) en besloten om appellant vanaf 7 juli 2003 zijn loon door te betalen.

1.2. Bij besluit van 23 maart 2009 heeft het college met toepassing van artikel 7:3, eerste lid, van de CAR/UWO de bezoldiging van appellant met 30% gekort, met een overgangstermijn van drie maanden, nadat de bedrijfsarts zal hebben vastgesteld dat appellant nog steeds arbeidsongeschikt is. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.3. Bij besluit van 7 april 2009 heeft het college met toepassing van artikel 7:13:2 van de CAR/UWO de bezoldiging van appellant met onmiddellijke ingang gestaakt voor zolang hij nalaat medewerking te verlenen aan een door of vanwege de arbodienst in te stellen medisch onderzoek. Ook hiertegen heeft appellant bezwaar gemaakt.

1.4. Appellant heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de op of omstreeks 10 april 2009 door het college aan hem toegezonden salarisspecificatie over de maand april 2009, waaruit de inhouding van zijn bezoldiging blijkt.

1.5. Bij besluit van 31 augustus 2009 (bestreden besluit 1) heeft het college de bezwaren tegen de besluiten van 23 maart 2009 en 7 april 2009 ongegrond en het bezwaar tegen de salarisspecificatie niet-ontvankelijk verklaard. Wel is de korting op het salaris nader bepaald op 20%, met een overgangstermijn van twee maanden.

1.6. Bij besluit van 30 november 2009 is aan appellant per 2 december 2009 de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd. Bij besluit van 19 mei 2010 (bestreden besluit 2) heeft het college het hiertegen gerichte bezwaar van appellant

75

ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard.

3. De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank en in grote lijnen ook de overwegingen die daaraan in de aangevallen uitspraken ten grondslag zijn gelegd. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad nog het volgende.

3.1. Met de uitspraak van de Raad van 30 maart 2006 en het ter uitvoering daarvan genomen besluit van 17 oktober 2006 is komen vast te staan dat appellant ook in de periode van 7 juli 2003 tot 1 september 2003 en daarna volledig arbeidsongeschikt was.

Daarmee is de grondslag ontvallen aan de door het college bij het Uwv gedane melding van volledig herstel per 1 september 2003. Dat het ongedaan maken van die melding bij het Uwv niet zonder meer mogelijk bleek, is een zuiver administratieve kwestie. Deze stond los van de hier aan de orde zijnde rechtsverhouding tussen appellant en het college.

3.2. Appellant gold dus - rechtens - als ziek en had aanspraak op doorbetaling van zijn bezoldiging met inachtneming van de beperkende voorwaarden die de CAR/UWO daaraan stelt. Ten tijde van het besluit van 23 maart 2009 was de in artikel 7:3, eerste lid (oud), van de CAR/UWO gestelde termijn van achttien maanden reeds lang verstreken. Het college was daarom bevoegd een korting van 20% op de bezoldiging toe te passen.

Anders dan appellant heeft betoogd, stond het besluit van 17 oktober 2006 daaraan niet in de weg. Het doel van dit besluit was om de staking van de doorbetaling van het salaris per 7 juli 2003 ongedaan te maken. Daaraan kon appellant niet de garantie ontlenen dat zijn bezoldiging tot aan het einde van het dienstverband ongekort zou worden doorbetaald. Ook overigens is niet in te zien dat het college niet - alsnog - tot het toepassen van de korting mocht overgaan. Door het inachtnemen van een overgangstermijn heeft het college in voldoende mate met de belangen van appellant rekening gehouden.

3.3. Op grond van zijn op en na 7 juli 2003 voortdurende arbeidsongeschiktheid was appellant gehouden de uit de CAR/UWO voortvloeiende verplichtingen in het kader van de verzuimbegeleiding na te komen. Daarover kon in ieder geval na het besluit van 17 oktober 2006 voor hem geen twijfel meer bestaan. Appellant stelde zich immers zelf op het standpunt dat hij nog steeds ziek was en het college had zich bij die zienswijze aangesloten. Bovendien had de Raad in rechtsoverweging 4.4 van de uitspraak van 30 maart 2006 met zoveel woorden aangegeven dat het weigeren van medewerking aan een toetsing van de arbeidsongeschiktheid aanleiding zou kunnen vormen tot het nemen van maatregelen. Door op 3 april 2009 te weigeren om te antwoorden op door de bedrijfsarts gestelde vragen, heeft appellant de van hem te verlangen medewerking ten onrechte niet verleend. Zijn stelling dat het college bij die medewerking geen enkel belang had, kan niet als juist worden aanvaard. Als overheidswerkgever had het college wel degelijk belang om zich op de hoogte te stellen van de actuele gezondheidssituatie van appellant, onder meer met het oog op een beĂŤindiging van het dienstverband wegens het voortduren van de arbeidsongeschiktheid. Ook daaraan stond anders dan appellant blijkbaar meent het besluit van 17 oktober 2006 op geen enkele wijze in de weg. Het college heeft op 7 april 2009 dan ook op goede gronden de doorbetaling van de bezoldiging gestaakt.

3.4. Wat betreft de salarisspecificatie heeft de rechtbank terecht verwezen naar de vaste rechtspraak van de Raad. In de specificatie over april 2009 komen, voor zover hier van belang, geen meerdere of andere wijzigingen in de salarisbetaling tot uiting dan reeds uit het besluit van 7 april 2009 voortvloeiden. Van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) was dus geen sprake. Het bezwaar

76

tegen de specificatie is terecht niet-ontvankelijk verklaard.

3.5. Ook na het staken van de doorbetaling van zijn salaris heeft appellant bij herhaling geweigerd om desgevraagd medewerking te verlenen aan een beoordeling van zijn gezondheidstoestand door de arbodienst en het Uwv. Hij heeft ondanks alle uitleg en signalen van het tegendeel halsstarrig vastgehouden aan een opvatting die erop neerkwam dat hij arbeidsongeschikt was en recht had op onbeperkte doorbetaling van zijn salaris, maar zich verder niets aan zijn werkgever gelegen hoefde te laten liggen.

Vanuit deze onhoudbare zienswijze heeft hij iedere poging van het college om tot overleg te komen op voorhand geblokkeerd. Een en ander is door het college op goede gronden aangemerkt als ernstig plichtsverzuim dat een strafontslag rechtvaardigt. Dat er voor appellant jegens het college geen verplichting bestond om een WAO-uitkering aan te vragen, doet hieraan niet af. Weliswaar is het achterwege blijven van zo'n aanvraag hem bij het bestreden besluit 2 ten onrechte mede als plichtsverzuim verweten, maar in het totale beeld is dit slechts een aspect van ondergeschikte betekenis. Het plichtsverzuim dat overblijft is voldoende om het strafontslag te kunnen dragen.

3.6. De hoger beroepen kunnen dus niet slagen. De aangevallen uitspraken zullen worden bevestigd.

4. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: bevestigt de aangevallen uitspraken.

Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en R. Kooper en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van J.M. Tason Avila als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 april 2012. (get.) A. Beuker-Tilstra. (get.) J.M. Tason Avila.

HD

77

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Rechten en plichten van de zieke ambtenaar en zijn werkgever Vindplaats:

ArbeidsRecht 2010, 57

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Mr. M. van de Laar, mevr. mr. L. Creusen[1]

01-01-2011

-

Rechten en plichten van de zieke ambtenaar en zijn werkgever Samenvatting Dit artikel gaat over de positie van de ambtenaar die wegens ziekte arbeidsongeschikt is voor zijn functie. Wat zijn de rechten en plichten van zowel van de zieke ambtenaar als van zijn overheidswerkgever? Hoe werken de regels van de Wet verbetering poortwachter (Wvp) door in het (bestuursrechtelijke) ambtenarenrecht? Wat zijn de verschillen in rechtspositie tussen de werknemer en de ambtenaar op dit gebied met de rechtspositie van de werknemer en werkgever in het civiele arbeidsrecht?

Dit artikel gaat over de positie van de ambtenaar die wegens ziekte arbeidsongeschikt is voor zijn functie. Alleen al vanwege de discussie over de 'normalisering', het meer gelijkschakelen van de rechtspositie van ambtenaar en de werknemer, een relevant onderwerp. In het regeerakkoord VVD/CDA 2010 is deze gelijkschakeling als doel opgenomen. Wat zijn de rechten en plichten van zowel van de zieke ambtenaar als van zijn overheidswerkgever? Hoe werken de regels van de Wet verbetering poortwachter (Wvp) door in het (bestuursrechtelijke) ambtenarenrecht? Wat zijn de verschillen in rechtspositie tussen de werknemer en de ambtenaar op dit gebied met de rechtspositie van de werknemer en werkgever in het civiele arbeidsrecht?

Relevante regelgeving[2] Met de inwerkingtreding van de Wvp per 1 april 2002 zijn de verplichtingen van de civiele werkgever en zijn zieke werknemer bij re-integratie vastgelegd, en wel in art. 7:658a BW en 7:660a BW. In de diverse ambtelijke rechtspositiereglementen zijn daarna vergelijkbare re-integratievoorschriften opgenomen.[3] Met de inwerkingtreding van de Wet WIA eind 2005 is vervolgens art. 76e ZW ingevoerd.[4] Op grond van deze bepaling heeft de overheidswerkgever tegenover de ambtenaar dezelfde wettelijke reintegratieverplichtingen gekregen als die geldt in de marktsector.

Allereerst dient de (overheids)werkgever te bevorderen dat de zieke ambtenaar in staat wordt gesteld de bedongen arbeid te verrichten in de organisatie van de overheidswerkgever. Is dat niet (meer) mogelijk, dan dient de overheidswerkgever andere passende arbeid in zijn eigen organisatie aan te bieden. Als ook dat niet lukt, dient te worden gezocht naar andere passende arbeid bij een derde werkgever.[5] In de tweede plaats is de overheidswerkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is, opdat de ambtenaar in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten.

Ten derde is de overheidswerkgever tegenover de ambtenaar verplicht mee te werken aan het opstellen, evalueren en zo nodig bijstellen van een plan van aanpak.

Er is hiermee in het ambtenarenrecht dus een tegenhanger geformuleerd voor art.

7:658a BW. Dat geldt niet voor art. 7:660a BW (verplichtingen werknemer). In de rechtspositiereglementen staan wel re-integratieverplichtingen die hiermee nagenoeg overeenkomen.[6] Verplichtingen tegenover UWV

78

De overheidswerkgever en de ambtenaar zijn ook tegenover het UWV gehouden reintegratieverplichtingen na te komen. Van groot belang zijn de verplichtingen, opgenomen in art. 25 Wet WIA. Een nadere uitwerking van deze verplichtingen is te vinden in de 'Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar' en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Deze regelingen zijn ook in het civiele arbeidsrecht van toepassing. De sanctie op het zonder deugdelijke grond niet nakomen van de vereiste reintegratieverplichtingen is, dat UWV het tijdvak waarover de overheidswerkgever ex art.

76a ZW gehouden is het loon van de zieke ambtenaar door te betalen, verlengd met ten hoogste 52 weken.

In het arbeidsrecht geldt de sanctie van art. 25 Wet WIA eveneens. Ook voor de overheidswerkgever zal de loonsanctie aldus worden ervaren, ondanks dat deze in de regel gehouden zal zijn de bezoldiging langer dan twee jaar door te betalen. Met de loonsanctie wordt immers de ingangsdatum van de WIA uitgesteld, zodat deze uitkering niet in mindering kan worden gebracht op het loon.

Arbeidsongeschikt wegens ziekte Vanzelfsprekend is de vraag van belang, wanneer er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB is voor het antwoord op deze vraag doorslaggevend 'of op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden'.[7] Maar het is niet altijd duidelijk of sprake is van een dergelijke arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.[8]Deugdelijk medisch advies is voor beantwoording van die vraag essentieel.[9] Als een overheidswerkgever voorafgaand aan het ontslagbesluit ten onrechte geen onderzoek naar de medische oorzaak van de ongeschiktheid heeft laten verrichten, is namelijk sprake van onzorgvuldige voorbereiding van hetontslagbesluit. Dit kan in de bezwaarfase wel worden hersteld, door alsnog een medisch onderzoek te laten verrichten.[10] Het medisch oordeel van de arts, vooral de bedrijfsarts of de verzekeringsarts, is dus van groot belang.[11] De overheidswerkgever is immers ook verantwoordelijk voor de op grond daarvan te nemen besluiten. Art. 3:9 Awb verplicht de overheidswerkgever om, alvorens een concreet besluit te nemen, na te gaan of het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Wordt deze toetsing niet (goed genoeg) gedaan, dan kan dat gevolgen hebben voor het besluit dat de overheidswerkgever (mede) op basis van het advies neemt. Dat besluit zal vanwege strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel namelijk in rechte geen stand kunnen houden, als blijkt dat het advies niet (voldoende) zorgvuldig tot stand is gekomen.

Tenzij anders in het rechtspositiereglement is bepaald,[12] is ook het deskundigenoordeel van UWV 'enkel' een advies. Onder omstandigheden kan van een dergelijk advies dus worden afgeweken, maar dan dient dit wel deugdelijk te zijn gemotiveerd en voldoende ondersteund te worden door andere medische stukken.[13] Indien een deskundigenoordeel van UWV summier is en niet deugdelijk onderbouwd, zal de rechter dit oordeel dus kunnen passeren.[14] In het civiele arbeidsrecht zijn het medisch oordeel en het UWV deskundigenoordeel ook van belang. In de beleidsregels van het UWV WERKbedrijf wordt bijvoorbeeld expliciet aangegeven dat een recent oordeel van de bedrijfsarts moet worden meegezonden met de ontslagaanvraag.[15] Daarnaast toetst de kantonrechter in een aantal gevallen of het deskundigenoordeel stand kan houden of dat hiervan kan worden afgeweken.[16] Verschil is echter dat in het ambtenarenrecht art. 3:9 Awb geldt. Daarin is de plicht tot 'controle' op het onderzoek van de adviseur, in dit geval de bedrijfsarts, uitdrukkelijk

79

voorgeschreven. In het arbeidsrecht vloeit deze plicht uit het algemene 'goed werkgeverschap' (art. 7:611 BW). In die zin is dit een 'afgeleide' verplichting, maar feitelijk maakt dit nauwelijks verschil.

Situatieve arbeidsongeschiktheid Een medisch oordeel is ook van belang bij zogenaamde 'situatieve' arbeidsongeschiktheid. Uit de ambtenaarrechtelijke jurisprudentie blijkt dat de CRvB hieronder ook medische ongeschiktheid verstaat.[17]Situatieve arbeidsongeschiktheid kan in het ambtenarenrecht dus medisch of niet-medisch bepaald zijn. Een definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid in het ambtenarenrecht is: 'ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid bestaat voor eenzelfde functie elders (op een andere werkplek, onder andere omstandigheden, in een andere situatie)'.

Het woord 'situatief' geeft daarmee dus slechts aan dat de ongeschiktheid te maken heeft met de situatie op het werk. Indien de situatieve arbeidsongeschiktheid medisch van aard is, gelden dus alle rechten en plichten bij ziekte. Is deze ongeschiktheid niet medisch, dan gelden deze niet.

De Hoge Raad heeft de term situatieve arbeidsongeschiktheid gehanteerd in het geval dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij zich de situatie kan voordoen dat 'de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is.' [18] Medische ongeschiktheid valt in het arbeidsrecht dus blijkbaar niet onder de term 'situatieve arbeidsongeschiktheid'.[19] Herplaatsingonderzoek Voor de zieke ambtenaar moet gezocht worden naar passend werk. Volgens vaste rechtspraak dienen bepalingen betreffende dit herplaatsingonderzoek door het betrokken bestuursorgaan 'nauwgezet' in acht te worden genomen.[20] Van het uitvoeren van een herplaatsingonderzoek kan dan ook slechts bij uitzondering worden afgezien. [21] De eis van zorgvuldigheid betekent dat het onderzoek zeer serieus moet worden genomen, en dat elke reĂŤle mogelijkheid tot herplaatsing dient te worden aangegrepen. Het enkel onder de aandacht brengen van vacatures is bijvoorbeeld onvoldoende. [22] Uitgangspunt voor het onderzoek is overigens dat inzicht wordt verkregen in de bestaande beperkingen.[23] In de ambtelijke rechtspositieregeling is vaak bepaald wat wordt verstaan onder 'passend' werk. De plicht om te zoeken naar dergelijke passende arbeid is overigens niet vanzelfsprekend. Bij de overheid diende tot enkele jaren geleden in het tweede jaar namelijk te worden gezocht naar 'gangbare arbeid'. Dit kon betekenen dat een zieke ambtenaar kon worden geplaatst in een functie die wel vijf schalen lager was dan de eigen functie.[24]Maar dit werk zou nu niet snel meer 'passend' zijn. Daarbij bestaat overigens niet de plicht om een nieuwe (passende) functie te creĂŤren. [25] Voor gemeenten geldt wel dat, als vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en binnen de openbare dienst van de gemeente geen passende arbeid voorhanden is, de werkgever de inschakeling van de ambtenaar in passende arbeid buiten de openbare dienst 'bevordert'.[26] Als dit wordt nagelaten, is het herplaatsingonderzoek niet voldoende.[27] Ook bij volledige arbeidsongeschiktheid moet de overheidswerkgever in beginsel een herplaatsingonderzoek verrichten.[28] Dat geldt bijvoorbeeld voor de ambtenaar die volledig arbeidsongeschikt in de zin de van de WAOwas, maar die gedurende zijn

80

arbeidsongeschiktheid wel bepaalde (tijdelijke) werkzaamheden kon verrichten. [29] Van een herplaatsingonderzoek kan slechts worden afgezien als het verrichten van arbeid als 'louter hypothetisch' moet worden beschouwd. Ook ten aanzien van de volledig arbeidsongeschikte werknemer mag van een herplaatsingonderzoek daarom in beginsel niet worden afgezien.

Ook in het arbeidsrecht dient de werkgever te zoeken naar passende arbeid conform art.

7:658a BW, eerst binnen de eigen onderneming (eerste spoor) en vervolgens bij een andere werkgever (tweede spoor). Grote verschillen zijn er op dit punt dus niet, hoewel aan het volgen van het tweede spoor in het arbeidsrecht wel wat striktere eisen zijn gesteld.

Ontslag wegens ziekte Na enige tijd, variĂŤrend van 24 maanden (bijvoorbeeld in de sector Rijk) tot 36 maanden (sector gemeenten), kan de zieke ambtenaar op grond van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte ontslag worden verleend.[30]Volgens de rechtspositieregeling voor de rijksambtenaren, evenals voor de andere sectoren, moet daarbij aan drie voorwaarden zijn voldaan: de ongeschiktheid moet onafgebroken twee jaar geduurd hebben, herstel moet niet binnen een halfjaar daarna te verwachten zijn, en duurzame re-integratie in arbeid die aansluit bij de benutbare mogelijkheden van de ambtenaar is volgens het bevoegd gezag niet binnen een redelijke termijn te verwachten.

In het civiele arbeidsrecht gelden op grond van art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit min of meer dezelfde voorwaarden, en is ontslag na twee jaar van ziekte alleen mogelijk indien aan deze voorwaarden is voldaan. Bovendien is onder b. uitdrukkelijk opgenomen dat ook het middel van scholing bij het onderzoek moet worden betrokken.

Bij het Rijk kan bij een gedeeltelijke herplaatsing ook deeltijdontslag van de ambtenaar plaatsvinden.[31]Deeltijdontslag in het arbeidsrecht in het kader van een UWV procedure is echter in beginsel niet mogelijk.[32]Over deeltijdontslag c.q. partiĂŤle ontbinding in het arbeidsrecht oordelen kantonrechters althans verschillend.[33]Recent heeft de Kantonrechter Maastricht geoordeeld dat gedeeltelijke ontbinding van een zieke werknemer niet mogelijk is, omdat in dat geval de in het Ontslagbesluit opgenomen regels 'worden omzeild'.[34] De kantonrechter heeft daarbij ook aangegeven dat het de taak van de wetgever is om op dit punt beleid te ontwikkelen.

De regeling voor gemeenten is per 1 juli 2008 gesplitst in een regeling voor ontslag wegens volledige arbeidsongeschiktheid en een regeling voor ontslag wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.[35] Ontslag wegens volledige arbeidsongeschiktheid mag slechts plaatsvinden als er sprake is van ongeschiktheid van de ambtenaar voor de vervulling van zijn betrekking wegens ziekte gedurende een periode van 24 maanden. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan het ontslag slechts plaatsvinden als er sprake is van een dergelijke ongeschiktheid gedurende een periode van 36 maanden. Ook geldt hierbij als voorwaarde dat het op grond van een zorgvuldig onderzoek niet mogelijk moet zijn gebleken de ambtenaar binnen de gemeentelijke dienst passende arbeid op te dragen.[36] Als voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar passende arbeid buiten de gemeente aanwezig is, is ontslag vanaf 24 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag mogelijk.

Sancties Het niet of in onvoldoende mate meewerken door de ambtenaar aan redelijke voorschriften in verband met re-integratie kan worden gezien als ambtelijk 'plichtsverzuim'. Afhankelijk van de aard en ernst van dit plichtsverzuim kan de overheidswerkgever een disciplinaire straf opleggen.[37] In het ambtenarenrecht bestaat er een scala aan mogelijke maatregelen. Strafontslag - wel vergelijkbaar met ontslag op staande voet in het arbeidsrecht - is de meest ingrijpende maatregel die dan kan worden

81

genomen. Bij het opleggen van een maatregel is vereist dat het gedrag toegerekend kan worden.[38] Strafontslag kan in beginsel pas worden opgelegd, als andere sancties niet hebben geholpen.[39] Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak van de zieke ambtenaar, die re-integratie onmogelijk maakte. Bij een sollicitatiegesprek had de medewerker allerlei gezondheidsproblemen en praktische bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de (passende) functie, waarvan hij kon verwachten dat dit leidde tot afwijzing. Het daarop gegeven ontslag bleef echter niet in stand. Volgens de CRvB had eerst nog het loon moeten worden stopgezet.[40] In een andere zaak bleef het strafontslag wel in stand.[41] Eerder was daarbij wel het loon opgeschort. Daarna was de medewerkster weer ongeoorloofd afwezig. Zij stelde dat zij wegens ziekte arbeidsongeschikt was, maar bedrijfsarts en UWV oordeelden anders.

Een ander voorbeeld van een strafontslag dat gerechtvaardigd was, betreft een ambtenaar die herhaalde malen niet was verschenen bij de bedrijfsarts. [42] Bovendien hervatte deze ambtenaar het werk niet nadat hij daartoe door de bedrijfsarts weer in staat werd geacht. De ziekmelding was door de bedrijfsarts ook niet geaccepteerd.

Omdat daar geen deskundigenoordeel bij UWV tegen was aangevraagd, ging de rechter uit van het oordeel van de bedrijfsarts. Het strafontslag bleef vervolgens in stand. Dat gold ook voor de ambtenaar die de bedrijfsarts bedreigde[43] en voor de ambtenaar die een re-integratiegesprek weigerde.[44] Ook de ambtenaar die werkhervattinggesprekken weigerde en het werk niet hervatte, bleef ontslagen.[45] In dit verband zij opgemerkt, dat in het ambtenarenrecht nagenoeg iedere handeling die de rechtspositie van de ambtenaar raakt, een besluit is in de zin van de Awb.[46] Indien tegen een dergelijk besluit geen bezwaar wordt aangetekend, is dit besluit onherroepelijk. Dat kan relevant zijn als er een 'voorwaardelijk' ontslag is opgelegd. De straf wordt dan alleen ten uitvoer gelegd als de voorwaarde wordt vervuld, vaak als de ambtenaar weer plichtsverzuim pleegt. Maar als geen bezwaar is aangetekend tegen het voorwaardelijk ontslag, en er doet zich weer plichtsverzuim voor, is de positie van de ambtenaar zwak. In een procedure zal dan alleen de vraag aan de orde zijn of er sprake was van nieuw plichtsverzuim.[47] Er is dan geen plaats meer voor een evenredigheidtoets.

Ook in het arbeidsrecht heeft de werkgever mogelijkheden om de werknemer te stimuleren c.q. disciplineren, indien deze niet meewerkt aan de re-integratie. Hierbij moet gedacht worden aan de loonopschorting indien de werknemer niet voldoet aan de controlevoorschriften (art. 7:629 lid 7 BW) en het stop zetten van het loon op grond van art. 7:629 lid 3 BW. Ook is het opzegverbod in bepaalde gevallen waarin de werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie (art. 7:670b BW), niet van toepassing.

Maar het niet naleven van controlevoorschriften op zichzelf levert geen grond op voor een ontslag op staande voet. Bijkomende omstandigheden zijn dan vereist. [48] Zoals blijkt hebben zowel de overheidswerkgever als de civiele werkgever middelen tot hun beschikking om de niet meewerkende ambtenaar c.q. werknemer te stimuleren wel mee te werken. Verschil is echter dat de overheidswerkgever meerdere sancties tot zijn beschikking heeft. Het disciplinair sanctierecht is van oudsher in het ambtenarenrecht ook veel meer ontwikkeld. Op dit onderdeel lijkt de ambtenaar een minder sterke rechtspositie te hebben.

Vergoedingen Na ontslag heeft de geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaar in beginsel aanspraak op bovenwettelijke voorzieningen (AAOP).[49] In het arbeidsrecht is er in de regel geen recht op een bovenwettelijke voorziening, en is de arbeidsongeschikte werknemer aangewezen op alleen een WIA-uitkering. De ambtenaar is op dit onderdeel dus beter af.

82

Zijn er bijzondere omstandigheden denkbaar, die aanleiding kunnen geven tot een extra financiële vergoeding aan de ontslagen ambtenaar? Daarover is enkele malen geprocedeerd.[50] Een wegens ziekte ontslagen ambtenaar deed bijvoorbeeld een beroep op art. 3:4, lid 2 Awb (nadeelcompensatie), en meende dat zijn voormalige werkgever gehouden was tot financiële compensatie. Deze zou medeverantwoordelijk zijn voor de toegenomen arbeidsongeschiktheid, het mislukken van de re-integratie en het ontslag.

Maar de CRvB achtte geen grond aanwezig voor toekenning van een financiële tegemoetkoming. Van belang kan daarbij zijn geweest dat de ambtenaar geen beroep had gedaan op een aanvulling op de WAO-uitkering.[51] In een andere uitspraak was er blijkbaar wel voldoende reden voor een financiële tegemoetkoming.[52] De CRvB was daarbij van oordeel dat er voldoende reden was om aan de ambtenaar een financiële compensatie toe te kennen, omdat sprake was van geestelijk leed.[53] Is er ook recht op een vergoeding indien de overheidswerkgever ten onrechte geen herplaatsingonderzoek heeft verricht? De vraag is dan vooral of er sprake is van schade.

Daarvan is sprake, als er, indien het onderzoek deugdelijk had plaatsgevonden, meer verdiend zou worden dan is gedaan. Maar dat is niet per definitie het geval.[54] Ook de norm van 'goed werkgeverschap', door het ambtenarenrecht overgenomen van het arbeidsrecht, kan overigens een grondslag zijn voor schadevergoeding. [55] Ook kan er recht zijn op schadevergoeding, indien de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. [56] In het arbeidsrecht heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid wordt ontslagen, op zichzelf geen grond vormt voor het toekennen van een vergoeding.[57] Bijkomende omstandigheden, zoals het ziek worden door het werk, dienen door de werknemer te worden gesteld. Zoals hierboven aangegeven, oordeelt de CRvB op vergelijkbare wijze.

Conclusies Hiervoor is een beeld geschetst van de rechtspositie van de zieke ambtenaar en zijn (overheids)werkgever. Daarbij is ook een vergelijking gemaakt met het civiele arbeidsrecht. Enkele zaken vallen dan op: -

Het belang van het medisch advies voor de overheidswerkgever en diens verplichting op grond van art. 3:9 Awb om daarmee kritisch om te gaan. Voor de civiele werkgever is het medisch advies ook van belang, maar de werkgever dient het oordeel niet zo strikt te toetsen op basis van een specifieke bepaling.

-

Verder is opmerkelijk dat het begrip situatieve arbeidsongeschiktheid in het ambtenarenrecht ruim gedefinieerd is. Anders dan in het civiele arbeidsrecht kan deze ongeschiktheid zowel medisch als niet medisch bepaald zijn.

-

Verschil is bovendien dat de beginselen van behoorlijk bestuur in het ambtenarenrecht van groot belang zijn. Deze zijn grotendeels beschreven, terwijl deze in het civiele arbeidsrecht vallen onder het algemene begrip 'goed werkgeverschap'.

-

Als geen rechtsmiddel wordt aangewend tegen een besluit, kan dit de verdere mogelijkheden van de ambtenaar - tegen vervolgbesluiten - aanzienlijk beperken.

-

De overheidswerkgever heeft, in vergelijking met de civiele werkgever, meer mogelijkheden om de ambtenaar die niet meewerkt aan re-integratie te

83

sanctioneren.

-

Een zieke ambtenaar heeft, anders dan de meeste civiele werknemers, een ruimere aanspraak op bovenwettelijke voorzieningen, ook na ontslag.

-

De ambtenaar kan, althans in bepaalde sectoren, gedeeltelijk worden ontslagen. In civielrechtelijke arbeidszaken laat UWV WERKbedrijf dit op basis van de beleidsregels niet toe. Kantonrechters oordelen hierover verschillend.

Hoewel de verschillen beperkt zijn, moet voor de gelijkschakeling van arbeidsrecht en ambtenarenrecht dus ook op het onderdeel ziekte nog wel wat glad gestreken worden.

Het is aan de wetgever om daarbij het beste van de twee werelden te verenigen.

Voetnoten Voetnoten [1] Mr. M. van de Laar en mevr. mr. L. Creusen zijn beiden advocaat bij Boels Zanders advocaten te Maastricht.

[2]

H. VI ARAR (Rijk), H. 7 CAR-UWO (Gemeenten). Zie ook: E. Verhulp (red.), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht (2010), p. 41 t/m 43 en 188 t/m 202.

[3]

Zie hierover: B.B.B. Lanting, 'De Wet Verbetering Poortwachter in de sectoren Gemeenten en Onderwijs', in: SR 2003/7/8, p. 237 t/m 239.

[4]

B.B.B. Lanting, Afdeling IV ZW en het recht op bezoldiging bij ziekte van de ambtenaar, in: SR 2006/1, p. 29 t/m 32.

[5]

Het begrip 'passende arbeid' komt overeen met het begrip in WW en BW. Onder 'passende arbeid' wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.

[6]

Art. 7:11 CAR-UWO respectievelijk art. 37a ARAR.

[7]

Zie bijvoorbeeld CRvB 30 maart 2006, LJN AW1845, CRvB 2 oktober 2009, LJN BK1608 en CRvB 22 oktober 2009, TAR 2010/33.

[8]

Bijvoorbeeld bij alcoholmisbruik, zie daarvoor ook de noot van mr. P.J. Schaap bij CRvB 19 februari 2009, TAR 2009/105.

[9]

Zie bijvoorbeeld CRvB 5 maart 2009, TAR 2009/113 en CRvB 4 maart 2010, TAR 2010/74.

[10] Zie bijvoorbeeld ook: Rb. 's-Gravenhage 9 oktober 2008, TAR 2009/21; CRvB 25 februari 1999, LJNAK6535; CRvB 28 augustus 2008, TAR 2009/47; CRvB 18 juni 2009, TAR 2009/168.

[11] Overigens niet altijd: in Rb. 's-Gravenhage 14 april 2010 ( TAR 2010/82), ontbrak een oordeel van UWV over onder meer de vraag of er herstel binnen 6 maanden

84

was te verwachten. Uit de feitelijke gang van zaken was echter duidelijk dat aan de vereisten voor ontslag was voldaan.

[12] CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92.

[13] CRvB 9 januari 2008, LJN BC2823 en Rb. 's-Gravenhage 9 oktober 2008, TAR 2009/21.

[14] CRvB 27 maart 2008, LJN BC8556. Zie ook: CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92 en CRvB 29 juni 2006,TAR 2006/154.

[15] UWV werkbedrijf, ontslagprocedure UWV Werkbedrijf, SDU uitgevers, Deel 1:28, p.

248.

[16] Rb. 's-Gravenhage 14 oktober 2008, JAR 2009/2; Rb. Zutphen 19 april 2006, JAR 2006/127; Rb. Roermond 26 augustus 2005, JAR 2005/228.

[17] Zie bijvoorbeeld CRvB 6 mei 2010, LJN BM5982 (al werd in deze zaak uiteindelijk ontslag verleend wegens verstoorde verhoudingen).

[18] HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (SGBO/Mak).

[19] In de conclusie bij HR 3 september 2010 (LJN BM6079) staat overigens onder 3.2 wel dat onder ziekte in de zin van art. 7:629 BW ook situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid kan vallen.

[20] Bijvoorbeeld CRvB 25 februari 2004, LJN AO4717.

[21] CRvB 25 februari 2004, LJN AO4714. Zie bijvoorbeeld ook CRvB 13 januari 2009, LJN BH2843.

[22] CRvB 30 oktober 2008, LJN BG4629.

[23] CRvB 18 december 2008, TAR 2009/85.

[24] CRvB 27 maart 2008, LJN BE8721.

[25] CRvB 17 september 2009, TAR 2010/16.

[26] Art. 7:9, lid 2 CAR-UWO. [27] CRvB 9 augustus 2007, LJN BB1976. Zie ook CRvB 18 februari 2010, LJN BL6142.

[28] Zie ook: B.B.B. Lanting, 'Re-integratie van een (volledig) arbeidsongeschikte ambtenaar', in: SR 2004/9, p. 316 t/m 318 en B.B.B. Lanting, De positie van de arbeidsongeschikte ambtenaar, in: TAR 2004, 7/8. Zie bijvoorbeeld: CRvB 9 augustus 2007, LJN BB1976.

[29] CRvB 3 april 2008, LJN BD0159. Een ander voorbeeld is CRvB 28 april 2005, LJN AT4883.

[30] Art. 98, lid 1 onder f ARAR en art. 8:4 en 8:5 CAR-UWO. Er geldt dus een wachttijd alvorens tot ontslag kan worden overgegaan. Dit neemt niet weg dat gedurende die

85

wachttijd vanwege een andere reden ontslag kan worden verleend, mits daarvoor een grond bestaat. Er bestaat daarmee dus geen ontslagverbod wegens ziekte. Bij ongeschiktheid 'anders dan' moet wel altijd getoetst worden of daaraan geen medische beperkingen ten grondslag liggen.

[31] Art. 98, lid 8 ARAR. Er geldt dus een wachttijd voordat tot ontslag kan worden overgegaan. Dit neemt niet weg dat gedurende die wachttijd vanwege een andere reden ontslag kan worden verleend, mits daarvoor een grond bestaat. Er bestaat dus geen ontslagverbond tijdens ziekte. Bij ongeschiktheid moet wel altijd getoetst worden of daaraan medische beperkingen ten grondslag liggen.

[32] UWV Werkbedrijf, ontslagprocedure UWV Werkbedrijf, SDU uitgevers, deel 1:21, p.

171.

[33] Ktr. Utrecht 5 november 1992, JAR 1993/19.

[34] Rb. Maastricht 4 maart 2010, LJN BL6533.

[35] Zie voor een nadere toelichting ook de brief van VNG van 25 april 2008 (ECCVA/U200800330 Lbr. 08/075 LOGA 08/22).

[36] Dit derde ziektejaar geldt alleen voor die gedeeltelijk arbeidsongeschikten die op of na 1 juli 2007 ziek zijn geworden.

[37] Genoemd in art. 81 ARAR respectievelijk art. 16:1:2 CAR-UWO. Daarnaast bevatten hoofdstuk VI ARAR en hoofdstuk 7 CAR-UWO meer specifieke sanctiebepalingen.

[38] Zie bijvoorbeeld CRvB 9 juli 2009, TAR 2009/176 en CRvB 7 januari 2010, LJN BK9656.

[39] CRvB 10 december 2009, TAR 2010/46 en AB 2010/132 (m.nt. mr. B.B.B. Lanting).

[40] Op grond van art. 7:14, lid 2 aanhef en onder c CAR-UWO. [41] CRvB 22 april 2010, LJN BM3685; het ambtenarenreglement van de gemeente Rotterdam kent overigens de bepaling, dat aan de ambtenaar ontslag wordt verleend wegens ongeoorloofde afwezigheid gedurende drie of meer achtereenvolgende dienstdagen (art. 95, eerste lid, aanhef en onder c AR).

[42] CRvB 4 juni 2009, TAR 2009/163.

[43] CRvB 29 april 2010, TAR 2010/109.

[44] CRvB 29 juli 2009, TAR 2010/2.

[45] CRvB 22 oktober 2009, TAR 2010/33.

[46] Art. 8:1, lid 2 Awb. [47] Zie bijvoorbeeld CRvB 3 juni 2010, LJN BM8443.

86

[48] HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259 (Vixia/Gerrits).

[49] Zie H. 11 Pensioenreglement Stichting Pensioenfonds ABP, de Suppletieregeling gedeeltelijk arbeidsongeschikten sector Rijk en H. 10d en 11a CAR-UWO. Zie hierover ook B.B.B. Lanting, Wettelijke aanvullingen voor overheidswerknemers onder het WIA-regime, in: SR 2007/4, p. 133 t/m 136.

[50] CRvB 11 september 2003, TAR 2004/21.

[51] Op dergelijke aanvullingen bestaat wel recht bij arbeidsongeschiktheid 'in en door de dienst'; zie bijvoorbeeld art. 7:3, lid 7 CAR-UWO en art. 7:5, lid 1 CAR-UWO. [52] CRvB 4 maart 2004, TAR 2004/65; zie echter ook: CRvB 15 januari 2004, TAR 2004/56 (de keuze van de regelgever om bij ontslag wegens ziekte niet in een ontslagvergoeding te voorzien, kleven niet zodanige gebreken dat de weigering van een ontslagvergoeding al daarom op een ondeugdelijke grondslag berust).

[53] In de zin van art. 6:106, lid 1 aanhef en onder b BW. [54] CRvB 23 oktober 2008, LJN BG4619.

[55] J.W. Klinckhamers, 'Goed werkgeverschap in het ambtenarenrecht, in: TAR 2009, nr. 5, p. 245 t/m 255.

[56] Zie bijvoorbeeld CRvB 22 april 2010, TAR 2010/104.

[57] HR 15 februari 2008, NJ 2008/111, JAR 2008/76.

87