AvdR webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten Beslag- en Executierecht Spreker Mr. G.J.P. Molkenboer, senior adviseur juridische zaken SNS Reaal 13 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0023

Inhoudsopgave mr. G.J.P. Molkenboer

Ontwikkelingen inhoud verzoekschrift Hof ‘s-Hertogenbosch 7 oktober 2010, JBPR 2010/52 Vzgnr Rb Middelburg 15 oktober 2010, JBPR 2010/51 Vzgnr Rb Haarlem 29 juli 2011, NJF 2011/407

p.3 p.5 p.8

HR 27/11/2009, JBPr 2010/5 Rb Dordrecht 18-6-2008, JBPr 2009/5 Hof Amsterdam 10-1-2012, LJN: BV0477 Rb Alkmaar 25-6-2008, LJN:BD5601 Hof Den Bosch 7 oktober 2010, JBPR 2010/52 Rb Middelburg 3 maart 2010, JBPR 2010/50 Vzgnr Rb Haarlem 16 januari 2012, NJF 2012/210

p.10 p.12 p.20 p.25 p.27 p.29 p.34

Beslag en bankgarantie Hof Amsterdam 26 april 2011, JOR 2011/346 Rb Amsterdam 15 juni 2011, JBPR 2012/16 Trafigura HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 Yachting Company/ABN AMRO Hof Den Haag, 21-9-1994, KG 1994, 381 HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 Yachting Company/ABN AMRO Vzgnr Rb Amsterdam 15-6-2011, JBPr 2012/16 Vzgnr Rb Breda 30-11-2011, LJN: BU 7708 Hof Amsterdam 26 april 2011, JOR 2011/346 Rb Zwolle/Lelystad 17-11-2004, NJF 2005/102 Hof Amsterdam 26/4/2011, JOR 2011/346 Vzngr Zwolle, 18 september 2003, NJF 2004/99

p.41 p.52 p.56 p.64 p.66 p.95 p.99 p.104 p.115 p.123 p.137

Onrechtmatig beslag HR 5 december 2003, NJ 2004, 150 Snel/Ter Steege HR 11-4-2003, NJ 2003, 440 HR 13-1-1995, NJ 1997, 366 Pres. Rb Middelburg 28 april 1989, KG 1989,226 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 Hof Leeuwarden 20-4-2010, JBPr 2010/62 Rb Utrecht 18-4-2012, LJN BW 3578 HR 8 juli 2011, JBPR 2012/5 HR 21-2-1992,NJ 1992, 321 Vzngr Rb Breda 13-8-2009, NJF 2011/405

p.138 p.150 p.163 p.190 p.194 p.204 p.209 p.213 p.216 p.223

Executoriale verkoop onroerende zaken

1

HR 25-1-2008, NJ 2008, 66, Ontvanger/Brink q.q.

HR 29 juli 2011, JOR 2011/208 Ontvanger/Eijking q.q.

HR 8-10-2010, NJ 2012, 211 (vd Berg Makelaardij/Bernhard) Hof Den Bosch 25-10-2011, JOR 2011/385 Vzgnr Haarlem 27-10-2011, JOR 2011/386 Vzgnr Rb Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011/377 Hof Leeuwarden 19-7-2011, JOR 2011/351 Rb Utrecht 1-2-2012, LJN BV3365 Rb Rotterdam 20-4-2011, JOR 2011/344 Vzgnr Rb Utrecht 20-2-2012 JOR 2012/134 Derdenverklaring/derdenbeslag HR 30 november 2001, JOR 2002/23 De Jong/Carnifour Hof Amsterdam 14-2-12, JOR 2012/132 Rb Zutphen 22-2-2012 LJN: BW 3707 Rb Amsterdam 23 juni 2010, NJF 2010, 287 Rb Amsterdam 20-5-2009, JBPr 2010/13 HR 24-11-2006, JOR 2007, 26 FIC Rb Amsterdam, 2 september 2009, JBPR 2010/14 Hof Amsterdam 10-4-2012, LJN: BW 3378 HR 29 oktober 2004, JOR 2004/338 Hof NA 6-2-1996, NJ 96,457

2

p.229 p.236 p.241 p.260 p.268 p.272 p.276 p.284 p.291 p.299

p.308 p.323 p.329 p.335 p.342 p.350 p.364 p.373 p.380 p.411

JBPR 2010/52 Gerechtshof 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, HV 200.044.831; LJN BN9816. ( mr.Meulenbroek mr.Den Hartog Jager mr.Venhuizen ) De vennootschap naar Chileens recht Chilean Lumber Company SA te [vestigingsplaats], Chili, appellante, hierna te noemen: CLC, advocaat: mr. P.H.N. van Spanje, tegen de vennootschap naar Engels recht Arkans Limited te [kantoorplaats], verweerster, verder te noemen: Arkans, in hoger beroep (nog) niet opgeroepen of bij advocaat verschenen.

Positie conservatoir beslaglegger

» Samenvatting Uitspraak behorend bij artikel van Jongbloed en Meijsen. » Uitspraak 1. Het procesverloop en de feiten (...; red.)

2. De beoordeling van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen 2.1. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de betreffende zaken handelsvoorraad zijn, en zich deswege kennelijk niet lenen voor beslag, voert CLC aan dat de betreffende partij in Nederland onverkoopbaar is gebleken en dat daarom het beslag verweerster niet treft in haar bedrijfsvoering. Voorts heeft CLC aangevoerd dat de partij hout weliswaar eigendom is van verweerster, maar dat zij, CLC, die heeft gefinancierd en dat verweerster in gebreke is met betaling. De partij hout vertegenwoordigt een waarde van € 40.000,=, aldus CLC. 2.2. Het hof overweegt als volgt.

De artikel 700 e.v. Rv geven geen uitsluitsel over de vraag of het verlangde verlof voorlopig kan worden gegeven.

Artikel 223 Rv (voorlopige voorziening binnen een aanhangig geding) leent zich voor analoge toepassing in de verzoekschriftprocedure.

In het algemeen zal er geen noodzaak bestaan voor toepassing in zaken als de onderhavige (verlof conservatoir beslag) omdat de wederpartij noch wordt opgeroepen,

3

noch gehoord. In het onderhavige geval, waarin de wederpartij op de hoogte is van de behandeling van het verlof in eerste aanleg en op de hoogte zal geraken van de verlofaanvrage in hoger beroep, kan het praktisch en zinvol zijn om het verlof voorlopig te verlenen zonder de wederpartij te horen, zoals de voorzieningenrechter deed, en kan verzoekster daarbij ook aanmerkelijk belang hebben.

Naar het oordeel van het hof staat het stelsel van het verlenen van beslagverlof niet aan toewijzing in de weg. Weliswaar bepaalt lid 3 van artikel 700 Rv dat verlof verleend wordt onder voorwaarde dat een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, maar dat die termijn bij een voorlopig verlof niet wordt bepaald, staat aan die toewijzing niet in de weg. Bepaling van de termijn geschiedt indien en zodra definitief verlof is verleend.

Ten aanzien van de vraag hoe in hoger beroep op een verzoek tot het treffen van een zodanige voorlopige voorziening moet worden geoordeeld neemt het hof in overweging dat in de regel de beslissing van de voorzieningenrechter op het gevraagde verlof leidraad zal zijn en dat de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven, maar dat feiten, die zich eerst hebben voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg tot toewijzing aanleiding kunnen geven (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC5012, en NJ 2008/311).

2.3. Het hof neemt voorts in overweging dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om (voorlopig) verlof voor het leggen van beslag op (een deel van) de handelsvoorraad terughoudendheid past in verband met de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur, maar er kunnen omstandigheden bestaan waaronder het verzoek desalniettemin moet worden toegestaan, bijvoorbeeld als er ernstige aanwijzingen bestaan dat de handelsvoorraad niet wordt gebruikt voor verkoop en levering aan afnemers, maar zal verduisterd, althans zal worden ontrokken aan het zicht van de beslagcrediteur (vgl. Hof Arnhem, LJN BD2713), eventueel onder zekerheidstelling voor te lijden schade. Op basis van de thans voorliggende informatie kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet onaannemelijk worden geacht dat CLC een opeisbare vordering heeft op Arkans.

2.4. Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek aan de gestelde voorwaarden voor toewijzing. Voor het opleggen van zekerheidstelling ziet het hof thans geen aanleiding nu het volgens CLC gaat om een slecht verkoopbare handelsvoorraad.

3. De uitspraak Het hof: verleent voorlopig – namelijk totdat het hof definitief op het hoger zal hebben beslist – verlof tot het leggen van het verzochte beslag; beveelt eveneens voorlopig de gerechtelijke bewaring van de in beslag te nemen roerende zaken, met benoeming van [X.] Zeeland Terminals B.V. tot gerechtelijk bewaarder; bepaalt dat de griffier partijen zal oproepen voor een zitting op een nader te bepalen dag en uur; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

4

LJN: BO3008,Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg , 75327 / KG RK 10395 Uitspraak beschikking RECHTBANK MIDDELBURG Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 75327 / KG RK 10-395 Beschikking van 15 oktober 2010 in de zaak van de vennootschap naar Chileens recht CHILEAN LUMBER COMPANY S.A., statutair gevestigd en kantoorhoudende te San Bernardo, Chili, verzoekster, advocaat: mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen, en de vennootschap naar Engels recht ARKANS LIMITED, kantoorhoudende te Nieuwegein, verweerster, advocaat: mr. drs. M.H.G. Plieger te Nieuwegein.

Het procesverloop Bij een op 15 september 2010 ter griffie van deze rechtbank ontvangen verzoekschrift, heeft Chilean Lumber Company SA (nader: CLC) de voorzieningenrechter verzocht om, ter verzekering van een door haar gepretendeerde vordering op Arkans Limited (nader: Arkans), verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op roerende goederen, te weten partijen houten vloerdelen Jatoba, ter grootte van ongeveer 1.541 m2, welke partij hout zich bevond op het opslagterrein, eigendom van Verbrugge Zeeland Terminals BV (nader: Verbrugge) te Vlissingen.

Bij beslissing van 15 september 2010 heeft de voorzieningenrechter voorlopig verlof verleend tot het leggen van dat beslag, met – eveneens voorlopig – bevel tot gerechtelijke bewaring en met benoeming van Verbrugge tot gerechtelijk bewaarder.

Tegelijkertijd heeft hij bepaald dat, alvorens er definitief op het verzoek van CLC zou worden beslist, een mondelinge behandeling zou plaatsvinden.

Na het horen van partijen op 28 september 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzochte verlof bij beschikking van 29 september 2010 afgewezen, op de grond dat CLC, in het licht van het ter zitting door Arkans gevoerde verweer, in onvoldoende mate aannemelijk had gemaakt dat zij een opeisbare vordering had op Arkans en dat zij evenmin aannemelijk had gemaakt dat de onderhavige partij hout niet tot de handelsvoorraad van Arkans zou behoeven te worden gerekend.

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 6 oktober 2010, heeft CLC andermaal verzocht om verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag op bedoelde partij

5

hout, met begroting van haar vordering op € 500.000,00, met aanstelling van een gerechtelijk bewaarder en met bepaling van de termijn als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv op 30 dagen.

Subsidiair, te weten voor het geval de voorzieningenrechter het verlof niet aanstonds zou toewijzen, heeft CLC verzocht om het verlof tot het leggen van beslag voorlopig te verlenen totdat partijen zouden zijn gehoord, en meer subsidiair om het verzochte verlof voorlopig te verlenen tot het gerechtshof ‘s Gravenhage, nevenzittingsplaats Den Bosch, op het door CLC in te stellen hoger beroep tegen de beschikking van 29 september 2010 zou hebben beslist.

De voorzieningenrechter heeft CLC op 6 oktober 2010 doen weten dat hij het verzoek niet aanstonds, ook niet voorlopig, inwilligde maar dat CLC – desgewenst – gebruik kon maken van het recht om te worden gehoord (279 lid 2 Rv). CLC heeft daarop medegedeeld gebruik te willen maken van dat recht, waarna een mondelinge behandeling is bepaald.

Arkans heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het (nieuwe) verzoekschrift van CLC. Zij heeft er (onder meer) op gewezen dat CLC op 6 oktober 2010 hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter van 29 september 2010 en dat het gerechtshof ondertussen voorlopig verlof heeft verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de meerbedoelde partij hout.

Arkans heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar standpunt nader toe te lichten op de op 14 oktober 2010 gehouden mondelinge behandeling van het verzoek.

CLC is wel verschenen op die zitting. Zij heeft haar verzoek daarbij nader toegelicht.

De beoordeling van het verzoek en de gronden daarvoor Alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of de inhoud van het op 6 oktober 2010 ter griffie ontvangen verzoekschrift van CLC, mede bezien in het licht van het daartegen door Arkans gevoerde (schriftelijke) verweer, het verzochte verlof kan dragen, zal de voorzieningenrechter de volgende vragen dienen te beantwoorden: 1. is het rechtens toegestaan om, nadat een verzoek tot het leggen van conservatoir beslag – waartegen verweer is gevoerd – is afgewezen, een nieuw, nader gemotiveerd en van nadere producties voorzien, verzoekschrift in te dienen teneinde te pogen alsnog verlof te verkrijgen voor het leggen van conservatoir beslag op dezelfde goederen?

2. heeft verzoekster in het onderhavige geval, waarin door het gerechtshof in het kader van het tegen de eerdere afwijzing ingediende hoger beroep inmiddels bij wege van voorlopige voorziening toestemming is verleend tot het leggen van voorlopig beslag – welk beslag ook is gelegd – (nog) een voldoende belang bij haar (hernieuwde) beslagrekest?

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onder 1 vermelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Anders dan Arkans heeft betoogd, is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden een hernieuwd verzoek – als ware het een verkapt appèl – niet ontvankelijk te verklaren. De omstandigheid dat tegen afwijzing van een beslagrekest hoger beroep en cassatie openstaat, brengt niet mee dat een verzoeker – die bij het verkrijgen van het verlof een groot en spoedeisend belang kan hebben – gehouden is die rechtsmiddelen tegen de afwijzingsbeslissing aan te wenden.

Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen principieel bezwaar tegen indiening van een hernieuwd verzoek. De omstandigheid dat verzoeker ter staving van de (gepretendeerde) vordering nieuwe producties in het geding brengt en in dat hernieuwde verzoek inspeelt op het in eerste instantie gevoerde verweer van zijn tegenpartij, maakt het indienen van zo‘n hernieuwd verzoekschrift niet onoorbaar. Ook niet indien moet worden vastgesteld dat geen sprake is van nova. Het spreekt echter

6

voor zich dat een verzoeker die voor de tweede maal een rekest indient ter zake dezelfde (gepretendeerde) vordering, er rekening mee zal dienen te houden dat de voorzieningenrechter terughoudend reageert en wellicht – zoals in het onderhavige geval is gebeurd – pas definitief op dat nieuwe verzoek zal beslissen na het (opnieuw) horen van partijen.

Ten aanzien van de onder 2 vermelde vraag overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Bij beschikking van 7 oktober 2010 heeft het gerechtshof CLC voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag op de onderhavige partij hout. Het conservatoir beslag is dan ook verzekerd, in ieder geval tot het moment waarop het gerechtshof uitspraak zal doen (de mondelinge behandeling is bepaald op 18 oktober 2010). Dit betekent dat CLC thans geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar verzochte verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Dat CLC, zoals zij heeft aangegeven, bij inwilliging van het onderhavige verzoek haar hoger beroep bij het gerechtshof kan intrekken en dat partijen dan een verdere gang naar het gerechtshof bespaard zal blijven, doet aan het vorenstaande niet af. Het verzoek van CLC zal reeds om de hiervoor vermelde reden worden afgewezen. Aan een materiële beoordeling van dat verzoek wordt niet toegekomen. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen bespreking meer.

CLC zal als de in het ongelijk te stellen partij de kosten van deze procedure dienen te dragen. Die kosten worden begroot op € 452,00 (zijnde het salaris voor de advocaat, gebaseerd op 1 procespunt). De voorzieningenrechter zal bepalen dat CLC wettelijke rente verschuldigd zal zijn over die proceskosten indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen 14 dagen na deze uitspraak. Voor het bepalen van een kortere betalingstermijn, zoals door Arkans verzocht, ziet hij geen aanleiding.

De beslissing De voorzieningenrechter: wijst het verzoek van CLC af;

veroordeelt CLC in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Arkans begroot op € 452,00 wegens salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2010.?

7

Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter) , 29 juli 2011, NJF 2011/407 Essentie Kort geding. Procesrecht. Weigering gevraagd verlof tot het leggen van conservatoir beslag. Weglating essentiële informatie in beslagrekest. Strijd met goede procesorde.

Samenvatting Weigering door de voorzieningenrechter van gevraagd verlof tot het leggen van conservatoir beslag op de onverdeelde helft van een onroerende zaak, omdat verzoeker in het beslagrekest niet heeft vermeld dat eerder eenzelfde beslagrekest is ingediend bij een andere rechtbank. De voorzieningenrechter oordeelt dat verzoeker de voorzieningenrechter heeft misleid door deze informatie weg te laten. Dit is volgens de voorzieningenrechter zodanig in strijd is met de goede procesorde, dat het gevraagde verlof reeds om die reden wordt geweigerd. Het feit dat in het gewijzigde beslagrekest alsnog melding is gemaakt van het eerder ingediende beslagrekest, laat de voorzieningenrechter buiten beschouwing, omdat dat enkel is gebeurd naar aanleiding van een vraag van de griffier.

Partij(en) Beschikking in de zaak van: X., te Sittard, verzoeker, adv. mr. N.M.F. Statnik. en Y., te Kimswerd, verweerder.

Uitspraak Voorzieningenrechter: 1.De beoordeling 1.1.

In de beslagsyllabus, versie juni 2011 (te vinden op rechtspraak.nl/ Procedures/ Landelijke regelingen/ Sector civielrecht) is op pagina 4 onder punt 2 het volgende vermeld: ‗Artikel 21 Rv — Partijen zijn verplicht voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht — geldt ook bij een beslagrekest (vergelijk HR 25 maart 2011, LJN: BO9675). Zo dient in het beslagrekest melding gemaakt te worden van alle in Nederland of in het buitenland lopende, doorlopen of beëindigde procedures die relevant zijn voor een goede beoordeling van de zaak, waaronder mede begrepen eerder ingediende beslagrekesten. Hoewel een andere rechtbank na een afwijzing of intrekking formeel bevoegd kan zijn een nieuw verzoek te behandelen, is het in strijd met de beginselen van de goede procesorde dat de verzoeker bij een (dreigende) afwijzing zijn geluk elders nog eens beproeft, zonder ten minste open kaart te spelen.‘ 1.2.

Verzoeker heeft op 26 juli 2011 bij deze rechtbank beslagrekest ingediend waarin verlof wordt verzocht tot het leggen van conservatoir beslag op de onderdeelde helft van een onroerende zaak, gelegen te Kimswerd, op de zich in de onroerende zaak bevindende roerende zaken, op de aandelen van verweerder in de besloten vennootschap DS Tech B.V., statutair gevestigd te Kimswerd alsmede op alle gelden, goederen en/of geldswaarden van verweerder die de Rabobank Waterland en Omstreken, gevestigd te Purmerend onder zich heeft en/of zal verkrijgen.

1.3.

Onderaan op pagina 4 van het beslagrekest staat het volgende vermeld:

8

‗Wij, (fungerend-)Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden, gezien bovenstaand verzoekschrift, begroten de vordering van verzoeker op € En staan verzoeker toe het beslag te leggen zoals verzocht‘ 1.4.

Gelet op deze verwijzing naar de voorzieningenrechter te Leeuwarden alsmede het feit dat het merendeel van de beslagobjecten zich in het arrondissement van de rechtbank Leeuwarden bevindt, is bij de voorzieningenrechter de gedachte opgekomen dat door verzoeker voorafgaand aan het indienen van het beslagrekest bij de rechtbank Haarlem verlof tot het leggen van beslag is verzocht aan de voorzieningenrechter te Leeuwarden.

Omdat hierover in het beslagrekest niets was vermeld, heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de advocaat van verzoeker en gevraagd of reeds eerder een beslagrekest was ingediend bij de rechtbank Leeuwarden. Uit het — mede in verband met andere aanvullingen — op 28 juli 2011 ingediende gewijzigde beslagrekest is gebleken dat verzoeker inderdaad eerder een beslagrekest heeft ingediend bij de rechtbank Leeuwarden en dat dit beslagrekest is ingetrokken alvorens daarop door de voorzieningenrechter een beslissing is genomen.

1.5.

Deze essentiële informatie had gelet op artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het bepaalde onder punt 2 van de beslagsyllabus moeten worden vermeld in het op 26 juli 2011 ingediende beslagrekest. Door deze informatie weg te laten, heeft verzoeker de voorzieningenrechter misleid. Dit is zodanig in strijd met de goede procesorde dat reeds om die reden het gevraagde verlof zal worden geweigerd.

Het feit dat in het gewijzigde beslagrekest alsnog melding is gemaakt van het bij de rechtbank Leeuwarden ingediende beslagrekest, wordt buiten beschouwing gelaten, nu dat enkel is gebeurd naar aanleiding van een vraag van de griffier. (enz.)

9

LJN: BJ8836, Hoge Raad , 08/00414 Uitspraak 27 november 2009 Eerste Kamer 08/00414 EV/SV Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/OOST-BRABANT, voorheen de ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven, gevestigd te Eindhoven, EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], Polen, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties De Ontvanger heeft bij exploot van 26 juli 1999 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het de Ontvanger vrij stond om voor zijn vordering, voortvloeiende uit de aan [verweerder] opgelegde voorlopige aanslag inkomstenbelasting/ premieheffing 1996, conservatoir eigenbeslag te leggen op de vordering van [verweerder] op de Ontvanger voortvloeiende uit het vonnis van de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 29 april 1999.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2002 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door mrs. E.D. van Geuns en Y. Tijms, beiden advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] door zijn advocaat en mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2007 en verwijzing.

10

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.11. De onderhavige procedure betreft, voorzover nog van belang, de rechtsgeldigheid van een door de Ontvanger op 12 juli 1999 gelegd conservatoir eigenbeslag op het bedrag dat de Ontvanger aan [verweerder] moet terugbetalen ingevolge een vonnis van de voorzieningenrechter wegens de door deze aangenomen nietigheid van het dwangbevel waarmee dit bedrag is geĂŻncasseerd.

3.2 Het hof heeft de door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht dat het hem vrijstond het voormelde eigenbeslag te leggen afgewezen op de grond dat het "ongerijmd en onaanvaardbaar" is als de Ontvanger, die het desbetreffende bedrag in zijn macht heeft gekregen enkel op grond van het door de voorzieningenrechter nietig geoordeeld dwangbevel en de daarop gebaseerde executiemaatregelen, de facto toch dit bedrag onder zich zou kunnen houden op grond van eigenbeslag ter zake van dezelfde vordering waarvan is beslist dat deze zich niet voor verrekening leent.

3.3 Voorzover voormeld oordeel berust op de opvatting dat de Ontvanger niet bevoegd was tot de onderhavige beslaglegging omdat hij zijn vordering op [verweerder] niet kan verrekenen met de (door de Ontvanger, naar inmiddels is gebleken, met succes betwiste) verplichting tot terugbetaling van de executieopbrengst van het dwangbevel, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting. De mogelijkheid van eigenbeslag is immers juist in de wet voorzien voor gevallen waarin de beslaglegger geen mogelijkheid heeft tot verrekening van het door hem verschuldigde met zijn vordering op de schuldeiser. In het onderhavige geval staat art. 24 Iw 1990 in de weg aan verrekening van de vordering van de Ontvanger op [verweerder] met diens vordering tot teruggave van het gevorderde bedrag, doch deze bepaling sluit naar haar aard en strekking beslaglegging daarop niet uit. Bovendien had de Ontvanger ook nog een zelfstandig ander belang bij het leggen van dit beslag omdat inmiddels onder hem derdenbeslag was gelegd ten laste van [verweerder]. De op een en ander gerichte onderdelen 2 en 3 van het middel treffen dus doel.

3.4 Voorzover het hof heeft geoordeeld dat het leggen van eigenbeslag door de Ontvanger misbruik van recht opleverde, bestrijdt onderdeel 4 van het middel dit oordeel terecht als onbegrijpelijk. Uitgangspunt dient te zijn dat in beginsel beslag ter verzekering van het verhaal van een vordering mogelijk is op alle goederen van de schuldenaar. Slechts onder bijzondere omstandigheden, waaromtrent het hof evenwel niets heeft vastgesteld, kan het leggen van beslag misbruik van recht opleveren.

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op â‚Ź 397,18 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 november 2009.

11

JBPR 2009/5 Rechtbank Dordrecht 18 juni 2008, 70227/HA ZA 07-2333. ( Mr. Eerdhuijzen ) De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Sillevoldt Rijst BV te Papendrecht, eiseres, procureur: mr. V.J. Groot, tegen Dirk Arie den Otter te Dordrecht, gedaagde, procureur: mr. C.F.W.A. Hamm, Onrechtmatige daad door betekening beslagrekest, inclusief bijlagen waarin vertrouwelijke informatie was vervat

» Samenvatting Beslaglegger vraagt aan de voorzieningenrechter verlof tot het leggen van enige derdenbeslagen. Bij zijn beslagrekest legt hij een aantal producties over, zoals processen-verbaal van een aandeelhoudersvergadering van zijn ex-werkgeefster, en een interne memo. Nadat het beslagverlof is verleend, betekent hij het beslagrekest, inclusief de daarbij behorende producties aan de derdenbeslagenen. De beslagdebiteur betoogt dat dit onrechtmatig is omdat de producties vertrouwelijke informatie bevatten en de betekening daarvan haar schade zou hebben berokkend. De rechtbank deelt dit standpunt. » Uitspraak Partijen worden hieronder aangeduid als VSR en Den Otter.

1. Procesverloop (...; red.)

2. De vaststaande feiten (...; red.)

2.5. Door Den Otter is bij dagvaarding van 15 mei 2006 een (bodem)procedure bij deze rechtbank (65052/HA ZA 06-2384) aanhangig gemaakt. Den Otter vordert in deze procedure vernietiging van het ontslag van 8 maart 2006 en veroordeling van VSR tot betaling van een geldbedrag (begroot op € 1.600.000,=).

2.6. Den Otter heeft in januari 2007, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, tot zekerheid van verhaal van deze vorderingen ten laste van VSR conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Silvo B.V., Albert Heijn B.V., Schuitema N.V., Lidl Nederland GmbH, Laurus Nederland N.V., Aldi Roosendaal B.V. en de Fortis Bank N.V. te Rotterdam.

12

2.7. Bij het verzoekschrift tot het leggen van het conservatoir derdenbeslag heeft Den Otter onder meer de inleidende dagvaarding in de bodemprocedure van 15 mei 2006, het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering van VSR van 14 december 2005, het proces-verbaal van de aandeelhoudersvergadering van VSR van 8 maart 2006, verklaringen van werknemers van VSR met betrekking tot de door VSR aan Lidl verstrekte documenten en een interne memo van VSR betreffende de kwestie Lidl als bijlagen opgenomen.

2.8. Kopieën van het verzoekschrift en de bijlagen zijn vervolgens aan de derdenbeslagenen betekend.

3. De vordering De vordering 3.1. VSR vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, – voor recht wordt verklaard dat Den Otter onrechtmatig heeft gehandeld door de onder 3.7 genoemde documenten als bijlagen op te nemen bij het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag en het verzoekschrift inclusief voornoemde bijlagen vervolgens aan de derdenbeslagenen te laten betekenen; en dat Den Otter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot – vergoeding van de schade die veroorzaakt is door het onrechtmatig handelen van Den Otter, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het intreden van de respectievelijke schade tot aan de datum van de betaling; – betaling van de proceskosten. (...; red.)

4. De beoordeling van het geschil 4.1. Om een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) toe te wijzen dient aan de volgende eisen te worden voldaan: er moet sprake zijn van onrechtmatig handelen, er moet sprake zijn van toerekenbaarheid van het handelen, er moet sprake zijn van schade en er moet sprake zijn van een causaal verband tussen het handelen en de schade.

Onrechtmatig handelen 4.2. Gelet op de onderlinge samenhang tussen de dagvaarding en het petitum is het onrechtmatig handelen dat Den Otter wordt verweten voldoende bepaalbaar en is Den Otter niet in zijn verdediging geschaad. Het verweer van Den Otter (rechtsoverweging 3.8) wordt verworpen.

Proportionaliteit 4.3.1. De proportionaliteitseis houdt in dat er sprake moet zijn van een redelijke afweging van belangen tussen het eigen belang en de belangen van anderen. Hetgeen door Den Otter is aangevoerd met betrekking tot de bevoegdheid om het beslagrekest naar eigen inzicht in te richten is correct, het betreft namelijk een bevoegdheid van de

13

verzoeker, zij het dat de uitoefening van deze bevoegdheid onrechtmatig kan zijn indien er sprake is van misbruik van deze bevoegdheid.

Artikel 700 lid 2 Rv. bepaalt dat de voorzieningenrechter na summier onderzoek beslist of verlof wordt gegeven voor het leggen van conservatoir beslag. De voorzieningenrechter oordeelt (na summierlijk onderzoek) over de aard van het te leggen beslag, het door de verzoeker ingeroepen recht en de omvang van het beslag.

In geschil is nu echter niet de aard van het te leggen beslag, het door de verzoeker ingeroepen recht of de omvang van het beslag, maar de wijze waarop Den Otter gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het leggen van beslag. Aan de voorzieningenrechter lag de vraag over de proportionaliteit van de uitoefening van deze bevoegdheid door Den Otter niet voor.

De (on)rechtmatigheid van het beslag zelf (inbegrepen de omvang van het beslag) is afhankelijk van het antwoord op de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd gegrond is en zal in een andere procedure aan de orde kunnen komen (HR: 11-04-2003, NJ 2003, 440).

Den Otter heeft niet inhoudelijk betwist dat ook zonder het als bijlagen bij het beslagrekest opnemen van de onder 2.7 genoemde documenten zijn vordering bij de voorzieningenrechter zou worden toegewezen. De disproportionaliteit van zijn handelen is hiermee gegeven, 4.3.2. Subsidiariteit De subsidiariteitseis heeft betrekking op de vraag of er naar redelijkheid een minder ingrijpend middel had kunnen worden aangewend om hetzelfde doel te bereiken.

4.3.3. Het door Den Otter gevoerde verweer ten aanzien van de subsidiariteit van het handelen (rechtsoverweging 3.10) impliceert dat VSR rekening had moeten houden met de openbaarmaking van bedrijfsgevoelige en vertrouwelijke informatie, nu zij zelf heeft geweigerd om zekerheid te stellen. Hiervan kan geen sprake zijn, omdat een partij geen rekening hoeft te houden met dergelijk handelen. Bovendien is het meesturen van producties bij het beslagrekest niet verplicht en gebeurt dit zelden.

Den Otter heeft zijn verweer inhoudende dat het beslag op andere vermogensbestanddelen ―niet voor de hand lag‖ onvoldoende onderbouwd. Ook heeft hij de stelling van VSR dat het beslag ook zonder de opgenomen bijlagen zou zijn verleend onvoldoende gemotiveerd betwist. Hiermee staat vast dat het handelen van Den Otter in strijd is geweest met de subsidiariteitseis.

4.3.4. Nu vast staat dat Den Otter heeft gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, staat hiermee de onrechtmatigheid van het handelen vast.

Toerekenbaarheid 4.4. In de conclusie van antwoord onder 15 voert Den Otter het volgende aan: ―Den Otter wenste dat de voorzieningenrechter direct ondubbelzinnig zou zijn geïnformeerd over de grondslag en de deugdelijkheid van de vorderingen [...].‖ Op grond van deze wens heeft Den Otter ervoor gekozen om de onder 2.7 genoemde documenten op te nemen als bijlagen bij het verzoekschrift.

14

De wettelijke plicht van artikel 719 lid 2 Rv. bepaalt dat het verzoekschrift aan de derdenbeslagenen dient te worden betekend. Dit betekent dat de betekening aan de derdenbeslagenen weliswaar op grond van een wettelijke plicht is geschied, maar dat deze wettelijke plicht pas is ontstaan als gevolg van de vrije keuze van Den Otter met betrekking tot de wijze waarop hij de beslagrekestprocedure heeft ingekleed. Het handelen van Den Otter kan hem in beginsel op grond van deze keuzevrijheid worden toegerekend, terwijl Den Otter begreep of moest begrijpen dat VSR (mogelijk) schade zou lijden als gevolg van deze keuze.

Het ontbreken van een geheimhoudingsbeding of het ontbreken van opzet tot de openbaarmaking staan aan de civielrechtelijke toerekenbaarheid van het handelen aan Den Otter ook niet in de weg. Op grond van vorenstaande is het handelen van Den Otter aan hem toerekenbaar. (...; red.)

Schade en causaal verband 4.5. VSR heeft gesteld dat de schade die zij als gevolg van het handelen van Den Otter heeft geleden uit drie componenten bestaat: 1. schade voortvloeiend uit een verslechtering van de handelsrelatie met Lidl, 2. schade voortvloeiend uit een verslechtering van de handelsrelaties met één of meer overige grote afnemers aan wie het verzoekschrift en de bijlagen zijn betekend en 3. schade als gevolg van de extra analyses van de basmati-rijst, die Lidl heeft laten uitvoeren op kosten van en door VSR, alsmede buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. (...; red.)

De door VSR gevorderde schadevergoeding als gevolg van het niet vrijelijk kunnen beschikken over het bedrag, waarvoor zij een bankgarantie heeft afgegeven, komt in deze procedure niet voor schadevergoeding in aanmerking. Deze schade heeft namelijk betrekking op de rechtmatigheid van het beslag zelf (zie hiervoor: rechtsoverweging 4.4.2) en wordt in een andere procedure beoordeeld. (...; red.) » Noot De achtergrond van de zaak 1. Het betekenen van een beslagrekest met de daarbij horende vertrouwelijke producties aan de derdenbeslagenen is onrechtmatig en geeft recht op schadevergoeding. Dat is de conclusie die de rechtbank in het hierboven weergegeven vonnis trekt. Waarom? Omdat de betekening van deze vertrouwelijke stukken zich niet zou verhouden met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Op het vonnis, en vooral de gronden waarop het is gewezen, is kritiek mogelijk. Voordat ik die kritiek uit, geef ik eerst kort de achtergrond van de zaak weer.

2. De aanleiding tot het beslag was het ontslag van de statutair directeur (―Den Otter‖) van VSR, een vennootschap die rijst importeert en verwerkt. Den Otter vecht dit ontslag

15

aan, en vordert vernietiging van het ontslag en veroordeling van VSR tot betaling van schadevergoeding. Tot zekerheid van zijn vordering legt hij derdenbeslag onder een aantal afnemers van VSR, zoals Albert Heijn, Lidl en Aldi. Den Otter overlegt bij zijn beslagrekest een aantal producties: twee processen-verbaal van aandeelhoudersvergaderingen, verklaringen van werknemers van VSR en een interne memo van VSR. Nadat de voorzieningenrechter beslagverlof heeft verleend, betekent Den Otter het verlof inclusief de daarbij behorende producties aan de derdenbeslagenen.

3. VSR meent dat Den Otter misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden door de producties bij het beslagrekest aan de derdenbeslagenen te betekenen. Deze producties bevatten namelijk vertrouwelijke informatie omtrent het valselijk opmaken van documenten die de herkomst van voedingsmiddelen aangeven. Doordat deze gegevens bekend zijn geraakt bij de afnemers van VSR, zijn de handelsbetrekkingen tussen VSR en haar afnemers beschadigd, aldus VSR. De rechtbank gaat hier in mee en oordeelt dat Den Otter een onrechtmatige handeling kan worden verweten door de genoemde vertrouwelijke informatie te betekenen aan derdenbeslagenen.

Schadevergoedingsplicht bij onrechtmatige beslaglegging 4. Het is bekend dat het leggen van beslag niet zonder risico‘s is en aanleiding kan geven tot een schadevergoedingsverplichting, met name indien later blijkt dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd geheel of gedeeltelijk ongegrond is. De beslaglegging zélf is dan onrechtmatig en niet zozeer de wijze waarop deze is geschied. De bevoegdheid om beslag te leggen, vindt zijn begrenzing in het leerstuk van misbruik van recht. De Hoge Raad formuleert dat in zijn standaardarrest zo (HR 11 april 2003, NJ 2003, 440): ―Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (...).

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt.‖ 5. Uit dit arrest kan het volgende worden afgeleid. In de eerste plaats is de beslaglegger aansprakelijk zodra blijkt dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd geheel ongegrond is. Dit is een risicoaansprakelijkheid, hetgeen betekent dat de beslaglegger niet aan aansprakelijkheid kan ontkomen door aan te voeren dat hem geen blaam trof.

Zie hiervoor onder meer HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321, waar de Hoge Raad oordeelt dat aansprakelijkheid vaststaat ook in het geval dat de beslaglegger ―op verdedigbare gronden van zijn vordering overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld.‖ 6. In de tweede plaats maakt het arrest duidelijk dat de vraag of ook aansprakelijkheid kan worden aangenomen indien de vordering weliswaar is toegewezen maar voor een lager bedrag, of indien het beslag lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, dient te worden beantwoord aan de hand van het leerstuk van ―misbruik van recht‖. Dit is overigens niet geheel vanzelfsprekend. Naar heersende leer betekent het enkele feit dat misbruik is gemaakt van een recht of bevoegdheid (vgl. art. 3:13 lid 2 BW) immers niet automatisch dat ook een onrechtmatige daad vaststaat. De beide leerstukken gaan uit van andere criteria en leiden doorgaans ook tot andere sancties. Waar een onrechtmatige

16

daad resulteert in een schadevergoedingsverplichting, leidt het misbruik maken van een bevoegdheid of recht in de regel tot niet-ontvankelijkheid tot het afwijzen van een vordering, of tot het verval van de bevoegdheid waar gebruik van is gemaakt (vgl. onder meer E.J.H. Schrage, Misbruik van bevoegdheid (Mon. BW A4), Kluwer: Deventer 2007, p. 30-32, 77 e.v.). Wat hier ook verder van zij, de Hoge Raad heeft in het hierboven aangehaalde standaardarrest vastgesteld dat de aansprakelijkheidsnorm ten aanzien van een beslag dat voor een substantieel lagere vordering of lichtvaardig is gelegd dan wel onnodig is gehandhaafd, gelijk is aan de norm voor misbruik van recht.

7. In het onderhavige vonnis is de onrechtmatigheid van het beslag zélf echter niet de reden dat de rechtbank een schadevergoedingsverplichting constateert: het gaat hier niet om de vraag of de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel of gedeeltelijk ongegrond is, of dat oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid, maar om de wijze van de beslaglegging (r.o. 4.3.1).

Onrechtmatige wijze van beslaglegging 8. Waarom is die wijze van beslaglegging, oftewel de uitvoering van de bevoegdheid beslag te leggen, hier dan onrechtmatig volgens de rechtbank? Omdat, zo stelt de rechtbank, de eisen van proportionaliteit (op de belangen van VSR zou onvoldoende acht zijn geslagen) en subsidiariteit (een minder ingrijpend middel was ook mogelijk geweest) niet in acht zijn genomen bij de betekening van vertrouwelijke stukken aan de derdebeslagene (r.o. 4.3.4). Bij zijn beoordeling betrekt de rechtbank onder meer de omstandigheid dat ―het meesturen van producties bij het beslagrekest niet verplicht (is)‖ en ook zelden gebeurt, en dat mogelijk ook op andere vermogensbestanddelen beslag had kunnen worden gelegd (r.o. 4.3.3).

9. Op deze onderbouwing van het oordeel van de rechtbank valt een en ander af te dingen. Het is op het eerste gezicht merkwaardig dat, uitgaande van de rechtmatigheid van het beslag zelf, de wijze van beslaglegging, die overeenkomstig de wettelijke vereisten is geschied, ongeoorloofd kan zijn. Als de wet deze bevoegdheid toekent en deze wordt overeenkomstig de wettelijke vereisten uitgevoerd, dan zal de wijze van beslaglegging mijns inziens pas onder bijzondere omstandigheden onoorbaar kunnen zijn, bijvoorbeeld als opzet tot beschadiging van de belangen van de beslagdebiteur aannemelijk is. Of de wijze van beslaglegging onrechtmatig is, moet zelfstandig worden getoetst aan de hand van de criteria voor de onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. In het hier ter toetsing staande geval is van strijdigheid met een wettelijke plicht geen sprake en omdat de beslaglegging zelf niet ter toetsing staat, is evenmin sprake van een onoorbare inbreuk op een (eigendoms)recht. Het gaat derhalve om de vraag of de betekening van (vertrouwelijke) producties strijdig is met ―hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.‖ 10. Goed beschouwd, grondvest de rechtbank zijn oordeel dat de betekening van vertrouwelijke stukken onrechtmatig is op twee elementen: i) de beslaglegger had mogelijk ook op andere vermogensbestanddelen beslag kunnen leggen, en ii) het beslagrekest had mogelijk ook zonder producties kunnen worden ingediend. De rechtbank toetst hiermee louter aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (r.o.

4.3.4): ―Nu vast staat dat Den Otter heeft gehandeld in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, staat hiermee de onrechtmatigheid van het handelen vast.‖ De rechtbank legt hier mijns inziens evenwel een te beperkte toets aan: het gaat er veeleer om of sprake is van een maatschappelijk onzorgvuldige handeling in de zin van art. 6:162 BW. Het feit dat beslag op andere vermogensbestanddelen mogelijk was, of dat een beslagrekest ook zonder producties kan worden ingediend, leidt niet

17

vanzelfsprekend tot de conclusie dat strijdig is gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daar is meer voor nodig.

11. In het hierboven weergegeven vonnis wordt naar mijn smaak bijvoorbeeld onvoldoende aandacht besteed aan het in de wet erkende belang van de schuldeiser om door middel van conservatoir beslag op geëigende vermogensbestanddelen een redelijke waarborg te verschaffen voor de verhaalbaarheid van zijn vordering. De crediteur komt nu eenmaal krachtens art. 435 Rv de bevoegdheid toe om beslag te leggen ―op alle voor beslag vatbare goederen‖ zodra een schuldenaar een vordering niet vrijwillig voldoet.

12. Dat een beslagrekest ook zonder producties kan worden ingediend, lijkt mij geen overtuigende reden om onrechtmatigheid aan te nemen. Want ofschoon de rechter bij zijn verlof slechts marginaal toetst (vgl. art. 700 lid 2 Rv), moet de vordering waarvoor beslag wordt gelegd natuurlijk wél aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld met onderliggende documenten. Sterker nog, partijen zijn verplicht om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv), en dienen afschriften van de stukken waar zij zich op beroepen bij het verzoekschrift te voegen (vgl. art. 85 Rv, dat naar wordt aangenomen ook voor verzoekschriftprocedures gelding heeft: zie o.m. Losbladige Rechtsvordering, aant. 8 en 9 bij art. 278 Rv (bewerkt door E.L. Schaafsma-Beversluis)). Indien in het beslagrekest de relevante feiten worden beschreven, en ten bewijze hiervan een beroep wordt gedaan op stukken, dan is het niet bijvoegen van deze stukken derhalve geen optie. Anders dan de rechtbank overweegt, gaat een beslagrekest dan ook niet zelden gepaard met producties, ter onderbouwing van de vordering(en).

13. Ook de aard van de aan de derdenbeslagenen betekende informatie behoort een belangrijke rol te spelen. Als het gaat om zeer gevoelige bedrijfsinformatie met betrekking tot bijvoorbeeld cliëntenbestanden waar derden misbruik van kunnen maken, dan is betekening van die informatie aan concurrenten eerder ongewenst dan de betekening van gegevens die aantonen dat de beslagdebiteur onzorgvuldig heeft gehandeld jegens (juist) de derdenbeslagenen. In dit laatste geval is het de beslagdebiteur er om te doen zijn eigen misstappen te verhullen en dat belang verdient naar mijn smaak niet snel bescherming. In het onderhavige geval lijkt deze laatste situatie aan de orde te zijn: de beslagdebiteur stelt immers dat de derdenbeslagenen, de afnemers van VSR, niet op de hoogte waren van het feit dat de door VSR opgemaakte documenten valselijk waren opgemaakt.

14. Tot slot nog een enkele opmerking over de schade die de beslaglegger dient te vergoeden. Omdat hier niet de onrechtmatigheid van het beslag zélf aan de orde was, stelt de rechtbank terecht vast dat de schade als gevolg van het niet vrijelijk kunnen beschikken over het bedrag niet voor vergoeding in aanmerking komt. De schade die wél als een gevolg van een onrechtmatige wijze van beslaglegging kan worden gekwalificeerd, is de schade als gevolg van de verslechterde handelsrelatie met de derdenbeslagenen. De beslagdebiteur moet natuurlijk wél kunnen aantonen dat een lagere verkoop van goederen is toe te schrijven aan de kennisname van de vertrouwelijke informatie.

Conclusie 15. Uiteraard is het mogelijk dat de wijze van beslaglegging onrechtmatig is jegens de beslagdebiteur. De rechtbank gaat hier naar mijn mening echter te kort door de bocht, door in wezen louter aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te toetsen en onvoldoende na te gaan of de handelwijze van de schuldeiser ook echt strijdig was met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens de beslagdebiteur. Dat kan naar mijn smaak

18

slechts in uitzonderingssituaties aangenomen worden. Het enkele feit dat vertrouwelijke stukken aan derdenbeslagenen worden betekend is hiertoe in ieder geval onvoldoende.

H.N. Schelhaas, advocaat bij Stibbe en honorair universitair hoofddocent Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht

19

Hof Amsterdam 10 januari 2012, LJN: BV0477 GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vennootschap naar vreemd recht [ APPELLANTE ], gevestigd te [ plaatsnaam ], [ Land ], APPELLANTE, advocaat: mr. B. Winters te Amsterdam, tegen de vennootschap naar vreemd recht [ GEÏNTIMEERDE ], gevestigd te [ plaatsnaam ], [ Land ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam.

De partijen worden hierna [ Appellante ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 19 december 2011 is [ Appellante ] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 12 december 2011 met het nummer 505460 / KG ZA 111907, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen [ Appellante ] als eiseres en [ Geïntimeerde ] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.

1.2 [ Appellante ] heeft drie grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als aan het slot van haar appeldagvaarding omschreven, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten met rente.

1.3 Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord en een beschei¬d in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, kosten rechtens.

1.4 De partijen hebben de zaak op 23 december 2011 door hun respectieve advocaten doen bepleiten. Dezen hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd.

1.5 In de loop van de avond voorafgaand aan het pleidooi heeft [ Appellante ] nog een akte en een aantal (omvangrijke) producties aan het hof en aan de wederpartij toegezonden. De advocaat van [ Geïntimeerde ] heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij niet in de gelegenheid was die stukken met haar cliënte te bespreken. Het hof heeft de akte aanvaard maar de daarbij overgelegde producties geweigerd.

1.6 Ten slotte is arrest gevraagd.

20

2. Beoordeling 2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.2.1 [ Appellante ] is de houdstermaatschappij van de [ X ] groep, die zich onder meer bezig houdt met grote bouwprojecten. [ Appellante ] is aan de beurs te Istanbul genoteerd. Zij is 100% aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap [ X ] Holding B.V. (hierna: [ X ] Holding).

2.2.2 [ Geïntimeerde ] maakt deel uit van de Italiaanse [ Y ] groep.

2.2.3 [ Appellante ] was hoofdaannemer van het bouwproject Oasis Dobryninski in Moskou. Zij heeft op 17 januari 2008 een onderaannemingsovereenkomst gesloten met [ Geïntimeerde ] voor het ontwerp en de bouw van de buitengevels van het project.

Overeengekomen is dat [ Appellante ] bepaalde gedeelten van de aanneemsom vooruit zou betalen. Tot zekerheid voor de nakoming van eventuele terugbetalingsverplichtingen heeft [ Geïntimeerde ] ten behoeve van [ Appellante ] een drietal bankgaranties gesteld tot een bedrag van USD 10.346.739,--.

2.2.4 Eind 2008 heeft de opdrachtgever van [ Appellante ] voornoemd project opgezegd. Op 2 december 2008 heeft [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gestelde bankgaranties ingeroepen en drie weken later de onderaannemingsovereenkomst opgezegd.

2.2.5 Op 6 oktober 2009 heeft een Engelse rechter, Mr. Justice Teare, the High Court of Justice, Queens‘s Bench Division, Commercial Court, te Londen, geoordeeld dat de banken die voormelde garanties hebben afgegeven geen grond hadden om zich tegen uitbetaling onder de garanties te verzetten. Hij heeft daarbij overwogen: Whether [ Appellante ] can retain the amount of the guarantee will no doubt be decided in the arbitration in Moscow between [ Appellante ] and [ Geïntimeerde ].

2.2.6 In de door de Engelse rechter bedoelde procedure voor arbiters, de International Commercial Arbitration Court van de RF Chamber of Commerce and Industry te Moskou (hierna: de ICAC), heeft [ Geïntimeerde ] gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ] onrechtmatig was en onder meer gevorderd dat [ Appellante ] de bankgaranties teruggeeft. De ICAC heeft op 27 februari 2010 beslist (hierna: ICAC-vonnis I) dat [ Geïntimeerde ] haar verplichtingen onder de overeenkomst niet had geschonden en dat [ Appellante ] geen grond had om de bankgaranties in te roepen.

Op verzoek van [ Appellante ] heeft een Russische overheidsrechter, de Arbitrazh Court te Moskou (hierna: de ACM), in april 2010 ICAC-vonnis I vernietigd met de redengeving dat de ICAC niet bevoegd was te oordelen over rechten onder de bankgaranties en geschillen daarover. Het vonnis van de ACM is op 2 september 2010 door de Federal Arbitrazh Court en op 14 februari 2011 door de Supreme Arbitrazh Court bekrachtigd.

2.2.7 [ Appellante ] heeft de bedragen onder de bankgaranties in augustus 2010 geïncasseerd.

2.2.8 [ Geïntimeerde ] heeft ten tweeden male de ICAC geadieerd, stellend dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [ Appellante ]. Op 21 november 2011 heeft de ICAC [ Appellante ] veroordeeld (hierna: ICAC-vonnis II) tot betaling aan [ Geïntimeerde ] van RUR

21

410.734.948,-- als schadevergoeding, RUR 2.370.882,-- voor advocaatkosten en RUR 5.000.000,-- voor arbitragekosten (alles bijeen ongeveer EUR 10 miljoen).

2.2.9 Op 25 november 2011 heeft [ Geïntimeerde ] de voorzieningenrechter te Amsterdam (hierna de beslagrechter) verzocht verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir beslag op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding en voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder schuldenaren van [ Appellante ]. De beslagrechter heeft op 28 november 2011 dat verlof verleend en de vordering daarbij begroot op RUR 452.138.440,--.

Op 1 december 2011 heeft [ Geïntimeerde ] een tweede verzoekschrift ingediend met het doel ook conservatoir derdenbeslag te kunnen leggen onder [ X ] Holding. Dat verlof heeft de beslagrechter dezelfde dag verleend. [ Geïntimeerde ] heeft op grond van voormelde verloven enige beslagen gelegd, onder meer op de aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding (de desbetreffende beslagstukken zijn niet in het geding gebracht).

2.2.10 [ Appellante ] heeft op 29 november 2011 de ACM verzocht ook ICAC-vonnis II te vernietigen.

2.3 De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep op vordering van [ Appellante ] de door [ Geïntimeerde ] gelegde conservatoire beslagen opgeheven onder de voorwaarde, kort gezegd, dat [ Appellante ] een bankgarantie zal stellen volgens het model van de Nederlandse Vereniging van Banken 1999 voor een bedrag van RUR 452.138.440,--, welke zal inhouden dat onder de garantie getrokken kan worden door overlegging van een onherroepelijk vonnis van een Nederlandse exequaturrechter inzake ICAC-vonnis II. 2.4 Met grief 1 betoogt [ Appellante ] dat de voorzieningen-rechter de beslagen zonder meer had moeten opheffen.

2.5 Volgens [ Appellante ] had [ Geïntimeerde ] de beslagrechter moeten informeren over ICAC-vonnis I en de drie voor haar zeer ongunstige Russische vonnissen die daarop zijn gevolgd. Deze uitspraken hebben betrekking op hetzelfde geschil als waarvoor [ Geïntimeerde ] beslag heeft gelegd en zijn dus zeer relevant voor de onderhavige zaak. Door dat achterwege te laten heeft [ Geïntimeerde ] niet voldaan aan de eis van artikel 21 Rv om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

2.6 De verplichting de rechter juist en volledig te informeren geldt ook voor een beslagverzoek als bedoeld in artikel 700 Rv en klemt in dat geval des te meer aangezien toewijzing van zodanig verzoek tot voor de wederpartij/beslagene zeer ingrijpende gevolgen kan leiden en de rechter na slechts summier onderzoek een beslissing ex parte geeft Het had in het onderhavige geval daarom inderdaad op de weg van [ Geïntimeerde ] gelegen de beslagrechter te informeren over de eerdere procedure tussen partijen en de afloop daarvan, ten einde deze een zo volledig mogelijk beeld van de (rechts)verhouding van partijen te geven, waaraan niet afdoet dat ten tijde van het indienen van het beslagrekest aan [ Geïntimeerde ] nog niet bekend was dat [ Appellante ] bij de Russische overheidsrechter een verzoek tot terzijdestelling van ICAC-vonnis II had ingediend. Niet alleen lag deze indiening, gezien de voorgeschiedenis, wel zeer voor de hand, ook kon, door de volledige weglating van de eerdere procedure, dienaangaande geen vraag rijzen bij de beslagrechter. Nu [ Geïntimeerde ] deze voor de beslissing van de beslagrechter van belang zijnde informatie heeft achtergehouden en zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beslagrechter in het geval deze informatie wél was verstrekt evenzeer verlof tot het leggen van beslag zou hebben gegeven, moet het hof de beslagen opheffen die [ Geïntimeerde ] op grond van de hiervoor onder 2.2.9 genoemde, onvoldoende onderbouwde beslagverzoeken heeft gelegd.

22

2.7 Voorts voert [ Appellante ] als toelichting op haar eerste grief aan, onder verwijzing naar de artikelen 714 en 711 Rv, dat er geen gegronde vrees voor verduistering bestaat. In dit verband stelt zij het volgende. De [ X ] groep is een groot industrieel conglomeraat met een marktwaarde van ongeveer USD 6 miljard. [ Appellante ] is de topholding van die groep. Zij biedt zeer ruimschoots verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ] en blijft dat bieden. Vrees voor verduistering kan er te minder zijn met betrekking tot de aandelen die [ Appellante ] in [ X ] Holding houdt, omdat de net asset value van deze aandelen USD 2,7 miljard bedraagt. Er is geen enkele aanwijzing dat [ Appellante ] voor een relatief geringe vordering van EUR 10 miljoen de aandelen of deelnemingen van [ X ] Holding zal vervreemden of zal verhangen binnen de groep, met alle mogelijke fiscale en andere consequenties van dien.

2.7 In artikel 714 Rv, dat betrekking heeft op het conservatoir beslag tot verhaal van een geldvordering op onder meer aandelen op naam, is bepaald dat de leden 1 en 2 van artikel 711 Rv ook op een dergelijk beslag van toepassing zijn. Uit lid 1 van artikel 711 Rv vloeit voort dat het verlof tot het leggen van vorenbedoeld beslag alleen kan worden verleend indien de schuldeiser aantoont dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat.

De aandelen die [ Appellante ] houdt in [ X ] Holding zijn aandelen op naam, zodat artikel 714 Rv hier van toepassing is.

2.8 [ Geïntimeerde ] heeft in haar rekest van 25 november 2011 gesteld (onder nummer 12) dat er vrees bestaat voor verduistering van de aandelen, omdat [ Appellante ] al jaren alles in het werk stelt om onder betaling uit te komen en dat zij zich zelfs fondsen toe-eigent waar zij geen recht op heeft, bijvoorbeeld door zonder titel bankgaranties in te roepen. [ Geïntimeerde ] stelt te vrezen dat [ Appellante ] meergenoemde aandelen zal vervreemden of bezwaren en daarmee zal onttrekken aan verhaal voor de vordering van [ Geïntimeerde ].

2.9 De enkele omstandigheid dat een debiteur zich tegen een vordering verweert en niet vrijwillig wenst te betalen is onvoldoende om een gegronde vrees voor verduistering te kunnen aannemen. Met betrekking tot de bankgaranties die [ Geïntimeerde ] noemt verwijst het hof naar zijn rechtsoverweging 2.2.5. Bedoelde bankgaranties waren onderwerp van de daar aangehaalde procedure en gelet op die uitspraak kan bezwaarlijk gezegd worden dat [ Appellante ] zich zonder enig recht fondsen toe-eigent, nog daargelaten of daarmee een vrees voor verduistering is aangetoond. Blijft over de vrees dat [ Appellante ] de aandelen zal vervreemden of bezwaren. [ Appellante ] heeft betoogd dat en waarom zij geen wijziging in de structuur van de groep zal brengen. Hetgeen [ Geïntimeerde ] daartegenover heeft gesteld is speculatief en niet toereikend om een gronde vrees voor verduistering aan te tonen, zoals de wet van haar verlangt.

2.10 Nu [ Geïntimeerde ] niet heeft aangetoond dat er gegronde vrees voor verduistering van de aandelen bestaat, moet ook op die grond het aandelenbeslag worden opgeheven.

3. Slotsom en kosten Grief 1 slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de beslagen alsnog zonder meer opheffen. De overige grieven van [ Appellante ] kunnen dan buiten bespreking blijven. [ Geïntimeerde ] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van beide instanties te dragen.

4. Beslissing

23

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: heft op de beslagen die [ Geïntimeerde ] op grond van de beslagverloven van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 28 november 2011 en 1 december 2011 heeft gelegd; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, voor de eerste aanleg op € 650,81 voor verschotten en € 2.448,-- voor salaris, en voor het hoger beroep op € 739,81 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. J.M.J. Chorus en mr. G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2012.

24

Rechtbank Alkmaar 25 juni 2008, LJN: BD5601 Sector civiel recht FV/LJS KV RK nummer: 102975/KV RK 08-382 datum: 25 juni 2008 Beschikking van de voorzieningenrechter, in de zaak van: de besloten vennootschap STER VIDEOTHEKEN ORGANISATIE B.V., gevestigd te Bolsward, VERZOEKSTER, procureur mr. A. de Groot, advocaat mr. J.O. Hovinga te Leeuwarden, tegen: Ronald Johan [GEREKWESTREERDE], wonende te Wervershoof, GEREKWESTREERDE. Partijen worden hierna ook genoemd "Ster" respectievelijk "[gerekwestreerde]".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING Op 20 juni 2008 is bij het bureau voorzieningenrechter van deze rechtbank ingekomen een verzoekschrift van de advocaat van Ster, strekkende tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gerekwestreerde] op een onroerende zaak en onder derden.

Na telefonisch overleg met de griffier is Ster in de gelegenheid gesteld om het verzoek via haar procureur in te dienen en om het verzoek te wijzigen.

Vervolgens is diezelfde dag een gewijzigd verzoekschrift ingekomen via de procureur.

Op 23 juni 2008 is Ster, wederom na overleg met de griffier, in de gelegenheid gesteld om het verzoek te wijzigen. Diezelfde dag heeft Ster nogmaals een gewijzigd verzoekschrift ingediend.

Een afschrift van het laatste verzoek is aan deze beslissing gehecht.

2. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING 2.1 Ster legt aan haar verzoek, samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen zijn een franchiseovereenkomst met elkaar aangegaan. [gerekwestreerde] heeft die overeenkomst opgezegd bij brief van 28 mei 2006. Omdat deze opzegging in strijd is met de overeenkomst, is [gerekwestreerde] aan Ster een gefixeerde boete van [euro] 100.000,-- verschuldigd. De opzegging heeft er tevens toe geleid dat Ster verplicht was tot het terugkopen van inventaris voor een bedrag van [euro] 56.950,--. [gerekwestreerde] moet dit bedrag aan Ster betalen. Bovendien laat [gerekwestreerde] een aantal facturen onbetaald en heeft Ster aan de nieuwe exploitant van de videotheek een vergoeding van [euro]18.000,-- moeten betalen wegens de erbarmelijke staat waarin de winkel is achtergelaten door [gerekwestreerde]. Op grond van het

25

voorgaande wenst Ster beslag te leggen onder de Coรถperatieve Rabobank NoordHolland Noord U.A.(hierna: de Rabobank) en op het aandeel van [gerekwestreerde] in de onroerende zaak aan de [adresgegevens] te [plaatsnaam].

2.2 Met betrekking tot het gevraagde verlof om, zoals de voorzieningenrechter begrijpt, beslag te mogen leggen op het aandeel van [gerekwestreerde] in de eigendom van de onroerende zaak geldt het volgende. Artikel 725 Rv in samenhang met het bepaalde in artikel 711, eerste en tweede lid, brengt met zich dat Ster dient aan te tonen dat er vrees voor verduistering van de onroerende zaak bestaat en de grond waarop die vrees berust. Aanvankelijk had Ster in het verzoekschrift zich over de vrees voor verduistering in het geheel niet uitgelaten. Vervolgens heeft zij in het gewijzigde verzoek van 20 juni 2008 volstaan met te stellen dat er vrees voor verduistering bestond. Waar die vrees voor verduistering op is gebaseerd, bleek daaruit echter niet.

In het verzoekschrift van 23 juni 2008 heeft Ster gesteld dat [gerekwestreerde] voornemens is om de onroerende zaak aan het verhaal van zijn schuldeisers, waaronder Ster, te onttrekken om de verhaalsmogelijkheden teniet te doen. Ster heeft niet onderbouwd waarop zij dit baseert. Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat Ster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van gegronde vrees voor verduistering. Het verzoek van Ster wordt op basis van het voorgaande afgewezen.

2.3 Ten aanzien van het beslag onder de Rabobank overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ster vraagt in het verzoekschrift van 23 juni 2008 om beslag te mogen leggen op de rekeningen die Ster bij de Rabobank heeft. Artikel 718 Rv bepaalt dat een schuldeiser conservatoir beslag onder derden kan leggen op de in artikel 475 Rv bedoelde goederen. Uit laatstgenoemd artikel vloeit voort dat Ster beslag kan leggen op vorderingen die [gerekwestreerde] op de Rabobank mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen en op aan [gerekwestreerde] toebehorende roerende zaken die onder de Rabobank berusten en die geen registergoederen zijn. Een bankrekening als zodanig is niet aan te merken als een vordering van [gerekwestreerde] op de Rabobank. Evenmin is een bankrekening een roerende zaak. Daarom wordt ook dit verzoek van Ster afgewezen.

2.4 Al het voorgaande leidt tot na te melden beslissing.

3. DE BESLISSING De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek af.

Gegeven door mr. L.J. Saarloos voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar op 25 juni 2008, bijgestaan door mr. F. Vermeij, griffier.

26

JBPR 2010/52 Gerechtshof 's-Gravenhage zp 's-Hertogenbosch 7 oktober 2010, HV 200.044.831; LJN BN9816. ( mr.Meulenbroek mr.Den Hartog Jager mr.Venhuizen ) De vennootschap naar Chileens recht Chilean Lumber Company SA te [vestigingsplaats], Chili, appellante, hierna te noemen: CLC, advocaat: mr. P.H.N. van Spanje, tegen de vennootschap naar Engels recht Arkans Limited te [kantoorplaats], verweerster, verder te noemen: Arkans, in hoger beroep (nog) niet opgeroepen of bij advocaat verschenen.

Positie conservatoir beslaglegger []

» Samenvatting Uitspraak behorend bij artikel van Jongbloed en Meijsen. » Uitspraak 1. Het procesverloop en de feiten (...; red.)

2. De beoordeling van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen 2.1. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de betreffende zaken handelsvoorraad zijn, en zich deswege kennelijk niet lenen voor beslag, voert CLC aan dat de betreffende partij in Nederland onverkoopbaar is gebleken en dat daarom het beslag verweerster niet treft in haar bedrijfsvoering. Voorts heeft CLC aangevoerd dat de partij hout weliswaar eigendom is van verweerster, maar dat zij, CLC, die heeft gefinancierd en dat verweerster in gebreke is met betaling. De partij hout vertegenwoordigt een waarde van € 40.000,=, aldus CLC. 2.2. Het hof overweegt als volgt.

De artikel 700 e.v. Rv geven geen uitsluitsel over de vraag of het verlangde verlof voorlopig kan worden gegeven.

Artikel 223 Rv (voorlopige voorziening binnen een aanhangig geding) leent zich voor analoge toepassing in de verzoekschriftprocedure.

In het algemeen zal er geen noodzaak bestaan voor toepassing in zaken als de onderhavige (verlof conservatoir beslag) omdat de wederpartij noch wordt opgeroepen, noch gehoord. In het onderhavige geval, waarin de wederpartij op de hoogte is van de

27

behandeling van het verlof in eerste aanleg en op de hoogte zal geraken van de verlofaanvrage in hoger beroep, kan het praktisch en zinvol zijn om het verlof voorlopig te verlenen zonder de wederpartij te horen, zoals de voorzieningenrechter deed, en kan verzoekster daarbij ook aanmerkelijk belang hebben.

Naar het oordeel van het hof staat het stelsel van het verlenen van beslagverlof niet aan toewijzing in de weg. Weliswaar bepaalt lid 3 van artikel 700 Rv dat verlof verleend wordt onder voorwaarde dat een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, maar dat die termijn bij een voorlopig verlof niet wordt bepaald, staat aan die toewijzing niet in de weg. Bepaling van de termijn geschiedt indien en zodra definitief verlof is verleend.

Ten aanzien van de vraag hoe in hoger beroep op een verzoek tot het treffen van een zodanige voorlopige voorziening moet worden geoordeeld neemt het hof in overweging dat in de regel de beslissing van de voorzieningenrechter op het gevraagde verlof leidraad zal zijn en dat de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet blijven, maar dat feiten, die zich eerst hebben voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg tot toewijzing aanleiding kunnen geven (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC5012, en NJ 2008/311).

2.3. Het hof neemt voorts in overweging dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om (voorlopig) verlof voor het leggen van beslag op (een deel van) de handelsvoorraad terughoudendheid past in verband met de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur, maar er kunnen omstandigheden bestaan waaronder het verzoek desalniettemin moet worden toegestaan, bijvoorbeeld als er ernstige aanwijzingen bestaan dat de handelsvoorraad niet wordt gebruikt voor verkoop en levering aan afnemers, maar zal verduisterd, althans zal worden ontrokken aan het zicht van de beslagcrediteur (vgl. Hof Arnhem, LJN BD2713), eventueel onder zekerheidstelling voor te lijden schade. Op basis van de thans voorliggende informatie kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet onaannemelijk worden geacht dat CLC een opeisbare vordering heeft op Arkans.

2.4. Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek aan de gestelde voorwaarden voor toewijzing. Voor het opleggen van zekerheidstelling ziet het hof thans geen aanleiding nu het volgens CLC gaat om een slecht verkoopbare handelsvoorraad.

3. De uitspraak Het hof: verleent voorlopig – namelijk totdat het hof definitief op het hoger zal hebben beslist – verlof tot het leggen van het verzochte beslag; beveelt eveneens voorlopig de gerechtelijke bewaring van de in beslag te nemen roerende zaken, met benoeming van [X.] Zeeland Terminals B.V. tot gerechtelijk bewaarder; bepaalt dat de griffier partijen zal oproepen voor een zitting op een nader te bepalen dag en uur; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

28

JBPR 2010/50 Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen 3 maart 2010, 195351/09-2734. ( Mr. Klarenbeek ) Margje Maria Oort te Aardenburg, gemeente Sluis, opposerende partij, gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel, tegen de besloten vennootschap EGA Nederland BV te Gouda, geopposeerde partij, gemachtigde: mr. P.L.J.M. Guinée Betekening exploot op geheim adres [Rv - 45 t/m 66]

» Samenvatting Als iemand een geheim adres heeft, moet die informatie aan de gerechtsdeurwaarder ter beschikking worden gesteld, die dat geheime adres vervolgens op straffe van nietigheid in de dagvaarding moet vermelden. » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De beoordeling van de zaak 1. Op de grond van levering in oktober 2006 van een weegschaal en eetwijzers voor de prijs van € 750,= heeft EGA bij exploot d.d. 7 juli 2009 Oort doen dagvaarden tot betaling van € 1.066,13 inclusief rente en incassokosten. De deurwaarder heeft in dat exploot vermeld dat Oort woont in de gemeente Sluis, maar dat haar adres in het exploot niet is vermeld, omdat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Het exploot is niet in persoon betekend. De deurwaarder heeft in het exploot vermeld dat zij een afschrift van het exploot aan dat geheime adres heeft achtergelaten in een gesloten envelop met daarop de wettelijk voorgeschreven vermeldingen, omdat niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.

2. Het verstekvonnis d.d. 22 juli 2009 is op dezelfde wijze betekend bij exploot d.d.

11 augustus 2009. Ook in dat exploot is het geheime adres van Oort niet vermeld. Oort heeft verzet gedaan bij exploot d.d. 6 november 2009. In dat exploot heeft Oort haar adres te Aardenburg vermeld.

3. Oort heeft gesteld dat de inleidende dagvaarding, alsook de betekening van het verstekvonnis haar niet bereikt hebben en dat het verstekvonnis haar gemachtigde eerst bij fax d.d. 11 september 2009 is toegezonden. Oort stelt daarom tijdig in verzet te zijn gekomen. Oort beroept zich allereerst op de nietigheid van de inleidende dagvaarding, omdat daarin haar woonplaats in de zin van art. 45 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv.) ontbreekt. Oort stelt dat op deze manier niet kan worden nagegaan op welke wijze en op welk adres de betekening heeft plaats gevonden. Oort

29

verzoekt de nietigheid ex art. 120 Rv. uit te spreken, nu zij door de wijze van betekening onredelijk in haar belangen is geschaad, aangezien zij bij verstek in de proceskosten is veroordeeld. Nadat Oort kennis had genomen van het contract, dat EGA bij conclusie van antwoord in het geding had gebracht. heeft Oort gewezen op het arbitraal beding in art. 15 van dat contract en heeft subsidiair gevorderd dat de kantonrechter zich onbevoegd zal verklaren. Meer subsidiair heeft Oort de vordering van EGA inhoudelijk betwist.

4. EGA heeft betwist dat Oort nimmer van de dagvaarding en het verstekvonnis kennis heeft kunnen nemen op de grond dat zij haar gemachtigde heeft ingeschakeld om haar belangen te behartigen. Dat geeft inderdaad te denken, maar EGA heeft niet weersproken dat Oort tijdig verzet heeft gedaan. Het verstekvonnis is niet in persoon aan Oort betekend. EGA heeft wel gesteld dat Oort kennis moeten hebben genomen. van de beide exploten, omdat zij anders de verzetprocedure niet aanhangig heeft kunnen maken, maar EGA heeft niet gesteld dat Oort een daad van bekendheid heeft gepleegd in de zin van art. 143, lid 2, Rv. De kantonrechter stelt daarom vast dat tijdig verzet is gedaan.

Nietigheid dagvaarding 5.1. Op straffe van nietigheid is in art. 45, lid 2, Rv. voorgeschreven dat een exploot de woonplaats vermeldt van degene voor wie het exploot is bestemd. Onder woonplaats moet hier worden verstaan de woonplaats in de zin van art. 1:10 BW. Daarom is ook het adres vereist. Het adres was de deurwaarder wel bekend, maar zij heeft het bewust niet vermeld. Na verzet heeft Oort zich beroepen op de nietigheid van de dagvaarding. Dat beroep moet gelet op art. 122 Rv worden verworpen indien het gebrek Oort niet onredelijk in haar belangen heeft geschaad.

5.2. Als rechtvaardiging voor het gebrek – het niet vermelden van het adres van Oort – heeft de deurwaarder in de exploten vermeld dat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Dit is kennelijk een verzoek gebaseerd op art. 102, lid 1, van de Wet gemeentelijke basis-administratie persoonsgegevens (verder: Wet GBA). Art 102, lid 2, Wet GBA bevat echter direct al een uitzondering voor de toepassing van art. 98 Wet GBA. Ingevolge art. 98, lid 1, Wet GBA worden persoonsgegevens verstrekt aan derden die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke werkzaamheden zijn belast, voor zover die persoonsgegevens noodzakelijk zijn in verband met de uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift.

Deze uitzondering is hier van toepassing want het geheime adres is verstrekt aan een deurwaarder, die het adres nodig had om het te vermelden in exploten, hetgeen de wet op straffe van nietigheid heeft voorgeschreven.

5.3. Een rechtvaardiging voor het niet vermelden van het adres van Oort kan niet worden gevonden in de Wet GBA, want overeenkomstig deze wet heeft de gemeente Sluis het adres van Oort verstrekt aan de deurwaarder. Deze wet is niet bedoeld om de inhoud van exploten nader te regelen. Integendeel, teneinde te waarborgen dat geschillen tussen burgers altijd langs gerechtelijke weg tot een einde kunnen worden gebracht is in art. 98 Wet GBA onder duidelijke voorwaarden een uitzondering gemaakt voor personen die uit hoofde van ambt of beroep gewoonlijk met gerechtelijke werkzaamheden zijn belast. Voor dit grote maatschappelijk belang mag het belang bij bescherming van persoonsgegevens wijken. (Men zie ook ABRvS 15 feb. 1999, AB 1999, 239 LJN AN5987.) Nu de afweging is gemaakt en het adres aan de deurwaarder is gegeven, levert het belang van de bescherming van persoonsgegevens geen rechtvaardiging meer op om het adres uit het exploot te houden.

5.4. Nauwelijks denkbaar is dat andere zeer klemmende belangen – men zou wellicht kunnen denken aan personen die in het belang van hun eigen veiligheid moeten worden

30

afgeschermd – dat wel zouden kunnen rechtvaardigen. Maar dat doet zich hier in ieder geval niet voor. Oort heeft haar adres in het verzetexploot laten opnemen en EGA heeft niet weersproken dat het adres van Oort haar bekend was. EGA heeft haar correspondentie met Oort aan dat adres gericht en verzonden. Het enkele feit dat Oort de gemeente heeft verzocht haar adres geheim te houden, is geen reden om haar adres niet te vermelden in de exploten van dagvaarding en betekening. Die exploten zijn daarom nietig.

5.5. EGA heeft in zoverre gelijk dat Oort op een of andere wijze kennis moet hebben verkregen van het verstekvonnis en/of de inleidende dagvaarding, maar daaruit volgt niet dat de dagvaarding en het verstekvonnis haar bereikt hebben. Oort heeft dat betwist en EGA heeft op dit poot geen bewijs aangeboden. Het moet er voor worden gehouden dat de inleidende dagvaarding Oort destijds, op of omstreeks 7 juli 2009, niet heeft bereikt. Met Oort is de kantonrechter van oordeel dat haar belangen zijn geschaad doordat zij thans niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding toen in afschrift is achtergelaten. Voorts zijn de belangen van Oort geschaad, doordat zij bij verstek is veroordeeld in de proceskosten. Gelet op een en ander heeft het niet vermelden van het adres van Oort de belangen van Oort onredelijk geschaad, zodat de dagvaarding nietig moet worden verklaard.

Arbitraal beding 6. EGA heeft daar nog niet op kunnen reageren, maar inderdaad bevat het contract in art. 15 een arbitraal beding.

Slotsom 7. Het verzet is gegrond en daarom zal het verstekvonnis worden vernietigd en zal de inleidende dagvaarding nietig worden verklaard. Omdat EGA in het ongelijk wordt gesteld en verstek is verleend op een dagvaarding die nietig wordt verklaard, zal EGA worden verwezen in alle proceskosten, en wel op de voet van art. 243 Rv. aangezien aan Oort een toevoeging is verleend.

De beslissing De kantonrechter: verklaart het verzet gegrond; vernietigt het tussen partijen gewezen verstekvonnis d.d. 22 juli 2009; en opnieuw rechtdoende: verklaart de inleidende dagvaarding d.d. 7 juli 2009 nietig; Âť Noot 1. Oort doet een bestelling bij EGA, maar betaalt niet. Leverancier EGA wil een dagvaardingsprocedure starten, maar Oort heeft aan de gemeente van haar woonplaats te kennen gegeven dat haar adres niet bekend mag worden bij derden. Art. 102 Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (hierna: GBA) opent die mogelijkheid. De ingeschakelde gerechtsdeurwaarder krijgt die gegevens echter wel op grond van art. 98 lid 1 GBA. Zowel de dagvaarding als later het verstekvonnis worden betekend zonder dat de gerechtsdeurwaarder de adres- en woonplaatsgegevens in het exploot opneemt.

31

Bij exploot van 6 november 2009 doet Oort verzet tegen het op 11 augustus 2009 betekende verstekvonnis d.d. 22 juli 2009. Zij betoogt dat zij niet eerder kennis heeft genomen van dagvaarding en verstekvonnis, zodat zij nog tijdig in verzet kan komen en dat de uitgebrachte dagvaarding nietig is omdat daarin haar adres niet is vermeld. EGA weerspreekt niet dat Oort tijdig verzet heeft gedaan en stelt evenmin dat Oort een daad van bekendheid heeft gepleegd in de zin van art. 143 lid 2 Rv, zodat de kantonrechter ervan uit moet gaan dat tijdig verzet is gedaan. Vervolgens verklaart de kantonrechter de inleidende dagvaarding inderdaad nietig. Omdat daarin het adres en de woonplaats van Oort niet zijn vermeld, wordt het verstekvonnis vernietigd en wordt EGA in de kosten veroordeeld.

2. Bij de beslissing van de kantonrechter kunnen vraagtekens worden geplaatst, al is die uitspraak op wetstechnische gronden verdedigbaar. Kort gezegd betoogt de kantonrechter: het is mogelijk een geheim adres te hebben, dat adres dient echter door de gemeente bekend gemaakt te worden aan de gerechtsdeurwaarder, maar de wet GBA bevat geen uitzondering op de vereisten van art. 45 e.v. Rv, zodat als in het exploot van dagvaarding dat adres niet genoemd is, er sprake is van nietigheid. Het enkele feit dat Oort de gemeente heeft verzocht haar adres geheim te houden, is geen reden om haar adres niet te vermelden in de exploten van dagvaarding en betekening. Voorts is Oort in haar belangen geschaad doordat zij niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding toen in afschrift is achtergelaten.

3. Onze privacy verdient bescherming en daaruit is te verklaren dat men ervoor kan kiezen een ―geheim‖ adres te hebben. Dat voorkomt dat allerhande organisaties GBAinlichtingen inwinnen en vervolgens de betrokkenen blootstellen aan allerhande reclamezendingen per post. Een dergelijk geheim adres mag echter niet in alle gevallen geheim blijven. Zo biedt de wet GBA in art. 98 lid 1 de mogelijkheid dat de gegevens wel bekend gemaakt worden in verband met een gerechtelijke procedure. Zou dit anders zijn, dan zou iemand zich onvindbaar kunnen maken voor schuldeisers die een gerechtelijke procedure willen starten. Maar is het dan de bedoeling dat het betreffende adres niet in de dagvaarding wordt opgenomen? Anders dan de legistische interpretatie van de kantonrechter vraag ik mij af of dit wel de bedoeling van de wetgever is geweest.

Immers: doel van de wet is enerzijds het mogelijk maken van een gerechtelijke procedure en anderzijds het respecteren van de privacy van betrokkene. Ik kan niet uit de wet afleiden dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat degene die de procedure aanvangt ook de beschikking krijgt over de adresgegevens. Het komt me voor dat de gedaagde er belang bij kan hebben zich in anonimiteit (althans wat betreft het adres) te blijven hullen door te procederen bij advocaat of gemachtigde. En natuurlijk kan er ook voor worden gekozen alsnog het adres bekend te maken, zoals in casu is gebeurd door in de verzetdagvaarding wel het adres op te nemen.

4. De kantonrechter stelt vast dat Oort in haar belangen is geschaad doordat zij niet kan nagaan op welk adres het exploot van dagvaarding indertijd in afschrift is achtergelaten.

Naar mijn mening wordt daarbij over het hoofd gezien dat gerechtsdeurwaarders exploten opmaken op ambtseed: het zijn authentieke akten die dwingend bewijs opleveren (vgl. art. 151 jo. 157 Rv), zodat in eerste instantie van de juistheid (inclusief de betekening op het juiste adres) moet worden uitgegaan. Is er sprake van een serieuze betwisting dan kan de betreffende gerechtsdeurwaarder worden gehoord. Die kan verklaren of de inleidende dagvaarding op het betreffende adres is betekend en op welke datum (dat blijkt uit de administratie van het gerechtsdeurwaarderskantoor). Daarbij komt dat de schijn tegen Oort is, zoals de kantonrechter ook zelf aangeeft. Zij woont kennelijk op het adres dat aan EGA was aangegeven voor de leveranties. Bovendien: als iemand een dagvaarding in de brievenbus vindt die niet voor diegene bestemd is, zal veelal contact worden opgenomen met de gerechtsdeurwaarder. De envelop laat aan duidelijkheid weinig te wensen over: gerechtelijk stuk, zo spoedig mogelijk kennis van nemen o.i.d. Het komt mij onwaarschijnlijk voor dat in een dergelijk geval de ten onrechte op dat adres betekende dagvaarding bij het oud papier wordt gelegd.

32

5. Dat het standpunt van de kantonrechter ongewenst is, is eenvoudig in te zien als we denken aan degenen die er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat hun adres niet in brede kring bekend wordt. Doordat de adresgegevens aan de gerechtdeurwaarder ter beschikking zijn gesteld en in de dagvaarding zijn genoemd, worden zij bekend bij de wederpartij. Dat zal degene die in een blijf van mijn lijf-huis woont niet plezierig vinden.

Hetzelfde geldt voor (pseudo-)bekende Nederlanders. Bovendien is het een illusie te denken dat de gegevens genoemd in de dagvaarding niet in bredere kring bekend worden. Dat zal niet moedwillig gebeuren, maar veelal bij toeval. Per ongeluk wordt iets in het verkeerde dossier gestopt en vervolgens meegekopieerd, het dossier blijft ergens liggen, het betrokken dossier wordt ten onrechte niet vernietigd, maar bij het oud papier gezet, etc. We hoeven maar te denken aan militairen die een usb-stick verliezen, een advocaat die een DSB-dossier in de taxi laat liggen of aan Britse cd-roms met belastinggegevens die per post zijn verstuurd, maar zoek raakten. Terzijde wijs ik er op dat vanaf 2001 niet meer de woonplaats, maar het kantooradres van de gerechtdeurwaarder in de exploten wordt vermeld (vgl. art. 45 lid 3 onder c Rv). Zo bleek tien jaar geleden de Amsterdamse gerechtsdeurwaarder die woonachtig was in Abcoude (8500 inwoners) gemakkelijk te achterhalen voor degene die een steen door zijn ruiten wilde gooien.

6. Een praktische oplossing zou in dit geval zijn geweest dat de kantonrechter had geconcludeerd dat Oort tijdig in verzet was gekomen (EGA weersprak in casu niet dat Oort tijdig verzet had gedaan en stelde evenmin dat Oort een daad van bekendheid had gepleegd in de zin van art. 143 lid 2 Rv), waarna de procedure inhoudelijk vervolgd zou kunnen worden. Nu is de inleidende dagvaarding nietig verklaard, EGA in de kosten veroordeeld en kan EGA een nieuwe procedure starten, waarbij geldt dat het geheime adres niet meer geheim is, omdat Oort dat in haar verzetdagvaarding bekend heeft gemaakt. Dit leidt tot extra (onnodige) werkzaamheden en kosten.

7. Tenslotte. De gerechtsdeurwaarder heeft in het exploot vermeld dat Oort woont in de gemeente Sluis, maar dat haar adres in het exploot niet is vermeld, omdat Oort de gemeente Sluis heeft verzocht om dit adres geheim te houden voor derden. Ook heeft de deurwaarder in het exploot vermeld dat zij een afschrift van het exploot aan dat geheime adres heeft achtergelaten in een gesloten envelop met daarop de wettelijk voorgeschreven vermeldingen, omdat niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. Naar mijn mening heeft de deurwaarder op die wijze een praktische invulling gegeven aan de regeling in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en de Wet GBA. A.W. Jongbloed, hoogleraar Executie- en beslagrecht, Molengraaff instituut voor privaatrecht Universiteit Utrecht

33

Rechtbank Haarlem (Voorzieningenrechter) , 16 januari 2012, NJF 2012/210 Essentie Kort geding. Procesrecht. Opheffing conservatoir beslag op roerende zaken. Schending waarheidsplicht.

Samenvatting Toewijzing vordering tot opheffing van het conservatoir beslag op de in de dagvaarding omschreven roerende zaken, omdat de voorzieningenrechter die het beslagverlof heeft verleend onjuist, althans onvolledig is ingelicht.

Partij(en) Vonnis in kort geding, in de zaak van: Coenraadts Machinefabriek B.V., te Zaandam, eiseres, adv. mr. R.J. Frans te Zaandam, tegen Eiprodukten Wulro B.V., te Weert, gedaagde, adv. mr. A.P.C. Houben te Weert.

Uitspraak Partijen zullen hierna Coenraadts en Wulro genoemd worden.

Voorzieningenrechter: (…)

2.De feiten 2.1.

Coenraadts is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling, productie en verkoop van machines en systemen ten behoeve van het breken van eieren en het scheiden van eigeel en eiwit. Eén van de door Coenraadts ontwikkelde systemen betreft de OvoMaster eierbreekmachine (hierna: OvoMaster).

2.2.

Tot 22 mei 2011 was A. (hierna: A.) statutair bestuurder van Coenraadts, op welke datum hij op eigen verzoek is vertrokken bij Coenraadts. Nadien heeft A. een eigen vennootschap opgericht, Inoxxovo B.V. te Grootebroek (hierna: Inoxxovo), welke vennootschap een vergelijkbare onderneming drijft als die van Coenraadts.

2.3.

Wulro is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie en verhandeling van eiproducten.

2.4.

Ter vergroting van haar productiecapaciteit heeft Wulro op 9 november 2010 een OvoMaster van Coenraadts gekocht, onder gelijktijdige inruil van een tweetal (eveneens van Coenraadts betrokken) oudere machines met toebehoren (‗breeklijnen‘). Betaling van de koopprijs, na inruil, van € 250.000 diende te geschieden in een drietal termijnen van:

34

— € 150.000 ex. BTW uiterlijk 10 december 2010 — € 50.000 ex. BTW uiterlijk 1 februari 2011 — € 50.000 ex. BTW binnen 30 dagen na levering.

2.5.

Na levering in maart 2011 heeft Wulro een groot aantal gebreken aan de OvoMaster geconstateerd. Volgens Wulro functioneerde de OvoMaster niet naar verwachting, onder meer omdat de door Coenraadts beloofde capaciteit van 110.000 eieren per uur niet werd gehaald. Om die reden heeft Wulro de betaling van de laatste termijn opgeschort.

2.6.

Coenraadts heeft de door Wulro geconstateerde gebreken niet naar tevredenheid van Wulro verholpen.

2.7.

Bij verzoekschrift van 23 november 2011 (hierna: het beslagrekest) heeft Wulro verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van Coenraadts op een aantal zich in het door Coenraadts gehuurde bedrijfspand bevindende roerende zaken. In het beslagrekest is onder meer het volgende opgenomen: 14. Zoals gezegd dient de OvoMaster — amper een halfjaar in gebruik — thans al gerepareerd te worden. Gezien de inmiddels al geleden schade alsmede het feit dat het er naar uit ziet dat verzoekster in de toekomst nog meer schade zal gaan lijden, heeft verzoekster er belang bij haar vordering te verzekeren. Zij verzoekt daarom om beslag te mogen leggen op de navolgende roerende zaken: A. alle materialen en onderdelen de bedoeld zijn om de OvoMaster, de seperatoren, de 432 brekers, de filters, de cal 216/2 laders en de albumasters te bouwen en/of te repareren, welke zich bevinden op de eerste verdieping van het bedrijfspand aan de Sluispolderweg no. 28; B. de 432 breker inclusief albumaster, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; C. drie 432 schudders/schudbanden, welke zich bevinden in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; D. de casco Visionmaster exclusief lader, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; E. de traywasser (inmiddels ongeveer voor de helft afgebouwd / gevuld met onderdelen), welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; F. de CAF-filter inclusief pompset, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; G. vier CFS-filters 3000, welke zich bevinden in het bedrijfspand van

35

gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; H. de Visionmaster inclusief lader, welke zich bevindt in het bedrijfspand van gerekwestreerde aan de Sluispolderweg no. 28 te Zaanstad; 15. De hierboven onder A omschreven zaken betreffen materialen en reserve onderdelen, welke dienen als reparatiemateriaal en derhalve niet zijn aan te merken als handelsvoorraad. De hierboven onder B en C omschreven zaken. betreffen de oude breeklijn, waarvan het thans nog maar zeer de vraag is of die zaken tot de reguliere handelsvoorraad behoren. De hierboven onder D en E omschreven zaken betreffen halffabricaten, welke niet als handelsvoorraad zijn aan te merken. De hierboven onder F, G en H omschreven zaken zijn weliswaar aanwezig in het pand van gerekwestreerde, maar zij zijn aan te merken als reguliere handelsvoorraad.

Dientengevolge zullen deze zaken in het verzoek buiten beschouwing worden gelaten, aangezien verzoekster niet beoogt om beslag te leggen op de — reguliere — handelsvoorraad. 

(…)

19. Verzoekster verzoekt op voet van artikel 709 lid 1 Rv te bevelen dat de in alinea 12 [bedoeld zal zijn: 14 — voorzieningenrechter] onder A tot en met H genoemde roerende zaken ter gerechtelijke bewaring dienen te worden afgegeven in Inoxxovo BV, gevestigd te (1613SH) Grootebroek aan de Rietzanger no. 6, althans aan een door aan te wijzen bewaarder. Inoxxovo is ermee akkoord als bewaarder in dezen op te treden.



(…)

21. Verzoekster meent dan ook dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin vanartikel 709 lid 3 Rv, die meebrengen dat het verzoek tot gerechtelijke bewaring dient te worden toegewezen, zonder dat gerekwestreerde de gelegenheid moet worden gegeven om te worden gehoord, althans dat het verzoek dient te worden toegewezen onder de bepaling dat gerekwestreerde eerst wordt opgeroepen nadat de zaak in bewaring is genomen, althans dat eerst verlof wordt gegeven tot het leggen van beslag tot afgifte van de roerende zaken, en vervolgens — na beslaglegging — het verzoek tot gerechtelijke bewaring zal worden behandeld.

2.8.

Na verlofverlening door de voorzieningenrechter van deze rechtbank — zonder dat Coenraadts daarbij is opgeroepen om te worden gehoord — heeft Wulro op 5 december 2011 conservatoir beslag doen leggen op de in het hierboven in 2.6 opgenomen citaat onder punt 14 A, D en E bedoelde roerende zaken.

3.Het geschil 3.1.

Coenraadts vordert dat: het de Voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem behage bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

36

Primair — alle door gedaagde gelegde beslagen zoals in deze dagvaarding genoemd op te heffen; Subsidiair — gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis alle door haar gelegde beslagen zoals in deze dagvaarding genoemd, te doen opheffen op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; Meer subsidiair — gedaagde te veroordelen om binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis ten behoeve van eiseres, voor de duur van de door gedaagde gelegde beslagen, zekerheid te stellen voor een bedrag van € 5.000.000, althans tot een door de Voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor schade die eiseres als gevolg van de door gedaagde gelegde beslagen lijdt en zal lijden, op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; Primair, subsidiair en meer subsidiair — gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Aan haar vordering heeft Coenraadts — zakelijk weergegeven — ten grondslag gelegd 1. dat Wulro een ondeugdelijke vordering op Coenraadts heeft, omdat de gebreken aan de OvoMaster van ondergeschikte aard zijn en deze de in het beslagrekest gestelde schade niet rechtvaardigen en 2. dat Wulro de voorzieningenrechter in het beslagrekest onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd.

Ter onderbouwing van dat laatste voert Coenraadts onder meer aan dat alle door Wulro beslagen roerende goederen — anders dan Wulro in het beslagrekest stelt — de reguliere handelsvoorraad van Coenraadts betreffen, zodat als gevolg van het beslag door Wulro de bedrijfsvoering van Coenraadts nagenoeg is stilgelegd, alsmede dat Wulro heeft verzuimd de voorzieningenrechter te informeren over de persoon van de te benoemen gerechtelijk bewaarder, Inoxxovo c.q. A. 3.3.

Wulro voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.

37

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Daarnaast zal de voorzieningenrechter tot opheffing van het beslag kunnen overgaan indien de verzoeker in het beslagrekest niet alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aanvoert. Van dat laatste is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval sprake. Het volgende is voor dat oordeel redengevend.

4.2.

Een beslagrekest kenmerkt zich daarin dat daarop ex parte (met andere woorden: zonder dat de gerekwestreerde eerst wordt gehoord) wordt beslist. De voorzieningenrechter die op een beslagrekest beslist, dient dan ook — nog meer dan dat anders al het geval is — op het woord van de verzoeker af te (kunnen) gaan. Niet voor niets zijn partijen op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

4.3.

Met betrekking tot beslag op een handelsvoorraad is in de Beslagsyllabus (versie juni 2011) het volgende opgenomen: Indien verlof voor beslag op de inventaris van een onderneming wordt gevraagd, dient vermeld te worden dat de handelsvoorraad niet onder de inventaris wordt begrepen.

Doet men dat niet of ingeval wel beslag op de handelsvoorraad wordt beoogd, dan dient men er rekening mee te houden dat de voorzieningenrechter eerst beide partijen zal willen horen alvorens op het gevraagde verlof te beslissen. Gezien de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur van een beslag op zijn handelsvoorraad, zal een verzoek tot het daarop mogen leggen van beslag (extra) goed gemotiveerd moeten zijn.

4.4.

Wulro heeft in het beslagrekest uitdrukkelijk gesteld dat de roerende zaken onder A tot en met E geen handelsvoorraad betreffen. Ter mondelinge behandeling van het onderhavige opheffingskortgeding heeft de advocaat van Wulro — desgevraagd — gesteld dat volgens haar uitsluitend ‗geheel afgebouwde‘ machines tot de reguliere handelsvoorraad van Coenraadts Machinefabriek B.V. behoren. Coenraadts heeft als verweer aangevoerd dat haar bedrijfsvoering als gevolg van het beslag onmogelijk wordt gemaakt, althans ernstig wordt gehinderd. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.5.

Handelsvoorraad is díe voorraad die naar zijn aard bestemd is om te worden verhandeld.

Hoewel het op zich juist is dat reeds geproduceerde en voor aflevering gereed staande machines een aanzienlijk deel van de gewone handelsvoorraad van een machinefabriek zullen uitmaken, miskent Wulro met haar stelling dat ook de onderdelen waarmee die machines in een machinefabriek worden gemaakt tot de handelsvoorraad dienen te worden gerekend. Coenraadts heeft te dien aanzien bovendien onweersproken gesteld dat zij met name de grotere machines veelal in opdracht bouwt, zodat ook de uit die onderdelen bestaande (half)fabricaten als reguliere handelsvoorraad van Coenraadts dienen te worden beschouwd. Bovendien heeft Coenraadts onweersproken gesteld dat haar onderneming tevens is gericht op reparatie en dat zij te dien aanzien ook geregeld onderhoud pleegt aan reeds gefabriceerde en geleverde machines. Voorts heeft Coenraadts onweersproken gesteld dat de beslagen roerende zaken die in het beslagrekest zijn vermeld onder A alle onderdelen in haar gehele magazijn betreffen, welke onderdelen zowel zijn bestemd voor de bouw van de machines als voor onderhoud

38

en reparatie daarvan. Ook de stelling van Coenraadts dat zij als gevolg van het door Wulro gelegde beslag nog wel machines kan maken, maar die niet meer aan derden kan leveren, als gevolg waarvan haar bedrijfsvoering de facto is lamgelegd, heeft Wulro niet weersproken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet de voorzieningenrechter dan ook niet in waarom de hierboven bedoelde roerende zaken onder A, D en E niet (ook) als handelsvoorraad dienen te worden beschouwd.

4.6.

Door in het beslagrekest uitdrukkelijk op te nemen dat bepaalde roerende zaken niet als handelsvoorraad zijn te beschouwen, heeft de voorzieningenrechter die op het beslagrekest van Wulro heeft beslist geen nadere motivering op dit punt nodig geacht, heeft hij afgezien van het horen van partijen en heeft hij het beslagverlof verleend als verzocht. Dat klemt te meer, omdat op grond van het voorgaande aannemelijk is dat het beslagverlof — indien aan de voorzieningenrechter bekend was geweest dat verlof werd gevraagd voor beslag op handelsvoorraad en de voorzieningenrechter gelet op de verstrekkende gevolgen van een dergelijke beslaglegging partijen zou hebben gehoord — niet (op deze wijze) zou zijn verleend.

4.7.

Naast het voorgaande heeft Wulro bovendien verzuimd de voorzieningenrechter volledig en naar waarheid in te lichten over de door Wulro voorgestelde gerechtelijk bewaarder.

In het beslagrekest heeft Wulro voor wat betreft de te benoemen bewaarder slechts aangevoerd dat ‗de roerende zaken ter gerechtelijke bewaring dienen te worden afgegeven aan Inoxxovo BV‘ en ‗dat deze ermee akkoord [is] als bewaarder op te treden‘, maar heeft Wulro met geen woord gerept over de bijzondere positie van Inoxxovo, met name niet over het feit dat deze onderneming geleid wordt door de voormalig statutair bestuurder van Coenraadts, A. De stelling van Coenraadts dat A. op basis van zijn jarenlange werkervaring bij Coenraadts op de hoogte is van voor Coenraadts bedrijfsgevoelige informatie, is door Wulro niet weersproken. Deze kennis maakt A., en daarmee Inoxxovo, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot een onafhankelijk bewaarder, hetgeen op grond van de wet en de Beslagsyllabus echter wel is vereist. Bovendien heeft Wulro te dien aanzien in het beslagrekest gesteld‗dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 709 lid 3 Rv, die meebrengen dat het verzoek tot gerechtelijke bewaring dient te worden toegewezen, zonder dat gerekwestreerde de gelegenheid moet worden gegeven om te worden gehoord‘, op basis van welke informatie de voorzieningenrechter die op het beslagrekest heeft beslist heeft afgezien van het — ook op dit onderdeel in beginsel door de Beslagsyllabus voorgeschreven — horen van partijen.

Ook dit acht de voorzieningenrechter een onvolledige en misleidende voorstelling van zaken in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv. De ter zitting door Wulro gegeven reden voor haar voorstel om Inoxxovo als gerechtelijk bewaarder te doen benoemen, namelijk dat het een klein wereldje is en dat Inoxxovo één van de weinige partijen in Nederland is met de nodige specialistische kennis ter zake, had Wulro ook ín het beslagrekest kunnen geven, hetgeen zij echter heeft verzuimd. Bovendien ontbreekt in het beslagrekest iedere vermelding van het feit dat de oprichter en bestuurder van Inoxxovo, A., tot voor kort werkzaam was bij Coenraadts en thans concurrerende bedrijfsactiviteiten verricht. Deze informatie acht de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het onderhavige beslagrekest van wezenlijk belang nu de voorgestelde bewaarder (naar Coenraadts onweersproken heeft gesteld) uit dien hoofde een eigen belang heeft bij het optreden als gerechtelijk bewaarder, te weten het bemachtigen van bedrijfsgevoelige informatie.

4.8.

39

Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de voorzieningenrechter die op het beslagrekest heeft moeten beslissen op cruciale onderdelen daarvan onjuist, althans onvolledig is ingelicht in de zin van artikel 21 Rv en als bedoeld in onderdeel A2 van de Beslagsyllabus. Daaruit maakt de voorzieningenrechter de gevolgtrekking dat het beslag per direct zal worden opgeheven, zodat de primaire vordering zal worden toegewezen.

4.9.

Met toewijzing van het primair gevorderde, behoeven de overige opheffingsgronden en vorderingen geen verdere bespreking. (enz.)

40

LJN: BQ8047, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.286/01 KG Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de vennootschap naar vreemd recht TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG, gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland), APPELLANTE, advocaat: mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], mede handelend onder de naam EMPA SCHIFFAHRT, wonend te Hoogeveen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna TPA en [ Geïntimeerde ] genoemd.

Bij dagvaarding van 16 december 2010 is TPA in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010, onder zaak-/rolnummer 471337 / KG ZA 10-1831 in kort geding gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en TPA als gedaagde.

TPA heeft overeenkomstig de appeldagvaarding – waarin negen grieven zijn opgenomen - producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (naar het hof begrijpt) de door [ Geïntimeerde ] gevorderde voorziening alsnog zal weigeren en primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot teruggave aan TPA van de ten processe als ―garantie‖ aangeduide borgtochtakte op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans subsidiair, meer subsidiair of meest subsidiair zal beslissen zoals in die dagvaarding nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Ten dienende dage heeft de rolraadsheer op het bezwaar van [ Geïntimeerde ] beslist dat het appel niet als spoedappel zal worden behandeld.

Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en met betrekking tot het door TPA meer en meest subsidiair gevorderde zal beslissen zoals in die memorie nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Vervolgens is arrest gevraagd.

41

De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. TPA bestrijdt dit uitgangspunt in hoger beroep op enkele punten. Aangezien het hof hierna de feiten die het tot uitgangspunt neemt, opnieuw zal omschrijven, is het niet nodig deze punten uitdrukkelijk te bespreken.

3. De beoordeling 3.1 Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan. (a) [ Geïntimeerde ] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip ―[ naam schip ]‖ dat onder Duitse vlag vaart. (b) Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [ Geïntimeerde ] aan boord van de [ naam schip ] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [ naam schip ] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [ Geïntimeerde ] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. (c) Volgens [ Geïntimeerde ] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift ―Beschäftigungsvertrag‖ (hierna: het geschrift) en volgens [ Geïntimeerde ] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. (d) Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. (e) [ Geïntimeerde ] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [ bestuurder ] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [ Geïntimeerde ], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering. (f) [ Geïntimeerde ] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [ Geïntimeerde ] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep). (g) TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [ Geïntimeerde ] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend. (h) TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [ naam schip ] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [ naam schip ], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. (i) In opdracht van [ Geïntimeerde ] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank - zich bij akte van 17

42

september 2010, op een Engelstalige versie van het ―Rotterdams garantieformulier 2008‖, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [ Geïntimeerde ] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [ Geïntimeerde ] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [ naam schip ] of op enige andere vermogensbestanddelen van [ Geïntimeerde ], ter zake van haar, TPA‘s, voormelde vorderingen. (j) Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als ―bankgarantie‖ aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven. (k) In de borgtochtakte is de passage opgenomen: ―This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].‖, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: ―Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te vorderen) [...].‖ (waarbij met de term ―garantie‖ hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). (l) Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [ Geïntimeerde ] wordt door Duits recht beheerst. (m) Op de vordering van [ Geïntimeerde ] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot ―teruggave‖ van het origineel van de ―bankgarantie‖, op straffe van een dwangsom. (n) TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [ Geïntimeerde ] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.

3.2 Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van ―bankgarantie‖ spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).

3.3 Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank.

3.4 De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht

43

is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [ Geïntimeerde ], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [ Geïntimeerde ] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling).

3.5 Ook in hoger beroep is niet betwist dat [ Geïntimeerde ] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij ―te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen‖ – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank - , ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.

3.6 Gelet op dit voorbehoud kan TPA [ Geïntimeerde ] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.

3.7 Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW. 3.8 De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.

3.9 Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt

44

met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.

3.10 De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De ―eerste modaliteit‖ houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De ―tweede modaliteit‖ houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.

3.11 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [ bestuurder ] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [ Geïntimeerde ] verzorgde) aan [ Geïntimeerde ] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [ Geïntimeerde ] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit.

3.12 De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een ―aanbod‖ in, dat echter niet door [ Geïntimeerde ] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [ Geïntimeerde ] nooit een ook door [ Geïntimeerde ] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen. Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [ Geïntimeerde ] TPA betaling van € 30.000, die TPA ―bij wijze van lening althans voorschot‖ had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [ Geïntimeerde ] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 ―bleek‖ dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [ bestuurder ] [ Geïntimeerde ] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit ―door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd‖ (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [ bestuurder ] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [ Geïntimeerde ] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [ bestuurder ] namens TPA [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat met [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [ Geïntimeerde ] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [ Geïntimeerde ] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te

45

kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken.

3.13 Volgens [ Geïntimeerde ] is de gang van zaken als volgt geweest. [ Geïntimeerde ] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [ bestuurder ] en [ Geïntimeerde ] is toen besproken dat [ bestuurder ], die op de werf te Haren, waar de [ naam schip ] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [ Geïntimeerde ] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [ Geïntimeerde ] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald. Door ziekte van [ bestuurder ] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [ Geïntimeerde ] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [ naam schip ] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden ―aangepast‖ in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [ Geïntimeerde ] niet akkoord is gegaan.

3.14 Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een ―lening althans voorschot‖ ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een ―Vorschuss‖ van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [ bestuurder ] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een ―Vorschuss‖ waar [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [ Geïntimeerde ] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.15 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] zijn bezoek aan [ Geïntimeerde ] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [ Geïntimeerde ] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [ Geïntimeerde ] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [ bestuurder ] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd).

3.16 TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en 11 november 2009 [ Geïntimeerde ] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [ Geïntimeerde ] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009. Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.17 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [ Geïntimeerde ] hem toen ―papieren‖ heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een

46

exemplaar van het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [ Geïntimeerde ] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 papieren aan [ bestuurder ] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties).

3.18 Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [ bestuurder ] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [ bestuurder ] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [ Geïntimeerde ] zijn email van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [ Geïntimeerde ] wat betreft hetgeen [ bestuurder ] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de ―Transportvergütung‖ had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen. Daarop reageert [ bestuurder ] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [ bestuurder ], rept van ―wieder aufleben‖ van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd.

3.19 Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [ Geïntimeerde ] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd.

Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.

3.20 Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte, beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt.

Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [ Geïntimeerde ] dit ―aanbod‖ had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn.

3.21 TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de ―wirkliche Wille‖ in de zin van § 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de ―wirkliche Wille‖ van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst

47

die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.

3.22 Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.

3.23 Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.24 Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [ Geïntimeerde ] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [ Geïntimeerde ], onbestreden, heeft berekend. Daarop heeft [ Geïntimeerde ] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een ―startlening‖ noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [ Geïntimeerde ] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [ Geïntimeerde ] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.

3.25 Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten ―Kanalabgaben‖, TPA op 28 juli 2010 aan [ Geïntimeerde ] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren.

3.26 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [ Geïntimeerde ]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [ Geïntimeerde ] aan TPA groter was dan de vordering van [ Geïntimeerde ] op TPA. 3.27 De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [ Geïntimeerde ] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post ―Kanalabgaben‖, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht.

3.28 De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.

3.29 De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór

48

genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een ―Nettofrachtsumme‖ en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (―abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer‖). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft.

3.30 De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [ Geïntimeerde ] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip ―nicht einsetzbar‖ was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze bewering is niet gestaafd en [ Geïntimeerde ] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij.

3.31 De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.32 TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [ Geïntimeerde ]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [ Geïntimeerde ] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [ Geïntimeerde ] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.

3.33 Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [ Geïntimeerde ] niet van uit kan worden gegaan dat [ Geïntimeerde ] de [ naam schip ] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [ Geïntimeerde ] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [ Geïntimeerde ] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken.

3.34 Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [ Geïntimeerde ] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [ Geïntimeerde ] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten.

3.35 Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [ Geïntimeerde ] te houden aan de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht,

49

tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen.

3.36 Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel.

3.37 Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een ―contragarantie‖ te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [ Geïntimeerde ] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [ Geïntimeerde ] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [ Geïntimeerde ] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast.

3.38 Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.

3.39 TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom; subsidiair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (―afgifte‖) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ]; meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ] zal stellen.

In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd.

3.40 Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA ―tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie‖ bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder

50

de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank; verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af; verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.

51

LJN: BR3172, Rechtbank Amsterdam , 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Vonnis in kort geding van 15 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFIGURA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011, advocaat mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. C. la Lau te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 1 juni 2011 heeft Trafigura gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding waarin – kort gezegd – wordt gevorderd dat worden opgeheven de beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. APS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota‘s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden.

Ter terechtzitting verschenen: voor Trafigura: mr. Den Haan voornoemd; voor APS: de heer [A], mr. S. Hoeve-Ouchan, advocaat te Amsterdam, en mr. La Lau voornoemd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (‗slops‘), die aan boord van het motorschip ‗Probo Koala‘ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld.

2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter

52

verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000,-- inclusief rente en kosten.

2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‗Probo Koala‘ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien. Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‗Probo Koala‘ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was. Aldus steeds APS. 3. Het geschil 3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de vorm van een standaard NVB-bankgarantie.

3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging

53

van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend.

Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‗Probo Koala‘ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura.

4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.

4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

54

4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‗Probo Koala‘ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo‘n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd.

4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVBbankgarantieformulier. APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op: € 76,31 aan explootkosten € 568,00 aan griffierecht € 816,00 aan salaris advocaat € 1.460,31 totaal 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), 5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op € 1.460,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011. type: BvB coll:

55

LJN: AO2778, Hoge Raad , C02/266HR Uitspraak 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Anthea - heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen; subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen "Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000: - de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening;

56

- bepaald dat - voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling - Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven; - de bank in de kosten van het geding veroordeeld; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euromunteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling.

Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en [A] overeengekomen dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--. (ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: "ARTICLE 7: PRICE (...)

Payment scheme At contract signing.

A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months,10% (...)

Delivery Payment10% when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.

Release of Performance Bond Nr. 1."

57

(iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: "We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled

by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,-has been received in favour of the account of the contractor (...) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract." (iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen. (v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,-- aan [A] betaald. Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiĂŤle moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren - op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A]. (vi) Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren.

Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door [A] of Anthea was ondertekend. (vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] - in ieder geval gedeeltelijk - erkende technische tekortkomingen van het schip. (viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliĂŤnt van haar is. (ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, "classification", "control of weight, draft and trim", "contract speed", "rotational direction of propellors", "engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical lighting", "chainlocker hatch" en "mediterranean aft swinging gangway".

Genoemd rapport vermeldt als conclusie:

58

"The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification." (x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,-- raamt. (xi) Op 24 maart 1993 is [A] in staat van faillissement verklaard. (xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,-aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat [A] in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en [A] uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000,-- verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een "abstracte afroepgarantie", aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van [A], maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000,-- te worden veroordeeld.

3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000,--, hoewel deze is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de - in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen - betalingsverplichting van [A], en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft.

3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel - naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking "slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt", omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd.

59

3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,--, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep.

Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was.

3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden "and if" en dat van het slot van de eerste volzin "there being no need ..." wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van "afroepgarantie" onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel.

3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov.

4.10 dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea, die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de

60

performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of [A] wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling.

3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn.

3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie - deels veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten, maar dat [A] de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van [A] aan het licht kon brengen.

Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van [A] om na de door Marspec - voor beide partijen onvoorzien - geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere "international yachting expert/surveyor" te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hierv贸贸r bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin - naar in de hierv贸贸r bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt - sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel.

Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die

61

bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12-14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging "gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" acht.

3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.

3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene "niet opportuun" acht, hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.

3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de - in verband met het faillissement van [A] - eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op [A], levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea.

Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

62

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

63

KG 1994, 381: Bankgarantie in vorm van afroepgarantie / daarmee onverenigde beslaglegging op onder die garantie uitbetaalde gelden / ook geen beslag mogelijk onder derde, op wiens rekening bank het bedrag op verzoek van begunstigde heeft overgemaakt (Europees en nationaal economisch recht) Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Datum:

21 september 1994

Magistraten: Van Deth, Jonkers, Michiels van Kessenich-Hoogendam

Zaaknr:

93/2098

Conclusie:

-

LJN:

AD2159

Roepnaam: Essentie

-

Samenvatting Bankgarantie in de vorm van een afroepgarantie. Met het rechtskarakter daarvan is niet verenigbaar beslaglegging op onder die garantie uitbetaalde gelden. Dit brengt mee dat ook geen beslag kan worden gelegd onder een derde, op wiens rekening de bank het bedrag op verzoek van de begunstigde heeft overgemaakt.

Partij(en) Holding mij Van Riet B.V., te Leiderdorp, appellante, proc. mr. F.N. Grooss, tegen J.M.H. Vintges, te Florida (Verenigde Staten van Amerika), geïntimeerde, proc. mr. P.H. Bos. Uitspraak (Post alia:) 3 Het oordeel van de president luidt dat, ook al moet worden aangenomen dat het onverenigbaar is met het karakter van een bankgarantie om daar beslag op te leggen, zulks Van Riet niet baat nu het hier immers gaat om gelden die op een bankrekening van een derde zijn overgemaakt zodat sprake is van een beslag op een vordering van Van Riet op die derde.

4 Hiertegen is de grief van Van Riet gericht.

De strekking van haar betoog is onder meer dat hetgeen geldt voor conservatoir beslag onder een bank op gelden door deze bank uit hoofde van een bankgarantie uit te betalen analoge toepassing verdient op het onderhavige conservatoire derdenbeslag; anders immers zou, aldus Van Riet, dit beslag gelegd onder een als doorbetaaladres fungerende derde aan wie uitbetaling van de gelden is verricht, alsnog ten onrechte de werking van de bankgarantie frustreren.

5 Dit betoog — en daarmede de grief — treft doel.

Uit het rechtskarakter van een bankgarantie als de onderhavige, die een afroepgarantie is — waarvan één der essentialia is dat er geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding — vloeit voort dat de begunstigde er zonder meer op moet kunnen rekenen dat hij op grond van het enkele afroepen der bankgarantie de vrije en onbelemmerde beschikking krijgt over de uit dien hoofde uit te keren gelden.

Terecht heeft de president dan ook vooropgesteld dat onverenigbaarheid van beslaglegging ‗op die bankgarantie‘ — hetwelk door het hof verstaan wordt als: beslaglegging op de door de bank onder die bankgarantie uitbetaalde gelden — met het karakter van de bankgarantie.

Ten onrechte echter heeft hij daaraan niet tevens de consequentie verbonden dat een beslaglegging onder een derde op wiens rekening de bank op verzoek van de

64

begunstigde het onder de bankgarantie uit te betalen bedrag heeft overgemaakt evenzeer en op dezelfde voet onverenigbaar is met dat karakter. Immers ook dan is er vanaf het moment van de beslaglegging geen sprake meer van een vrij en onbelemmerd beschikbaar zijn van het onder de bankgarantie uitbetaalde en is, zoals Van Riet terecht stelt, de werking van de bankgarantie gefrustreerd.

6 Een en ander zou uitzondering lijden indien zich het geval zou voordoen dat de bank niet op afroep van de begunstigde tot betaling onder een dergelijke garantie had mogen overgaan omdat sprake was van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke aanspraak.

Feiten of omstandigheden die tot die conclusie zouden moeten voeren zijn echter door Vintges niet gesteld noch anderszins gebleken.

7 Wel heeft Vintges aangevoerd dat in art. 4.3. van de overeenkomst tot aandelenoverdracht van 3 april 1989 een vervaltermijn is opgenomen met betrekking tot de mogelijkheid om aanzuivering tot ƒ 600 000 te verzoeken indien het eigen vermogen van Royal Matic BV per 31 dec. 1988 lager dan gemeld bedrag zou zijn, dat die bepaling te zien is als lex specialis ten opzichte van de daarvóór, in art. 3.B.a, verankerde garantie dat dat eigen vermogen per die datum ƒ 625 729 zou zijn, en dat — aldus begrijpt het hof Vintges‘ betoog — het niet tijdig binnen vorenbedoelde vervaltermijn (welke is verstreken op 31 dec. 1993) ingediend zijn van een verzoek tot aanzuivering tot gevolg heeft dat Van Riet geen aanspraak uit hoofde van de bankgarantie (meer) kan doen gelden.

Dit betoog wordt verworpen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof wordt de in artikel 3.B.a. neergelegde garantie zelfstandig, dus los van het bepaalde in art. 4.3, (mede) verzekerd in art. 4.1. inzake het stellen van de bankgarantie. Dit betekent dat het enkele (naar het oordeel van Van Riet) niet nagekomen worden van de balansgarantie van art. 3.B.a. de afroep van de bankgarantie legitimeert.

Daar komt nog bij dat, zelfs als dit anders mocht zijn en de vervaltermijn van art. 4.3. hier wel ter zake doende zou moeten worden geacht, Vintges naar het voorlopig oordeel van het hof niet in ernst kan volhouden dat Van Riet niet tijdig aanspraak op aanzuivering als bedoeld in die bepaling zou hebben gemaakt, gelet op de namens partijen door hun financiële adviseurs gevoerde correspondentie, voorzover ten processe overgelegd. Te wijzen valt onder meer en met name op de brief van 28 dec. 1990, ruim drie jaar voor de vervaldatum, van Van Riets accountant Van den Bos van de TRN Groep aan Vintges‘ belastingadviseur Punt (productie 6 bij productie I bij de pleitnota in eerste aanleg van de zijde van Vintges) waarin, aan het slot, reeds met zoveel woorden de claim tot aanzuivering tot ƒ 600 000 wordt uitgesproken.

8 Slotsom uit het voorgaande is dat het onderhavige derdenbeslag, gelegd ter stond nadat uitbetaling onder de bankgarantie heeft plaatsgevonden, te weten op de dag van die uitbetaling, 7 okt. 1993, onrechtmatig is gelegd en derhalve dient te worden opgeheven.

Het vonnis waarvan beroep kan dus in zoverre niet in stand blijven.

Het spoedeisend belang van Van Riet bij deze opheffing is gegeven met haar recht op vrije beschikking over de gelden, als hiervoor onder 5 aangeduid. Het verweer van Vintges op dit punt moet derhalve worden verworpen.

Nu ingevolge het in art. 705 RV bepaalde de opheffing van het beslag door het hof zelf zal geschieden komt de door Van Riet gevorderde dwangsom niet aan de orde.

Vintges zal, als in overwegende mate in het ongelijk gesteld, in de proceskosten in beide instanties worden verwezen. (enz.)

(Geen beroep in cassatie ingesteld, red.)

65

Hoge Raad, 26 maart 2004, NJ 2004, 309 Partij(en) De vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging Anthea Yachting Company Limited, te Gibraltar, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Uitspraak Hof: 4.Beoordeling van het hoger beroep 4.1 Verkort weergegeven (voor een volledige weergave van de door de rechtbank vastgestelde feiten verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep) gaat deze zaak over het volgende. i.

Tussen Anthea en Constructiebedrijf Kees Cornelissen BV (hierna: Cornelissen) is op 28 april 1990 een overeenkomst (hierna ook: het bouwcontract) gesloten die inhoudt dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship van 46.5 meter (hierna: het schip) zal bouwen voor een prijs van US$ 8.3 miljoen. In artikel 7 van de overeenkomst is bepaald dat Anthea vooraf 15% van de contractprijs zal voldoen en dat Cornelissen zal zorgen voor een ‗Performance Bond guarantee of 10%‘, die zal eindigen nadat het schip naar behoren is opgeleverd.

Volgens artikel 12 van het bouwcontract wordt de overeenkomst beheerst door Engels recht en zullen (technische) geschillen voorgelegd worden aan een deskundige die door Anthea en Cornelissen gezamenlijk moet worden aangewezen.

ii.

Op 16 mei 1990 heeft Cornelissen Amsterdam-Rotterdam Bank NV, rechtsvoorgangster van de Bank, een Performance Bond doen stellen die, voor zover van belang, als volgt luidt: ‗We, AMSTERDAM ROTTERDAM BANK NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor (hof: Anthea) according to the above mentioned Contract against purchaser (hof: Cornelissen), and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD 830 000 (…) being 10% of USD. 830 000 000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal

66

or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.‘ In een contra-garantie heeft Cornelissen zich verbonden om aan de Bank te vergoeden al hetgeen de Bank onder de garantie moest uitbetalen. iii. In juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Daarop heeft Marspec Anthea laten weten in deze zaak niet als onafhankelijke deskundige te kunnen optreden aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënte van haar was. iv.

Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam, hierna: Marinco, heeft het schip, in opdracht van Anthea, onderzocht en haar bevindingen neergelegd in een rapport van 29 december 1992. Het rapport maakt melding van aanzienlijke tekortkomingen en concludeert, kort samengevat, dat Cornelissen als werf niet aan haar verplichtingen uit hoofde van het bouwcontract heeft voldaan. In een bijlage bij het rapport worden de kosten die gemoeid zijn met het verhelpen van de tekortkomingen, geraamd op NLG 4 885 000.

v.

Bij brief van 10 december 1992 heeft Anthea de Bank verzocht binnen zeven dagen na dagtekening tot betaling onder de Performance Bond over te gaan. De Bank heeft Cornelissen onmiddellijk van dit verzoek op de hoogte gebracht.

vi.

Bij brief van 11 december 1992 heeft (de raadsman van) Cornelissen aan de Bank meegedeeld dat de claim niet is gedaan met inachtneming van de Performance Bond en dat ‗ook inhoudelijk de claim feitelijke grondslag mist‘ en heeft de Bank verzocht niet tot uitkering over te gaan.

vii. ANB AMRO heeft bij brief van 14 december 1992, onder opgave van redenen, geweigerd aan het verzoek van Anthea te voldoen. viii. Op 24 maart 1993 is Cornelissen in staat van faillissement verklaard.

4.2 In eerste aanleg vorderde Anthea, na vermeerdering van eis, primair: een verklaring voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van USD 830 000 opeisbaar aan haar verschuldigd is alsmede de veroordeling van de Bank tot betaling aan haar van dit bedrag, subsidiair: 1. de veroordeling van de Bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de Performance Bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830 000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, 2. wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a. dat voor ‗Marspec‘ in de tekst van de Performance Bond mag worden gelezen ‗Maritiem Expertisebureau Marinco Survey BV of Rotterdam‘, dan wel b. dat — gezien de (gebleken) weigering

67

van Marspec de in de Performance Bond vermelde verklaring af te geven — de Bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de Performance Bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure; meer subsidiair: de veroordeling van de Bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830 000 aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de Bank heeft genoten nu zij de Performance Bond niet is nagekomen, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1992, dan wel vanaf de dag der dagvaarding, 30 juni 1993.

4.3 De primaire vordering, ingesteld bij de conclusie van repliek, hield verband met het in die conclusie door Anthea uitgewerkte standpunt dat — afgezien van de vereenvoudigde vorm van uitbetaling op grond van een verklaring van Marspec voor de Bank onder de Performance Bond — op grond van de eerste volzin van de garantie, in het algemeen voor de Bank een verplichting bestond om datgene te betalen dat Anthea van Cornelissen te vorderen had. Volgens Anthea kon in het onderhavige geding de hoogte van die vordering — en daarmee: de hoogte van de vordering van Anthea jegens de bank — worden vastgesteld. De primaire vordering is door de rechtbank afgewezen, tegen welke beslissing niet incidenteel is geappelleerd. Bij deze stand van zaken gaat het hof ervan uit dat, behalve het verzoek op de voet van artikel 6:258, lid 1, BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt.

4.4 Aan de subsidiaire vordering onder 1., zoals weergegeven onder 4.2, ligt de stelling ten grondslag dat weliswaar door Anthea bij het inroepen van de garantie geen verklaring van Marspec maar een verklaring van Marinco is overgelegd, doch dat desondanks uit de Performance Bond de verplichting van de Bank voortvloeit het in de Performance Bond genoemde bedrag aan Anthea te voldoen. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd en de vordering, met veroordeling van de Bank in de kosten van het geding, toegewezen.

De rechtbank overwoog daarbij, in navolging van hetgeen door Anthea was verdedigd, onder meer dat het doel van de Performance Bond was het garanderen van een juiste nakoming door Cornelissen en het beperken van het financiële risico van Anthea, en dat tussen partijen vaststaat dat een andere aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokkenen, waaronder de Bank, eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest. De rechtbank komt tot het oordeel dat Anthea zich ten aanzien van de Performance Bond kan beroepen op de achterliggende overeenkomst tussen Anthea en Cornelissen en op de bedoeling die alle betrokkenen met de Performance Bond hebben gehad. Nu onvoldoende naar voren is gekomen dat Marinco niet als een met Marspec te vergelijken bureau kan worden beschouwd oordeelt de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dienen mee te brengen dat, bij gebleken onmogelijkheid van Marspec om het onderzoek te verrichten, het onderzoek in plaats daarvan ook door de aan Marspec gelijkwaardige Marinco kon worden gedaan.

4.5 De grieven komen op tegen de toewijzing door de rechtbank van deze vordering en de gronden waarop deze beslissing berust. Zij leggen het geschil, met uitzondering van de afgewezen primaire vordering, in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.6

68

Geconstateerd kan worden dat in strikte zin niet wordt voldaan aan een van de voorwaarden die in de Performance Bond worden genoemd voor het ontstaan van een verplichting van de Bank tot betaling van het bedrag van US$ 830 000. De te beantwoorden vraag is of de Bank desondanks gehouden is het bedrag aan Anthea uit te betalen, dit tegen de achtergrond van de omstandigheden dat — naar tussen partijen vaststaat — Cornelissen zich tegen de uitbetaling door de Bank onder de Performance Bond verzet en betwist dat zij niet aan haar verplichtingen uit het bouwcontract heeft voldaan, dat de mening van Cornelissen over de deskundigheid van Marinco niet bekend is en dat de Bank zich slechts beroept op de tekst van de garantie, daarbij in het midden latend of Cornelissen aan haar verplichting heeft voldaan en of Marinco in deskundigheid gelijkwaardig is aan Marspec. De Bank heeft benadrukt dat een deskundige door Anthea en Cornelissen gezamenlijk moet worden aangewezen en dat zonder nader onderzoek — waartoe zij niet gehouden kan worden — niet is na te gaan of Marinco ‗common approved‘ — en aan Marspec gelijk te stellen — was.

4.7 Voor de beoordeling van hetgeen Anthea en de Bank in de Performance Bond zijn overeengekomen zijn de volgende omstandigheden van belang: — onjuist is de in eerste aanleg door Anthea ingenomen stelling dat de Bank als lasthebber van Cornelissen wat betreft de inhoud en de totstandkoming van de Performance Bond met Cornelissen gelijkgesteld moet worden, nu dat standpunt geen steun vindt in de feiten en/of het recht; — de verplichting tot het doen stellen van de Performance Bond is in het bouwcontract opgenomen bij de verplichting van Anthea om een ‗down payment‘ te doen van 15% van de bouwsom en heeft de kennelijke strekking een zekerheid te geven voor het risico dat Anthea door het doen van deze — en toekomstige — aanbetaling (en) loopt; — het overleg dat over de tekst van de Performance Bond is gevoerd vond plaats tussen Anthea en Cornelissen, de Bank heeft daaraan feitelijk niet deelgenomen. Aan deze vaststelling doet niet af dat, zoals door Anthea wordt gesteld maar door de Bank wordt betwist, mogelijk op advies van de Bank aan Cornelissen in de Performance Bond is opgenomen dat de afroep van Anthea van de garantie vergezeld moest gaan van de ‗binding opinion‘ van een deskundige; — de Bank is (slechts) met het resultaat van het overleg tussen Anthea en Cornelissen bekend gemaakt, inhoudende dat bij de eerste afroep een ‗binding opinion‘ van Marspec moest worden overgelegd, met welk resultaat zij heeft ingestemd; — de verdere tekst van de Performance Bond maakt duidelijk dat partijen iedere inhoudelijke discussie over de vraag of het inroepen van de garantie (inderdaad) stoelde op wanprestatie door Cornelissen, hebben willen uitsluiten, de ‗first written request consigned by Marspec representative‘ zou de maatstaf zijn voor de uitbetaling door de Bank.

4.8 Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden Anthea en de Bank redelijkerwijze over en weer aan de Performance Bond de betekenis hebben mogen geven — en over en weer redelijkerwijs van elkaar de verwachting hebben mogen hebben — dat de door de Bank gegeven garantie het karakter heeft van een ‗afroepgarantie‘, die de Bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is

69

voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de achterliggende verhouding tussen Anthea en Cornelissen wel of geen sprake was van een ‗default‘ van Cornelissen.

4.9 Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank — die niet alleen zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het opstellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden maar in redelijkheid ook het eigen belang mag laten meewegen dat zij, na uitbetaling onder de garantie, verstoken blijft van onzekerheid en risico bij het nemen van regres op de degene die de last tot het afgeven van de garantie heeft gegeven —, is het hof van oordeel dat een strikte toepassing door de Bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Dit geldt temeer nu het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige wiens oordeel de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of Cornelissen wel of niet aan haar verplichtingen uit het bouwcontract heeft voldaan.

4.10 Strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden leidt ertoe de Bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830 000 gehouden is. Het hof ziet, anders dan de rechtbank, wegens de — onder 4.8 weergegeven — aard van de overeenkomst en de onder 4.9 genoemde omstandigheden geen reden voor aanvulling ervan op grond van redelijkheid en billijkheid en constateert voorts dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de Bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, voor zover voor een dergelijk beroep nog ruimte zou zijn.

4.11 De grieven treffen derhalve doel, de door de rechtbank genoemde rechtsgrond voor een verplichting van de bank om op grond van de Performance Bond een betaling aan Anthea te doen is ondeugdelijk. Het hof zal thans onderzoeken of de meer subsidiaire door Anthea aangevoerde gronden tot een dergelijke verplichting aanleiding kunnen zijn.

Verdere beoordeling van het geschil 4.12 Anthea heeft subsidiair gevorderd dat voor ‗Marspec‘ in de tekst van de Performance Bond moet worden gelezen ‗Maritiem Expertisebureau Marinco Survey BV of Rotterdam‘, zulks op de voet van artikel 6:258, lid 1, BW. 4.13 Nu partijen er in de overeenkomst van zijn uitgegaan dat Marspec bereid zou zijn het in de Performance Bond genoemde onderzoek te verrichten doch Marspec die bereidheid niet heeft gehad en in de overeenkomst niet is geregeld wat in dat geval tussen partijen zou gelden, doen zich onvoorziene omstandigheden voor die, naar ook voor de Bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben.

4.14 Desondanks zal het hof de overeenkomst niet wijzigen in de door Anthea voorgestane zin. Gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, acht het hof een dergelijke wijziging niet opportuun.

4.15

70

De Bank heeft gemotiveerd betwist dat zij in enig opzicht wordt verrijkt doordat zij niet gehouden is op grond van de Performance Bond aan Anthea enige betaling te doen. Het enige gevolg daarvan is, aldus de Bank, hoogstens dat haar ongedekte restantvordering op Cornelissen niet nog groter wordt. Dit standpunt is door Anthea onvoldoende bestreden en het hof gaat er daarom van uit dat er geen sprake is van verrijking van de Bank. Het hof voegt daaraan toe dat, nu de Bank volgens de in de Performance Bond neergelegde voorwaarden niet tot betaling aan Anthea gehouden is, door Anthea ook onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn. Ook deze meer subsidiaire rechtsgrond kan Anthea daarom niet baten, reden waarom ook de meer subsidiaire vordering als onder 4.2 omschreven, niet voor toewijzing vatbaar is.

6.Slotsom 6.1 De grieven treffen doel en leiden, nu ook de (meer) subsidiaire door Anthea aangevoerde gronden de toewijzing van de vordering niet kunnen dragen, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Anthea zullen alsnog worden afgewezen.

6.2 De Bank heeft — naar tussen partijen vaststaat — voldaan aan het vonnis in eerste aanleg en uit dien hoofde US$ 1 442 667 aan Anthea betaald. Zij heeft gevorderd dat deze betaling weer wordt teruggedraaid. Deze vordering, die op zich door Anthea niet is bestreden, zal door het hof worden toegewezen.

6.3 Anthea zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld.

6.4 Nu dit (in de memorie van grieven weliswaar niet maar) in de appèldagvaarding (wel) is gevorderd zal het hof het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel 1 a. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering, zulks gelet op de zgn. devolutieve werking van het appèl (door de Rechtbank was Anthea's vordering geheel toegewezen), heeft het Hof blijkens zijn r.o. 4.3 — zelfs bewust — nagelaten te beoordelen of Anthea's vordering toewijsbaar was op basis van de daartoe door haar bij repliek (§ 14–17: zie ook al ID § 31) geïntroduceerde ‗primaire‘ vorderingsgrondslag. Het enkele feit dat Anthea geen incidentele grief heeft gericht tegen de — haars inziens onjuiste — grond waarop de Rechtbank in r.o. 4 van haar vonnis deze primaire grondslag heeft afgewezen, ontsloeg het Hof immers niet van zijn taak om ook die grondslag als mogelijke toewijzingsgrond inhoudelijk te

71

beoordelen. Dit geldt althans nu enerzijds Anthea in appèl die grondslag niet heeft prijsgegeven en anderzijds het Hof Anthea's vordering niet op één van de andere door haar nog gestelde grondslagen toewijsbaar heeft geoordeeld. b. 's Hofs hierboven bestreden oordeel c.q. benaderingswijze van r.o. 4.3 vitiëert ook het vervolg van 's Hofs arrest (i.h.b. r.oo. 4.7 (slot) t/m 4.10, 4.14 en 4.15), nu Anthea bij haar bedoelde primaire grondslag een uitleg van de garantie(overeenkomst) heeft bepleit, waarin (kort gezegd), mede gezien de wijze van totstandkoming ervan, het zelfstandige belang van het eerste deel van de performance bond vóór de woorden ‗and if‘ en dat van het slot van de eerste volzin ‗there being no need ...‘ wordt benadrukt.[2] Zou die uitleg wèl naar behoren door het Hof inhoudelijk zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen althans kunnen werpen op het thans door het Hof aangenomen karakter van een ‗afroepgarantie‘ onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden (alleen Marspec's oordeel is relevant).

Onderdeel 2 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering, oordeelt het Hof in r.o. 4.10, onder verwijzing naar de in zijn r.oo. 4.6 t/m 4.9 weergegeven omstandigheden en karakterisering van deze garantie(overeenkomst), dat de Bank niet gehouden is tot uitbetaling van het daarin genoemde bedrag, omdat het Hof ‗geen reden ziet voor aanvulling ervan op grond van redelijkheid en billijkheid en voorts constateert dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de Bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn, voor zover voor een dergelijk beroep nog ruimte zou zijn‘.

Aanvulling en toelichting 1 Door aldus te oordelen heeft het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering geen althans volstrekt onvoldoende (kenbaar) gewicht toegekend aan: a. het tussen partijen vaststaande[3] (maar in 's Hofs arrest zelfs geloochende,[4] althans niet genoemde) feit dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten en over daarbij te blijken tekortkomingen te rapporteren, doch dat Cornelissen ondanks alle aandringen van Anthea haar daartoe voor Marspec noodzakelijke (nadere) toestemming zonder meer heeft geweigerd; b. het tussen partijen vaststaande (maar evenmin in 's Hofs arrest genoemde) feit [5] dat Cornelissen, ondanks alle aandringen van Anthea, eveneens zonder meer geweigerd heeft om Marinco of enige andere ‗international yachting expert/surveyor‘ in de plaats van Marspec te aanvaarden voor het uitbrengen van een voor uitkering onder de performance bond relevante rapportage; c. het (minstgenomen veronderstellenderwijs) tussen partijen vaststaande (echter in 's Hofs arrest niet genoemde) feit[6] dat de sub a en b hierboven bedoelde weigeringen van Cornelissen in strijd waren met de voor haar jegens Anthea uit hun overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, omdat daardoor reeds het enkele tot stand kunnen komen van zo'n in hun overeenkomst en de performance bond bedoelde rapportage verhinderd werd;

72

d. het (minstgenomen veronderstellenderwijs) tussen partijen vaststaande (echter niet in 's Hofs arrest genoemde) feit dat het bij de totstandkoming van de performance bond voor Anthea en Cornelissen — alsmede voor de Bank die Cornelissen aldus heeft geadviseerd[7]— niet zozeer ging om de identiteit van Marspec als wel om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige[8], waarbij geen van hen de mogelijkheid heeft voorzien dat Marspec nog een nadere toestemming van partijen zou eisen als voorwaarde voor haar medewerking aan zo'n inspectie en rapportage[9]; e. het tussen partijen vaststaande feit dat Cornelissen in elk geval (ernstige) wanprestatie heeft gepleegd door — onder meer[10]— (i) een aanzienlijke overschrijding van de al eerder op haar verzoek verschoven termijn voor de — bovendien nimmer gerealiseerde — oplevering[11] en door (ii) aanzienlijke, door Cornelissen zelf al erkende constructiefouten (overgewicht; onbalans),[12] terwijl de in december 1992 door Marinco geconstateerde gebreken van het schip (met begrote herstelkosten ad ± DFL 4,9 miljoen)[13] door de Bank — desbewust — niet zijn weersproken,[14] zodat ook van de juistheid daarvan (minstgenomen veronderstellenderwijs) mag worden uitgegaan, temeer nu de Bank — desbewust — de materiële gelijkwaardigheid van Marinco ten opzichte van Marspec evenmin (gemotiveerd) heeft betwist;[15] f. de essentiële — door de Rechtbank overgenomen, door de Bank niet (gemotiveerd) weersproken, door het Hof niet behandelde en dus als veronderstellenderwijs juist aan te nemen — stelling van Anthea[16] dat Cornelissen slechts daarom — desbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen (vgl. sub c hierboven) — haar sub a en b bedoelde medewerking aan een inspectie/rapportage door Marspec of een gelijkwaardige expert weigerde, omdat zij al bij voorbaat wist (vgl. sub e hierboven) dat de uitkomst daarvan tot een geslaagd beroep van Anthea op de performance bond en daarmee tot een regres van de Bank op haarzelf zou leiden; g. het essentiële — door 's Hofs arrest echter niet genoemde — aan al het bovenstaande door Anthea verbonden beroep op art. 6:23 BW[17], zulks niet alleen m.b.t. de handelwijze van Cornelissen (zie sub a t/m c en f hierboven), maar ook die van de Bank. Deze heeft immers, aldus Anthea, slechts op grond van haar eigen — wegens de deplorabele financiële toestand van Cornelissen feitelijk ongedekte[18]— regresbelang,[19] onder louter formele verwijzing naar het abstracte en strikte karakter van de performance bond en het standpunt van Cornelissen,[20] alle verzoeken van Anthea afgewezen[21] om alsnog tot een voor uitkering onder de bankgarantie relevante inspectie/rapportage van Marspec, Marinco of een andere gelijkwaardige expert te komen. Zulks ten onrechte omdat de Bank — kort gezegd — bekend was met al het onder a t/m f hierboven gestelde[22] en dit één en ander de door Anthea gewenste aanvulling c.q. aanpassing van de ‗Marspec‘-voorwaarde ervan ook jegens Cornelissen volledig rechtvaardigde; 2 Door de hierboven onder a t/m g bedoelde omstandigheden en essentiële stellingen van Anthea niet, laat staan in hun onderlinge verband, op kenbare wijze te verdisconteren, zonder dat hiervoor uit r.oo. 4.6 t/m 4.9 een genoegzame reden blijkt, is het hier bestreden oordeel van r.o. 4.10 onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. Immers, deze omstandigheden en stellingen kunnen minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat

73

Anthea, in afwijking van der partijen bedoelingen bij de bouwovereenkomst resp. de performance bond[23], op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de Bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

Als zodanige belangen kunnen immers in casu op grond van het bovenstaande niet (althans niet zonder méér) gelden — ànders dan het Hof in r.o. 4.9 overweegt — het algemene bancaire c.q. verkeersbelang bij een strikt formele en abstracte benadering van garanties, noch het belang van Cornelissen als lastgever/contra-garant van de Bank, noch het eigen belang van de Bank om verstoken te blijven van regresonzekerheid/risico. Het eerstbedoelde belang komt niet serieus in het gedrang door — net als in het spiegelbeeldige[24] geval — een uitzondering te maken voor gevallen van (kort gezegd) ‗apert misbruik‘ zoals in casu door Cornelissen c.q. door de Bank wegens haar door eigen belang bepaalde medewerking daaraan. Het bedoelde eigen belang van de Bank is rechtens irrelevant, indien daarmee wordt gedoeld op het immers voor haar eigen risico komende financiële onvermogen van Cornelissen als haar contra-garant.

Hetzelfde geldt voor Cornelissen's bezwaren tegen honorering van Anthea's vordering door de Bank (eventueel na daartoe eerst door de rechter veroordeeld te zijn[25]), nu dergelijke bezwaren immers slechts hun grond vinden in de ‗apert misbruik‘ opleverende weigering van Cornelissen om mee te werken aan een inspectie/rapportage door Marspec, Marinco of enige andere daaraan gelijkwaardige deskundige. Hiermee is tevens gegeven dat in casu geen rechtens (door de Bank) te respecteren belang van Cornelissen zelf bestaat voor algehele afwijzing van Anthea's vorderingen.

3 Het onder 1 en 2 juist hierboven gestelde vitiëert ook 's Hofs uitleg-oordeel in r.oo. 4.7 (slot) t/m 4.9 inzake (kort gezegd) de bedoeling van partijen om hoe dan ook iedere inhoudelijke discussie over eventuele wanprestatie voor Cornelissen uit te sluiten en om het oordeel van Marspec als enige maatstaf voor Anthea's aanspraken onder de performance bond te aanvaarden. Immers, partijen hadden indertijd bij hun wederzijdse akkoord met dat ‗principe‘ geen rekening gehouden met de mogelijkheid — en mochten c.q. moesten zulks ook niet van elkaar verwachten — dat Marspec niet bereid zou zijn om zo'n bindend oordeel te geven, laat staan op de grond dat zij daartoe een nadere toestemming van Cornelissen zou eisen, die deze echter alsdan — om de hierboven onder 1 sub f genoemde, ‗apert misbruik‘ opleverende reden — zou weigeren.

Onderdeel 3 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.o. 4.12 t/m 4.14 de subsidiair door Anthea — op grond van art. 6:258 BW — gevorderde wijzigingen van de performance bond afgewezen, zulks met als enige motivering dat, hoewel ook volgens het Hof de weigering van Marspec[26] een voor partijen in de zin van die wetsbepaling onvoorziene omstandigheid oplevert met voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen (r.o.

4.13), ‗gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, één en ander zoals omschreven onder 4.9, het hof een dergelijke wijziging niet opportuun acht‘ (r.o. 4.14).

Aanvulling en toelichting a. Gelet op het in r.o. 4.12 exclusief vermelde eerste alternatief ervan, heeft het Hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea's subsidiaire imprévision-vordering, zoals nog correct door het Hof weergegeven in r.o. 4.2 onder ‗subsidiair... 2 ... b‘ (zie evenzo CvR § 28 en p. 12), geheel onbehandeld gelaten en dit aldus — blijkens het dictum — ten onrechte zonder enige motivering afgewezen.

74

b. Door in zijn motivering slechts op te nemen dat het onder verwijzing naar r.o. 4.9 ‗een dergelijke wijziging niet opportuun acht‘, heeft het Hof een rechtens onjuist — immers niet in art. 6:258 BW genoemd of geïmpliceerd — criterium gehanteerd en/of — gelet op Anthea's imprévision-betoog in ID § 29, CvR § 25–28 en MvA § 28, alsmede gelet op alle hier kortheidshalve als integraal herhaald aan te merken omstandigheden en stellingen van onderdeel 2 — zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu daarmee zodanig onvoldoende inzicht wordt geboden in 's Hofs gedachtegang dat deze voor Anthea en de cassatierechter niet controleerbaar en daarmee niet aanvaardbaar is.

Onderdeel 4 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in r.o. 4.15 Anthea's bij wijze van meer subsidiaire vorderingsgrondslag gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking[27] verworpen.

Aanvulling en toelichting a. De door het Hof t.a.p. — ten onrechte en/of zonder toereikende motivering overgenomen — stelling van de Bank dat zij reeds daarom niet in enig opzicht wordt verrijkt indien zij geen betaling onder de performance bond aan Anthea behoeft te doen, ‗omdat aldus hoogstens haar ongedekte vordering op Cornelissen niet nog groter wordt‘, is wel degelijk — ánders dan het Hof t.a.p. in de derde volzin overweegt — door Anthea bestreden[28]. Bovendien is dat verweer in de hier gegeven omstandigheden, zoals het Hof zonodig ook ambtshalve had moeten vaststellen, rechtens onjuist. Immers, een verrijking in de zin van art 6:212 BW kan ook zijn gelegen in een besparing van kosten/uitgaven c.q. afwending van schade/schuld, derhalve in casu in het na betaling aan Anthea door de Bank geen feitelijk verhaal daarvoor kunnen nemen op Cornelissen, doordat deze, hoewel daartoe krachtens haar contra-garantie rechtens gehouden, al niet meer de benodigde middelen bezat. [29] b. 's Hofs overweging in de vierde volzin van ro. 4.15 is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd op grond van de hier (kortheidshalve) als integraal ingelast aan te merken in onderdeel 2 bedoelde omstandigheden en stellingen van Anthea. Immers, het (andermaal) daar gestelde kan in redelijkheid niet anders worden aangemerkt dan als het door Anthea aanvoeren van ‗feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een eventuele verrijking van de Bank ongerechtvaardigd zou zijn‘.

Het Hof had daaraan daarom niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan (zie ook het slot van onderdeel 3 sub b). c. Bij het bovenstaande is nog in aanmerking te nemen dat het bij toepassing van art.

6:212 BW om een vordering tot schadevergoeding gaat, die enerzijds mogelijk is naast een vordering tot nakoming (aangevuld c.q. aangepast op grond van artt. 6:246 en/of 258 BW) en anderzijds ruimte laat voor een op grond van de redelijkheid slechts gedeeltelijke toerekening aan de Bank van de (mede) als gevolg van haar eigen opstelling door Anthea geleden verarming.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Anthea — heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de bank — gedagvaard voor de rechtbank

75

te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf Kees Cornelissen BV (hierna: Cornelissen) tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen; subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor ‗Marspec‘ in de tekst van de performance bond mag worden gelezen ‗Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey BV of Rotterdam‘, dan wel b) dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000 aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000: — de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening; — bepaald dat — voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling — Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven; — de bank in de kosten van het geding veroordeeld; — dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en — hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euro-munteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling.

Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling. (…)

76

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en Cornelissen overeengekomen dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000.

ii.

De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: ‗ARTICLE 7: PRICE (…)

Payment scheme At contract signing.

A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months, 10% (…)

Delivery Payment 10% when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.

Release of Performance Bond Nr. 1.‘

iii. In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft Cornelissen de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer 90 5531–04 (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: ‗We, AMSTERDAM-ROTTERDAM Bank NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against

77

purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled by LLOYD's CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD 830.000 (…) being 10% of USD 8.300.000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD 1.245.000 has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.‘ iv.

Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen.

v.

Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan Cornelissen te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan Cornelissen voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000 aan Cornelissen betaald. Daarnaast heeft zij nog — in verband met de financiële moeilijkheden waarin Cornelissen kwam te verkeren — op verzoek van Cornelissen rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van Cornelissen.

vi.

Bij ‗deed of understanding‘ van 14 april 1992 zijn Cornelissen en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren. Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde ‗Protocol of Delivery and Acceptance‘ door Cornelissen of Anthea was ondertekend.

vii. In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en Cornelissen gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door Cornelissen — in ieder geval gedeeltelijk — erkende technische tekortkomingen van het schip. viii. Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënt van haar is. ix. Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco

78

van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, ‗classification‘, ‗control of weight, draft and trim‘, ‗contract speed‘, ‗rotational direction of propellors‘, ‗engine room ventilation‘, ‗boat crane/davits‘, ‗electrical lighting‘, ‗chainlocker hatch‘ en ‗mediterranean aft swinging gangway‘. Genoemd rapport vermeldt als conclusie: ‗The builders/yard have not achieved to construct and build a long range oceangoing twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.‘ x.

In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4 885 000 raamt.

xi. Op 24 maart 1993 is Cornelissen in staat van faillissement verklaard. xii. Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat Cornelissen in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en Cornelissen uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000 verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een ‗abstracte afroepgarantie‘, aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van Cornelissen, maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000 te worden veroordeeld.

79

3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000, hoewel deze is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de — in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen — betalingsverplichting van Cornelissen, en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft.

3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel — naast het verzoek op de voet van art.

6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking — ‗slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt‘, omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd.

3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep.

Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was.

3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov.

4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden ‗and if‘ en dat van het slot van de eerste volzin ‗there being no need ...‘ wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van ‗afroepgarantie‘ onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel.

3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art.

407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de bank

80

wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden.

Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea, die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of Cornelissen wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling.

3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn.

3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie — deels veronderstellenderwijs — moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten, maar dat Cornelissen de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van Cornelissen aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van Cornelissen om na de door Marspec — voor beide partijen onvoorzien — geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige

81

andere ‗international yachting expert/surveyor‘ te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hiervóór bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin — naar in de hiervóór bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt — sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12– 14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging ‗gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun‘ acht.

3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst. Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hiervóór in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.

3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene ‗niet opportuun‘ acht, hetzij de

82

voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.

3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de — in verband met het faillissement van Cornelissen — eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op Cornelissen, levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op € 4682,36 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 1, onder a t/m o) van 28 juni 2000 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (zie ook de verkorte weergave in r.o. 4.1 van het arrest van het hof).

Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, zijn Anthea Yachting Company Limited (hierna: Anthea), eiseres tot cassatie, en Constructiebedrijf Cornelissen BV, (destijds) handelend onder de naam Cornelissen Shipyard (hierna ook: Cornelissen), een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) die ertoe strekte dat Cornelissen in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zal bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000.

De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: ‗ARTICLE 7: PRICE

83

(…)

Payment scheme At contract signing.

A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months, 10% (…)

Delivery Payment 10% when yacht is fully accepted, acceptance docu(…)[30] Release of Performance Bond Nr. 1.‘ In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft Cornelissen Amsterdam-Rotterdam NV, rechtsvoorgangster van ABN AMRO BANK NV (hierna: de bank), verweerster in cassatie, op 16 mei 1990 een performance bond, nummer 90.553–04 (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: ‗We, AMSTERDAM-ROTTERDAM NV, established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled

by LLOYD's CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (…) or their nominee Mr. Andreas Th. Petrakis, on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000 (…) being 10% of USD.8.300.000, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000 has been received in favour of the account of the contractor (…) and will be valid as per Contract (nr. 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract.‘ Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen.

Anthea heeft in het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan Cornelissen te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan Cornelissen voldaan.

In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000 aan Cornelissen betaald.

84

Daarnaast heeft zij nog — in verband met de financiële moeilijkheden waarin Cornelissen kwam te verkeren — op verzoek van Cornelissen rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van Cornelissen.

Bij ‗deed of understanding‘ van 14 april 1992 zijn Cornelissen en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren.

Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd.

Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde ‗Protocol of Delivery and Acceptance‘ door Cornelissen of Anthea was ondertekend.

In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en Cornelissen gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door Cornelissen — in ieder geval gedeeltelijk — erkende technische tekortkomingen van het schip.

Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar contractuele verplichtingen had voldaan.

Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als Cornelissen cliënten van haar zijn.

Het maritiem expertisebureau Marinco Survey BV, gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht.

Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, ‗classification‘, ‗control of weight, draft and trim‘, ‗contract speed‘, ‗rotational direction of propellors‘, ‗engine room ventilation‘, ‗boat crane/davits‘, ‗electrical lightning‘, ‗chainlocker hatch‘ en ‗meditterranean aft swinging gangway‘.

Genoemd rapport vermeldt als conclusie: ‗The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

The Owners could have expected that the builders/yard would buil[d] a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification.‘ In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4 885 000 raamt.

Nadat op 8 december 1992 de voorlopige surseance van betaling van Cornelissen Shipyard BV was uitgesproken, is deze vennootschap op 3 februari 1993 in staat van faillissement verklaard.

Op 24 maart 1993 is ook Constructiebedrijf Cornelissen BV gefailleerd en op 8 april 1993 de Beheersmaatschappij C. Cornelissen BV.

85

Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan.

Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

2 Bij exploot van 30 juni 1993 heeft Anthea de bank gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Anthea heeft gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair te verklaren voor recht dat Cornelissen tenminste een bedrag van US$ 830.000 aan Anthea is verschuldigd, alsmede de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van voornoemd bedrag, subsidiair de veroordeling van de bank om het verzoek van Anthea tot betaling onder de performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000 te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor ‗Marspec‘ in de tekst van de performance bond mag worden gelezen ‗Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey BV of Rotterdam‘, dan wel b) dat — gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven — de bank is gehouden die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als Cornelissen aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissingen in de onderhavige procedure, meer subsidiair de veroordeling van de bank tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000 aan schadevergoeding terzake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen.

Anthea heeft hiertoe gesteld, voorzover in cassatie van belang en verkort weergegeven, dat zij aan haar betalingsverplichtingen ingevolge art. 7 van de overeenkomst heeft voldaan en dat door betaling van de eerste termijn de performance bond in werking is getreden. Hoewel het toerekenbaar tekortschieten van Cornelissen niet is vastgesteld door Marspec, zoals de performance bond vereist, maar door Marinco, is Anthea van menig dat de bank is gehouden tot uitbetaling van US$ 830.000 uit hoofde van de performance bond. De weigering van de bank om uit te betalen is volgens Anthea in strijd met de aard van de overeenkomst. Anthea betoogt verder dat, gelet op de bedoelingen van zowel Cornelissen als haarzelf bij het aangaan van de overeenkomst, een redelijke uitleg van de performance bond meebrengt dat de bank haar op basis van de performance bond had dienen uit te keren nu een met Marspec gelijkwaardig te achten deskundige, te weten Marinco, tot het oordeel was gekomen dat Cornelissen jegens Anthea toerekenbaar tekort was geschoten zoals omschreven in de performance bond, en Anthea dientengevolge een schade had geleden die het bedrag waarvoor de performance bond betaling garandeert, verre overtreft.

De bank heeft hiertegen als verweer gevoerd, voorzover in cassatie van belang en samengevat, dat de onderhavige performance bond moet worden gekwalificeerd als een abstracte afroepgarantie, ten aanzien waarvan heeft te gelden dat de vraag of onder de garantie dient te worden betaald, bij uitsluiting wordt bepaald door de in de garantie vermelde voorwaarden. De verbintenissen uit de garantie dienen letterlijk te worden uitgevoerd; afwijking op grond van de redelijkheid en billijkheid is niet mogelijk. Nu vaststaat dat het betalingsverzoek van Anthea niet is ‗consigned by Marspec‘, meent de bank niet te zijn gehouden tot betaling onder de garantie. Indien zij desondanks Anthea's betalingsverzoek zou honoreren, zou Cornelissen op haar beurt niet zijn gehouden het door de bank aan Anthea betaalde bedrag — uit hoofde van de door Cornelissen aan haar afgegeven contra-garantie — aan haar te vergoeden.

3

86

Bij vonnis van 28 juni 2000 heeft de rechtbank, voorzover in cassatie van belang, het primair gevorderde afgewezen op de grond dat alleen al de verklaring voor recht niet kan worden afgegeven aangezien Cornelissen in het geding geen partij is en derhalve geen verweer heeft kunnen voeren (r.o. 4). Het subsidiair gevorderde heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval — waaronder het doel van de performance bond in het algemeen en de onderhavige in het bijzonder, de bedoelingen van Anthea en Cornelissen, alsmede het feit dat tussen partijen vaststaat dat een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige voor alle betrokken partijen eveneens aanvaardbaar zou zijn geweest —, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW dienen mee te brengen dat het onderzoek door Marspec, ingeval van naderhand gebleken onmogelijkheid dit onderzoek te verrichten, in plaats daarvan ook kan worden gedaan door een met Marspec gelijkwaardig te achten equivalent als Marinco (r.o. 5.3).

4 De bank is onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Anthea heeft de grieven bestreden.

5 Bij arrest van 6 juni 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen.

Ten aanzien van de primaire grondslag van Anthea's vordering in eerste aanleg heeft het hof overwogen dat in appel ‗slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van Cornelissen jegen Anthea, — en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling — ter beoordeling ligt‘, aangezien de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o. 4.3).

Onder gezamenlijke behandeling van de grieven heeft het hof vervolgens geoordeeld, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat de performance bond, in de gegeven (in r.o. 4.7 gespecificeerde) omstandigheden, door Anthea en de bank redelijkerwijs mocht worden opgevat als een ‗afroepgarantie‘ die de bank, indien aan de in de garantie genoemde voorwaarden is voldaan, tot uitbetaling verplicht, ongeacht of in de verhouding tussen Anthea en Cornelissen wel of geen sprake was van een ‗default‘ aan de kant van Cornelissen (r.o. 4.8). Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden (r.o. 4.9). Deze strikte toepassing leidt ertoe dat de bank niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden. Het hof heeft, gelet op de aard van de overeenkomst en de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden geen reden gezien voor aanvulling van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid en heeft voorts geconstateerd dat door Anthea geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn (r.o. 4.10).

Met betrekking tot de gevorderde wijziging van de overeenkomst op de voet van art.

6:258 lid 1 BW heeft het hof overwogen dat zich weliswaar onvoorziene omstandigheden voordoen die, zoals ook de bank duidelijk moet zijn, voor Anthea uiterst ingrijpende gevolgen hebben, maar dat het de overeenkomst niet zal wijzigen in de door Anthea voorgestane zin, omdat het hof, gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de (overige) relevante omstandigheden, een dergelijke wijziging niet opportuun acht (r.o. 4.14).

Ten aanzien van het meer subsidiair gevorderde is het hof er vanuitgegaan dat geen sprake is van een verrijking aan de kant van de bank en dat door Anthea onvoldoende

87

feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat een eventuele verrijking ongerechtvaardigd zou zijn (r.o. 4.15).

6 Anthea is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor repliek en dupliek.

Bespreking van het cassatiemiddel 7 Onderdeel 1 komt onder a met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat naast het verzoek op de voet van art. 6:258 BW en de vordering uit art. 6:212 BW, uitsluitend het beroep op de ‗zelfstandige‘ c.q. ‗vereenvoudigde‘ betalingsverplichting van de bank in appel ter beoordeling voorlag, en niet ook het beroep op de betalingsverplichting van de bank wegens eventuele verplichtingen van Cornelissen jegens Anthea, aangezien de rechtbank Anthea's op laatstgenoemde grond gebaseerde vordering heeft afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd (r.o.

4.3). Met dit oordeel zou het hof de devolutieve werking van het appel hebben miskend.

De positieve zijde van de devolutieve werking van het appel houdt (o.a.) in dat in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en verweren van geïntimeerde (oorspronkelijk eiser), tenzij zij inmiddels zijn prijsgegeven, door de appelrechter opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld, voorzover die stellingen en verweren door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke (en in appel gehandhaafde) vordering van geïntimeerde. Het instellen van incidenteel appel door geïntimeerde is daarvoor (derhalve) niet vereist. Zie, met uitgebreide verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, bijv. de conclusie van A-G Bakels onder 2.4 e.v. voor HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 74–78, 81; Snijders/Wendels,Civiel appel (2003), nr.

216, 219 e.v.

Toegepast op de onderhavige zaak, ben ik van mening dat het hof dit heeft miskend.

Immers, bij conclusie van repliek heeft Anthea (primair) gevorderd voor recht te verklaren dat Cornelissen aan Anthea US$ 830.000 verschuldigd is en de bank te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan Anthea. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, alleen al nu zij de gevorderde verklaring voor recht niet kon afgeven, omdat Cornelissen geen partij in het geding was en dus geen verweer had kunnen voeren (r.o.

4). Anthea's vordering tot betaling van US$ 830.000 heeft de rechtbank echter toegewezen op grond van hetgeen Anthea subsidiair heeft aangevoerd omtrent haar verzoek tot betaling onder de performance bond, d.w.z. de ‗zelfstandige‘ c.q. ‗vereenvoudigde‘ betalingsverplichting van de bank (r.o. 5.1–5.4). Er bestond dus voor Anthea geen reden om een grief tegen het vonnis te richten; het dictum verschafte haar precies wat zij had gevorderd. Hieruit blijkt dat in casu sprake is van verschillende grondslagen voor dezelfde vordering (tot betaling van genoemd bedrag), niet van (inhoudelijk) verschillende vorderingen (vgl. Snijders/Wendels, a.w. nr. 222 in fine).

Niets wijst erop dat Anthea de primaire grondslag van haar vordering heeft prijsgegeven.

Aangezien het hof heeft geoordeeld dat de door de bank ingestelde grieven doel treffen, had het niet voorbij mogen gaan aan de grondslag waarop Anthea haar vordering primair heeft gebaseerd. Het sub-onderdeel slaagt derhalve.

8 Onderdeel 1, onder b, strekt ten betoge dat het in r.o. 4.3 vervatte oordeel van het hof het vervolg van het arrest vitiëert. Indien het hof Anthea's uitleg van de performance

88

bond zoals verdedigd bij de primaire grondslag wel inhoudelijk zou hebben beoordeeld, dan zou dat, aldus het sub-onderdeel, een ander licht hebben geworpen, althans hebben kunnen werpen, op de kwalificatie door het hof van de performance bond als abstracte afroepgarantie (r.o. 4.8).

Het sub-onderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden aangezien het niet voldoet aan de daaraan krachtens art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het geeft immers niet aan hoe een inhoudelijke beoordeling van Anthea's uitleg van het eerste gedeelte van de performance bond een ander licht had kunnen werpen (wat daarmee ook precies bedoeld moge zijn) op de uitleg van het tweede gedeelte daarvan.

9 In r.o. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat de bank, wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden (r.o. 4.9), niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000 is gehouden. Het heeft daartoe overwogen dat er, gelet op de aard van de performance bond als afroepgarantie (r.o. 4.8), alsmede gelet op het karakter van de onderhavige performance bond, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank (r.o. 4.9), geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid, en dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens onderdeel 2 is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Met een beroep op een aantal omstandigheden en stellingen van Anthea (opgesomd onder 1 van de Aanvulling en toelichting) betoogt het onderdeel (onder 2 van de Aanvulling en toelichting) dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, terwijl Anthea's handelwijze of de rechtens te respecteren belangen van Cornelissen en de bank daarvoor geen voldoende rechtvaardiging opleveren.

10 Bij de beoordeling van dit onderdeel dient het volgende voorop te worden gesteld. Ten aanzien van een zogeheten afroepgarantie, zoals de onderhavige performance bond (zie r.o. 4.8 van het bestreden arrest), geldt als uitgangspunt dat, gelet op het karakter van een dergelijke bankgarantie en de functie die zulke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Zie HR 9 juni 1995,NJ 1995, 639 m.nt. PvS (Gesnoteg/Mees Pierson), r.o. 3.4. Ook in de doctrine is dit zogenoemde beginsel van strikte conformiteit (strict compliance) algemeen aanvaard.

Voor verwijzingen naar die literatuur zie de conclusie (onder 12) van A-G Strikwerda voor het zojuist aangehaalde Gesnoteg-arrest, waaraan kunnen worden toegevoegd Bertrams, Bank Guarantees in International Trade (1996), p. 115–116 en Slegers, De bankgarantie, in: Garanties in de rechtspraktijk (2002), onder red. van M.M. van Rossum, p. 158 e.v.

Zoals ook reeds uit de door de Hoge Raad gehanteerde formulering volgt (‗uitgangspunt‘), zijn uitzonderingen op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Hierbij valt in het bijzonder te denken aan uitzonderingen op grond van het bepaalde in de art. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW (of de gebondenheid van de bank jegens de begunstigde berust op een eenzijdige rechtshandeling of op een eenzijdige overeenkomst tussen bank en begunstigde is dus in zoverre niet van belang). Vgl. Van Schilfgaarde in zijn noot (onder 3) bij het Gesnoteg-arrest; alsook Slegers, t.a.p., p. 164–165, die Rb. Amsterdam 28 juni 2000, JOR 2000, 249 aanhaalt, zijnde het rechtbankvonnis in de onderhavige zaak, die volgens annotator Bertrams ‗een schoolvoorbeeld‘ oplevert ‗van een geval waarbij een uitzondering op de regel van strikte conformiteit op zijn plaats was‘ (t.a.p., p. 1414). Zie verder ook, met een bespreking van uitzonderingsgevallen uit

89

buitenlandse jurisprudentie, Bertrams, t.a.p., p. 116–118. Over doorbreking van het abstracte karakter van performance bonds op grond van de redelijkheid en billijkheid in een aantal Europese stelsels zie Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht, 1999), p. 371–374.

11 Het hof heeft het onder 10 genoemde beginsel van strikte conformiteit terecht tot uitgangspunt genomen (r.o. 4.9, met dien verstande dat het hof bij de positie van de bank, anders dan de Hoge Raad in zijn overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995, uitdrukkelijk ook het eigen belang van de bank heeft betrokken en daaraan i.c. veel gewicht heeft toegekend). Eveneens terecht heeft het hof overwogen dat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot afroepgaranties beperkend kan werken, doch daarvoor heeft het — op de onder 9 weergegeven gronden — geen aanleiding gezien (r.o. 4.10). Naar mijn mening is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd.

De rechtbank heeft de volgende, ook in appel onbetwist gebleven omstandigheden vastgesteld (r.o. 5.3). Een andere, aan Marspec gelijkwaardige deskundige zou voor alle betrokkenen, waaronder de bank, aanvaardbaar zijn geweest. Marspec heeft zich (bij telefax van 9 juli 1992) tegenover Anthea alsnog bereid verklaard het van haar verlangde onderzoek te verrichten, op de voorwaarde dat Cornelissen hiervoor haar schriftelijke toestemming zou verlenen, hetgeen Cornelissen niet heeft gedaan.

Cornelissen wist zich reeds in juli 1992 geconfronteerd met verschillende technische problemen aan het schip en met financiële problemen (in welk verband zij al verschillende verzoeken tot vooruitbetalingen aan Anthea had gedaan en die Anthea (deels) had gehonoreerd). Het is aannemelijk dat Cornelissen van oordeel was dat het niet in haar belang was akkoord te gaan met aanwijzing van een andere deskundige dan (de niet direct beschikbare) Marspec en dat Cornelissen zich alleen om die reden tegen een dergelijke aanwijzing heeft verzet. Verder volgt uit een brief van Anthea('s advocaat) d.d. 10 december 1992 aan de bank dat de bank wist (althans kon weten) dat Marspec het rapport niet wilde c.q. kon uitbrengen, dat Anthea en Cornelissen (en de bank) geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over aanwijzing van een andere deskundige en dat Anthea dus onmogelijk kon voldoen aan de voorwaarde in de performance bond (de brief is als productie 11 bij de conclusie van eis gevoegd, het antwoord van de bank d.d. 14 december 1992 als productie 12). Zoals het hof zelf heeft overwogen (in r.o.

4.13), had dit voor Anthea bijzonder nadelige gevolgen, wat ook voor de bank duidelijk moet zijn geweest.

Deze (grotendeels ook in de Aanvulling en toelichting (onder 1) op onderdeel 2 vermelde) omstandigheden zijn door het hof — dat een aantal omstandigheden opsomt in de r.o. 4.6 en 4.7 — niet vermeld; en niet duidelijk is of en in hoeverre het hof hen in de overwegingen heeft betrokken bij het geven van zijn in r.o. 4.9 neergelegde oordeel.

Daarmee is dat oordeel m.i. onvoldoende gemotiveerd, nu die omstandigheden zeker relevant zijn voor het oordeel of het beroep van de bank op het beginsel van strikte conformiteit in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarbij komt nog het bepaalde in art. 6:23 BW (waarop Anthea een beroep heeft gedaan) in verband met de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat de bank gewicht mag (en moet) toekennen aan bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. Zie over die rechtspraak bijv. Mijnssen en Boll, De bankgarantie, preadviezen van de Vereeniging ‗Handelsrecht‘ (1984), p. 55–62 resp. 123–124; Pabbruwe, Bankgarantie (2000), p. 35 e.v.; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.4) voor HR 25 september 1998,NJ 1998, 892.

Nu de bank, gelet op het geciteerde Gesnoteg-arrest, zowel de belangen van de opdrachtgever als die van de begunstigde in het oog behoort te houden (zie hiervóór nr.

10), dient dat m.i. mutatis mutandis ook ten aanzien van de opdrachtgever/cliënt te gelden. Goed verdedigbaar is dat de weigering van Cornelissen om mee te werken aan de vervulling van de in de performance bond gestelde voorwaarde voor uitbetaling, gevolgd door een beroep op die niet-vervulling, als een daad van willekeur moet worden

90

beschouwd. Indien zodanig bedrog of zodanige willekeur door de rechter wordt vastgesteld, mag worden aangenomen dat de bank, die wordt veroordeeld op grond van de garantie aan de begunstigde uit te betalen, zijn regresrecht op de opdrachtgever niet verliest. Dat het regres wellicht onmogelijk is wegens insolventie van de opdrachtgever is daarbij naar mijn oordeel niet van belang, omdat die omstandigheid voor risico van de bank behoort te komen.

12 Voorzover onderdeel 2, onder 3 van de Aanvulling en toelichting, een afzonderlijke klacht bevat, behoeft zij in het licht van het voorgaande geen bespreking.

13 Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in r.o. 4.12–4.14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet heeft willen wijzigen omdat het zulks ‗gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (…) niet opportuun‘ heeft geacht (r.o. 4.14).

Volgens de klacht onder a van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3, heeft het hof ten onrechte het tweede alternatief van Anthea's vordering tot wijziging — door het hof correct weergegeven in r.o. 4.2 onder ‗subsidair (…) 2. (…) b.‘ — onbehandeld gelaten en (ten onrechte) zonder enige motivering afgewezen (zoals blijkt uit de beslissing).

Inderdaad heeft het hof blijkens r.o. 4.12 in r.o. 4.14 kennelijk alleen het eerste alternatief van Anthea's vordering (als bedoeld in r.o. 4.2, subsidiair onder 2.a) op het oog gehad en heeft het de vordering afgewezen zonder zich over het tweede alternatief uit te laten. De klacht is derhalve gegrond. Indien het hof heeft gemeend dat het het tweede alternatief, gelet op zijn overweging in r.o. 4.3, buiten beschouwing kon laten, volgt uit hetgeen hierboven onder 7 is betoogd, dat deze overweging in cassatie geen stand houdt.

Ook de klacht onder b van de Aanvulling en toelichting op onderdeel 3 slaagt naar mijn mening. Het oordeel dat wijziging van de overeenkomst, gelet op de in r.o. 4.9 genoemde omstandigheden, ‗niet opportuun‘ wordt geacht, sluit niet aan bij de maatstaf van art. 6:258 leden 1 en 2 en is, mede gelet op het onder 11 opgemerkte, naar mijn mening ook onvoldoende gemotiveerd.

14 In r.o. 4.15 heeft het hof het door Anthea gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank verworpen. Tegen dat oordeel is onderdeel 4 gericht, dat m.i. tevergeefs wordt voorgesteld. Er zijn twee mogelijkheden.

Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (c.q. na verwijzing) stand, hetgeen betekent dat de bank niet krachtens de garantie (dus: niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding) behoeft uit te betalen.

M.i. kan dan van een ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn; vgl. AsserHartkamp 4-III, 2002, nr. 356. Zie ook nr. 362, waar wordt opgemerkt dat indien een vordering tot vergoeding naar redelijkheid en billijkheid niet voor toewijzing in aanmerking komt, bijv. omdat zij afstuit op rechtsverwerking, er van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn. Die gedachte laat zich hier analogisch toepassen, aldus dat indien de redelijkheid en billijkheid niet leidt tot doorbreking van het beginsel van strikte conformiteit, dat resultaat ook niet via de ongerechtvaardigde verrijking kan worden bereikt. Wellicht kan dit een en ander op grond van bijzondere omstandigheden anders zijn (zie a.w. nr. 356 in fine), maar naar 's hofs niet onbegrijpelijke vaststelling zijn zodanige omstandigheden in casu niet aangevoerd.

91

Ofwel 's hofs oordeel houdt in cassatie (en na verwijzing) geen stand, hetgeen betekent dat de bank krachtens de garantie zal moeten uitbetalen. Bij een beslissing dat die betaling dan niet alleen verschuldigd is op grond van de garantie, maar ook krachtens een op ongerechtvaardigde verrijking berustende schadevergoedingsplicht, heeft Anthea in de onderhavige procedure geen belang.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Met noot van Noot 1 Anthea Yachting Company Limited laat een jacht bouwen door de Nederlandse scheepswerf Cornelissen. Anthea bedingt een performance bond tot een bedrag van US$ 830 000. De performance bond wordt in opdracht van Cornelissen afgegeven door ABN AMRO. Volgens de tekst van de performance bond zal het bedrag van US$ 830 000 onmiddellijk worden betaald aan Anthea als Cornelissen volgens het bindend advies van het expertisebureau Marspec, enige verplichting uit het contract met Anthea niet behoorlijk nakomt. De aflevering van het schip verloopt moeizaam. Er zijn vertragingen en op gegeven moment doet Anthea op verzoek van Cornelissen, die in financiĂŤle moeilijkheden komt te verkeren, rechtstreeks betalingen aan enkele onderaannemers van Cornelissen. Anthea vraagt Marspec onderzoek te doen naar de vraag of Cornelissen aan haar verplichtingen heeft voldaan. Marspec laat daarop weten niet in staat te zijn in deze zaak als onafhankelijk deskundige op te treden omdat er sprake is van tegenstrijdige belangen, nu zowel Anthea als Cornelissen cliĂŤnten van haar zijn. Anthea geeft dan opdracht aan een ander adviesbureau, Marinco. In het door Marinco uitgebrachte rapport worden veel gebreken geconstateerd. Het is duidelijk dat Cornelissen volgens dit rapport niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. De kosten die zijn gemoeid met herstel van de gebreken worden door Marinco geraamd op NLG 4.885.000. Wanneer Anthea ABN AMRO aanspreekt tot betaling van US$ 830 000 onder de performance bond, weigert de bank. Het later ook in de procedure gebruikte argument is dat het aan de bank overgelegde expertiserapport afkomstig is van Marinco en niet van het in de performance bond genoemde bureau Marspec. Tussen de bedrijven door is Cornelissen in sursĂŠance gegaan en vervolgens gefailleerd.

2 Het gaat in deze zaak om het bijzondere karakter van de performance bond als een van de onderliggende rechtsverhouding (die tussen Cornelissen en Anthea) geabstraheerde bankgarantie en het daarmee samenhangende beginsel van strikte conformiteit. Dit laatste beginsel houdt in dat een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. De eerste zin van r.o. 3.4.2, waarin de Hoge Raad dit uitgangspunt onderstreept, is een letterlijke herhaling van de daarop betrekking hebbende overweging in het Gesnoteg-arrest van 9 juni 1995 (NJ 1995, 639 nt PvS, r.o.

3.4, tweede zin). Dit uitgangspunt brengt mee dat weinig ruimte is voor de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (uitleg op grond van de redelijkheid en billijkheid daaronder begrepen) en dat ook een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid zelden zal slagen. Mijns inziens brengt dit uitgangspunt ook mee dat, in gevallen waarin een beroep wordt gedaan op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de afwijzing daarvan summier gemotiveerd kan zijn. Maar dit betekent niet dat, wanneer op zichzelf relevante argumenten worden aangevoerd, een motivering geheel kan ontbreken. De overwegingen van de Hoge Raad in het vervolg van r.o. 3.4.2 tot en met 3.4.4 zijn hiermee in overeenstemming.

92

3 Interessant is de door de Hoge Raad ten overvloede gegeven uitwerking van deze gedachten in het laatste deel van r.o. 3.4.3. De Hoge Raad merkt daar op dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit zich niet slechts kan voordoen bij bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde maar ook als sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (in casu Cornelissen). Aldus ook de procureur-generaal onder 11 slot. Voor deze gedachte zijn in de literatuur en de buitenlandse rechtspraak wel aanknopingspunten te vinden. Vgl. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade, 1996, p. 116–118. Toch meen ik dat de Hoge Raad zich hiermee op glad ijs begeeft. De vraag is toch wat de bank, aangenomen dat zij ‗van het een en ander op de hoogte‘ is, zoals in casu was gesteld, daaraan kan doen. De Hoge Raad heeft dit ook wel gezien, zo blijkt uit het vervolg van r.o. 3.4.3. In navolging opnieuw van de conclusie van de procureur-generaal wordt daar overwogen dat, indien door de rechter wordt vastgesteld dat er sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de mogelijkheden voor de bank om na betaling regres te nemen op de opdrachtgever, intact blijven. Op gezag van de Hoge Raad wil ik dat geloven maar daarmee is toch een moeilijk overzienbaar processueel risico op de bank gelegd. Zo zal de bank moeten bedenken dat een eventuele beslissing in de procedure tussen de bank en de begunstigde geen gezag van gewijsde heeft tegenover de opdrachtgever. Hier lijkt zich te wreken dat de Hoge Raad in zijn beschrijving van de positie van de bank in r.o. 3.4.2 wel opmerkt dat de bank zowel de belangen van de opdrachtgever als van de begunstigde in het oog moet houden maar — anders dan het Hof in zijn r.o. 4.9 — geen aandacht schenkt aan de overigens nogal voor de hand liggende gedachte dat de bank ook haar eigen belangen in het oog mag houden.

4 Ik breng in herinnering dat de zaken in het hiervoor aangehaalde Gesnoteg-arrest heel anders lagen. Het probleem was daar dat de begunstigde zijn vordering niet strikt conform de in de garantie omschreven wijze had aangemeld. Toen hij daar achter kwam en zijn fout herstelde, was de aanmeldingstermijn verstreken. De Hoge Raad oordeelde dat de bank de begunstigde onmiddellijk op zijn fout had moeten wijzen en dat de bank, nu zij dat niet had gedaan, geen beroep kon doen op het beginsel van strikte conformiteit. In Gesnoteg was er dus geen sprake van bedrog of willekeur aan deze of gene zijde. Het was de bank zelf die, naar het oordeel van de Hoge Raad, tekort geschoten was in haar zorgvuldigheidsplicht jegens de begunstigde.

5 Ga ik terug naar Anthea Yachting dan valt op te merken dat dit een zaak is die, op de keper beschouwd, onder artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) valt: met de omstandigheid dat Marspec geen expertiserapport zou willen uitbrengen was in de performance bond geen rekening gehouden. Door Anthea was dan ook ‗subsidiair sub 2‘ wijziging van de overeenkomst gevorderd, en wel in deze zin dat voor ‗Marspec‘ in de tekst van de performance bond ‗Marinco‘ zou worden gelezen. Een dergelijke vordering lijkt in beginsel mogelijk, indien de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Hierbij valt dan nog te bedenken dat artikel 6:258 weliswaar geldt als lex specialis van artikel 6:248 lid 2 maar niet uitsluit dat daarnaast een rechtstreeks beroep wordt gedaan op artikel 6:248, lid 2, zoals in casu is geschied. Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602 (Vereniging voor de Effectenhandel/CSM). Hoe dat ook zij, in aansluiting op zijn eerdere overwegingen over strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden, was ook deze vordering door het Hof afgewezen. Daarbij ging het Hof iets te kort door de bocht door te overwegen dat het, gelet op het een en ander, een dergelijke wijziging ‗niet opportuun‘ achtte. Te kort, zoals blijkt uit r.o. 3.5.3.

6

93

Ik vermeld nog dat de Hoge Raad in r.o. 3.2.1 tot en met r.o. 3.2.4 een lesje geeft in het moeilijk te doorgronden leerstuk van de devolutieve werking van het appèl. Men spreekt wel van een positieve en een negatieve zijde van de devolutieve werking. De negatieve zijde brengt mee dat de omvang van het hoger beroep in beginsel beperkt is door hetgeen in de grieven, de incidentele grieven daaronder begrepen, naar voren is gebracht. De positieve zijde brengt mee dat de rechter in hoger beroep binnen het aldus afgebakende terrein ook moet letten op de in eerste aanleg naar voren gebrachte maar toen niet behandelde stellingen. Soms worden in eerste aanleg bepaalde vorderingen toegewezen, andere niet. Gaat de partij tegen wie een vordering is toegewezen in appèl dan zal hij alleen de toegewezen vordering aan de orde stellen. Wil de geïntimeerde dat ook de afgewezen vordering ter sprake komt, dan zal hij in beginsel incidenteel moeten appelleren. In casu was de primaire vordering van Anthea tot betaling van US$ 830 000 afgewezen, de subsidiaire vordering tot betaling van datzelfde bedrag was echter toegewezen. In wezen ging het dus om dezelfde vordering, zij het dat de grondslag een andere was. De Hoge Raad legt uit dat in een dergelijk geval, wanneer in hoger beroep de subsidiaire vordering alsnog wordt afgewezen, de als ‗primaire vordering‘ ingeklede primaire grondslag alsnog aan de orde moet komen, ook al is geen incidenteel hoger beroep ingesteld. Deze beslissing lijkt mij juist. Men zie voor uitvoerige literatuurverwijzingen de conclusie van de advocaat-generaal, waaraan nog kan worden toegevoegd de instructieve noot van Rutgers onder HR 5 december 2003, NJ 2004, 76in Ars Aequi 2004, p. 283 e.v.

PvS

94

LJN: BR3172, Rechtbank Amsterdam , 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Vonnis in kort geding van 15 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFIGURA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011, advocaat mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. C. la Lau te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

1. De procedure Ter terechtzitting van 1 juni 2011 heeft Trafigura gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding waarin – kort gezegd – wordt gevorderd dat worden opgeheven de beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. APS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota‘s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden.

Ter terechtzitting verschenen: voor Trafigura: mr. Den Haan voornoemd; voor APS: de heer [A], mr. S. Hoeve-Ouchan, advocaat te Amsterdam, en mr. La Lau voornoemd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (‗slops‘), die aan boord van het motorschip ‗Probo Koala‘ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld.

2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter

95

verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000,-- inclusief rente en kosten.

2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‗Probo Koala‘ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien. Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‗Probo Koala‘ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was. Aldus steeds APS. 3. Het geschil 3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de vorm van een standaard NVB-bankgarantie.

3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging

96

van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend.

Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‗Probo Koala‘ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura.

4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.

4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

97

4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‗Probo Koala‘ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo‘n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan. De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan. Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot. De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd.

4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVBbankgarantieformulier. APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op: € 76,31 aan explootkosten € 568,00 aan griffierecht € 816,00 aan salaris advocaat € 1.460,31 totaal 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), 5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op € 1.460,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011. type: BvB coll:

98

Rechtbank Breda 30 november 2011, LJN: BU7708 vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 242221 / KG ZA 11-618 Vonnis in kort geding van 30 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE KOK BOUWGROEP BV, gevestigd te Bergen op Zoom, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PREFADIM NEDERLAND BV, gevestigd te Utrecht, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.

Partijen zullen hierna ‗de Kok Bouwgroep‘ en ‗Prefadim Nederland‘ genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 november 2011 met producties, genummerd 1 tot en met 13, - de bij brief van 15 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte producties, genummerd 1 tot en met 10, - de bij faxbericht van 18 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte producties, genummerd 1 tot en met 4. Voorts heeft Prefadim Nederland bij dit faxbericht aangekondigd dat zij ter terechtzitting een eis in reconventie zal instellen, - het faxbericht van 21 november 2011, waarbij de Kok Bouwgroep te kennen geeft bezwaar te maken tegen de in te stellen eis in reconventie. Voorts heeft de Kok Bouwgroep bij dit faxbericht de producties, genummerd 14 tot en met 30 in het geding gebracht voor het geval de eis in reconventie wordt toegestaan, - de mondelinge behandeling op 21 november 2011, - de pleitnota van de Kok Bouwgroep tevens houdende wijziging van eis en conclusie van antwoord in reconventie, - de pleitnota van Prefadim Nederland tevens houdende eis in reconventie.

1.2. De Kok Bouwgroep heeft ter zitting tegen de eis in reconventie bezwaar gemaakt, omdat – naar haar zeggen – de gronden daarvan door Prefadim Nederland niet uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting schriftelijk aan haar zijn medegedeeld.

1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting reeds als volgt beslist: Door Prefadim Nederland wordt gevorderd een veroordeling tot betaling van EURO 327.127,10, vermeerderd met rente en kosten. Een vordering van een dergelijke grote

99

omvang, die niet eenvoudig is te beoordelen, vergt een goede voorbereiding. Mitsdien had Prefadim Nederland de gronden van haar vordering zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting aan de Kok Bouwgroep bekend moeten maken. Nu dit niet is gebeurd, staan de eisen van een goede procesorde eraan in de weg dat deze vordering wordt toegelaten. Dat de gronden – naar zeggen van Prefadim Nederland – dezelfde zijn als in de door Prefadim Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen de Kok Bouwgroep, leidt niet tot een ander oordeel. De eis in reconventie wordt niet toegestaan. De daarop betrekking hebbende stukken worden buiten beschouwing gelaten.

1.4. De Kok Bouwgroep wilde ter zitting haar eis wijzigen. Daartegen heeft Prefadim Nederland bezwaar gemaakt. Hierop heeft de voorzieningenrechter eveneens ter zitting beslist: Ook hier geldt dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg staan dat deze eiswijziging wordt toegelaten. Prefadim Nederland is immers niet tijdig in de gelegenheid gesteld om zich op deze eiswijziging voor te bereiden. Aangenomen wordt dat zij als gevolg daarvan in haar verdediging is geschaad.

1.5. Tenslotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil 2.1. De Kok Bouwgroep BV vordert – samengevat – primair een veroordeling van Prefadim Nederland om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen 24 uur na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept en subsidiair na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 overgelegde concept, aangepast overeenkomstig het voorstel zoals in de dagvaarding sub 13. nader omschreven. Voorts met veroordeling van Prefadim Nederland in de kosten en nakosten van dit geding.

2.2. Prefadim Nederland voert verweer.

2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. De Kok Bouwgroep heeft in opdracht en voor rekening van Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal als aannemer het Jan Tinbergen college gebouwd. b. De Kok Bouwgroep heeft Prefadim Nederland in onderaanneming gecontracteerd voor het leveren en monteren van prefab betonelementen en het leveren en monteren van een staalconstructie voor de nieuwbouw. c. Op 27 oktober 2011 heeft Prefadim Nederland, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van de Kok Bouwgroep conservatoir beslag gelegd onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg. Dit tot zekerheid van betaling van een door Prefadim Nederland op de Kok Bouwgroep gepretendeerde vordering uit hoofde van onbetaald gelaten facturen, door de voorzieningenrechter begroot op EURO 413.500,00. d. Bij brief van 3 november 2011 heeft de Kok Bouwgroep ter opheffing van de gelegde beslagen aan Prefadim Nederland een bankgarantie, conform het model 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken, tot een maximum bedrag van EURO 413.500,00 aangeboden. De bankgarantie kan door Prefadim Nederland worden

100

ingeroepen, nadat de beslissing, waarbij een eind aan het geschil tussen partijen is gemaakt, in kracht van gewijsde is gegaan. De Kok Bouwgroep heeft de betreffende bankgarantie als productie 9 bij dagvaarding in dit geding gebracht. e. Bij brief van 7 november 2011 heeft Prefadim Nederland de aangeboden bankgarantie van de hand gewezen.

3.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering, zodat de Kok Bouwgroep in zoverre in haar vordering kan worden ontvangen.

3.3. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

3.4. Tussen partijen is in geschil de vraag of de door de Kok Bouwgroep aangeboden bankgarantie voldoende zekerheid biedt nu daarop door Prefadim Nederland nog geen beroep kan worden gedaan op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, waartegen nog rechtsmiddelen open staan.

3.5. De voorzieningenrechter accentueert dat de aangeboden zekerheid zoals bedoeld in lid 2 van artikel 705Rv ―voldoende‖ moet zijn. Artikel 6:51 lid 2 BW eist dat de vordering ―behoorlijk‖ gedekt is. Gelijkwaardigheid is voldoende. De wettekst eist niet dat de bankgarantie voor de beslaglegger (exact) dezelfde zekerheid, in elke stand van procedures, moet bieden als het beslag. Enig verschil in rechtsposities kan worden geaccepteerd, waarbij alle aspecten in beschouwing moeten worden genomen.

3.6. Prefadim Nederland stelt dat de bankgarantie haar in de positie moet plaatsen die er zou zijn als het beslag zou blijven rusten, volledig doel zou blijven treffen en in eerste aanleg een veroordelend vonnis, uitvoerbaar bij voorraad zou volgen. Aan de bankgarantie zou daarom moeten worden toegevoegd dat deze reeds kan worden getrokken zodra een toewijzend vonnis in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, wordt gewezen. Partijen kunnen in de bodemprocedure debatteren over het al dan niet uitvoerbaar verklaren van het vonnis en over eventuele zekerheidstelling daarbij. De rechter kan dan op basis van al deze argumenten en weren een afgewogen beslissing nemen.

Voor het overige wil Prefadim Nederland de tekst gehandhaafd zien.

3.7. Aantekening verdient dat een enkele aanpassing van de bankgarantie in deze zin zou leiden tot onevenwichtigheid ervan ten voordele van de begunstigde ten opzichte van een loutere beslaglegger.

3.8. Het is juist dat de bankgarantie niet volledige gelijkheid in rechtsposities schept in vergelijking met het beslag. Bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, wordt het beslag executoriaal en kan uitwinning van het beslagen goed plaatsvinden. De aangeboden bankgarantie kan dan nog niet worden uitgewonnen. Dit is een verschil ten nadele van de beslaglegger.

Dit verschil is echter iets kleiner dan het op het eerste oog lijkt.

Immers, de bankgarantie op zichzelf staat niet in de weg aan executoriale beslaglegging en executie op basis van het uitvoerbaar verklaarde veroordelend vonnis. De bankgarantie stelt in de preambule dat zij de opheffing en voorkoming van conservatoire beslagen beoogt. De beslaglegger doet geen afstand van het recht om een executoriale titel te gebruiken. Hij verwerkt dit recht niet. Misbruik van recht is er niet. De aangeboden bankgarantie regelt niet wat het effect is van deze executie op de bankgarantie. Aan te nemen is dat deze is uitgewerkt indien en voor zover de executie succes heeft.

De crediteur kan dan daarop niet langer of verdergaand beroep doen, ook niet als

101

daarna weer omstandigheden wijzigen.

3.9. De aangeboden bankgarantie heeft echter ook voordelen boven beslag. Ook deze aspecten moeten worden meegewogen.

3.10. De aangeboden bankgarantie bevoordeelt in artikel 3. de begunstigde boven een beslaglegger bij faillissement van de debiteur. Indien perfecte gelijkheid wordt nagestreefd moet de beslaglegger ook dan door de bankgarantie in de positie geplaatst worden als ware het beslag gehandhaafd. Het beslag zou dan vervallen en opgaan in het algehele faillissementsbeslag. Of en zo ja welk bedrag de beslaglegger aan uitkering in het faillissement zou gaan krijgen is niet te voorspellen. Het is niet aannemelijk dat het mogelijk is hiervoor een goede oplossing te vinden in een bankgarantie.

Bij de nu aangeboden tekst van de bankgarantie wordt dit risico van insolventie voor de beslaglegger volledig weggenomen.

3.11. Hetzelfde geldt voor het geval van latere beslagen. Latere beslagen op hetzelfde goed leiden ertoe dat de beslaglegger moet gaan delen. De aangeboden bankgarantie neemt dit risico geheel weg. Ook hiervoor lijkt een regeling in de bankgarantie die gelijkheid realiseert niet mogelijk.

3.12. Een derde voordeel van de aangeboden bankgarantie boven beslag is aanwezig ingeval de vordering in eerste aanleg wordt afgewezen. Ingeval van beslag zal een (gebruikelijk ingestelde) tegenvordering in reconventie tot opheffing van het beslag, of tot het doen opheffen ervan door de beslaglegger, worden toegewezen. De zekerheid van het beslag is dan verdwenen. Zelfs bij latere vernietiging van een vonnis tot constitutieve opheffing, waardoor het beslag wordt geacht te zijn blijven voortbestaan, zal de zekerheid vaak feitelijk weg zijn. De aangeboden bankgarantie blijft ook dan volledige zekerheid bieden. Gelijkheid in behandeling zou er toe leiden dat de bankgarantie zou behoren te vervallen bij afwijzing van de vordering in eerste aanleg.

3.13. Een vierde voordeel is dat het aansprakelijkheidsrisico wegens een onrechtmatig beslag voor de beslaglegger groter is bij voortduren van het beslag dan bij de bankgarantie.

3.14. Resumerend en beoordelend: De aangeboden bankgarantie biedt inderdaad één, betrekkelijk, nadeel voor de beslaglegger, waartegenover andere risico‘s volledig dan wel deels worden weggenomen. Het kiest voor uiteindelijke zekerheid. Opheffing van genoemd, betrekkelijke, nadeel en nastreven van gelijkheid in plaats van gelijkwaardigheid zou nopen tot integrale heroverweging van het model van de bankgarantie. Niet aannemelijk is dat die heroverweging leidt tot een voor de beslaglegger beter resultaat dan nu voorligt. Mede van belang is wat de beroepsgroep van advocaten vanuit de praktijk oordeelt. De Commissie Rotterdams Garantieformulier heeft naar aanleiding van de discussie over dit vraagstuk expliciet gekozen voor handhaving van de bepaling dat er pas onder dit garantieformulier wordt uitbetaald indien er een voor de beslaglegger toewijzend vonnis is gewezen dat kracht van gewijsde heeft. De Commissie deed dit vanwege de extra voordelen die de bankgarantie voor beide partijen biedt ten opzichte van een conservatoir beslag. (Bron: ―De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid‖, Mr. K.H. Hummel, 2010, pag. 34 en 37). De voorzieningenrechter komt tot dezelfde slotsom. (In gelijke zin: Vrzr Rb. Arnhem, 2806-2010, LJN BN 2379). De aangeboden bankgarantie is, de balans opmakend, ―voldoende zekerheid‖, biedt ―behoorlijke dekking‖.

3.15. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat tegenover de aangeboden zekerheid de gelegde beslagen behoren te worden opgeheven. De termijn wordt op drie werkdagen gesteld, met aangepaste formulering. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot EURO 10.000,00 per dag, met een maximum van EURO 50.000,00.

102

3.16. Prefadim Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep worden begroot op: - dagvaarding EURO 76,31 - vastrecht EURO 560,00 - salaris EURO 816,00 Totaal EURO 1.452,31 Anders dan gevorderd, zullen de gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum verwoord.

4. De beslissing De voorzieningenrechter 4.1. veroordeelt Prefadim Nederland om de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis en (cumulatief) na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept; 4.2. veroordeelt Prefadim Nederland tot betaling aan de Kok Bouwgroep van een dwangsom van EURO 10.000,00 per dag in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft aan de hiervoor sub 4.1. gegeven veroordeling te voldoen, tot een maximum van EURO 50.000,00 is bereikt; 4.3. veroordeelt Prefadim Nederland in de proceskosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep gevallen tot op heden begroot op EURO 1.452,31, te vermeerderen met EURO 131,00 wegens nakosten in geval in deze zaak geen betekening van het vonnis plaatsvindt, of EURO 199,00 in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven te voldoen aan deze proceskostenveroordeling en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening; 4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 30 november 2011.

103

LJN: BQ8047, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.286/01 KG Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de vennootschap naar vreemd recht TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG, gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland), APPELLANTE, advocaat: mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], mede handelend onder de naam EMPA SCHIFFAHRT, wonend te Hoogeveen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna TPA en [ Geïntimeerde ] genoemd.

Bij dagvaarding van 16 december 2010 is TPA in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010, onder zaak-/rolnummer 471337 / KG ZA 10-1831 in kort geding gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en TPA als gedaagde.

TPA heeft overeenkomstig de appeldagvaarding – waarin negen grieven zijn opgenomen - producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (naar het hof begrijpt) de door [ Geïntimeerde ] gevorderde voorziening alsnog zal weigeren en primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot teruggave aan TPA van de ten processe als ―garantie‖ aangeduide borgtochtakte op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans subsidiair, meer subsidiair of meest subsidiair zal beslissen zoals in die dagvaarding nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Ten dienende dage heeft de rolraadsheer op het bezwaar van [ Geïntimeerde ] beslist dat het appel niet als spoedappel zal worden behandeld.

Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en met betrekking tot het door TPA meer en meest subsidiair gevorderde zal beslissen zoals in die memorie nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Vervolgens is arrest gevraagd.

104

De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. TPA bestrijdt dit uitgangspunt in hoger beroep op enkele punten. Aangezien het hof hierna de feiten die het tot uitgangspunt neemt, opnieuw zal omschrijven, is het niet nodig deze punten uitdrukkelijk te bespreken.

3. De beoordeling 3.1 Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan. (a) [ Geïntimeerde ] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip ―[ naam schip ]‖ dat onder Duitse vlag vaart. (b) Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [ Geïntimeerde ] aan boord van de [ naam schip ] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [ naam schip ] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [ Geïntimeerde ] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. (c) Volgens [ Geïntimeerde ] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift ―Beschäftigungsvertrag‖ (hierna: het geschrift) en volgens [ Geïntimeerde ] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. (d) Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. (e) [ Geïntimeerde ] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [ bestuurder ] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [ Geïntimeerde ], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering. (f) [ Geïntimeerde ] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [ Geïntimeerde ] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep). (g) TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [ Geïntimeerde ] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend. (h) TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [ naam schip ] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [ naam schip ], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. (i) In opdracht van [ Geïntimeerde ] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank - zich bij akte van 17

105

september 2010, op een Engelstalige versie van het ―Rotterdams garantieformulier 2008‖, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [ Geïntimeerde ] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [ Geïntimeerde ] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [ naam schip ] of op enige andere vermogensbestanddelen van [ Geïntimeerde ], ter zake van haar, TPA‘s, voormelde vorderingen. (j) Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als ―bankgarantie‖ aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven. (k) In de borgtochtakte is de passage opgenomen: ―This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].‖, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: ―Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te vorderen) [...].‖ (waarbij met de term ―garantie‖ hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). (l) Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [ Geïntimeerde ] wordt door Duits recht beheerst. (m) Op de vordering van [ Geïntimeerde ] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot ―teruggave‖ van het origineel van de ―bankgarantie‖, op straffe van een dwangsom. (n) TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [ Geïntimeerde ] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.

3.2 Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van ―bankgarantie‖ spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).

3.3 Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank.

3.4 De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht

106

is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [ Geïntimeerde ], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [ Geïntimeerde ] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling).

3.5 Ook in hoger beroep is niet betwist dat [ Geïntimeerde ] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij ―te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen‖ – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank - , ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.

3.6 Gelet op dit voorbehoud kan TPA [ Geïntimeerde ] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.

3.7 Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW. 3.8 De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.

3.9 Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt

107

met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.

3.10 De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De ―eerste modaliteit‖ houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De ―tweede modaliteit‖ houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.

3.11 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [ bestuurder ] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [ Geïntimeerde ] verzorgde) aan [ Geïntimeerde ] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [ Geïntimeerde ] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit.

3.12 De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een ―aanbod‖ in, dat echter niet door [ Geïntimeerde ] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [ Geïntimeerde ] nooit een ook door [ Geïntimeerde ] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen. Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [ Geïntimeerde ] TPA betaling van € 30.000, die TPA ―bij wijze van lening althans voorschot‖ had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [ Geïntimeerde ] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 ―bleek‖ dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [ bestuurder ] [ Geïntimeerde ] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit ―door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd‖ (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [ bestuurder ] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [ Geïntimeerde ] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [ bestuurder ] namens TPA [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat met [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [ Geïntimeerde ] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [ Geïntimeerde ] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te

108

kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken.

3.13 Volgens [ Geïntimeerde ] is de gang van zaken als volgt geweest. [ Geïntimeerde ] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [ bestuurder ] en [ Geïntimeerde ] is toen besproken dat [ bestuurder ], die op de werf te Haren, waar de [ naam schip ] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [ Geïntimeerde ] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [ Geïntimeerde ] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald. Door ziekte van [ bestuurder ] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [ Geïntimeerde ] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [ naam schip ] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden ―aangepast‖ in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [ Geïntimeerde ] niet akkoord is gegaan.

3.14 Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een ―lening althans voorschot‖ ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een ―Vorschuss‖ van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [ bestuurder ] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een ―Vorschuss‖ waar [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [ Geïntimeerde ] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.15 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] zijn bezoek aan [ Geïntimeerde ] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [ Geïntimeerde ] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [ Geïntimeerde ] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [ bestuurder ] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd).

3.16 TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en 11 november 2009 [ Geïntimeerde ] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [ Geïntimeerde ] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009. Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.17 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [ Geïntimeerde ] hem toen ―papieren‖ heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een

109

exemplaar van het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [ Geïntimeerde ] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 papieren aan [ bestuurder ] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties).

3.18 Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [ bestuurder ] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [ bestuurder ] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [ Geïntimeerde ] zijn email van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [ Geïntimeerde ] wat betreft hetgeen [ bestuurder ] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de ―Transportvergütung‖ had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen. Daarop reageert [ bestuurder ] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [ bestuurder ], rept van ―wieder aufleben‖ van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd.

3.19 Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [ Geïntimeerde ] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd.

Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.

3.20 Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte, beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt.

Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [ Geïntimeerde ] dit ―aanbod‖ had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn.

3.21 TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de ―wirkliche Wille‖ in de zin van § 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de ―wirkliche Wille‖ van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst

110

die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.

3.22 Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.

3.23 Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.24 Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [ Geïntimeerde ] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [ Geïntimeerde ], onbestreden, heeft berekend. Daarop heeft [ Geïntimeerde ] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een ―startlening‖ noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [ Geïntimeerde ] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [ Geïntimeerde ] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.

3.25 Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten ―Kanalabgaben‖, TPA op 28 juli 2010 aan [ Geïntimeerde ] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren.

3.26 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [ Geïntimeerde ]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [ Geïntimeerde ] aan TPA groter was dan de vordering van [ Geïntimeerde ] op TPA. 3.27 De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [ Geïntimeerde ] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post ―Kanalabgaben‖, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht.

3.28 De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.

3.29 De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór

111

genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een ―Nettofrachtsumme‖ en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (―abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer‖). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft.

3.30 De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [ Geïntimeerde ] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip ―nicht einsetzbar‖ was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze bewering is niet gestaafd en [ Geïntimeerde ] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij.

3.31 De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.32 TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [ Geïntimeerde ]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [ Geïntimeerde ] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [ Geïntimeerde ] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.

3.33 Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [ Geïntimeerde ] niet van uit kan worden gegaan dat [ Geïntimeerde ] de [ naam schip ] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [ Geïntimeerde ] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [ Geïntimeerde ] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken.

3.34 Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [ Geïntimeerde ] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [ Geïntimeerde ] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten.

3.35 Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [ Geïntimeerde ] te houden aan de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht,

112

tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen.

3.36 Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel.

3.37 Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een ―contragarantie‖ te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [ Geïntimeerde ] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [ Geïntimeerde ] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [ Geïntimeerde ] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast.

3.38 Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.

3.39 TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom; subsidiair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (―afgifte‖) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ]; meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ] zal stellen.

In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd.

3.40 Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA ―tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie‖ bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder

113

de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank; verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af; verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.

114

Rechtbank Zwolle-Lelystad, 17 november 2004, NJF 2005, 102 Essentie Beslagrecht. Misbruik van recht en onrechtmatige daad. Vanaf moment dat appelrechter in tussenarrest oordeelde dat slechts een deel van gevorderde schadevergoeding toewijsbaar zou zijn, diende eiseres in die procedure er serieus rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie, door gedaagde afgegeven ter opheffing van een eerder gelegd beslag, (veel) te hoog was, zodat zij bij een bankgarantie voor een hoger bedrag dan het toewijsbare bedrag geen rechtens te respecteren belang had. Door desondanks niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie heeft zij onrechtmatig jegens de steller van de bankgarantie gehandeld. Bestuurder van eiseres (de ex-beslaglegger), een financieel zwakke vennootschap, persoonlijk aansprakelijk voor de kwartaalvergoeding die de steller van de bankgarantie aan haar bank diende te voldoen.

Partij(en) Mainetti B.V., te Helmond, eiseres, proc. mr. J.A. van Wijmen, adv. mr. M.A.J.G. Janssen, tegen 1. H. Tolsma, 2. C.R. Kleinhof, gedaagden, te Lelystad, proc. mr. H.J. Schaatsbergen, adv. mr.

H.E.C.A. Vlasman.

Uitspraak (Post alia:) Motivering 1.Vaststaande feiten 1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken — mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden — het volgende vast.

1.2 Tolsma is statutair directeur en enig aandeelhouder van Tolsma Holding BV, die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto Hollans BV (hierna: ‗Kleto‘).

1.3 Kleinhof is de echtgenote van Tolsma. Tolsma en Kleinhof zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de eigendom van de onroerende zaak aan de Parkhaven 96 te Lelystad en het bijbehorende appartementsrecht.

1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy BV) een samenwerking aangegaan teneinde een door Tolsma ontwikkeld product — een toiletzitting, de ‗Cleanolet‘ — op de markt te brengen. Mainetti heeft deze overeenkomst in november 1994 opgezegd.

115

1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d. 23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering, op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige bedrijfspand van Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op ƒ 1 035 000. Op 5 oktober 1999 heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof, nu tot zekerheid van een op ƒ 8 000 000 begrote vordering.

1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van ƒ 1 500 000. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld.

1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van ƒ 312 500 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit vonnis een bedrag van ƒ 401 854,11 (€ 182 353,44) op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Kleto betaald.

1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995.

1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade € 116 364,73 bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op Mainetti aan Eljo BV, aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op € 84 364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, ƒ 17 385 227 gevorderd.

1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof stelde de schade op € 199 504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar oordeelde, derhalve € 144 640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot resteerde volgens het Hof een bedrag van € 2834,42. Het Hof wees dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de proceskosten in beide instanties.

1.12

116

Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004 heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van â‚Ź 1871,84 per kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met een totaalbedrag van â‚Ź 33 693,12.

1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten leiden dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor de schade die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven.

1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van Tolsma.

2.Standpunten van partijen 2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij, gedwongen om voor een bedrag van Ć’ 1 500 000 een bankgarantie te stellen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag.

Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van Kleto is geweest. Mainetti meent dat Tolsma persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt Tolsma verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti Tolsma dat hij de schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft Tolsma, meent Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd.

2.2 Tolsma c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat Tolsma niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang van de schade.

117

3.Beoordeling van het geschil (‌) De bankgarantie 3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van ƒ 1 500 000 diende te stellen en door te weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van Tolsma als bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat Tolsma op de hoogte was van de financiÍle situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de bankgarantie.

De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord rijst de vraag of Tolsma, als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto onrechtmatig handelen verweten kan worden.

3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en 5 december 2003,JOR 2004/59).

Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht.

De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is.

3.7 In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. Tolsma c.s. hebben dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken.

Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste

118

jaar van de overeenkomst, het ‗proefjaar‘. Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50 000 eenheden diende te verkopen.

Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren) uitgegaan diende te worden van 50 000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde vergoeding van ƒ 9 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou moeten zijn) zou de schade dan maximaal ƒ 450 000 bedragen. Op dit bedrag strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van — afgerond — ƒ 10 000 in mindering, zodat ƒ 440 000 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo.

3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op Mainetti maximaal ƒ 440 000 zou bedragen. Daarvan was toen ƒ 312 500 betaald, zodat ƒ 127 500 te vermeerderen met rente en kosten resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie, ƒ 1 500 000. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een bankgarantie voor een bedrag van maximaal ƒ 175 000 (ƒ 127 500 vermeerderd met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan hebben ter verzekering van de belangen van Kleto. Bij een bankgarantie voor een hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog aansprak had op een bedrag van — afgerond — € 3000.

3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1 500 000 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt € 1871,84 per kwartaal.

Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een bankgarantie de financiële armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent de financiering van de onderneming.

3.10 Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan ƒ 1 500 000, omdat toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Mainetti

119

gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate.

3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan. a. de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie; b. de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag.

De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan.

3.12 Ad a. In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan ƒ 175 000 zou blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet de beschikking had over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook Tolsma diende er, in ieder geval vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van ƒ 1 500 000 of hoger, maar tot een bedrag van maximaal ƒ 175 000 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was.

Tolsma behoorde ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van Mainetti bij teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat Tolsma niet beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken.

Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma als bestuurder is dan ook voldaan.

3.13 Ad b. Mainetti heeft gesteld dat de financiële situatie van Kleto slecht was. Zij heeft er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto sedert 1993 nagenoeg nihil waren. Tolsma heeft deze stelling van Mainetti niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de financiële situatie van Mainetti slecht was. Tolsma moest dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou blijken te hebben, welke mogelijkheid,

120

gelet op de verweren van Mainetti tegen de vordering van Kleto, niet denkbeeldig was.

Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid van Tolsma is voldaan.

3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is Tolsma in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte handhaving van de garantie. Tolsma heeft echter nog enkele argumenten aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal deze argumenten thans bespreken. ‗Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door Tolsma in het geding gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs kon menen maximaal te vorderen te hebben (ƒ 175 000) al uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is.

Dat Tolsmac.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van Tolsma. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van Tolsma c.s., maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van Tolsma gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof gelegd, toen Tolsma al geruime tijd wist/moest weten dat de bankgarantie voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd.

Tolsma c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat Mainetti — zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Tolsma c.s.— een deel van het destijds in kort geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit voort uit het betoog van Tolsma c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat niet van de juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan dat niet aan Mainetti worden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de (achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. Tolsma c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6:34 lid 2 BW Mainetti slechts dan niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was. Dat en waarom zulks het geval was, hebben Tolsma c.s. niet gesteld.

Verdere procedure 3.15 Tolsma is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van ƒ 1 500 000. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie betreffende de volgende onderwerpen: — de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van ƒ 175 000 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot

121

ƒ 175 000; — een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende de vermindering van de bankgarantie; — de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is. (enz.)‘

122

Gerechtshof Amsterdam 26 april 2011, JOR 2011/346 , 200.079.286/01 KG; LJN BQ8047. ( mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell mr. Chorus mr. Van Lingen )

De vennootschap naar vreemd recht TPA Tankpartner Befrachtungsgesellschaft mbH te Kaltenkirchen (Duitsland), appellante, advocaat: mr. J.P. Eckoldt, tegen X, geïntimeerde, advocaat: mr. J.C. van Zuethem.

Borgtocht ter vervanging van gelegd conservatoir beslag, Rotterdams garantieformulier 2008, Geen overeenkomstige toepassing art. 705 Rv, Beperkende werking redelijkheid en billijkheid, Schuldeiser is gehouden bank uit verplichtingen onder borgtocht te ontslaan [BW Boek 6 - 248; lid 2; Rv - 705]

» Samenvatting De centrale vraag in deze zaak is of appellante jegens geïntimeerde verplicht is de bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen appellante en geïntimeerde, zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij geïntimeerde op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en appellante op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling). Bevestigende beantwoording van deze vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen appellante en geïntimeerde als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat geïntimeerde gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW. Partijen hebben in het debat betrokken art. 705 Rv, in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan art. 705 Rv komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge art. 705 lid 2 Rv is lichter dan de toetsing die art. 6:248 lid 2 BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden

123

zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wèl omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW kunnen worden betrokken. In dit kort geding heeft geïntimeerde voldoende aannemelijk gemaakt dat de stelling van appellante dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij appellante geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van geïntimeerde juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij appellante garandeerde dat geïntimeerde ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Uit de stellingen van partijen is voldoende aannemelijk geworden dat de door appellante gepretendeerde vordering op geïntimeerde niet bestaat. Appellante meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter ten gunste van haar wordt gevonnist. Geïntimeerdes belang is volgens appellante gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan geïntimeerde echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat geïntimeerde hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens appellante zeer gering is. Hoewel het risico van appellante zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van geïntimeerde niet van uit kan worden gegaan dat geïntimeerde haar schip binnenkort gaat vervreemden, noch dat geïntimeerde er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van geïntimeerde is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat appellante geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW te worden betrokken. Bij de toetsing ingevolge art. 6:248 lid 2 BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, appellante geen vordering op geïntimeerde heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn geïntimeerde te houden aan de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat geïntimeerde gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover appellantes gehoudenheid het beslag op te heffen. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat appellante jegens geïntimeerde verplicht is de bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. » Uitspraak (...; red.)

3. De beoordeling 3.1. Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan. a. [Geïntimeerde] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip ―[naam schip]‖ dat onder Duitse vlag vaart. b. Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [Geïntimeerde] aan boord van de [naam schip] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [naam schip] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [Geïntimeerde] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. c. Volgens [Geïntimeerde] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift ―Beschäftigungsvertrag‖ (hierna: het geschrift) en volgens [Geïntimeerde] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke

124

overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. d. Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. e. [Geïntimeerde] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [Geïntimeerde] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [bestuurder] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [Geïntimeerde], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering. f. [Geïntimeerde] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [Geïntimeerde] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [Geïntimeerde] in hoger beroep). g. TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [Geïntimeerde] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend. h. TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [naam schip] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [naam schip], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. i. In opdracht van [Geïntimeerde] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank – zich bij akte van 17 september 2010, op een Engelstalige versie van het ―Rotterdams garantieformulier 2008‖, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [Geïntimeerde] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [Geïntimeerde] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [naam schip] of op enige andere vermogensbestanddelen van [Geïntimeerde], ter zake van haar, TPA‘s, voormelde vorderingen. j. Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als ―bankgarantie‖ aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven. k. In de borgtochtakte is de passage opgenomen: ―This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].‖, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: ―Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke

125

beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te vorderen) [...].‖ (waarbij met de term ―garantie‖ hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). l. Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [Geïntimeerde] wordt door Duits recht beheerst. m. Op de vordering van [Geïntimeerde] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot ―teruggave‖ van het origineel van de ―bankgarantie‖, op straffe van een dwangsom. n. TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [Geïntimeerde] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.

3.2. Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van ―bankgarantie‖ spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).

3.3. Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank.

3.4. De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [Geïntimeerde] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [Geïntimeerde], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [Geïntimeerde] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling).

3.5. Ook in hoger beroep is niet betwist dat [Geïntimeerde] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij ―te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen‖ – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank –, ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.

126

3.6. Gelet op dit voorbehoud kan TPA [Geïntimeerde] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.

3.7. Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [Geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [Geïntimeerde] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW. 3.8. De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.

3.9. Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [Geïntimeerde] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [Geïntimeerde] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.

3.10. De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De ―eerste modaliteit‖ houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten – verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [Geïntimeerde] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [Geïntimeerde] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [Geïntimeerde] bepaalde

127

scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De ―tweede modaliteit‖ houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten – verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [Geïntimeerde] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [Geïntimeerde] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [Geïntimeerde] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.

3.11. TPA bestrijdt niet dat [Geïntimeerde] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [bestuurder] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [Geïntimeerde] verzorgde) aan [Geïntimeerde] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [Geïntimeerde] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit.

3.12. De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een ―aanbod‖ in, dat echter niet door [Geïntimeerde] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [Geïntimeerde] nooit een ook door [Geïntimeerde] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen.

Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [Geïntimeerde] TPA betaling van € 30.000, die TPA ―bij wijze van lening althans voorschot‖ had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [Geïntimeerde] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 ―bleek‖ dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [bestuurder] [Geïntimeerde] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit ―door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd‖ (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [bestuurder] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [Geïntimeerde] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [bestuurder] namens TPA [Geïntimeerde] erop gewezen dat met [Geïntimeerde] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [Geïntimeerde] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [Geïntimeerde] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken.

3.13. Volgens [Geïntimeerde] is de gang van zaken als volgt geweest. [Geïntimeerde] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [bestuurder] en [Geïntimeerde] is toen besproken dat [bestuurder], die op de werf te Haren, waar de [naam schip] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [Geïntimeerde] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [Geïntimeerde] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald.

Door ziekte van [bestuurder] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [Geïntimeerde] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [naam schip] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden ―aangepast‖ in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [Geïntimeerde] niet akkoord is gegaan.

128

3.14. Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [Geïntimeerde] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een ―lening althans voorschot‖ ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een ―Vorschuss‖ van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [Geïntimeerde] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [bestuurder] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een ―Vorschuss‖ waar [Geïntimeerde] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [Geïntimeerde] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat TPA wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.15. TPA bestrijdt niet dat [bestuurder] zijn bezoek aan [Geïntimeerde] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [Geïntimeerde] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [Geïntimeerde] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [bestuurder] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd).

3.16. TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en 11 november 2009 [Geïntimeerde] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [Geïntimeerde] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009.

Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat TPA wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.17. TPA bestrijdt niet dat [bestuurder] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [Geïntimeerde] hem toen ―papieren‖ heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een exemplaar van het ook door [Geïntimeerde] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [Geïntimeerde] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [Geïntimeerde] op 11 november 2009 papieren aan [bestuurder] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [Geïntimeerde] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [Geïntimeerde] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties).

3.18. Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [bestuurder] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [bestuurder] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [Geïntimeerde] zijn e-mail van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [Geïntimeerde] wat betreft hetgeen [bestuurder] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de ―Transportvergütung‖ had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen.

129

Daarop reageert [bestuurder] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [bestuurder], rept van ―wieder aufleben‖ van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren).

Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [Geïntimeerde] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [Geïntimeerde] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd.

3.19. Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [Geïntimeerde] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd. Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [Geïntimeerde] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.

3.20. Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte, beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt.

Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [Geïntimeerde] dit ―aanbod‖ had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn.

3.21. TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de ―wirkliche Wille‖ in de zin van par. 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [Geïntimeerde] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de ―wirkliche Wille‖ van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.

3.22. Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [Geïntimeerde] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [Geïntimeerde] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [Geïntimeerde] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.

3.23. Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde] niet bestaat.

3.24. Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [Geïntimeerde] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een

130

brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [Geïntimeerde], onbestreden, heeft berekend. Daarop heeft [Geïntimeerde] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [Geïntimeerde] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een ―startlening‖ noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [Geïntimeerde] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [Geïntimeerde] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.

3.25. Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [Geïntimeerde] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten ―Kanalabgaben‖, TPA op 28 juli 2010 aan [Geïntimeerde] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren.

3.26. TPA bestrijdt niet dat [Geïntimeerde] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [Geïntimeerde]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [Geïntimeerde] aan TPA groter was dan de vordering van [Geïntimeerde] op TPA. 3.27. De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [Geïntimeerde] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post ―Kanalabgaben‖, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht.

3.28. De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.

3.29. De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een ―Nettofrachtsumme‖ en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (―abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer‖). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft.

3.30. De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [Geïntimeerde] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip ―nicht einsetzbar‖ was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze

131

bewering is niet gestaafd en [Geïntimeerde] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij.

3.31. De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [Geïntimeerde] niet bestaat.

3.32. TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [Geïntimeerde]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [Geïntimeerde] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [Geïntimeerde] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.

3.33. Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [Geïntimeerde] niet van uit kan worden gegaan dat [Geïntimeerde] de [naam schip] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [Geïntimeerde] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [Geïntimeerde] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken.

3.34. Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [Geïntimeerde] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [Geïntimeerde] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [Geïntimeerde] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten.

3.35. Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [Geïntimeerde] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [Geïntimeerde] te houden aan de tussen TPA en [Geïntimeerde] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [Geïntimeerde] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA‘s gehoudenheid het beslag op te heffen.

3.36. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [Geïntimeerde] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel.

3.37. Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een ―contragarantie‖ te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [Geïntimeerde] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [Geïntimeerde] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [Geïntimeerde] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast.

3.38. Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De

132

grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.

3.39. TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: primair [Geïntimeerde] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom; subsidiair [Geïntimeerde] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (―afgifte‖) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [Geïntimeerde]; meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [Geïntimeerde] zal stellen.

In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd.

3.40. Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA ―tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie‖ bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank; verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af; verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

133

» Noot 1. In het bovenstaande arrest in kort geding, moet het Gerechtshof Amsterdam zich buigen over een geschil dat is ontstaan naar aanleiding van het opheffen van een conservatoir beslag op een schip. Ter opheffing van dat conservatoir beslag is door de beslagene aan een bank opdracht gegeven om conform het ‗Rotterdams Garantieformulier 2008‘ een bankgarantie te stellen. De beslaglegger heeft, nadat deze bankgarantie voor hem is gesteld, het beslag op het schip opgeheven. In kort geding in eerste aanleg is vervolgens gevorderd en toegewezen dat de voormalig beslaglegger zijn rechten uit de bankgarantie moest prijsgeven, omdat aangenomen werd dat zijn gepretendeerde vordering niet bestond. Tegen dit vonnis is door de voormalig beslaglegger hoger beroep ingesteld. De feiten in deze zaak luiden als volgt.

2. Tussen X en TPA Tankpartner Befrachtungsgesellschaft mbH (hierna: TPA) heeft een samenwerkingsverband bestaan dat gericht was op goederenvervoer. X nam daarbij de verplichting op zich om aan boord van zijn schip goederen te vervoeren uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoersovereenkomsten. Op 28 juli 2010 is door X deze samenwerking beëindigd. Tussen X en TPA bestaat verschil van mening over de exacte invulling van het inmiddels beëindigde samenwerkingsverband, alsmede over de vorderingen die daaruit mogelijkerwijs over en weer zijn ontstaan. Ten tijde van dit hoger beroep was voor de beoordeling van dit geschil een procedure aanhangig bij het Landgericht te Hamburg. Voor de vorderingen die TPA meent te hebben verkregen uit hoofde van de samenwerking, heeft zij op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op het schip van X in de haven te Amsterdam. Om dit beslag op te heffen is tussen X en TPA een overeenkomst gesloten waarbij X de verbintenis op zich nam om een bankgarantie te laten stellen ten gunste van TPA, waarna deze laatste het beslag op het schip zou opheffen. Door X is aan de Ostfriesische Volksbank eG (hierna: de bank) opdracht gegeven om een bankgarantie te stellen, waaraan op 17 september 2010 gevolg is gegeven. Nadat TPA het beslag op het schip had opgeheven, is door X in kort geding gevorderd dat TPA tevens de rechten uit de bankgarantie dient prijs te geven door middel van teruggave van de bankgarantie. X stelt zich daarbij op het standpunt dat er geen vordering bestaat van TPA die door de bankgarantie wordt gedekt. In het kort geding in eerste instantie heeft de voorzieningenrechter X in het gelijk gesteld en TPA veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie op straffe van een dwangsom. Op 25 november 2010 is deze akte door de bank retour ontvangen. In dit hoger beroep vordert TPA dat de akte aan haar wordt teruggegeven, of dat een vervangende bankgarantie wordt gesteld.

3. Het eerste interessante element uit dit arrest van het Hof Amsterdam ziet op de kwalificatie van de gestelde bankgarantie. De bank heeft op grond van een Engelse vertaling van het Rotterdams Garantieformulier 2008 een bankgarantie gesteld. Dit garantieformulier, dat in de praktijk veelvuldig wordt gebruikt bij het opheffen van scheepsbeslagen, wordt door partijen en door de rechter in eerste aanleg klaarblijkelijk aangemerkt als een onafhankelijke, of abstracte bankgarantie. Een dergelijke garantie kenmerkt zich door het feit dat de garant een van de onderliggende rechtsverhouding onafhankelijke (ook wel: geabstraheerde) betalingsverplichting op zich neemt. Daarnaast wordt bij deze vorm van zekerheid in de tekst van de garantie vaak uitdrukkelijk opgenomen hoe en onder welke voorwaarden zij kan worden ingeroepen. Een gebruikelijke voorwaarde in dat kader is dat de bank alleen tot betaling zal overgaan indien het document waarin de garantie is opgenomen wordt overhandigd. Indien deze voorwaarden niet strikt worden nageleefd (het leerstuk van ―strict compliance‖, vgl. HR 26 april 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams (Anthea Yachting/ABN Amro Bank)) gaat de bank niet over tot betaling onder de garantie. Door de teruggave van de akte waarin de garantie is opgenomen door TPA aan de bank, nemen partijen dan ook aan dat de garantie niet langer kan worden ingeroepen. Het Hof Amsterdam kent echter een andere betekenis toe aan de, op het Rotterdams Garantieformulier 2008 gebaseerde, bankgarantie. Omdat op de garantie Nederlands recht van toepassing is, oordeelt het hof

134

terecht dat de bankgarantie als een overeenkomst van borgtocht moet worden aangemerkt. De tekst van het Rotterdams Garantieformulier 2008 laat inderdaad weinig ruimte voor twijfel: ―De ondergetekende (A) verklaart hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen en meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 7:852 en 7:855 BW, zich ten behoeve van (B) (de gewaarborgde) te stellen tot borg (...)‖. Nu de bankgarantie dus aangemerkt moet worden als borgtocht, betekent dit tevens dat het terugsturen van de akte tegen de achtergrond van de regeling van borgtocht uit boek 7 BW moet worden bekeken. Het hof merkt terecht op dat aan het terugsturen van de akte in beginsel geen zelfstandige betekenis toekomt, maar dat dit onder bijkomende omstandigheden anders kan zijn (r.o. 3.3). Het terugsturen van de akte wordt door het hof, in het licht van de bedoeling van partijen, dan ook geïnterpreteerd als het ontslaan van de bank uit haar verplichtingen onder de borgtocht.

4. Na de behandeling van het zojuist besproken kwalificatievraagstuk, komt het hof toe aan de belangrijkste rechtsvraag van het geding. Brengt de overeenkomst tot zekerheidstelling, waarin X op zich nam zekerheid te stellen en TPA op zich nam het beslag op te heffen, in dit geval mee dat TPA verplicht is de bank uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan? Voorop wordt gesteld dat deze vraag alleen bevestigend kan worden beantwoord, indien toepassing van de overeenkomst tot zekerheidstelling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Dit is een zwaardere toets dan bijvoorbeeld in art. 705 Rv wordt aangelegd ten aanzien van de opheffing van een conservatoir beslag. Aan art. 705 Rv komt in de onderhavige zaak volgens het hof dan ook geen overeenkomstige toepassing toe (r.o. 3.8). De in art. 705 lid 2 Rv genoemde gronden voor het kunnen opheffen van een conservatoir beslag (door het hof worden als relevant voor deze zaak genoemd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag), kunnen echter wel worden betrokken in de belangenafweging die plaatsvindt bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW. Vooral het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht wordt door het hof daarbij serieus genomen, zo blijkt uit het vervolg van het arrest.

5. Het hof gaat namelijk uitgebreid in op het al dan niet bestaan van de gepretendeerde vordering van TPA. Hoewel in de procedure bij het Landgericht te Hamburg de inhoud van de samenwerking onderdeel van de rechtsstrijd is, ontkomt het hof er niet aan om dit ook in zijn oordeelsvorming te betrekken. De gepretendeerde vordering van TPA zal immers uit de litigieuze samenwerking voortkomen. In zijn onderzoek naar het bestaan van de vordering van TPA, probeert het hof eerst vast te stellen of tussen partijen een overeenkomst heeft bestaan. Hij stelt daartoe dat aangenomen kan worden dat er tussen TPA en X een overeenkomst is geweest, waarbij een samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat X ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen (r.o. 3.18 t/m 3.22). Het hof gaat daarna specifiek in op het bestaan van de gepretendeerde vordering van TPA en komt tot de conclusie dat het voldoende aannemelijk is dat deze niet bestaat (r.o. 3.23 t/m 3.31). Nu aannemelijk is dat de vordering van TPA op X niet bestaat, kan het hof zich richten op de toetsing van de overeenkomst tot zekerheidstelling aan art. 6:248 lid 2 BW. Het hof neemt in zijn overweging uitdrukkelijk het risico mee van TPA dat zij geen verhaal kan nemen indien aan haar in de procedure bij het Landgericht te Hamburg een bedrag wordt toegewezen.

Bij de belangenafweging van art. 6:248 lid 2 BW komt echter het meeste gewicht toe aan de omstandigheid dat voldoende aannemelijk is geworden dat TPA geen vordering op X heeft. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou het derhalve onaanvaardbaar zijn indien X aan de overeenkomst tot zekerheidstelling wordt gehouden.

6. Ten slotte kan worden vastgesteld dat dit arrest in kort geding van het Hof Amsterdam zowel dogmatisch als praktisch van belang is. Het arrest stelt namelijk terecht vast dat een (bank)garantie die op grond van het Rotterdams Garantieformulier 2008 wordt opgesteld, als een overeenkomst van borgtocht heeft te gelden. Dit brengt tevens mee

135

dat wanneer de akte van borgtocht wordt teruggestuurd aan de bank, alleen onder bijkomende omstandigheden mag worden aangenomen dat de schuldeiser daarmee de borg uit zijn verplichtingen wenst te ontslaan. Aangezien het bij onafhankelijke bankgaranties gebruikelijk is om de akte terug te sturen indien de begunstigde afstand doet van zijn rechten daaruit, meen ik dat dit ook voor borgtochten die in een soortgelijke context worden afgegeven, heeft te gelden. De borg mag in dat geval redelijkerwijs vertrouwen op het feit dat de teruggave van de akte het prijsgeven van de rechten van de schuldeiser behelst. In dit concrete geval oordeelde het hof dat met het terugsturen van de akte, de schuldeiser laat blijken dat hij de borg uit zijn verplichtingen wenst te ontslaan. De conclusie van het hof dat ―TPA jegens X verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen te ontslaan‖ is derhalve enigszins ongelukkig. Met de teruggave van de akte aan de bank op 25 november 2010 heeft TPA immers reeds afstand gedaan van haar rechten uit de borgtocht. mr. G.J.L. Bergervoet, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en bedrijfsjurist bij ING

136

Rechtbank Zwolle (Voorzieningenrechter), 18 september 2003, NJF 2004, 99 Essentie Beslagrecht. Wanneer partijen overeenkomen zekerheid te stellen en het beslag opheffen speelt de termijn waarbinnen de hoofdzaak volgens het verlof tot beslaglegging diende te worden ingesteld geen rol meer.

Partij(en) Jepma Almere Gerechtsdeurwaarders B.V., te Almere, eiseres, proc. mr. J.M. van Raayen, tegen Gerard Souman, te Curaçao (Nederlandse Antillen), voor deze zaak woonplaats gekozen hebbende te Enschede, gedaagde, proc. mr. R.K.E. Buysrogge, adv. mr. M.P. Huizingh.

Uitspraak (‌) 3 Ingeval van beslag voor een geldvordering kunnen de beslaglegger en beslagene in onderling overleg overeenkomen dat het eenzijdig (op)gelegd beslag wordt vervangen door het stellen van zekerheid, zoals in deze zaak een bankgarantie, waarbij partijen tevens geen dan wel een andere termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak kunnen overeenkomen dan de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn.

4 In deze zaak heeft JAG gesteld, voor zover van belang, dat in de in het geding zijnde bankgarantie geen termijn is opgenomen, zodat de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn van twee weken onverminderd geldt, zoals voor haar ook steeds de bedoeling is geweest. Dit standpunt kan de voorzieningenrechter niet volgen. Wanneer partijen overeenkomen zekerheid te stellen en het beslag opheffen is een situatie ontstaan waarin de in artikel 700, lid 3 Rv gestelde voorwaarde geen rol meer speelt. Zo (een van de) partijen een soortgelijke voorwaarde wilde(n) verbinden aan de zekerheid die voor het beslag in de plaats is gekomen, had zulks overeengekomen moeten worden.

Dat is echter niet gebeurd. De voorzieningenrechter merkt nog op, zoals ook reeds namens Souman naar voren is gebracht, dat naar zijn oordeel Souman binnen een redelijke termijn de zaak aanhangig heeft gemaakt. (enz.)

137

Hoge Raad, 5 december 2003, NJ 2004, 150

Partij(en) K., te B., gemeente A., eiser tot cassatie, adv. mr. J.I. van Vlijmen, tegen 1. K., te H., 2. K., te H., 3. J.D. K., te H., verweerders in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Hof: 5.De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of K. c.s. onrechtmatig jegens K. hebben gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig jegens hem zijn. K. baseert zijn vordering op een drietal gronden, die — in chronologische volgorde — als volgt kunnen worden weergegeven.

5.2 K. c.s. hebben in de eerste plaats onrechtmatig jegens K. gehandeld door op of omstreeks 7 maart 1990 ten laste van hem conservatoire beslagen te leggen op een tweetal hem in eigendom toebehorende zaken te Leiden en Beekbergen voor een veel hoger bedrag dan uiteindelijk door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 oktober 1998 is toegewezen. K. c.s. hebben in de tweede plaats onrechtmatig jegens K. gehandeld doordat zij tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden steeds als eis hebben gesteld dat K. een bankgarantie moest stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake vaneen rentevordering, die door het gerechtshof te Amsterdam bij voormeld arrest uiteindelijk is afgewezen, en doordat zij daarbij hun voornoemde beslagen niet eerder hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd. In de derde plaats hebben K. c.s. onrechtmatig jegens K. gehandeld door willens en wetens tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van K. tot gevolg zou hebben omdat zij met hun vorderingen meer dan ¼ van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden en wisten dat zij bij een definitieve surséance 100% van hun respectieve vorderingen uitbetaald zouden krijgen.

5.3 Het hof stelt — anders dan de rechtbank (in r.o. 5.4) heeft overwogen — voorop dat de omstandigheid, dat K. zich kennelijk heeft neergelegd bij de bij de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 31 juli 1996 uitgesproken afwijzing van de definitieve verlening van surséance van betaling en de daarop gevolgde faillietverklaring, er niet aan in de weg behoeft te staan dat K. c.s. mogelijkerwijs aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad jegens K. De overweging van de rechtbank dat K., door af te zien van het instellen van hoger beroep tegen deze beslissing, het ‗oorzakelijk verband‘ zou hebben ‗verbroken‘ tussen het stemgedrag van K. c.s. en de door K. als gevolg daarvan beweerdelijk geleden

138

schade — zoals de rechtbank overweegt — wordt door het hof niet onderschreven. Het achterwege laten van het instellen van hoger beroep door K. zou immers aan de beweerdelijk onrechtmatige handeling van K. c.s. het onrechtmatig karakter niet hebben kunnen ontnemen en evenmin het causaal verband hebben kunnen doorbreken maar zou slechts invloed kunnen hebben gehad op de omvang van de schadeplichtigheid van K., c.s. jegens K., met name als bijvoorbeeld evident zou zijn geweest dat de bedoelde beschikking van de rechtbank in hoger beroep zou zijn vernietigd. Dit is echter, hoewel dat op hun weg had gelegen, door K. c.s. niet gesteld, terwijl het tegendeel wel uitdrukkelijk door K. naar voren is gebracht.

5.4 Evenmin onderschrijft het hof de overwegingen in het vonnis (onder 5.5 en 5.11) van de rechtbank dat de hiervoor (onder 5.2) genoemde eerste en tweede grond voor de beweerdelijke aansprakelijkheid van K. c.s. (het — achteraf bezien — voor een te hoge vordering gelegde beslag respectievelijk de opstelling van K. c.s. tijdens de onderhandelingen omtrent de opheffing van de door hen gelegde beslagen) niet als ‗zelfstandige grond‘ voor aansprakelijkheid kunnen fungeren omdat beide ‗verwijten‘ ‗op‘ gaan in de als derde genoemde grond. Het hof kan de rechtbank hier alleen al niet in volgen omdat de genoemde eerste en tweede grond beide betrekking hebben op feiten die zich hebben voorgedaan vóór de feiten die aan de als derde genoemde grond ten grondslag zijn gelegd.

5.5 Het voorgaande brengt mee dat grief II, grief III en grief V in zoverre slagen — al leidt dit nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis — en dat het hof de onder 5.2 genoemde gronden als zelfstandige gronden voor aansprakelijkheid achtereenvolgens op hun juistheid zal onderzoeken.

5.6 Wat de eerste grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. jegens K. betreft stelt het hof het volgende voorop. Degene die een beslag legt handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, omdat hij in dat geval aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt; dit geldt zowel voor degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering als voor degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (vgl. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366).

5.7 In het onderhavige geval gaat het niet om een conservatoir beslag dat is gelegd voor een vordering die op een later moment niet bleek te bestaan en evenmin om een executoriaal beslag dat is gelegd krachtens een executoriale titel die op een later moment is vernietigd. Het gaat hier om een vordering waarvan het bestaan in rechte is vastgesteld maar waarvan in hoger beroep (slechts) is komen vast te staan dat deze een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd. In zo'n geval is de hiervoor (onder 5.6) genoemde regel niet van toepassing en is de beslaglegger in het algemeen slechts aansprakelijk wegens onrechtmatige daad als hij door een beslag te leggen of te handhaven zoals hij heeft gedaan misbruik van bevoegdheid maakt.

5.8 Of het leggen van een conservatoir beslag misbruik van bevoegdheid oplevert en dus onrechtmatig is dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete

139

omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161). Voor een gelegd executoriaal of executoriaal geworden beslag, waarvan in het onderhavige geval sprake is, geldt in beginsel hetzelfde, zij het dat de rechter in die gevallen — waar immers een executoriale titel aanwezig is. — in het algemeen meer terughoudendheid zal moeten betrachten alvorens te concluderen dat bij het leggen of handhaven van een dergelijk beslag sprake is (geweest) van misbruik van bevoegdheid. K. heeft, hoewel dat op zijn weg had gelegen, geen concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan het onderhavige beslag van K. c.s. rechtsmisbruik zou opleveren, behoudens het feit dat de omvang van de vordering waarvoor het beslag van K. c.s. aanvankelijk was gelegd op een later moment minder groot bleek te zijn. Dit enkele feit is echter onvoldoende om tot genoemde conclusie te komen.

5.9 Met betrekking tot de tweede grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. overweegt het hof het volgende. Het gaat in dit verband om het standpunt van K. c.s. tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen plaatsvonden dat zij hun beslagen niet eerder wilden opheffen dan wanneer K. een bankgarantie (mede) zou stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van een rentevordering, terwijl die vordering later door het gerechtshof te Amsterdam is afgewezen. Uitgangspunt dient in dit verband te zijn dat uit artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) dat ingevolge het overgangsrecht hier van toepassing is (art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580) volgt dat het de beslaglegger is toegestaan om zekerheid te bedingen bij de beslagene alvorens in te stemmen met opheffing van het door hem gelegde conservatoire beslag, tenzij de beslaglegger, door in de omstandigheden van dat geval de eis te stellen dat de beslagene zekerheid stelt, misbruik van bevoegdheid maakt of reeds op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslaglegger geen vordering op de beslagene heeft.

5.10 K. heeft het laatste niet gesteld en het eerste — waarop hij kennenlijk het oog heeft — onvoldoende toegelicht. Met name heeft hij, hoewel dat op zijn weg had gelegen, onvoldoende feiten aangevoerd die — mits vaststaand — tot de conclusie zouden kunnen leiden dat K. c.s. door de voornoemde eis te stellen in dit geval misbruik van bevoegdheid maakten. Voor zover K. stelt dat het handhaven van die eis misbruik van recht opleverde omdat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde, fatale termijn afliep en bovendien ABN Amro dreigde beslag te leggen — hetgeen op 8 mei 1996 ook daadwerkelijk is geschied —, overweegt het hof dat het aan die stellingen in dit verband geen betekenis toekent omdat K. c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij daarmee niet op de hoogte waren. Daar komt nog bij dat K. vóór het verstrijken van de volgens hem fatale termijn op 1 mei 1996 geen poging heeft ondernomen om het beslag via de rechter opgeheven te krijgen en dat hij op 10 mei 1996, dus na genoemde data, zelf nog een akkoord heeft gesloten met K. c.s. Ten slotte mag uit de enkele omstandigheid, dat de beweerdelijke rentevordering van ƒ 75 000 op 8 oktober 1998 door het gerechtshof te Amsterdam is afgewezen, niet worden afgeleid dat het handhaven van het beslag mede voor die vordering misbruik van bevoegdheid opleverde.

5.11 Ten slotte geldt ook met betrekking tot de derde grond voor het beweerdelijk onrechtmatige handelen van K. c.s. dat zij als crediteuren op grond van het bepaalde in artikel 218 van de Faillissementswet (verder: ‗Fw‘) in beginsel bevoegd waren om zich tegen definitieve verlening van surséance van betaling uit te spreken en dat hun die bevoegdheid alleen dan niet toekwam als zij aldus doende misbruik van die bevoegdheid

140

maakten. En ook hier geldt dat het op de weg van K. lag om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat van misbruik sprake was.

5.12 In dit verband heeft K., voor zover relevant, gesteld dat de crediteuren geen enkele aanleiding hadden om tegen een definitieve verlening van surséance te stemmen omdat zij, als zij dat niet deden, immers 100% van hun respectieve vorderingen betaald zouden krijgen, nu uit het rapport van de bewindvoerder was gebleken dat de activa de passiva overtroffen. Hieromtrent overweegt het hof dat K. c.s. bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd nogmaals (zie ook memorie van antwoord, blz. 4) hebben gesteld dat de conclusie, dat crediteuren bij definitieve verlening van surséance hun vorderingen volledig betaald zouden krijgen, niet juist is omdat in het bedoelde rapport het salaris van de bewindvoerder niet was meegerekend en dat zij daaraan bij die gelegenheid hebben toegevoegd dat de overwaarde van de onroerende zaak te Leiden niet contant kon worden gemaakt omdat splitsing daarvan niet (tijdig) plaatsvond, welke beide stellingen door K. onvoldoende zijn weersproken.

5.13 Het hof oordeelt ten slotte dat in dit verband de vraag buiten beschouwing moet worden gelaten of de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen door K. niet definitief surséance te verlenen omdat hetzij houders van meer dan één vierde van het bedrag der ter vergadering vertegenwoordigde, inartikel 233 Fw bedoelde schuldvorderingen, hetzij meer dan één derde der houders van zulke vorderingen zich daartegen verklaarden (vgl. artikel 218 lid 2 Fw). Tegen die beslissing is immers door K. geen hoger beroep op de voet van artikel 219 lid 1 Fw ingesteld, zodat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen.

5.14 Nu het bewijsaanbod van K. geen betrekking heeft op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt dit door het hof gepasseerd.

5.15 Uit het voorgaande volgt dat geen van de grieven tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan leiden.

6.De slotsom Hoewel grief II, grief III en grief V ten dele slagen kan geen van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dit moet worden bekrachtigd. K. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zij arrest vermeld, hetwelk als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, om de navolgende, in hun onderling verband en samenhang te lezen, redenen: 1.1 Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.7 dat de in r.o. 5.6 geformuleerde regel in het onderhavige geval niet geldt, althans niet van toepassing is indien de vordering waarvoor beslag is gelegd een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers

141

was gepretendeerd. Immers bestond de vordering uit verschillende onderdelen waaronder — vanaf het hoger beroep — een rentevordering welke in het geheel niet bleek te bestaan. Niet valt in te zien waarom in dat geval de in r.o. 5.6 genoemde regel dan niet zou gelden. Zelfs als de verschillende vorderingen tezamen als één vordering gezien zouden moeten worden, valt niet in te zien waarom voornoemde regel niet zou gelden indien de omvang van de vordering aanzienlijk lager blijkt te zijn dan waarvoor beslag is gelegd.

1.2 Onjuist althans onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.o. 5.8 t/m 5.10 waar het (impliciet) concludeert dat er geen sprake is van misbruik van omstandigheden. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers blijkt uit dat oordeel niet dat het hof de maatstaf als genoemd in art. 3:13 lid 2 heeft aangelegd, met name de maatstaf die inhoudt: ‗Een bevoegdheid kan (onder meer) worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening had kunnen komen.‘ 1.3 Het hof heeft bij de uitleg van de vraag of respectievelijk wanneer er sprake is van misbruik van bevoegdheid in ieder geval een te enge maatstaf aangelegd, nu het miskent dat het weigeren van een aanbod tot betaling van een vordering als genoemd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, althans aan het accepteren van die betaling nadere voorwaarden te verbinden, in het algemeen (in beginsel) reeds misbruik van bevoegdheid resp. omstandigheden oplevert.

1.4 Zo het hof wel de hiervoor onder 1.2 genoemde maatstaf heeft aangelegd en/of niet de in 1.3 bedoelde te enge maatstaf heeft aangelegd, geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang die ertoe leidt dat de in de maatstaf, als genoemd in onderdeel 1.2, besloten liggende belangenafweging tot de onderhavige conclusie heeft moeten leiden.

1.5 (Mede) in dat verband is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat eiser tot cassatie (hierna te noemen: K) geen concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het onderhavige beslag misbruik van recht zou opleveren. De stellingen van K. in feitelijke instanties kunnen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat het misbruik van omstandigheden (kort gezegd) in het navolgende ligt besloten. In de eerste plaats het leggen van beslag voor een veel hogere vordering dan uiteindelijk is toegewezen. In de tweede plaats door het opheffen van beslagen afhankelijk stellen van de vervulling van voorwaarden, te weten a. geen hoger beroep instellen of b. een bankgarantie verlangen voor ƒ 75 000 voor een beweerdelijke rentevordering, terwijl het vonnis van de rechtbank geen enkele grondslag bood en/of een bankgarantie eisen voor een hoger bedrag dan waarvoor verlof is verleend. In het algemeen staat het een schuldeiser niet vrij meer of andere voorwaarden te verbinden aan opheffing van een beslag, dan die welke voortvloeien uit een door de schuldeiser verkregen executoriale titel. Door die aanvullende voorwaarden wel te stellen, maakten K. c.s. (hierna ook te noemen: de broers/zijn broers) misbruik van bevoegdheid.

1.6 Goed beschouwd stelden de broers zelfs voorwaarden, zonder dat zij daartoe enige bevoegdheid hadden, waarmee reeds de onrechtmatigheid van hun handelen gegeven is.

Zodra K. aan het vonnis zou hebben voldaan, hadden zijn broers geen rechtens te respecteren belang meer bij handhaving van het beslag en het stond hen al helemaal

142

niet vrij om een bankgarantie te eisen. In zoverre heeft het hof eveneens een onjuiste maatstaf aangelegd, namelijk misbruik van bevoegdheid, terwijl er sprake is van het gebruiken of misbruiken van een niet bestaande bevoegdheid.

1.7 In het licht van het vorenstaande dient nog te worden bedacht dat de situatie waarin opheffing van een executoriaal beslag afhankelijk wordt gesteld van het stellen van zekerheid voor een vordering waarvoor de schuldeiser geen executoriale titel heeft, materieel niet verschilt van de situatie waarin een schuldeiser beslag legt voor een vordering waarvan (achteraf) blijkt dat deze niet bestaat.

1.8 Onjuist en/of onbegrijpelijk is ook 's Hofs oordeel in r.o. 5.9 dat uitgangspunt in dit verband dient te zijn dat de beslaglegger op grond van de wet (art. 705 (oud) Rv) bevoegd is een bankgarantie te eisen alvorens een conservatoir beslag op te heffen. Het uitgangspunt miskent dat het niets afdoet aan de door het hof in r.o. 5.6 van zijn arrest genoemde regel dat beslag leggen voor een niet bestaande (deel)vordering onrechtmatig is. Het eisen (en stellen) van een bankgarantie vloeit immers uit die onrechtmatige beslaglegging voort.

1.9 In dat verband is ook onjuist dat het hof t.a.p. oordeelt dat in het door het hof bedoelde geval op het eerste gezicht duidelijk moet zijn dat de beslaglegger geen vordering heeft.

Immers valt niet in te zien dat de in r.o. 5.6 genoemde regel niet (meer) zou gelden als het beslag is vervangen door een bankgarantie, althans enige vorm van (vervangende) zekerheid.

1.10 Ook is in dat verband onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat K. onvoldoende heeft toegelicht dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid, nu de stellingen van K. voldoende duidelijk en toereikend zijn.

1.11 Onbegrijpelijk is (in dat verband) ook 's Hofs oordeel in r.o. 5.10 dat K. c.s. onweersproken zou hebben gesteld dat zij er niet op de hoogte waren dat 1 mei 1996 een door Amev gestelde fatale termijn afliep en bovendien ABNAMRO dreigde beslag te leggen (hetgeen daadwerkelijk op 8 mei 1996 is geschied), op grond waarvan het hof aan de daarop gerichte stellingen geen betekenis toekende. Immers heeft K. in ieder geval weersproken dat zijn broers niet op de hoogte waren van het feit dat een door Amev gestelde termijn zou aflopen (pleidooi hoger beroep, p. 5 en productie 2, zijnde brief van K. van 29 april 1996). De Amev offerte is zelfs toegestuurd aan (de advocaat van) de broers op 14 maart 1996 (MvG p. 3, ad grief 1) en bij brief van 3 mei 1996 (prod. 8 CvR). In die brief wordt ook vermeld dat de lening van Amev zal worden gebruikt voor aflossing van een schuld aan een bankinstelling, ter afwending van een faillissement.

1.12 Overigens overweegt het hof t.a.p. te onrechte dat de vervaldatum van de offerte een fatale termijn was. Deze overweging is in het licht van de akte d.d. 19 oktober 2000, p.

3, sub 5 onbegrijpelijk, nu daar is gesteld ‘Voor Amev was de overschrijding van de offertetermijn geen probleem, maar voor ABN wel, zoals is gebleken door de beslaglegging. Na de beslaglegging wilde Amev de offerte niet meer gestand doen.

143

1.13 Onjuist althans onbegrijpelijk is in dat verband waar het hof in r.o. 5.10 overweegt dat daar nog bij komt dat K. niet voor 1 mei 1996 een poging heeft ondernomen in kort geding opheffing van het beslag te verkrijgen. Er geldt geen (algemene) regel die de onrechtmatigheid van het handelen doet vervallen en/of het misbruik van bevoegdheid wegneemt indien de benadeelde niet in een geval als het onderhavige een kort geding tot opheffing van een beslag heeft gevoerd, noch is er een (algemene) regel die ertoe leidt dat de aansprakelijkheid doet verminderen (op grond van art. 6:101 BW). In elk geval voldoet de motivering van het hof niet aan de daaraan te stellen eisen, met name niet indien het toepassing mocht hebben gegeven aan art. 6:101 BW. 1.14 Voorts geldt dat, zoals gezegd 1 mei 1996 geen fatale termijn vanwege Amev was (wel gold een fatale termijn van ABN AMRO), zodat voor die tijd een kort geding niet zonder meer noodzakelijk was. Zoals blijkt uit productie 9 bij repliek is er op 6 mei 1996 wel een kort geding in het vooruitzicht gesteld. Het heeft zo ver echter niet kunnen komen.

1.15 Evenzeer is onjuist dan wel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 5.10 laatste zin, dat uit de enkele omstandigheid dat de beweerdelijke rentevordering van ƒ 75 000 op 8 oktober 1998 door het hof te Amsterdam is afgewezen, niet kan worden afgeleid dat het handhaven van het beslag mede voor die vordering misbruik van bevoegdheid opleverde.

Door aldus te oordelen schendt het hof de — juiste — regel die het eerder in zijn arrest in r.o. 5.6 heeft aangelegd.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: K. — heeft bij exploten van 20 september 1999 verweerders in cassatie — verder te noemen: K. c.s. — gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 te verklaren voor recht dat K. c.s. jegens K. onrechtmatig hebben gehandeld, en 2 K. c.s. te veroordelen om aan K. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de schade die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van hen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van K. c. s. in de kosten van het geding, die van het beslag daaronder begrepen.K. c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 13 januari 2000 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft K. bij conclusie van repliek zijn eis vermeerderd en onder 2 mede gevorderd K. c.s. te veroordelen tot betaling van het schadebedrag ten bedrage van ƒ 290 859,21 met betrekking tot de schade als gevolg van de surséance en het faillissement, althans een zodanig schadebedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

K. c.s. hebben zich tegen de vermeerdering van eis verzet.

144

Bij rolbeschikking van 13 juli 2000 heeft de rechtbank het verzet tegen de wijziging van eis afgewezen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 4 januari 2001 het gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van 4 januari 2001 heeft K. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 12 maart 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 19 juni 1988 is C.L. K.-D. overleden. Haar zeven kinderen, onder wie K. en K. c.s., zijn haar enige erfgenamen.

ii. K. c.s. hebben, onder meer stellende dat K. gehouden is tot het doen van rekening en verantwoording inzake door hem als gevolmachtigde gevoerd beheer van gelden van zijn moeder en dat hij daarmee in gebreke is gebleven, in maart 1990 conservatoir beslag gelegd op twee onroerende zaken van K.. De vordering van K. c.s. werd voorlopig begroot op ƒ 200 000 met inbegrip van rente en kosten. iii. K. is veroordeeld tot het doen van rekening en verantwoording. Daarbij is in eerste instantie door de rechtbank te Utrecht geoordeeld dat de rekenplicht betrekking had op drie kwesties, te weten op het beheer van bankrekeningen van de moeder bij de Sparkasse Kleve en bij de Dresdner Bank met saldi van in totaal omstreeks ƒ 140 000 en op een lening van ƒ 160 000. Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 november 1994 is de kwestie van het saldo bij de Sparkasse Kleve geschrapt, zodat de rekenplicht nog betrekking had op het saldo bij de Dresdner Bank van ƒ 114 091,65 en op een lening van ƒ 160 000, derhalve in totaal ƒ 274 091,65. iv. Vervolgens heeft de rechtbank te Utrecht bij vonnis van 14 februari 1996 in de hoofdprocedure (rolnummer 4220 HAZA 90–472 en 16276 HA RK 93–252) geoordeeld dat K. geen deugdelijke rekening en verantwoording heeft afgelegd. In een op dezelfde dag gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (onder rolnummer 4569 HAZA 90–1149) heeft die rechtbank in de vanwaardeverklaringsprocedure de gelegde beslagen van waarde verklaard en K. veroordeeld tot betaling van ƒ 117 467,85. Dit bedrag is als volgt berekend: de rekenplicht van K. betreft het saldo bij de Dresdner Bank van ƒ 114 091,65 en de lening van ƒ 160 000, derhalve in totaal ƒ 274 091,65; van dat bedrag vorderen K. c.s. (nadat een vierde broer zich uit de procedure heeft teruggetrokken) drie/zevende deel, derhalve ƒ 117 467,85.

145

v.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 8 oktober 1998 het in (iv) eerst vermelde vonnis bekrachtigd en het laatst vermelde vonnis vernietigd, doch uitsluitend voorzover daarbij een bedrag van ƒ 117 467,85 is toegewezen, en het heeft K. veroordeeld tot betaling van een bedrag van DM 42.891,60 met de wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 1998. Kort gezegd oordeelde het hof dat niet kan worden aangenomen dat K. daadwerkelijk ƒ 160 000 van zijn moeder heeft geleend, zodat de veroordeling alleen op het saldo bij de Dresdner Bank betrekking kon hebben.

Het hof achtte de wettelijke rente niet vanaf een eerder tijdstip toewijsbaar, omdat die in de hoofdprocedure niet kon worden toegewezen en omdat deze in de vanwaardeverklaringsprocedure pas op 5 februari 1998 bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep was gevorderd en niet is gebleken van een eerdere aanmaning.

vi. Na de onder (iv) vermelde vonnissen is tussen partijen onderhandeld over de opheffing van de beslagen. K. c.s. waren hiertoe slechts bereid indien, naast betaling van de vermelde hoofdsom van ƒ 117 467,85, een bankgarantie zou worden gesteld voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van wettelijke rente. De onderhandelingen hebben geduurd tot 10 mei 1996, op welke datum overeenstemming is bereikt over de opheffing van de beslagen. Dit laatste is niet geschied doordat inmiddels op 8 mei 1996 door ABN AMRO beslag was gelegd op de beslagen onroerende zaken en Amev niet langer bereid was een nieuwe hypothecaire geldlening aan K. te verstrekken. vii. Op 4 juni 1996 is aan K. voorlopig surséance van betaling verleend. Op 31 juli 1996 is het verzoek van K. tot het definitief verlenen van surséance van betaling afgewezen, doordat K. c.s. daartegen hebben gestemd, en is K. in staat van faillissement verklaard. Hiertegen is K. niet in hoger beroep gekomen. Het faillissement is op 27 augustus 1999 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.

3.2 K. heeft de hiervóór onder 1 vermelde vordering gegrond op de stellingen dat K. c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door i.

conservatoir beslag te leggen voor een veel hoger bedrag dan uiteindelijk door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 oktober 1998 is toegewezen,

ii. tijdens de onderhandelingen die na 14 februari 1996 tussen partijen hebben plaatsgevonden steeds als eis te stellen dat K. een bankgarantie moest stellen voor een bedrag van ƒ 75 000 ter zake van een rentevordering, die door het gerechtshof te Amsterdam bij het arrest van 8 oktober 1998 uiteindelijk is afgewezen, en daarbij de beslagen niet eerder te hebben willen opheffen dan nadat die eis zou zijn ingewilligd, iii. tegen de definitieve verlening van surséance van betaling te stemmen, terwijl zij wisten dat dit het faillissement van K. tot gevolg zou hebben omdat zij met hun vorderingen meer dan een/vierde van het totaal van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen vertegenwoordigden en wisten dat zij bij een definitieve surséance van betaling 100% van hun respectieve vorderingen. Uitbetaald

146

zouden krijgen.

3.3 De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 4 januari 2001 afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd.

3.4.1 Onderdeel 1.1 van het middel keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 5.7. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de regel dat, kort gezegd, op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van een door hem ten onrechte gelegd beslag, niet van toepassing is in het onderhavige geval, waarin het gaat om een vordering waarvan het bestaan in rechte is vastgesteld maar waarvan in hoger beroep (slechts) is komen vast te staan dat deze een minder grote omvang heeft dan aanvankelijk door de beslagleggers was gepretendeerd. In zo'n geval is volgens het hof in het algemeen de beslaglegger slechts wegens onrechtmatige daad aansprakelijk als hij door een beslag te leggen of te handhaven zoals hij heeft gedaan, misbruik van bevoegdheid maakt.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het hof heeft vastgesteld dat K. c.s. een vordering op K. hadden. Indien de vordering of de vorderingen ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt of worden toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt (vgl. HR 11 april 2003, nr.

C01/218, NJ 2003, 440). Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt derhalve.

3.5 Onderdeel 1.2 richt zich tegen de rov. 5.8 tot en met 5.10. Het hof heeft daarin de vraag of het door K. c.s. gelegde beslag misbruik van bevoegdheid oplevert, beantwoord aan de hand van de maatstaf van misbruik van recht, zoals deze in de rechtspraak met betrekking tot conservatoir beslag is uitgewerkt (HR 24 november 1995, nr.

8,605, NJ 1996, 161). De in het onderdeel vervatte rechtsklacht is in de schriftelijke toelichting ingetrokken en behoeft dus geen behandeling meer. De in het onderdeel vervatte motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, nu daarin niet wordt toegelicht waarom 's hofs oordeel dat van rechtsmisbruik geen sprake was, onbegrijpelijk zou zijn.

3.6.1 De onderdelen 1.3 tot en met 1.5 — onderdeel 1.6 is in de schriftelijke toelichting ingetrokken en onderdeel 1.7 mist zelfstandige betekenis — richten zich eveneens tegen 's hofs oordeel dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is, maar keren zich nu tegen de verwerping van de hiervóór in 3.2 onder (ii) weergegeven stelling van K.. Het hof heeft dienaangaande geoordeeld (rov. 5.9 en 5.10) dat het stellen van de eis van een bankgarantie geen misbruik van bevoegdheid opleverde. Volgens het hof geldt als uitgangspunt dat het de beslaglegger is toegestaan zekerheid te bedingen bij de beslagene alvorens in te stemmen met opheffing van het door hem gelegde

147

conservatoire beslag, tenzij de beslaglegger, door in de omstandigheden van dat geval die eis te stellen, misbruik van bevoegdheid maakt of reeds op het eerste gezicht duidelijk is dat de beslaglegger geen vordering op de beslagene heeft. Naar het oordeel van het hof heeft K. dat laatste niet gesteld en het eerste onvoldoende toegelicht.

3.6.2 Onderdeel 1.3 neemt tot uitgangspunt dat, hangende het hoger beroep, het weigeren van een aanbod tot betaling als genoemd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, althans aan het accepteren van die betaling nadere voorwaarden te verbinden, in het algemeen reeds misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat uitgangspunt is niet juist, zodat het onderdeel in zoverre faalt. In gevallen waarin het conservatoir beslag is gelegd voor een hoger bedrag dan het bedrag dat bij vonnis is toegewezen en dat de beslagene aanbiedt te betalen, levert de enkele omstandigheid dat de beslaglegger slechts bereid is tot opheffing van het beslag indien (ook) voor het niet toegewezen deel van zijn vordering zekerheid wordt gesteld, geen misbruik van recht op. Voorts levert, anders dan onderdeel 1.5 betoogt, het enkele feit dat andere voorwaarden worden gesteld voor de opheffing van het gelegde beslag dan die welke voortvloeien uit de door de schuldeiser verkregen executoriale titel, op zichzelf nog geen misbruik van bevoegdheid op.

3.6.3 Het hof heeft blijkens zijn rov. 5.9 en 5.10 niet miskend dat onder omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid wanneer in het kader van onderhandelingen over de opheffing van een beslag wordt geëist dat de beslagene zekerheid stelt. Het hof heeft echter niet onbegrijpelijk in de in onderdeel 1.5 aangevoerde stellingen onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat K. c.s. in het onderhavige geval misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt door zekerheid te eisen voor de betaling van de rentevordering. Voorzover de onderdelen 1.3– 1.5 voortbouwen op onderdeel 1.1 — de schriftelijke toelichting op de onderdelen 1.3 en 1.4 duidt daarop, waar deze betoogt dat de enkele omstandigheid dat de omvang van de vordering waarvoor aanvankelijk beslag was gelegd op een later moment minder groot bleek te zijn, ertoe leidt dat sprake is van misbruik van bevoegdheid — falen zij op de hiervóór in 3.4.2 gegeven gronden. Het oordeel van het hof geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.7 De onderdelen 1.8 tot en met 1.10 bouwen voort op de hiervóór besproken onderdelen en moeten het lot daarvan delen.

3.8.1 De onderdelen 1.11 en 1.12 klagen over onbegrijpelijkheid van rov. 5.10, voorzover het hof daarin heeft geoordeeld dat K. c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij niet ermee op de hoogte waren dat op 1 mei 1996 een door Amev gestelde fatale termijn afliep en bovendien ABN AMRO dreigde beslag te leggen (hetgeen op 8 mei 1996 ook daadwerkelijk is geschied). Mede op deze grond heeft het hof het verwijt verworpen dat K. c.s. tijdens de na 14 februari 1996 gevoerde onderhandelingen misbruik van bevoegdheid maakten. Onderdeel 1.11 voert hiertegen aan dat K. in ieder geval heeft weersproken dat K. c.s. niet op de hoogte waren van het feit dat een door Amev gestelde termijn zou aflopen, en onderdeel 1.12 klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de vervaldatum in de offerte van Amev een fatale termijn was.

3.8.2 De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Indien de door Amev gestelde termijn niet een fatale termijn was en K. c.s. daarvan op de hoogte

148

waren, zou zulks slechts bijdragen aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat K. c.s. geen misbruik van bevoegdheid maakten door in weerwil van het aflopen van die termijn voorwaarden te verbinden aan hun bereidheid tot opheffing van de beslagen. Bovendien is in de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof van beslissend belang dat — zoals het hof overwoog en in cassatie niet is bestreden — K. c.s. ten tijde van de onderhandelingen over de opheffing van de beslagen niet ermee op de hoogte waren dat ABN AMRO dreigde eveneens beslag te leggen, hetgeen op 8 mei 1996 daadwerkelijk is geschied, waarna Amev de offerte niet meer gestand wilde doen.

3.9 De onderdelen 1.13 en 1.14 zijn tevergeefs voorgesteld omdat zij zich richten tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt.

3.10 Onderdeel 1.15, dat zich keert tegen de laatste zin van rov. 5.10, vormt een herhaling van de hiervóór in 3.4.2 besproken klacht van onderdeel 1.1. De klacht faalt op de daar genoemde gronden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt K. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van K. c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

149

Hoge Raad (Civiele kamer), 11 april 2003, NJ 2003, 440 Partij(en) Hoda International B.V., te Oosterhout, eiseres tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. A. van Hemert, thans P.J.L.J. Duijsens, tegen De vennootschap naar Belgisch recht Mondi Foods Belgium N.V., te Rijkevorsel, BelgiĂŤ, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1 De grieven zijn alle gericht tegen de beslissingen in het eindvonnis. Nu echter met name de door de grieven 1 en 2 aangevallen beslissingen blijkens de er op gegeven toelichting (mede) berusten op de overwegingen in het tussenvonnis, is Mondi ook ontvankelijk in haar beroep tegen dat vonnis.

4.2 Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank gegeven opsomming van de tussen partijen vaststaande feiten. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.

4.3 Vooreerst dient, ter berekening van de aan Hoda voor uitlevering beschikbare hoeveelheid industriekersen ingegaan te worden op hetgeen dienaangaande in de akte, houdende vermeerdering van eis, is gesteld. De conclusie die Mondi daarin trekt uit het door Hoda zelf gestelde is juist; er heeft een dubbeltelling plaatsgevonden op grond waarvan de voor uitlevering beschikbare hoeveelheid industriekersen niet op 495 098 kg maar op 510 098 kg gesteld dient te worden. Bij schrIftelijk pleidooi (tweede termijn) heeft Hoda tegen het door Mondi aangaande dit punt gestelde nog verweer gevoerd, maar dit verweer is onvoldoende onderbouwd, zodat het door het hof zal worden gepasseerd.

4.4 Van die beschikbare hoeveelheid kreeg SVZ 63 864 kg. In verhouding tot de overige afnemers van Hoda kreeg zij daarmede teveel, maar die hoeveelheid had zij al ontvangen op het moment dat Hoda ontdekte dat zij door de weersomstandigheden in RoemeniĂŤ de doorverkochte hoeveelheden kersen niet kon leveren. Agrovorm ontving 137 716 kg en Mondi kreeg 252 334 kg. Deze laatste hoeveelheid is vermeld in overweging 3.12 van het tussenvonnis van de rechtbank, welk getal is gebaseerd op pt 63 van de conclusie van antwoord van Hoda zelf. Hoda heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis.

4.5 Bij memorie van antwoord stelt Hoda echter dat Mondi 268 049 kg heeft ontvangen, zonder dit hogere aantal op enige wijze te onderbouwen. Bij schriftelijk pleidooi (tweede termijn) geeft zij alsnog als toelichting dat 15 715 kg aan Mondi aangeboden kersen door deze zijn geweigerd en vervolgens door Hoda zijn opgeslagen in een vrieshuis. Mondi stelt in haar pleitaantekeningen dat aan haar 252 334 kg is uitgeleverd.

150

4.6 Het hof zal van laatstgenoemde hoeveelheid uitgaan. Hoda had incidenteel moeten appelleren tegen het vermelde in overweging 3.12. van het tussenvonnis. Voor zover het door Hoda gestelde omtrent een grotere hoeveelheid als incidenteel appel zou moeten worden opgevat, faalt het nu Hoda nalaat haar betwiste stelling met bewijs te onderbouwen en er zelfs geen bewijs van aanbiedt.

4.7 Hoda's stelling dat 25 469 kg is geleverd op grond van kleine contracten wordt verworpen op de grond dat ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat deze hoeveelheid uit het contract van 12 juni 1997 zou worden geleverd.

4.8 Hoda had verkocht aan Mondi: 1000 ton, aan Agrovorm 400 ton en aan SVZ 100 ton.

Hiervan uitgaande had Mondi recht op levering van twee-derde deel van de beschikbare hoeveelheid, Agrovorm viervijftiende deel en SVZ één-vijftiende deel, ofwel 34 006 kg.

Zij kreeg dus te veel. Hetzelfde geldt voor Agrovorm die in plaats van de haar toekomende 136 026 kg 137 716 kg ontving. Ten aanzien van deze laatste hoeveelheid stelde de rechtbank vast dat Hoda met recht deze hoeveelheid aan Agrovorm mocht leveren. Uit het voorgaande volgt dat het restant, 510 098 kg verminderd met 63 864 kg en 137 716 kg ofwel 308 518 kg aan Mondi uitgeleverd had moeten worden. Verminderd met de door haar ontvangen hoeveelheid heeft zij daardoor 56 184 kg te weinig gehad.

4.9 Hoda heeft nog, uitgaande van de door de rechtbank berekende tekortlevering aan Mondi van 5960 kg, gesteld dat ook de vergoeding hiervoor niet toewijsbaar is nu zure kersen in volle autoladingen worden aangevoerd en een volle lading niet te splitsen is in deelleveranties aan verschillende klanten. Dit betoog faalt al op de grond dat het hof de tekortlevering berekent op 56 184 kg.

4.10 Mondi heeft haar schade ter zake van haar tekortlevering becijferd op DM 58 178,74.

Zij heeft daarbij, naar zij onbetwist stelt, de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten overgenomen. Tegen deze berekening op zich heeft Hoda geen bezwaar gemaakt.

4.11 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 gegrond is en dat het bedrag van DM 58 178,74 aan Mondi toegewezen moet worden.

4.12 Mondi heeft terzake van haar vordering op Hoda, toen begroot op ƒ 975 000 conservatoir beslag gelegd onder zichzelf en onder de ING Bank. Hoda stelde dat dit beslag onrechtmatig is, nu zij niets verschuldigd was en vorderde in reconventie schadevergoeding, welke vordering werd toegewezen. Grief 2 van Mondi richt zich tegen deze beslissing. Ook deze grief slaagt.

4.13 Hoda heeft, naar Mondi onbetwist heeft gesteld, pas ná het leggen van het beslag aan Mondi inzicht gegeven in de hoogte van de vordering die zij op Hoda had. Uit overweging

151

4.11. volgt voorts dat, hoewel veel lager dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, aan Mondi toch een substantieel bedrag wordt toegewezen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Mondi van haar bevoegdheid conservatoir beslag te leggen misbruik heeft gemaakt.

4.14 Grief 3 richt zich tegen de proceskostenvergoeding. Gelet op hetgeen in eerste aanleg in conventie is gevorderd en thans in appel wordt toegewezen, dient Mondi als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie in eerste aanleg beschouwd te worden. Hetzelfde geldt voor Hoda ten aanzien van de reconventie, nu die vordering alsnog zal worden afgewezen. Ten onrechte heeft de rechtbank dan ook de kosten in conventie en in reconventie gecompenseerd in plaats van die uit te splitsen. Grief 3 slaagt ook.

4.15 In hoger beroep heeft Hoda, op grond van met name het slagen van de grieven 1 en 2, te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal de kosten van Mondi dienen te dragen, daaronder begrepen die van de gelegde beslagen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als vervat in ad 4.13 - 4.15 en ad.

5. van het ten deze bestreden Arrest, één en ander ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 's Hofs bestreden beschouwing geeft (ten onrechte en in zoverre in strijd met de motiveringsplicht van het Hof) geen overtuigend en logisch inzicht in Haar gedachtengang met betrekking tot de vraag (die zijdens eiseres tot cassatie uitdrukkelijk aan de orde was gesteld; zie o.a. de pleitnotities), waarom de wanverhouding tussen de bedragen waarvoor door gedaagde in cassatie eigen beslag onder zichzelve én een serie derdenbeslagen was gelegd, en het bedrag dat als uiteindelijk verschuldigd is vastgesteld niet moet leiden tot de conclusie dat onrechtmatig gehandeld is in die zin dat, wegens de ‗overkill‘ van de beslagleggingen ten opzichte van het uiteindelijk verschuldigde, de schade ontstaan door die beslagen vergoed moet worden; 2 Indien het Hof haar beslissing bedoelt te motiveren met een beroep op het feit dat eerst ná de beslaglegging de hoogte van de vordering duidelijk werd is deze motivering rechtens onjuist omdat, blijkens de in de pleitnotities, zijdens eiseres tot cassatie, aangehaalde literatuur en jurisprudentie, als uitgangspunt bij vergoeding van beslagschade dient te gelden dat het risico dat achteraf blijkt dat een beslag ten onrechte is gelegd bij beslaglegger ligt en voor beslaglegger een risicoaansprakelijkheid met zich meebrengt.

Deze risicoaansprakelijkheid bestaat ook bij het leggen van beslag voor een te groot bedrag, bij het lichtvaardig leggen van beslag én bij het onnodig laten voortduren van beslag zoals in deze ook het geval is (zie o.a. ook Hoge Raad NJ 1997, 366/NJ 1965, 331 en NJ 1992, 321).

Waar, zoals in deze door het Hof (in ad 4.11 en 4.12) is vastgesteld, dat het bedrag waarvoor de cumulatieve beslagen zijn gelegd (ƒ 975 000) en het uiteindelijk

152

verschuldigde bedrag slechts een fractie daarvan bedraagt (DM 58 178,74), had het Hof niet anders kunnen concluderen dan dat de beslagen (althans voor het meerdere én onder de derden), getoetst aan hiervoor vermelde criteria, ten onrechte waren gelegd en (voor het volle bedrag) gehandhaafd zodat beslaglegger, gedaagde in cassatie, derhalve schadeplichtig is.

De beslissing van het Hof is derhalve rechtens onjuist, althans is de beslissing van het Hof niet naar de eisen der Wet met (deugdelijke) redenen omkleed.

3 Uit de vernietiging van 's Hofs beslissingen volgt dat gedaagde in cassatie in de kosten van deze en de voorgaande instanties veroordeeld behoort te worden. (enz.)

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Mondi — heeft bij exploit van 12 december 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Hoda — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en — na wijziging van eis — gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. de tussen partijen op of omstreeks 12 juni 1997 tot stand gekomen koopovereenkomst te ontbinden c.q. ontbonden te verklaren, althans voorzover dit betreft het door Hoda aan Mondi niet geleverde deel van 747.666 kilogram verse zure kersen; b. Hoda te veroordelen om aan Mondi te betalen een bedrag van DM 631 148,79, althans een bedrag van DM 409 767, althans een bedrag van DM 153 523, althans een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (12 december 1997) tot die der voldoening.

Hoda heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mondi te veroordelen om aan Hoda te betalen: I.

ter zake van haar facturen de bedragen DM 190 017,08 en ƒ 631 481,60;

II. ter zake van de overeenkomsten H07803 en H07840 een bedrag van ƒ 100 000; voormelde bedragen te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de vervaldatum van de factuur tot de dag der betaling; III. schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet; IV. voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Mondi heeft de vorderingen in reconventie bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 februari 1999 in reconventie de zaak

153

naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Hoda en in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Vervolgens heeft Hoda in reconventie haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 178 550,69.

Bij eindvonnis van 22 juni 1999 heeft de Rechtbank: in conventie: — de tussen partijen op of omstreeks 12 juni 1997 tot stand gekomen koopovereenkomst ontbonden, voorzover dit betreft het door Hoda aan Mondi niet geleverde deel van 747.666 kg verse zure kersen; — Hoda veroordeeld om aan Mondi te betalen een bedrag van DM 5385,18, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 december 1997 tot de dag der algehele voldoening, en — het meer of anders gevorderde afgewezen; in reconventie: — Hoda niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot betaling van de facturen ten bedrage van DM 190 017,08 en ƒ 631 481,60; — Mondi veroordeeld om aan Hoda schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en — het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft Mondi zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij gevorderd voormelde vonnissen te vernietigen en Hoda in conventie — onder vermindering van eis — te veroordelen tot betaling aan Mondi van een bedrag van DM 45 055 met de wettelijke rente daarover vanaf 12 september 1997 tot de dag der voldoening. Bij akte van 7 november 2000 heeft Mondi haar eis in conventie in die zin vermeerderd dat zij thans betaling van DM 58 178,74 vordert.

Bij arrest van 17 april 2001 heeft het Hof beide vonnissen van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie Hoda veroordeeld om aan Mondi te betalen een bedrag van DM 58 178,84 met de wettelijke rente daarover vanaf 12 december 1997, en in reconventie de vordering van Hoda alsnog afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1

154

Mondi betoogt dat Hoda niet-ontvankelijk is in haar beroep omdat zij heeft berust in het bestreden arrest. Mondi voert daartoe aan dat haar raadsman op 2 juli 2001 een brief per fax aan Hoda heeft gestuurd waarin wordt opgegeven hetgeen Mondi — mede in aanmerking genomen 's Hofs thans bestreden beslissing — per saldo aan Hoda verschuldigd is, en waarin onder meer de volgende passage is opgenomen: ‗Ik moge u verzoeken mij omgaand te willen bevestigen dat met betaling van laatstgemelde bedragen op uw derdenrekening (…) en met betaling van Mondi Foods aan Monica van een bedrag groot (…) mijn cliënte jegens uw cliënte algeheel en finaal is gekweten.

Bij ontvangst van die bevestiging zal morgen, 3 juli, betaling plaatsvinden.‘ De raadsman van Hoda heeft daarop op dezelfde dag (bij brief per fax) geantwoord: ‗Middels deze bevestig ik dat betaling van de door U genoemde bedragen op het nummer van mijn derdenrekening uw cliënte jegens Hoda kwijten.‘ Vervolgens is betaling door Mondi aan Hoda gevolgd conform de briefwisseling.

3.2 Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, aangezien immers Hoda niet heeft verklaard in de bestreden uitspraak te berusten en de gebruikte woorden ‗algeheel en finaal gekweten‘ in de brief van Mondi en de reactie van Hoda daarop weliswaar zouden kunnen wijzen op een berusting door Hoda in de uitspraak, maar een tegengestelde opvatting, gelet op de overige inhoud van de brief, evenzeer denkbaar is. De brief van Mondi van 2 juli 2001 is voor een groot deel gewijd aan de vraag of Mondi het bedrag dat zij bij uitvoering van het bestreden arrest aan Hoda verschuldigd was, voor een gedeelte mocht voldoen door betaling rechtstreeks aan een derde, Monica. De door Hoda verleende kwijting kan hierop betrekking hebben.

Mondi mocht de reactie van Hoda op de brief van haar raadsman dan ook niet zodanig opvatten dat Hoda daarin te kennen gaf ervan af te zien een rechtsmiddel in te stellen tegen de uitspraak van het Hof. Hoda is derhalve ontvankelijk in haar beroep.

4.Beoordeling van het middel 4.1 Tussen partijen zijn in de zomer/herfst 1997 problemen ontstaan over leveranties van Roemeense kersen en bevroren kersen door Hoda aan Mondi. Hoda heeft van de op 12 juni 1997 gekochte 1000 ton kersen 252.334 kg geleverd; Mondi heeft in augustus/september 1997 van Hoda gekochte bevroren kersen niet afgenomen. Mondi heeft Hoda aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt omdat Hoda het koopcontRact van 12 juni 1997 slechts gedeeltelijk heeft uitgevoerd. Na daartoe verkregen verlof heeft Mondi tot een bedrag van ƒ 975 000 conservatoir beslag laten leggen onder zichzelf en conservatoir derdenbeslag onder ING-bank, Agrovorm BV en Van Soest BV. Mondi heeft gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 12 juni 1997 gevorderd en betaling van een schadevergoeding van DM 631 148,79. Hoda heeft verweer gevoerd en in reconventie betaling van enige facturen, betaling van ƒ 100 000 ter zake van de niet afgenomen bevroren kersen, en schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van Mondi in verband met de gelegde beslagen gevorderd. In cassatie gaat het om deze laatste vordering.

4.2

155

De Rechtbank heeft in conventie de overeenkomst voor een gedeelte ontbonden en de door Mondi gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van DM 5385,18.

In reconventie heeft de Rechtbank — voorzover in cassatie van belang — Mondi veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Op het hoger beroep van Mondi is het Hof tot een andere beslissing gekomen.

Het heeft in conventie aan Mondi een bedrag van DM 58 178,84 toegewezen en in reconventie de vordering van Hoda tot schadevergoeding wegens de gelegde beslagen alsnog afgewezen.

4.3 Met betrekking tot de door Mondi ten laste van Hoda gelegde beslagen heeft het Hof in rov. 4.13 als volgt geoordeeld: ‗Hoda heeft, naar Modi onbetwist heeft gesteld, pas ná het leggen van het beslag aan Mondi inzicht gegeven in de hoogte van de vordering die zij op Hoda had. Uit overweging 4.11 volgt voorts dat, hoewel veel lager dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, aan Mondi toch een substantieel bedrag wordt toegewezen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Mondi van haar bevoegdheid conservatoir beslag te leggen misbruik heeft gemaakt.‘ 4.4 Onderdeel 1, dat slechts een motiveringsklacht bevat, betoogt dat het Hof geen ‗overtuigend en logisch‘ inzicht in zijn gedachtengang geeft met betrekking tot de door het Hof te beoordelen vraag of het gelegde beslag, wegens de wanverhouding tussen het bedrag waarvoor het gelegd werd en het uiteindelijk aan Mondi toegewezen bedrag, niet onrechtmatig was.

Het onderdeel faalt. De redengeving van het Hof is begrijpelijk en kan de afwijzende beslissing dragen.

4.5.1 Volgens onderdeel 2 dient als uitgangspunt te gelden dat een naar achteraf blijkt ten onrechte gelegd beslag voor de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid meebrengt, en dat deze risicoaansprakelijkheid ook bestaat bij het leggen van een beslag voor een te groot bedrag, bij het lichtvaardig leggen van beslag en bij het onnodig laten voortduren van beslag. Het voert voorts aan dat, nu het uiteindelijk door Hoda verschuldigde bedrag van DM 58 178,74 slechts een fractie is van het bedrag (ƒ 975 000) waarvoor de beslagen zijn gelegd en door Mondi zijn gehandhaafd, het Hof niet anders had kunnen concluderen dan dat de beslagen ten onrechte gelegd en ten onrechte (voor het volle bedrag) gehandhaafd waren.

4.5.2 Op de beslaglegger rust een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu het Hof heeft vastgesteld dat Mondi een vordering op Hoda had. Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht. Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het Hof mocht dan ook bij zijn beoordeling betrekken dat Mondi ten tijde van de beslaglegging niet over voldoende

156

informatie beschikte en dat een substantieel gedeelte van het door Mondi gevorderde is toegewezen. Het onderdeel faalt derhalve.

4.5.3 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis; het faalt eveneens.

5.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hoda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mondi begroot op â‚Ź 838,22 aan verschotten en â‚Ź 1365 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze zaak is schadevergoeding gevorderd op grond van een onrechtmatige daad, hierin bestaande dat voor een te hoog bedrag conservatoir beslag is gelegd. Het cassatiemiddel is gericht tegen de afwijzing van die vordering.

1.De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan[2]: 1.1.1 Op (of omstreeks) 12 juni 1997 heeft eiseres tot cassatie (hierna: Hoda) aan verweerster in cassatie (de groothandel Mondi) 1000 ton Roemeense kersen verkocht, te leveren terstond na de oogst van 1997.

1.1.2 Eind juni 1997 is Hoda begonnen met het afleveren van de kersen. In verband met de op dat moment dreigende oogstproblemen in RoemeniĂŤ zijn partijen onder instandhouding van de leveringsverplichting overeengekomen dat Mondi voor het quantum boven de 400 ton een bedrag van DM 1,40 zou gaan betalen in plaats van het overeengekomen bedrag van DM 1,25.

1.1.3 Op 21 juli 1997 heeft Hoda aan Mondi meegedeeld dat de oogst door hevige regenval en hagel forse schade had opgelopen, waardoor de voor export beschikbare hoeveelheid zure kersen minder zou zijn dan verwacht en dat Hoda haar uiterste best zou doen om zoveel mogelijk te leveren.

1.1.4 Kort na dit faxbericht heeft Hoda het leveren van de kersen gestaakt. Van de overeengekomen 1000 ton heeft Hoda slechts 252.334 kg geleverd.

1.1.5 Op (of omstreeks) 28 augustus 1997 en 8 september 1997 heeft Hoda met Mondi andere koopovereenkomsten gesloten, respectievelijk m.b.t. 40 ton bevroren kersen (contractnr.

H 07803) en 140 ton bevroren kersen (contractnr. H 07840).

1.1.6

157

Op 16 september 1997 heeft Mondi aan Hoda met betrekking tot de bevroren zure kersen met pit het volgende bericht: ‗Wij hebben momenteel deze goederen niet nodig aangezien de prijzen momenteel sterk onder druk staan. U mag uit deze kontrakten geen goederen meer aanleveren.‘ 1.1.7 Op 21 november 1997 heeft Mondi Hoda aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt ten gevolge van het feit dat Hoda de uit de overeenkomst van 12 juni 1997 voortvloeiende leveringsverplichting niet is nagekomen.

1.1.8 Na daartoe verkregen verlof heeft Mondi conservatoir beslag laten leggen onder zichzelf en conservatoir derdenbeslag laten leggen onder ING-Bank, Agrovorm BV en Van Soest BV. 1.2 Mondi heeft in dit geding gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst van 12 juni 1997 gevorderd alsmede betaling van een schadevergoeding, groot DM 631 148,79, te vermeerderen met vertragingsrente. Mondi heeft haar vorderingen gestoeld op het feit dat Hoda toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 12 juni 1997, nu zij slechts een gedeelte van de overeengekomen hoeveelheid kersen heeft afgeleverd. Mondi stelt schade te hebben geleden omdat zij de kersen op voorhand had doorverkocht en elders dekkingsaankopen heeft moeten doen.

1.3 Hoda heeft zich op overmacht beroepen en daarnaast diverse andere verweren gevoerd.

In reconventie heeft Hoda (a) betaling gevorderd van DM 190 017,08 en ƒ 631 481,60, volgens factuur; (b) betaling gevorderd van ƒ 100 000 ter zake van de door Mondi geannuleerde koopcontracten nrs. H07803 en H07840 en (c) schadevergoeding gevorderd op grond van onrechtmatig handelen van Mondi in verband met de gelegde beslagen, alles te vermeerderen met vertragingsrente.

1.4 De rechtbank te Breda heeft in haar tussenvonnis van 23 februari 1999 vastgesteld dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. M.b.t. het beroep op overmacht heeft de rechtbank in conventie — op gronden die in het stadium van cassatie niet meer ter zake doen — beslist dat aan Hoda niet kan worden verweten dat zij niet de gehele afgesproken hoeveelheid Roemeense kersen aan Mondi heeft afgeleverd, maar wél kan worden verweten dat zij de kersen die zij uit de oogst feitelijk ter beschikking had gekregen niet evenredig (d.w.z. naar de grootte van ieders koopcontract) onder haar afnemers heeft verdeeld. De rechtbank achtte in zoverre de vordering tot ontbinding van de overeenkomst in beginsel toewijsbaar, alsook een bedrag van DM 5385,18 bij wijze van schadevergoeding.

1.5 In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat Hoda m.b.t. haar vordering onder tot betaling onder (a) niet ontvankelijk is om een in het stadium van cassatie niet meer ter zake doende reden. M.b.t. de vordering onder (b) heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen tot het geven van nadere inlichtingen. M.b.t. de vordering onder (c) heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in beginsel toewijsbaar geacht omdat Mondi voor een vordering van ƒ 975 000 op vier plaatsen

158

conservatoir beslag heeft laten leggen, terwijl in conventie in hoofdsom slechts DM 5385,18 toewijsbaar was.

1.6 Bij haar eindvonnis van 22 juni 1999 heeft de rechtbank in conventie de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden en Hoda veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van DM 5385,18 exclusief wettelijke rente. In reconventie heeft de rechtbank Hoda niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot betaling van DM 190 017,08 en ƒ 631 481,60, de vordering van ƒ 100 000 afgewezen en Mondi veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.7 Mondi is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Zij heeft in conventie aangevoerd dat de rechtbank het evenredig deel van de beschikbare kersen, dat Hoda in de redenering van de rechtbank aan Mondi had moeten afleveren, onjuist heeft berekend. In reconventie heeft zij bezwaar gemaakt tegen de toewijzing van de schadevordering. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 17 april 2001 deze grieven gegrond geacht. Vervolgens heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd, in conventie een bedrag van DM 58 178,84 met rente toegewezen en reconventie de vordering van Hoda alsnog afgewezen.

1.8 Hoda heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Mondi heeft primair geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van Hoda in haar cassatieberoep en subsidiair tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Namens Mondi is gedupliceerd.

2.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 Indien het beroep verworpen wordt, zou de Hoge Raad het primaire verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het cassatieberoep onbesproken kunnen laten.

Niettemin ga ik kort erop in. Art. 400 Rv bepaalt dat het cassatieberoep niet openstaat voor hem, die in de uitspraak heeft berust. Mondi heeft in cassatie gesteld dat Hoda in het arrest van het hof heeft berust. Zij wijst daartoe op correspondentie die tussen de raadslieden van partijen is gevoerd en waarin ter sprake kwam welk bedrag Mondi na het arrest per saldo nog aan Hoda zou dienen te voldoen, rekening houdend met de beslissingen in conventie en in reconventie, met de inmiddels vervallen vertragingsrente en met een parallel lopende vordering van een onderneming ‗Monica‘. In een brief van 2 juli 2001 heeft de raadsman van Mondi aan de raadsman van Hoda voorgesteld dat Mondi bepaalde bedragen rechtstreeks aan Monica zou voldoen en dat het per saldo door Mondi aan Hoda te betalen bedrag dan gesteld wordt op DM 57 590,24 resp. Hfl. 35 650,16. De brief eindigt als volgt: ‗Ik moge u verzoeken mij omgaand te willen bevestigen dat met betaling van laatstgemelde bedragen op uw derdengeldrekening (…), en met betaling van Mondi Foods aan Monica van een bedrag groot DM 74 200,78 en Hfl. 4915, mijn cliënte jegens uw cliënte algeheel en finaal is gekweten.

Bij ontvangst van die bevestiging zal morgen, 3 juli, betaling plaatsvinden.‘ De raadsman van Hoda heeft op 2 juli 2001 geantwoord:

159

‗Middels deze bevestig ik dat betaling van de door u genoemde bedragen op het nummer van mijn derdenrekening uw cliente jegens Hoda kwijten.‘ 2.2 Berusting in een rechterlijke uitspraak is het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen, waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat zij zich bij de uitspraak neerlegt[3]. Het enkele feit dat een procespartij gevolg geeft aan een rechterlijke uitspraak betekent op zichzelf nog niet dat die procespartij zich ondubbelzinnig bij de uitspraak neerlegt. Mollema, t.a.p. aantek. 2, geeft als vuistregel dat de rechter in het algemeen geen berusting behoort aan te nemen wanneer een andere verklaring van de handelwijze van de appellant geredelijk mogelijk is.

2.3 M.i. doet zich hier zo'n geval voor, waarin een andere verklaring geredelijk mogelijk is. In de overgelegde correspondentie is geen sprake van een uitdrukkelijk uitgesproken berusting in het arrest van 17 april 2001. Er kan dus hoogstens sprake zijn van een impliciete berusting, die dan met name zou moeten voortvloeien uit de woorden ‗algeheel en finaal gekweten‘ in de brief namens Mondi van 2 juli 2001 en de reactie van de raadsman van Hoda daarop. In het algemeen wijst de formule ‗algehele en finale kwijting‘, die dikwijls wordt gebruikt in overeenkomsten van dading, op een beëindiging van het materiële geschil. Maar in dit geval is een bijzonderheid dat de correspondentie, in het bijzonder de brief namens Mondi d.d. 2 juli 2001, grotendeels gewijd is aan de vraag of Mondi het bedrag dat zij bij uitvoering van het bestreden arrest aan Hoda verschuldigd was, voor een gedeelte mocht voldoen door betaling rechtstreeks aan een derde, Monica. Daarmee ging Hoda accoord. Zoals Hoda (s.t. blz. 3) stelt, heeft haar raadsman in zijn fax van 2 juli 2001 Mondi slechts gekweten. Een kwijting (art. 6:48 BW) houdt, voor een geval als het onderhavige, in dat beide partijen het erover eens waren dat Mondi door gedeeltelijke betaling aan Monica en daarnaast betaling van het voorgestelde bedrag aan Hoda aan haar verplichtingen jegens Hoda had voldaan. Met andere woorden: Hoda zou na deze kwijting niet meer kunnen terugkomen op, bijvoorbeeld, de berekening van de wettelijke rente of het feit dat een deel van de vordering rechtstreeks aan Monica werd voldaan. Maar het voert m.i. te ver, hieruit af te leiden dat Hoda zich ondubbelzinnig bij het arrest van 17 april 2001 heeft neergelegd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Met betrekking tot de door Mondi ten laste van Hoda gelegde beslagen heeft het hof in rov. 4.13 overwogen: ‗Hoda heeft, naar Mondi onbetwist heeft gesteld, pas ná het leggen van het beslag aan Mondi inzicht gegeven in de hoogte van de vordering die zij op Hoda [lees: Mondi, noot A-G] had. Uit overweging 4.11 volgt voorts dat, hoewel veel lager dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, aan Mondi toch een substantieel bedrag wordt toegewezen.

Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Mondi van haar bevoegdheid conservatoir beslag te leggen misbruik heeft gemaakt.‘ De in onderdeel 1 neergelegde motiveringsklacht houdt in dat het hof geen ‗overtuigend en logisch inzicht‘ geeft in de reden waarom de wanverhouding tussen het bedrag waarvoor Mondi beslagen heeft gelegd en het bedrag dat uiteindelijk als verschuldigd is vastgesteld niet leidt tot de (door Hoda bepleite) gevolgtrekking dat Mondi onrechtmatig heeft gehandeld.

160

3.2 Deze motiveringsklacht faalt omdat het hof, zoals hiervoor bleek, wél inzicht geeft in zijn gedachtegang. 's Hofs redengeving is niet onlogisch en kan op zich de afwijzende beslissing dragen. De eis dat de motivering ‗overtuigend‘ is berust slechts op een eigen appreciatie van Hoda.

3.3 Onderdeel 2 bevat zowel een rechts- als een motiveringsklacht. Het onderdeel stelt dat indien achteraf blijkt dat een beslag ten onrechte is gelegd, een risicoaansprakelijkheid voor de beslaglegger bestaat. Volgens Mondi is zulks ook het geval indien voor een te groot bedrag beslag is gelegd, het beslag te lichtvaardig is gelegd of indien de beslaglegger het beslag onnodig heeft laten voortduren. Het onderdeel verwijst naar HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, m.nt. D.J.V.; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 en HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB. Waar het uiteindelijk verschuldigde bedrag (DM 58 178,84 met rente) ‗slechts een fractie‘ bedraagt van het bedrag waarvoor de cumulatieve beslagen zijn gelegd (ƒ 975 000), had het hof volgens Hoda niet anders kunnen concluderen dan dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd en gehandhaafd, althans voor het meerdere en voor zover (naast het eigenbeslag) ook onder derden beslag is gelegd, zodat Mondi schadeplichtig is.

3.4 De aangehaalde arresten zien op de situatie waarin de vordering geheel ongegrond is bevonden. De Hoge Raad oordeelt in zodanige gevallen dat degene die een beslag legt en handhaaft op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag achteraf ten onrechte gelegd blijkt te zijn, óók ingeval hij op verdedigbare gronden van zijn vordering overtuigd was en niet lichtvaardig heeft gehandeld[4].

3.5 In dit geval is er geen sprake van een ten onrechte gelegd beslag. Het hof heeft vastgesteld dat Mondi een vordering (van DM 58 178,84 met rente) op Hoda had.

Ingevolge het bepaalde in art. 3:276 BW kan een schuldeiser zijn vordering in beginsel op alle goederen van de schuldenaar verhalen. Deze regel geldt ongeacht het bedrag van de vordering. De vraag of sprake is van een onevenredige verhouding tussen het bedrag waarvoor beslag werd gelegd en de omvang van de vordering zoals deze uiteindelijk door het hof werd vastgesteld, moet m.i. worden beantwoord aan de hand van de regels voor misbruik van bevoegdheid. Art. 3:13 lid 2 BW bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. In HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, heeft de Hoge Raad het volgende criterium gehanteerd: ‗(…) dat de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.‘ 3.6 Uit het voorgaande volgt dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, omdat op de beslaglegger geen risicoaansprakelijkheid rust wanneer de vordering, tot

161

verzekering waarvan het beslag is gelegd, slechts voor een gedeelte wordt toegewezen.

Het hof heeft dus mogen letten op de informatie, waarover Mondi ten tijde van de beslaglegging beschikte. Voorts heeft het hof terecht acht geslagen op de omstandigheid dat — hoewel voor een veel hoger bedrag beslag was gelegd — een substantieel bedrag door de rechter is toegewezen[5]. De motiveringsklacht faalt reeds omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

3.7 Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en faalt evenzeer.

4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

162

Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, 366 Partij(en) De ontvanger der Directe Belastingen te Meppel, te Hoogeveen, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. H.D.O. Blauw, tegen H. Bos, te Diever, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. P. Garretsen.

Uitspraak Hof: De grieven Door Bos zijn de volgende grieven opgeworpen: Grief I: ‗Hoewel te dezer zake van ondergeschikt belang wenst Bos aan te tekenen dat onder 2.13 met de toenmalige gemachtigde niet S. Smid bedoeld kan zijn, deze had op dat moment immers het veld al geruimd, doch enkel en alleen Accountantskantoor Van der Leen & Smid, waar onder 2.15 in plaats van S. Smid dit kantoor gelezen dient te worden‘.

Grief II: ‗De Rechtbank gaat, waar door althans namens de Ontvanger is gesteld dat de gelegde (executoriale) beslagen van meet af aan een conservatoir karakter hebben gedragen, voorbij aan het feit dat de Invorderingswet van 1845, de destijds geldende, niet de mogelijkheid kende om een conservatoir (bedoeld executoriaal) beslag te leggen‘.

Grief III: ‗Zo de Ontvanger onder de Wet van 1845, en (dus) op of omstreeks 28 maart 1984, gerechtigd was een conservatoir (bedoeld executoriaal) beslag te leggen, quod non, is dit, zo is Bos van mening, in het onderhavige geval niet geschied met inachtneming van hetgeen de Leidraad- en Instructie Invordering daarover zeggen, hetgeen de Rechtbank volgens hem, appellant, over het hoofd heeft gezien‘.

Grief IV: ‗De Rechtbank laat zich volgens Bos ten onrechte niet uit over de vraag, althans volgt hem daarin niet, of in navolging van HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, en/of HR 6 april 1962, NJ 1965, 116, ook in het onderhavige geval risico-aansprakelijkheid voor het ten onrechte gelegde beslag aangenomen dient te worden‘.

Grief V: ‗Volgens Bos gaat de Rechtbank er — verder — ten onrechte van uit dat de aanslagen IB en PH '79 niet kennelijk willekeurig zijn en/of op een kennelijke misslag berusten‘.

Grief VI: ‗Bos is — tot slot — van mening dat de Arrondissementsrechtbank te Assen in de uitspraak d.d. 17 juli 1990, Rolnummer 89/1988, ten onrechte heeft overwogen en beslist, zoals zij heeft overwogen en beslist, waarmede hij, appellant, de volledige uitspraak waarvan appèl aan het oordeel van Uw Gerechtshof beoogt te onderwerpen‘.

De beoordeling 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis is, behoudens hetgeen waarover grief I klaagt, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten, behoudens gemelde uitzondering, zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot grief I:

163

2 De rechtbank is er in de bestreden rechtsoverwegingen 2.13 en 2.15 van het beroepen vonnis vanuit gegaan, dat het verzoek d.d. 23 januari 1984 tot ambtshalve herziening van de aanslagen en het verzoek d.d 10 mei 1984 aan de Minister van Financiën tot kwijtschelding zijn ingediend door het Accountantskantoor S. Smid te Dwingeloo.

3 Uit de overgelegde processtukken van het geding, dat heeft geleid tot de uitspraak van de belastingkamer van dit hof (bijlagen 14 en 18 bij het vertoogschrift van de inspecteur), blijkt echter dat bedoelde verzoeken zijn gedaan door het Accountantskantoor Van der Leen en Smid te Meppel.

4 De grief is derhalve terecht voorgedragen.

5 Gegrondbevinding van de grief kan echter niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis, nu de op voormeld punt aangevallen overwegingen 2.13 en 2.15 de beslissing van de rechtbank niet dragen.

Met betrekking tot de grieven II tot en met VI: 6 De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen en lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.

7 De grieven stellen de vraag aan de orde, of de Ontvanger jegens Bos aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad.

8 Vooropgesteld moet worden dat indien een overheidslichaam een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in artikel 8 eerste lid van de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) vermelde grond — dan wel een overeenkomstige grond vermeldt in enige andere administratieve wet — het jegens de door die beschikking getroffene, een onrechtmatige daad begaat en dat daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven.

Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt.

Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt.

9 Waar de belastingkamer van dit hof de uitspraak d.d. 29 maart 1985 van de inspecteur, waarbij de aan Bos opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1977 is gehandhaafd, heeft vernietigd onder vermindering van die aanslag tot een belastingbedrag van nihil zonder verhoging, moet er op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 8 vermelde regel van worden uitgegaan, dat de Staat — vanwege het opleggen door de inspecteur van de onderhavige aanslag — onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld en dat daarmee de schuld van de Staat in beginsel is gegeven.

164

10 Bij conclusie van dupliek in eerste aanleg heeft de Ontvanger aangevoerd, dat in het stelsel van de belastingwetgeving het opleggen van een aanslag, die later wordt vernietigd, geen tot schadevergoeding verplichtende daad is, nu de aanslag regelende ambtenaar bij de uitvoering van de heffingswetten een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt, te meer nu — gezien de vele onduidelijkheden van feitelijke en juridische aard die bij de aanslagregeling een rol kunnen spelen — partijen in redelijkheid van mening kunnen verschillen.

Het standpunt van de Ontvanger moet kennelijk aldus worden verstaan, dat het ertoe strekt te betogen dat ten aanzien van het handelen door de inspecteur een uitzondering op de hiervoor in rechtsoverweging 8 vermelde regel moet worden aangenomen. Die opvatting is onjuist. De door de Ontvanger genoemde moeilijkheid bij de interpretatie van zowel aan opgelegde aanslagen ten grondslag gelegde feiten alsook van belastingwetten bestaat ook voor andere overheidslichamen bij de uitvoering van wettelijke of daarmee gelijk te stellen voorschriften. Reeds daarom is er geen aanleiding voor die door de Ontvanger verdedigde uitzondering. Bovendien is er geen goede grond om de nadelige gevolgen die voortvloeien uit een onjuist gebleken interpretatie, die de inspecteur aan een aan een aanslag ten grondslag gelegd feitenbestand of aan een belastingwet heeft gegeven, voor rekening te laten van een individuele belastingplichtige in plaats van haar te brengen voor rekening van de collectiviteit.

11 Waar de Ontvanger op 15 maart 1984 — met toepassing van de toen geldende Invorderingswet 1845 — op grond van de oorspronkelijke (nadien vernietigde) aanslag tegen Bos een dwangbevel heeft uitgevaardigd en uit hoofde daarvan op 28 maart 1984 executoriaal beslag heeft doen leggen op onroerende zaken van Bos, dient vervolgens onder ogen te worden gezien, of de Ontvanger — door aldus te handelen — een onrechtmatige daad jegens Bos heeft begaan.

12 Voorop moet worden gesteld, dat bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de maatregelen van de Ontvanger, die tot invordering van een door de inspecteur opgelegde aanslag overgaat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of hetgeen aan de zijde van de Staat met het oog op deze invordering is geschied, een onrechtmatige daad oplevert.

Daarbij gaat het, ook als slechts de Ontvanger — en niet de Staat — als partij in rechte optreedt, niet alleen om omstandigheden die van belang zijn voor het oordeel of de Ontvanger zelf met voldoende zorgvuldigheid is opgetreden, maar ook om die welke meebrengen dat door de inspecteur onzorgvuldig is gehandeld, bijv. bij het opleggen van een aanslag. Een en ander strookt met een redelijke, op de bescherming van de burger afgestemde wetsuitleg.

13 Nu de Staat op grond van de vernietiging van de door de inspecteur aan Bos opgelegde aanslag een onrechtmatige daad jegens Bos heeft begaan, moet er op grond van de in rechtsoverweging 12 weergegeven regel van worden uitgegaan, dat de Ontvanger — door het leggen van executoriaal beslag op onroerende zaken van Bos bij de tenuitvoerlegging van het tegen Bos uitgevaardigde dwangbevel, gegrond op die nadien vernietigde aanslag — onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld.

14

165

Waar het door de Ontvanger ten laste van Bos gelegde executoriaal beslag derhalve ten onrechte gelegd blijkt te zijn, is de Ontvanger, die bij het leggen van dat beslag voor eigen risico heeft gehandeld, gehouden tot vergoeding van de door Bos tengevolge van dat beslag geleden schade. Aan de aansprakelijkheid van de Ontvanger voor deze schade kan niet afdoen, dat de Ontvanger — op zijns inziens verdedigbare gronden overtuigd van de juistheid van de door de inspecteur opgelegde aanslag — bij het leggen van dat beslag niet lichtvaardig zou hebben gehandeld.

15 Voor zover het verweer van de Ontvanger mede aldus moet worden verstaan, dat op grond van eigen schuld van Bos de aansprakelijkheid van de Ontvanger teniet is gedaan dan wel de omvang daarvan is beperkt, kan dat standpunt niet als juist worden aanvaard.

Die eigen schuld van Bos kan niet zijn gelegen in de brief d.d. 15 september 1980 van het Adviesburo Van Rosmalen aan de inspecteur, waarin dat adviesbureau mededeelt dat het reeds per 1–6–1980 niet meer de belangen van Bos behartigt en dat de destijds ingediende bezwaarschriften voor het jaar 1977 worden ingetrokken. Gegeven het tijdstip, waarop Van Rosmalen zijn werkzaamheden voor Bos had beëindigd, mocht de inspecteur onder deze omstandigheden er niet zonder meer op vertrouwen, dat Van Rosmalen tot de intrekking van voormelde bezwaarschriften bevoegd was en dat die intrekking in overeenstemming was met de bedoeling van Bos. Bovendien heeft de inspecteur nadien niet alleen volhard in zijn standpunt dat Bos op formele gronden (vanwege de intrekking van het bezwaarschrift) niet-ontvankelijk was in zijn bezwaar, maar ook — na door de Staatssecretaris van Financiën te zijn uitgenodigd alsnog uitspraak te doen op dat bezwaarschrift — zijn oordeel gehandhaafd, dat de betreffende aanslag op inhoudelijk goede gronden aan Bos was opgelegd.

Dit betekent derhalve, dat — wat er ook zij van het eigen gedrag van Bos — dit niet van invloed is geweest op en dus los staat van het kennelijk steeds door de inspecteur ingenomen standpunt, dat de aanslag materieel terecht aan Bos was opgelegd.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, die de gevolgtrekking wettigen dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Bos in diens verhouding tot de inspecteur. Meer in het bijzonder is niet gesteld of gebleken, dat de door Bos aan de inspecteur verstrekte gegevens, waarvan deze bij het opleggen van de aanslag is uitgegaan, onjuist waren en dat de onjuistheid van die gegevens heeft geleid tot vernietiging van de aanslag.

Voorzover de Ontvanger de eigen schuld van Bos verder hierin zoekt, dat Bos aan de Ontvanger nimmer heeft verzocht om opheffing van de executoriale beslagen tegen zekerheidstelling en ook niet een concrete betalingsregeling heeft aangeboden en dat Bos evenmin initiatieven heeft genomen om — ter voorkoming van verkoop van de beslagen onroerende goederen — overleg te plegen met de hypotheekhouders, kan dat standpunt evenmin als juist worden aanvaard.

Indien in die door de Ontvanger gestelde feiten en omstandigheden al eigen schuld van Bos mocht zijn gelegen, dan is die schuld van Bos zo gering dat zij is te verwaarlozen tegenover de schuld van de Ontvanger.

16 Bos stelt, dat hij tengevolge van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag op de onroerende zaken Dorpsstraat 20 te Zorgvlied, Keukenlaan 5 te Wateren en Boterpol 15 te Wateren vermogensschade heeft geleden, doordat Bos — daartoe gedwongen door de hypotheekhouders — deze goederen heeft moeten verkopen. Een en ander wordt door de Ontvanger betwist.

166

Waar de Ontvanger ten laste van Bos is overgegaan tot het leggen van voormelde executoriale beslagen, brengt die omstandigheid uit haar aard mede, dat daardoor het — ook voor de Ontvanger — voorzienbare gevaar werd geschapen, dat de kredietgevers/hypotheekhouders van de beslagen onroerende zaken de aan Bos verstrekte leningen zouden opzeggen en zouden willen overgaan tot verkoop van die onroerende zaken.

Op grond van de door Bos bij repliek in eerste aanleg overgelegde, door de Ontvanger niet weersproken brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden moet worden aangenomen, dat vorenbedoeld gevaar zich ten aanzien van het onroerend goed Dorpsstraat 20 te Zorgvlied inderdaad heeft verwezenlijkt.

Zulks geldt echter — anders dan de Ontvanger met een beroep op de bij dupliek in eerste aanleg overgelegde brief d.d. 2 oktober 1985 van de notaris kennelijk ingang wil doen vinden — evenzeer ten aanzien van de onroerende goederen Keukenlaan 5 te Wateren (recreatie-bungalow de Zevenster) en Boterpol 15 te Wateren (recreatiebungalow het Haasje), nu de Ontvanger niet heeft weersproken de stelling van Bos, dat eerst na en tengevolge van de door de Ontvanger op die goederen gelegde beslagen een achterstand in de betalingsverplichtingen van Bos jegens de Rabobank Diever is opgetreden en uit de door Bos bij repliek in eerste aanleg overgelegde, door de Ontvanger niet bestreden, brief d.d. 2 oktober 1987 van genoemde bank valt af te leiden, dat de uiteindelijk plaatsgevonden hebbende verkoop van die onroerende goederen rechtstreeks verband hield met die beslaglegging van de Ontvanger.

Aannemelijk is dan ook, dat Bos door die verwezenlijking van eerder genoemd gevaar genoodzaakt was zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de beslagen zaken op een voor hem in het licht van de toenmalige marktwaarde van onroerend goed onwelgevallig moment, nu — naar van algemene bekendheid is — in die tijd de markt voor onroerend goed relatief ongunstig was en de prijzen voor onroerend goed op zich op een relatief laag niveau bewogen. Voor de schade, die daaruit voor Bos mocht zijn ontstaan en die derhalve een gevolg is van het beslag, is de Ontvanger aansprakelijk.

Daaraan doet niet af, dat de Ontvanger — na het leggen van de onderhavige executoriale beslagen — de hypotheekhouders heeft medegedeeld, dat de gelegde beslagen slechts een conservatoir karakter hadden.

17 Met betrekking tot het door Bos op 6 juni 1984 verkochte onroerend goed Dorpsstraat 20 te Zorgvlied is door de Ontvanger met een beroep op een aan hem gerichte brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden (overgelegd als produktie 6 bij dupliek in eerste aanleg), waarin zij mededeelt op een termijn van 12 maanden gebruik te zullen maken van haar rechten ex art. 1223 BW, nog aangevoerd, dat daarom voor Bos geen enkele noodzaak bestond om dat onroerend goed te verkopen.

Dat verweer moet worden verworpen. In diezelfde brief van Nationale Nederlanden aan de Ontvanger wordt immers vermeld, dat Nationale Nederlanden Bos niet op de hoogte zal brengen van die termijn van 12 maanden. Op grond daarvan moet — nu ook niet anders is gesteld of gebleken — worden aangenomen dat Bos met bedoelde termijn onbekend was.

18 Gelet op het hiervoor in de rechtsoverwegingen 16 en 17 overwogene heeft Bos voldoende aannemelijk gemaakt, dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde executoriaal beslag heeft geleden. Dit brengt mede, dat Bos — voor wat betreft de vergoeding van zijn vermogensschade tengevolge van dat executoriaal beslag — kan worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

19

167

Voorts stelt Bos zich op het standpunt door de gelegde executoriale beslagen immateriële schade te hebben geleden.

De Ontvanger heeft dit gemotiveerd bestreden.

Het hof acht aannemelijk, dat bij Bos gevoelens van onvrede en ongenoegen bestaan over het handelen van de Ontvanger, dat er in heeft geresulteerd dat Bos — naar hij aannemelijk heeft gemaakt — vermogensschade heeft geleden. Dat psychisch onbehagen van Bos, dat samenhangt met het lijden door hem van vermogensschade, kan echter niet worden aangemerkt als immateriële schade, die voor vergoeding in aanmerking komt.

Immers een handelen, waardoor iemand — zoals Bos — in zijn vermogensrechten wordt aangetast, zal veelal door het slachtoffer worden ervaren als een aantasting in zijn persoonlijke waardigheid en gepaard gaan met een zich persoonlijk gekwetst voelen, doch zulke verschijnselen van psychische aard kunnen niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft.

Het verweer van de Ontvanger is derhalve gegrond.

20 Het vorenstaande brengt mede, dat de grieven II tot en met VI, behoudens voor zover zij betrekking hebben op de vordering van Bos tot vergoeding van immateriële schade, terecht zijn voorgesteld.

21 De Ontvanger heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan. Voor zover het in eerste aanleg gedaan bewijsaanbod in hoger beroep als gehandhaafd dient te worden beschouwd, passeert het hof dit aanbod als te vaag en overigens niet ter zake dienende.

Slotsom 22 Uit het voorgaande volgt dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en dat de bij inleidende dagvaarding door Bos ingestelde vorderingen, er toe strekkende te verklaren voor recht dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd en voorts de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Bos van de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, toewijsbaar zijn. De Ontvanger dient als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

De beslissing Het gerechtshof: — vernietigt het vonnis van 17 juli 1990 van de arrondissementsrechtbank te Assen, waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: — verklaart voor recht dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd; — veroordeelt de Ontvanger tot vergoeding aan Bos van de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te

168

vereffenen volgens de wet; — veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze, aan de zijde van Bos gevallen: in eerste aanleg: op ƒ 298,75 aan verschotten en ƒ 1240 aan salaris voor de procureur; in hoger beroep: op ƒ 343,75 aan verschotten en ƒ 1200 aan salaris voor de procureur, waarvan te voldoen aan de griffier van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ƒ 505 aan verschotten en ƒ 2440 aan salaris voor de procureur; — verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het arrest a quo weergegeven, zulks om de navolgende, zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen.

1.0 Het Hof is buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

1.1 De laatste proceshandeling in de procedure bij het Hof vond plaats op 25 september 1991, toen de Ontvanger zijn memorie van antwoord indiende. Tussen dat tijdstip en de datum van 's Hofs uitspraak — 25 augustus 1993 — heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen op 31 januari 1992 (NJ 1992, 788) en 1 juli 1993 (RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.)), waarop de beslissing van het Hof klaarblijkelijk is gebaseerd, althans blijkens de r.o. 8 t/m 13 van het arrest a quo mede is gebaseerd.

1.2 De grondslagen van de vorderingen van Bos als door hem ingesteld en door de Ontvanger weersproken, zijn door de Rechtbank in haar vonnis d.d. 17 juli 1990 in r.o.

3.1 t/m 3.5 samengevat. Tegen die samenvatting is door Bos geen grief aangevoerd, zodat het Hof van die grondslagen, voor zover in hoger beroep niet gewijzigd of aangevuld, uit diende te gaan. Voor zover het Hof in zijn arrest (onder meer in r.o. 6) een ander uitgangspunt heeft gehanteerd, is dat rechtens onjuist.

1.3 Blijkens de door Bos in hoger beroep aangevoerde grieven en de toelichting daarop heeft Bos de grondslagen van zijn vorderingen in hoger beroep niet gewijzigd of aangevuld.

Bos heeft noch in eerste instantie, noch in hoger beroep met een beroep op de in r.o. 8 van het arrest a quo bedoelde leer, gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat de Inspecteur een aanslag heeft opgelegd en na bezwaar heeft gehandhaafd, die vervolgens door de belastingrechter is vernietigd. Het Hof is door — kennelijk geïnspireerd door HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160— in die zin te beslissen (r.o.

8 en 9) derhalve buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

1.4

169

Het in onderdeel 1.3 gestelde geldt, mutatis mutandis, ook voor hetgeen het Hof overweegt in r.o. 12 (en 13), kennelijk geïnspireerd en met vrijwel letterlijke overname van r.o. 3.3 van HR 31 januari 1992,NJ 1992, 788. Een samenhang tussen het handelen van de Inspecteur en de Ontvanger respectievelijk een toerekenbaarheid van het handelen van eerstgenoemde aan laatstgenoemde, heeft Bos aan zijn vorderingen niet, althans niet in de zin als bedoeld in r.o. 12, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.

Ook hier treedt het Hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen.

1.5 In r.o. 13 (en 14) brengt het Hof een ‗koppeling‘ aan tussen de in r.o. 8 bedoelde leer ‗— op grond waarvan het Hof concludeert tot een door de Staat jegens Bos begane onrechtmatige daad — en de in r.o. 12 weergegeven regel, — inhoudende dat ook als slechts de Ontvanger en niet de Staat in rechte optreedt, het niet alleen gaat om omstandigheden die van belang zijn voor het oordeel of de Ontvanger zelf met voldoende zorgvuldigheid is opgetreden, maar ook om die welke meebrengen dat door de Inspecteur onzorgvuldig is gehandeld, bijv. bij het opleggen van een aanslag —‘ hetgeen het Hof tot de conclusie leidt dat de Ontvanger, door beslag te leggen krachtens een dwangbevel, gegrond op een nadien vernietigde aanslag, onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld.

Ook voor die koppeling, waartegen zich inhoudelijk onderdeel 3 van het cassatiemiddel richt, geldt dat zij door Bos niet is gesteld c.q. aan zijn vorderingen ten grondslag is gelegd. Het Hof treedt ook hier buiten de rechtsstrijd tussen partijen.

2.0 Het Hof heeft fundamentele beginselen van procesrecht geschonden.

2.1 Het is in strijd met een goede procesorde dat het Hof, terwijl het in zijn arrest een zo belangrijke plaats inruimt voor de in r.o. 8 bedoelde door HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160 naar het belastingrecht doorgetrokken leer en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788, de Ontvanger niet — door het wijzen van een interlocutoir arrest en/of het houden van een comparitie van partijen — in de gelegenheid heeft gesteld in te gaan op de betekenis voor de vorderingen van Bos van die nà het laatstelijke processtuk van de Ontvanger gewezen arresten respectievelijk de door het Hof ambtshalve toegepaste aan die arresten ontleende leer (van r.o. 8) en regel (van r.o. 12). Daartoe bestond te meer aanleiding omdat, zoals het Hof zich blijkens r.o. 15 ook heeft gerealiseerd, in de leer bedoeld in r.o. 8 de (eventuele) eigen schuld van de belastingplichtige een rol kan spelen en het verweer van de Ontvanger daarop niet toegesneden is geweest, nu die leer door Bos aan zijn vorderingen niet ten grondslag is gelegd. Het Hof heeft aldus fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geschonden.

3.0 Invorderingsmaatregelen op grond van een later vernietigde aanslag niet per definitie onrechtmatig.

3.1 Door te overwegen en beslissen gelijk het Hof in r.o. 13 (en 14) doet miskent het Hof dat de burgerlijke rechter niet executiemaatregelen terzake van een op grondslag van een aanslag uitgevaardigd dwangbevel onrechtmatig kan oordelen op de enkele grond dat (het bedrag van) die aanslag later na bezwaar en beroep wordt vernietigd en tot nihil

170

wordt verminderd. Zulks vloeit voort uit het systeem van zowel de Invorderingswet 1845 zoals die tot 1 juni 1990 vigeerde als van de Invorderingswet 1990. Beide wetten voorzien dat de verplichting tot betaling van een aanslag door het indienen van een bezwaar- of beroepschrift, niet wordt geschorst. Ook indien er vanuit moet worden gegaan dat op het moment van de beslaglegging (28 maart 1984) een bezwaarschrift was ingediend waarop door de Inspecteur nog niet was beslist, maakt dat de beslaglegging niet onrechtmatig. Met het stelsel van de ten deze toepasselijke Invorderingswet 1845 is niet verenigbaar de regel dat een achteraf ten onrechte gelegd beslag aan de zijde van de beslaglegger een risico-aansprakelijkheid met zich brengt (HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637, r.o. 3.2 en 3.4).

3.2 Het Hof miskent in r.o. 13 (en 14) voorts dat het enkele feit dat de Staat op grond van de in r.o. 8 bedoelde leer geacht moet worden onrechtmatig jegens Bos te hebben gehandeld, niet impliceert dat de Staat (en/of Inspecteur) door het opleggen van de litigieuze aanslag(en) en het handhaven daarvan na bezwaar, onzorgvuldig jegens Bos heeft gehandeld. In voormelde leer wordt die onrechtmatigheid en de schuld van de Staat immers (in beginsel) aangenomen, ongeacht de verwijtbaarheid bij de Inspecteur (zoals het Hof in r.o. 8, slot ook uitdrukkelijk — in algemene zin — overweegt).

Althans is de beslissing van het Hof op dit punt onbegrijpelijk, nu het Hof niet heeft beslist dat de Inspecteur een verwijt treft en/of dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld en de door het Hof in r.o. 12 weergegeven regel (alleen) ziet op onzorgvuldig handelen van de Inspecteur dat (onder omstandigheden) aan de Ontvanger kan worden toegerekend.

4.0 Eigen schuld Bos. 4.1 Indien men al met het Hof een risico-aansprakelijkheid aanneemt aan de zijde van de Ontvanger voor beslagen gelegd terzake van aanslagen die later door de belastingrechter worden vernietigd, is hetgeen het Hof in r.o. 15, twee laatste alinea's overweegt over de eigen schuld van Bos onjuist, althans onvoldoende met redenen omgeven.

Onjuist, omdat het Hof er kennelijk, doch ten onrechte, vanuit gaat dat met het aan de Ontvanger toe te rekenen handelen van de Inspecteur c.q. de Staat, de schuld van de Ontvanger zou vaststaan. Onvoldoende met redenen omgeven, omdat gezien de laatste alinea van r.o. 15 er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat van eigen schuld van Bos, gelegen in diens in de voorlaatste alinea bedoelde handelen sprake is en — mede gezien de verplichting van Bos om zijn schade te beperken — zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom die eigen schuld zo gering zou zijn dat zij tegenover de schuld van de Ontvanger is te verwaarlozen. Dat klemt te meer waar het Hof in het midden heeft gelaten of de Ontvanger lichtvaardig heeft gehandeld (r.o. 14), zodat in cassatie moet worden aangenomen dat de Ontvanger dat niet heeft gedaan en onduidelijk is waaraan het Hof de mate van schuld van de Ontvanger en Bos toetst.

5.0 Vermogensschade Bos als gevolg van het beslag?

5.1 Het Hof heeft beslist dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde beslag heeft geleden (r.o. 18). Die beslissing is onjuist, althans onvoldoende met redenen omgeven.

5.2 Bij de beoordeling van hetgeen het Hof op het punt van de schade in r.o. 16 en 17 overweegt staat voorop dat op Bos de verplichting rustte om zijn schade zo veel mogelijk te beperken. De verplichting tot schadebeperking brengt met zich mee dat Bos de in

171

beslag genomen onroerende zaken niet onnodig diende te verkopen. Het Hof heeft met miskenning van die schadebeperkingsplicht van doorslaggevend belang geacht of door het beslag het voor de Ontvanger voorzienbare gevaar werd geschapen, dat de kredietgegevens/hypotheekhouders van de beslagen onroerende zaken de aan Bos verstrekte leningen zouden opzeggen en zouden willen overgaan tot verkoop van die onroerende zaken. Aldus heeft het Hof een onjuist criterium gehanteerd ter beoordeling van de vraag of Bos door het beslag schade heeft geleden.

5.3 Mede in het licht van het ook door het Hof aangenomen conservatoire karakter van het beslag en hetgeen de Ontvanger dienaangaande ten processe heeft gesteld (onder meer dat er geen achterstand in de verplichtingen van Bos jegens Nationale Nederlanden was) is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het in onderdeel 5.2 bedoelde gevaar zich blijkens de brief d.d. 10 april 1984 van Nationale Nederlanden heeft verwezenlijkt voor de onroerende zaak Dorpsstraat 20 te Zorgvliet. Uit het slot van die brief blijkt immers dat Nationale Nederlanden bereid was de opeising der lezing in te trekken, indien een regeling met de Ontvanger getroffen zou kunnen worden die tot opheffing van het beslag zou kunnen leiden. Gezien de twee laatste alinea's van r.o. 15 moet er in cassatie vanuit worden gegaan dat Bos nimmer een poging tot regeling met de Ontvanger en tot opheffing van het beslag heeft gedaan.

5.4 Het feit dat de verkoop van de onroerende zaken aan de Keukenlaan 5 en Boterpol 15 te Wateren als door het Hof overwogen rechtstreeks verband hield met de beslaglegging van de Ontvanger, betekent niet dat Bos tot verkoop van die beide recreatiegbungalows gedwongen werd door het beslag. Onbegrijpelijk is de beslissing van het Hof dat de Ontvanger niet heeft weersproken de stelling van Bos dat eerst na en ten gevolge van de door de Ontvanger op die zaken gelegde beslagen een achterstand in de betalingsverplichtingen van Bos jegens de Rabobank Diever is opgetreden, nu de Ontvanger — mede naar aanleiding van de desbetreffende stelling van Bos bij ‗akte‘ d.d.

10 oktober 1989 — bij ‗antwoord-akte‘ d.d. 27 februari 1990 onder meer heeft gesteld. ‗De meest voor de hand liggende verklaring voor de uiteindelijke, deels door Bos zelf geïnitieerde (!) ‗verkopen‘ is dan ook, dat Bos — geheel los van zijn fiscale schulden — zijn hypothecaire verplichtingen niet kon nakomen. Gelet op zijn inkomenspositie is dat ook niet onaannemelijk.‘ De betekenis die het Hof aan voormelde stelling van Bos hecht is te meer onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Bos bij dezelfde ‗akte‘ d.d. 10 oktober 1989, dat de achterstand bij de Rabobank (niet ontstond door het beslag, doch) door inhouding van belastingteruggaven ontstond (akte, blz. 8, 2e alinea).

5.5 Onjuist, althans onbegrijpelijk is hetgeen het Hof overweegt en beslist in r.o. 16 (blz. 10 arrest, bovenaan) over de toenmalige marktwaarde van de onroerende zaken en de noodzaak voor Bos om aan de verkoop van de in beslag genomen zaken mee te werken.

Het Hof heeft ten onrechte aangenomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat in die tijd (1984/1985) de markt voor onroerend goed relatief ongunstig was en de prijzen voor onroerend goed zich op een relatief laag niveau bevonden. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk wat het Hof in dit verband met ‗relatief‘ (gerelateerd waaraan?) bedoelt en waaraan het Hof die wetenschap ontleent. Het desbetreffend oordeel van het Hof is te meer onbegrijpelijk in het licht van de bij conclusie van antwoord in prima door de Ontvanger overgelegde brief d.d. 29 oktober 1985 van de gemachtigde van Bos, die onder meer aan de Ontvanger schreef:

172

‗Wij verzoeken U, nu Bos onroerend goed voor een goede prijs kan verkopen, hiermee rekening te willen houden.‘ 5.6 De beslissing van het Hof dat Bos wel gedwongen was om zijn medewerking aan de verkoop van de in beslag genomen onroerende zaken te verlenen is in het licht van hetgeen het Hof over de marktwaarde overweegt onbegrijpelijk, omdat juist bij een ongunstige marktwaarde als door het Hof aangenomen Bos er alles aan had moeten doen om verkoop te voorkomen en met de Ontvanger en/of de hypotheekhouders tot een regeling te komen.

6.0 Passeren bewijsaanbod.

6.1 In cassatie moet er, gezien hetgeen het Hof in r.o. 21 overweegt, vanuit worden gegaan dat de Ontvanger zijn bewijsaanbod in hoger beroep heeft herhaald. Onder de omstandigheden gereleveerd in de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel, is het in strijd met een goede procesorde om het bewijsaanbod van de Ontvanger als te vaag en niet ter zake dienende te passeren en had het Hof de Ontvanger in staat moeten stellen bewijs door getuigen of anderszins te leveren van met name zijn stellingen met betrekking tot de eigen schuld van Bos, het ontbreken van causaliteit tussen het handelen van de Ontvanger en de door Bos gestelde schade en de marktwaarde van de onroerende zaken toen Bos deze in 1984 en 1985 verkocht.

6.2 Althans is de beslissing van het Hof dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende is onbegrijpelijk, in het bijzonder ten aanzien van de voor de beslissing van het Hof wezenlijke punten van de eigen schuld van Bos, de causaliteit van de schade en de marktwaarde van de door Bos verkochte onroerende zaken in 1984 en 1985. (enz.)

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat het Hof in rov. 19 en 20 ten onrechte overweegt ‗Dat psychisch onbehagen van Bos, dat samenhangt met het lijden door hem van vermogensschade, kan echter niet worden aangemerkt als immateriële schade, die voor vergoeding in aanmerking komt. Immers een handelen, waardoor iemand — zoals Bos — in zijn vermogensrechten wordt aangetast, zal veelal door het slachtoffer worden ervaren als een aantasting in zijn persoonlijke waardigheid en gepaard gaan met een zich persoonlijk gekwetst voelen, doch zulke verschijnselen van psychische aard kunnen niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft. Het verweer van de Ontvanger is derhalve gegrond. Het vorenstaande brengt mede, dat de grieven II tot en met VI, behoudens voor zover zij betrekking hebben op de vordering van Bos tot vergoeding van immateriële schade, terecht zijn voorgesteld‘, en op basis daarvan in rov. 22 alsmede in het dictum het meer of anders gevorderde (daar waar het deze ideële schade betreft) heeft afgewezen, immers naar heersend recht bestaat recht op vergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, terwijl onder deze aantasting ook psychisch letsel valt, zodat het oordeel van het Hof dat ‗zulke verschijnselen van psychische aard niet kunnen worden beschouwd als een aantasting van de persoon en aanspraak op schadevergoeding geeft‘, rechtens onjuist is, althans niet concludent is daar waar het Hof overigens overweegt cq vaststelt dat de Ontvanger jegens Bos onrechtmatig heeft gehandeld alswel Bos nadrukkelijk en gemotiveerd heeft opgeworpen van begin af aan te hebben gemeend dat de Ontvanger onrechtmatig jegens

173

hem handelde althans het handelen van de Ontvanger steeds (de gehele tijd door) als onrechtmatig jegens hem heeft ervaren en daarover zich zijnerzijds heeft beklaagd respectievelijk op basis daarvan een vordering heeft ingesteld, in welk kader onder meer is betoogd (CVR sub 7, blz. 8/9) dat de psychische schade welke hij door het beslag heeft geleden en lijdt, hij is diverse keren opgenomen geweest in psychiatrische inrichtingen om de met het beslag gepaard gaande spanningen te verwerken, zomede hij er in die mate door van slag is geraakt dat hij diverse pogingen heeft gedaan zich van het leven te beroven, zodat er naar zijn mening sprake is van aantasting van het lichaam en zijn persoon, welke ideële schade volgens hem voor vergoeding in aanmerking komt, hetgeen het Hof heeft miskend althans onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtengang. Het verweer van de Ontvanger is dan ook ten onrechte gegrond geoordeeld.

Rov. 20 is derhalve aldus bezien eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, terwijl de afwijzing van het meer of anders gevorderde (daar waar het die ideële schade betreft) alsdan evenzeer onterecht is geweest. (enz.)

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Bos — heeft bij exploit van 21 januari 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en, na wijzigingen en aanvullingen van eis, gevorderd te verklaren voor recht: 1 dat de Ontvanger door het beslag d.d. 28 maart 1984, althans het niet (tijdig) rogeren ervan, en al hetgeen daaraan annex is, onrechtmatig jegens Bos handelde en uit dien hoofde schadeplichtig is geworden; 2 subsidiair dat het niet aanbieden van schadevergoeding naar aanleiding van het beslag c.a. onrechtmatig is, en de Ontvanger jegens Bos schadeplichtig maakt; 3 meer subsidiair dat de Ontvanger Bos in deze uit hoofde van rechtmatige overheidsdaad heeft schadeloos te stellen; 4 voorts de Ontvanger te veroordelen tot vergoeding aan Bos van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de Ontvanger tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 juli 1990 de vorderingen van Bos afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bos hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 25 augustus 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Ontvanger door bedoeld beslag d.d. 28 maart 1984 een onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd, en de Ontvanger veroordeeld om aan Bos te vergoeden de schade, voor zover betrekking hebbende op vermogensschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (…)

174

3.Inleiding In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

— Bos heeft van augustus 1973 tot april 1975 zelf een woning gebouwd op een hem toebehorend stuk grond in de gemeente Diever. Hij heeft in deze woning gewoond tot november 1977. In november 1977 heeft hij deze woning verkocht voor ƒ 200 000.

— Bos heeft aangifte voor de inkomstenbelasting over 1977 gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 3363 negatief. De Inspecteur heeft het bedrag van de aangifte verhoogd met ƒ 100 000, zijnde het volgens de Inspecteur door Bos bij de verkoop van de woning behaalde voordeel.

— Tegen de hem opgelegde aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing 1977 heeft Bos tijdig op 15 november 1979 bezwaarschriften ingediend. Voordat daarop was beslist, deelde de gemachtigde van Bos bij brief van 15 september 1980 aan de Inspecteur mee sinds 1 juni 1980 niet meer de belangen van Bos te behartigen en de bezwaarschriften in te trekken.

— Op verzoek van de opvolgende gemachtigde van Bos en na tussenkomst van de Directeur der directe belastingen, heeft de Inspecteur alsnog op 6 juli 1983 op de bezwaarschriften beslist en Bos niet-ontvankelijk verklaard. Bos is daartegen niet in beroep gekomen.

— Een op 2 september 1983 namens Bos ingediend kwijtscheldingsverzoek is op 28 december 1983 afgewezen. Een op 23 januari 1984 namens Bos ingediend verzoek om ambtshalve herziening van de aanslagen is op 2 februari 1984 afgewezen met nietontvankelijkverklaring van Bos in zijn bezwaar.

— Op 28 maart 1984 heeft de Ontvanger executoriaal beslag gelegd op een drietal onroerende zaken van Bos. Bos heeft daarna deze onroerende zaken in 1984 en 1985 verkocht, naar hij stelt onder sterke aandrang van de hypotheekhouders, aan wie de beslagen waren betekend.

— Op 10 mei 1984 heeft Bos een verzoek om kwijtschelding op grond van de hardheidsclausule ingediend bij de Minister van Financiën. Deze heeft op 14 maart 1985 dit verzoek afgewezen, maar tevens de Inspecteur uitgenodigd alsnog uitspraak te doen op het bezwaarschrift van 15 november 1979, aangezien dit was ingetrokken door een daartoe onbevoegd persoon.

— Bij uitspraak van 29 maart 1985 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

— Op het door Bos tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft het Gerechtshof te Leeuwarden op 9 januari 1987 de uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil.

4.Beoordeling van het middel in het principaal beroep 4.1 Na afwijzing door de Rechtbank van de onder 1 vermelde vorderingen van Bos heeft het Hof voor recht verklaard dat de Ontvanger door het beslag van 28 maart 1984 een

175

onrechtmatige daad jegens Bos heeft gepleegd en de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding van vermogensschade, nader op te maken bij staat. Het Hof heeft de vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen.

4.2 Bij de beoordeling van het middel van de Ontvanger dient te worden vooropgesteld dat het Hof in rov. 14 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degeen op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt.

In het voorgaande is onder ‗degene die een beslag legt‘ begrepen zowel degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering, als degene die een executoriaal beslag legt op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd, onder welke laatste categorie mede is begrepen de ontvanger der directe belastingen die executoriaal beslag legt ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag.

4.3 Uit het in 4.2 overwogene volgt dat onderdeel 3 van het middel faalt. 's Hofs oordeel dat de Ontvanger door het leggen van executoriaal beslag op grond van een nadien vernietigde aanslag onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld, is juist.

4.4 Onderdeel 1 verwijt het Hof buiten de rechtsstrijd te zijn getreden, doch ten onrechte: reeds de Rechtbank had als kern van de rechtsstrijd aangewezen de vraag of de Ontvanger door het leggen van het beslag jegens Bos onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 5.2.1) en, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld (rov. 6), legden Bos‘ grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voor. Grief IV beriep zich bovendien op voormeld arrest van 15 april 1965. Ook het in onderdeel 2 aan het Hof gemaakt verwijt een fundamenteel beginsel van procesrecht te hebben geschonden mist goede grond. Al moge het Hof mede hebben gelet op de in het onderdeel aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, het behoefde in deze uitspraken geen aanleiding te vinden de Ontvanger ambtshalve in de gelegenheid te stellen zijn stellingen aan te passen.

Daartoe bestond nog te minder aanleiding nu het Hof mede de hiervoor onder 4.2 verwoorde opvatting aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en deze, zoals reeds aangestipt, naar de kern genomen reeds door de grieven van Bos aan de orde was gesteld.

4.5 Onderdeel 4 keert zich tevergeefs tegen 's Hofs oordeel dat indien in de door het Hof in de voorlaatste alinea van rov. 15 weergegeven gevallen waarin Bos heeft nagelaten maatregelen te nemen welke hij volgens de Ontvanger had behoren te nemen (verzoeken om opheffing van de beslagen tegen zekerheidstelling, aanbieden van een betalingsregeling en overleg met de hypotheekhouders teneinde verkoop te voorkomen) al ‗eigen schuld van Bos‘ mocht zijn gelegen, die schuld zo gering is dat zij is te verwaarlozen tegenover de schuld van de Ontvanger.

Dit oordeel moet zo worden verstaan dat zo de verschillende gevallen waarin Bos heeft nagelaten enige maatregel te nemen, — zoals de Ontvanger wil — al als tekortkomingen

176

van Bos kunnen worden aangemerkt die mede tot de door hem geleden schade hebben bijgedragen, de ernst van deze tekortkomingen, gezien de omstandigheden van het geval, zo gering is dat het onbillijk zou zijn daarin een grond te zien die wettigt de schade welke het door de Ontvanger op eigen risico gelegde en nadien onrechtmatig gebleken beslag aan Bos heeft veroorzaakt, gedeeltelijk voor diens rekening te laten.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige wegens zijn verwevenheid met appreciaties van feitelijke aard niet op zijn juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet en het behoefde tegenover de stellingen van de Ontvanger ook geen nadere motivering.

4.6 Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het Hof in rov. 18, dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade als gevolg van het door de Ontvanger gelegde beslag heeft geleden.

Dit oordeel is in rov. 16 en 17 voldoende en begrijpelijk gemotiveerd en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.7 Onderdeel 6 faalt daar het het Hof vrijstond het bewijsaanbod als te vaag en niet ter zake dienende te passeren.

5.Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep Het middel is gericht tegen de afwijzing van Bos‘ vordering van immateriële schade wegens psychisch letsel in rov. 19 en 20.

Anders dan het middel aanvoert, heeft het Hof niet miskend dat geestelijk letsel van een benadeelde onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een aantasting van zijn persoon, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Het Hof heeft echter geestelijk letsel hier niet aannemelijk geoordeeld. Het is daarbij ervan uitgegaan dat in de regel in gevallen als het onderhavige wel sprake zal zijn van meer of minder sterk psychisch onbehagen, van zich gekwetst gevoelen, en heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat Bos niet erin was geslaagd aannemelijk te maken dat hij, in afwijking van deze door het Hof aangenomen ervaringsregel, zodanig onder het optreden van de Ontvanger — dat van de Inspecteur moet in dit verband buiten beschouwing blijven — had geleden dat sprake was van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Alle klachten van het middel stuiten hierop af.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principaal en het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

ConclusieA-G mr. Vranken Feiten en procesverloop 1

177

De in deze zaak vaststaande feiten zijn, met een kleine korrektie door gegrondbevinding van grief I in appel, opgenomen in r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank. Zie r.o. 1 arrest hof.

2 Kort gezegd gaat het om het volgende. Bos heeft in 1977 aangifte IB gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 3363 negatief. De inspecteur ging met de aangifte niet accoord en verhoogde deze met een bedrag van ƒ 100 000 zijnde het voordeel dat Bos in november 1977 had behaald bij de verkoop van een woning, die hij in 1975 had gebouwd en tot de datum van de verkoop zelf had bewoond.

3 Tegen de op basis hiervan opgelegde aanslagen IB en premieheffing, in totaal een bedrag van bijna ƒ 53 000 heeft Bos tijdig op 15 november 1979 bezwaarschriften ingediend. Tot een beslissing op deze bezwaarschriften is het aanvankelijk niet gekomen, omdat de toenmalige gemachtigde van Bos op 15 september 1980 meedeelde ze in te trekken.

4 Later is op de bezwaarschriften wèl beslist, twee keer zelfs. De eerste keer is geweest toen de opvolgende gemachtigde — die eerst tevergeefs tegenover de inspecteur het standpunt had ingenomen dat hij de bezwaarschriften als niet ingetrokken beschouwde — alsnog via de Directeur der directe belastingen bij de inspecteur gedaan wist te krijgen dat deze de bezwaarschriften in behandeling nam. De inspecteur heeft beslist op 6 juli 1983 en daarbij, voorzover relevant, Bos niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak is niet tijdig beroep ingesteld (de opvolgende gemachtigde van Bos had zich ruim twee maanden vóór de uitspraak teruggetrokken).

5 De nieuwe gemachtigde van Bos diende op 2 september 1983 een kwijtscheldingsverzoek in. Dat werd afgewezen. Ook een verzoek tot ambtshalve herziening van de aanslag d.d. 23 januari 1984 had geen succes. Wederom werd Bos niet-ontvankelijk verklaard. Hoewel de inspecteur dit verzoek als een nieuw bezwaarschrift had opgevat, stelde Bos ook van deze beslissing geen beroep in.

6 Meer succes — uiteindelijk — heeft Bos gehad met een op 10 mei 1984 ingediend verzoek tot kwijtschelding op grond van de hardheidsclausule. De minister van financiën wees weliswaar het verzoek af, maar nodigde tegelijk die inspecteur uit nog eens te beslissen op de op 15 november 1979 ingediende bezwaarschriften. Het argument van de minister was dat de intrekking in 1980 van de bezwaarschriften was gebeurd door een daartoe onbevoegd persoon.

7 De inspecteur voldeed aan het verzoek van de minister en beoordeelde derhalve de bezwaarschriften van 15 november 1979 opnieuw. Alleen geschiedde het deze keer op inhoudelijke gronden. Het resultaat bleef voor Bos vooralsnog negatief, want de inspecteur handhaafde zijn in de aanslag tot uitdrukking gebracht standpunt. Pas in beroep heeft het hof Leeuwarden de door Bos gewenste vernietiging van de aanslagen IB en premieheffing 1977 uitgesproken. Op grond van deze uitspraak, gewezen op 21 januari 1987, heeft de inspecteur de aanslagen verminderd tot nihil.

8

178

Intussen had de Ontvanger op 28 maart 1984, dit wil zeggen na de afwijzing van de ambtshalve herziening en voor de indiening van het verzoek om kwijtschelding, executoriaal beslag gelegd op aan Bos toebehorende onroerende goederen. Dit beslag is eerst opgeheven nadat het hof Leeuwarden zijn hiervoor bedoelde uitspraak had gedaan en nadat de inspecteur de aanslagen tot nihil had teruggebracht.

9 Daarop is Bos de onderhavige procedure begonnen. In de inleidende dagvaarding heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat het door de ontvanger gelegd beslag jegens hem onrechtmatig was, alsmede materiële en immateriële schadevergoeding nader op te maken bij staat. Bij repliek en in een akte na de conclusiewisseling heeft hij de primaire vordering van een bredere grondslag voorzien en tevens uitgebreid met een subsidiaire en meer subsidiaire vordering. De aldus gewijzigde en vermeerderde vordering is door de rechtbank in r.o. 3 van haar vonnis weergegeven. Ik moge daarnaar verwijzen.

10 De rechtbank heeft het 28 maart 1984 gelegde beslag niet onrechtmatig geoordeeld omdat de ontvanger er op dat tijdstip van kon uitgaan dat de opgelegde aanslagen definitief waren en betaling door Bos achterwege bleef. Alleen indien de aanslagen kennelijk willekeurig waren opgelegd of op een kennelijke misslag berustten, zou dit anders zijn, maar dat was volgens de rechtbank niet het geval. Het enkele feit dat de inspecteur een — achteraf bezien — onjuist standpunt heeft ingenomen maakt de aanslagen nog niet willekeurig of tot een misslag.

11 Het hof komt tot een ander oordeel. Het stelt voorop dat een overheidslichaam dat een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of met een abvbb, een onrechtmatige daad begaat, terwijl met de vernietiging in beginsel tevens de schuld gegeven is. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat de onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt.

12 Het hof acht deze regel in het onderhavige geval onverkort van toepassing (stap a).

Vervolgens overweegt het dat voor het beoordelen van de (on)rechtmatigheid van het door de ontvanger gelegde beslag alle omstandigheden in aanmerking genomen moeten worden, niet alleen aan de zijde van de ontvanger, maar ook aan de zijde van de inspecteur, ongeacht of de inspecteur (de staat) in de procedure is betrokken of niet. Dat strookt, aldus het hof, met een redelijke, op de bescherming van de burger afgestemde wetsuitleg (stap b). Stappen a en b samen leiden tot de conclusie dat met de onrechtmatigheid van de aanslag ook de onrechtmatigheid van het daarop gebaseerde executoriale beslag is gegeven (stap c).

13 Behalve de verklaring voor recht wordt ook de gevorderde materiële schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toegewezen. De vordering tot vergoeding van immateriële schade wordt afgewezen.

14 In zijn tijdig ingesteld cassatieberoep bestrijdt de ontvanger deze beslissing van het hof met een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel. Bos stelt incidenteel cassatieberoep in tegen de afwijzing door het hof van de vordering tot vergoeding van immateriële schade. Over en weer hebben partijen tot verwerping geconcludeerd.

179

Bespreking van het principaal cassatiemiddel Overgangsrecht 15 In de onderhavige zaak is van toepassing het vóór 1 januari 1992 geldende burgerlijke recht, alsook de vóór de herziening van 1990 geldende Invorderingswet 1845. Zie art.

69 en 173 OW I resp. art. LVI e.v. Invoeringswet Invorderingswet 1990, Stb. 1990, 222.

Onderdeel 1 16 Onderdeel 1 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd van partijen te zijn getreden door zijn beslissing klaarblijkelijk mede te baseren op twee arresten van de Hoge Raad, die na de laatste proceshandeling — de memorie van antwoord d.d. 25 september 1991 — zijn gewezen. Genoemd worden de arresten HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 (Ontvanger/V) en HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.) (Staat/NCB).

In de onderhavige zaak heeft het hof op 25 augustus 1993 arrest gewezen.

17 Hoewel het hof niet met zoveel woorden de door de ontvanger vermelde arresten noemt of er naar verwijst, gaat het mij te ver te betogen dat het onderdeel om die reden feitelijke grondslag zou missen. Daarvoor vertoont de opzet en woordkeuze van het hof in de onderhavige zaak te veel gelijkenis met de Hoge Raad-arresten. Met name geldt dit voor stap a en r.o. 3.2 van het arrest van 1993 en voor stap b in verbinding met r.o. 3.3 van het arrest van 1992.

18 Onderdeel 1 betoogt dat het hof met de stappen a en b buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden, omdat Bos zich noch in eerste aanleg noch in appel hierop heeft beroepen. Evenmin heeft hij zich volgens de ontvanger beroepen op de door het hof aangebrachte ‗koppeling‘ tussen deze twee stappen.

19 De klachten falen. In haar vonnis heeft de rechtbank een duidelijk verband aangebracht tussen de onrechtmatigheid van het beslag en de willekeur of misslag van de aanslagen.

Indien sprake is van dit laatste, is ook het eerste aanwezig. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat ‗dit laatste‘ zich in casu niet voordeed. Uitdrukkelijk overwoog zij hierbij dat het enkele feit dat een aanslag achteraf bezien onjuist is, nog geen willekeur of misslag meebrengt.

20 Deze oordeelsvorming is doortrokken van de verbinding die wordt gelegd tussen de rechtmatigheid van de aanslagen en de rechtmatigheid van het beslag enerzijds en daarmee tevens tussen het handelen van de inspecteur (de aanslag) en dat van de ontvanger (het beslag) anderzijds. ‗Vergelijk ook de weergave door de rechtbank van de grondslag van Bos‘ vorderingen in r.o. 3.1, waaruit eveneens van dit verband blijkt. Ik citeer de eerste twee zinnen: ‗Primair stelt eiser dat het beslag ten onrechte is gelegd.

Aan de opgelegde aanslagen lag een absoluut onjuiste opvatting van de inspecteur ten grondslag.'‘

180

21 In appel staat het geschil in volle omvang aan het hof ter beslissing, derhalve ook op deze punten. Zie de algemene grief VI, alsmede meer specifiek grief IV waarin Bos met zoveel woorden de aansprakelijkheid van de ontvanger baseert op de vernietiging van de aanslagen, zij het dat zijns inziens op de ontvanger in zo'n geval, anders dan de rechtbank aannam, een risico-aansprakelijkheid rust. De ontvanger bestrijdt dit standpunt van Bos op diverse plaatsen in zijn memorie van antwoord. Zie p. 2 sub 1.4 onder 1 (kernpunt van het verweer), p. 4 sub 2.1 (de juridische kernvraag) en p. 5 sub 2.6 jo 2.7 (de volgens de ontvanger juiste maatstaf, neergelegd in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637): de vernietiging van de aanslag heeft niet zonder meer tot gevolg, dat het beslag als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

22 De in onderdeel 1 aangevochten beslissing van het hof blijft derhalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel.

Onderdeel 2 23 Onderdeel 2 klaagt dat het hof alvorens te beslissen partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich omtrent de betekenis van de arresten van HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 en HR 1 juli 1993, RvdW 1993, 160 ( NJ 1994, 688; red.) uit te laten, meer in het bijzonder wat betreft de eigen schuld van Bos. Nu het hof dit niet gedaan heeft, heeft het in strijd gehandeld met de goede procesorde c.q. met fundamentele beginselen van procesrecht, zoals onder meer neergelegd in art. 6 EVRM. 24 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat een rechter verrassingsuitspraken dient te vermijden. Verrassingen kunnen diverse oorzaken hebben. Voorzover ze voortvloeien uit een bepaalde procedurele gang van zaken is hieraan paal en perk gesteld in o.m. HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79, herhaald in HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 en in HR 16 september 1994, RvdW 1994, 174(NJ1995, 7; red.). Soms vloeien ze voort uit een bepaalde uitleg van stellingen of grieven waarop de wederpartij niet bedacht behoefde te zijn: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, HR 1 oktober 1993, NJ 1994. 62; HR 30 september 1994, RvdW 1994, 189(NJ 1995, 45; red.) en, voor een geval waarin de grens niet overschreden werd geacht, HR 29 januari 1993, NJ 1993, 219.

Ook bij het oordeel in appel of sprake is van een al of niet prijsgegeven verweer kunnen partijen zich terecht of ten onrechte verrast voelen. Ik verwijs naar HR 29 januari 1993, NJ 1993, 490; HR 24 juni 1994 nr. 15.359, niet gepubliceerd. Een notoir voorbeeld van mogelijke verrassingsuitspraken biedt ook de toepassing vanart. 48 Rv (aanvulling van rechtsgronden). Hierover o.m. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nr. 83, alsook het slot van mijn noot onder het genoemde arrest vanNJ 1990, 795 met verdere verwijzingen.

25 In casu is volgens de ontvanger de verrassing gelegen in de omstandigheid dat het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op twee na de wisseling van het laatste processtuk gewezen arresten van de Hoge Raad, die inhoudelijk nieuw zijn. Ik ben het met de ontvanger eens dat indien de arresten daadwerkelijk nieuwe wegen zijn ingeslagen, het hof in beginsel partijen de gelegenheid had moeten bieden hun mening daarover kenbaar te maken en, zo nodig, hun stellingen aan te passen. Zie in deze zin reeds HR 3 februari 1984, NJ 1984, 765 (r.o. 3.5 en nr. 10 conclusie A-G Biegman-Hartogh met verdere gegevens), alsmede voor de situatie na cassatie en verwijzing B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 193 e.v. Met betrekking tot wettelijke

181

regels drukt art. 74 lid 2 OW I eenzelfde gedachte uit: ten aanzien van onmiddellijk werkende bepalingen van het per 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe recht hebben partijen de mogelijkheid hun stellingen aan te passen.

26 De vraag is evenwel of de Hoge Raad-arresten waarop het hof zich in het onderhavige geval mede heeft gebaseerd, wel zo nieuw waren als de ontvanger beweert. Ik meen dat dit zeker ten aanzien van het arrest van 1 juli 1993, RvdW 1993, 160(NJ 1994, 688; red.) (Staat/NCB) niet het geval was. In dat arrest is de vaste jurisprudentie met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen doorgetrokken naar de fiscus. Eerder, in HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113(Bedrijfsvereniging/Boulogne), was dit al gedaan voor beslissingen van de bedrijfsvereniging. Die claimde een bijzondere positie, maar de argumenten die daarvoor werden aangedragen waren grotendeels reeds gewogen en te licht bevonden in de op dat moment bestaande vaste jurisprudentie. Hetzelfde is gebeurd in de zaak Staat/NCB; zie de argumenten (i) t/m (iii) en de weerlegging daarvan door de Hoge Raad in r.o. 3.2, waarin steeds wordt verwezen naar de gelijksoortige situatie voor andere overheidslichamen. Die gelijksoortigheid rechtvaardigt niet een voor de fiscus afwijkende beslissing. ‗De beslissing is ook in de literatuur niet als een echte verrassing begroet. Zie de (korte) noot van FHvdB onder de uitspraak in AB 1994, 85; Leether, Verloren, maar niet verslagen!, WFR 1993, p. 1390 e.v.; Geradts, Foutieve belastingaanslagen: risicoaansprakelijkheid voor de Staat, MBB1993, p. 293 e.v. Zie ook reeds Jurjus, Draagt de fiscus het risico van ten onrechte opgelegde — door de rechter vernietigde — aanslagen?, WFR 1990, p. 1757 e.v.‘ 27 Wat betreft de in HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 uitgesproken samenhang tussen het handelen van de inspecteur en dat van de ontvanger lijkt mij evenmin sprake van een de ontvanger verrassende noviteit. In de eerste plaats niet omdat in het onderhavige geval steeds opnieuw de samenhang tussen aanslag en beslag is benadrukt, zowel door de rechtbank als door Bos als door de ontvanger zelf. Zie hierboven bij onderdeel 1, nrs.

19–21. In de tweede plaats omdat al eerder is uitgesproken dat de wijze waarop de overheid haar organisatie opzet — in casu een gescheiden taak voor inspecteur en ontvanger — voor rekening van de overheid behoort te blijven. Zie het Haagse Gasfabriek-arrest van HR 13 november 1987, NJ 1988, 139 (r.o. 3.5). In de derde plaats is er de ook in deze zaak ingeroepen rechtspraak dat een beslaglegger op eigen risico handelt. Beslag wordt gelegd tot verhaal van een vordering en dat kan in casu geen andere vordering zijn dan die van de fiscus uit hoofde van de aan Bos opgelegde aanslagen IB en premieheffing 1977.

28 Onderdeel 2 faalt derhalve, ook voorzover het is toegespitst op de eigen schuld van Bos. Voor de ontvanger stond er niets aan in de weg om reeds bij de door hem bepleite maatstaf voor aansprakelijkheid wegens een achteraf ten onrechte gelegd beslag, (subsidiair) beroep te doen op de eigen schuld van Bos. Ik kan niet inzien dat een dergelijk beroep hem onthouden is door c.q. pas zinvol(ler) gedaan kan worden bij een ‗risico‘-aansprakelijkheid als door het hof in het onderhavige geval is uitgesproken.

Onderdeel 3 29 Onderdeel 3 betreft de materieelrechtelijke kern van het onderhavige geschil. Voorop staat dat het onderdeel niet bestrijdt de hierboven in nr. 12 met a en b aangeduide

182

stappen van het hof. Bestreden wordt uitsluitend de hieruit getrokken conclusie (stap c): met de onrechtmatigheid van de aanslag is ook de onrechtmatigheid van het daarop gebaseerde beslag gegeven. De ontvanger acht deze beslissing in strijd met het systeem van de Invorderingswet, hierin bestaande dat de verplichting tot betaling van een aanslag ingevolge art. 10 Invorderingswet niet wordt geschorst door het indienen van een bezwaar- of beroepschrift. Zijns inziens is het door hem bepleite standpunt ook gehuldigd in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 en is de Hoge Raad hierop later niet teruggekomen.

30 Voorzover het onderdeel onder 3.1 erover klaagt dat het hof het beslag reeds onrechtmatig heeft geoordeeld enkel op de grond dat (het bedrag van) die aanslag later na bezwaar en beroep wordt vernietigd en tot nihil wordt verminderd, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft de onrechtmatigheid van het beslag, voorzover hier relevant, gebaseerd op zijn oordeel dat de vernietiging van de aanslag door het hof Leeuwarden een onrechtmatige daad oplevert jegens Bos. Deze schakel is wezenlijk.

31 Voor het overige meen ik dat de omstandigheid dat het instellen van bezwaar en beroep geen schorsende werking heeft, niet wil zeggen dat de ontvanger niet op eigen risico handelt indien hij met executiemaatregelen betaling van de aanslag afdwingt voordat op het bezwaar en beroep is beslist. Een zo vergaande strekking van art.

10 Invorderingswet kan ik nergens uit afleiden. Tekst en geschiedenis wijzen hierop in ieder geval niet. Moet het dan worden afgeleid uit HR 22 juni 1990, NJ1993, 637, zoals de ontvanger betoogt? Op het eerste gezicht lijkt dit arrest een sterk argument voor de ontvanger, onder meer waar het in r.o. 3.2 inhoudt dat in het stelsel van de Invorderingswet (zowel van het oude als van het nieuwe) ‗ligt besloten dat het de burgerlijke rechter niet vrijstaat de wettigheid en de juistheid van het bedrag van de aanslag te toetsen — zoals ook strookt met de formele rechtskracht die aan een dergelijke beschikking toekomt — en dat hij voorts ook niet executiemaatregelen uit hoofde van een op grondslag van die aanslag uitgevaardigd dwangbevel onrechtmatig kan oordelen op de enkele grond dat het bedrag dat bij die aanslag is vastgesteld en waarvoor die maatregelen dan ook zijn genomen, na bezwaar of beroep tenslotte wordt verminderd, zulks ongeacht tot welk bedrag die vermindering plaatsvindt en/of zij geschiedt krachtens overeenkomst — zoals hier — of uit anderen hoofde‘.‘ 32 Het berechte geval had betrekking op aanslagen die versneld werden ingevorderd en die naderhand hij wege van fiscaal compromis werden verminderd. Ik ben het met de ontvanger eens dat de omstandigheid dat sprake is van een versnelde invordering geen relevant verschil vormt met de onderhavige casus. Anders is dit ten aanzien van de betekenis van het leerstuk van de formele rechtskracht, waarop ook de noot van Scheltema onder het arrest is toegespitst. De ontvanger meent dat dit leerstuk in het onderhavige geval niet speelt. Ik meen dat het essentieel is. In 1990 had de aanslag waarop de invorderingsmaatregelen waren gegrond geen formele rechtskracht, omdat die aanslag was ingetrokken en door een latere — die wel formele rechtskracht had — was vervangen. De eerste aanslag werd hierdoor niet onrechtmatig, maar kon evenmin zonder meer als rechtmatig worden aangemerkt. Beroep op de bestuursrechter was niet meer mogelijk. In een dergelijk geval brengt de competentieverdeling tussen civiele rechter en bestuursrechter (in casu de fiscale rechter) mee dat de civiele rechter zelf de rechtmatigheid van de eerste aanslag en van de daarop gebaseerde invorderingsmaatregelen moet beoordelen indien dit van belang is, bijvoorbeeld voor een schadevergoedingsvordering.

183

33 Ook in HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 deed zich de situatie voor dat de invorderingsmaatregelen gebaseerd waren op aanslagen die naderhand hij wege van fiscaal compromis tot nihil werden teruggebracht en waarvan derhalve de (on)rechtmatigheid niet zonder meer met het compromis gegeven was en ook in beroep niet meer vastgesteld kon worden. In dergelijke situaties heeft de civiele rechter een eigen beoordelingsruimte die, zoals gezegd, zowel het handelen van de inspecteur als dat van de ontvanger omvat.

34 In het onderhavige geval heeft de civiele rechter deze beoordelingsruimte niet. Het hof Leeuwarden heeft de aan Bos opgelegde aanslagen vernietigd, d.w.z. onrechtmatig geoordeeld. Daardoor staat in de onderhavige procedure vast dat de inspecteur onrechtmatig jegens Bos heeft gehandeld. Welnu, indien het opleggen en handhaven van een aanslag onrechtmatig wordt geoordeeld en dientengevolge in civilibus een onrechtmatige daad oplevert, hoe kan dan — gegeven dat de taakverdeling tussen inspecteur en ontvanger niet ten nadele van Bos mag werken (stap h) — een op die onrechtmatige aanslag gebaseerd beslag niet onrechtmatig zijn?

35 Een ontkennend antwoord zou een afwijking inhouden van wat volgens heersende leer en vaste rechtspraak naar civiel recht in het algemeen geldt voor degene die beslag legt.

Vergelijk HR 15 april 1965, NJ 1965, 331, recent herhaald in HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321 met verder verwijzingen in de conclusie van A-G Asser sub 2.2–2.11.

Het zou voorts een afwijking inhouden van wat elders in het recht geldt, meer in het bijzonder bij een rechterlijke veroordeling die uitvoerbaar is bij voorraad. De partij die van een dergelijk vonnis nakoming afdwingt, terwijl hoger beroep of cassatie is ingesteld, handelt naar vaste rechtspraak en heersende mening in de literatuur onrechtmatig indien in appel of cassatie wordt beslist dat de gepretendeerde vordering niet aan de executant toekomt en dientengevolge de beslissing van de lagere rechter wordt vernietigd. Zie o.m.

A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, 1990, p. 21- 39.

36 Ik kan niet inzien waarom de fiscus bij het beoordelen van de civielrechtelijke (on)rechtmatigheid van gehanteerde executiemaatregelen een bijzondere, bevoorrechte positie zou moeten of mogen innemen. Kortom: ik meen dat de civielrechtelijke regel dat beslag op eigen risico wordt gelegd onverkort van toepassing is op de fiscus. Indien in rechte wordt vastgesteld dat de pretentie waarop het beslag rust, niet waar gemaakt kan worden — en in casu staat dit voor de civiele rechter vast als gevolg van het leerstuk van de formele rechtskracht —, is de beslaglegger op de voet van de hiervoor onder 35 genoemde jurisprudentie in beginsel civielrechtelijk aansprakelijk.

37 De parallellie gaat ook op in met HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637 en HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788vergelijkbare gevallen in een puur civielrechtelijke setting. Stel A vordert schadevergoeding van B wegens onrechtmatige daad. A legt beslag. Vervolgens komen partijen een dading overeen. Indien in de dading zelf niets wordt gezegd over de onrechtmatigheid van het handelen van B, zal de civiele rechter desgevorderd niet zonder meer het leggen van het beslag onrechtmatig kunnen oordelen.

38

184

Op het voorgaande stuit eveneens de klacht onder 3.2 af. Met de vernietiging door het hof Leeuwarden van de aan Bos opgelegde aanslagen stond in de onderhavige civiele procedure de onrechtmatigheid vast. De vraag of de inspecteur bij het opleggen en handhaven daarvan onzorgvuldig gehandeld heeft, behoefde niet meer beantwoord te worden. Uit hoofde van de taakverdeling met de fiscale rechter mocht de civiele rechter dat zelfs niet meer.

Onderdeel 4 39 Het hof is uitvoerig ingegaan op de vraag of Bos eigen schuld heeft. Zie r.o. 15.

Allereerst wordt de intrekking door de gemachtigde van Bos in 1980 besproken en afgezet tegen het gedrag van de inspecteur. De conclusie is dat de intrekking geen eigen schuld oplevert. Vervolgens overweegt het hof dat ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die de conclusie van eigen schuld zouden wettigen. Meer in het bijzonder wijst het hof in dit verband er op dat niet gebleken is dat Bos onjuiste gegevens heeft verstrekt.

40 Tot zover is de beslissing van het hof in cassatie niet bestreden. Onderdeel 4 richt zich alleen tegen de twee laatste alinea's van r.o. 15, waarin het hof evenmin eigen schuld aanneemt op grond van het gedrag van Bos, hierin bestaande dat hij niet verzocht heeft om opheffing van de beslagen, geen concrete betalingsregeling heeft aangeboden en evenmin overleg heeft gepleegd met de hypotheekhouders ter voorkoming van de verkoop van onroerende goederen. Althans oordeelt het hof dat indien deze omstandigheden al eigen schuld opleveren van Bos, deze zo gering is dat zij te verwaarlozen is tegenover de schuld van de ontvanger.

41 Voorzover onderdeel 4 inhoudt dat het hof hierbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat het heeft miskend dat met het aan de ontvanger toe te rekenen handelen van de inspecteur de schuld van de ontvanger nog niet vaststaat, stuit het af op hetgeen ik bij onderdeel 3 heb opgemerkt. Het onderdeel verwijt het hof voorts een gebrek aan motivering van zijn beslissing dat — in mijn woorden — de eventuele eigen schuld van Bos in het niet valt bij de aansprakelijkheid van de ontvanger. Ook deze klacht faalt, omdat de beslissing steunt op een aan de feitenrechter voorbehouden afweging en waardering die niet onbegrijpelijk is en voor het overige in cassatie niet getoetst kan worden. Zie in dit verband o.m. HR 31 december 1993, NJ 1994, 275 jo conclusie OM nr. 27, waarin aan het slot wordt overwogen dat dergelijke beslissingen veelal op intuïtief inzicht berusten, zodat daaraan slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Onderdeel 5 42 Onderdeel 5 bestrijdt de beslissing van het hof in r.o. 16–18 dat Bos voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij vermogensschade heeft geleden als gevolg van het door de ontvanger gelegde executoriale beslag. Het onderdeel ziet over het hoofd dat de gewraakte beslissing is genomen in het licht van de vordering van Bos om de vergoeding van vermogensschade niet reeds in deze procedure te beslissen, maar te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daartoe is voldoende dat in de onderhavige procedure het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zie o.m. HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321. Het hof heeft terecht deze maatstaf gehanteerd. Voorts is het niet tekort geschoten in zijn motiveringsplicht: hetgeen in r.o.

185

16 en 17 wordt overwogen omtrent de aannemelijkheid van schade, acht ik alleszins begrijpelijk en voldoende. Voor het overige zal het debat in de schadestaatprocedure moeten worden gevoerd.

Onderdeel 6 43 Het onderdeel klaagt dat het hof het bewijsaanbod van de ontvanger heeft gepasseerd als te vaag en niet ter zake dienende. Voorzover het voortbouwt op de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel faalt het op dezelfde gronden. Ook voor het overige faalt het. Het in appel gehandhaafde bewijsaanbod van de ontvanger houdt in (conclusie van antwoord, nr. 30): ‗De ontvanger betwist dat op hem enige bewijslast rust. Niettemin is hij bereid zijn stellingen, met name door getuigen, te bewijzen.‘ 44 Een dergelijk algemeen bewijsaanbod is standaard in procedures. In appel kan hiermee echter meestal niet worden volstaan. De rechtsstrijd heeft zich verdicht en daarop zal een bewijsaanbod toegesneden moeten zijn. In casu is daarvan geen sprake. Overigens merk ik op dat kwesties als causaliteit en de marktwaarde van de verkochte onroerende goederen — zie de toelichting in cassatie, nr. 12.1 — onderwerp van de schadestaatprocedure uitmaken, zodat in zoverre de ontvanger ook geen belang heeft bij de klacht van onderdeel 6.

Het incidenteel cassatiemiddel 45 In het incidenteel cassatieberoep keert Bos zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen de afwijzing door het hof van de gevorderde immateriële schadevergoeding.

Volgens het hof kan het psychisch onbehagen van Bos als gevolg van het handelen van de ontvanger niet worden aangemerkt als immateriële schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

46 Anders dan het middel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat psychisch letsel kan worden aangemerkt als een — in de terminologie van art. 6:106 BW — vorm van ‗aantasting op andere wijze in zijn persoon‘. Het hof heeft slechts geoordeeld dat een handelen als dat van de ontvanger meestal door slachtoffers wordt ervaren als een aantasting van de persoonlijke waardigheid en gepaard gaat met een zich persoonlijk gekwetst voelen, maar dat dit niet voldoende is voor een aanspraak op immateriële schadevergoeding. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zie met name het in dit opzicht vergelijkbare geval van HR 4 februari 1983, NJ 1984, 631 (Franke/Van den Boom) betreffende een directeur van een vennootschap die ‗er uit gewerkt werd‘, alsmede HR 23 januari 1987, NJ 1987, 555 (Einert/De Groot) over ‗het gevoel van ontheemd zijn en doffe ellende‘ als gevolg van een onrechtmatig handelen en HR 27 februari 1987, NJ 1987, 584 (Van der Peijl/Erasmus College) over het niet voortzetten van een dienstbetrekking.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

Met noot van C.J.H. Brunner Noot

186

1. Op eigen risico Dit arrest sluit aan bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat wie, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van zijn door de schuldenaar betwist recht, inbreuk maakt op een subjectief recht van de schuldenaar, dat doet voor eigen risico. Als achteraf komt vast te staan dat het gepretendeerde recht niet bestond, was de inbreuk niet gerechtvaardigd. In het maatschappelijk verkeer wordt bijna steeds gehandeld op basis van rechten waarvan het bestaan niet door de rechter bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld. Dat kan ook niet anders. Wordt het recht echter betwist, dan neemt de schuldeiser bewust het risico, dat later kan blijken dat het niet bestond. De quasischuldeiser heeft dan door inbreuk te maken op het recht van de quasi-schuldenaar, onrechtmatig gehandeld. Bekende voorbeelden uit de rechtspraak zijn de arresten die betrekking hebben op conservatoire beslagen (HR 4 april 1912, W 9358; HR 27 dec.

1929, NJ 1930, 1433; HR 15 april 1965, NJ 1965, 331; HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98en HR 21 febr. 1992, NJ 1992, 321). De inbreuk die het beslag maakt op het eigendomsrecht of een beperkt recht van de beslagene blijkt achteraf onrechtmatig te zijn geweest. Ook de tenuitvoerlegging van vonnissen die niet in gewijsde zijn gegaan, maar bij voorraad uitvoerbaar zijn, kan achteraf onrechtmatig blijken doordat het later in beroep wordt vernietigd (HR 13 juni 1913, NJ 1913, 782 en HR 1 mei 1964, NJ 1965, 33). Ook het handhaven van in kort geding gegeven bevelen is achteraf onrechtmatig, indien in hoger beroep of in een bodemprocedure blijkt dat het op een onjuist voorlopig oordeel van de rechter berustte (HR 26 jan. 1934, NJ 1934, 1021 en HR 16 nov.

1984, NJ 1985, 547). Kortom, de onjuiste voorstelling van de schuldeiser van zijn rechten rechtvaardigt de inbreuk niet. ‗Het recht‘ schreef Langemeijer in zijn conclusie voor HR 6 april 1962, NJ 1965, 116, ‗kan het moeilijk stellen zonder de fictie dat bij de beoordeling van handelingen ter bescherming van een gepretendeerd recht, terwijl het bestaan van dit recht in het onzekere is, het uiteindelijk oordeel over dit recht tevens over de rechtmatigheid dier handelingen beslist‘. Die oplossing achtte hij te verkiezen boven de andere oplossing ‗die dogmatisch zeker niet sterker staat, namelijk het laten blijven drukken van de schade op iemand die uiteindelijk blijkt geheel in zijn recht te staan, en die uit oogpunt van billijkheid nog minder bevredigt‘.

De vraag of de quasi-gerechtigde wel schuld heeft, als hij niet op losse gronden anticipeert op de vaststelling in rechte van het bestaan van zijn recht, is bij ons steevast bevestigend beantwoord. Zie daarover HR 23 dec. 1932, NJ 1933, 984 dat betrof een beëindigingsovereenkomst van een huurovereenkomst gesloten door de liquidateuren van een ontbonden naamloze vennootschap. De verhuurder was er mee bekend dat de geldigheid van het liquidatiebesluit en dus ook van de overeenkomst werd betwist, maar nam het gehuurde toch zelf in gebruik. Achteraf bleek het ontbindingsbesluit nietig te zijn en waren de liquidateuren dus onbevoegd. De Hoge Raad overwoog, ‗dat een verhuurder die aldus handelt, dit doet op eigen gevaar, maar hij dan ook niet, indien blijkt dat hij ten onrechte de huur voor ontbonden heeft gehouden, met vrucht kan beweren, dat hem voor zijn handelen in strijd met de bestaande huurovereenkomst, geenerlei schuld treft‘.

Voor overheidshandelingen in strijd met de wet heeft de Hoge Raad het schuldvereiste eerst afgezwakt met de stelling dat de schuld van het overheidslichaam dan in beginsel gegeven is (HR 9 mei 1986, NJ1987, 252 en HR 26 sept. 1986, NJ 1987, 253) en later (HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 en HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113) terzijde gesteld door te anticiperen op art. 6:162 lid 3 BW met de overweging dat de onrechtmatige daad, ook buiten schuld, in beginsel voor rekening komt van de overheid.

2. Invordering van belastingen In HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 (Staat/NCB) werd beslist dat dit stelsel ook geldt voor belastingaanslagen die in strijd met de wet zijn opgelegd. ‗Er is‘, zo overwoog de Hoge Raad, ‗geen goede grond om de nadelige gevolgen die voortvloeien uit onjuist gebleken interpretatie, die de inspecteur aan een belastingwet heeft gegeven, voor rekening te laten van een individuele belastingplichtige in plaats van haar te brengen voor rekening

187

van de collectiviteit‘. In dit arrest wordt de lijn doorgetrokken naar de Ontvanger, die voor een aanslag IB, waartegen de belastingplichtige bezwaar maakte, executoriaal beslag had doen leggen op enige verhypothekeerde huizen van de belastingplichtige. De aanslag werd, na vertragingen en misverstanden die te wijten waren aan de herhaalde wisseling van gemachtigden van de belastingplichtige, eerst jaren later aan de belastingrechter voorgelegd. Deze vernietigde de aanslag en bepaalde die op nihil. Aan de door de Ontvanger op grond van de aanslag gelegde executoriale beslagen ontviel daardoor achteraf de grondslag. Zij hadden geleid tot voortijdige executie van de beslagen huizen door de hypotheekhouders ex art. 1223 BW (oud) en daarmee tot schade voor de belastingplichtige. In deze procedure werd vergoeding van die schade gevorderd. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 4.2, dat de voor conservatoire beslagen geldende regel ook geldt voor executoriale beslagen gelegd op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd en dat daaronder ook vallen executoriale beslagen door de Ontvanger gelegd ter tenuitvoerlegging van een dwangbevel dat is gegrond op een nadien vernietigde aanslag. Daarmee komt de Hoge Raad impliciet, maar onmiskenbaar terug op zijn uitspraak in HR 22 juni 1990, NJ 1993, 637, toen hij in algemene termen overwoog, dat de versnelde invordering van de belasting na het opleggen van de aanslag, die de Invorderingswet van 22 mei 1845 toelaat, niet door de burgerlijke rechter onrechtmatig kan worden geacht ‗op de enkele grond dat het bedrag dat bij die aanslag is vastgesteld en waarvoor die maatregelen dan ook zijn genomen, na bezwaar of beroep wordt verminderd, zulks ongeacht tot welk bedrag die vermindering plaatsvindt en/of zij geschiedt krachtens overeenkomst of uit anderen hoofde‘. Voor invorderingsmaatregelen voor aanslagen die na bezwaar of beroep worden vernietigd wegens onjuiste uitleg of toepassing van de belastingwet, geldt nu ook dat zij voor risico van de Ontvanger zijn genomen.

3. Immateriële schade als gevolg van vermogensschade De gronden voor toekenning van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, zijn in art. 6:106 BW uitgebreid tot aantasting in de persoon op andere wijze dan door het toebrengen van lichamelijk letsel of door aantasting in eer of goede naam. De vage term ‗aantasting in de persoon‘ wordt in procedures herhaaldelijk aangegrepen om financiële genoegdoening te vorderen voor negatieve gevoelens van boosheid, angst, spanning en depressiviteit, die aan onrechtmatig handelen worden toegeschreven. De vraag is of dan van geestelijk letsel sprake is. Hoewel ‗geestelijk letsel‘ in art. 6:106 niet naast lichamelijk letsel is genoemd, blijkt uit de rechtspraak en de wetsgeschiedenis, dat het wel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Zo is ‗shockschade‘ als voorbeeld genoemd van te vergoeden immateriële schade (PG Inv. Boek 6, p. 1274). In art. 6:107 BW wordt geestelijk letsel dan ook met lichamelijk letsel op één lijn gesteld als grond voor vergoeding van immateriële schade.

De rechtspraak staat voorshands nogal afwijzend tegenover dergelijke schadevorderingen. Het veroorzaken van onlustgevoelens is niet een inbreuk op de onaantastbaarheid van het lichaam (HR 21 okt. 1994, NJ 1996, 346), noch kan het als geestelijk letsel voor schadevergoeding in aanmerking komen. Zie recent HR 21 febr.

1997, RvdW 1997, 54. Is de onrechtmatige daad echter de oorzaak van een posttraumatische neurose van de gelaedeerde, dan wordt die wel als gevolg van de daad aan de dader toegerekend (HR 8 febr. 1985, NJ 1986, 136 en 137). Beslissend lijkt of de onrechtmatige daad een geestesziekte heeft veroorzaakt die aan de dader als gevolg van zijn handelen kan worden toegerekend.

In deze zaak vorderde de belastingplichtige vergoeding van immateriële schade, omdat de (onjuiste) belastingaanslag van de inspecteur en het optreden van de Ontvanger bij hem spanningen had opgeroepen, waarvoor hij enige malen in een psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen. Hij had zelfs meer dan eens geprobeerd zelfmoord te plegen. Dat wijst sterk in de richting van geestelijk letsel. Het hof wees de vordering af met de overweging dat het hier betrof gevoelens van onvrede en onbehagen die

188

samenhingen met het lijden van vermogensschade. Het hof zegt daarvan, dat handelingen waardoor iemand in zijn vermogen wordt aangetast, door het slachtoffer veelal zullen worden ervaren als een aantasting van zijn persoonlijke waardigheid die gepaard gaat met een zich persoonlijk gekwetst voelen. Zulke verschijnselen van psychische aard kunnen echter niet worden beschouwd als een aantasting van de persoon, die aanspraak op schadevergoeding geeft. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand. Hij benadrukt echter dat het oordeel van het hof niet zo moet worden begrepen dat het toebrengen van vermogensschade nooit geestelijk letsel kan veroorzaken dat recht geeft op schadevergoeding, maar dat het hof in dit geval zulk geestelijk letsel niet aanwezig had geacht. Het is dus niet uitgesloten dat het onrechtmatig veroorzaken van zuivere vermogensschade in bijzondere gevallen tot geestelijk letsel leidt. Grote terughoudendheid van de rechter is mijns inziens in beginsel wel vereist om te voorkomen dat in veel gevallen van zuivere vermogensschade, ook een vordering tot vergoeding van schade door daardoor veroorzaakt geestelijk letsel toewijsbaar is. Of in dit geval sprake was van geestelijk letsel dat recht geeft op vergoeding, is een vraag, die zo feitelijk was dat de Hoge Raad daarover geen oordeel kon geven.

CJHB

189

KG 1989, 226 Instantie:

Rechtbank Middelburg (President)

Datum:

28 april 1989

Magistraten: Andre De La Porte

Zaaknr:

KG60/89

Conclusie:

-

LJN:

AJ2392

Roepnaam: Essentie

-

Bij de beoordeling van de vraag of in Nederland beslaglegging mogelijk is, speelt geen rol of deze in Turkije al dan niet is toegestaan. De omstandigheid dat de Turkse rechter beslaglegging op het betrokken vaartuig heeft afgewezen is op zichzelf niet voldoende om beslaglegging in Nederland op dat schip ontoelaatbaar te achten, nu zich een nieuwe omstandigheid heeft voorgedaan, te weten: de naar Nederlands recht bestaande mogelijkheid van beslaglegging. Garantie — voor het geval van opheffing van het beslag — en tegengarantie — ter zake van eventuele schade als gevolg van het beslag.

Partij(en) Barbaros Denizcilik Isletmesi AS, te Istanbul, Turkije, eiseres, proc. Mr. F.K. Adriaanse, adv. Mr. L.H. van Houten te Rotterdam, tegen de vennootschap naar Turks recht Deval Shipping en Trading Co. (Deval Denizcilik V.E. Ticaret SA), te Istanbul, Turkije, gedaagde, proc. Mr. J.C. Bode-'t Hart, adv. Mr. H. van der Wiel te Rotterdam.

Uitspraak (Post alia:) 2 De feiten 2.1 Op 10 april 1989 vond op de Adriatische Zee een aanvaring plaats tussen twee schepen, de Selin en de Deval. De Deval is tengevolge van de aanvaring gezonken, waarbij veertien bemanningsleden het leven verloren.

2.2 Barbaros is eigenaar van de Selin en Deval eigenaar van de Deval. Beide pp. evenals beide schepen hebben de Turkse nationaliteit.

2.3 Deval heeft 12 april de Rb. in Istanbul verlof gevraagd een beslag op de Selin in te schrijven in de Turkse scheepsregisters. Dit verlof werd verleend op 13 april en de inschrijving heeft plaatsgevonden.

2.4 Op 17 april heeft Deval de Rb. in Istanbul verzocht ‗fysiek‘ beslag te mogen leggen op de Selin en voorts om ook beslag op een ander schip van Barbaros, de Zuhal K, te mogen inschrijven in de Turkse scheepsregisters. Grondslag van de laatste vordering was dat de waarde van de Selin onvoldoende was om de vordering te dekken. Bij beschikking van 18 april werden beide vorderingen afgewezen, voor wat betreft het gevraagde beslag op de Zuhal K op grond dat naar Turks recht alleen beslag gelegd mag worden op het bij de aanvaring betrokken schip en niet op andere aan de eigenaar van dat schip toebehorende schepen.

2.5 Op 25 april heeft Deval in Middelburg verlof gekregen tot beslaglegging op de Zuhal K. Dit beslag is die dag op de Zuhal K, op weg naar Antwerpen, gelegd.

2.6

190

De waarde van de Zuhal K beloopt thans US 2 100 000.

3 Het geschil 3.1 Barbaros stelt dat het beslag ten onrechte gelegd is. Daartoe voert zij aan dat pp. na de aanvaring zijn overeengekomen dat de Turkse rechter bevoegd is voor alle geschillen die tussen pp. gerezen zijn en dat Turks recht alle gevolgen van de aanvaring beheerst, dat Deval dienovereenkomstig de eerder vermelde verzoeken aan de Rb. in Istanbul gedaan heeft en daar ook de hoofdvordering aanhangig heeft gemaakt. Deval heeft tegen de afwijzende beslissing geen hoger beroep ingesteld, hoewel dit mogelijk was. Krachtens art. 431 Rv moet worden aangenomen dat Deval, nu zij zich gewend heeft tot de Turkse rechter en deze beslag op de Zuhal K heeft afgewezen, niet in Nederland een dergelijk beslag mag leggen. Een dergelijke beslaglegging betekent in wezen ontduiking van het Turkse recht dat deze beslaglegging niet toelaat. Zij lijdt door de beslaglegging schade doordat het schip niet naar Antwerpen kan doorvaren en daar de lading uitleveren.

Subsidiair, indien het beslag gehandhaafd zou worden, dient Deval een garantie te stellen voor deze schade.

3.2 Deval acht het beslag terecht gelegd. Zij betwist dat pp. zijn overeengekomen de zaak aan de Turkse rechter voor te leggen. Zij heeft alleen beslag in het scheepsregister willen inschrijven omdat haar ter ore kwam dat Barbaros bezig was de Selin van de hand te doen. Zij heeft belang bij beslag op nog een tweede schip omdat het bedrag van haar vordering in genen dele door de waarde van de Selin wordt gedekt. Hoewel de Selin is verzekerd hebben assuradeuren nog geen garantie willen stellen en zij, Barbaros, heeft dan ook geen enkel verhaalbaar object in handen. De door Barbaros bedoelde jurisprudentie betreffende art. 431 Rv. handelt over uitspraken van de bodemrechter.

Het is natuurlijk niet juist dat men, indien men in het ene land zijn vordering ontzegd ziet, in het andere land het opnieuw gaat proberen. Die jurisprudentie geldt echter niet voor een beslissing over een conservatoire maatregel als beslaglegging, waartoe zij verwijst naar een tweetal uitspraken van de Rb. Rotterdam (S en S 1968, 29 en S en S 1983, 96). Zij is voornemens bij handhaving van het beslag een bodemprocedure in Middelburg te beginnen. In Turkije heeft zij de hoofdvordering nog niet aanhangig gemaakt, alleen de vanwaardeverklaringsprocedure.

4 De beoordeling van het geschil 4.1 De vordering berust op de omstandigheid dat Deval in Turkije heeft verzocht de Zuhal K in beslag te mogen nemen en dat dit verzoek is afgewezen. Pp. zijn het erover eens dat, indien een dergelijk verzoek niet gedaan zou zijn, in Nederland beslag op de Zuhal K gelegd had mogen worden. Dit komt mij juist voor. De bevoegdheid om in Nederland beslag te leggen staat op grond van de Nederlandse wetgeving vast. De enkele omstandigheid dat het hier twee Turkse pp. betreft en dat de aanvaring buiten Nederland heeft plaatsgevonden betekent niet dat in Nederland geen beslaglegging zou mogen plaatsvinden. Turkije is niet aangesloten bij het Brussels Verdrag inzake conservatoir beslag op zeeschepen.

4.2 Onduidelijk is voorshands of de hoofdprocedure in Turkije al dan niet aanhangig is gemaakt. Ook als dit wel het geval zou zijn staat dit niet in de weg aan beslaglegging in Nederland.

4.3 Dat het Turkse recht beslaglegging op een zusterschip niet toelaat betekent niet dat in Nederland een dergelijk beslag eveneens ontoelaatbaar zou zijn. De vraag of beslaglegging al dan niet mogelijk is behoort immers niet tot de regelen van materieel

191

recht en bij de beoordeling van de vraag of in Nederland beslaglegging mogelijk is speelt dus geen rol of dit in Turkije al dan niet is toegestaan. Van ontduiking van het Turkse recht is dus geen sprake.

4.4 De enkele omstandigheid dat de Turkse rechter beslaglegging heeft afgewezen is op zichzelf ook niet voldoende om beslaglegging in Nederland ontoelaatbaar te laten zijn.

Hier geldt geen ne bis in idem. Wanneer een verzoek tot beslaglegging is afgewezen kan men direct daarna een soortgelijk verzoek indienen, hetzij bij dezelfde of bij een andere rechter, en het is denkbaar dat dat dan toegewezen wordt. Daarvoor is dan wel nodig de aanwezigheid van nieuwe omstandigheden, dat zijn omstandigheden die bij de behandeling van het eerste verzoek niet aan de orde geweest zijn.

4.5 Een dergelijke nieuwe omstandigheid is hier dat naar Nederlands recht beslaglegging wel mogelijk is.

4.6 De conclusie dient te zijn dat de vordering tot opheffing van het beslag niet toegewezen kan worden.

4.7 Pp. zijn het erover eens dat de waarde van de Zuhal K gesteld moet worden op US dollars 2 100 000 en dat dus een bankgarantie ter opheffing van het beslag maximaal dit bedrag dient te vermelden. Tussen pp. is nog gediscussieerd of dit bedrag lager gesteld moet worden in verband met de waarde van de Selin en de verzekering van dat schip. De situatie is te onduidelijk om daarover een beslissing te nemen en verwacht mag worden dat de raadslieden in onderling overleg hiervoor een oplossing zullen kunnen vinden.

4.8 Dan komt aan de orde de subsidiaire vordering tot het stellen van een tegengarantie.

Indien het beslag ten onrechte gelegd zou zijn of het gestelde vorderingsrecht niet zou blijken te bestaan zou Deval aansprakelijk zijn voor de daardoor aan Barbaros toegebrachte schade. Barbaros dient dan echter zoveel mogelijk haar schade te beperken. Zoals Deval terecht gesteld heeft zou het afgeven van een bankgarantie de schade, bestaande in het niet kunnen doorvaren van de Zuhal K naar Antwerpen, in aanzienlijke mate hebben beperkt. Het is niet duidelijk geworden waarom dit nog niet gebeurd is, eventueel in de vorm van een voorlopige bankgarantie, onder protest afgegeven. Dit in aanmerking nemende, maar anderzijds dat het niet onaannemelijk voorkomt dat in ieder geval enige schade geleden is doordat het bij een Turkse partij wellicht iets langer duurt dan bij een Westeuropese partij om een bankgarantie te regelen, acht ik het stellen van een tegengarantie tot een bedrag van US dollars 100 000 voorshands redelijk. Dienovereenkomstig kan de vordering worden toegewezen.

4.9 Barbaros dient als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld te worden.

5 De beslissing De Pres., rechtdoende in k.g. ontzegt de vordering tot opheffing van het beslag.

Hij bepaalt dat, indien een bankgarantie wordt gesteld ter opheffing van het beslag, deze max. US dollars 2 100 000 zal vermelden.

Hij veroordeelt Deval tot het stellen van zekerheid voor een bedrag van US dollars 100 000 ter zake van eventuele schade als gevolg van het beslag.

Hij verklaart dit vonnis voor zover inhoudende deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Hij veroordeelt Barbaros in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Deval vastgesteld op Ć’ 1500 voor procureurssalaris en Ć’ 250 voor verschotten.

192

(Bij het ter perse gaan was niet bekend of hoger beroep is ingesteld, Red.)

193

Hoge Raad (Civiele kamer) 19 mei 2000, NJ 2000, 603 Partij(en) W., te B., eiser tot cassatie, adv. mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Hof: 1 Het hof gaat bij de beoordeling van het hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1. Feiten heeft vastgesteld. Die feiten zijn ook in hoger beroep niet betwist.

2 Het geschil tussen partijen gaat om het volgende: Op 25 februari 1992 heeft een ambtenaar van de AID 51 mestkalveren van W. in beslag genomen, omdat de verdenking bestond dat aan die kalveren stoffen met sympathico mimetische werking waren toegediend en het voorhanden hebben of in voorraad hebben van die kalveren wordt verboden door artikel 3 van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991 van het produktschap voor Vee en Vlees van 9 januari 1991 (‗de Verordening‘). W. heeft zijn beklag gedaan over de inbeslagname en de rechtbank te Breda heeft teruggave van de kalveren gelast. Hangende het door de officier van justitie tegen die last tot teruggave ingestelde cassatieberoep is door de rechtbank te Breda machtiging verleend tot de vernietiging van de inbeslaggenomen kalveren. 39 — toen nog levende — kalveren zijn op 8 april 1992 vernietigd. De overige 12 in beslaggenomen kalveren waren al eerder gestorven. De waarde van de vernietigde kalveren is op de dag van de vernietiging vóór inlading in de veewagen getaxeerd op ƒ 90 750 (ƒ 7,50 per kilogram levend vlees). De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de last tot teruggave van de kalveren verworpen. W. is bij onherroepelijk vonnis van genoemde rechtbank van 11 oktober 1993 vrijgesproken van de hem telastegelegde overtreding van artikel 3 eerste lid van de Verordening. W. vordert in deze procedure van de Staat schadevergoeding. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de inbeslagneming en vernietiging van de kalveren jegens hem onrechtmatig waren en dat de daardoor veroorzaakte schade bestaat uit de marktwaarde van alle in beslag genomen kalveren en uit redelijke buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, maar dat de Staat ingevolge artikel 119, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering verplicht was tot uitbetaling van de prijs, die de kalveren bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht, te weten de getaxeerde waarde ad ƒ 90 750. De rechtbank heeft de buitengerechtelijke kosten vastgesteld op ƒ 1000 en de wettelijke rente laten ingaan op 3 november 1992, de datum van de beschikking van de Hoge Raad waarbij het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de gelaste teruggave van de inbeslaggenomen kalveren werd verworpen.

3.1 De grieven van de Staat houden, samengevat, in dat:

194

— de waarde van de vernietigde kalveren onjuist is vastgesteld (getaxeerd), omdat op grond van artikel 3 en 4 van de Verordening het voorhanden of in voorraad hebben van mestkalveren, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend, evenals het voorhanden of in voorraad hebben en koop en verkoop van daarvan afkomstig vlees verboden zijn, zodat voor de inbeslaggenomen kalveren van W. geen (legale) markt bestond (grief 1); — ten onrechte (een deel van) de door W. gevorderde buitengerechtelijke kosten (is) zijn toegewezen, omdat W. niet heeft onderbouwd dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, die voor vergoeding in aanmerking komen (grief 2), — geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat W. de Staat niet in gebreke heeft gesteld, althans de wettelijke rente pas loopt met ingang van 30 maart 1995, zijnde zes weken na de datum van de inleidende dagvaarding (grief 3), — de Staat ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld (grief 4).

3.2 De grief van W. in het incidenteel appel (W. spreekt onder 7 van de memorie over ‗voorwaardelijk‘ incidenteel appel, maar het hof neemt aan dat onvoorwaardelijk incidenteel appel is bedoeld, nu niet blijkt van welke voorwaarde dat incidenteel appel afhankelijk is gesteld) richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de inbeslagneming van zijn kalveren rechtmatig was. Aan die stelling en aan een aantal verweren tegen de grieven in het principaal appel legt W. ten grondslag dat de Verordening in strijd is met het EG-Verdrag, met name met artikel 30, en dus onverbindend.

4 Het hof zal laatstgenoemde stelling eerst behandelen, omdat die de verste strekking heeft.

4.1 De artikelen 3 en 4 van de Verordening verbieden het voorhanden of in voorraad hebben van mestrunderen, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend en het voorhanden of in voorraad hebben, kopen of verkopen van van die runderen afkomstig vlees. Die bepalingen belemmeren daarom de invoer in en de uitvoer uit Nederland van dergelijke mestrunderen en van dergelijk vlees. Zij kunnen dus de handel tussen de lidstaten beperken en zijn mitsdien — behoudens de werking van de hierna onder 4.8 te behandelen ‗rule of reason‘ — maatregelen van gelijke werking als bedoeld in de artikelen 30 en 34 EG-Verdrag.

4.2 Ten tijde van de inbeslagneming bestond geen communautaire regeling met betrekking tot mestrunderen of vlees van mestrunderen, waaraan stoffen met sympathico mimetische werking zijn toegediend. Richtlijn 96/22, die vergelijkbare verboden voorschrijft als de Verordening, is eerst op 23 mei 1996 in werking getreden.

4.3 De Staat stelt dat richtlijn 64/433 en richtlijn 86/469 reeds communautaire regels bevatten, die de in de Verordening opgenomen verboden rechtvaardigden.

4.4

195

Richtlijn 64/433, betreffende de gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in de handel brengen van vers vlees (‗RL 64/433‘), zoals die luidde in februari 1992, bepaalt, voorzover in dit geschil van belang, in artikel 5, lid 1 aanhef en onder j en k, dat de LidStaten erop toezien dat de officiële dierenarts ongeschikt voor menselijke consumptie verklaart: vlees, afkomstig van dieren waaraan zijn toegediend: i) stoffen die krachtens de richtlijnen 81/602 en 88/146 zijn verboden en ii) produkten waardoor het vlees gevaarlijk of schadelijk voor de gezondheid van de mens kan zijn en waarover een besluit moet worden genomen volgens de in artikel 16 genoemde procedure en vlees dat residuen bevat van stoffen die zijn toegestaan uit hoofde van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn 81/602 en in de artikelen 2 en 7 van richtlijn 88/146 en voorts residuen van stoffen die schadelijk zijn of eventueel ertoe kunnen leiden dat de consumptie van vers vlees gevaarlijk of schadelijk is voor de gezondheid van de mens, in hoeveelheden die de door de communautaire regelgeving vastgestelde toleranties overschrijden. Richtlijn 81/602, betreffende het verbod van bepaalde stoffen met hormonale werking en van stoffen met thyreostatische werking van 31 juli 1981 (‗RL 81/602‘) verbiedt in artikel 2 de toediening aan onder meer runderen van stoffen met een thyreostatische werking en van stoffen met een oestrogene, androgene of gestagene werking. Richtlijn 88/146, tot instelling van een verbod op het gebruik van bepaalde stoffen met hormonale werking in de veehouderij van 7 maart 1988 (‗RL 88/146‘) noemt geen andere verboden stoffen dan RL 81/602.

De Staat heeft weliswaar gesteld dat toediening van stoffen met sympathico mimetische werking vlees gevaarlijk of schadelijk maakt voor de gezondheid van de mens, maar ten tijde van de inbeslagneming was daarover geen besluit genomen volgens de procedure genoemd in artikel 16 van RL 64/433. Ook waren toen geen communautaire regels van kracht, die toelaatbare toleranties van die stoffen vaststelden.

4.5 Richtlijn 86/469 inzake het onderzoek van dieren en vers vlees op de aanwezigheid van residuen van 16 september 1986 (‗RL/469‘) houdt evenmin een communautaire regeling in tot verbod van het toedienen van stoffen met sympathico mimetische werking aan mestrunderen, of het voorhanden of in voorraad hebben van (vlees van) die runderen of het kopen of verkopen van dat vlees. De richtlijn regelt hoe in de Lid-Staten onderzoek moet worden gedaan naar de aanwezigheid van residuen van verboden stoffen en andere schadelijke stoffen in dieren en vers vlees. In dat kader schrijft artikel 9, lid 4, waarop de Staat heeft gewezen, slechts voor het vlees van dieren, die na het onderzoek zijn geslacht en waarin de aanwezigheid van residuen is bevestigd, uit te sluiten van menselijke consumptie.

4.6 Anders dan de Staat betoogt hadden de verboden in de communautaire regels ten tijde van de inbeslagneming slechts betrekking op de daarin genoemde stoffen. De bepalingen van RL 64/433 en RL 86/469 houden niet in dat de Lid-Staten zelf nationaal werkende verbodsbepalingen in het leven mogen (of moeten) roepen met betrekking tot andere voor de gezondheid schadelijke stoffen dan de in die richtlijnen met name genoemde verboden stoffen.

4.7 De Staat heeft voorts een beroep gedaan op artikel 36 EG-Verdrag, stellende dat het verbod van de Verordening in de zin van die bepaling gerechtvaardigd is, uit hoofde van de bescherming van de volksgezondheid. Dat beroep gaat niet op omdat artikel 36 EGVerdrag alleen betrekking heeft op nationale maatregelen van niet-economische aard, terwijl de Verordening haar wettelijke basis vindt in de Wet op de Bedrijfsorganisatie en, gezien ook de erbij gegeven toelichting, uitsluitend de economische belangen in de

196

desbetreffende sector bedoelt te behartigen en uitdrukkelijk niet het oog heeft op regulering van gezondheidsbelangen.

4.8 Het hof dient tenslotte nog te onderzoeken of de verboden van artikelen 3 en 4 van de Verordening, ook al kan daardoor de handel tussen de Lid-Staten worden belemmerd, niettemin niet onder het verbod van artikel 30 (en 34) EG-Verdrag vallen, omdat die belemmeringen moeten worden aanvaard, aangezien ze zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en ingevoerde producten en hun rechtvaardiging vinden in dwingende vereisten van gemeenschapsrecht. (‗rule of reason‘; vergelijk bijvoorbeeld HvJEG 20 september 1988, zaak 302/86, Commissie-Denemarken, jurisprudentie 1988, blz. 4607). Volgens de toelichting bij de Verordening bestaat zonder de in de Verordening opgelegde verboden onvoldoende mogelijkheid om te controleren of aan kalveren stoffen met sympathico mimetische werking met het oogmerk van groeibevordering worden/zijn gegeven, hetgeen leidt tot ‗zeer negatieve reacties van consumenten in binnen- en buitenland‘ en tot schade aan de afzet. De Verordening beoogt daarmee mede de behartiging van het in het gemeenschapsrecht beschermde consumentenbelang. De verboden zijn objectief van toepassing op het voorhanden hebben van kalveren en/of kalfsvlees onverschillig of die/dat voor de nationale markt dan wel voor de uitvoer zijn/is bestemd of uit andere Lid-Staten dan wel uit Nederland afkomstig zijn/is (vergelijk HvJEG, 8 november 1979, zaaknummer 15/79, Groenveld; Jurisprudentie, blz. 3409).

Omdat de Verordening beoogt de reputatie van de nationale kalfsvleesproductie hoog te houden en voorts om voor de consument zoveel mogelijk zeker te stellen dat aan die producten niet de bedoelde groeibevorderende middelen zijn toegevoegd, kon ook niet met een minder vergaande regeling — bijvoorbeeld dat de kalveren niet eerder in de handel mogen worden gebracht of ter slacht aangeboden dan nadat de toegevoegde groeibevorderaars uit het lichaam zijn verdwenen — worden volstaan, omdat die regels niet tot voldoende geruststelling van het publiek leiden. De Verordening is daarom niet onverenigbaar met de artikelen 30en 34 EG-Verdrag. De grief van W. in het incidenteel appel faalt.

5 Uit het voorgaande volgt dat het hof moet uitgaan van de geldigheid van de verboden in de artikelen 3 en 4 van de Verordening. Daarmee staat vast dat het voorhanden of in voorraad hebben, kopen en verkopen van de in beslaggenomen en ter vernietiging aangeboden kalveren of daarvan afkomstig vlees op straffe van een strafrechtelijke sanctie verboden is. Uit de taxatie door De Boer van de waarde van de kalveren (bijlage 1 bij conclusie van eis) blijkt dat er geen rekening met die omstandigheid is gehouden.

De rechtbank heeft miskend dat de prijs die de kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en zelfs het voorhanden of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld. De eerste grief in het principaal appel, die daarover klaagt, slaagt daarom.

6 De gegrondheid van de eerste grief in het principaal appel brengt mee dat de vordering van W. had moeten worden afgewezen en dat de tweede en derde grief, die de voor rekening van de Staat gebrachte buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente betreffen, buiten behandeling kunnen blijven. Hetzelfde geldt voor grief 4, nu die grief geen zelfstandige betekenis heeft.

7 De Staat heeft in hoger beroep terugbetaling gevorderd van het ter uitvoering van het te vernietigen vonnis reeds aan W. betaalde bedrag ad ƒ 125 824,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 13 december 1995. W. heeft

197

erkend dat die betaling op genoemde datum heeft plaatsgehad. Uit het voorafgaande volgt dat de betaling onverschuldigd is geweest. Die vordering komt daarom voor toewijzing in aanmerking.

8 De slotsom is dat in het principaal appel met vernietiging van het bestreden vonnis de vordering van W. alsnog zal worden afgewezen, dat W. zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het reeds aan hem door de Staat betaalde bedrag met de gevorderde wettelijke rente en dat W. in de kosten van de eerste instantie, het principaal appel en het incidenteel appel zal worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: 0. Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‗W.‘ resp. ‗de Staat‘.

1 Ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, oordeelt het Hof in r.o.

5, 4e en 5e volzin, van het bestreden arrest dat grief 1 in het principaal appel slaagt omdat de Rechtbank zou hebben miskend dat de prijs die de 39 ter vernietiging aangeboden kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en het voorhanden of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld, wijst het op deze grond in r.o. 6 de vordering van W. af en bouwt het op deze oordelen voort in r.o. 7.

1.1 Om de volgende redenen is 's Hofs oordeel in r.o. 5, 4e volzin, onjuist, althans kan dit oordeel het slagen van grief 1 in het principaal appel en de afwijzing van de vordering van W. niet dragen.

In een regeling voor de vaststelling van de in art. 119 lid 2 Sv (oud; zoals geldend tot 1 januari 1996) bedoelde prijs die de bewaarder moet uitbetalen als hij niet kan voldoen aan een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp omdat het voorwerp op wettige wijze is vernietigd, is voorzien door art. 13 lid 1 Besluit Inbeslaggenomen Voorwerpen (zoals geldend tot 1 september 1993; hierna te noemen ‗BIV (oud)‘).

Volgens deze bepaling mag pas aan een machtiging tot vernietiging gevolg worden gegeven, nadat de prijs is geschat die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs zou moeten opbrengen. Als de bewaarder vermoedt dat de waarde hoger is dan ƒ 2000, moet hij volgens art. 13 lid 2 BIV (oud) het oordeel van tenminste één persoon vragen ‗die geacht kan worden goed op de hoogte te zijn van de marktprijzen van dergelijke voorwerpen‘. In het onderhavige geval zijn, voorafgaand aan de vernietiging van de 39 kalveren, de kalveren (die een totaal gewicht hadden van 12.100 kg) in opdracht van de AID getaxeerd door beëdigd taxateur H. de Boer, die de waarde vaststelde op ƒ 7,50 per kilo. Blijkens de benoeming van deze taxateur was ook de AID van oordeel dat de kalveren een waarde hadden van in ieder geval meer dan ƒ 2000.

De civiele rechter die moet beoordelen of een waardevergoeding op grond van art. 119 lid 2 Sv (oud) kan worden toegewezen mag, evenmin als de (straf)rechter bij het geven van de last tot teruggave, niet de in art. 119 lid 2 Sv (oud) bedoelde prijs bepalen. Dat is aan de bewaarder, die immers door art. 13 lid 1 BIV (oud) is aangewezen om de prijs te

198

schatten die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs had moeten opbrengen, dan wel aan de door hem ex art. 13 lid 2 BIV (oud) aangewezen taxateur. De rechter is gebonden aan de schatting van de prijs door de bewaarder of de door hem aangewezen taxateur. Hij mag deze schatting niet vervangen door een eigen schatting.

Het Hof heeft één en ander in r.o. 5, 4e en 5e volzin, miskend. Met name heeft het Hof miskend dat het niet bevoegd was om zelf de waarde van de vernietigde kalveren in het economisch verkeer te bepalen, maar uit moest gaan van de op verzoek van de AID door beëdigd taxateur H. de Boer vastgestelde waarde.

1.2 Voor zover het Hof heeft aangenomen dat de vordering van W. slechts was gebaseerd op onrechtmatige daad, is zulks onbegrijpelijk, nu W. tevens art. 119 lid 2 Sv (oud) aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (zie o.m. akte d.d. 13 juni 1995).

2 Althans, onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, is 's Hofs oordeel in r.o. 7 dat W. naast het terug te betalen bedrag dat de Staat ter uitvoering van het vonnis reeds heeft betaald, de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der betaling (13 december 1995) moet betalen aan de Staat.

2.1 Het Hof miskent dat volgens art. 6:119 lid 1 BW de wettelijke rente over een geldsom slechts loopt gedurende de periode dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.

2.2 Althans, het Hof heeft miskend dat in het onderhavige geval gelet op art. 6:82 lid 1 BW het verzuim pas zou zijn ingetreden als (c.q. op het moment dat) de Staat W. in gebreke had gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming was gesteld, en nakoming binnen deze termijn zou zijn uitgebleven. De Staat heeft nimmer een dergelijke ingebrekestelling verzonden, althans de Staat — op wie als eisende partij in deze de bewijslast rust — heeft dit nimmer gesteld en dit is evenmin gebleken.

2.3 Voor zover het Hof de vordering in de memorie van grieven heeft opgevat als een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat W. voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW, is zulks onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de inhoud van die vordering. Althans, het Hof miskent dan dat een dergelijke mededeling slechts een geldige ingebrekestelling oplevert, als uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. De Staat — op wie in deze de bewijslast rust — heeft nimmer gesteld en evenmin is gebleken dat uit de houding van W. zou zijn gebleken dat aanmaning door de Staat nutteloos zou zijn.

Althans, indien het Hof mocht oordelen dat de vordering in de memorie van grieven een geldige ingebrekestelling oplevert, dan miskent het Hof dat W. pas in verzuim is sinds de dag der indiening van deze memorie, en niet reeds vanaf 13 december 1995.

2.4 Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat W. op grond van art. 6:205 BW en/of art.

6:83 aanhef en sub c BW zonder ingebrekestelling in verzuim is gekomen:

199

— miskent het Hof dat deze uitzonderingsregels niet toepasbaar zijn in een geval als het onderhavige, waarin de verbintenis pas achteraf met terugwerkende kracht is ontstaan door de vernietiging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de Rechtbank, — althans is dit oordeel van het Hof onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu de Staat — op wie de bewijslast in deze rust — nimmer heeft gesteld en evenmin is gebleken dat W. het ter uitvoering van het vonnis betaalde bedrag te kwader trouw (c.q. wetende of vermoedende dat dit bedrag hem niet verschuldigd was) heeft ontvangen, resp. dat de Staat uit een mededeling van W. moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tot terugbetaling van dit bedrag zou tekortschieten.

3 Ook r.o. 8 van het bestreden arrest, dat voortbouwt op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen, kan niet in stand blijven indien één of meer klachten tegen die rechtsoverwegingen slagen; deze r.o. 8 moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: W. — heeft bij exploit van 15 februari 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: — de Staat — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te veroordelen om aan W. te betalen een bedrag van ƒ 167 708,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 157 277,98 vanaf 1 december 1994.

De Staat heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 oktober 1995 de Staat veroordeeld om aan W. te betalen een bedrag van ƒ 91 750, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 90 750 vanaf 3 november 1992, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Bij memorie van grieven heeft de Staat gevorderd met vernietiging van het bestreden vonnis de vordering van W. af te wijzen en W. te veroordelen tot terugbetaling van ƒ 125 824,67, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 13 december 1995.

W. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 2 juli 1998 heeft het Hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van W. afgewezen.

Voorts heeft het Hof W. veroordeeld om aan de Staat te betalen een bedrag van ƒ 125 824,167, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 december 1993. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1

200

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 27 januari 1992 hebben controleurs van de Stichting Kwaliteitsgarantie Vleeskalversector urinemonsters genomen van 56 mestkalveren toebehorend aan W.

ii.

Op 17 en 25 februari 1992 hebben ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst van het ministerie van landbouw, natuurbeheer en visserij (hierna: AID) bericht ontvangen dat 51 van deze monsters positief waren bevonden, in die zin dat mapenterol in het monster aanwezig was. Mapenterol is een stof met groeibevorderende werking van bèta-agonistische aard.

iii. Op 25 februari 1992 heeft een ambtenaar van de AID de 51 kalveren, waarvan de monsters positief bevonden waren, in beslag genomen wegens verdenking van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991. iv.

W. heeft zich op de voet van art. 552a Sv. bij de rechtbank te Breda beklaagd over de inbeslagneming. Bij beschikking van 3 maart 1992 heeft die rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave aan W. bevolen van de 51 inbeslaggenomen mestkalveren. De officier van justitie heeft cassatieberoep tegen deze beschikking ingesteld.

v.

Hangende dit cassatieberoep heeft de officier van justitie op de voet van art.

117 (oud) Sv. machtiging gevraagd tot vernietiging van de kalveren omdat hij de inbeslaggenomen dieren niet geschikt achtte voor opslag gedurende langere tijd. De rechtbank te Breda heeft bij beschikking van 6 april 1992 de gevraagde machtiging verleend.

vi.

Op 8 april 1992 zijn 39 van de inbeslaggenomen kalveren vernietigd in een slachthuis. Twaalf kalveren waren al eerder, tussen 25 februari en 8 april 1992, gestorven. Vóór het inladen in de veewagen zijn de 39 resterende kalveren in opdracht van de door de AID ingeschakelde taxateur De Boer geschat op een waarde van ƒ 90 750 (12.100 kg à ƒ 7,50 per kg levend gewicht).

vii. W. is strafrechtelijk vervolgd ter zake van overtreding van art. 3, eerste lid, van de Verordening stoffen met sympathico mimetische werking (PVV) 1991, doch bij vonnis van de rechtbank Breda van 11 oktober 1993 daarvan vrijgesproken. De officier van justitie is in het door hem tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard. viii. Op 3 november 1992 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de officier van justitie tegen de beschikking van 3 maart 1992 tot teruggave van het inbeslaggenomene verworpen.

3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering tot schadevergoeding heeft W. ten grondslag gelegd dat de inbeslagneming en vernietiging van de kalveren jegens hem onrechtmatig waren en dat de daardoor veroorzaakte schade bestaat uit de marktwaarde van de inbeslaggenomen kalveren en de door hem gemaakte incassokosten. Bij akte van 13 juni 1995 heeft hij daaraan nog toegevoegd dat de Staat voorts zijn uit art. 119 lid 2 (oud)

201

Sv. voortvloeiende plicht verzuimt om de reeds op voorhand bij taxatie vastgestelde waarde van de inbeslaggenomen kalveren te voldoen.

De Rechtbank heeft — voor zover in cassatie van belang — geoordeeld dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, maar dat de Staat ingevolge art. 119 lid 2 (oud) Sv. met ingang van 3 november 1992 verplicht was tot uitbetaling van de prijs die de kalveren bij verkoop redelijkerwijs zouden hebben opgebracht, te weten de prijs volgens de taxatie op 8 april 1992 van ƒ 90 750.

Ter uitvoering van dit door de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis heeft de Staat op 13 december 1995 aan W. ƒ 125 824,67 betaald.

In hoger beroep heeft het Hof de grief van W. tegen het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de kalveren rechtmatig was, verworpen. De eerste grief van de Staat, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de waarde van de vernietigde kalveren, heeft het Hof gegrond bevonden. Daartoe heeft het Hof, kennelijk naar aanleiding van een desbetreffend betoog van de Staat (zie memorie van grieven onder 9) geoordeeld dat uit de taxatie door De Boer van de waarde van de kalveren blijkt dat geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het voorhanden of in voorraad hebben, kopen en verkopen van de inbeslaggenomen en ter vernietiging aangeboden kalveren of daarvan afkomstig vlees op straffe van een strafrechtelijke sanctie verboden is, dat de Rechtbank heeft miskend dat de prijs die de kalveren bij verkoop zouden hebben opgebracht moet worden gesteld op de waarde in het economisch verkeer en dat die waarde voor goederen, waarvan de koop, verkoop en zelfs het voorhanden hebben of in voorraad hebben verboden is, op nihil moet worden gesteld.

Voorts heeft het Hof de in hoger beroep door de Staat gevorderde terugbetaling van het bedrag van ƒ 125 824,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, te weten 13 december 1995, toewijsbaar geoordeeld.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof met vernietiging van het bestreden vonnis de vorderingen van W. afgewezen en W. veroordeeld tot terugbetaling van voormeld bedrag met de wettelijke rente als gevorderd.

3.3 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de waarde van de kalveren op nihil moet worden gesteld, evenwel tevergeefs.

Bij de in 3.1 onder (iv) vermelde beschikking heeft de rechtbank te Breda het beklag gegrond verklaard en de teruggave van de 51 inbeslaggenomen mestkalveren bevolen aan W. Nu die kalveren met machtiging van die rechtbank zijn vernietigd, kan de bewaarder niet meer aan de last tot teruggave voldoen. In een zodanig geval zal de bewaarder ingevolge art. 119 lid 2 (oud) Sv. overgaan tot uitbetaling van de prijs, die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijs had moeten opbrengen. De schatting van de prijs geschiedt op de voet van art. 13 lid 2 Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (oud) door de bewaarder of de ambtenaar, die het voorwerp in afwachting van het vervoer naar de bewaarder onder zich heeft. Aldus is op eenvoudige wijze voorzien in schadeloosstelling voor het geval niet aan een last tot teruggave kan worden voldaan. In een zodanig geval is het dus niet de beklagrechter zelf die na gegrondbevinding van het beklag de prijs vaststelt die het inbeslaggenomene bij verkoop redelijkerwijze had moeten opbrengen, maar dient deze te gelasten dat aan de klager wordt uitbetaald de prijs, als bedoeld in art. 119 lid 2 (oud) Sv. (vgl. HR 20 juni 1989, nr. 2392 Besch., NJ1990, 119). Met dat stelsel is niet onverenigbaar dat de bewaarder kan terugkomen op de aanvankelijk door hem geschatte prijs en deze door een andere schatting kan vervangen. Dat brengt mee dat het, anders dan het onderdeel betoogt, ook niet onverenigbaar is met dat stelsel dat de Staat in de onderhavige door W. aangespannen civiele procedure die ertoe strekt dat aan W. vergoed wordt de marktwaarde van de inbeslaggenomen kalveren, zich ten verwere erop kan beroepen dat

202

de door De Boer verrichte taxatie onjuist is en dat de rechter vervolgens met inachtneming van het (nadere) standpunt van de Staat en hetgeen door W. daartegen is aangevoerd, vaststelt welke marktwaarde aan de inbeslaggenomen kalveren moet worden toegekend. Dit zou anders kunnen zijn indien bij W. het vertrouwen zou zijn gewekt dat bij de toepassing van art. 119 lid 2 (oud) Sv. niet zou worden afgeweken van de taxatie van De Boer. De stukken van het geding laten evenwel geen andere gevolgtrekking toe dan dat zulks door W. niet is aangevoerd.

3.4 Het Hof heeft W. veroordeeld tot (terug)betaling van hetgeen de Staat op 13 december 1995 aan hem heeft betaald met de wettelijke rente daarover met ingang van 13 december 1995 tot de dag der algehele voldoening. Daartegen keert zich onderdeel 2.

In beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd (vgl. HR 19 februari 1999, nr.

C97/143, NJ 1999, 367). In een zodanig geval brengt het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder b, BW mee dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald. Van dit geval is te onderscheiden het geval dat de veroordeelde vrijwillig aan een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis voldoet. Maar evenals in het eerder bedoelde geval van dreiging met executie weet ook degene aan wie aldus vrijwillig betaald wordt, dat de veroordeling waarop de betaling berust nog aan vernietiging blootstaat, en moet hij derhalve vanaf het tijdstip dat aan hem is betaald ermee rekening houden dat hij het betaalde na vernietiging van het vonnis als onverschuldigd zal moeten terugbetalen. Hiermee strookt het om ook in geval van vernietiging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan, aan te nemen dat degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald. Ook het bepaalde in de art. 6:82 en 83 verzet zich niet daartegen, nu de uitzonderingen van art. 6:83 niet zonder meer als limitatief dienen te worden opgevat (zie ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 294 en 296).

Het onderdeel faalt derhalve.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt W. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op Ć’ 4177,20 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

203

LJN: BM2250, Gerechtshof Leeuwarden , 200.050.386/01 Uitspraak Arrest d.d. 20 april 2010 Zaaknummer 200.050.386/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen:de [appellante], advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], toevoeging aangevraagd, advocaat: mr. A.J. Elema, kantoorhoudende te Assen.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 28 oktober 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 november 2009 is door de [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 8 december 2009.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt: "het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen d.d. 28 oktober 2009 (zaaknummer 75532 /KG ZA 09-215), gewezen tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

De [appellante] heeft dienovereenkomst van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de VVE niet ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van de VVE in de kosten van de appelprocedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van

204

pleitnota's.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.15) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende: 1.1. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartementsrecht, plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend gemeente [E], sectie F 13539, appartementsindex A52, verder: het appartement. Deze woning ligt in het complex Angelslo. [geïntimeerde] is uit dien hoofde lid van de [appellante].

1.2. [geïntimeerde] betaalt maandelijks een bijdrage van € 119,25 aan de [appellante], alsmede een bedrag van € 92,15, als voorschot op de stookkosten. Zij heeft hierin geen achterstand.

1.3. Op het appartement rusten twee hypotheken ten gunste van de ABN AMRO Bank.

De hypotheekschuld bedraagt in hoofdsom € 112.000,58.

1.4. De [appellante] heeft aan de [geïntimeerde], gelijk aan alle appartementeigenaren, in 2006 een naheffing stookkosten opgelegd van € 2.012,04. [geïntimeerde] heeft deze uiteindelijk voldaan.

1.5. In de vergadering van de [appellante] van 21 mei 2008 is besloten tot de financiering van groot onderhoud door middel van een eenmalige bijdrage, welke voor het appartement van [geïntimeerde] is gesteld op € 6.500.,--. In de vergadering van de [appellante] van 28 augustus 2008 is besloten deze eenmalige bijdrage in twee termijnen te gaan heffen, waarvan de eerste termijn - groot € 3.500,00 - verviel op 1 september 2008.

1.6. [geïntimeerde] heeft de haar toegezonden factuur van 2 september 2008 niet voldaan, evenmin als de aanmaning van 25 september 2008.

1.7. De kantonrechter te Assen heeft [geïntimeerde] bij vonnis van 25 maart 2009 veroordeeld tot betaling van € 3.550,-- te verhogen met de geliquideerde proceskosten tot een bedrag van € 586,44 en met de contractuele rente over €3.500,--.

1.8. De [appellante] heeft bij brief van 11 mei 2009 op betaling van de door de kantonrechter toegewezen bedragen aanspraak gemaakt. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan. Wel heeft zij om betaling in termijnen verzocht. De [appellante] heeft dit verzoek afgewezen.

1.9. De [appellante] heeft vervolgens beslag doen leggen op het appartementsrecht.

1.10. Ten tijde van de beslaglegging had [geïntimeerde] het appartement te koop staan met een vraagprijs van € 128.500,--.

1.11. Dit beslag is op voet van artikel 509 Rv overgenomen door ABN AMRO Bank.

De procedure in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft, stellend dat de [appellante] misbruik van recht heeft gemaakt door beslag te leggen op het appartementsrecht, opheffing van het gelegde beslag gevorderd alsmede een verbod op de door ABN AMRO Bank voorgenomen executieveiling.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft de voorzieningenrechter de [appellante] in de kosten van de procedure veroordeeld.

De ontvankelijkheid van de [appellante] in haar appel 3. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de [appellante] geen (spoedeisend) belang bij haar vordering in appel heeft en dat zij ten onrechte niet de ABN AMRO Bank, haar

205

medegedaagde in eerste aanleg, bij dit geding betrokken heeft.

Het hof overweegt dat voor de [appellante], als gedaagde in eerste aanleg, niet de verplichting geldt om een spoedeisend belang aannemelijk te maken. Deze ontvankelijkheidseis geldt alleen voor de oorspronkelijk eisende partij. Reeds het feit dat de [appellante] in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld en is veroordeeld in de kosten van de procedure, maakt dat zij een voldoende procesbelang in appel heeft.

Er is geen rechtsregel die de [appellante] verplicht om haar medegedaagde in eerste aanleg in dit geding op te roepen. De exceptio pluris litis consortium doet zich hier niet voor, aangezien geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

Het hof verwerpt dan ook de door [geïntimeerde] opgeworpen ontvankelijkheidsweren.

De beoordeling van de grieven 4. De grieven strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de executieveiling heeft verboden. De opheffing van het gelegde beslag wordt niet afzonderlijk aangevochten.

De voorzieningenrechter heeft aangenomen dat de [appellante] zich schuldig maakt aan misbruik van recht. Hiertegen keren zich de grieven 3 en 4. Het hof zal eerst deze grieven behandelen.

5. De [appellante] heeft executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht van [geïntimeerde] teneinde betaling te verkrijgen voor het bedrag waarvoor het hiervoor onder 2.7 vermelde vonnis van de kantonrechter van 25 maart 2009 - dat onherroepelijk is - haar een titel heeft verschaft. Dat de [appellante] nog stelt een aantal andere vorderingen op [geïntimeerde] te hebben, dient hierbij verder buiten beschouwing te blijven nu zij voor die vorderingen niet over een dergelijke titel beschikt.

6. Het hof overweegt dat ingevolge de hoofdregel van artikel 3:276 BW de schuldeiser zijn vordering op alle goederen van de schuldenaar kan verhalen. Het appartementsrecht wordt niet uitgezonderd in de artikelen 447 en 448 Rv, zodat de [appellante] in beginsel bevoegd is om tot verhaal van haar vordering het appartementsrecht uit te winnen.

7. Naar het oordeel van het hof maakt een schuldeiser evenwel in beginsel misbruik van zijn bevoegdheid om zich (na het leggen van executoriaal beslag) op bezittingen van zijn schuldenaar te verhalen, indien te verwachten valt dat de opbrengst van die executoriale verkoop op geen enkele wijze in mindering strekt op de vordering waarvoor het beslag oorspronkelijk werd gelegd.

8. In dit geval gaat het om een appartementsrecht dat geruime tijd te koop heeft gestaan met een vraagprijs van € 128.500 - zonder dat daarvoor serieuze belangstelling bestond - en dat is belast met een hypothecaire schuld van in hoofdsom € 112.000,58, terwijl de totale schuld aan de ABN AMRO Bank - die tevens door de tweede hypothecaire inschrijving werd gedekt - ten tijde van de behandeling in eerste aanleg € 116.611,91 bedroeg.

De te verwachten opbrengst van het appartement bij executoriale verkoop is door [geïntimeerde] - door de [appellante] niet betwist - op € 80.000,-- gesteld.

Bij deze stand van zaken zou de opbrengst van de executoriale verkoop van het pand na aftrek van de kosten - integraal naar de ABN AMRO Bank gaan en zou de [appellante] daarvan geen cent wijzer worden. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de door haar voorgestelde betalingsregeling - al dan niet nog te versterken met loonbeslag - voor de [appellante] een gunstiger resultaat oplevert.

9. Nu derhalve te verwachten valt dat ook na de executoriale verkoop de schuld van [geïntimeerde] aan de [appellante] niet zal verminderen terwijl zij wel met een aanzienlijke restschuld aan de ABN AMRO zal worden geconfronteerd, maakt de [appellante] zich in beginsel schuldig aan misbruik van recht indien zij de

206

executieveiling zou doorzetten. Feiten of omstandigheden, die het oordeel kunnen dragen dat de [appellante] door toch te executeren geen misbruik van recht maakt, zijn gesteld noch gebleken.

10. De [appellante] heeft voor het eerst in appel heeft aangevoerd dat zij gelet op artikel 5:122, derde lid, BW - dat bepaalt dat de opvolgend eigenaar mede aansprakelijk is voor bijdragen die in het lopende of voorafgaande boekjaar opeisbaar zijn geworden - wel degelijk belang heeft bij executoriale verkoop.

Het hof overweegt dat, wat hiervan ook zij, dit de [appellante] niet kan baten aangezien op het tijdstip waarop partijen arrest hebben gevraagd - op 23 maart 2010 - de in artikel 5:122, derde lid, BW gestelde termijn voor het opeisbaar worden reeds verstreken was voor de hier aan de orde zijnde extra onderhoudsbijdrage van € 3.500,-.

11. Het hof passeert voorts het verweer van de [appellante] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten het besluit van de vergadering van eigenaren van 8 juli 2009 om geen betaling in termijn toe te staan op voet van artikel 5:130 BW in rechte aan te vechten.

Daargelaten dat de [appellante] blijkens de overgelegde stukken reeds in een groot aantal rechtszaken tegen haar leden (en voormalige administrateur) is betrokken hetgeen niet het doel van een dergelijke rechtspersoon kan zijn - vormt een zodanig besluit geen rechtvaardiging voor het in strijd met enig redelijk belang aansturen op een executoriale verkoop. De bevoegdheid om beslag te leggen en tot executoriale verkoop over te gaan is alleen gegeven tot inning van een vordering, niet om een voorbeeld te stellen aan andere leden van de [appellante] die weigerachtig zijn om extra heffingen te betalen.

12. Het hof is derhalve niet gebleken dat de [appellante] thans een deugdelijk belang heeft bij de executoriale verkoop van het appartement. Die verkoop moet dan ook als vexatoir worden aangemerkt. Het hof laat daar of het bestuur van de [appellante] in dezen in wezen handelt ter bevoordeling van Salamanca BV, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, nu zulks het bestek van dit kort geding te buiten gaat.

13. Beide grieven falen.

14. De grieven 1 en 2, die betrekking hebben op andere mogelijke gronden voor stopzetting van de executie, behoeven, gelet op het voorgaande, geen behandeling.

De slotsom 15. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en de [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft te begroten op 2 punten naar tarief II. 16. Ter voorkoming van een nieuwe procedure overweegt het hof ten overvloede op dat het de [appellante] niet vrijstaat de niet-geliquideerde proceskosten langs de weg van artikel 6, derde lid, van haar splitsingsreglement alsnog volledig op [geïntimeerde] te verhalen.

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 234,75 aan verschotten en € 1.788,-- aan geliquideerd

207

salaris voor de advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Fikkers en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 april 2010 in bijzijn van de griffier.

208

Rechtbank Utrecht 18 april 2012, LJN: BW3578 vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 270354 / HA ZA 09-1608 Vonnis van 18 april 2012 in de zaak van [eiser], tevens handelend onder de naam [naam], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VABEOG AMERSFOORT B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat: mr. J. Witvoet te De Bilt.

Partijen zullen hierna [eiser] en Vabeog genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 12 oktober 2011; - de akte na tussenvonnis, tevens houdende akte wijziging juridische grondslag, van [eiser]; - de antwoordakte na tussenvonnis, tevens verzet tegen wijziging grondslag vordering, van Vabeog; - de nadere akte van [eiser]; - de nadere antwoordakte van Vabeog.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich over de schade(vergoeding), de vaststelling en de wijze van berekening daarvan, uit te laten. Dit naar aanleiding van een op 8 juli 2011 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN BQ1823). Verder is partijen verzocht aan te geven of het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 22 maart 2011 inmiddels onherroepelijk is geworden.

2.2. Vast is komen te staan dat tegen het arrest van het gerechtshof Leeuwarden geen cassatieberoep is ingesteld binnen de daarvoor geldende termijn en dat dit arrest dus onherroepelijk is geworden. Het hof heeft in dit arrest het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 maart 2009, waarin de vorderingen van Vabeog tegen [eiser] zijn afgewezen, bekrachtigd. Daarmee staat nu vast tussen partijen dat Vabeog

209

onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiser] door conservatoir beslag te laten leggen gericht op verhaal van deze afgewezen vorderingen.

2.3. Nu dit is vastgesteld ligt de vordering van [eiser] tot schadevergoeding als gevolg van dit onrechtmatig handelen, op grond van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 al heeft overwogen en beslist, in beginsel klaar voor toewijzing.

Door het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 heeft de rechtbank zich echter de vraag gesteld of dit aanleiding gaf om terug te komen op de in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 gegeven, en in beginsel bindende, eindbeslissingen. Dat is de reden geweest dat de rechtbank partijen de gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten over de vordering in het licht van dit arrest.

2.4. Na het tussenvonnis van 12 oktober 2011 heeft [eiser] een eiswijziging ingediend, in die zin dat hij een nieuwe, primaire, grondslag aan zijn eis heeft toegevoegd, namelijk de stelling dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Vabeog bestaande uit het niet (tijdig) betalen van een deel van de koopsom. Vabeog heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij vindt dat de wijziging in deze fase van de procedure in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank laat de eiswijziging en het daartegen aangevoerde bezwaar vooralsnog in het midden. Als er geen aanleiding is om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 komt de rechtbank immers aan een beoordeling van de vordering op een andere grondslag niet meer toe, dan kan de vordering al toegewezen worden op grond van de eerder gegeven beoordeling.

2.5. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is op de onderhavige casus, omdat de feiten die ten grondslag liggen aan de uitspraak van de Hoge Raad heel anders zijn. Het kenmerkende verschil is volgens [eiser] dat in de casus die de Hoge Raad heeft beoordeeld er geen betalingsverplichting bestond aan de kant van de beslagleggende partij, terwijl dat bij Vabeog wel het geval was. Daarom is er volgens [eiser] in de onderhavige casus wel sprake van vertraging in de voldoening van een geldsom en is wettelijke rente over de periode van vertraging toewijsbaar.

2.6. Vabeog daarentegen stelt dat het arrest van de Hoge Raad ertoe moet leiden dat de vordering van [eiser] afgewezen wordt, omdat er geen sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom. Volgens Vabeog heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 6:119 BW alleen in dat geval toegepast mag worden en niet als het gaat om schade als gevolg van onrechtmatige beslaglegging.

2.7. Zoals de rechtbank het arrest leest, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen aanleiding bestond artikel 6:119 BW rechtstreeks dan wel analoog toe te passen op de vordering die in het geding was, omdat deze niet gebaseerd was op vertraging in de voldoening van een geldsom maar op onrechtmatige beslaglegging. De betreffende overwegingen lijken als algemene regel geformuleerd en in die zin kan de rechtbank het standpunt van Vabeog begrijpen.

2.8. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank echter terecht gewezen op het feit dat in de onderhavige casus een betalingsverplichting rustte op de beslagleggende partij. Dat is bij conservatoire beslaglegging niet de meest voorkomende variant. In het onderhavige geval heeft Vabeog beslag laten leggen onder de notaris op een deel van de koopsom die Vabeog aan [eiser] verschuldigd was. Door deze beslaglegging heeft de notaris dat deel van de koopsom, te weten â‚Ź 65.000,-, gedurende de periode van beslag niet aan [eiser] uitgekeerd. Daarmee is er vertraging ontstaan in de voldoening van de koopsom. Dat Vabeog de koopsom wel geheel aan de notaris heeft betaald maakt dit niet anders nu het beslag door Vabeog is gelegd en de hierdoor veroorzaakte vertraging in de uitbetaling door de notaris aan [eiser] dan ook aan haar toe te rekenen is. Hoewel de grondslag van de vordering onrechtmatige daad is en bij de begroting van de schade als gevolg daarvan artikel 6:119 BW niet van toepassing is, acht de

210

rechtbank het onder deze omstandigheden wel op zijn plaats de schade in redelijkheid te begroten op een bedrag gelijk aan de wettelijke rente. Niet goed valt in te zien waarom vertraging in de voldoening van een geldsom die is veroorzaakt door een onrechtmatige beslaglegging niet tot de verschuldigdheid van een bedrag aan wettelijke rente over de periode van vertraging zou kunnen leiden, terwijl dit bij een andere oorzaak van de vertraging die aan de schuldenaar is toe te rekenen wel het geval is. Dit betekent dat de rechtbank geen aanleiding ziet om terug te komen op de beslissingen in het tussenvonnis van 25 augustus 2010.

2.9. Op grond van hetgeen onder 4.10. van het tussenvonnis van 25 augustus 2010 is overwogen heeft [eiser] het bedrag aan wettelijke rente over € 65.000,- berekend over de periode van 17 april 2008 tot 8 april 2009 welke berekening uitkwam op € 3.806,96.

De hoogte van dit bedrag is door Vabeog niet weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Ook staat vast dat van dit bedrag afgetrokken moet worden het door de notaris aan [eiser] uitbetaalde bedrag aan rente ad € 1.613,90, zodat resteert een bedrag van € 2.193,06. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen.

2.10. Verder is wettelijke rente gevorderd over het bedrag van € 2.193,06 vanaf 8 april 2009. Nu de verbintenis om dit te bedrag te betalen voortvloeit uit onrechtmatige daad treedt verzuim in zonder ingebrekestelling op het moment dat de prestatie opeisbaar is geworden en niet direct wordt nagekomen, zoals bepaald in artikel 6:83 sub b BW. Het moment van opeisbaarheid kan naar het oordeel van de rechtbank op 8 april 2009 worden gesteld, omdat toen de betreffende schade was geleden. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals gevorderd.

2.11. Vabeog zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan Vabeog aanvoert (in zijn antwoordakte van 18 mei 2011) heeft [eiser] de rechtbank niet onjuist of onvolledig geïnformeerd over de rentevergoeding die hij van de notaris heeft ontvangen. Deze vergoeding is in de dagvaarding vermeld en [eiser] heeft in deze procedure ook geen veroordeling van Vabeog tot betaling van dit bedrag gevorderd. Het standpunt van Vabeog dat vanwege onjuiste informatieverstrekking aanleiding bestaat tot afwijzing of compensatie van de proceskosten gaat daarom niet op.

De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 72,25 - griffierecht 214,00 - salaris advocaat 960,00 (2,5 punten × tarief € 384,00) Totaal € 1.246,25 2.12. De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt Vabeog om aan [eiser] te betalen € 2.193,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 april 2009 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Vabeog in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.246,25, 3.3. veroordeelt Vabeog, indien niet binnen veertien dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien Vabeog niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

211

met een bedrag van â‚Ź 68,00 aan salaris advocaat en de exploitkosten van betekening van de uitspraak, 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Eelkema en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.?

212

LJN: BQ1823, Hoge Raad , 09/04150 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 09/04150 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS, gevestigd te Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. LAFRANCA STIFTUNG, gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank 'sGravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stichting AK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Stichting AK toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. D.J.J. Maessen, beiden advocaat te Amsterdam. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is de zaak toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaten van Stichting AK, [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung, hebben bij afzonderlijke brieven, alle gedateerd op 22 april 2011, op de conclusie

213

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden.

3.2.1 Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende "commerciĂŤle" rente.

3.2.2 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.

3.3 Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel - onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding - keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem

214

toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

3.4 De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel - onderdeel 2 bevat geen klacht houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.

De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

215

Hoge Raad 21 februari 1992, NJ 1992, 321 Partij(en) 1. Mr. Johannes Leonardus Maria van Gastel, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nomij Nederland Projectontwikkeling BV te Geldrop, te Geldrop, 2. Mr. Petrus Johannes Adrianus van de Laar, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Planobouw BV te Rotterdam, te Veldhoven, eisers tot cassatie, adv. mr.

E. Grabandt, tegen Mr. E.P. Elink-Schuurman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van George Christiaan Theodorus Maria Heppe, te Prinsenbeek, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A. Dudok van Heel.

Uitspraak Hof: (‌) 4.1 Het gaat in deze om het volgende.

Na daartoe op 26 november 1980 verkregen presidiaal verlof hebben Nomij Nederland Projectontwikkeling BV en Planobouw BV op 3 december 1980 conservatoir beslag doen leggen op een tweetal onroerende goederen c.q. de appartementsrechten, rechtgevende op het gebruik van twee flatwoningen te Delft, toebehorende aan Heppe. Bij vonnis van Rb. Breda 8 december 1981, in welke procedure ook vanwaardeverklaring van het gelegde beslag werd gevorderd, is de vordering van Nomij en Planobouw tot een bedrag van Ć’ 185 000 afgewezen en werden juist genoemden tot bewijslevering toegelaten in verband met een vordering van Ć’ 25 000. In reconventie werd aan Heppe een aanzienlijk grotere vordering toegewezen. Nomij en Planobouw zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nomij en Planobouw werden vervolgens op 16 februari 1982 respectievelijk 17 februari 1982 in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 18 augustus 1982 heeft de toenmalige curator van Planobouw mr. Prinsen, kennelijk optredend namens de curatoren in het faillissement van beide vennootschappen, desgevraagd geweigerd het conservatoir beslag op te heffen. Nadat de procedure in hoger beroep was geschorst, is bij arrest van dit hof van 18 juni 1985 de instantie vervallen verklaard, omdat gedurende drie jaren geen enkele proceshandeling had plaatsgevonden. Daardoor is het vonnis van 8 december 1981 onherroepelijk geworden. Na langdurige onderhandelingen hebben de curatoren de vordering van Heppe erkend en in november 1985 hebben zij ingestemd met royement van het beslag. Voor zover de procedure nog bij de Rechtbank Breda aanhangig was is deze op 22 april 1986 geroyeerd. Heppe stelt dat de curatoren q.q. onrechtmatig gehandeld hebben door het beslag in de periode februari/maart 1982 tot november 1983 te handhaven.

Hij vordert terzake schadevergoeding op te maken bij staat.

4.2 Degeen die een beslag legt en handhaaft ontneemt daardoor het vrije beschikkingsrecht van de beslagene over het in beslag genomene. De beslaglegger c.q. handhaver handelt voor eigen risico. Bijzondere omstandigheden daargelaten dient de beslaglegger c.q. handhaver de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het beslag ten

216

onrechte gelegd blijkt te zijn. Daar doet niet aan af dat de beslaglegger c.q. handhaver op verdedigbare gronden van zijn vorderingsrecht overtuigd is en niet lichtvaardig gehandeld heeft.

4.3 De aansprakelijkheid van curatoren is hiermede gegeven. Immers doordat het vonnis van 8 december 1981 onherroepelijk werd en de curatoren uiteindelijk de vordering van Heppe erkenden alsmede de vorderingen van Nomij en Planobouw niet handhaafden is komen vast te staan dat het beslag achteraf ten onrechte is gelegd en na februari/maart 1982 ten onrechte is gehandhaafd. Ook het vonnis van de Rechtbank Breda van 8 december 1981 gaf, voordat dit onherroepelijk werd, weinig aanleiding het beslag te handhaven, omdat de vorderingen van Nomij en Planobouw voor een belangrijk deel waren afgewezen en omdat gelet op de toewijzing van de vordering aan Heppe, deze per saldo een groot bedrag te goed had.

4.4 De omstandigheden waarop de curatoren zich beroepen, zijn niet disculperend.

Niet van belang is dat Heppe geen stappen heeft ondernomen om de procedure in hoger beroep die geschorst was weer op gang te brengen. Evenmin ter zake zijn de langdurige en zich voortslepende onderhandelingen, de aanvankelijke betwisting door curatoren van de vordering van Heppe, de mogelijkheid voor Heppe de curatoren in kort geding te dagvaarden dan wel zich tot de rechter-commissaris te wenden. De curatoren hebben ten onrechte ondanks sommatie een beslag gehandhaafd voor een niet existente vordering, en dat doet de curatoren aansprakelijk zijn.

4.5 De grief in het principaal appel bestrijdt terecht dat de rechtbank centraal heeft gesteld dat Heppe op grond van art. 27 Fw in de tegen hem gerichte vordering van Nomij en Planobouw de curatoren in het geding had kunnen roepen nadat dit op 11 mei 1982 was geschorst, zodat hij spoedig had kunnen weten voor wiens risico het beslag gehandhaafd bleef. Dit miskent inderdaad de grondslag van de door Heppe ingestelde vordering. Door opheffing van het beslag in eerste instantie te weigeren en geruime tijd later daarin toe te stemmen hebben curatoren duidelijk gemaakt dat het beslag voor hun risico gehandhaafd is in de bewuste periode.

4.6 De grief in het door mr. Van Gastel q.q. ingestelde incidentele appel faalt.

In de loop van het geding is de grondslag van de vordering van Heppe, te weten het ten onrechte handhaven van het beslag in de bewuste periode, voldoende duidelijk geworden. Heppe heeft slechts ter adstructie van die grondslag verwezen naar het bepaalde in art. 739 Rv. Dit artikel brengt overigens het principe tot uitdrukking dat een beslaglegger voor eigen risico handelt.

4.7 De curatoren hebben betwist dat Heppe door hun handelwijze schade heeft geleden.

Voldoende aannemelijk is dat Heppe mogelijkerwijze schade geleden heeft. De vraag of Heppe mede schuld heeft respectievelijk of Heppe zijn schade had kunnen beperken, kan thans buiten beschouwing blijven en zonodig in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld worden. De vordering strekkende tot schadevergoeding op te maken bij staat is derhalve toewijsbaar.

4.8

217

De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep vernietigd wordt, dat de vordering van Heppe wordt toegewezen en dat de curatoren als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure hebben te dragen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen, redenen: 1. De door het hof gehanteerde gronden voor het oordeel dat sprake is van aansprakelijkheid van de curatoren (in hun hoedanigheid) kunnen die conclusie niet dragen, weshalve de beslissing van het hof rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Het hof miskent dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden het door de curatoren (vooralsnog) handhaven van een voor de faillissementsdatum gelegd beslag niet, althans niet zonder nadere redengeving onrechtmatig is, respectievelijk de curatoren (in hun hoedanigheid) niet, althans niet zonder nadere redengeving, aansprakelijk doet zijn voor de gevolgen van dat beslag. Zulks geldt in het bijzonder nu de curatoren bij de uitoefening van de hen opgelegde taak de behartiging van de belangen van crediteuren in het bijzonder in het oog dienen te houden, en aldus verdedigbaar is, althans kan zijn, dat vooralsnog wordt afgezien van opheffing van een voor de faillissementsdatum gelegd beslag, indien de curatoren vooralsnog op verdedigbare gronden van het bestaan van een vorderingsrecht overtuigd zijn, respectievelijk indien aangenomen moet worden dat de curatoren bij het vooralsnog handhaven van het beslag niet lichtvaardig hebben gehandeld. Het feit dat in een later stadium van afwikkeling van het faillissement blijkt dat de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd uiteindelijk door de curatoren niet worden gehandhaafd, respectievelijk in op het moment van faillietverklaring aanhangige procedures niet worden toegewezen, doet aan een en ander niet, althans niet zonder nadere motivering, af.

2. In het onderhavige geval is 's hofs oordeel temeer onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat zijdens de curatoren herhaaldelijk is betoogd dat tussen de gefailleerde vennootschappen en Heppe sprake was van over en weer gestelde vorderingen waaromtrent voor de faillissementsdatum is geprocedeerd, en na de faillissementsdatum door de curatoren met Heppe is onderhandeld. Aldus valt het curatoren niet, althans niet zonder nadere redengeving, aan te rekenen dat niet eerder dan in het onderhavige geval is geschied de gelegde beslagen zijn opgeheven (na het in deze procedure ter sprake gekomen arrest van 18 juni 1985 van het Hof 'sHertogenbosch).

3. Voorts geldt dat in het onderhavige geval door curatoren is gesteld dat Heppe het in zijn macht had met toepassing van de in de Faillissementswet (in het bijzonder art.

27) neergelegde procedureregels (respectievelijk met toepassing van andere rechtsregels) eerder en sneller een uitspraak van curatoren te verkrijgen omtrent hun formele houding ten opzichte van de gelegde beslagen, respectievelijk aanzienlijk eerder duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de aanhangige procedure door de curatoren zou worden overgenomen. Ten onrechte heeft het hof aan deze stellingen en omstandigheden geen, althans onvoldoende, betekenis toegekend,

218

althans daaraan ten onrechte niet de consequentie verbonden dat de passiviteit van Heppe terzake mede een omstandigheid is, althans kan zijn, die leidt, althans kan leiden, tot de conclusie dat de curatoren niet aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het vooralsnog handhaven van het voor de faillissementsdatum gelegde beslag.

4. De in r.o. 4.4 door het hof bedoelde omstandigheden waarop de curatoren zich in de procedure hebben beroepen zijn wel degelijk omstandigheden die een rol (kunnen) spelen bij beantwoording van de vraag of de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld, respectievelijk aansprakelijk zijn voor de voor Heppe schadelijke gevolgen van het beslag, door het gelegde beslag vooralsnog te handhaven. In zoverre is 's hofs beslissing derhalve onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

5. Het in de vorige onderdelen gestelde geldt in het bijzonder nu zijdens de curatoren is gesteld dat in het kader van de onderhandelingen tussen curatoren en Heppe mede een rol speelde het feit dat Heppe een vordering pretendeerde op een derde (Slavenburgs Bank c.q. Credit Lyonnais) en dat in dat kader Heppe (kennelijk) mede een belang had zelf niet al datgene te doen wat mogelijk was om te komen tot opheffing (respectievelijk andersoortige duidelijkheid omtrent het al dan niet handhaven) van het beslag (vgl. omtrent dit aspect laatstelijk de mva zijdens curator mr. Van de Laar, p. 5, onderaan, en p. 6, bovenaan), respectievelijk de pretentie van Heppe op zodanige vordering op een derde mede verklaart de passiviteit van Heppe om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of de curatoren de aanhangige procedure zouden overnemen. Ten onrechte heeft het hof een en ander niet, althans onvoldoende, in aanmerking genomen, zulks ten onrechte omdat het hier gaat om voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de curatoren, respectievelijk van hun aansprakelijkheid, relevante omstandigheden.

6. In ieder geval heeft te gelden dat onjuist, althans onbegrijpelijk is, dat de curatoren aansprakelijk zijn voor kosten, schade en interessen betreffende de periode februari/maart 1982 tot november 1985 (naar luid van het dictum van het arrest van het hof), omdat — indien al van enige aansprakelijkheid van curatoren sprake zou kunnen zijn — zulks toch eerst het geval kan zijn vanaf het moment van sommatie door Heppe. Onjuist is derhalve dat de aansprakelijkheid van de curatoren wordt aangenomen vanaf februari/maart 1982, althans is onduidelijk waarom het hof dit (te vage) tijdstip als ingangsdatum van de periode van aansprakelijkheid van de curatoren aanmerkt.

7. Hetgeen het hof overweegt en beslist in r.o. 4.7 is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, zulks mede in het licht van het dictum van het arrest van het hof. Het oordeel dat de curatoren in hun hoedanigheid ieder voor het geheel, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tegen kwijting aan Heppe dienen te vergoeden de kosten, schade en interessen, aan Heppe opgekomen als gevolg van het handhaven van de beslagen op de onroerende goederen kan niet worden gegeven alvorens beslist is op de in r.o. 4.7 aangeduide vragen of Heppe medeschuld heeft, respectievelijk of Heppe zijn schade had kunnen beperken, respectievelijk in ieder geval nadat de vraag of Heppe medeschuld heeft is beantwoord. Door te beslissen als in het dictum is geschied, en de in r.o. 4.7 aangeduide vragen (als in dit onderdeel bedoeld) buiten beschouwing te laten (in deze procedure), heeft het hof het recht geschonden, althans is 's hofs beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

219

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties G.Chr.Th.M. Heppe heeft bij exploiten van 3 juli 1987 eisers tot cassatie — verder te noemen de curatoren — gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd hen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Heppe te voldoen kosten, schaden en interessen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de curatoren tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 december 1988 Heppe diens vordering ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Heppe hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, waarna de curatoren incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 17 oktober 1989 heeft het hof op het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Heppe alsnog toegewezen en op het incidenteel appel het beroep verworpen. (…)

2. Het geding in cassatie (…)

Nadat Heppe in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator — Elink Schuurman — het geding in cassatie overgenomen.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 3 december 1980 hebben Nomij Nederland Projectontwikkeling BV en Planobouw BV conservatoir beslag doen leggen op twee aan Heppe toebehorende appartementsrechten; vervolgens hebben deze vennootschappen Heppe gedagvaard voor de Rechtbank Breda en gevorderd hem te veroordelen tot betaling van ƒ 210 500 met vanwaardeverklaring van het gelegde beslag.

ii. Bij vonnis van 8 december 1981 heeft de rechtbank de vordering van de vennootschappen tot betaling afgewezen tot een bedrag van ƒ 185 000 en hen voor het restant tot bewijslevering toegelaten, alsmede in reconventie een — aanzienlijk grotere — vordering van Heppe toegewezen. iii. De vennootschappen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. iv. Nadat de procedure in hoger beroep was geschorst in verband met het op 16 resp. 17 februari 1982 uitgesproken faillissement van de vennootschappen, is bij arrest van het hof van 18 juni 1985 de instantie

220

vervallen verklaard. v. De curatoren hebben na langdurige onderhandelingen in november 1985 ingestemd met royement van het beslag. De procedure bij de Rechtbank Breda, voor zover nog aanhangig, is op 22 april 1986 geroyeerd. vi. In dit geding wordt van de zijde van Heppe vergoeding gevorderd van de door het beslag ontstane schade.

3.2. In cassatie gaat het om de vraag of de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld door het beslag in de periode februari/maart 1982 tot november 1985 te handhaven, en deswege aansprakelijk zijn voor de schade die Heppe dientengevolge heeft geleden. Het hof heeft in het bestreden arrest deze vraag bevestigend beantwoord.

Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel van de curatoren dient te worden vooropgesteld dat het hof in r.o. 4.2 terecht ervan is uitgegaan dat degene die een beslag legt en handhaaft op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij — in de bewoordingen van het eerste onderdeel van het middel — op verdedigbare gronden van zijn vordering overtuigd is en niet lichtvaardig heeft gehandeld.

3.3. Het eerste onderdeel van het middel berust op de opvatting dat dit anders is, indien het, zoals in het onderhavige geval, gaat om het handhaven van een voor het faillissement gelegd beslag door de curatoren, wier taak het in het bijzonder is de belangen van de crediteuren te behartigen. Deze opvatting miskent evenwel dat ook in zodanig geval het handhaven van een conservatoir beslag ter verzekering van een vordering waarvan het bestaan in rechte nog niet is vastgesteld, maatschappelijk alleen dan gerechtvaardigd kan worden geacht, indien de beslagene ervan verzekerd kan zijn dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de als gevolg van het beslag geleden schade wordt vergoed als dat achteraf ten onrechte blijkt te zijn gelegd. In dit licht doet niet ter zake of de curatoren met het oog op de belangen van de boedel verdedigbaar hebben gehandeld. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4. In het tweede tot en met het vijfde onderdeel wordt een beroep gedaan op een aantal door de curatoren aangevoerde omstandigheden, waarmee het hof in de zienswijze van die onderdelen ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Deze omstandigheden komen er, kort samengevat, op neer dat aan de curatoren niet kan worden ‗aangerekend‘ dat de beslagen niet eerder zijn opgeheven en dat Heppe zelf te dier zake onvoldoende initiatief heeft genomen, en passief is gebleven. In het hiervoor in 3.2 en 3.3 overwogene ligt besloten, dat ook deze onderdelen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, nu de voormelde omstandigheden de handhaving van de beslagen niet kunnen rechtvaardigen. Ook deze onderdelen worden dus tevergeefs voorgesteld.

221

3.5. Het zesde onderdeel van het middel faalt, reeds omdat het miskent dat de onrechtmatigheid van het handelen van de curatoren berust op het niet opheffen van een beslag dat achteraf ten onrechte gelegd blijkt te zijn, en niet op het niet voldoen aan een sommatie het beslag op te heffen.

3.6. Het zevende onderdeel richt zich tegen het in r.o. 4.7 van het arrest van het hof neergelegde oordeel dat de vraag of Heppe medeschuld heeft respectievelijk zijn schade had kunnen beperken, in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld.

Dit onderdeel faalt. Nu de grondslag van de aansprakelijkheid vaststond en aannemelijk was dat Heppe als gevolg van het onrechtmatig handelen van de curatoren schade had geleden, stond het het hof, dat klaarblijkelijk onvoldoende gegevens voorhanden achtte voor beantwoording van de vraag of en in hoeverre de vergoedingsplicht van de curatoren door aan Heppe toe te rekenen omstandigheden wordt verminderd, vrij partijen voor de beantwoording van die vraag, die de begroting van de schade betreft, naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

3.7. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elink Schuurman begroot op Ć’ 2875 op de voet van art.

57b Rv te voldoen aan de griffier.

222

Rechtbank Breda (Voorzieningenrechter) 13 augustus 2009, NJF 2011/405 Partij(en) Vonnis in kort geding, in de zaak van: Malex Bv, te Eindhoven, eiseres, adv. mr. N.S. Reerink te Amsterdam, tegen Integrated Computer Control Systems BV, te Nuenen. gedaagde, adv. mr. G.S. de Haas.

Uitspraak Partijen zullen hierna Malex en ICCS genoemd worden.

Voorzieningenrechter: 2.Het geschil 2.1 Malex vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. Malex te machtigen tot het verrichten van alle handelingen en formaliteiten die in verband met de feitelijke uitvoering van de opheffing van het beslag noodzakelijk zijn; 2. ICCS te verbieden opnieuw ten laste van Malex beslag te leggen ter zake van dezelfde vorderingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan gedurende welke ICCS in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen; 3. ICCS te veroordelen aan Malex te voldoen, ten titel van voorschot op de geldelijke vergoeding voor de door Malex geleden schade en te lijden schade, een bedrag van € 50.000 4. die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; alsmede; 5. ICCS te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2 ICCS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De feiten 3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. In 1996 heeft de heer Van den Wildenberg met Van Leeuwen Systeembouw BV, hierna te noemen VLS, Malex een overeenkomst gesloten ter zake een door VLS te bouwen bedrijfshal tegen een prijs van € 161.319,60.

223

b. In 1997 is er tijdens de uitvoering van de werkzaamheden tussen deze partijen een geschil ontstaan, als gevolg waarvan VLS haar retentierecht heeft uitgeoefend. c. Bij vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 29 maart 1999 is —onder meer— voor recht verklaard dat de overeenkomst ter zake de bouw van de bedrijfshal als ontbonden moest worden beschouwd vanwege toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van VLS, dat VLS onrechtmatig jegens Van den Wildenberg had gehandeld door zonder rechtsgrond over te gaan tot uitoefening van haar retentierecht en VLS veroordeeld tot het vergoeden van schade die Van den Wildenberg had geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. d. Het vonnis van 29 maart 1999 is in hoger beroep bekrachtigd. e. VLS is bij notariële akte van 31 december 2001 gefuseerd met Van Wijnen Eindhoven BV, hierna te noemen VWE. f. Van den Wildenberg is enig aandeelhouder van ICCS, welke vennootschap als aanstaand huurder van de te bouwen bedrijfshal, stelt eveneens schade te hebben geleden ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van VWE. g. ICCS heeft op 30 september 2002, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, tot zekerheid van verhaal van haar schadevordering op VWE, ten laste van VWE conservatoir derdenbeslag gelegd op een vordering groot € 1.143.000 van VWE op Holding Jac. van Dorst BV te Rijen, welke vordering inclusief rente en kosten voorlopig is begroot op € 830.000. h. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 24 oktober 2002 is een vordering van VWE strekkende tot opheffing van het door ICCS op 30 september 2002 gelegde conservatoir beslag afgewezen. i.

VWE heeft aan Van den Wildenberg, die eveneens ten laste van VWE tot zekerheid van verhaal van diens schadevordering conservatoir derdenbeslag had gelegd op dezelfde vordering van VWE op Holding Jac. van Dorst BV te Rijen, van het onder beslag liggend bedrag een bedrag van € 380.000 voldaan.

j. Thans wordt door het door ICCS gelegde beslag nog een bedrag van € 763.000 geblokkeerd. k. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2005 is voor recht verklaard dat VWE door het uitoefenen van haar retentierecht op het bedrijfspand door haar rechtsvoorgangster tevens onrechtmatig jegens ICCS heeft gehandeld en is VWE veroordeeld om aan ICCS te voldoen de door ICCS als gevolg van het uitoefenen van retentierecht geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. l.

Bij arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2007 is VWE in haar beroep tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2005 niet ontvankelijk verklaard. Nu Malex tegen dit oordeel niet in cassatie is gegaan heeft daarmee het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2005

224

kracht van gewijsde verkregen. m. De Van Wijnen Groep, aan welke vennootschap VWE samen met een vijftal andere vennootschappen (gezamenlijk: de M&M Groep) bij overeenkomst van 6 mei 1999 is verkocht, heeft bij die verkoop bedongen dat lopende geschillen niet werden mee verkocht. n. Blijkens een vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004 heeft de Van Wijnen Groep het door ICCS ten laste van VWE beslagen bedrag onder Jac. van Dorst BW aan VWE geleend. o. VWE heeft met ingang van 28 september 2004 haar statutaire naam gewijzigd in Malex. p. Eind 2008 heeft de Van Wijnen Groep zich tot Malex en Muvest Nederland BV (de voormalige aandeelhouder van de M&M Groep) gewend om over te gaan tot terugbetaling van de lening van de Van Wijnen Groep aan Muvest/Malex, welke lening ingevolge artikel 7 van de Vaststellingsovereenkomst van 2 september 2004 opeisbaar was geworden. q. Bij aangetekende brief van 19 augustus 2008 heeft de Van Wijnen Groep ICCS gesommeerd om binnen zes weken de schadestaatprocedure aanhangig te maken, dan wel binnen de gestelde termijn onvoorwaardelijk afstand te doen van het recht om een schadestaatprocedure aanhangig te maken, dan wel binnen de gestelde termijn het beslag op de vordering van Jac. van Dorst op te heffen. ICCS heeft op deze brief niet gereageerd. r. Bij aangetekende brief van 30 september 2008 heeft Malex aan ICCS het verzoek gedaan binnen een termijn van zes weken het conservatoire beslag op te heffen.

Deze brief werd niet door ICCS afgehaald en is ongeopend geretourneerd aan Malex.

4.De beoordeling 4.1 De stelling van ICCS dat Malex niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat Malex de dagvaarding niet tijdig, uiterlijk 10 juli 2009, heeft betekend, wordt gepasseerd. Blijkens het exploit van dagvaarding, overgelegd als productie 0, is de dagvaarding op 9 juli 2009 dor de deurwaarder betekend aan het adres van ICCS door achterlating in gesloten envelop overeenkomstig de wet, omdat de deurwaarder aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten.

4.2 Malex grondt haar vorderingen ondermeer op de stelling dat ICCS geen eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 RV heeft ingesteld. Hiertoe voert zij aan dat noch het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2004, noch het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2007 vatbaar is voor executie, terwijl het primaire doel van artikel 700 Rv is dat zo spoedig mogelijk een procedure aanhangig wordt gemaakt waarin zowel de omvang als de gegrondheid van de vordering van de eisende partij kan worden vastgesteld.

4.3

225

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de uitleg van het begrip ‗hoofdzaak‘ als uitgangspunt geldt dat het dient te gaan om een procedure die strekt tot het uiteindelijk verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering tot zekerheid waarvan het conservatoir beslag is gelegd. De door ICCS ingestelde procedure tot schadevergoeding nader op te maken bij staat is te beschouwen als een voorstadium van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling, welke uiteindelijk zal kunnen worden verkregen in de schadestaatprocedure. De schadestaatprocedure vormt, zie artikel 613 Rv, een bijzondere wijze van tenuitvoerlegging en moet worden gezien als een voortzetting van het door ICCS aanhangig gemaakte hoofdgeding, waarin op 11 februari 2005 vonnis is gewezen.

4.4 Malex stelt voorts dat de vordering van ICCS, die aan het beslag ten grondslag ligt ondeugdelijk is, omdat de schade van ICCS reeds geheel is vergoed door de uitkering aan Van den Wildenberg, die als enig aandeelhouder en bestuurder van ICCS gelijk te stellen is met ICCS. Daarnaast heeft ICCS volgens Malex nagelaten schadebeperkende maatregelen te treffen door een andere bedrijfsruimte te huren.

4.5 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Malex dat zij, door de uitkering van € 380.000 aan Van den Wildenberg, enig aandeelhouder van ICCS, alle schade van ICCS heeft vergoed. Van den Wildenberg en ICCS zijn (rechts-)personen die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen. Door Malex zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de door Malex bepleite vereenzelviging kunnen rechtvaardigen. Dat Van den Wildenberg van ICCS enig aandeelhouder is laat onverlet dat ICCS zelfstandig schade heeft geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van VLS/Malex.

ICCS heeft gemotiveerd gesteld dat de te bouwen bedrijfshal ten behoeve van ICCS was voorzien van speciale technische voorzieningen en het derhalve niet mogelijk was om op eenvoudige wijze ICCS op een andere locatie onder te brengen.

Geconcludeerd wordt daarom dat Malex er niet in is geslaagd summierlijk de ondeugdelijkheid van de door ICCS aan het conservatoir beslag ten grondslag gelegde vordering aan te tonen.

4.6 Malex stelt daarnaast dat ICCS misbruik maakt van recht in de zin van artikel 3:13 BW, omdat de beslaglegging door ICCS wordt gebruikt om Malex dwars te zitten. Hiertoe voert Malex aan dat inmiddels door het beslag al ruim zeven jaar een bedrag van € 763.000 wordt geblokkeerd, terwijl ICCS sinds het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2007 stil zit en ICCS ondanks verzoeken en sommaties van Malex weigert een schadestaatprocedure te entameren.

4.7 ICCS betwist dat zij vanaf 9 januari 2007 heeft stilgezeten. Hiertoe voert ICCS aan dat zij zonder succes herhaalde pogingen heeft gedaan haar administratie terug te halen bij een administratiekantoor in Oosterhout, genaamd Quick Office Support Ltd. Dit kantoor is inmiddels gefailleerd en haar directie wordt strafrechtelijk vervolgd. De curator zegt wel ICCS ter wille te willen zijn door de stukken te laten zoeken, maar dit heeft tot op heden niets opgeleverd. Alhoewel niet alle voor de bepaling van de door ICCS geleden schade van belang zijnde stukken zich onder de failliet bevinden, wordt ICCS hierdoor wel gehinderd bij het opstellen van haar schadeberekening en -onderbouwing. Voorts is de heer van den Wildenberg, directeur en enig aandeelhouder van ICCS, door de jarenlange rechtstrijd met Malex en de Van Wijnen Groep en het, in ieder geval aan Malex toe te

226

schrijven stranden van zijn ondernemersplannen, overspannen geraakt, waardoor er al een aantal jaren niets meer uit zijn handen komt. Tot slot is het zo dat ICCS nauwelijks beschikt over liquide middelen en derhalve is ICCS (thans) niet in staat de schadestaatprocedure op te starten.

Tot slot stelt ICCS dat zij niet kan worden gedwongen binnen een bepaalde termijn een schadestaatprocedure aanhangig te maken, aangezien het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2005, waarbij VWE is veroordeeld om aan ICCS te voldoen de door ICCS als gevolg van het uitoefenen van retentierecht geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een verjaringstermijn kent van 20 jaar.

4.8 De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op (een van) die goederen in zijn belangen wordt getroffen. Of een redelijke termijn is overschreden moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de complexiteit van de zaak, het optreden van de justitiĂŤle autoriteiten en de houding van partijen alsmede hun belangen in het conflict.

In het onderhavige geval is door ICCS op 30 september 2002 ten laste van Malex conservatoir beslag gelegd. Het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2005 heeft kracht van gewijsde verkregen op 9 april 2007, na het verstrijken van de cassatietermijn van drie maanden sinds het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 9 januari 2007 arrest heeft gewezen. Vanaf 9 april 2007 tot heden, gedurende een periode van ruim twee jaar, heeft ICCS, ondanks verzoeken van Malex, geen stappen ondernomen om de schadestaatprocedure te entameren. Wat er ook zij van de door ICCS aangevoerde omstandigheden: de gezondheid van Van den Wildenberg, de solvabiliteit van ICCS en het niet kunnen beschikken over enkele administratieve stukken van ICCS, deze omstandigheden rechtvaardigen niet dat ICCS geen enkele actie onderneemt of in het vooruitzicht stelt om de schadestaatprocedure te entameren. Het stilzitten van ICCS heeft een onredelijke vertraging van de procedure die als eis in de hoofdzaak geldt ten aanzien van het onderhavige beslag tot gevolg en is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Malex mag van ICCS als beslagleggger verwachten dat zij binnen een redelijke termijn zekerheid verkrijgt. Nu het door ICCS gelegde onderhavige conservatoir beslag ten laste van Malex reeds vanaf 2002 een bedrag van â‚Ź 763.000 blokkeert en ICCS nalaat en niet voornemens is op korte termijn een schadestaatprocedure te entameren, is handhaving van het conservatoir beslag onder deze omstandigheden aan te merken als misbruik van recht in de zin vanartikel 3:13 BW. De vordering sub 1 zal aldus worden toegewezen dat de voorzieningenrechter het onderhavige beslag zal opheffen. In de omstandigheid dat niet kan worden uitgesloten dat Malex, na opheffing van het onderhavige beslag, onvoldoende verhaal zal bieden aan ICCS, ziet de voorzieningenrechter aanleiding dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren teneinde ICCS in de gelegenheid te stellen appel aan te tekenen tegen dit vonnis.

4.9 Het sub 2 gevorderde verbod om opnieuw ter zake van dezelfde vordering ten laste van Malex conservatoir beslag te leggen is te ruim geformuleerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. De voorzieningenrechter zal ICCS bevelen om in het geval zij opnieuw beslag wenst te leggen bij het indienen van een verzoek tot verlof een afschrift van dit vonnis in kort geding over te leggen, zodat de beslagrechter in staat zal zijn om te beoordelen of er nieuwe omstandigheden en feiten zijn ter onderbouwing van de deugdelijkheid van de vordering en van de noodzaak tot beslaglegging.

227

4.10 De sub 3 gevorderde schadevergoeding is door ICCS betwist en door Malex onvoldoende onderbouwd. Deze vordering is daarom onvoldoende aannemelijk om voor toewijzing in kort geding in aanmerking te komen. (enz.)

228

Hoge Raad januari 2008, NJ 2008, 66 Partij(en) 1. De Ontvanger van de Belastingdienst Noord, te Leeuwarden, 2. Brand Holding B.V., te Sappemeer, 3. Mr. Y.R. Hoekstra, in zijn hoedanigheid van notaris, te Leeuwarden, eisers tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Mr. A.J. Brink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V., h.o.d.n.

J.W.H., te Heerenveen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink.

Uitspraak Hof: De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel Met betrekking tot de feiten 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat het volgende vast.

2 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris op verzoek van de Ontvanger twee in eigendom aan V. (hierna: V.) toebehorende motorjachten (beide registergoederen) executoriaal geveild.

Brand heeft op deze jachten het hoogste bod uitgebracht. De motorjachten zijn op 26 oktober 2005 mondeling gegund aan Brand.

3 Bij vonnis van 27 oktober 2005 is V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator.

4 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor beide schepen akten van gunning gepasseerd.

5 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin onder meer is vermeld, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de Ontvanger al op 26 oktober 2005 tot gunning van de schepen is overgegaan.

6 Op 15 november 2005 is het faillissementsvonnis in het scheepsregister ingeschreven.

7

229

Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder schip afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd, waaruit blijkt dat Brand de koopsommen voor de belde schepen onder de notaris heeft gestort.

8 De schepen zijn vervolgens op 1 december 2005 aan Brand geleverd door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en afveiling, de acten de command en de verklaringen van betaling.

9 Op 7 december 2005 heeft de curator conservatoire beslagen gelegd tot afgifte en levering van de jachten.

Korte omschrijving van het geschil 10 De curator stelt zich op het door Brand en de gevoegde partijen (tezamen: Brand c.s.) bestreden standpunt dat de levering van de schepen aan Brand lijdt aan nietigheid als gevolg van de faillietverklaring vanaf 27 oktober 2005 en dat Brand zich tegen de consequenties daarvan niet te goeder trouw kan verweren omdat hij de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger door raadpleging van zowel het faillissementsregister als het scheepsregister had kunnen kennen. De vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de levering aan Brand. Brand c.s. vorderen opheffing van de gelegde beslagen, doorhaling in het scheepsregister van die beslagen en van het faillissement, alsmede het doen van een mededeling aan de notaris dat de curator de resultaten van de veiling respecteert.

Met betrekking tot de grieven in het principaal appel 11 Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt het volgende.

12 Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt. Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren.

13 Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan

230

beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogenverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.

14 Ten overvloede wordt omtrent de betaling van de koopprijs nog overwogen dat op grond van de vaststaande feiten voorshands aannemelijk is dat deze pas na de faillissementsdatum heeft plaatsgehad. Van een gerealiseerde executieopbrengst was dan ook ten tijde van de faillietverklaring geen sprake. Evenmin doet zich het geval voor dat de curator aanspraak maakt op (een deel van) de executieopbrengst. Hierin schuilt een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige casus en enkele casus uit de rechtspraak en literatuur waarop door Brand c.s. een beroep is gedaan. Ook de Ontvanger ziet daaraan voorbij, waar hij betoogt dat de curator gebruik kan maken van de rangregeling, en om die reden geen belang heeft bij zijn vordering. Het is de curator immers niet te doen om de verdeling van de executieopbrengst, maar om het inroepen van eigendomsrechten.

15 De conclusie luidt dat de grieven slagen.

16 Brand c.s. hebben bestreden dat de curator bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft. Dat verweer treft geen doel, aangezien dat belang naar het oordeel van het hof in de aard van de vordering besloten ligt. Nu onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Brand niet te goeder trouw heeft gehandeld, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De vordering van Brand c.s. dient te stranden.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel 17 De grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie gevorderde dwangsom. Aangezien de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen, behoeft deze grief geen nadere bespreking.

In het schorsingsincident 18 De incidentele vordering van de curator strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in de grieven bestreden beslissing in reconventie in eerste aanleg.

Reeds omdat die vordering alsnog wordt afgewezen, ontbreekt het de curator bij deze vordering aan belang.

De slotsom 19 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Behoudens met betrekking tot het incident zullen de vorderingen van de curator worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de aan Brand te stellen termijn te verlengen tot acht dagen. De vorderingen van Brand c.s. zullen worden afgewezen. Brand c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

231

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest aan de curator af te geven: — het motorjacht ‗Pandora‘, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, en — het motorjacht ‗Brandy‘, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, alsmede — alle sleutels en bescheiden die bij de beide jachten behoren; bepaalt dat Brand ingevolge deze uitspraak een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft; bepaalt dat Brand niet meer aan dwangsommen zal kunnen verbeuren dan € 140.000,00; veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest een verklaring van waardeloosheid te laten opmaken bij notaris J.R. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden, en deze verklaring aan de curator af te geven; bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de verklaring van waardeloosheid indien Brand niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis de verklaring van waardeloosheid heeft laten opmaken en deze aan de curator heeft afgegeven; weigert de door Brand c.s. als oorspronkelijke eisers in reconventie gevraagde voorzieningen; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator: als eiser in conventie in eerste aanleg op € 726,64 aan verschotten en € 4263,00 aan salaris voor de procureur, als verweerder in reconventie in eerste aanleg op nihil aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het principaal appel op € 518,51 aan verschotten en € 2632,00 aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het incidenteel appel op € 1316,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis; wijst af het meer of anders gevorderde.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn te dezen bestreden arrest op de

232

daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1 Deze zaak betreft de vraag of de eigendomsverkrijging in het kader van een executoriale verkoop van teboekgestelde schepen (‗schepen‘) al dan niet wordt doorkruist door het faillissement van de geëxecuteerde indien dat faillissement wordt uitgesproken ná de gunning van de schepen aan de veilingkoper (waarmee volgens de algemene veilingvoorwaarden de koopovereenkomst tussen executant en geëxecuteerde tot stand komt[1.]) doch vóór de betaling van de koopsom en de inschrijving van de akte van gunning. In casu heeft op 26 oktober 2005 executoriale verkoop plaatsgevonden door de Ontvanger ten laste van V. als geëxecuteerde, waarna de schepen nog op diezelfde dag aan veilingkoper Brand zijn gegund. Vervolgens is V. op 27 oktober 2005 failliet verklaard. Op 30 november 2005 heeft de Notaris verklaard dat de koopprijs voor beide schepen is betaald, waarna Brand op 1 december 2005 de eigendom van de schepen heeft verkregen door inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. [2.]

2 De President van de Rechtbank Leeuwarden heeft zich in eerste aanleg aangesloten bij het standpunt van Brand c.s. en geoordeeld dat de schepen na gunning geen onderdeel meer uitmaken van het vermogen van de schuldenaar (V.) waarover het faillissement zich uitstrekt (r.ov. 6 van het vonnis in eerste aanleg).

3 Het Hof te Leeuwarden heeft zich daarentegen in beroep bij het standpunt van de Curator aangesloten en geoordeeld dat levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Voor dat oordeel voert het Hof twee gronden aan.

De eerste grond luidt dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, hij door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover (lees: aangezien) op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon een dergelijke levering niet meer geldig geschieden.

De tweede grond luidt dat voor zover V. de beschikking en het beheer ingevolge de executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, de faillietverklaring tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan (lees: dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging als gevolg van de faillietverklaring dadelijk een einde nam) was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor levering aan Brand nodig waren. Zie r.ov. 12 van het arrest. In het verlengde van de tweede grond oordeelt het Hof in r.ov. 13 dat onjuist is de opvatting dat aan de executie een einde kwam op het moment van gunning dan wel betaling van de koopsom, aangezien aan beide opvattingen de gedachte ten grondslag ligt dat de gunning c.q. betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, welke gedachte echter onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht en ook niet in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft.

Klachten 4

233

Bovenstaande oordelen in r.ov. 12 en 13 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn zij onbegrijpelijk. In algemene zin miskent het Hof dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv).

Het anders luidende oordeel van het Hof komt ook in strijd met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslag- en executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch vóór de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijke opbrengst te genereren.

5 Ten aanzien van de eerste grond geldt voorts dat het Hof miskent dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn. De executant en de veilingkoper ontlenen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) immers een eigen bevoegdheid om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. Anders gezegd, in het kader van de executoriale verkoop zijn levering door de geëxecuteerde en diens beschikkingsbevoegdheid niet aan de orde (artikel 23 en 35 Fw). Het Hof treedt met deze eerste grond bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in artikel 24 Rv, aangezien de Curator zowel in eerste aanleg[3.]als in appel[4.]enkel een beroep heeft gedaan op het na faillietverklaring ontbreken van de bevoegdheid van de executant om eigendomsovergang te bewerkstelligen. In geen van de processtukken heeft de Curator zich erop beroepen dat overdracht niet rechtsgeldig kon plaatsvinden omdat na faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid aan de kant van de geëxecuteerde zou ontbreken.

6 Ten aanzien van de tweede grond geldt voorts dat het Hof miskent dat geen sprake is van een (eigenlijke) vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning[5.], welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Met de gunning verlaten de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren (artikel 20 Fw). Dat wordt niet anders doordat de eigenlijke vermogensverschuiving eerst plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. Daar waar het Hof oordeelt dat de gedachte van een vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning evenmin in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft, ziet het Hof eraan voorbij dat ná de gunning de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van de executant onverlet laat. Anders gezegd, de faillietverklaring van de schuldenaar ná de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen.

7

234

In het voorgaande ligt het volgende besloten. Door de problematiek in r.ov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen, geeft het Hof[6.]eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het kader van de executoriale verkoop van schepen rept de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper[7.], zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van artikel 570 jo. artikel 525 Rv moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van artikel 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging komt erop neer dat na de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.

8 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, dan blijft gelden hetgeen hiervoor in par. 4–6 is aangevoerd, met dien verstande dat dan daar waar wordt gesproken over eigendomsverkrijging door de veilingkoper (of woorden van gelijke strekking), dit telkens moet worden gelezen als levering door de executant aan de veilingkoper. Daarbij verdient dan vermelding dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat [8.], zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden. Ook in dit geval blijft gelden dat het Hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning doch vóór de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv).

235

LJN: BP4948, Hoge Raad , 09/03455 Uitspraak 29 april 2011 Eerste Kamer 09/03455 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen Mr. H.M. EIJKING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Laren, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de Ontvanger sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de overeenkomst van sprongcassatie zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan [betrokkene 1] toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim â‚Ź 94.000,--. (ii) Ook een aantal andere schuldeisers van [betrokkene 1] heeft beslag op de onroerende zaak gelegd. (iii) Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van â‚Ź 325.000,--.

De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd.

236

(iv) Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim € 63.000,-- (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. (v) Op 19 september 2006 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris. (vi) Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechter-commissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 F. zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. (vii) Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure.

3.2 In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Art. 33 F. bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uitgekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling - die geregeld is in art.

552 Rv., deel uitmakend van de vijfde afdeling ('Van de verdeling van de opbrengst van de executie') van Titel 3 van Boek 2 ('Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken') - volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het procesverbaal van verdeling (art. 490 Rv.). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rv. reserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechter-commissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat

237

deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecutieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van [betrokkene 1] gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276 BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van [betrokkene 1] heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een 'zwevend vermogen', hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend (a) dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), (b) dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en (c) dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3).

Deze 'hoofdklachten' worden in de onderdelen 3.1 - 3.4 uitgewerkt in een serie 'subklachten' die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat, (d) dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), (e) dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), (f) dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en (g) dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4).

3.4.1 Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van

238

de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.

3.4.2 Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar - bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is - 'in handen van de notaris' (art. 524 Rv.), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. (art. 551 Rv. in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt).

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.

3.4.3 Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.

Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197).

239

3.5 Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op â‚Ź 408,18 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 april 2011.

240

Hoge Raad (Civiele kamer) 8 oktober 2010, NJ 2012/211 Partij(en) Arrest in de zaak van: H.W. van den Berg Makelaardij B.V., gevestigd te IJsselmuiden, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.F. Thunnissen, tegen Abraham Bernhard, te Luttelgeest, verweerder in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Uitspraak Hof: De beoordeling 1.

Tegen het tussenvonnis van 7 maart 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat Bernhard in zoverre in zijn appel niet kan worden ontvangen.

2.

Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, staat tussen partijen het volgende vast: — Tussen Van den Berg en Breel is een geschil ontstaan over makelaarscourtage. Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om ter zake aan Van den Berg te voldoen een bedrag groot € 17.320,58.

— Tussen Breel (als verkoper) en Bernhard (als koper) is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht van percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis aan de a-straat 1. De koopsom bedroeg € 850.000.

— In artikel 3 van de betreffende koopovereenkomst is bepaald dat de koper verplicht is het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de bank-en/of girotegoeden van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering, per valuta van die dag.

— De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 om 0.900 uur — overeenkomstig het bepaalde in lid 1 van artikel 7:3 BW — geregistreerd in de openbare registers te Lelystad.

— Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van verhaal voor de vordering welke hij op Breel had, welke bij beschikking van de rechtbank d.d. 30 augustus 2005 (waarbij toestemming werd verleend voor het leggen van dat beslag) voorlopig is begroot op € 22.000.

— Bernhard heeft als derde-beslagene een verklaring gedaan overeenkomstig artikel 476a Rv.

241

— Ook een zekere Wijntjes heeft onder Bernhard conservatoir (derden)beslag laten leggen tot zekerheid van een beweerdelijke vordering op Breel, ter zake waarvan op dat moment nog een procedure aanhangig was bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad.

— Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris pro resto een bedrag groot € 108.377,34 onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag en door Wijntjes conservatoir beslag is gelegd.

3.

De vordering van Van den Berg op Breel bedroeg op 18 juni 2006 met inbegrip van rente en kosten € 20.779,07. Omdat betaling door Breel uitbleef wilde Van den Berg overgaan tot uitwinning van het onder Van den Berg gelegde beslag. Omdat Bernhard — in weerwil van het beslag — tot betaling aan de notaris is overgegaan en het bedrag dus niet meer onder zich had, vordert Van den Berg van Bernhard betaling van een bedrag groot € 20.779,07 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten.

4.

De rechtbank heeft de vordering toegewezen en Breel veroordeeld tot betaling van € 20.779,07, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.

5.

De grieven komen op tegen die veroordeling en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ze leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

6.

Het betoog van Bernhard komt er, in het kort, op neer dat het hem in weerwil van het gelegde beslag vrijstond om de volledige koopsom aan de notaris te betalen en dat deze betaling ook bevrijdend was jegens Van den Berg. Ofschoon Bernhard zich in appel, ter onderbouwing van dit betoog, niet met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in lid 3 onder f van artikel 3 van Boek 7 BW, zal het hof deze bepaling, voor zover nodig de rechtsgronden aanvullend, bij zijn overwegingen betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Van den Berg in zijn memorie van antwoord uitvoerig op de betekenis van deze bepaling voor het onderhavige geschil is ingegaan.

7.

Van den Berg stelt zich op het standpunt dat Bernhard de bescherming van bedoelde bepaling mist omdat hij — kort gezegd — niet in zijn belangen werd geschaad. Hij had immers — in de visie van Van den Berg — de koopsom minus het beslagen deel (€ 22.000) aan de notaris kunnen voldoen, aangezien de woning kennelijk een overwaarde had van € 108.000 zodat de levering niet zou zijn gefrustreerd, omdat er — zo begrijpt het hof — voldoende revenuen waren om de hypotheek af te lossen.

8.

Het hof volgt Van den Berg niet in dat betoog. Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te

242

voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert.

9.

De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden.

10.

Bij de door de wet beoogde bescherming past niet een toetsing achteraf, waarbij wordt beoordeeld of de koper in dit concrete geval toch (een deel van) de koopsom had kunnen inhouden. Een dergelijke toetsing zou de bescherming immers illusoir maken, omdat het de koper — in weerwil van de inschrijving van de koopovereenkomst — na het leggen van een derdenbeslag, zou verplichten tot het doen van allerlei onderzoek, bijvoorbeeld naar de vestiging van een hypotheekrecht en de resterende hypotheeksom en/of tot het treffen van een regeling met verkoper en/of beslaglegger over het terzijde stellen van (een deel van) de koopsom. De afwikkeling van de koopovereenkomst zou dan alsnog — ten minste — bemoeilijkt worden.

11.

Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling.

De slotsom 12.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Van den Berg zal alsnog worden afgewezen.

Van den Berg zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg: 2 punten tarief III en in hoger beroep: 1 punt tarief III).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Van den Berg af;

243

veroordeelt Van den Berg in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bernhard: in eerste aanleg op € 455 aan verschotten en € 1.158 aan salaris voor de advocaat, in hoger beroep op € 720,85 aan verschotten en € 1.158 aan salaris voor de advocaat.

Cassatiemiddel: Inleiding 1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of een derdenbeslag onder de koper van een woonhuis op de door die koper te betalen koopprijs aan verkoper valt onder de bescherming die de zogeheten Vormerkung van artikel 7:3 lid 3 sub f BW biedt. In die wetsbepaling staat dat tegen de koper na de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers niet kan worden ingeroepen, een nadien ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag op de onroerende zaak die het object is van de koopovereenkomst.

Het hof te Arnhem geconfronteerd met zo een derdenbeslag onder koper ten laste van verkoper heeft in zijn arrest van 9 september 2008 geoordeeld dat, alhoewel niet in de wet genoemd, naar analogie ook een derdenbeslag als hierboven beschreven onder de werking van artikel 7:3 lid 3 sub f BW valt. Eiseres tot cassatie in casu de beslaglegger met een vordering op verkoper kan zich in dat oordeel van het hof niet vinden en voert daarbij de navolgende middelen van cassatie aan.

Het eerste middel van cassatie 2.

Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 9 september 2008 in r.o.'en 8 en 9: ‘Het hof volgt Van den Berg (eiseres tot cassatie) niet in dat betoog (dat in casu de bescherming van artikel 7:3 lid 3 sub f BW niet aan de orde is). Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het procesverbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert’. en ‗De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag hindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijke beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden‘.

Toelichting

244

Het hof duidt de wetgeschiedenis aldus dat met de bepaling van artikel 7:3 lid 3 sub f BW wordt beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het totstandkomen (en het inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert. Evenwel is van zo een beslag op de onroerende zaak die onderwerp was van de overeenkomst tussen koper en verkoper geen sprake, zodat daarom niet valt te begrijpen, waarom het hof eiseres tot cassatie in haar standpunt, dat verweerder in deze de bescherming van bedoelde bepaling mist, niet volgt. Het hof legt dat wel uit in de volgende r.o., waarin het hof aanstonds stelt dat de met deze wetsbepaling beoogde bescherming van de koper ook wordt gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Immers, aldus het hof zo een beslag verhindert de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichting uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en de levering niet zal kunnen plaatsvinden. Die motivering is echter gelet op de feiten en in het licht van de wet onbegrijpelijk.

Men zie Castermans-Krans 2005 T&C BW artikel 7:3 aantekening 1, waarin staat dat de bepaling de koper in het bijzonder bescherming biedt tegen de wanprestatie van de verkoper, die na de koop onbelast levert aan een derde, tegen beslagbelegging en tegen faillissement. Anders gezegd het gaat bij artikel 7:3 BW om een bescherming van de koper tegen wanprestatie van de verkoper. Het hof daarentegen rekt de werking buiten de wet om uit tot bescherming tegen wanprestatie van de koper, die door het derdenbeslag de koopprijs niet kan betalen.

Dat is niet met elkaar te rijmen en naar het inzicht van eiseres tot cassatie een te extensieve interpretatie van het hof van de bedoeling van de wetgever en de bepaling die tenslotte in artikel 7:3 lid 3 BW is neergeslagen. Daarenboven geldt dat er geen sprake van is, dat men zou kunnen zeggen dat er een verzuim is aan de kant van een koper als deze daarom niet de (volledige) koopprijs aan verkoper kan betalen, omdat er een derdenbeslag ten laste van verkoper op een (deel van) die koopprijs rust. Daaromtrent kan verkoper aan koper niets verwijten, reden waarom hij ook gewoon moet en ook kan leveren en die verplichting niet kan opschorten. Een verkoper moet in zo een geval gedogen dat hij (deels) betaald wordt door een storting ten laste van de koopprijs onder ĂŠĂŠn zijner crediteuren. De verkoper is daarmee immers evenzeer gebaat doordat daardoor zijn schuldenlast wordt verminderd. Een frustratie van de levering, zoals het hof die heeft beredeneerd, is er dus niet, ook niet noodzakelijkerwijs als door de niet (volledige) ontvangst van de koopprijs, de hypotheekschuld van de verkoper niet (volledig) kan worden afgelost. Het is aan de verkoper om in zo een geval al die maatregelen te nemen, die nodig zijn om tenslotte toch aan zijn verplichting om onbelast te leveren aan koper na te komen. Het is koper die alle troeven in handen houdt en niet degene die, zoals het hof inr.o. 10 nog overweegt, degene is die bij zo een derdenbeslag zou worden opgezadeld met allerlei onderzoek, want zo is het niet. Aan de kant van koper wordt de afwikkeling van de koopovereenkomst door het derdenbeslag niet bemoeilijkt.

Het hof overweegt nog dat de bedoeling van de wetgever, te weten de beoogde bescherming van de koper, zou worden ondermijnd als een derdenbeslag als het onderhavige wel mogelijk is en ook kan worden tegengeworpen. Het stelsel van de wet zou aldus dan ook met zich meebrengen dat zo een beslag gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, ook al staat dat, zoals het hof zelf toegeeft, niet in de wet. Eiseres tot cassatie onderschrijft die redenering niet, want wijst erop dat de Vormerkung, neergelegd in artikel 7:3BW, nog maar vrij recent in de wet is opgenomen, waarbij ervan uit mag worden gegaan dat bij de totstandkoming van die wetsbepaling goed is nagedacht welke feiten nu wel of niet zouden kunnen tegengeworpen casu quo ingeroepen, zoals de letterlijke tekst luidt. Niet voor niets staat in Asser-Hijma 5-1 nummer 142 het volgende:

245

‗Met de inschrijfbaarheid van de koopovereenkomst alleen zou nog niet zoveel gewonnen zijn.Artikel 7:3 lid 3 voorziet haar evenwel van een krachtig sluitstuk door een aantal feiten op te sommen die normaliter kopers recht zouden frustreren, maar die krachtens dat artikellid niet kunnen worden ingeroepen tegen de kopers wiens koop in de openbare registers is ingeschreven.

Zie voor deze feiten het artikellid sub a t/m g dat een nauwkeurige limitatieve opsomming(cursivering steller dezes) geeft‘.

Het gaat dus om een limitatieve opsomming die niet naar believen door een rechter, de wet interpreterende, kan worden uitgebreid. De nog relatief recente wetsgeschiedenis duidt er ook niet op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om ook een derdenbeslag als het onderhavige te scharen onder de niet tegen de koper in te roepen feiten. Hierboven is ook al aangetoond dat er in het kader van zo een derdenbeslag geen sprake van is dat de bescherming van de koper wordt gefrustreerd of dat de levering niet zou kunnen plaatsvinden. Neen, de koper heeft de extra bescherming die artikel 7:3 lid 3 overigens biedt bij een derdenbeslag niet nodig. Het valt ook op dat in lid 3 van die wetsbepaling allemaal feiten zijn opgesomd die betrekking hebben op de onroerende zaak zelve of op de juridische status van de persoon van de verkoper. Het derdenbeslag als in casu gelegd, is van heel andere orde en wordt ook daarom niet geraakt door artikel 7:3 lid 3 BW noch door de bedoeling van de wetgever bij het formuleren en doen vaststellen van deze wetsbepaling. Het hof zit er dus domweg naast en er is alle reden om 's hofs oordeel op dit punt te casseren.

Het tweede middel van cassatie 3.

Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 9 september 2008 in r.o.'en 11 en 12: ‗Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling‘. en ‗Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Van den Berg zal alsnog worden afgewezen. Van den Berg zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in beide instanties (salaris advocaat in eerste aanleg: 2 punten tarief III en in hoger beroep: 1 punt tarief III)‘.

Toelichting Dit cassatiemiddel heeft geen zelfstandige betekenis, maar al hetgeen het hof overweegt in de r.o.'en 11 en 12 wordt geïnvalideerd doordat deze gebaseerd zijn op het oordeel van het hof neergelegd in de voorafgaande r.o.'en 8, 9 en 10, waarvan de eerste twee hierboven besproken zijn met de slotsom dat het hof in die r.o.'en een oordeel heeft neergelegd dat zich niet verdraagt met de wet en daarmee niet met het recht. Als het gaat om r.o. 10 dan geldt dat deze zonder betekenis is op het moment dat de cassatie van de r.o.'en 8 en 9 aan de orde is.

Slotsom 4.

246

De finale slotsom is aldus dat het arrest van het gerechtshof Arnhem gewezen op 9 september 2008 niet in stand kan blijven, hetgeen hierboven in de beide cassatiemiddelen is aangevoerd. Het hof te Arnhem is te ver gegaan in het oprekken van één wettelijke bepaling en heeft daarmee een oordeel gegeven dat geen steun vindt in de wet noch in het recht. De motivering van het hof daarbij kan ook geen opgeld doen.

Het is de wetgever die hier zou moeten spreken als men al van oordeel is dat ook een derdenbeslag onder de Vormerkung en de bescherming daarbij zou moeten vallen. Het is niet aan de rechter om dat te doen, al helemaal niet in een geval als onderhavig waarin een situatie die geen hindernis heeft gevormd voor de levering van de onroerende zaak die er evenmin had hoeven zijn indien in casu koper ofwel verweerder in deze procedure het onder hem gelegde derdenbeslag had gerespecteerd voor het deel van de koopprijs waarop dat rust. In plaats van dat de rechten van de koper in deze zijn gefrustreerd, is er sprake van een frustratie van de rechten van de beslaglegger ofwel eiseres tot cassatie.

Een frustratie die niet door de wet of het recht wordt gelegitimeerd en daarom had het hof niet mogen oordelen, zoals hij heeft gedaan.

Weshalve Het de Hoge Raad behage om op grond van één of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 9 september 2008 door het Gerechtshof te Arnhem tussen partijen gewezen, te vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering van thans eiseres in cassatie toe te wijzen, zoals de Rechtbank Zwolle-Lelystad dat heeft gedaan in haar vonnis van 6 juni 2007 dan wel zodanige verdere beslissing te geven als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerder in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties.

Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak om de vraag of de bescherming van de inschrijving van de koop van een registergoed als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW (‗Vormerkung‘) zich uitstrekt tot een derdenbeslag op de koopsom onder de koper, wanneer de koper in weerwil van dat beslag de koopsom betaalt.

1.Feiten en procesverloop 1.1.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan [1.]: a. Tussen M. Breel (hierna: Breel) als verkoper en verweerder in cassatie (hierna: Bernhard) als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht van percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis. De koopsom bedroeg € 850.000. b. De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 — overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 lid 1 BW — ingeschreven in de openbare registers. c. Art. 3 van de koopovereenkomst luidt als volgt: ‗1. De betaling van de koopsom en van de overige kosten, rechten en belastingen vindt plaats via het kantoor van de notaris.

247

2. Koper is verplicht het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de bank- en/of girorekening(en) van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering, per valuta van die dag.

3. Uitbetaling zal eerst plaatsvinden, zodra de notaris uit onderzoek bij de openbare registers is gebleken, dat de overdracht is geschied zonder inschrijvingen die bij het verlijden van de akte van levering niet bekend waren. Verkoper is ermee bekend dat, in verband met dit onderzoek, tussen de dag van het ondertekenen en het uitbetalen een of meer werkdagen verstrijken.‘ d. Tussen eiseres tot cassatie (hierna: Van den Berg) en Breel is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage. e. Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van verhaal voor haar vordering op Breel, door de rechtbank in haar verlofbeschikking voorlopig begroot op € 22.000. f. Bernhard heeft als derde-beslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstig art. 476a Rv, inhoudende dat hij € 850.000 verschuldigd was aan Breel. g. Ook een zekere Wijntjes heeft onder Bernhard conservatoir (derden)beslag laten leggen tot zekerheid van een beweerdelijke vordering op Breel, ter zake waarvan op dat moment nog een procedure aanhangig was bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad. h. Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort. De akte van levering is gepasseerd op 13 december 2005.[2.] Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris pro resto een bedrag van € 108.377,34 onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag en door Wijntjes conservatoir beslag is gelegd. i. Bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om aan Van den Berg een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door Breel bleef uit. j. Toen Van den Berg wilde overgaan tot uitwinning van het onder Bernhard gelegde beslag bleek dat Bernhard, als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had.

1.2.

Bij dagvaarding van 4 augustus 2006 heeft Van den Berg gevorderd dat de Rechtbank Zwolle-Lelystad Bernhard op grond van art. 475h lid 1 Rv en 477a lid 4 Rv veroordeelt tot betaling van € 20.779,07, te vermeerderen met rente en kosten.

1.3.

248

Bij eindvonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de betaling door Bernhard aan de notaris niet bevrijdend is geweest (art. 475h lid 1 Rv) en heeft zij de vordering toegewezen.

1.4.

Bernhard is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Bij arrest van 9 september 2008 heeft het hof het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Van den Berg afgewezen.[3.]

Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, overwogen: ‗6. Het betoog van Bernhard komt er, in het kort, op neer dat het hem in weerwil van het gelegde beslag vrijstond om de volledige koopsom aan de notaris te betalen en dat deze betaling ook bevrijdend was jegens Van den Berg. Ofschoon Bernhard zich in appel, ter onderbouwing van dit betoog, niet met zoveel woorden heeft beroepen op het bepaalde in lid 3 onder f van artikel 3 van Boek 7 BW, zal het hof deze bepaling, voor zover nodig de rechtsgronden aanvullend, bij zijn overwegingen betrekken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Van den Berg in zijn memorie van antwoord uitvoerig op de betekenis van deze bepaling voor het onderhavige geschil is ingegaan.

7.

Van den Berg stelt zich op het standpunt dat Bernhard de bescherming van bedoelde bepaling mist omdat hij — kort gezegd — niet in zijn belangen werd geschaad. Hij had immers — in de visie van Van den Berg — de koopsom minus het beslagen deel (€ 22.000) aan de notaris kunnen voldoen, aangezien de woning kennelijk een overwaarde had van € 108.000 zodat de levering niet zou zijn gefrustreerd, omdat er — zo begrijpt het hof — voldoende revenuen waren om de hypotheek af te lossen.

8.

Het hof volgt Van den Berg niet in dat betoog. Krachtens het bepaalde in bedoeld artikel kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het procesverbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert.

9.

De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met

249

als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden.

10. Bij de door de wet beoogde bescherming past niet een toetsing achteraf, waarbij wordt beoordeeld of de koper in dit concrete geval toch (een deel van) de koopsom had kunnen inhouden. Een dergelijke toetsing zou de bescherming immers illusoir maken, omdat het de koper — in weerwil van de inschrijving van de koopovereenkomst — na het leggen van een derdenbeslag, zou verplichten tot het doen van allerlei onderzoek, bijvoorbeeld naar de vestiging van een hypotheekrecht en de resterende hypotheeksom en/of tot het treffen van een regeling met verkoper en/of beslaglegger over het terzijde stellen van (een deel van) de koopsom. De afwikkeling van de koopovereenkomst zou dan alsnog — ten minste — bemoeilijkt worden.

11. Nu Bernhard, ter uitvoering van de met Breel gesloten koopsom, de (volledige) koopsom door middel van storting op de rekening van de notaris heeft voldaan, kan het door Van den Berg onder hem gelegde derdenbeslag, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aan Bernhard worden tegengeworpen. Reeds om die reden dient de vordering van Van den Berg te worden afgewezen. Het hoger beroep treft derhalve doel en de grieven behoeven geen verdere behandeling.‘ 1.5.

Van den Berg is van dit arrest tijdig[4.] in cassatie gekomen. Bernhard heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2.Beoordeling van het cassatieberoep 2.1.

Het cassatieberoep omvat twee middelen.

2.2.

Middel I bevat, in de kern genomen, een rechtsklacht tegen 's hofs oordeel dat het stelsel van de wet meebrengt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd nadat inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris (rov. 9).

2.3.

Op grond van art. 7:3 lid 1 BW[5.] kan de koop van een registergoed — zoals een recht van erfpacht — worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3. De inschrijving — hierna ook: ‗Vormerkung‘[6.] — heeft tot gevolg dat een aantal in lid 3 onder de letters a tot en met g opgesomde rechtsfeiten niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Zoals Uw Raad in zijn arrest van 6 februari 2009[7.] heeft overwogen, moet uit de inhoud en totstandkomingsgeschiedenis van de regeling worden afgeleid dat hiermee is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn persoonlijk recht op daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging.

2.4.

250

In voormeld arrest ging het om de betekenis van art. 7:3 lid 3 sub f BW, bepalende dat tegen de koper wiens koop is ingeschreven niet een later ingeschreven executoriaal of conservatoir beslag op het registergoed kan worden ingeroepen. Uw Raad oordeelt dat dit meebrengt dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen registergoed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper geleverd wordt, niet door de beslaglegger kan worden uitgewonnen. De koper is voldoende beschermd wanneer na (tijdige) levering het beslag niet tegen hem kan worden vervolgd. Anders dan door eiseres tot cassatie was betoogd, heeft dat echter niet tot gevolg dat het beslag nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Uw Raad overweegt in dit verband onder meer: ‗ (…) Uit de parlementaire geschiedenis, aangehaald in de conclusie onder 2.9 en 3.6, moet veeleer worden afgeleid dat zulks in de visie van de wetgever juist niet het geval is, en dat de schuldeisers van de verkoper beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris dienen te leggen om te bereiken dat zij in de opbrengst van het verkochte kunnen delen. (…) ‘ In deze overweging wordt verwezen naar de volgende opmerkingen van de Minister met betrekking tot de positie van de overige crediteuren van de verkoper (cursiveringen AG): ‗(…) In artikel 7:3 BW wordt naar mijn mening zowel aan de gerechtvaardigde belangen van de koper als aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht gedaan.

In dit verband kan worden gewezen op de precieze afbakening in lid 3 van de zakelijke werking van de ingeschreven koop (die dus geen volledige zakelijke werking heeft), en op de beperking van de duur van deze zakelijke werking tot zes maanden, na afloop van welke termijn gedurende zes maanden niet een koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed kan worden ingeschreven (leden 4 en 5). Voorts dient te worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop.(…)‘ [8.] en ‗ (…) Een schuldeiser van de verkoper kan dus met het oog op de mogelijkheid dat levering niet tijdig zal volgen, ondanks de inschrijving van de koop beslag op het goed leggen. Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris.

Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn. Tevens kan door deze openbaarmaking de geheimhoudingsplicht van de notaris geen moeilijkheid meer vormen.(…)‘ [9.]

2.5.

De suggestie van de Minister om beslag te leggen onder de koper is in de literatuur en — impliciet — in de rechtspraak sterk bekritiseerd om dat zij, kort gezegd, haaks zou staan op de ratio van de Vormerkung de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Derhalve zou een beslag op de koopsom niet toelaatbaar zijn, althans niet aan de koper kunnen worden tegengeworpen. Voordat daarop nader wordt ingegaan, verdient echter eerst een andere benadering de aandacht. Verdedigd wordt namelijk dat een derdenbeslag op de koopsom onder de koper überhaupt geen doel treft. Als deze zienswijze wordt gevolgd, bestaat er bezien vanuit het perspectief van art. 7:3 BW geen enkel probleem.

251

2.6.

Bedoelde zienswijze berust op het gebruik de koopsom te voldoen via de met de overdracht belaste notaris. Kraan,[10.] wiens visie wordt onderschreven door Bartels,[11.] betoogt dat de koper uit hoofde van een uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak met de verkoper en op grond van art. 7:26 lid 3 BW[12.]de koopsom niet verschuldigd is aan de verkoper, maar aan de notaris. Hij verbindt hieraan de conclusie dat de verkoper geen eigen vorderingsrecht tot betaling van de koopsom jegens de koper heeft, zodat het gelegde beslag in het geheel geen effect heeft. Teneinde onomstotelijk vast te leggen dat een crediteur van de verkoper geen derdenbeslag kan leggen onder de koper, bepleit hij een wijziging van art. 7:26 lid 3 BW in die zin dat de koper de koopsom aan de notaris verschuldigd is. Ook Heyman[13.] en Van Mierlo[14.] betogen dat het beslag onder de koper geen doel treft omdat de verkoper de koopsom niet rechtstreeks kan vorderen van de koper. Volgens Heyman heeft de koper er recht op dat de betaling geschiedt via de notaris, omdat hij alleen zo voldoende zekerheid heeft van onbelaste verkrijging, welk recht hem niet door een schuldeiser van de verkoper kan worden ontnomen. Van Mierlo spreekt in dit verband van het ontbreken van inningsbevoegdheid van de verkoper. De Groot[15.] gaat uit van een in de rechtsverhouding tussen verkoper en notaris besloten liggende privatieve last, inhoudende dat de notaris het exclusief beheer over het recht op de koopsom toekomt. Als gevolg van de verlening van een dergelijke privatieve last zou de koper de koopsom slechts kunnen voldoen aan de notaris en zou een beslag onder de koper waardeloos zijn.

2.7.

Daartegenover staat dat verschillende auteurs er, al dan niet stilzwijgend, vanuit gaan dat een derdenbeslag onder de koper in beginsel wel doel treft.[16.] Biemans[17.] stelt in dit verband dat beslag onder de koper in beginsel mogelijk is, waarbij het beding dat de koper alleen aan de notaris behoeft te betalen mede de inhoud van de vordering bepaalt en als zodanig aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Het belang bij een dergelijk beslag zou daarin gelegen zijn dat de koper bij zijn verklaring derdenbeslag gehouden is de naam van de notaris te noemen, hetgeen beslaglegging onder deze mogelijk maakt.[18.] Dammingh[19.] wijst erop dat de verkoper schuldeiser van de koper is voor zover het de vordering tot betaling van de koopprijs betreft (art. 7:1 BW). Het beding dat betaling van de koopprijs plaatsvindt via de notaris brengt zijns inziens niet mee dat de notaris (in plaats van de verkoper) als schuldeiser heeft te gelden. Dat beding houdt slechts in dat de notaris het bevoegde ‗betalingsadres‘ is. Deze laatste opvatting verdient naar mijn mening de voorkeur.[20.]Art. 7:26 lid 3 BW dwingt niet tot een andere zienswijze, evenmin als een contractsbepaling geënt op het NVMmodel,[21.]luidende: ‗Artikel 2. Betaling De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering.

Verkoper stemt er mee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.‘ 2.8.

Wanneer er, met de wetgever, vanuit wordt gegaan dat het derdenbeslag onder de koper in beginsel doel treft, rijst vervolgens de vraag of en in hoeverre dit het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper frustreert.

2.9.

252

In de literatuur en jurisprudentie wordt er in het algemeen vanuit gegaan dat het derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst belemmert. Daarbij is de gedachte dat het beslag de (bevrijdende) storting van de koopsom onder de notaris verhindert (art. 475h lid 1Rv), als gevolg waarvan de koper in gebreke blijft aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen en de verkoper op zijn beurt niet gehouden is te leveren.[22.] Hierbij zij aangetekend dat het derdenbeslag zich uitstrekt over al hetgeen de derde aan de beslagdebiteur verschuldigd is, ongeacht het bedrag waarvoor het is toegestaan.[23.]

In het middel (cassatiedagvaarding p. 4, zie ook s.t. zijdens Van den Berg sub 3) wordt betoogd dat het derdenbeslag ten laste van de verkoper meebrengt dat bij niet-betaling door de koper geen sprake is van wanprestatie en verzuim, zodat de verkoper zijn leveringsverplichting niet kan opschorten, moet leveren en moet gedogen dat hij (gedeeltelijk) wordt betaald door vermindering van zijn schuld aan de beslaglegger.

Enerzijds vindt deze gedachte steun in de rechtspraak van Uw Raad volgens welke de derde-beslagene, indien hij het verschuldigde onder zich houdt, niet tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens de beslagdebiteur zolang het beslag duurt.[24.] Anderzijds lijkt bezwaarlijk van de verkoper te kunnen worden gevergd dat hij levert zonder betaling van de (hele) koopprijs te ontvangen terwijl de vordering van de beslaglegger mogelijk (veel) later wordt afgewezen. Dit klemt temeer indien, zoals in casu, de beslagen koopsom (€ 850.000) de gepretendeerde vordering (€ 22.000) ver overstijgt.

Wat daarvan zij, onverlet blijft dat wanneer de koopprijs niet aan de notaris wordt voldaan, de anterieure hypotheken en beslagen niet met deze koopprijs kunnen worden afgelost en de verkoper dus niet aan zijn verplichting tot onbelaste levering kan voldoen.[25.] Reeds hierom moet worden aangenomen dat beslag onder de koper de afwikkeling van de koopovereenkomst kan belemmeren.

2.10.

In de praktijk heeft dit tot verschillende reacties geleid. De Groningse voorzieningenrechter heeft in kort geding, mede op instigatie van de Beslagsyllabus, een derdenbeslag onder de koper zonder meer opgeheven (art. 705 Rv) op de grond dat de door de Vormerkung geboden bescherming daardoor buiten werking wordt gesteld. [26.] In een verlofprocedure heeft de Haarlemse rechter overwogen dat enerzijds derdenbeslag de afwikkeling van de koopovereenkomst volledig frustreert, maar anderzijds de Vormerkung niet ten doel heeft de overwaarde van het registergoed buiten bereik van verhaal door crediteuren van de verkoper te brengen. Teneinde aan de belangen van zowel de koper als de beslaglegger tegemoet te komen, is het verlof voor beslag op de koopsom geclausuleerd verleend: voor zover de koopsom volgens een door de notaris te verstrekken opgave niet bestemd is voor aflossing van hypotheken, en onder de voorwaarde dat in het p-v van inbeslagneming wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaand aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten dat hij het niet aan de hypotheekhouders over te maken deel ten behoeve van de beslaglegger in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede dat de kopers de notaris machtigen aan de beslaglegger op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft. [27.] In kort geding heeft de Bredase voorzieningenrechter, in een geval waarin tevens beslag onder de notaris was gelegd, de vordering van de koper tot opheffing van het onder hem, koper, gelegde beslag aldus toegewezen, dat bepaald is dat het gelegde derdenbeslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris, zulks onder de cumulatieve voorwaarden dat de koper vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en het transport aan de beslaglegger informatie verschaft over de naam van de instrumenterende notaris, de datum van opdrachtverlening en de geplande datum van het transport, en toezegt dat de opdracht aan de notaris niet zal worden herroepen.

Hiermee wordt bewerkstelligd dat zonodig (indien de transactie via aan andere notaris is geleid) nieuw beslag onder de notaris kan worden gelegd.[28.] Ten slotte heeft het Hof

253

Amsterdam — evenals het Arnhemse hof in de thans voorliggende zaak — aangenomen dat een executoriaal derdenbeslag niet kon voorkomen dat de koper ook jegens de beslaglegger bevrijdend kon betalen door storting van de koopsom onder de notaris.

Daarbij heeft het mede in aanmerking genomen dat de koopsom geheel benodigd was voor aflossing van de hypotheek en dat de Vormerkung ertoe strekt in het belang van de koper te voorkomen dat een nadien gelegd beslag op de verkochte zaak de afwikkeling frustreert.[29.]

Ten slotte kan worden opgemerkt dat de Beslagsyllabus (versie december 2009, p. 16) vermeldt dat het raadzaam is om na Vormerkung geen verlof te verlenen voor derdenbeslag onder de koper, omdat dit de bedoeling van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreert. Wel wordt verwezen naar de Haarlemse oplossing.

2.11.

In de literatuur kunnen omtrent de toelaatbaarheid van beslag onder de koper globaal drie opvattingen worden onderscheiden. In de eerste plaats wordt betoogd dat de ratio van art. 7:3 BW meebrengt dat een verlof voor derdenbeslag onder de koper nimmer moet worden verleend dan wel, indien onverhoopt toch verlof is verleend, het derdenbeslag zonder meer moet worden opgeheven.[30.] In de tweede plaats worden varianten op de Haarlemse oplossing — geclausuleerd verlof — bepleit omdat daarmee bereikt wordt dat de crediteur van de verkoper, die aan een beslag op het registergoed geen aanspraak op de koopsom ontleent, toch greep houdt op de overwaarde van het goed.[31.] Daarbij kan echter de vraag worden gesteld of dergelijke oplossingen zich verdragen met het wettelijk systeem: de wettelijke bepalingen betreffende beslaglegging bieden de rechter niet (expliciet) de mogelijkheid om dergelijke voorwaarden aan een verlof tot beslaglegging te verbinden of de blokkerende werking van het beslag (475h lid 1 Rv) te beperken.[32.] Tegen het zonder meer weigeren van verlof kan worden aangevoerd dat de verlofrechter op deze wijze vooruitloopt op het materiële geschil tussen partijen, zonder dat hij over voldoende feitelijke informatie beschikt over de verschillende rechtsverhoudingen en daarbij spelende belangen. [33.] Wanneer er dan ook — derde opvatting — met de wetgever (zie hiervoor onder 2.4) vanuit wordt gegaan dat een derdenbeslag onder de koper niet bij voorbaat rechtens ongeoorloofd is en daar niet zonder meer aan voorbij kan worden gegaan, kan de doeltreffendheid daarvan op de daartoe voorgeschreven wijze (in het kader van een af te leggen verklaring of een procedure ex art. 477a lid 2 Rv) worden beoordeeld[34.] of, zo voeg ik toe, desgevorderd na een belangenafweging mogelijk (gedeeltelijke) opheffing van het beslag worden bevolen (art. 705 Rv).

2.12.

Schuldeisers van de verkoper hebben voorts de mogelijkheid om derdenbeslag te doen leggen onder de notaris. Dit betreft de (toekomstige) vordering van de verkoper jegens de notaris ter zake van, zo wordt algemeen aangenomen, het restant van de koopsom dat zal overblijven na aflossing van anterieure hypotheekhouders en beslagleggers op het registergoed.[35.] De wetgever gaat ervan uit (zie hiervoor onder 2.4) dat beslag onder de notaris wordt vergemakkelijkt doordat diens naam kan worden achterhaald via de ingeschreven koop. Daarbij moet echter de kanttekening worden gemaakt dat in de literatuur inmiddels discussie is ontstaan of daadwerkelijk de integrale koopakte moet worden ingeschreven, of dat kan worden volstaan met enkele essentialia. [36.] Een ander probleem dat kan rijzen, is dat voor de overdracht alsnog een andere notaris wordt ingeschakeld, zodat het beslag geen doel treft.[37.]

2.13.

Beide opties — beslag onder de koper en beslag onder de notaris — worden door de wetgever aangereikt als alternatieve verhaalsmogelijkheid voor de crediteur die, nadat een Vormerkung heeft plaatsgevonden, beslag legt of zou hebben willen leggen op het

254

registergoed. Afgezien van de haken en ogen die aan elk van de alternatieven verbonden zijn, wordt daardoor niet weggenomen dat de Vormerkung leidt tot een rangorde tussen crediteuren die vóór en crediteuren die na de Vormerkung beslag hebben gelegd (willen leggen) op het registergoed. Broekveldt bepleit in dit verband een wetswijziging op grond waarvan een na de Vormerkung gelegd (conservatoir of executoriaal) beslag op het goed van rechtswege wordt geconverteerd in een (conservatoir of executoriaal) derdenbeslag onder de notaris, waarbij de beslaglegger dezelfde rang neemt als wanneer hij beslag zou hebben gelegd op het goed zelf.[38.] Heyman stelt in dit verband een aanpassing voor van art. 507a lid 1 en art. 726 Rv, in dier voege dat onder de aldaar genoemde vorderingen tot vergoeding mede de koopprijs wordt begrepen.[39.]

2.14.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wet koop onroerende zaken is door de Minister aan de Tweede Kamer toegezegd dat de wet vijf jaren na haar inwerkingtreding zou worden geëvalueerd. Deze evaluatie heeft inmiddels plaatsgevonden; het betreffende Rapport is in februari 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer.[40.] De onderzoekers leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat het doel van de Vormerkung is gelegen in bescherming van het recht op werkelijke nakoming — onbelaste levering — en dat de opsomming van rechtsgevolgen in art. 7:3 lid 3 BW limitatief bedoeld is.[41.] Zij bevelen aan dat de koopovereenkomst integraal wordt ingeschreven.[42.] De belangrijkste vraagpunten omtrent de Vormerkung blijken te liggen op het terrein van beslag (art. 7:3 lid 3 sub f BW).[43.] In dit verband wordt geconstateerd dat door de Vormerkung een rangorde ontstaat tussen de crediteuren die vóór respectievelijk na de Vormerkung beslag hebben gelegd op het registergoed, welk neveneffect niet door de strekking van de Vormerkung wordt gerechtvaardigd en derhalve als ongewenst wordt gekwalificeerd.[44.] Voorts leert een inventarisatie van rechtspraak en literatuur met betrekking tot de vraag of ondanks Vormerkung derdenbeslag kan worden gelegd op de koopprijs onder de koper, dat een dergelijk beslag in het algemeen onverenigbaar wordt geacht met de ratio van art. 7:3 lid 3 BW de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Om aan beide problemen tegemoet te komen, pleiten de onderzoekers voor aanpassing van de wet, bijvoorbeeld in dier voege dat het beslag op een registergoed van rechtswege wordt geconverteerd in een beslag op de verkoopopbrengst onder de notaris. Een beslag door de schuldeiser onder de koper is daarmee overbodig geworden. Samenvattend[45.] merkt het onderzoekteam op dat bij het oplossen van de geconstateerde knelpunten steeds de ratio van de bepaling in het oog moet worden gehouden, namelijk het beschermen van het recht op daadwerkelijke nakoming van de koper, en dat per knelpunt moet worden bezien in hoeverre de wet aanpassing verdient.

2.15.

Ik kom thans tot de in cassatie voorliggende vraag, te weten of uit het stelsel van de wet volgt dat een derdenbeslag onder de koper van een registergoed, gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst op de voet van art. 7:3 lid 1 BW, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze de koopsom betaalt aan de notaris (art.

475h lid 1 Rv).

2.16.

Bij de beantwoording van deze vraag dient mijns inziens voorop te staan dat de wetgever herhaaldelijk heeft benadrukt met lid 3 van art 7:3 BW een ‗precieze‘ regeling te hebben gegeven. Enerzijds was dit noodzakelijk, omdat het gaat om een obligatoire overeenkomst waaraan zakelijke gevolgen slechts uitdrukkelijk kunnen worden toegekend.[46.] Anderzijds wordt beoogd met de ‗precieze afbakening‘ van de regeling als vervat in lid 3 onder letter a tot en met g recht te doen aan de positie van derden, waarvoor ik verwijs naar de hiervoor onder 2.4 aangehaalde passage.[47.] In het arrest van 6 februari 2009 refereert Uw Raad aan deze passages met de overweging dat de

255

wetgever de zakelijke werking van de koop nauwkeurig heeft omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a-g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen. Uit deze passages moet, naar het mij voorkomt, worden afgeleid dat de wetgever beoogd heeft in art. 7:3 lid 3 een limitatieve opsomming van niet-inroepbare rechtsfeiten te geven,[48.] hetgeen meebrengt dat er geen plaats lijkt te zijn om ook vergelijkbare rechtsfeiten bij wege van analogie onder het bereik van art. 7:3 lid 3 te brengen.[49.] Met name het uitzonderlijke karakter van de regeling, waarbij aan een persoonlijk recht een zekere mate van goederenrechtelijke werking wordt verleend,[50.] staat aan een ruime uitleg van de bepaling in de weg.

De wetgever heeft voorts de schuldeiser van de verkoper uitdrukkelijk de mogelijkheid van beslag onder de koper geboden,[51.] waarbij niet aan te nemen valt dat aan de gevolgen van zodanig beslag voorbij is gezien. Daarbij kan worden aangetekend dat realisering van het doel van de Vormerkung — werkelijke nakoming — niet per se wordt belet doordat de koper als gevolg van het derdenbeslag enige ‗hinder‘ ondervindt en dat de Vormerkung niet in het leven lijkt te zijn geroepen om de koper te vrijwaren voor elk probleem dat zich kan voordoen bij de uiteindelijke onbelaste levering van het gekochte goed.[52.] Op vordering van de koper kan het beslag, na weging van de omstandigheden (waaronder de hoogte van de vordering in relatie tot de omvang van het beslagene) en de betrokken belangen (waaronder afwikkeling van de koop), eventueel tegen zekerheidstelling, (gedeeltelijk) worden opgeheven.[53.]

Het achterliggende probleem dat de ‗vlucht‘ in het derdenbeslag veroorzaakt — ontzegging van greep op de waarde van het verkochte aan posterieure beslagleggers op het registergoed — kan uitsluitend worden weggenomen door wetswijziging. Ik onderschrijf dan ook de aanbeveling in het Rapport dat in een aanpassing van de wet — waarmee tevens beslag onder de koper overbodig wordt — wordt voorzien. Tot het zover is, althans zolang een wettelijke bepaling die het derdenbeslag onder de koper onder de werking van art. 7:3 BW brengt ontbreekt,[54.] is er naar mijn mening geen plaats voor extensieve toepassing van art. 7:3 lid 3 BW als voorgestaan in het bestreden arrest.

2.17.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht van middel I slaagt.

2.18.

Middel II, dat op middel I voortbouwt, behoeft geen bespreking.

2.19.

Mijns inziens kan Uw Raad, na vernietiging, de zaak zelf afdoen en het rechtbankvonnis van 6 juni 2007 bekrachtigen.[55.]

3.Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als onder 2.19 vermeld.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123737/HA ZA 06-1061 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 maart 2007 en 6 juni 2007;

256

b. het arrest in de zaak 107.001.946/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 9 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van den Berg beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bernhard heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en afdoening als in de conclusie onder 2.19 vermeld.

3.Beoordeling van de middelen 3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i)

Tussen Breel als verkoper en Bernhard als koper is op 15 juni 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het recht van erfpacht betreffende percelen cultuurgrond met daarop een woonhuis. De koopsom € 850.000.

(ii)

De koopovereenkomst is op 16 juni 2005 op de voet van art. 7:3 lid 1 BW ingeschreven in de openbare registers.

(iii) Art. 3 van de koopovereenkomst houdt onder meer in dat de koper verplicht is het verschuldigde te voldoen bij het ondertekenen van de akte van levering door creditering van de bank- en/of girorekening van de notaris, uiterlijk per de dag van het ondertekenen van de akte van levering. (iv)

Tussen Breel en Van den Berg is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van makelaarscourtage.

(v)

Op 30 augustus 2005 heeft Van den Berg onder Bernhard conservatoir (derden)beslag doen leggen tot zekerheid van haar vordering op Breel, door de rechtbank in haar verlofbeschikking voorlopig begroot op € 22.000.

(vi)

Bernhard heeft als derdebeslagene op 4 oktober 2005 een verklaring gedaan overeenkomstigart. 476a Rv inhoudende dat hij € 850.000 verschuldigd was aan Breel.

(vii) Breel en Bernhard hebben uitvoering gegeven aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. Bernhard heeft de volledige koopsom onder de notaris gestort.

De akte van levering is gepasseerd op 13 december 2005. Na aflossing van de hypotheek heeft de notaris het restant van de koopsom, een bedrag van € 108.377,34, onder zich in depot gehouden, op welk bedrag door Van den Berg executoriaal beslag is gelegd.

257

(viii) Bij vonnis van de rechtbank van 22 maart 2006 is Breel veroordeeld om aan Van den Berg een bedrag van € 17.320,58 in hoofdsom te voldoen, waardoor het derdenbeslag in de executoriale fase is komen te verkeren. Betaling door Breel is uitgebleven. (ix) Toen Van den Berg wilde overgaan tot uitwinning van het onder Bernhard gelegde beslag, bleek dat Bernhard, als gevolg van de betaling aan de notaris, het uit te winnen bedrag niet meer onder zich had.

3.2.

Van den Berg heeft de veroordeling gevorderd van Bernhard tot betaling van € 20.779,07, met rente en kosten. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de betaling door Bernhard aan de notaris jegens hem, Van den Berg, niet bevrijdend is.

De rechtbank heeft onder verwijzing naar art. 475h lid 1Rv de vordering toegewezen.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering van Van den Berg alsnog afgewezen.

Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. ‗8. (…) Krachtens (art. 7:3 lid 3 onder f BW) kan tegen de koper van een registergoed wiens koop is ingeschreven in de openbare registers een executoriaal of conservatoir beslag, waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven, niet worden ingeroepen. Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis wordt met deze bepaling beoogd, gedurende een bepaalde tijd, te voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak, na het tot stand komen (en inschrijven) van de koopovereenkomst, de afwikkeling van deze overeenkomst frustreert.

9. De met deze bepaling beoogde bescherming van de koper wordt ook gefrustreerd door een onder de koper gelegd derdenbeslag. Dit beslag verhindert immers de tussen koper en verkoper overeengekomen betaling van de koopprijs, waardoor de koper niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kan voldoen en levering niet zal kunnen plaatsvinden. Hoewel artikel 7:3 lid 3 onder f BW betrekking heeft op het beslag op het registergoed en geen regeling bevat voor een onder de koper gelegd derdenbeslag, volgt naar het oordeel van het hof uit het stelsel van de wet dat ook een dergelijk beslag, dat is gelegd na de inschrijving van de koopovereenkomst in de registers, niet met succes tegen de koper kan worden ingeroepen, wanneer de koper — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris. Indien dat anders zou zijn, wordt de door bedoelde bepaling beoogde bescherming van de koper ondermijnd. De koper zou in dat geval immers (een deel van) de koopsom niet mogen betalen, met als mogelijk gevolg dat de levering niet kan plaatsvinden.‘ 3.3.1.

Het eerste middel komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat uit het stelsel van de wet volgt dat een derdenbeslag als in deze zaak aan de orde, niet tegen de koper kan worden ingeroepen wanneer deze — ter uitvoering van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst — de koopsom betaalt aan de notaris.

3.3.2.

Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als ‗Vormerkung‘ aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke

258

nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in hetderde lid van art. 7:3 onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, nr.

07/12643, LJN BG5850, NJ 2009/344). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.4 aangehaalde passage uit het Verslag van een schriftelijk overleg,Kamerstukken II 2000/01, 23 095, nr. 10, p. 30. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het middel treft derhalve doel, hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst.

3.3.3.

De gegrondheid van het eerste middel brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat het tweede middel geen behandeling behoeft. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 9 september 2008; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 juni 2007; veroordeelt Bernhard in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Berg begroot: — in hoger beroep op € 1158; — in cassatie op € 777,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

259

JOR 2011/385 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 oktober 2011, HD 200.076.710; LJN BU2159. ( mr. Van Schaik-Veltman mr. Vriezen mr. De Klerk-Leenen )

A, appellant, advocaat: mr. M. Littooij, tegen 1. B, 2. C, geïntimeerden, advocaat: mr. H.A. Stein, en tussenkomende partij 3. de maatschap Stein Advocaten en Belastingadviseurs, geïntimeerde, niet verschenen.

Beslag- en executierecht, Vormerkung, Opheffing post-Vormerkungsbeslag op koopsom onder kopers registergoed, nu beslag levering aan kopers vrij van hypotheek en beslagen in de weg staat, Geen zelfstandig recht pre-Vormerkungsbeslaglegger tot opheffing postVormerkungsbeslag, Hoger beroep van Rb. Breda 3 juli 2008, «JOR» 2008/249, m.nt.

Bartels [BW Boek 7 - 3]

» Samenvatting Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen verkopers en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien verkopers hun verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zullen kunnen nakomen door hun schulden aan de hypotheekhouder en de pre-Vormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkungsbeslaglegger/crediteur van de verkopers. Aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper zou afbreuk worden gedaan indien appellant, die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan geïntimeerden moet doorgaan, die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen verkopers en geïntimeerden overeengekomen in de weg staat, moet het belang van geïntimeerden prevaleren boven het belang van appellant bij handhaving van dat beslag.

260

De regeling van de Vormerkung is een regeling ter bescherming van de koper van een registergoed. De regeling staat er op zichzelf niet aan in de weg dat door een crediteur van de verkoper ook na de Vormerkung nog beslag kan worden gelegd op het registergoed en op de door de koper verschuldigde koopsom voor het registergoed. Nu de regeling niet tot strekking heeft een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkungscrediteur/beslaglegger, valt niet in te zien waarom een pre-Vormerkungscrediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de post-Vormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkungsbeslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor uiteengezet – de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat – en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een pre-Vormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag (i.c. het beslag van appellant ten laste van verkopers op de door geïntimeerden sub 1 en 2 te betalen koopsom) is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door geïntimeerde sub 3 echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. » Uitspraak (...; red.)

4. De beoordeling 4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. [B.] c.s. hebben op 16 januari 2008 van het echtpaar [D.] en [E.] (verder [D.] c.s.) de woning aan [perceel] te [plaatsnaam] gekocht voor een koopsom van € 611.000,=. Deze koopovereenkomst is op 23 januari 2008 overeenkomstig het bepaalde in art. 7:3 BW ingeschreven in het kadaster (Vormerkung). b. In de koopovereenkomst is in artikel 2 opgenomen: ―De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering. Verkoper stemt ermee in dat de notaris de koopsom onder zich houdt totdat zeker is dat de onroerende zaak geleverd wordt vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.‖ c. Op voormelde woning rustten ten tijde van de koop en de Vormerkung: een hypotheek van € 500.000,= ten gunste van Nationale Nederlanden, een conservatoir beslag tot verhaal van de ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 72.000,= en een executoriaal beslag tot verhaal van Stein Advocaten voor een bedrag van € 3.000,=. d. Na de Vormerkung is op 22 februari 2008 nog een conservatoir beslag tot verhaal gelegd door [A.] voor een vordering van ca. € 53.000,= en op 21 mei 2008 een conservatoir beslag tot verhaal door [F.] voor een bedrag van ca. € 65.000,=. De beslagen van de ABN AMRO Bank en van Stein Advocaten rustten op de onverdeelde helft van [D.] in de eigendom van de woning, de overige beslagen zijn op de gehele eigendom gelegd.

261

e. [A.] heeft bij verzoekschrift van 15 februari 2008 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir derdenbeslag voor een op € 59.000,= te begroten vordering ten laste van [D.] c.s. onder [B.] c.s. op de door [B.] c.s. bij levering van de woning verschuldigde koopsom, zulks onder de voorwaarde dat, kort samengevat, het beslag de betaling van de koopsom niet zou blokkeren indien de notaris schriftelijk zou verklaren dat hij het aan [D.] c.s. toekomende gedeelte van de koopsom dat niet nodig zou zijn voor de aflossing van de hypotheek ten behoeve van [A.] onder zich zou houden zolang het beslag zou lopen. f. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 18 februari 2008 het gevraagde verlof verleend onder de voorwaarden dat: ―– het beslag beperkt is tot het bedrag dat volgens de met de levering van de onroerende zaak belaste notaris niet is bestemd voor aflossing van de op het moment van de beslaglegging op de onroerende zaak rustende hypotheken; – het verlof alleen geldt indien in het proces-verbaal van beslaglegging wordt opgenomen dat het beslag niet de storting van de koopsom onder de notaris blokkeert, indien de notaris, mede namens de kopers, voorafgaande aan de storting aan de beslaglegger schriftelijk laat weten: i. dat de notaris het aan gerekestreerden toekomende gedeelte van de koopsom dat hij niet gebruikt voor aflossing van de hypotheek namens de kopers ten behoeve van [A.] in depot houdt zolang het beslag loopt, alsmede ii. dat de kopers de notaris machtigen en instrueren om namens hen aan [A.] op te geven wat hij na afwikkeling van het transport in depot heeft.‖ g. In het proces-verbaal van het op 25 februari 2008 ingevolge voormeld verlof gelegde beslag onder [B.] c.s. is de hiervoor onder f vermelde tekst niet opgenomen. Bij herstelexploit van 25 juni 2008 is ten verzoeke van [A.] dat verzuim hersteld. h. Bij vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank Breda is de vordering van [A.] tegen [D.] c.s. toegewezen. [A.] heeft dit vonnis op 8 mei 2008 aan [D.] c.s. doen betekenen en op 16 mei 2008 aan [B.] c.s. (onder de mededeling dat bij gebreke van voldoening door [D.] c.s. aan het vonnis het onder [B.] c.s. gelegde derdenbeslag executoriaal was geworden). i. [A.] heeft op 16 mei 2008 tevens executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de notaris op hetgeen deze aan [D.] c.s. verschuldigd mocht zijn of worden. j. De notaris heeft verklaard dat hij de in het verlof tot beslaglegging vermelde verklaring niet kon afleggen omdat in zijn visie niet alleen de hypotheekhouder maar ook de beslagleggers van vóór de Vormerkung volledig uit de koopsom dienden te worden voldaan om de woning vrij van hypotheek en beslagen te kunnen leveren. k. De woning is op 8 juli 2008 aan [B.] c.s. geleverd.

4.1.2. [B.] c.s. hebben in eerste aanleg bij de voorzieningenrechter gevorderd, kort weergegeven: 1. opheffing van het op verzoek van [A.] onder hen gelegde derdenbeslag op de koopsom dan wel bepaling dat dit beslag waardeloos zou zijn tot een bedrag gelijk aan het deel van de koopsom dat bestemd was voor de aflossing van de hypothecaire schulden en het totale bedrag dat betaald zou moeten worden aan de beslagleggers ABN

262

AMRO Bank en Stein Advocaten en voor dat bedrag als opgeheven diende te worden beschouwd; 2. veroordeling van [A.] tot onmiddellijke opheffing van het beslag voor vorenbedoeld gedeelte van de koopsom, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.1.3. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 3.2 van het vonnis waarvan beroep vooropgesteld dat het enkele feit dat het beslag op 25 februari 2008 was gelegd zonder in achtneming van de aan het beslagverlof verbonden voorwaarden, in beginsel al reden zou zijn om het – door de betekening van het vonnis van 23 april 2008 op 16 mei 2008 executoriaal geworden – beslag op te heffen. Tot opheffing om die reden is de voorzieningenrechter niet overgegaan omdat die grond voor opheffing tussen partijen geen onderwerp was van het geding.

4.1.4. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat naar zijn oordeel de notaris zich terecht op het standpunt stelde dat hij de vorderingen van de beslagleggers van voor de Vormerkung zou moeten voldoen om tot de tussen [B.] c.s. en [D.] c.s. overeengekomen levering van de woning vrij van hypotheken en beslagen te kunnen overgaan. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de vorderingen van [B.] c.s. en die van de tussenkomende partij Stein Advocaten in die zin toegewezen dat door hem is bepaald ―dat het ten behoeve van gedaagde ([A.], toev. hof) op 25 februari 2008 onder eisers ([B.] c.s., toev. hof) gelegde beslag niet in de weg staat aan betaling van de koopsom onder de notaris die belast is met het transport van de woning, zulks onder de voorwaarden, cumulatief, dat eisers aan gedaagde, schriftelijk en tenminste vijf werkdagen vóór de betaling van de koopsom en vóór het beoogde transport meedelen: a) de naam van de notaris die opdracht heeft gekregen tot verzorging van de eigendomsoverdracht van de door eisers gekochte woning, en b) de datum waarop deze opdracht aan de notaris is verstrekt, en c) de toezegging dat de daartoe strekkende opdracht aan deze notaris niet zal worden herroepen, en d) de geplande datum van het transport‖.

4.1.5. [A.] heeft bij dagvaarding van 28 juli 2008 hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis van 3 juli 2008. [B.] c.s. en Stein Advocaten werden bij voormelde dagvaarding gedagvaard voor de rolzitting van het hof van 9 november 2010. Tussen de advocaten van [B.] c.s. en [A.] heeft in de tussentijd (e-mail)contact plaatsgevonden. Door de advocaat van [A.] is onder meer bij e-mail van 13 oktober 2010 aan de advocaat van [B.] c.s. bericht: ―De dagvaardingen zullen niet worden ingetrokken. Wel kan ik u laten weten dat de zaak – zoals de zaken er op dit moment voorstaan – niet bij het Gerechtshof zal worden aangebracht. Dat laat onverlet dat client zijn vorderingen op de pre-Vormerkung beslagleggers – die meer hebben ontvangen dan waarop zij in hun verhouding tot cliënt recht hebben – onverkort handhaaft‖. [A.] heeft daarna op 1 maart 2011 een memorie van grieven genomen.

Ontvankelijkheid 4.2.1. [B.] c.s. hebben tegen het door [A.] ingestelde hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat [A.] in dat hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de hiervoor gerelateerde e-mail van 13 oktober 2010 getuigt van berusting van [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens [B.] c.s. kan de toevoeging in vorenbedoelde e-mail ―zoals de zaken er op dit moment voorstaan‖ niet tot een ander oordeel leiden nu [A.] zich voor de grondslag van het hoger beroep vooral lijkt te baseren op een arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (LJN BN1252 («JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard); red.)) dat hem op 13 oktober 2010 al bekend moet zijn geweest.

263

4.2.2. Het hof is met [A.] van oordeel dat uit de e-mail van 13 oktober 2010 niet ondubbelzinnig blijkt dat [A.] zich bij de uitspraak van de voorzieningenrechter neerlegde. Nu door [B.] c.s. geen andere feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [A.] zich ondubbelzinnig neerlegde bij de uitspraak van de voorzieningenrechter, dient het beroep van [B.] c.s. op berusting door [A.] in het vonnis van de voorzieningenrechter te worden verworpen.

De grieven 4.3.1. In grief 1 verwijt [A.] de voorzieningenrechter dat deze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en niet heeft beslist op hetgeen door [B.] c.s. is gevorderd.

4.3.2. Het hof verwerpt deze grief. De uitspraak van de voorzieningenrechter komt neer op een opheffing van het beslag voor de situatie dat [B.] c.s. voldoen aan de in het dictum genoemde voorwaarden. De voorzieningenrechter heeft daarmee een voorziening getroffen als door [B.] c.s. gevorderd, te weten een opheffing van het beslag teneinde [B.] c.s. in de gelegenheid te stellen om tegen betaling van de koopsom aan de notaris de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkungsbeslagen geleverd te krijgen.

4.4.1. Grief 2 is gericht tegen de feiten waarvan de voorzieningenrechter in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis is uitgegaan. Het hof heeft de door [A.] onjuist bevonden feiten in r.o. 4.1.1 onder g en h gecorrigeerd. Het slagen van deze grief leidt als zodanig niet tiet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

4.4.2. In grief 3 stelt [A.] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de beslagen van de ABN AMRO Bank en Stein Advocaten alleen de onverdeelde helft van [D.] in de gemeenschappelijke eigendom van de woning van hem en [naam] betroffen. Het hof heeft dit feit in r.o. 4.2.1 alsnog bij de weergave van de feiten betrokken. Deze omstandigheid is voor het hierna te geven oordeel verder niet relevant en kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.5.1. Met de grieven 4, 5 en 6 bestrijdt [A.] de grondslag van de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening (rechtsoverwegingen 3.4, 3.5 en 3.6 vonnis voorzieningenrechter). Het hof zal deze grieven tezamen bespreken en daarbij ook grief 9 betrekken, welke grief eveneens de grondslag van de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing betreft.

4.5.2. Het hof stelt voorop dat een kort geding naar zijn aard niet de weg is om een rechtsoordeel te verkrijgen. Een kort geding geeft de mogelijkheid tot het vorderen van een voorlopige voorziening door een procespartij die daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft. Bij de vraag of een voorziening al dan niet moet worden toegewezen dient de rechter alle omstandigheden van het geval te betrekken en de belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de voorziening mee te wegen. De terzake toepasselijke rechtsregels spelen bij die afweging een rol doch zijn voor de beslissing niet allesbepalend. Dat geldt temeer indien over de uitleg van enige rechtsregel in rechtspraak en rechtslitteratuur verschillende opvattingen heersen. Het hof zal de grieven 4, 5 en 6 dan ook alleen bespreken in verband met de vraag of de voorzieningenrechter naar het oordeel van het hof, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, al dan niet terecht tot de gegeven voorziening is gekomen.

4.5.3. Naar tussen partijen niet in geschil is, is met het bepaalde in art. 7:3 lid 3 BW een bescherming beoogd van de koper van een registergoed tegen vervreemding of bezwaring van het desbetreffende registergoed na de Vormerkung. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de uitvoering van een koopovereenkomst als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. gesloten feitelijk onmogelijk kan worden indien de verkoper zijn verplichting uit de koopovereenkomst om het goed vrij van hypotheek en beslagen te leveren slechts zal

264

kunnen nakomen door zijn schulden aan de hypotheekhouder en de preVormerkungsbeslagleggers af te lossen uit de voor het registergoed overeengekomen koopprijs en die koopprijs daarvoor niet kan worden aangewend door een daarop gelegd beslag van een post-Vormerkung beslaglegger/crediteur van de verkoper. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou aan de met art. 7:3 lid 3 BW beoogde bescherming van de koper afbreuk worden gedaan indien [A.], die te kennen heeft gegeven dat ook voor hem voorop staat dat de levering van de woning aan [B.] c.s. moet doorgaan (pleitaantekeningen eerste aanleg onder 11), die levering feitelijk onmogelijk maakt door vast te houden aan zijn beslag op de koopsom voor dat gedeelte dat niet nodig is voor de aflossing van de hypotheek. Voor zover door dat beslag een patstelling ontstaat die aan een levering als tussen [D.] c.s. en [B.] c.s. overeengekomen in de weg staat, moet het belang van [B.] c.s. prevaleren boven het belang van [A.] bij handhaving van dat beslag.

4.5.4. Het vorenstaande betekent dat reeds daarom de grieven 4, 5, 6 en 9 geen doel treffen. Het feit dat op [D.] c.s. de verplichting rust om de woning vrij van beslagen te leveren en dat [D.] c.s. wellicht op enigerlei andere wijze een doorhaling van de beslagen door de pre-Vormerkung beslagleggers zouden kunnen bewerkstelligen, is geen omstandigheid die in de relatie tussen [A.] en [B.] c.s. een andere beslissing rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in dit kort geding niet is gesteld of gebleken dat in dit geval op eenvoudige wijze, althans tijdig (gezien de in art. 7:3 lid 4 BW aan de beschermende werking van de Vormerkung verbonden vervaltermijn) op andere wijze een levering van de woning vrij van hypotheek en pre-Vormerkung beslagen zou kunnen worden gerealiseerd. Ook de vraag of de preVormerkungsbeslagleggers al dan niet jegens [A.] een handelen in strijd met de paritas creditorum zou kunnen worden verweten c.q. een misbruik maken van hun preVormerkungsbeslag om algehele voldoening van hun vorderingen te realiseren ten koste van [A.], is een vraag waarvan het antwoord voor de afweging van de belangen van [B.] c.s. in dit kort geding niet van doorslaggevende betekenis is.

4.5.5. Voor voormelde beslissing is evenmin relevant de vraag of de door [D.] c.s. met de notaris gemaakte afspraken over de aanwending van de koopsom al dan niet aan de koopsom het karakter ontnemen dat deze aan [D.] c.s. is verschuldigd. Gegeven het feit dat de notaris van [D.] c.s. de opdracht had gekregen die koopsom aan te wenden ter aflossing van de hypotheekschuld en de schulden van de pre-Vormerkungsbeslagleggers, kan de notaris naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden verweten dat hij niet bereid was tot afgifte van een verklaring als in het beslagverlof geformuleerd en valt niet in te zien waarom [B.] c.s. het niet willen geven van een dergelijke verklaring door de notaris zou kunnen worden tegengeworpen.

4.6. Grief 7 heeft eveneens betrekking op rechtsoverweging 3.5 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Het betoog van [A.] in deze grief komt er, kort samengevat, op neer dat een beslag op de koopsom, voor zover niet nodig ter aflossing van de hypotheek, niet op een lijn kan worden gesteld met een beslag op de restant-koopsom na voldoening van hypotheekhouder en integrale voldoening van de preVormerkungsbeslagleggers. Die conclusie van [A.] is op zichzelf juist maar voor het hierboven door het hof gegeven oordeel niet relevant. Deze grief leidt daarom evenmin tot een andere dan de door de voorzieningenrechter gegeven beslissing.

4.7.1. In grief 8 bestrijdt [A.] het oordeel van de voorzieningenrechter dat Stein Advocaten een voldoende belang heeft om in het geding tussen [B.] c.s. en [A.] te mogen tussenkomen. Volgens [A.] heeft de voorzieningenrechter in r.o. 3.7 van het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat Stein Advocaten een zelfstandig belang hebben om in ieder geval voorlopig te worden voldaan uit de opbrengst van de woning.

4.7.2. Het hof acht deze grief gegrond. Zoals hiervoor al overwogen is de regeling van de Vormerkung een regeling ter bescherming van de koper van een registergoed. De

265

regeling staat er op zichzelf niet aan in de weg dat door een crediteur van de verkoper ook na de Vormerkung nog beslag kan worden gelegd op het registergoed en op de door de koper verschuldigde koopsom voor het registergoed. Nu de regeling niet tot strekking heeft een pre-Vormerkungs crediteur/beslaglegger van de verkoper te bevoordelen boven een post-Vormerkung crediteur/beslaglegger, valt niet in te zien waarom een preVormerkungs crediteur/beslaglegger aan de regeling een zelfstandig recht zou kunnen ontlenen om zich tegen een beslag op de koopsom door de postVormerkungsbeslaglegger te verzetten. Dat een afweging van de belangen van de koper tegen die van de post-Vormerkung beslaglegger kan leiden tot een beslissing als hiervoor uiteengezet – de beslissing dat het beslag van de post-Vormerkungbeslaglegger op de koopsom moet worden opgeheven voor zover dit aan levering van het registergoed in de weg staat – en dat een dergelijke beslissing als bijkomend gevolg heeft dat een preVormerkungsbeslaglegger voorlopig zijn gehele vordering uit de koopsom kan incasseren, betekent niet dat een dergelijke pre-Vormerkungsbeslaglegger ook zelfstandig jegens de post-Vormerkungsbeslaglegger aanspraak kan maken op een afzien van diens beslag op de koopsom. Voor een aanspraak van de ene beslaglegger jegens de andere op grond van het door deze laatste gelegde beslag (i.c. het beslag van [A.] ten laste van [D.] c.s. op de door [B.] c.s. te betalen koopsom) is slechts grond indien de eerstgenoemde beslaglegger de andere beslaglegger het door deze laatste gelegde beslag als misbruik van recht/onrechtmatig handelen zou kunnen verwijten. Een dergelijke grondslag wordt door Stein Advocaten echter niet aan de door haar als tussenkomende partij gestelde vordering ten grondslag gelegd. Stein Advocaten beroept zich voor haar vordering als tussenkomende partij uitsluitend op het bepaalde in art. 7:3 BW. 4.7.3. Aan toelating van Stein Advocaten als tussenkomende partij staat voorts in de weg het feit dat een tussenkomende partij een eigen vordering heeft die zich richt tegen beide procespartijen. Stein Advocaten heeft weliswaar – naast haar vordering tegen [A.] – ook een vordering tegen [B.] c.s. geformuleerd doch enige reële inhoud heeft die vordering – het gehengen en gedogen van een opheffing van het onder hen gelegde beslag – niet nu immers niet valt in te zien waarom Stein Advocaten voor een vordering harerzijds tot opheffing van het door [A.] gelegde beslag afhankelijk zou zijn van een gehengen en gedogen van zodanige opheffing door [B.] c.s.

4.7.4. Stein Advocaten heeft in eerste aanleg subsidiair gevorderd als gevoegde partij aan de zijde van [B.] c.s. te worden toegelaten. Als grondslag voor die vordering heeft zij echter niet meer gesteld dan ―dat haar belangen in grote lijnen parallel lopen aan de door [B.] c.s. in de inleidende dagvaarding geschetste belangen‖. Naar het oordeel van het hof heeft Stein Advocaten hiermee onvoldoende concreet aangegeven wat haar belang bij voeging aan de zijde van [B.] c.s. is. Het hof ziet daarom ook voor toewijzing van deze subsidiaire vordering geen grond.

4.8. Het voorgaande betekent dat ook grief 10 ten dele – namelijk voor wat betreft de proceskostenveroordeling ten gunste van Stein Advocaten – slaagt.

4.9.1. Op grond van het voorgaande zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd voor zover de voorzieningenrechter een voldoende belang aanwezig heeft geacht om Stein Advocaten als tussenkomende partij toe te laten en de bij het vonnis van 3 juli 2008 gegeven voorziening mede ten behoeve van Stein Advocaten uit te spreken en voor zover [A.] bij het bestreden vonnis is veroordeeld in de proceskosten van Stein Advocaten. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

4.9.2. [A.] zal ten aanzien van [B.] c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. In het geding tussen Stein Advocaten en [A.] is Stein Advocaten de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep dient te

266

worden verwezen. Het hof zal die kosten aan de zijde van [A.] voor de eerste aanleg begroten op nihil nu niet is gebleken dat de interventie van Stein Advocaten aan de zijde van [A.] tot extra proceskosten heeft geleid. In hoger beroep zal het hof de kosten aan de zijde van [A.] voor de helft toerekenen aan het tegen Stein Advocaten gerichte hoger beroep, zulks met uitzondering van de kosten van het pleidooi in hoger beroep die het hof geheel aan het hoger beroep tussen [A.] en [B.] c.s. zal toerekenen.

4.9.3. De vordering van [A.] tot terugbetaling door Stein Advocaten van de door [A.] aan haar op grond van het vonnis in eerste aanleg betaalde proceskosten is, gelet op het voorgaande, toewijsbaar. De vordering van [A.] tot terugbetaling van de aan [B.] c.s. betaalde proceskosten van de eerste aanleg zal worden afgewezen.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Stein Advocaten daarbij als tussenkomende partij is toegelaten en voor zover de bij het dictum toegewezen vordering mede tegen haar is toegewezen, alsmede ten aanzien van de veroordeling van [A.] in de proceskosten van Stein Advocaten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Stein Advocaten om als tussenkomende partij althans als gevoegde partij aan de zijde van [B.] c.s. te worden toegelaten af; veroordeelt Stein Advocaten in de proceskosten van het geding in tussenkomst, welke kosten aan de zijde van [A.] worden begroot op nihil; bekrachtigt, onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt [A.] in de proceskosten van het tegen [B.] c.s. ingestelde hoger beroep (...; red.); veroordeelt Stein Advocaten in de proceskosten van het hoger beroep tussen [A.] en haar (...; red.); veroordeelt Stein Advocaten tot terugbetaling aan [A.] van de door [A.] aan haar betaalde proceskosten van de eerste aanleg (...; red.); wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

267

JOR 2011/386 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 27 oktober 2011, KG RK 11-831; LJN BU4097. ( mr. Röell ) KAV Autoverhuur BV te Amsterdam, verzoekster, advocaat: mr. H.W. Vis, tegen 1. A, 2. B, verweerders.

Beslag- en executierecht, Vormerkung, Is derdenbeslag op koopsom onder koper, wiens koop van registergoed is ingeschreven, mogelijk, Belangenafweging, Andere vorm van conservatoir beslag mogelijk, Verwijzing naar HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels [BW Boek 7 - 3]

» Samenvatting Gelet op Hoge Raad 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard) is derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak mogelijk. Dit betekent echter niet dat dit verlof altijd dient te worden verleend. De voorzieningenrechter dient, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging te maken tussen de belangen van partijen. Indien het verlof in het onderhavige geval zou worden verleend, zou dit beslag onder de koper de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, te weten het leggen van derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden. Ten slotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering. Gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen. » Uitspraak 1. De beoordeling 1.1. Gelet op het aangehechte verzoekschrift en gehoord (telefonisch) de advocaat van verzoeker, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

1.2. Verzoeker stelt een vordering te hebben op verweerder sub 1 van € 13.824,20.

Verweerders hebben hun onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te [plaats], verkocht aan [C] en [D]. De koopovereenkomst is op 25 oktober 2011 ingeschreven in het kadaster. De levering moet nog plaatsvinden. Verzoeker vraagt thans verlof om conservatoir verhaalsbeslag te leggen onder de koper op de koopsom van de onroerende zaak.

1.3. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2010 (LJN BN 1252 («JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg Makelaardij/Bernhard); red.)) uitdrukkelijk heeft bepaald dat ―Vormerkung‖ als bedoeld in artikel 7:3 lid 3 BW zich niet uitstrekt tot een derdenbeslag op de koper van een

268

onroerende zaak. Artikel 7:3 lid 3 BW vormt dus geen belemmering om het gevraagde verlof te verlenen, aldus verzoeker.

1.4. De voorzieningenrechter is met verzoeker van oordeel dat, gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad, derdenbeslag onder de koper van een onroerende zaak mogelijk is. Dit betekent echter niet dat dit verlof altijd dient te worden verleend. De voorzieningenrechter dient, ook als de wederpartij niet is gehoord, in ieder afzonderlijk geval een afweging te maken tussen de belangen van partijen. Indien het verlof in het onderhavige geval zou worden verleend, zou dit beslag onder de koper de werking van artikel 7:3 lid 3 sub f BW volledig frustreren. Voorts is een andere vorm van conservatoir beslag mogelijk waarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, te weten het leggen van derdenbeslag onder de notaris voor dat deel van de koopsom dat niet bestemd is voor aflossing van hypothecaire schulden (zie Beslagsyllabus juni 2011, pag.

20, eerste alinea). Tenslotte is het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd relatief gering.

Gelet op de voorgaande belangenafweging zal het verzoek worden afgewezen.

2. De beslissing De voorzieningenrechter wijst het onderhavige verzoek af. » Noot 1. De Vormerkung blijft de gemoederen bezighouden. Inschrijving van de koop van een registergoed beschermt de koper tegen de in art. 7:3 lid 3 BW genoemde incidenten die anders aan levering vrij van hypotheken en beslagen in de weg zouden kunnen staan. De Hoge Raad heeft in HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard) geweigerd om een mouw aan art. 7:3 lid 3 BW te passen voor daarin niet geregelde gevallen, hoezeer dat ook leidt tot resultaten die in strijd zijn met de strekking van dat artikel. De Hoge Raad legt de bal daarmee bij de wetgever. Zolang de wettelijke regeling van de Vormerkung niet is aangepast, moet de praktijk zich ermee redden. De hiervóór opgenomen drie uitspraken zijn voorbeelden van vragen die in dit kader aan de rechter zijn voorgelegd.

2. In de zaak die leidde tot het vonnis van de Rechtbank Zutphen d.d. 15 november 2010 had Franken in 2004 een perceel grond verkocht aan Bolte met de afspraak dat levering zou plaatsvinden nadat Bolte had bewerkstelligd dat op de grond een woonbestemming zou komen te liggen. In 2010 verkocht Franken hetzelfde stuk grond nogmaals, maar nu aan De Haag. De eerste koopovereenkomst was niet ingeschreven in de openbare registers, de tweede wel. Een dag na de Vormerkung van de koop Franken-De Haag laat Bolte conservatoir beslag tot levering leggen. De notaris die het transport Franken-De Haag zou verzorgen, krijgt daardoor lucht van de zaak en weigert te transporteren totdat de rechter heeft beslist of aan Bolte of aan De Haag moet worden geleverd.

3. Dit is een geval waarvoor art. 7:3 BW wèl een regeling bevat. In lid 3 aanhef en onder a is bepaald dat een levering aan Bolte niet aan De Haag zou kunnen worden tegengeworpen, tenzij De Haag het recht van Bolte op levering kende op het tijdstip van de Vormerkung. Bolte zou ook geholpen zijn als zijn beslag tot levering al was ingeschreven op het tijdstip van de Vormerkung van de koop Franken-De Haag, maar daarvoor werd het beslag tot levering een dag te laat ingeschreven. De Haag wist wel dat het stuk grond eerder was verkocht aan Bolte, maar stelt dat Franken haar na inwinning van juridisch advies heeft verteld dat de overeenkomst tussen Franken en Bolte was ontbonden. De rechtbank is echter van oordeel dat de overeenkomst tussen Franken en Bolte nog steeds geldt en dat De Haag het geldige recht van Bolte ook ―kende‖, als bedoeld in art. 7:3 lid 3 aanhef en onder a BW. Ter motivering van dit oordeel overweegt

269

de rechtbank dat De Haag wist van de eerdere overeenkomst en dan niet zonder zelf onderzoek te doen mag afgaan op een mededeling van Franken dat die vrij was om het perceel opnieuw te verkopen. Deze overweging gaat enigszins in de richting van ―kennen of behoren te kennen‖, waarvoor art. 7:3 lid 3 aanhef en onder a BW geen ruimte biedt, maar in dit bijzondere feitencomplex, waarin De Haag de eerdere koopovereenkomst wel kende maar de vraag is of hij mocht aannemen dat deze inmiddels is geëindigd, lijkt mij de overweging juist.

4. In de casus van Hof ‘s-Hertogenbosch 25 oktober 2011 rustten op (het onverdeelde aandeel in) een onroerende zaak een hypotheek en twee beslagen voordat de onroerende zaak werd verkocht en de koop werd ingeschreven. Daarna werden nog twee beslagen op de onroerende zaak gelegd èn werd derdenbeslag gelegd onder de koper op de vordering tot betaling van de koopprijs. Dit derdenbeslag blokkeert normaal gesproken het doorgaan van de levering. Zolang het derdenbeslag conservatoir is, mag de koper immers niet betalen (art. 723 jo. 477 lid 1 Rv). Zodra het derdenbeslag executoriaal is, kan de koper slechts bevrijdend aan de deurwaarder betalen (art. 477 lid 1 Rv). Omdat de koper in geen van beide gevallen aan de notaris zal betalen, zal de notaris niet transporteren. De koper zal ook niet aan de deurwaarder betalen, omdat hij bij niet-betaling aan de transportnotaris goede gronden heeft te vrezen dat hij de onroerende zaak niet in eigendom zal verkrijgen (art. 6:263 lid 1 BW). Resultaat: de levering gaat niet door, de koopsom komt niet vrij, en het derdenbeslag treft uiteindelijk geen doel. Hoewel een dergelijk derdenbeslag alleen maar verliezers kent, kan het wèl worden gelegd en wordt de koper er niet tegen beschermd op grond van art. 7:3 BW, omdat derdenbeslag op de koopsom niet voorkomt in de limitatieve opsomming van art.

7:3 lid 3 BW (sub f ziet alleen op beslag op het registergoed). Vgl. HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard).

5. Omdat derdenbeslag onder de koper leidt tot het hiervóór beschreven resultaat, is het volgens de Beslagsyllabus (een handleiding voor voorzieningenrechters bij het verlenen van verlof voor conservatoir beslag, te raadplegen op www.rechtspraak.nl) raadzaam om voor een dergelijk beslag geen verlof te verlenen. De voorzieningenrechter kan mijns inziens echter ook goede redenen hebben om het verlof wèl te verlenen. Opgemerkt zij dat de Beslagsyllabus geen wet is waaraan de voorzieningrechter zich moet houden.

Wanneer de rechter steevast verlof zou weigeren, zou er een niet goed te rechtvaardigen onderscheid ontstaan tussen het leggen van conservatoir beslag (waarvoor verlof vereist is, art. 700 Rv) en executoriaal beslag (waarvoor geen verlof vereist is). Maar bovenal zou de rechter mijns inziens moeten onderzoeken waarom de beslaglegger eigenlijk verlof wil voor een beslag dat in beginsel nergens toe zal leiden. Het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 25 oktober 2011 geeft daarvoor een aardige vingerwijzing. In die zaak vroeg de beslaglegger verlof voor het derdenbeslag onder de voorwaarde dat het beslag de betaling van de koopsom aan de notaris, en dus het transport, niet zou blokkeren. De beslaglegger was zich er kennelijk van bewust dat het derdenbeslag anders niets zou opleveren. Een dergelijke voorwaarde is mijns inziens mogelijk. De beslaglegger legde ook beslag onder de notaris op de koopsom. De beslaglegger vroeg vervolgens echter iets te veel: hij wilde een verklaring van de notaris dat deze alleen de hypotheekhouder zou voldoen en het restant voor alle beslagleggers in depot zou houden. Dit wordt door de notaris terecht afgewezen. Schuldeisers die vóór Vormerkung beslag hebben gelegd op de onroerende zaak, verkeren nu eenmaal in de situatie dat zij betaling kunnen eisen in ruil voor het geven van toestemming voor doorhaling van hun beslag, en schuldeisers die ná Vormerkung beslag hebben gelegd op de onroerende zaak, hebben die positie niet, ook al is dit eigenlijk een vreemde doorbreking van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW). Wat de beslaglegger met de combinatie van beslagen onder de koper en onder de notaris wèl kan bereiken, is dat alleen betaling van de koopsom aan die notaris bevrijdend is (want conform de voorwaarden van het derdenbeslag) en betaling aan een andere notaris niet, wat voorkomt dat koper en verkoper het transport heimelijk door een andere notaris laten verzorgen om de beslaglegger buitenspel te zetten. Vgl. S.E. Bartels in zijn noot bij het vonnis van de

270

Rechtbank Breda d.d. 3 juli 2008 in deze zaak, «JOR» 2008/249 (Rosendahl c.s./Van Egmond), onder 4.

6. Het Hof ‘s-Hertogenbosch vernietigt op één punt het vonnis van de Rechtbank Breda.

Eén van de beslagleggers van vóór de Vormerkung vorderde als tussenkomende partij opheffing van het ná de Vormerkung gelegde derdenbeslag onder de koper. Het hof wijst deze mogelijkheid in dit geval terecht af. Ook na Vormerkung kan nog beslag worden gelegd onder de koper, om de hiervóór onder 5 genoemde redenen. Een beslaglegger van vóór de Vormerkung heeft normaal gesproken geen zelfstandig recht om zich daartegen te verzetten. Dit kan anders zijn wanneer hij aannemelijk kan maken dat hij belang heeft bij opheffing van het beslag terwijl de derdenbeslaglegger geen enkel belang heeft of kan hebben bij handhaving van het derdenbeslag, bijvoorbeeld omdat het slechts het doorgaan van de levering frustreert terwijl het voor de derdenbeslaglegger in geen geval iets kan opleveren. In dat geval kan hij als ―belanghebbende‖ in de zin van art. 705 lid 1 Rv opheffing van het ―onnodige‖ (―vexatoire‖) beslag vorderen (art. 705 lid 2 Rv). Overigens kan na Vormerkung ook nog beslag worden gelegd op de onroerende zaak, welk beslag tot een opbrengst zou kunnen leiden in het geval dat de levering niet doorgaat of tussen Vormerkung en levering meer dan zes maanden verstrijken (art. 7:3 lid 4 BW). Ook daartegen zullen beslagleggers van vóór de Vormerkung zich normaal gesproken niet kunnen verzetten.

7. In de beschikking van de Rechtbank Haarlem van 27 oktober 2011 wordt verlof voor derdenbeslag onder de koper na Vormerkung geweigerd, omdat (1) dit beslag de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW volledig zou frustreren, (2) ook beslag onder de notaris mogelijk is en daarbij de Vormerkungsbepaling niet wordt gefrustreerd, en (3) het bedrag waarvoor beslag wordt gelegd, relatief gering is. Het laatste lijkt mij geen goed argument om verlof te weigeren. Ten aanzien van de eerste twee redenen moet worden opgemerkt dat derdenbeslag onder de koper strikt genomen niet de werking van art. 7:3 lid 3 sub f BW frustreert (nu die bepaling slechts ziet op beslag op het registergoed), maar het doorgaan van de levering frustreert. Dat is misschien in strijd met de ratio van art. 7:3 BW, maar dit weerhoudt de Hoge Raad er niet van om derdenbeslag onder de koper toe te laten. Vgl. HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/333, m.nt. Bartels (Van den Berg/Bernhard). Als de verzoeker op de hiervóór onder 5 bedoelde manier goed had onderbouwd wat hij met het derdenbeslag waarvoor hij verlof vroeg, beoogde te bereiken, had het verlof mijns inziens toegewezen kunnen worden.

8. Zie recent over Vormerkung ook de discussie tussen L.P. Broekveldt en C.A. Kraan in WPNR 6873 en 6907 (2011); de boekbespreking door J.J. Dammingh in WPNR 6899 (2011) van L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris (Ars Notariatus 144), Deventer: Kluwer 2010; en H.W. Heyman en S.E. Bartels in NTBR 2011/26. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

271

JOR 2011/377 Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle-Lelystad 26 mei 2011, KG ZA 11-182; LJN BR4870. ( mr. Houthoff ) H. Loosman te Espel, eiseres, advocaat: mr. H. Hulshof, tegen ABN Amro Bank NV te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. R. Dijkema.

Beslag- en executierecht, Executoriale kracht hypotheekakte, Akte niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, nu vaststellingswijze van te vorderen bedrag daarin ontbreekt, Verwijzing naar HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS [Rv - 430]

» Samenvatting Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Ingeval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS). De akte vermeldt noch het door eiseres en haar exechtgenoot aan de bank verschuldigde bedrag, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor hen bindende wijze kan worden vastgesteld. Volgens het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad wordt aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van eiseres te vorderen bedrag, ontbeert de akte executoriale kracht. » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Loosman is gehuwd geweest met de heer Hakvoort. Gedurende hun huwelijk hebben Loosman en Hakvoort een woning gekocht op Urk. Ten behoeve van de aankoop van deze woning hebben Loosman en Hakvoort een hypotheek afgesloten bij de bank. Op 11 september 1998 is de hypotheekakte door de notaris verleden.

2.2. In 2006 zijn Loosman en Hakvoort gescheiden. In 2010 hebben zij de woning met onderwaarde verkocht, zodat een restschuld bij de bank is ontstaan.

272

2.3. Na verkoop van de woning heeft de bank Loosman aangesproken tot betaling van (een deel van) de restschuld. De bank heeft daarbij aangekondigd dat zij bij uitblijven van betaling op grond van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998 loonbeslag zal leggen. Loosman heeft de restschuld niet betaald, waarna de bank op 12 april 2011 loonbeslag heeft gelegd onder de werkgever van Loosman.

3. Het geschil 3.1. Loosman vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I. de bank verbiedt (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen op basis van de grosse van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998, op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- door de bank aan Loosman te betalen indien de bank in strijd met het in deze te wijzen vonnis executiemaatregelen treft; II. opheft alle ten laste van Loosman door de bank op basis van de grosse van voornoemde hypotheekakte reeds gelegde beslagen; III. de bank veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De bank voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of de bank op grond van de notariële hypotheekakte van 11 september 1998 (hierna: de akte) executiemaatregelen mag treffen.

4.2. Volgens artikel 430 Rv kan een grosse van een in Nederland verleden notariële akte in Nederland ten uitvoer worden gelegd.

Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, LJN ZC0646).

4.3. Loosman stelt zich op het standpunt dat de akte geen executoriale kracht heeft omdat zij niet aan dit in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voldoet. Loosman voert aan dat de akte niet het gevorderde dan wel het verschuldigde bedrag vermeldt, noch de wijze waarop dit bedrag op een voor Loosman en Hakvoort bindende wijze kan worden vastgesteld.

4.4. De bank betwist dat de akte niet voldoet aan de vereisten voor executoriale kracht.

Daartoe stelt zij dat de akte wel de hoogte van het verschuldigde bedrag noemt, te

273

weten het bedrag van de oorspronkelijke hypotheeksom. De hoogte van de restschuld is – aldus de bank – eenvoudig vast te stellen door de hypotheeksom te verminderen met het verkoopbedrag van de woning. Gezien de eenvoudige aard van deze rekensom stelt de bank dat de akte executoriale kracht toekomt.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.6. De voorzieningenrechter is met Loosman van oordeel dat de akte noch het door haar en Hakvoort aan de bank verschuldigde bedrag vermeldt, noch langs welke weg de grootte van het verschuldigde bedrag op voor Loosman en Hakvoort bindende wijze kan worden vastgesteld.

4.7. Volgens het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad wordt aan het vereiste van bepaalbaarheid van het verschuldigde bedrag voldaan indien de akte bepaalt dat – behoudens tegenbewijs – een afschrift uit de administratie van de bank volledig bewijs oplevert van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. Nu de akte een dergelijke frase niet bevat, noch enige andere passage betreffende de wijze van berekening van het van Loosman te vorderen bedrag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de akte executoriale kracht ontbeert. De vorderingen van Loosman zullen als hierna vermeld worden toegewezen.

4.8. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de bank (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen op basis van de grosse van de notariële akte van 11 september 1998, 5.2. heft op alle ten laste van Loosman door de bank op basis van de notariële akte van 11 september 1998 reeds gelegde beslagen, 5.3. veroordeelt de bank om aan Loosman een dwangsom te betalen van € 15.000,00 indien zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, 5.4. veroordeelt de bank in de proceskosten (...; red.), 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot Loosman en Hakvoort zijn getrouwd geweest. Zij hebben een woning gekocht die is gefinancierd met een lening van ABN AMRO (hierna: de bank). Als zekerheid hebben Loosman en Hakvoort een hypotheek gevestigd op de woning ten gunste van de bank.

Na de ontbinding van het huwelijk hebben Loosman en Hakvoort de woning met verlies verkocht. De bank spreekt Loosman aan en vordert betaling van de restschuld. Nadat de bank op grond van de hypotheekakte executoriaal loonbeslag ten laste van Loosman heeft gelegd, vordert Loosman in kort geding onder andere opheffing van het beslag en een verbod van (verdere) executie.

274

De vraag is of de bank op grond van de hypotheekakte met betrekking tot de restschuld van Loosman een executoriale titel heeft op grond waarvan zij executoriaal beslag kon leggen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Omdat de bank geen executoriale titel heeft, heft hij het beslag op en veroordeelt de bank geen (verdere) executiemaatregelen jegens Loosman te treffen.

Veroordeelt de rechter de schuldenaar tot betaling van € 100, dan heeft de schuldeiser een executoriale titel. Betaalt de schuldenaar € 50 aan de schuldeiser, dan kan de schuldeiser vervolgens voor een bedrag van € 50 tot executie overgaan. Heeft de schuldenaar € 100 betaald en gaat de schuldeiser daarna tot executie over, dan is sprake van misbruik van recht. Vgl. Hoge Raad 22 december 2006, NJ 2007, 173, m.nt. Van Mierlo (Schmidt/Thunnissen). Is een geldlening in een notariële akte opgenomen, dan kan de schuldeiser in het geval dat de schuldenaar niet betaalt, de akte van geldlening aan de schuldenaar betekenen en vervolgens executoriaal beslag leggen. Is in de notariële akte tussen Loosman en Hakvoort enerzijds en de bank anderzijds vermeld hoe groot het bedrag is dat de bank aan Loosman en Hakvoort heeft geleend, dan levert de akte een executoriale titel op. De Hoge Raad zegt het in het door de voorzieningenrechter genoemde arrest van 26 juni 1992, NJ 1993, 449, m.nt. HJS (Rabobank/Visser) als volgt: ―Aan de grosse van een authentieke akte komt (...) executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen‖. Is in de akte bepaald dat de geldlening € 100 bedraagt en executie van de onroerende zaak waarop ten gunste van de bank hypotheek is gevestigd € 80 heeft opgeleverd, dan heeft de bank voor de restvordering van € 20 op grond van de hypotheekakte een executoriale titel. Uit r.o.

4.4. moet worden afgeleid dat in de akte het bedrag is genoemd van de geldlening. Dit heeft tot gevolg dat de akte met betrekking tot de restschuld executoriale kracht heeft en de bank op grond van de hypotheekakte executoriaal beslag heeft kunnen leggen. Het lijkt er dan ook op dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beslag heeft opgeheven en de executie geschorst. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

275

JOR 2011/351 Gerechtshof Leeuwarden 19 juli 2011, 200.069.123/01; LJN BR6120. ( mr. Molenaar mr. Thiessen mr. Tillema ) L. Spijkerman te Paterswolde, appellant, advocaat: mr. E.T. van Dalen, tegen Aegon Levensverzekering NV te Leeuwarden, geïntimeerde, advocaat: mr. J.C.A. Stevens.

Executieveiling, Art. 7:19 BW niet van toepassing indien verkochte zaak beschadigd raakt ná bieding maar vóór gunning, Tussenarrest [BW Boek 7 - 19; AVVE 2006 - 4, 8, 15, 18, 19]

» Samenvatting Art. 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in art. 15 van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel ―ten eigen bate en schade‖ en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.) Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Art. 7:19 BW is voor een dergelijk geval niet geschreven. Terecht memoreert appellant in dit verband dat art. 18 lid 1 AVVE 2006 bepaalt dat het registergoed ―voor risico‖ is van de koper ―vanaf de gunning‖. Zie in dit verband ook art. 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge art. 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in art. 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in art. 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van art. 7:19

276

BW zou kunnen inroepen. Appellant maakt derhalve terecht bezwaar tegen de toepassing door de rechtbank van art. 7:19 BW in het onderhavige geval. » Uitspraak (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Aegon heeft op 30 mei 2006 een executieveiling gehouden waarop zij als hypotheekhoudster een woonboerderij te Winschoten (hierna: de woning) in het openbaar heeft doen verkopen. De woning was de gezamenlijke eigendom van J.-P. Klarenbeek en W.J. Pijper. In de veiling heeft Spijkerman de woning op € 325.000,- afgemijnd. De volgende dag, 31 mei 2006, om 11.00 uur heeft Aegon de woning aan Spijkerman gegund. Bij brief van 1 juni 2006 heeft Spijkerman Aegon meegedeeld dat in de periode tussen het uitbrengen van zijn bod bij afmijning (op 30 mei 2006 ‘s middags) en de gunning (31 mei 2006 om 11.00 uur) door derden in de woning was ingebroken, dat daarbij de volledige keuken alsmede de glazen deuren voorzien van thermopane met glas in lood uit de woning waren weggehaald en dat de garagedeur was vernield c.q. ontzet. Daardoor was volgens Spijkerman een totale schade ontstaan van zeker € 22.500,-. In zijn brief verzoekt hij Aegon met hem hierover in overleg te treden omdat hij van mening was dat Aegon hem in die schade tegemoet moest komen. Aegon is hier niet op ingegaan. Spijkerman heeft vervolgens Aegon gedagvaard. Spijkerman vordert dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van € 22.750,- (de genoemde schade ten bedrage van € 22.500,- met – kennelijk – € 250,voor buitengerechtelijke kosten), met rente. De rechtbank heeft de vordering van Spijkerman afgewezen. Tegen die afwijzing en de gronden die de rechtbank daarvoor bezigt, komt Spijkerman in hoger beroep op.

3.2. De rechtbank heeft met betrekking tot de stellingen die Spijkerman aan zijn vordering ten grondslag had gelegd het volgende overwogen. (i) (in r.o. 3.6) De stelling dat Aegon onzorgvuldig heeft gehandeld door er niet goed op toe te zien dat derden vóór het moment van gunning toegang konden krijgen tot de woning, wordt verworpen. Het enkele feit dat Aegon gebruikmaakt van haar recht van parate executie op grond van artikel 3:268 BW brengt niet mee dat zij hierdoor eigenaar is geworden dan wel dat de woning vanwege dat uitoefening van dat recht binnen haar risicosfeer is gekomen. Op Aegon rust derhalve niet de plicht toezicht te houden op de woning. Van een onrechtmatige daad van Aegon jegens Spijkerman kan daarom niet worden gesproken. (ii) (in r.o. 3.7) In de stellingen van Spijkerman ligt tevens besloten dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht en waarop hij de hoogte van zijn bod heeft afgestemd, namelijk op de aanwezigheid van de keuken, de glazen deuren en het in orde zijn van de garagedeur. Aangezien het hier een executoriale verkoop betreft, kan het beroep van Spijkerman op non-conformiteit op grond van artikel 7:19 lid 1 BW alleen slagen wanneer komt vast te staan dat Aegon als verkoper wist dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. Dit laatste is door Aegon niet erkend en Spijkerman stelt niet dat Aegon deze wetenschap had, zodat Spijkerman niet tot het bewijs daarvan kan worden toegelaten. Ook deze grondslag is ontoereikend om de vordering van Spijkerman te dragen, aldus de rechtbank.

3.3. Voor zover Spijkerman aanvoert dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat van een onrechtmatige daad van Aegon jegens Spijkerman geen sprake is (het hiervoor onder (i) weergegeven oordeel van de rechtbank), verwerpt het hof het standpunt van Spijkerman. Onafhankelijk van haar eventuele contractuele verplichtingen, zoals nader bepaald door de door de notaris vastgestelde veilingvoorwaarden, was Aegon niet gehouden ervoor zorg te dragen dat de woning, nadat deze door Spijkerman was

277

afgemijnd, tot het moment dat de zaak zou worden gegund niet door derden zou worden beschadigd. Voor zover Spijkerman zijn vordering op een door Aegon begane onrechtmatige daad heeft gebaseerd, heeft de rechtbank deze terecht afgewezen.

3.4. De vordering van Spijkerman heeft kennelijk tevens een contractuele grondslag. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. Blijkens een in het geding gebrachte op 6 juni 2006 gedateerde ―akte de command‖ (een notariële akte waarin de bieder verklaart dat hij het bod uitbracht namens één of meer anderen en de vertegenwoordigde(n) dit bevestig(t)(en)) heeft Spijkerman – op de voet van artikel 5 van de door de notaris van toepassing verklaarde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006 – een derde, te weten: Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V, aangewezen als de partij namens wie hij bij de veiling was opgetreden. Aegon heeft niet tot haar verweer aangevoerd dat de vordering van Spijkerman reeds op die grond moet stranden. Het hof zal het er derhalve voor houden dat Spijkerman, hetzij rechtstreeks, hetzij doordat hij in de rechten is getreden van Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V. (door wie hij, zoals moet worden afgeleid uit zijn onweersproken stellingen omtrent de houding van Kroeze Intermediair (E.K.I.) B.V. op 30 mei 2006, kennelijk aansprakelijk is gesteld voor het ontbreken van een keuken in de gekochte woning, de genoemde glazen deuren en de beschadiging van de garagedeur) in beginsel jegens Aegon kan ageren op grond van de bepalingen van koop en de ter zake van de veilingkoop geldende voorwaarden.

3.5. De rechtbank heeft op goede gronden het verweer van Aegon verworpen dat Spijkerman niet-ontvankelijk is omdat hij (nog) geen eigenaar is of was van de woning.

Niet ter zake doet dat de levering van de woning (ten tijde van de dagvaarding) nog niet had plaatsgevonden (en mogelijk nog steeds niet; het hof is hierover niet nader door partijen geïnformeerd). De door Spijkerman ingestelde vordering tot schadevergoeding is immers niet afhankelijk van het zijn van eigenaar.

3.6. Spijkerman heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank (hiervoor weergegeven onder 2.2 onder (ii)) dat artikel 7:19 lid 1 BW eraan in de weg staat dat Spijkerman Aegon aanspreekt op het feit dat de gekochte woning niet aan de overeenkomst beantwoordde, omdat niet is gesteld en niet is komen vast te staan dat Aegon dit wist. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.7. Artikel 7:19 BW geeft een risicoverdeling voor het geval de zaak executoriaal wordt verkocht. In het onderhavige geval is een grotendeels gelijkluidende bepaling opgenomen in artikel 15 van de hiervoor reeds genoemde veilingvoorwaarden (AVVE 2006). De achtergrond van de bepaling is dat de executerende verkoper in de regel minder bekend is met het verkochte dan de verkoper bij een reguliere verkoop en dat de executerende verkoper daarom minder spoedig door de (veiling)koper moet kunnen worden aangesproken op het ontbreken van eigenschappen waarvan hij mocht veronderstellen dat het verkochte die zou hebben. De veilingkoper wordt met andere woorden belast met het risico dat de te verkopen zaak feitelijke gebreken blijkt te hebben die de verkopende hypotheekhouder niet, evenmin als de koper, behoefde te verwachten. (Nog weer anders gezegd: de veilingkoper koopt in beginsel ―ten eigen bate en schade‖ en de executerende verkoper hoeft niet in te staan voor de afwezigheid van genoemde feitelijke gebreken.)

3.8. Het gaat in deze echter om een bijzonder geval. Hier doet zich niet voor de situatie dat het verkochte object behept blijkt te zijn met een gebrek dat ook reeds daaraan kleefde toen het in veiling werd gebracht, maar het gaat hier om een te verkopen zaak die (althans waarvan gesteld wordt dat deze) nog in orde was ten tijde van het uitbrengen door de bieder van zijn bod maar daarna en nog voordat de verkoper de zaak aan die bieder heeft gegund, beschadigd is geraakt. Het hof is van oordeel dat artikel 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is. Terecht memoreert Spijkerman in dit verband dat artikel 18 eerste lid van de genoemde algemene veilingvoorwaarden

278

bepaalt dat het registergoed ―voor risico‖ is van de koper ―vanaf de gunning‖. Zie in dit verband ook artikel 19 onder 4 van die voorwaarden dat de bepaling bevat dat indien het registergoed na de gunning geheel of gedeeltelijk tenietgaat, beschadigd wordt of anderszins in waarde daalt, dit niet aan de verkoper kan worden tegengeworpen. Tevens is in dit verband van belang dat ingevolge artikel 4 lid 1 van dezelfde veilingvoorwaarden het uitgebrachte bod onherroepelijk is en de verkoper binnen de termijn genoemd in artikel 8 in beginsel kan bepalen of en aan wie hij zal gunnen. De bieder is met andere woorden reeds gebonden op het moment dat hij zijn bod doet, terwijl de koopovereenkomst, zoals bepaald wordt in artikel 8 lid 1, eerst tot stand komt door de gunning. Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het gevolg zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen. Het hof is derhalve van oordeel dat Spijkerman terecht bezwaar maakt tegen de toepassing door de rechtbank van artikel 7:19 BW in het onderhavige geval. Grief 1 treft in zoverre doel. De stelling van Spijkerman dat uit artikel 7:19 lid 2 BW volgt dat beoordeeld zou moeten worden of Aegon ―had moeten weten‖ dat de woning niet langer aan de overeenkomst beantwoordde, met welke stelling Spijkerman overigens lijkt te miskennen dat die bepaling ziet op wat de koper met betrekking tot de aard van de verkoop had moeten weten, behoeft geen verdere bespreking.

3.9. Dit leidt ertoe dat de overige weren van Aegon zullen moeten worden besproken.

3.10. Het verweer van Aegon dat het risico van de verkochte onroerende zaak niet op haar maar op de eigenaren, de heer en mevrouw Klarenbeek-Pijper, rust, is vruchteloos voorgesteld. Dit brengt niet mee dat Spijkerman zich ter zake van de onderhavige schade niet tot Aegon als verkoper van het pand kan wenden. Overigens neemt dat niet weg dat de genoemde (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen van de omstandigheid dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt. De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet.

3.11. Het verweer van Aegon dat niet van haar gevergd kan worden dat zij voor de bewaking van de door haar als hypotheekhoudster verkochte woningen zorg draagt, behoeft geen nadere bespreking. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is overwogen volgt dat het hof niet uitgaat van het bestaan van een dergelijke zorgplicht. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat Aegon door het hiervoor gegeven oordeel er in de praktijk mogelijk voor zal zorgdragen dat de door haar te verkopen objecten ter voorkoming van beschadiging zullen worden bewaakt, niet meebrengt dat van een andere risicoverdeling moet worden uitgegaan. Geen doel treft het verweer van Aegon dat iedere koper op een veiling weet dat hij risico‘s loopt. Uit hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen volgt dat tot die risico‘s niet behoort het risico dat in de onderhavige zaak aan de orde is.

3.12. Het verweer van Aegon dat Spijkerman haar in gebreke had moeten stellen, wordt verworpen. Spijkerman heeft Aegon, door haar niet weersproken, reeds op 1 juni 2006 schriftelijk bericht dat de woning na het uitbrengen van het bod op de veiling door een inbraak door derden was beschadigd en Spijkerman heeft Aegon in die brief in de gelegenheid gesteld zelf de woning in de staat terug te brengen waarin Spijkerman haar had gekocht. Een nadere ingebrekestelling was onder die omstandigheden niet meer nodig.

3.13. Door Aegon is in hoger beroep betoogd dat voordat Spijkerman op de veiling bood, hij ervan op de hoogte was dat de litigieuze keuken uit de woning was verdwenen en dat

279

hij dus heel goed wist dat hij bood voor een huis waarin in ieder geval die kostbare keuken heeft ontbroken (het hof veronderstelt dat voor het woord ―geboden‖ in de memorie van antwoord onder 4 het woord ―ontbroken‖ moet worden gelezen). Aegon heeft dit verband tevens opgemerkt dat, indien daaraan in hoger beroep wordt toegekomen, waar het om deze stelling van Aegon gaat, onder meer de heer Roelink van het veilende notariskantoor als getuige kan worden gehoord. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. In het licht van de bewijsopdracht zoals die aan Spijkerman zal worden verstrekt (zie hierna onder 3.14) is dit niet meer relevant. Ten overvloede overweegt het hof dat Spijkerman uit de enkele mededeling tijdens de veiling (ook als dat luid en duidelijk zou zijn gedaan) voordat hij het pand afmijnde ―dat er zaken uit het pand waren verwijderd‖ (stelling van Aegon, conclusie van antwoord onder 13) niet behoefde te begrijpen dat de gehele keuken uit de woning was verwijderd en dat nog enkele andere zaken waren verdwenen en waren beschadigd. Het hof leest in de stellingen van Aegon niet dat aan Spijkerman wel met zo veel woorden gezegd is dat de keuken was verwijderd. Het bewijsaanbod is daarom niet ter zake dienende.

3.14. Aegon heeft ten slotte aangevoerd dat Spijkerman zijn schade niet heeft onderbouwd, betwijfeld dat uit de woning de keuken en de glazen deuren zijn gesloopt en de garagedeur beschadigd is geraakt en betwist dat deze sloop en beschadiging heeft plaatsgevonden nádat de woning door Spijkerman in de veiling was afgemijnd en nog vóórdat de woning op 31 mei 2006 aan hem werd gegund. Het hof zal Spijkerman in de gelegenheid stellen het bewijs van zijn stellingen op dit punt te leveren. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen: (i) dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning, verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van de garagedeur en (ii) dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden ná de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006.

3.15. Indien hij getuigen ter zake wil doen horen, zal hij daartoe opgave kunnen doen van de verhinderdata van getuigen en partijen. Met het oog daarop zal de zaak naar de rol worden verwezen.

3.16. Indien Spijkerman schriftelijke bescheiden wil overleggen zal hij die, voorafgaande aan het getuigenverhoor, bij akte in het geding kunnen brengen.

3.17. Het hof wijst partijen erop dat deze zaak wordt behandeld door raadsheren van het hof te Amsterdam in hun hoedanigheid van raadsheer-plaatsvervanger in het hof te Leeuwarden. Het eventuele getuigenverhoor zal daarom worden gehouden in het Paleis van Justitie te Amsterdam, tenzij partijen daartegen bezwaar maken.

3.18. Ten slotte overweegt het hof het volgende. Aangezien het procesbelang nog beperkt is en in het bovenstaande al de nodige beslissingen zijn gegeven, geeft het hof partijen in overweging te bezien of de zaak wellicht in een minnelijke regeling tot een einde kan worden gebracht.

3.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing Het hof: laat Spijkerman toe tot het bewijs van zijn stellingen: i. dat hij € 22.500,- heeft uitgegeven ter zake van reparatie en vervanging wegens de gestelde inbraak in de woning en verwijdering van keuken en glazen deuren en beschadiging van garagedeur en

280

ii. dat de gestelde inbraak, verwijdering en beschadiging heeft plaatsgevonden na de afmijning in de veiling van 30 mei 2006 en vóór de gunning op 31 mei 2006; (...; red.) houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot 1. Art. 7:19 BW is bepaald geen bepaling die zich mag verheugen op ruime belangstelling in de juridische literatuur. Dat geldt eigenlijk voor de executiekoop in het algemeen. De onderhavige ―rijke‖ zaak leent zich uitstekend voor enkele beschouwingen over veilingkoop.

2. De feiten liggen, althans in de lezing van degene die op de veiling bood, als volgt.

Aegon heeft een recht van hypotheek op een woonboerderij te Winschoten. Zij heeft gebruik gemaakt van haar zekerheidsrecht door de woonboerderij in het openbaar te verkopen. De zaak raakt beschadigd en er worden dingen ontvreemd tussen het moment dat Spijkerman heeft ―gemijnd‖ op de veiling (civielrechtelijk te beschouwen als het aanbod) en de gunning door de hypotheekhouder (de aanvaarding van het aanbod), dat is althans de lezing van Spijkerman. De inbraak zou hebben plaatsgevonden tussen 30 mei ‘s middags (het moment van mijnen) en 31 mei, 11.00 u. (het moment van gunning). Op 1 juni heeft Spijkerman Aegon op de hoogte gesteld van de inbraak. Spijkerman spreekt in deze procedure de hypotheekhouder aan tot schadevergoeding van (iets meer dan) € 22.500. Als grondslag daarvoor voert hij aan dat Aegon een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Het lijkt erop dat deze laatste grondslag door Spijkerman niet al te expliciet is genoemd, aangezien het hof in de weergave van het vonnis van de rechtbank opmerkt dat ―in de stellingen van Spijkerman (...) tevens besloten [ligt] dat hij zich erop beroept dat hij er als koper van de woning recht op heeft van Aegon als verkoper datgene geleverd te krijgen wat hij heeft gekocht‖ (r.o. 3.2) en met betrekking tot de procedure in appel opmerkt dat ―de vordering van Spijkerman (...) kennelijk tevens een contractuele grondslag [heeft]‖. Het is deze contractuele grondslag die in deze noot centraal staat.

3. De verkoop op een (executie)veiling verloopt normaliter in twee etappes. Een veiling is te beschouwen als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Eerst wordt er ―bij opbod‖ verkocht en daarna ―bij afslag‖ (afmijning), zie art. 519 Rv. Degene die het hoogste bod heeft uitgebracht, is degene die in civielrechtelijke zin het aanbod tot koop heeft gedaan. Door de gunning komt er pas een koopovereenkomst tot stand.

Opgemerkt zij dat de opzet van de veiling niet overal in Nederland precies hetzelfde is.

Zie nader onder meer www.veilingnotaris.nl en W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Mon. Privaatrecht 9, nr. 40.

4. Wanneer een hypotheekhouder executeert, verkoopt hij het object in eigen naam. Hij is geen vertegenwoordiger van de geëxecuteerde. Hieruit volgt dat de executiekoper zich, als hij meent dat er aan het object een feitelijk of juridisch gebrek kleeft dat er niet aan zou mogen kleven, tot de hypotheekhouder als verkoper kan wenden. Het verweer van Aegon tegen de vordering van Spijkerman, dat het risico van de verkochte zaak niet op haar maar op de eigenaren rust, wordt door het hof terecht verworpen (r.o. 3.10).

Dat niet de eigenaar/rechthebbende maar de executant de verkoper is, en als verkoper kan worden aangesproken door de koper, wordt naar Nederlands recht algemeen aangenomen.

281

5. Wie executiekoper is, is op het moment van de veiling nog niet altijd met zekerheid te zeggen. Het komt in de praktijk geregeld voor dat degene die op de veiling mijnt, handelt ―voor zichzelf of een nader te noemen meester‖. Zie art. 3:67 BW. Wanneer degene die afmijnde binnen de gestelde termijn zijn ―meester‖ noemt, is niet hijzelf maar de meester de koper. De afmijner heeft rechtens als vertegenwoordiger gehandeld; hij is zelf op geen enkel moment partij bij de koopovereenkomst geweest. In de onderhavige zaak doet dit fenomeen zich ook voor. Spijkerman mijnde namens ―een of meer anderen‖. In een zogenoemde acte de command is vastgelegd dat Spijkerman namens Kroeze Intermediair (E.K.I.) BV is opgetreden bij de veiling (zie r.o. 3.4 ). Gecombineerd met de opmerking die ik maakte over de identiteit van de verkoper, betekent dit dat Aegon de woonboerderij aan Kroeze Intermediair heeft verkocht. Het hof brengt in zijn arrest tot uitdrukking dat hij het opvallend vindt dat niettemin Spijkerman als eiser/appellant optreedt. Opgemerkt wordt dat Aegon niet als verweer heeft aangevoerd dat Spijkerman niet de koper van de woonboerderij is en dat de vordering reeds op die grond moet stranden (r.o. 3.4, tweede deel).

6. De kern van de zaak betreft uiteraard de vraag of de koper – ik beschouw Spijkerman in het vervolg gemakshalve als executiekoper – de verkoper met succes tot schadevergoeding kan aanspreken. De vordering op basis van onrechtmatige daad is door de rechtbank én het hof afgewezen en laat ik verder rusten. Bij de beoordeling van de vordering gebaseerd op een contractuele grondslag, gaan de gedachten direct uit naar art. 7:19 BW. Dit wetsartikel zwakt de verkopersverplichtingen van art. 7:15 en 7:17 BW in belangrijke mate af als het gaat om een executoriale verkoop. Bij een dergelijke (ver)koop kan er immers niet van uitgegaan worden dat de verkoper, de executerende schuldeiser, beter geïnformeerd is over het object van de koop dan de koper. De mogelijkheden voor de koper om de verkoper aansprakelijk te stellen voor gebreken, zijn daarom aanzienlijk beperkt. Zie voor de betekenis en de achtergrond van art. 7:19 BW onder meer Parl. Gesch. Boek 7, p. 131-132; Asser-Hijma 5-I, nrs. 285-286 (m.b.t. art.

7:15 BW) en nr. 355 (m.b.t. art. 7:17 BW); W.G. Huijgen, a.w., nr. 40.

7. In r.o. 3.7 van zijn arrest geeft het hof aan waarom veilingkoop voor de koper een risicokoop is, op grond van art. 7:19 BW of de vrijwel gelijkluidende veilingvoorwaarden die van toepassing zijn. Het hof is echter van mening dat hier sprake is van ―een bijzonder geval‖ (r.o. 3.8), daarbij veronderstellenderwijs uitgaand van de feiten zoals deze door Spijkerman zijn gesteld. Het bijzondere is erin gelegen dat de woonboerderij is beschadigd tussen het moment waarop de koper zijn bod uitbracht en de gunning door de hypotheekhouder: ―Het hof is van oordeel dat art. 7:19 BW voor een dergelijk geval niet geschreven is.‖ De wetgever heeft bij het opstellen van art. 7:19 BW, zo meent het hof, gedacht aan het geval dat het gebrek reeds aan het object kleefde toen het in veiling werd gebracht. Het hof hecht bij zijn oordeel veel belang aan de bepalingen over risico-overgang in de veilingvoorwaarden. Daaruit volgt dat het risico overgaat op de koper op het moment van de gunning (art. 18 lid 1 en 19 onder 4 van de AVVE 2006).

Daarnaast of daarbij acht het hof van belang dat de koper al gebonden is zodra hij zijn bod doet, terwijl er dan nog geen koop tot stand is gekomen (art. 4 lid 1 en art. 8 lid 1 AVVE 2006). Het hof overweegt dan: ―Het strookt niet met dit samenstel van bepalingen dat de koper het risico van (gedeeltelijk) tenietgaan of beschadiging van de zaak feitelijk reeds draagt vanaf het moment dat hij in de veiling bij afmijning een bod heeft gedaan (en dus niet eerst vanaf het moment van gunning), hetgeen echter wel het geval zou zijn indien de executerende verkoper in een geval als het onderhavige de bescherming van artikel 7:19 BW zou kunnen inroepen‖.

8. Ik ben geneigd het hof te volgen in zijn conclusie dat art. 7:19 BW niet alle risico‘s voor gebreken op de executiekoper legt. De (voorlopige) uitkomst in deze procedure vind ik redelijk. Misschien zelfs moet de reikwijdte van art. 7:19 BW nog iets beperkter worden opgevat dan het hof in deze zaak doet. Bedacht moet worden dat vanaf het moment dat de executie wordt aangezegd, de kans bestaat dat de geëxecuteerde wat minder zorg aan zijn zaak zal besteden dan voordien. Waarom moet dat risico volledig bij

282

de executiekoper liggen? Op grond van de ratio van de wetsbepaling acht ik verdedigbaar dat art. 7:19 BW slechts ziet op gebreken die reeds aan de zaak kleven als de executie wordt ingezet, of voortvloeien uit op dat moment reeds bestaande gebreken. Wat is anders, zo kan ik het hof volgen, nog de betekenis van de bepalingen inzake risicoovergang in de veilingvoorwaarden? Stel dat de verhypothekeerde zaak (zwaar) beschadigd raakt door brand daags voor de veiling of zelfs op de dag van de veiling en verkoper noch koper zijn hiervan op de hoogte. De veiling vindt doorgang, de koopovereenkomst komt tot stand en dan blijkt van het gebrek. Tevens blijkt dat de geëxecuteerde niet voor verzekeringsdekking heeft gezorgd. Neemt men de benadering van het Hof Leeuwarden strikt, dan zou art. 7:19 BW in deze situatie tot bescherming van de verkoper leiden: de koper zal de volledige koopprijs moeten betalen en verkrijgt een rokende berg stenen. Dit is namelijk niet een geval waarin het gebrek intreedt tussen het mijnen en gunnen. Een dergelijke uitkomst is niet alleen moeilijk te verenigen met hetgeen verkoper en koper overeenkwamen aangaande het moment van risicoovergang, maar ook onredelijk hard voor de executiekoper.

9. Er is nog een punt in het arrest van het hof dat mijn aandacht trok. In r.o. 3.10 overweegt het hof zoals gezegd terecht (zie hiervoor onder 4) dat Spijkerman zich tot Aegon als verkoper van de boerderij kan wenden. Daaraan voegt het hof toe dat dat niet wegneemt dat de (voormalige) eigenaren uiteindelijk het nadeel dragen dat de woning minder opbrengt doordat deze beschadigd is geraakt: ―De vordering van Aegon op hen blijft immers in zoverre onvoldaan. In zoverre ook blijft het risico van tenietgaan of beschadiging van de te verkopen zaak vóór de gunning bij die eigenaren liggen en draagt Aegon dat risico dus niet‖. Twee kleine kanttekeningen daarbij. In de eerste plaats kan de stelling van het hof in die zin gerelativeerd worden, dat de restvordering niet door deze hypotheek wordt gedekt. Hoe minder de zaak waard is, hoe minder het hypotheekrecht waard is. Of dat voor Aegon problematisch is, hangt af van de overige zekerheden die zij mogelijk heeft en de vermogenspositie van de schuldenaar. In de tweede plaats is het een interessante vraag of de eventuele verkopersaansprakelijkheid van de executant jegens de executiekoper er inderdaad toe leidt dat de nettoexecutieopbrengst met het bedrag waarvoor de verkoper moet opdraaien wordt verminderd. Zijn dit ―kosten van executie‖ als bedoeld in art. 3:277 lid 1 BW? Ik ben geneigd de vraag in het algemeen ontkennend te beantwoorden. Ik denk echter niet dat het hof op deze algemene vraag een antwoord heeft willen geven. De opmerking van het hof zou ik willen lezen in de context van de aan hem voorgelegde casus, waarin het gebrek aan het licht kwam voordat er werd betaald en overgedragen. prof. mr. S.E. Bartels, hoogleraar burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen

283

Rechtbank Utrecht 1 februari 2012, LJN: BV3365 vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 292430 / HA ZA 10-1918 Vonnis van 1 februari 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2], statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoor houdende te [vestigingsplaats], eisers, advocaat mr. F.-N. Grooss, tegen de naamloze vennootschap FGH BANK N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, advocaat mr. P. Wanders.

Eisers zullen hierna tezamen [eisers c.s.] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagde zal hierna FGH Bank genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 oktober 2010, - het proces-verbaal van comparitie van 21 januari 2011, - de conclusie van repliek, - de conclusie van dupliek, - de pleidooien en de daarbij overgelegde pleitnotities.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. FGH Bank was de huisbankier van DPN Beheer B.V. (verder DPN Beheer), waarvan de heer [A] (verder [A]) de enige bestuurder en aandeelhouder was.

2.2. DPN Beheer dreef een onderneming die zich toelegde op het verwerven, exploiteren en vervreemden van onroerende zaken.

2.3. FGH Bank heeft in 2006 aan DPN Beheer een hypothecaire financiering verstrekt voor de koop en verbouwing van drie panden aan de 2e Jan van der Heijdenstraat 87, 89hs en 95 in Amsterdam (verder: de panden). De financiering tegen 5% rente bedroeg

284

€ 4.530.000,-, waarvan € 2.124.345,83 in een bouwdepot was verstrekt ten gunste van DPN Beheer, ten behoeve van de verbouwingskosten.

2.4. FGH Bank heeft een betalingsschema gemaakt betreffende de uit het bouwdepot te verrichten uitkeringen. Daarin is te lezen dat na een eerste termijn van € 174.845,37 18 gelijke termijnen van € 87.422,09 zouden worden ter beschikking gesteld. De termijnen hebben in het schema niet een bepaalde duur en in het schema zijn geen data van respectieve terbeschikkingstelling genoemd.

2.5. In verband met de financiering is door DPN Beheer ten gunste van FGH Bank een eerste bankhypotheek gevestigd op de panden voor een bedrag van € 6.000.000,- in hoofdsom en € 3.600.000,- aan rente en kosten.

2.6. [gedaagde sub 2] heeft aan DPN Beheer een jachthaven verkocht en [eiser sub 1] heeft een vaartuig aan DPN Beheer verkocht. DPN Beheer is deze overeenkomsten niet nagekomen. Ter verzekering van hun rechten tot een bedrag van € 2.600.000,- hebben [eisers c.s.] ten laste van DPN Beheer op 12 juli 2006 conservatoir beslag gelegd op de panden en onder de ABN AMRO Bank, waar DPN Beheer een rekening had lopen die zij (ook) gebruikte om haar betalingen te doen aan derden in verband met de verbouwing van de panden.

2.7. Na het beslag is door FGH Bank rechtstreeks aan DPN Beheer nog één termijn van € 87.422,09 betaald uit het bouwdepot. Dat was op 30 augustus 2006.

2.8. Op 12 augustus 2006 is DPN Aannemingsmaatschappij B.V. opgericht. FGH Bank heeft op verzoek van DPN Beheer alle termijnen van € 87.422,09 uit het bouwdepot na 30 augustus 2006 betaald aan DPN Aannemingsmaatschappij. Dat was voor het eerst op 9 oktober 2006. Door DPN Aannemingsmaatschappij is in totaal € 1.398.753,40 ontvangen, het product van 16 termijnen van € 87.422,09; FGH Bank heeft dit bedrag ten laste van het bouwdepot geboekt.

2.9. FGH Bank controleerde de voortgang van de verbouwing van de panden door deze te bezoeken. Na de beslaglegging op 12 juli 2006 is de afdeling Bijzonder Beheer binnen FGH Bank ingeschakeld. De inspectiebezoeken aan de panden werden sindsdien (ook) uitgevoerd door een van de accountmanagers van die afdeling, [B]. Hij heeft de panden drie keer geïnspecteerd. Namens FGH Bank is, onder andere door [B] zelf, op de comparitie het volgende hierover gezegd: ―6. Het was ondoenlijk om bij de drie inspecties precies na te gaan of de betalingen uit het bouwdepot en de voortgang van het project gelijke tred houden. Dat is altijd zo.

Dergelijke inspecties zijn daarvoor te globaal, terwijl daarnaast heel goed denkbaar is dat betalingen uit het bouwdepot zijn aangewend voor de aankoop van nog niet verwerkte materialen of voor andere vormen van ‗voorfinanciering‘ die nog niet in het gebouwde zijn terug te zien. Zoals steeds bij dergelijke inspecties heeft de heer [B] zich daarom beperkt tot het zich vormen van een visuele indruk van de voortgang van het project ten opzichte van de vorige inspectie. Dit deed hij door foto‘s te (laten) maken.

De foto‘s van de vorige inspectie bekeek hij direct voor zijn volgende bezoek. Mede op basis van zijn geheugen vormde hij zich dan een indruk van de voortgang, die op deze wijze heel behoorlijk is te vormen. Meer is normaal gesproken ook niet nodig, want het uitgangspunt is het vertrouwen in de ondernemer.

7. Bij de inspectie op 12 juni 2010 (lees hier en verder in deze alinea in plaats daarvan 2007, verbetering door de rechtbank) was er voortgang ten opzichte van de stand van zaken tijdens de inspectie op 14 maart 2010. Maar bij de inspectie op 10 augustus 2010 leek de voortgang van het project te gering ten opzichte van de stand van zaken op 12 juni 2010. De voortgang leek ook achter te blijven bij de betalingen uit het bouwdepot, die na 12 juni 2010 waren doorgegaan. Daarom is een gesprek belegd met de heer [A].

Dat was op 28 augustus 2010. De heer [A] zei toen dat een bedrag van ruim 6 ton, met de BTW erbij bijna 7 ton, niet aan het project was besteed, hoewel deze som wel uit het

285

bouwdepot ter beschikking was gekomen. Voor FGH was dit bedrag niet echt na te rekenen. Op die manier ontdekte de bank dus dat er geld elders was besteed.‖ 2.10. De op een na laatste termijn van € 87.422,09 uit het bouwdepot is betaald op 20 augustus 2007 en de laatste termijn van € 87.422,09 op 3 september 2007. Ten slotte vond op 23 september 2007 nog een betaling plaats van € 8.330,-.

2.11. Op 5 oktober 2007 heeft FGH Bank besloten over te gaan tot uitwinning van haar hypothecaire zekerheid. Zij heeft de panden onderhands executoriaal verkocht aan Bakkenist & Emmens N.V. (verder: Bakkenist & Emmens) voor € 4.500.000,- bij overeenkomst van 6 december 2007. Deze onderhandse verkoop is bij beschikking uit hoofde van art. 3:268 lid 2 BW van de voorzieningenrechter goedgekeurd op 1 februari 2008. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter op 1 februari 2008 het door [gedaagde sub 2] gevorderde verbod tot verkoop afgewezen. De levering vond plaats op 29 februari 2008. Intussen was DPN Beheer op 22 februari 2008 in staat van faillissement verklaard.

2.12. Bakkenist en Emmens heeft de panden verkocht en geleverd op of kort na 29 februari 2008 aan Bâtir Projectontwikkeling B.V. (verder Bâtir) voor hetzelfde bedrag.

FGH Bank heeft aan Bâtir een hypothecaire geldlening verstrekt van € 5.950.000,- met als zekerheid de panden.

2.13. Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk aan derden verkocht voor een totale som van ongeveer € 6.000.000,-.

3. Het geschil 3.1. [eisers c.s.] vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat FGH Bank jegens hen aansprakelijk is voor alle door [eisers c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van het in de procedure omschreven onrechtmatig handelen van FGH Bank jegens [eisers c.s.], veroordeling van FGH Bank tot schadevergoeding aan [eisers c.s.], op te maken bij staat, alles vermeerderd met rente en kosten en, voorzover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. FGH Bank voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het eerste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat deze na de beslaglegging de uitbetalingen – van in totaal € 1.398.753,40 – uit het bouwdepot niet had mogen verleggen naar DPN Aannemingsmaatschappij. Door dit toch te doen, heeft FGH Bank jegens [eisers c.s.] een onrechtmatige daad gepleegd, waardoor FGH Bank het na het beslag uitbetaalde geld niet ten laste van het bouwdepot mag brengen. Dat leidt ertoe dat FGH Bank een dienovereenkomstig minder grote vordering heeft op DPN Beheer en dat FGH Bank zich dus ten onrechte bij de executoriale verkoop van de panden voor een dienovereenkomstig te groot bedrag op de opbrengst heeft verhaald.

4.2. Het verwijt gaat niet op. Het door FGH Bank verleggen van de betalingen naar DPN Aannemingsmaatschappij is op zichzelf geen onrechtmatige daad jegens [eisers c.s.] Voortgezette betalingen aan DPN Beheer hadden kunnen leiden tot een succesvol nieuw beslag door [eisers c.s.] en dat was ten koste gegaan van de voortgang van de verbouwing van de panden. Die voortgang was in het voordeel van FGH Bank, voor wie de panden immers tot zekerheid strekten voor haar vorderingen op DPN Beheer die

286

voorafgaand aan het beslag al miljoenen euro‘s aan DPN Beheer ter beschikking had gesteld. Dat FGH Bank aldus koos voor haar eigen positie en zekerheden is gerechtvaardigd. Dat wordt niet anders doordat FGH Bank aldus aan [eisers c.s.] de kans ontnam zich door nieuwe beslagleggingen ten laste van DPN Beheer op verdere uitbetalingen te verhalen. Schuldeisers mogen in beginsel hun eigen rechten nastreven en positie veiligstellen. De rechtbank acht hierbij van belang dat FGH Bank geen gelden aan het beslag onttrok, maar slechts bewerkstelligde dat haar verdere betalingen ook daadwerkelijk aan de panden konden worden besteed in plaats van terecht te komen bij [eisers c.s.] Dat wordt niet anders, indien – zoals door [eisers c.s.] is gesteld, maar door FGH Bank is betwist – FGH Bank zou hebben geweten dat DPN Aannemingsmaatschappij speciaal was opgericht met het doel de geldstroom vanuit de bank te kunnen verleggen van DPN Beheer naar DPN Aannemingsmaatschappij.

4.3. Uit het overwogene in 4.2 volgt ook dat FGH Bank gerechtigd was de door haar aan DPN Aannemingsmaatschappij betaalde gelden in mindering te brengen op het bouwdepot en aldus in rekening te brengen aan DPN Beheer. De uitbetalingen hadden immers ten doel de kosten van de verdere verbouwing van de panden te dekken. Dat kwam ten goede aan DPN Beheer als eigenaar van die panden. De betalingen werden voorts ongewijzigd verricht ten titel van de tussen FGH Bank en DPN Beheer al bestaande kredietovereenkomst onder hypothecair verband, die in geen enkel opzicht veranderde door de beslaglegging of door het feit dat de betalingen voortaan op verzoek van DPN Beheer, onder overlegging van nota‘s, aan DPN Aannemingsmaatschappij werden verricht. Dat tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij geen vennootschapsrechtelijke relatie bestond, zoals door [eisers c.s.] gesteld, doet niet ter zake. Het verzoek van DPN Beheer was immers de basis om de betalingen ten laste van het depot te brengen en niet de eventuele vennootschapsrelatie tussen DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat er tussen deze twee vennootschappen ook geen aannemingsrelatie bestond, wordt gelogenstraft door het feit dat de betalingen aan DPN Aannemingsmaatschappij aan de verbouwing van de panden ten goede kwamen. Dat een deel van het geld elders is besteed, doet daaraan niet af. Het staat immers vast dat dit in strijd was met de afspraken die met FGH Bank waren gemaakt. Of aan FGH Bank iets valt te verwijten in verband met dit weglekken van gelden, is een ander kwestie, die hierna zal worden beoordeeld.

4.4. Twee van de termijnbetalingen die nog plaatsvonden na het beslag zijn gedaan onder de vermelding ―Yüksel‖. De rechtbank volgt [eisers c.s.] niet in haar betoog dat deze uitbetalingen niet door FGH Bank zijn gedaan, gelet op de veelheid aan administratieve details rond die twee uitbetalingen die FGH Bank als betaler identificeren, waarop FGH Bank onweersproken heeft gewezen. Ook die twee uitbetalingen zijn dus door FGH Bank rechtsgeldig in mindering op het bouwdepot gebracht.

4.5. Het tweede verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat FGH Bank onvoldoende heeft gecontroleerd of de door haar uitbetaalde gelden ten goede zijn gekomen aan de panden. Op die manier is volgens [eisers c.s.] een bedrag van ongeveer € 700.000,- weggelekt. Dat had tot gevolg dat de door hypotheek gedekte schuld van DPN Beheer aan FGH Bank opliep, terwijl de waardetoename van de panden daarmee geen gelijke tred hield door een achterblijvende verbouwing. Om de verbouwing alsnog te kunnen voltooien, was extra krediet van FGH Bank nodig, waardoor de door hypotheek gedekte vordering ook verder opliep. Per saldo heeft FGH Bank daardoor ongeveer € 700.000,- meer verhaald op DPN Beheer dan het geval was geweest als zij normale oplettendheid had betracht. [eisers c.s.] zijn als beslagleggers op de panden voor een gelijk bedrag door FGH Bank benadeeld in hun verhaalspositie, omdat hun rechten als beslagleggers in rangorde komen na de rechten uit hypotheek van FGH Bank.

287

4.6. De rechtbank stelt het volgende voorop.

FGH Bank heeft gesteld dat de wijze waarop zij de voortgang van de verbouwing controleerde gebruikelijk is in de markt en in ieder geval gebruikelijk voor haarzelf. Dat laatste is door [eisers c.s.] onvoldoende gemotiveerd betwist en geldt daarom voor de rechtbank als eerste uitgangspunt.

Door [eisers c.s.] is vervolgens te weinig aangevoerd om de conclusie te kunnen trekken dat FGH Bank binnen deze gebruikelijke controlemethodiek eerder dan zij deed, heeft kunnen zien dat er geld weglekte. Onweersproken is immers gebleven dat niet alle ter beschikking gestelde gelden direct zichtbaar zijn in het voortschrijden van de bouw, bijvoorbeeld doordat hulpmaterialen al zijn betaald door DPN Aannemingsmaatschappij of DPN Beheer, maar nog niet zijn verwerkt of geleverd. Ook het gegeven dat enkele direct aangrenzende panden sneller werden verbouwd, zegt niets, als [eisers c.s.] daar niet veel meer bij vermelden dan dat de bouw gelijk gestart was. Nadere informatie en onderliggende stukken over bij die andere panden beschikbare geldmiddelen en mankracht of over de bouwschema‘s ontbreekt bijvoorbeeld. De rechtbank neemt dus tot tweede uitgangspunt dat FGH Bank, haar gebruikelijke controlemethodiek hanterende, geen eerdere aanwijzingen had dat DPN Beheer tegenover haar wanprestatie wilde plegen of pleegde.

4.7. Het onderhavige verwijt van [eisers c.s.] komt erop neer dat FGH Bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd tegenover [eisers c.s.] als beslagleggers doordat zij niet heeft voorkomen dan DPN Beheer wanprestatie pleegde jegens FGH Bank.

Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 4.6, volgt de rechtbank [eisers c.s.] daarin niet. FGH Bank heeft gehandeld als gebruikelijk en heeft daarbij niet eerder de wanprestatie van DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij behoeven op te merken. FGH Bank heeft in dit opzicht dus geen fouten gemaakt in haar controleplicht binnen haar rechtsrelatie met DPN Beheer of DPN Aannemingsmaatschappij die een onrechtmatige daad tegenover [eisers c.s.] opleveren. Door het enkele feit dat [eisers c.s.] beslag hadden gelegd op de panden ontstond er geen rechtsplicht van FGH Bank jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn in haar relatie met DPN Beheer en DPN Aannemingsmaatschappij. Dat DPN Beheer als relatie door FGH Bank was overgebracht naar haar afdeling bijzonder beheer, zegt in dit verband onvoldoende, omdat FGH Bank onweersproken heeft gesteld dat dit alleen maar geschiedde in verband met de beslaglegging. Het ontbreken van een rechtsplicht jegens [eisers c.s.] extra oplettend te zijn, maakt dat FGH Bank geen norm heeft geschonden jegens [eisers c.s.] door haar niveau van oplettendheid gelijk te houden.

4.8. Het derde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is het in 2.10 genoemde feit dat FGH Bank nog termijnen uit het bouwdepot aan DPN Aannemingsmaatschappij heeft betaald, nadat reeds was gebleken dat gelden waren weggelekt en wanprestatie was gepleegd, terwijl vaststond dat ‗de rol van DPN Aannemingsmaatschappij was uitgespeeld‘. De door hypotheek gedekte vordering van FGH Bank nam daardoor met deze som toe, ten koste van de lager gerangschikte vorderingen van [eisers c.s.]

4.9. Het staat vast dat FGH Bank een restantvordering na executoriale verkoop heeft van ruim € 400.000,-. Indien de in 4.8 genoemde betalingen niet rechtsgeldig zouden zijn tegenover [eisers c.s.] en die betalingen niet op de panden verhaald hadden mogen worden ten koste van [eisers c.s.], dan nog boden de panden onvoldoende verhaal.

FGH Bank dan immers een restantvordering van ruim € 200.000,- overgehouden.

Daaruit volgt dat [eisers c.s.] ook dan niet in aanmerking zouden zijn gekomen voor een deel van de opbrengst uit de executoriale verkoop. Behoudens de hierna te bespreken verwijten van [eisers c.s.], heeft zij bij het onderhavige verwijt dus geen zelfstandig belang. De rechtbank gaat er daarom aan voorbij.

4.10. Het vierde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat zich de kans heeft voorgedaan de panden in de nazomer van 2007 te verkopen aan Sommare B.V. voor een bedrag van 6,1 miljoen euro (volgens FGH Bank 5,7 miljoen euro). FGH Bank

288

heeft die verkoop niet laten doorgaan om haar moverende redenen, maar is korte tijd later tot verkoop voor 4,5 miljoen euro overgegaan als beschreven in 2.11.

FGH Bank heeft in reactie daarop de volgende gang van zaken onweersproken beschreven. Sommare B.V. wilde haar aankoop door FGH Bank laten financieren door de bestaande financiering van DPN Beheer over te nemen en aanvullend 1,5 miljoen euro te lenen. Sommare wilde echter niet hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden voor de reeds bestaande verdere schulden van DPN Beheer aan FGH Bank en de bestuurders van Sommare B.V. wilden zich evenmin hoofdelijk aansprakelijk stellen.

Een aanvullende financiering door de Rabobank moest worden verschaft, maar die was daartoe niet bereid. Onderdeel van de door Sommare B.V. beoogde afspraken was dat het beslag door [eisers c.s.] op de panden voor € 300.000,- zou worden afgekocht, te financieren door FGH Bank.

4.11. Gelet op deze door FGH Bank aangevoerde, door [eisers c.s.] niet bestreden en dus vaststaande omstandigheden, is van een onrechtmatige daad van FGH Bank tegenover [eisers c.s.] geen sprake. Het stond FGH Bank geheel vrij om niet met Sommare B.V. in zee te gaan. Indien [eisers c.s.] bedoelen te stellen dat FGH Bank kennelijk in redelijkheid het aanbod van Sommare B.V. niet had mogen weigeren, valt die conclusie bepaald niet op de feiten te baseren. FGH Bank had jegens [eisers c.s.] geen verplichting het beslag op de panden af te kopen door daarvoor een [eisers c.s.] conveniërend bedrag te betalen aan Sommare B.V. De plicht tot betaling rustte op DPN Beheer en niet op FGH Bank, wat niet anders wordt als het noodzakelijk of zelfs onvermijdelijk was dat FGH Bank DPN Beheer financierde voor deze betalingsplicht. Ten slotte ontbreekt ook het causaal verband, doordat de Rabobank niet bereid was een kennelijk nodige aanvullende financiering te verstrekken.

4.12. Het vijfde verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de opbrengst van 4,5 miljoen euro bij de executoriale verkoop te laag was. Dat blijkt uit het volgende. De panden waren op 6,1 miljoen euro getaxeerd. FGH Bank was bereid tot een met dit bedrag vergelijkbare financiering aan Bâtir (zie 2.12). Bâtir heeft de panden voorzover nodig verder laten afbouwen en deze afzonderlijk verkocht aan derden voor een totale som van ongeveer 6 miljoen euro.

Door genoegen te nemen met de kennelijk veel te geringe opbrengst van 4,5 miljoen euro heeft FGH Bank [eisers c.s.] benadeeld, doordat deze geringe opbrengst ontoereikend was om hun nog een uitkering te doen, gegeven hun plaats in de rangorde na FGH Bank.

4.13. De rechtbank stelt vast dat de onderhandse executoriale verkoop geheel volgens de wettelijke regels is verlopen, inclusief de toestemming van de voorzieningenrechter.

Bovendien is de verkoop getoetst in een door [eisers c.s.] aangespannen kort geding ter voorkoming van deze verkoop. Onweersproken is dat het bod van 4,5 miljoen euro met afstand het hoogste was en aanzienlijk boven de getaxeerde executiewaarde van de panden van 4 miljoen euro lag. De vergelijking die [eisers c.s.] maken met de taxatiewaarde van 6,1 miljoen euro en met de totale som van de verkopen aan derden van ongeveer 6 miljoen euro gaat mank, omdat het hier gaat om de waarde van de panden in geheel verbouwde staat, waarvan ten tijde van de executie nog geen sprake was. Daarmee is ook de financiering door FGH Bank van bijna 6 miljoen euro ten behoeve van Bâtir verklaard. Er is geen begin van bewijs dat FGH Bank bij de executoriale verkoop méér had kunnen krijgen of dat de verkoopsom te laag was. De op deze stellingen van [eisers c.s.] gebaseerde conclusie dat FGH Bank jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd, gaat niet op.

4.14. Tegen de achtergrond van wat in 4.13 is overwogen, kan evenmin een onrechtmatige daad van FGH Bank jegens [eisers c.s.] worden geput uit het gegeven dat FGH Bank bereid was Bâtir, als koper van Bakkenist en Emmens, te financieren. [eisers c.s.] verwijten FGH Bank hier onder één hoedje te hebben gespeeld met [A], volgens [eisers c.s.] de man achter zowel Bâtir als DPN Beheer en daarmee de man

289

‗aan weerszijden van de transactie‘. [eisers c.s.] miskennen allereerst met hun stellingen op dit punt dat het ging om een executoriale verkoop, waarbij FGH Bank zelf en niet DPN Beheer of [A] als verkoper geldt. Wat [eisers c.s.] ter zake verder hebben gesteld, voert nog niet tot de conclusie dat FGH Bank hier heeft meegedaan aan een constructie om [eisers c.s.] in hun rechten van beslagleggers te korten. Niet nader onderbouwde stellingen zijn daartoe onvoldoende. Dát FGH Bank is overgegaan tot executoriale verkoop is onder de vaststaande omstandigheden alleszins verklaarbaar.

Daar komt bij dat de executoriale verkoopprijs van 4,5 miljoen euro als de optimale moet worden beschouwd, zodat zelfs als FGH Bank geacht moet worden [A] aan weerszijden van de transactie te hebben willen manoeuvreren nog niet duidelijk is dat [eisers c.s.] hierdoor in hun verhaalspositie benadeeld zijn.

4.15. Het laatste verwijt dat [eisers c.s.] aan FGH Bank maken, is dat de betalingsverzoeken ontbreken voor de eerste drie termijnen die uit het bouwdepot zijn betaald.

Aan dit verwijt gaat de rechtbank voorbij, omdat deze drie termijnen zijn betaald voorafgaand aan de beslaglegging. Ten tijde van die betalingen hadden [eisers c.s.] derhalve geen enkele positie ten opzichte van FGH Bank waarop een recht van welke aard dan ook tegenover FGH Bank kan worden gebaseerd. FGH Bank kan dus ook geen recht van [eisers c.s.] hebben geschonden.

4.16. Nu geen van de verwijten die [eisers c.s.] aan FGH Bank maken opgaan, zullen de vorderingen van [eisers c.s.] worden afgewezen. [eisers c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FGH Bank worden begroot op: - griffierecht € 263,00 - salaris advocaat 2.260,00 (5,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 2.523,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van FGH Bank tot op heden begroot op € 2.523,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en mr. L.A.C. de Vaan en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.

290

JOR 2011/344 Rechtbank Rotterdam 20 april 2011, HA ZA 10-1539; LJN BQ7044. ( mr. Aukema-Hartog ) ‘s-Gravenhof Vastgoed BV te Capelle aan den IJssel, eiseres, advocaat: mr. J. van Schaik, tegen Quion 9 BV te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaat: mr. W.P. den Hertog.

Beslag- en executierecht, Goedkeuring voorzieningenrechter vereiste voor totstandkoming onderhandse executieverkoop, Hypotheekhouder bevoegd maar niet verplicht goedkeuring te vragen [BW Boek 3 - 268; BW Boek 3 - 269; Rv - 548]

» Samenvatting Art. 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in art.

548 Rv. Ingevolge art. 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge art. 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan eiseres ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan eiseres hieraan geen rechten ontlenen.

Vervolgens wordt toegekomen aan de stelling van eiseres dat gedaagde met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. In art. 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder ―volledige koopakte‖ moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door eiseres noch gedaagde is ondertekend, zodat gedaagde geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op gedaagde ook geen verplichting daartoe.

291

» Uitspraak (...; red.)

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1. ‘s-Gravenhof voert een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerend goed. Quion is een verstrekker van hypothecaire geldleningen aan natuurlijke personen.

2.2. Quion heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan de heer [persoon1], waarvoor een hypotheekrecht is gevestigd op het appartement aan het adres [adres] (hierna: het appartement).

2.3. Omdat [persoon1] een betalingsachterstand opliep in zijn hypothecaire verplichtingen, heeft Quion de executieverkoop van het appartement aangezegd en de executieveiling aangekondigd voor 20 januari 2010. Quion heeft volmacht verleend aan de maatschap Nouwen Notarissen te Rotterdam (hierna: Nouwen) om voor haar de executieverkoop te begeleiden.

2.4. Op 5 januari 2010 heeft Scheele Makelaardij uit Nieuwerkerk (hierna: Scheele) namens ‘s-Gravenhof per fax op het appartement een onderhandse bieding gedaan van € 100.100,00. Op of omstreeks 6 januari 2010 heeft Quion per fax hierop geantwoord met een op het eerstgenoemde faxbericht geplaatste zinsnede ―bieding akkoord‖.

2.5. Bij faxbericht van 7 januari 2010 heeft Scheele namens ‘s-Gravenhof aan Nouwen meegedeeld dat voor het ondertekenen van de koopovereenkomst contact kan worden opgenomen met de heer [persoon2] van ‘s-Gravenhof. Vervolgens heeft Nouwen op 8 januari 2010 namens Quion aan ‘s-Gravenhof een conceptkoopovereenkomst toegestuurd. Hierin zijn de in kopie bijgevoegde Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006 (AVVE) van toepassing verklaard.

2.6. Op 11 januari 2010 heeft [persoon1] de betalingsachterstand in zijn hypotheekverplichtingen ingelopen.

2.7. Op 14 januari 2010 heeft Nouwen aan ‘s-Gravenhof meegedeeld dat vanwege het inlopen van de betalingsachterstand de executieverkoop van het appartement wordt gestaakt.

2.8. Op 12 februari 2010 heeft ‘s-Gravenhof Quion gesommeerd tot vergoeding van de schade die zij lijdt door de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, met de mededeling dat indien hier binnen 7 dagen geen gehoor aan wordt gegeven, zij de koopovereenkomst ontbindt.

2.9. In artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE is het volgende bepaald: ―Niet nakoming Artikel 22 (...)

292

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer van zijn verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: (...) b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (15%) van de koopsom te vorderen (...)‖ 3. De vordering ‘s-Gravenhof vordert, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Quion te veroordelen tot: a. primair: betaling van de hoofdsom ad € 51.898,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 1.023,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; b. subsidiair en meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 44.900,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 885,70, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00; c. meer meer subsidiair: betaling van de hoofdsom ad € 15.100,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 februari 2010, op 12 mei 2010 te bepalen op € 297,86, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 904,00, een en ander met veroordeling van Quion in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ‘s-Gravenhof aan haar vordering – verkort weergegeven – de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1. Quion heeft het aanbod van ‘s-Gravenhof met de mededeling ―bieding akkoord‖ aanvaard, waardoor een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Op grond hiervan rustte op Quion de verbintenis om het appartement te leveren. Voorts heeft Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken, althans om de wettelijke procedure voor (onderhandse) executie te volgen. Door de executie te staken is Quion in genoemde verplichtingen tekortgeschoten.

3.2. Quion was niet gerechtigd om de executie te staken. Er was geen sprake van een lossing als bedoeld in artikel 3:269 BW, nu [persoon1] alleen zijn achterstanden had ingelopen en er nog steeds een hypotheek van Quion rust op het appartement.

3.3. Door deze tekortkomingen was ‘s-Gravenhof gerechtigd de koopovereenkomst te ontbinden en is Quion gehouden tot vergoeding van de schade die ‘s-Gravenhof hierdoor heeft geleden. De schade bestaat uit gederfde winst, zijnde het verschil tussen de marktprijs waarvoor ‘s-Gravenhof het appartement had kunnen verkopen en de door

293

Quion aanvaarde verkoopprijs. Dit verschil bedraagt € 44.900,00. Voorts heeft ‘sGravenhof schade geleden ad € 5.210,00 bestaande uit griffierecht en kosten voor haar raadsman en makelaar.

3.4. Quion is door haar tekortschieten in de overeenkomst voorts op grond van artikel 22 lid 2 sub b van de AVVE een onmiddellijk opeisbare boete van 15% van de koopsom, zijnde € 15.015,00 aan ‘s-Gravenhof verschuldigd.

3.5. Indien Quion niet op grond van het voorgaande aansprakelijk is voor de door ‘sGravenhof geleden schade in de vorm van gederfde winst, is zij hiervoor aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Quion heeft door de aankondiging van de executieverkoop, de aanvaarding van het bod en verzending van een conceptovereenkomst, bij ‘s-Gravenhof het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen. Gelet daarop was het afbreken van de onderhandelingen door Quion onaanvaardbaar.

3.6. ‘s-Gravenhof vordert primair genoemde schadevergoeding en boete, subsidiair en meer subsidiair alleen de schadevergoeding en meer meer subsidiair alleen de boete.

3.7. Over de vordering is Quion de gevorderde wettelijke rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd.

4. Het verweer Het verweer van Quion strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van ‘s-Gravenhof in de kosten van het geding.

Quion heeft daartoe – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd: 4.1. Voor totstandkoming van een geldige koopovereenkomst bij een onderhandse executieverkoop is op grond van artikel 3:268 lid 2 BW vereist dat een verzoek hiertoe door de voorzieningenrechter wordt goedgekeurd. Nu dit niet is geschied, kan ‘sGravenhof uit de koopovereenkomst geen rechten ontlenen. Quion was na het inlopen van de betalingsachterstanden door [persoon1] bevoegd om de executie te staken.

4.2. Indien Quion niet op grond van het voorgaande de executie mocht staken, geldt dat op grond van artikel 548 lid 2 Rv het verzoek aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring van de onderhandse verkoop, vergezeld van een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst, uiterlijk één week voor de aangekondigde veiling had moeten zijn ingediend. Dit zou niet mogelijk zijn geweest, omdat ‘s-Gravenhof heeft verzuimd de koopovereenkomst ondertekend aan Nouwen te retourneren.

4.3. Quion heeft evenmin onrechtmatig gehandeld. ‘s-Gravenhof wist dat Quion de executie mocht staken en kan zich daarom niet beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en zou worden uitgevoerd. Bovendien hadden omstandigheden in de verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter, zoals een hoger bod van een ander, ertoe kunnen leiden dat de verkoop aan ‘s-Gravenhof alsnog niet door zou gaan. Indien [persoon1] het inlopen van de betalingsachterstand aan de voorzieningenrechter had meegedeeld, was mogelijk ook geen goedkeuring verleend.

4.4. Betwist wordt dat ‘s-Gravenhof schade heeft geleden en de gestelde omvang daarvan.

294

4.5. De gevorderde boete is niet verschuldigd, omdat geen sprake is van een geldige overeenkomst die ontbonden kon worden. Voor zover daarvan wel sprake was, geldt dat ‘s-Gravenhof die overeenkomst heeft ontbonden, waardoor Quion is bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Afgezien daarvan biedt artikel 22 AVVE geen grondslag voor de boete, nu de bepalingen uit de AVVE enkel zien op executie ter openbare veiling. De boete kan niet cumuleren met de gevorderde schadevergoeding en dient in ieder geval te worden gematigd tot nihil.

5. De beoordeling 5.1. Tussen partijen is primair in geschil of een koopovereenkomst tot stand is gekomen.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

5.2. Artikel 3:268 lid 2 BW bepaalt dat op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever de voorzieningenrechter kan bepalen dat de executieverkoop (anders dan volgens lid 1 ter openbare veiling) onderhands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij een verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Uit het wettelijke stelsel volgt dat deze bepaling van dwingend recht is; ingevolge lid 5 is parate executie op een andere wijze niet toegestaan. De vereiste formaliteiten voor het verzoek zijn neergelegd in artikel 548 Rv. Ingevolge artikel 3:269 BW kan tot het tijdstip van de goedkeuring door de voorzieningenrechter de onderhandse executieverkoop worden voorkomen door voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, alsmede van de reeds gemaakte kosten van executie. Deze bepaling strekt ter bescherming van de hypotheekgever, voor wie de executieverkoop zeer verstrekkende gevolgen kan hebben.

5.3. Geoordeeld moet worden dat goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige onderhandse executieverkoop. De omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, valt immers niet te rijmen met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen.

5.4. Nu in het onderhavige geval goedkeuring door de voorzieningenrechter van de onderhandse executieverkoop aan ‘s-Gravenhof ontbreekt, is deze overeenkomst niet tot stand gekomen en kan ‘s-Gravenhof hieraan geen rechten ontlenen. Derhalve is geen sprake van een tekortkoming van Quion in de nakoming van deze overeenkomst.

5.5. Gelet het voorgaande moet eveneens worden geoordeeld dat ‘s-Gravenhof geen recht heeft op de door haar gevorderde boete ad € 15.015,00, nu deze boete uitsluitend is gegrond op (de AVVE behorende tot) genoemde overeenkomst met Quion waaraan, zoals hiervoor overwogen, geen rechten kunnen worden ontleend.

5.6. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de stelling van ‘s-Gravenhof dat Quion met de aanvaarding van het onderhandse bod de verplichting op zich heeft genomen om goedkeuring aan de voorzieningenrechter te verzoeken. Ter comparitie heeft ‘sGravenhof gesteld dat Quion door het niet nakomen van deze verplichting schadeplichtig is. De rechtbank overweegt het volgende.

5.7. In artikel 548 Rv is bepaald dat het verzoek tot onderhandse verkoop uiterlijk tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag bij de voorzieningenrechter kan worden ingediend en (lid 2) dat dit verzoek uitsluitend kan worden gedaan onder overlegging van een volledige koopakte. Uit deze bepaling volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrij staat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder ―volledige koopakte‖ moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst. Vaststaat dat de conceptovereenkomst door ‘s-Gravenhof noch Quion

295

is ondertekend, zodat Quion geen verzoek ter goedkeuring bij de voorzieningenrechter had kunnen indienen. Gelet daarop rustte op Quion ook geen verplichting daartoe. ‘s-Gravenhof heeft gesteld dat het niet ondertekenen van de conceptovereenkomst te wijten zou zijn aan Quion, omdat zij met de conceptovereenkomst nog niet akkoord was.

Indien dit al juist is (Quion betwist dit en stelt met de ondertekening te hebben gewacht op ‘s-Gravenhof), betekent dit niet dat Quion ter zake een verwijt kan worden gemaakt.

Dit zou anders zijn indien Quion door het uitstellen van ondertekening bewust de belangen van ‘s-Gravenhof zou hebben benadeeld, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

5.8. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ook indien Quion van het niet indienen van een verzoek ter goedkeuring enig verwijt zou kunnen worden gemaakt, Quion op grond daarvan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door ‘s-Gravenhof gestelde schade in de vorm van gederfde winst. Deze schade zou immers alleen zijn opgetreden indien vast zou komen te staan dat de voorzieningenrechter goedkeuring voor de onderhandse verkoop zou hebben verleend. Dit staat naar het oordeel van de rechtbank echter allerminst vast. Volgens vaste rechtspraak heeft de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid en zal hij zich moeten laten leiden door de omstandigheden van het geval, op grond waarvan goedkeuring van de onderhandse overeenkomst kan worden geweigerd. Allerminst uit te sluiten is dat de voorzieningenrechter in het geval dat een hypotheekgever tegen de executie aanvoert dat alle betalingsachterstanden zijn voldaan, zijn goedkeuring onthoudt. Voorts geldt dat ingevolge art 3:268 lid 2 BW in de procedure bij de voorzieningenrechter andere belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld om een bod uit te brengen en dat de voorzieningenrechter verplicht is om aan een gunstiger bod voorrang te verlenen boven de hem eerst ter goedkeuring voorgelegde overeenkomst. Op grond van de gestelde feiten en omstandigheden kan geenszins worden uitgesloten dat een dergelijk hoger bod zou zijn gedaan en aldus geen goedkeuring zou zijn verleend, waarna de executieverkoop van het appartement geen doorgang had gevonden. Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende causaal verband tussen het achterwege laten van een verzoek ter goedkeuring en de door ‘sGravenhof gestelde schade. Ook daarom komt de vordering van ‘s-Gravenhof niet voor toewijzing in aanmerking.

5.9. ‘s-Gravenhof heeft nog aangevoerd dat Quion desnoods het executieveiling traject had moeten doorlopen. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, nu tussen partijen niet in geschil is dat de executieverkoper ter veiling het recht heeft om niet te gunnen.

Hierdoor staat niet vast dat de gestelde schade (mede) is veroorzaakt door het niet doorlopen van het veilingtraject.

5.10. De door ‘s-Gravenhof subsidiair aangevoerde grondslag onrechtmatige daad berust op de stelling dat Quion bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de executieverkoop doorgang zou vinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Als executieverkoper en gelet op haar bedrijfsvoering moet ‘s-Gravenhof met het vereiste van goedkeuring door de voorzieningenrechter bekend worden geacht. Gelet op de onzekerheden ten aanzien van die goedkeuring (zie 5.7) en de mogelijkheid van lossing en het recht van Quion om niet te gunnen ter veiling, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van dermate ver gevorderde onderhandelingen, dat ‘s-Gravenhof er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Quion deze niet meer mocht afbreken zonder schadeplichtig te worden.

5.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat geen van de stellingen van ‘s-Gravenhof haar vordering kunnen dragen, zodat deze zal worden afgewezen. ‘s-Gravenhof zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten, met inbegrip van de proceskosten in het incident.

296

6. De beslissing De rechtbank: wijst de vordering van ‘s-Gravenhof af; veroordeelt ‘s-Gravenhof in de proceskosten (...; red.); verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Nadat Quion als hypotheekhouder van een onroerende zaak de executieveiling van deze zaak had aangekondigd, heeft ‘s-Gravenhof bij de notaris een onderhandse bieding gedaan. Quion heeft vervolgens per fax op deze aanbieding verklaard dat de ―bieding akkoord‖ is. In een door Quion aan ‘s-Gravenhof gezonden concept overeenkomst wordt bepaald dat de ―Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen 2006‖ (AVVE) van toepassing worden verklaard. De kredietnemer heeft de betalingsachterstand ingelopen en Quion heeft ‘s-Gravenhof geïnformeerd dat de executieveiling wordt gestaakt. ‘sGravenhof betrekt Quion in rechte en vordert – op basis van de AVVE – schadevergoeding van Quion.

2. De rechtbank bespreekt eerst de vraag of tussen ‘s-Gravenhof en Quion een overeenkomst tot stand is gekomen. In r.o. 5.3. overweegt de rechtbank dat ―(...) goedkeuring door de voorzieningenrechter een vereiste is voor totstandkoming van een geldige executieverkoop. Daaraan voegt de rechtbank toe dat ―[d]e omstandigheid dat ingevolge artikel 3:269 BW tot aan de goedkeuring kan worden gelost, (...) niet te rijmen [valt] met het standpunt dat op het moment van de goedkeuring de overeenkomst tot onderhandse executie reeds tot stand zou zijn gekomen‖. Omdat de voorzieningenrechter meent dat de onderhandse executieverkoop niet tot stand is gekomen, kan ‘s-Gravenhof geen rechten aan de door haar gestelde overeenkomst ontlenen.

3. Vervolgens bespreekt de rechtbank de vraag of Quion tot schadevergoeding verplicht is omdat zij geen goedkeuring ex art. 3:268 lid 2 BW van de door ‘s-Gravenhof gestelde overeenkomst heeft verzocht. De rechtbank overweegt in r.o. 5.7 onder andere: ―[u]it [art. 548 Rv] volgt dat het voorleggen ter goedkeuring niet een op de hypotheekhouder rustende verplichting, maar een aan hem toekomende bevoegdheid betreft. Dit impliceert dat het de hypotheekhouder vrijstaat van het voorleggen ter goedkeuring af te zien. Uit deze bepaling volgt verder dat onder ―volledige koopakte‖ moet worden verstaan een door beide partijen ondertekende koopovereenkomst‖. Volgens de rechtbank was Quion niet verplicht om goedkeuring van de door ‘s-Gravenhof gestelde koopovereenkomst te vragen en is zij ook niet op die grond schadeplichtig.

4. Wat mij betreft heeft de rechtbank het niet bij het rechte eind. Ik kan mij voorstellen dat door de aanvaarding door Quion van de bieding van ‘s-Gravenhof een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Vgl. art.

6:217 BW. Omdat ‘s-Gravenhof geen consument is, is een akte voor het tot stand komen van de overeenkomst niet nodig. Vgl. art. 7:2 BW. Een onvoorwaardelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen in het geval dat ‘s-Gravenhof had moeten begrijpen dat Quion zich slechts onder de voorwaarde dat de overeenkomst door de voorzieningenrechter zou worden goedgekeurd wenste te binden. In dit verband verwijs ik naar de wetsgeschiedenis van art. 3:249 BW. Daar wordt onder andere opgemerkt: ―Bij de artikelen 3.9.2.12 en 3.9.4.11 verdient tenslotte nog het volgende aandacht. Mede vanwege de zuiveringsproblematiek die bij de executie door een hypotheekhouder een belangrijke rol speelt, is de regeling van artikel 3.9.4.11, zoals mede uitgewerkt in de nieuwe artikelen 544 e.v. Rv., formeler van aard dan die van artikel 3.9.2.12. Deze

297

formele regeling is bovendien van dwingend recht in dier voege dat afwijking noch bij de hypotheekakte, noch bij latere overeenkomst mogelijk is; men zie artikel 3.9.4.11 lid 5 (―De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal uitoefenen‖). Een overeenkomst als bij pand is toegelaten krachtens artikel 3.9.2.12 lid 2, is hier derhalve niet mogelijk, zij het niet in die zin dat de verkoop ongeldig zou zijn, maar wel met als gevolg dat zij niet geldt als executie, zodat ook geen zuivering en geen rangregeling kunnen volgen‖. Zie: Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1343. Dat er tot de goedkeuring van de overeenkomst door de voorzieningenrechter kon worden gelost, betekent niet dat tussen Quion en ‘s-Gravenhof geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand kan zijn gekomen. Daaruit volgt wel dat de verkoper er verstandig aan doet niet onvoorwaardelijk te verkopen maar in ieder geval de goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter als opschortende voorwaarde overeen te komen.

5. Ook de overweging van de rechtbank dat Quion niet verplicht was de overeenkomst ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter voor te leggen, is mijns inziens niet juist.

De verkoper moet op grond van art. 7:15 BW de eigendom van de verkochte zaak overdragen ―vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen‖. Uit het citaat uit de parlementaire geschiedenis moet (mogelijk) worden afgeleid dat de hypotheekhouder de eigendom van de zaak zonder dat de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter is goedgekeurd kan overdragen, maar dat dan geen sprake is van een executoriale verkoop en in dat geval geen zuivering plaatsvindt. Vgl. Zie Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, Deventer 2006, p. 601. Omdat de koper recht heeft op verkrijging van een onbezwaard goed, is de verkoper jegens de koper dan ook verplicht de koopovereenkomst aan de voorzieningenrechter ter goedkeuring voor te leggen. Zelf meen ik dat de hypotheekhouder zonder de vereiste goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter niet beschikkingsbevoegd is en van een geldige overdracht (in beginsel) geen sprake kan zijn. Vgl. mijn noot onder Rechtbank Den Bosch 25 juli 2007, «JOR» 2007/283, m.nt. Loesberg (Butterman q.q./Lage Landen).

Dan geldt dat de hypotheekhouder de koopovereenkomst ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter moet voorleggen omdat hij jegens de koper op grond van art. 7:9 BW verplicht is de eigendom van de verkochte zaak over te dragen.

6. Recent heeft de Hoge Raad moeten oordelen over de casus dat de bank de executie had gestaakt omdat de kredietnemer de achterstand had ingelost en de bank zich beriep op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst dat ―de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter (...) niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen‖. In zijn arrest van 10 juni 2011, «JOR» 2011/312, m.nt. Schuijling (ING Bank/Kreuger c.s.) overweegt de Hoge Raad onder andere: ―In het algemeen is het belang van de rechthebbende op het verbonden goed ermee gediend zo mogelijk zijn tot de executie aanleiding gevende verzuim te zuiveren om daarmee de executoriale verkoop van het goed, met alle daaruit voor hem voortvloeiende nadelen, te voorkomen. Deze mogelijkheid is aanwezig zo lang als de executie niet is voltooid. De voorzieningenrechter zal dan ook zijn toestemming voor een onderhandse executie in beginsel aan de schuldeiser (moeten) weigeren als de schuldenaar alsnog bereid en in staat is hetgeen hij aan de hypothecaire schuldeiser is verschuldigd, te voldoen en deze mogelijkheid hem in redelijkheid niet mag worden onthouden‖. Ook uit dit arrest blijkt dat de hypotheekhouder onder de (opschortende) voorwaarde van goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter dient te verkopen. Wordt het verzuim door de hypotheekgever gezuiverd, dan zal de voorzieningenrechter (in het algemeen) de goedkeuring weigeren en is de hypotheekhouder jegens de koper (in beginsel) niet schadeplichtig. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter

298

JOR 2012/134 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht 20 februari 2012, HA RK 12-105; LJN BV6445. ( mr. Nootenboom-Lock ) R. Gorter te Hilversum verzoeker, advocaat: prof. mr. H. Loonstein, tegen mr. S.M. van Lenning te Amstelveen, verweerster.

Beslag- en executierecht, Executie onroerende zaak, Geen schending termijn toezending veilingvoorwaarden ex art. 517 lid 1 Rv, Geen schending art. 516 Rv nu geen aanplakking, maar wel aankondiging in dagblad en op internet heeft plaatsgevonden, Verwijzing naar Voorz.r. Rb. Utrecht 16 januari 2012, LJN BV3852 [Rv - 516; Rv - 517; lid 1]

» Samenvatting Art. 517 lid 1 Rv bepaalt slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. Uit de door de executienotaris overgelegde producties blijkt dat de veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 bij exploot aan verzoeker zijn betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn verzonden. Nu is vast komen te staan dat de veilingvoorwaarden elf dagen voorafgaand aan de executoriale verkoop per aangetekende brief zijn verzonden aan de beslagleggers, zijn de veilingvoorwaarden ingevolge art. 517 lid 1 Rv tijdig aan de beslagleggers toegezonden. De stelling van verzoeker dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen, vindt geen steun in de wet. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden op pagina 3 onder ‗Bekendmaking Veilingvoorwaarden‘ dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. Er is dan ook voldaan aan de in art. 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten.

Verzoeker heeft zijn stelling dat het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst niet gegarandeerd is vanwege de omstandigheid dat door het achterwege blijven van aanplakking niet een zo groot mogelijk publiek is bereikt, niet nader onderbouwd. De executienotaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Vaststaat dat de executienotaris in navolging van de beschikking van de Voorz.r. Rb. Utrecht van 16 januari 2012, LJN BV3852 het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken heeft onderzocht en vastgesteld heeft dat dit niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de executienotaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad ‗De Gelderlander‘ van 20 januari 2012, een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huisblad ‗De Rijnpost‘ van 20 januari 2012 geplaatst. In aanvulling daarop heeft de executienotaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt aan het kopende publiek. De executienotaris heeft op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in èn buiten de regio), zodat dit in overeenstemming met het doel en de strekking van artikel 516 Rv moet worden geacht en niet geconcludeerd kan worden dat een zo hoog mogelijke veilingopbrengst niet gegarandeerd is. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet gegarandeerd is dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Derhalve zal het verzoek van verzoeker om de veiling uit te stellen worden afgewezen en zal de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang vinden.

299

» Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Bij exploot van 3 februari 2012 is aangekondigd dat ten overstaan van mr. S.M. van Lenning, notaris te Amstelveen, of een andere notaris, de onroerende zaak: ―het winkel-woonhuis, met schuur, erf, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend te (3904 AD) Veenendaal aan de Patrimoniumlaan 22, kadastraal bekend gemeente Veenendaal, Sectie B, nummer 3484, groot drie are, plaatselijk tevens bekend als Patrimoniumlaan 22 en 22A te 3904 AD Veenendaal,‖ op 21 februari 2012 openbaar zal worden verkocht vanaf 13.30 uur in het Hotel Congrescentrum Papendal te Arnhem.

2.2. Op 10 februari 2012 zijn de veilconditiën vastgesteld.

3. Het geschil 3.1. Gorter legt aan het verzoek om de op 21 februari 2012 geplande veiling uit te stellen de volgende – verkort weergegeven – omstandigheden ten grondslag: a. Het tijdstip van toezending en ontvangst van de veilingvoorwaarden aan de beslagleggers heeft niet in overeenstemming met artikel 517 lid 1 Rv plaatsgevonden en niet is gebleken dat de veilingvoorwaarden ter inzage hebben gelegen. b. In de onderwerpregel van de aangetekende brief van 10 februari 2012 die door de executienotaris aan de beslagleggers is verzonden staat alleen huisnummer 22 vermeld en dat is onvolledig; c. Het exploot dat aan Gorter op 10 februari 2012 is betekend vermeldt een niet bestaand adres; d. Er heeft geen aanplakking overeenkomstig artikel 516 Rv plaatsgevonden; e. De omschrijving van de onroerende zaak in de veilingvoorwaarden is onvolledig, in die zin dat niet vermeld staat dat het een winkelruimte en twee bovenwoningen betreft.

3.2. Mr. Van Lenning voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Ter zitting heeft mr. Van Lenning aangevoerd dat niet zij, als executerend notaris, maar de bank als verwerende partij moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt dat het verzoek zich richt tegen mr. Van Lenning als executienotaris die op grond van 517 lid 1 Rv de veilingvoorwaarden heeft vastgesteld. Er bestaat derhalve geen aanleiding om de SNS Bank als verwerende partij aan te merken.

4.2. Het vaststellen en ter inzage leggen van veilingvoorwaarden heeft als doel dat belanghebbenden bij de opbrengst alsook gegadigden voor het te verkopen goed zich op eenvoudige wijze van de veilingvoorwaarden op de hoogte kunnen stellen. Dit alles met het doel om een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object te realiseren en

300

lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers niet tekort te doen. Alle bij de executoriale verkoop betrokkenen (executant, geëxecuteerde, de in de registers ingeschrevenen, bieders, koper en notaris) hebben behoefte aan duidelijkheid omtrent hun rechten en verplichtingen. De notaris legt de veilingvoorwaarden neer in een authentieke akte, waarbij de executant optreedt als comparant. Bij het opstellen van de veilingvoorwaarden genieten de executant en de veilingnotaris grote vrijheid. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat er door belanghebbenden bezwaren tegen de hen belastende veilingvoorwaarden kunnen worden ingebracht, maar de tenuitvoerlegging mag niet al te zeer worden getraineerd.

4.3. De voorzieningenrechter zal de door Gorter aangevoerde bezwaarpunten afzonderlijk beoordelen teneinde te kunnen bepalen of de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang mag vinden.

Ad a. Toezending (en de ontvangst) van de veilingvoorwaarden en terinzagelegging 4.4. De executienotaris heeft de op 10 februari 2012 opgestelde veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 per aangetekende brief verzonden aan de beslagleggers, te weten ING Bank N.V. en Installatiebedrijf C. Fraanje.

4.5. Gorter heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorwaarden gelet op artikel 517 Rv jo. 3:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) uiterlijk acht dagen voor het tijdstip van de veiling door de belanghebbenden moeten zijn ontvangen en verwijst naar de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) waarin staat overwogen: ―Immers gelet op de bepaling van artikel 3:37 BW moet de mededeling van de veilingcondities om haar werking te hebben Gorter ook hebben bereikt en dat kan nu niet worden vastgesteld.‖ Aangezien de aangetekende brief pas op 10 februari 2012 is verzonden en deze gelet op het weekeinde en de overgelegde kopie van de envelop, pas op 13 februari 2012 voor het eerst aan de beslagleggers is aangeboden, is volgens Gorter niet voldaan aan de in artikel 517 Rv genoemde vereisten.

4.6. Mr. Van Lenning heeft aangevoerd dat alleen gekeken dient te worden naar het door de wet bepaalde tijdstip van toezending. Nu de veilingvoorwaarden bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn toegezonden (elf dagen voorafgaand aan de geplande veilingdatum) is volgens de executienotaris aan de in artikel 517 lid 1 Rv bedoelde termijn voldaan. Voorts heeft de executienotaris verklaard dat de veilingvoorwaarden op haar kantoor ter inzage hebben gelegen en dat staat ook opgenomen in veilingvoorwaarden van 10 februari 2012 op pagina 3 onder ‗Bekendmaking Veilingvoorwaarden‘.

4.7. Artikel 517 lid 1 Rv bepaalt: ―De notaris stelt de veilconditiën vast, zulks in overleg met de executant en met inachtneming van het bepaalde in artikel 519. Tenminste acht dagen voor de verkoop doet hij de in artikel 515, tweede lid, bedoelde ingeschrevenen en latere beslagleggers hiervan mededeling met toezending van een exemplaar van deze condities en legt hij tevens een exemplaar daarvan te zijnen kantore neer ter inzage voor het publiek.‖ En in de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat in rechtsoverweging 4.2 onder meer het volgende opgenomen:

301

―Verzending veilingvoorwaarden per gewone post Mr. Van Lenning heeft ter zitting verklaard dat zij de veilingvoorwaarden op 5 januari 2012 per gewone post aan de heer R. Gorter heeft toegezonden. Zij heeft daartoe een afschrift van de per gewone post verzonden brief ter zitting overgelegd. Verder heeft zij aangegeven dat veilingvoorwaarden op haar kantoor ter inzage hebben gelegen.

De heer R. Gorter heeft weersproken dat hij voornoemde brief heeft ontvangen. Nu een bewijs van ontvangst of enige andere postregistratie ontbreekt, heeft de executienotaris de voorschriften ingevolge artikel 515 lid 2 jo. 517 lid Rv niet voldoende in acht heeft genomen. Immers gelet op de bepaling van artikel 3:37 BW moet de mededeling van de veilingcondities om haar werking te hebben Gorter ook hebben bereikt en dat kan nu niet worden vastgesteld.

Gelet op de grote belangen bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst bij een executoriale verkoop mag van een notaris worden gevergd om een dergelijk schriftelijk bericht aangetekend te versturen, al dan niet met bericht van ontvangst of door een deurwaarder te laten betekenen. Nu dit niet is gebeurd is niet komen vast te staan dat Gorter de brief heeft ontvangen en dat dient in dit geval voor rekening van mr.

Van Lenning te blijven.‖ 4.8. Nog afgezien van het feit dat de beslagleggers geen zelfstandige bezwaren hebben ingediend bepaalt artikel 517 lid 1 Rv slechts een termijn van toezending van de veilingvoorwaarden, te weten acht dagen voorafgaand aan de executieverkoop. Uit de door de executienotaris overgelegde producties III en IV blijkt dat de veilingvoorwaarden op 10 februari 2012 bij exploot aan Gorter zijn betekend en bij aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers zijn verzonden (onder nummer 3S RRRK 3156171 en 3S RRRK 3156172). Nu is vast komen te staan dat de veilingvoorwaarden elf dagen voorafgaand aan de executoriale verkoop per aangetekende brief – dit in tegenstelling tot de situatie met betrekking tot de veiling van 17 januari 2012, waarin de executienotaris had volstaan met verzending van de op 5 januari 2012 vastgestelde veilingvoorwaarden per gewone post aan de bij de executoriale verkoop betrokkenen – zijn verzonden aan de beslagleggers, is de voorzieningenrechter met de executienotaris van oordeel dat de veilingvoorwaarden ingevolge artikel 517 lid 1 Rv tijdig aan de beslagleggers zijn toegezonden. De stelling van Gorter dat ze acht dagen van tevoren moeten zijn ontvangen vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen steun in de wet.

Verder blijkt uit de overgelegde akte houdende veilingvoorwaarden op pagina 3 onder ‗Bekendmaking Veilingvoorwaarden‘ dat ze ter inzage zijn gelegd ten kantore van de executienotaris. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan de mededeling van de executienotaris ter zitting te twijfelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook voldaan aan de in artikel 517 lid 1 Rv opgenomen vereisten. Hetgeen Gorter in dit kader heeft aangevoerd maakt dat niet anders.

Ad b. Onderwerpregel aangetekende brief van 10 februari 2012 4.9. Gorter heeft voorts aangevoerd dat in de aangetekende brief van 10 februari 2012 aan de beslagleggers als onderwerp slechts ―Patrimoniumlaan 22‖ staat vermeld en niet beide huisnummers, te weten 22 en 22A. De voorzieningenrechter overweegt dat het hierbij slechts gaat om het briefhoofd en dat uit de inhoud van de brief volgt dat het doel van de brief is om de beslagleggers op de hoogte te stellen van de veilingvoorwaarden.

Uit het gedeelte ―Omschrijving registergoed‖ op pagina 1 van de betreffende veilingvoorwaarden blijkt voldoende duidelijk dat het gaat om de executoriale verkoop van het pand aan de Patrimoniumlaan 22, plaatselijk ook aangeduid als Patrimoniumlaan 22a. Daar komt bij dat de beslagleggers ook op dit punt geen zelfstandige bezwaren hebben ingediend.

302

Ad c. Vermelding niet bestaand adres 4.10. Gorter heeft aangevoerd dat in het aan hem gerichte exploot van 10 februari 2012 een verkeerde omschrijving van het te veilen pand bevat. Op voornoemd exploot staat vermeld: ―BETEKEND: a. Een exemplaar van de Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006; b. Een akte d.d. 10-02-2012 van notaris mr. S.M. van Lenning te Amstelveen, houdende veilingvoorwaarden met betrekking tot de onroerende zaak aan de Floris Patrimoniumlaan 22 te Veenendaal;‖ 4.11. Mr. Van Lenning stelt zich op het standpunt dat het voor Gorter voldoende duidelijk is om welk pand het gaat. Dit blijkt ook uit de middels voornoemd exploot betekende akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012.

4.12. De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de inhoud van de veilingvoorwaarden het evident is dat de aanduiding ―Floris‖ een kennelijke verschrijving betreft van U.R.G. Pijloo, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder, werkzaam ten kantore van H.G. van Lohuizen, deurwaarder met vestigingsplaats te Almere. Deze kennelijke verschrijving leidt bovendien niet tot verwarring omtrent het te veilen pand, zodat dit bezwaarpunt geen doel treft.

Ad d. Bekendmaking van veiling 4.13. Gorter heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de op 21 februari 2012 geplande veiling weliswaar een advertentie is geplaatst in een plaatselijk huis-aanhuis blad, te weten ‗De Rijnpost‘ van 20 januari 2012 en dat het pand via internet is aangeboden, maar dat van aanplakking als bedoeld in 516 lid 1 Rv geen sprake is, zodat niet gewaarborgd is dat er een zo groot mogelijk publiek wordt bereikt teneinde een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren.

4.14. De notaris heeft daartegen aangevoerd dat naar aanleiding van de zitting in de vorige procedure (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) op 16 januari 2012 en de beschikking van 16 januari 2012 nader onderzoek is gedaan naar het plaatselijk gebruik ten aanzien van aanplakking daaruit is gebleken dat aanplakking in Veenendaal en omgeving geen plaatselijk gebruik is. Zij heeft daartoe een emailbericht overgelegd van 16 februari 2012 van mr. P.T.A. Bendek, penningmeester, en P.J. Vellinga, regiocoördinator, verbonden aan de Stichting Notariële Vastgoed Veiling Gelderland (productie IX), waarin het volgende staat vermeld: ―Het plaatselijk gebruik in Ede is in ieder geval NIET aanplakken; volgens mij gebeurt dit nergens in onze regio dus ook niet in Veenendaal.

Er wordt in Ede de laatste decennia als niet meer aangeplakt, ook vóór de invoering van het NBW al niet meer.‖ Voorts heeft mr. Van Lenning aangevoerd dat zij in navolging van voornoemde beschikking een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aan-huis blad ‗De Rijnpost‘ van 20 januari 2012 heeft geplaatst en dat de veiling ook bekend is gemaakt op de internetsite www.veilingbiljet.nl. De executienotaris ziet geen toegevoegde waarde om ten aanzien dit ene pand af te wijken van het vastgestelde plaatselijk gebruik, duidelijk is immers dat volgens plaatselijk gebruik in Veenendaal geen aanplakking plaatsvindt.

303

4.15. Artikel 516 lid Rv bepaalt: ―Geen verkoop zal kunnen plaatsvinden dan na verloop van dertig dagen, nadat zij door aanplakking volgens plaatselijk gebruik en door aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad zal zijn bekend gemaakt.‖ De bepaling beoogt zeker te stellen dat een zo groot mogelijke bekendheid aan de voorgenomen verkoop wordt gegeven, opdat zo veel mogelijke geïnteresseerden daarvan op de hoogte geraken en een zo hoog mogelijke opbrengst wordt verkregen. De wet noemt als wijzen van bekendmaking aanplakking van biljetten volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. Daarmee zijn andere methoden niet uitgesloten. Zo kan worden gedacht aan bekendmaking via websites. Op die wijze kan mogelijk een hogere executieopbrengst worden bewerkstelligd, omdat tegen lage kosten ook buiten de betrokken regio belangstelling kan worden opgewekt. Steeds zal onder ogen moeten worden gezien op welke wijze de voorgenomen verkoop onder de aandacht kan worden gebracht van potentiële kopers.

In de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat het volgende opgenomen: ―Bekendmaking verkoop Verder heeft mr. Van Lenning ter zitting aangegeven dat zij navraag heeft gedaan of er in Veenendaal naar plaatselijk gebruik aanplakking plaatsvindt en dat daar uit is gebleken dat dat niet het geval zou zijn. Zij heeft dat niet verder onderbouwd. Voorts verwijst mr. Van Lenning naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2011 (LJN BR6041 («JOR» 2012/133, m.nt. Schuijling (Holstein/Stokroos); red.)) waaruit volgt dat aanplakking in de plaats Arnhem geen plaatselijk gebruik is. Volgens mr. Van Lenning is aanplakking achterhaald en is publicatie via internet voldoende. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vorenstaand niet doorslaggevend is omtrent het vaststellen van het plaatselijk gebruik door de notaris met betrekking tot aanplakking in Veenendaal, zodat ten behoeve van de nader te bepalen veilingdatum ingevolge 516 lid 1 Rv aanplakking overeenkomstig nog nader door de notaris vast te stellen plaatselijk gebruik dient te geschieden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter verder nog in aanmerking dat daarnaast in de huidige tijd in Nederland ook publicatie op elektronische wijze via het internet tijdig kan plaatsvinden met betrekking tot de informatie over de onderhavige nader te bepalen veilingdatum.‖ 4.16. Gorter heeft zijn stelling dat het realiseren van een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst niet gegarandeerd is vanwege de omstandigheid dat door het achterwege blijven van aanplakking niet een zo groot mogelijk publiek is bereikt, niet nader onderbouwd. De executienotaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Vast staat dat de executienotaris in navolging van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) het plaatselijk gebruik omtrent aanplakken in Veenendaal heeft onderzocht en vastgesteld heeft dat dit niet gebruikelijk is in deze regio. Verder heeft de executienotaris in navolging van voornoemde beschikking naast een advertentie in het dagblad ‗De Gelderlander‘ van 20 januari 2012, een advertentie in het (gratis verspreide) huis-aanhuis blad ‗De Rijnpost‘ van 20 januari 2012 geplaatst. In aanvulling daarop heeft de executienotaris de executoriale verkoop op de internetsite www.veilingbiljet.nl kenbaar gemaakt aan het kopende publiek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de executienotaris op voldoende wijze de veiling bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk (plaatselijk) publiek (in èn buiten de regio), zodat dit in overeenstemming met het doel en de strekking van artikel 516 Rv moet worden geacht en niet geconcludeerd kan worden dat een zo hoog mogelijke veilingopbrengst niet gegarandeerd is.

304

Ad e. Plaatselijke aanduiding pand 4.17. Gorter heeft aangevoerd dat uit de omschrijving in de veilingvoorwaarden nog steeds onvoldoende blijkt dat het gaat om de veiling van een winkel met twee bovenwoningen. Verder stelt Gorter zich op het standpunt dat de kandidaat-kopers, die afgaan op de veilingvoorwaarden, over onjuiste en of onvolledige informatie beschikken, omdat er met betrekking tot de twee bovenwoningen twee (afzonderlijke) huurovereenkomsten bestaan, zodat er sprake is van verhuur aan meerdere personen en niet aan een derde. Nu deze omstandigheden onjuist dan wel onvolledig staan vermeld in de veilingvoorwaarden is er volgens Gorter geen garantie voor een maximale koopopbrengst.

Gorter vindt het voorts onbegrijpelijk dat er op pagina 4 van de veilingvoorwaarden onder notariskosten over een huurbeding wordt gesproken, terwijl er geen beroep is gedaan op het huurbeding.

4.18. De executienotaris heeft daartegen ingebracht dat in tegenstelling tot de eerdere veilingvoorwaarden en in navolging van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) in de veilingvoorwaarden van 10 januari 2012 in de plaatselijke aanduiding nu ook huisnummer 22a is opgenomen en dat voor potentiële kopers daardoor voldoende duidelijk is dat het gaat om de veiling van het gehele pand. Dat de bovenwoning kennelijk wordt gebruikt door meerdere huurders maakt niet dat daarmee ook sprake is van meerdere woningen temeer nu het betreffende object kadastraal gezien niet formeel is gesplitst.

Verder heeft de notaris aangevoerd dat de alinea op pagina 4 van de veilingvoorwaarden over de notariskosten een algemene alinea betreft over de mogelijke kosten die aan de koper in rekening zullen worden gebracht. Het betreft louter een informatieve passage.

4.19. In de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 januari 2012 (bekend onder nummer 318324/HA RK 12-27) staat het volgende opgenomen: ―Omschrijving van het pand Mr. Van Lenning heeft ter zitting aangegeven dat zij ingevolge de Kadasterwet gehouden is om de kadastrale aanduiding aan te houden in de veilingvoorwaarden. Dat de deurwaarder in het exploot van 16 december 2011 naast huisnummer 22 ook huisnummer 22A heeft vermeld is ten behoeve van de artikel 3:264 BW procedure ingegeven om te voorkomen dat men zich in die procedure op het standpunt zou kunnen stellen dat men geen post zou hebben ontvangen.

Weliswaar volgt uit de kadastrale aanduiding dat het woon-/winkelpand slechts één huisnummer heeft, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat daar niet aan in de weg om in de veilingvoorwaarden te vermelden dat de plaatselijke aanduiding van het woon-/winkelpand twee huisnummers kent, zodat duidelijk is dat het hele pand wordt geveild en het pand niet is gesplitst in bijvoorbeeld woon- en winkelruimte.‖ 4.20. Mr. Van Lenning heeft de stelling van Gorter dat een zo hoog mogelijke koopopbrengst niet gegarandeerd is door een onvolledige omschrijving van het pand in de veilingvoorwaarden en een onjuiste dan wel onvolledige omschrijving van de feitelijke huursituatie betreffende de bovenwoningen, betwist. Nu Gorter zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat een maximale koopopbrengst niet gegarandeerd is. De voorzieningenrechter merkt voorts ten overvloede op dat uit de akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012, de aankondiging op de internetsite

305

www.veilingbiljet.nl en de advertentie in het dagblad ‗De Gelderlander‘ van 20 januari 2012 en het huis-aan-huis blad ‗De Rijnpost‘ van 20 januari 2012 voldoende duidelijk blijkt om welk pand het gaat en dat het een winkel-woonhuis (zijnde een bovenwoning) betreft. Verder blijkt uit de akte houdende veilingvoorwaarden van 10 februari 2012 dat het pand met toestemming van de bank is verhuurd.

Op grond van de passage op pagina 4 van de veilingvoorwaarden betreffende notariskosten die voor rekening van de koper komen en waarin onder meer ―de eventuele kosten voor een huurbeding‖ zijn opgenomen, kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van het inroepen van een huurbeding, zodat er ook geen sprake is van mogelijke verwarring bij potentiële kopers.

4.21. Gelet op het voorgaande, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat een zo hoog mogelijke opbrengst van het te veilen object niet gegarandeerd is dan wel dat lager gerangschikte hypotheekhouders en/of opvolgende beslagleggers tekort zouden worden gedaan. Derhalve zal het verzoek van Gorter om de veiling uit te stellen worden afgewezen en zal de op 21 februari 2012 geplande veiling doorgang vinden.

4.22. Er bestaat evenmin aanleiding om de op 10 februari 2012 vastgestelde veilingvoorwaarden te wijzigen, zodat dit verzoek eveneens zal worden afgewezen.

4.23. Gorter zal als de in het ongelijke gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het verzoek ex artikel 518 Rv af; 5.2. wijst het verzoek tot wijziging van de veilconditiën met betrekking tot de feitelijke omschrijving van de onroerende zaken af; 5.2. veroordeelt Gorter in de kosten van deze procedure (...; red.); » Noot 1. De digitalisering van de samenleving roept onder meer vragen op met betrekking tot de mogelijkheden van het internet bij de executoriale verkoop van onroerende zaken. In het voorjaar van 2010 is een concept-wetsvoorstel gepubliceerd dat de executieveiling en aankondiging daarvan via internet uitdrukkelijk mogelijk maakt. Zie over dit conceptwetsvoorstel: C.M. Strengers, ‗Concept-wetsvoorstel ter verbetering van de executoriale verkoop van onroerende zaken‘, WPNR 6882 (2011), p. 298-301; en J.H.S.G.K. Timmermans, ‗Executieveilingen van onroerende zaken via internet: een mes dat aan twee kanten snijdt‘, FIP (2010), p. 136-139. Het definitieve wetsvoorstel laat al weer enige tijd op zich wachten. Het blijft vooralsnog een relevante vraag in hoeverre een executieveiling via internet reeds mogelijk is op grond van de bestaande regeling. De art.

514-529 Rv stammen immers uit een tijd dat het internet nog niet bestond, althans niet openstond voor het publiek. Zie voor een analyse: F.J. Vonck, ‗Executoriale verkoop van registergoederen via internet‘, WPNR 6882 (2012), p. 302-310, met verdere verwijzingen. In de hiervoor gepubliceerde zaken komt één van de bestaande knelpunten aan bod, namelijk de bekendmaking van de executieveiling op internet. Ik richt mij in deze noot slechts op dit ene aspect, hoewel in beide zaken tevens op andere gronden uitstel van de executieveiling is bepleit.

306

2. Art. 516 Rv vereist aanplakking volgens plaatselijk gebruik en aankondiging in een plaatselijk verspreid dagblad. Dit voorschrift staat uiteraard niet in de weg aan een aanvullende aankondiging op internet. Sterker nog, indien men werkelijk streeft naar een optimale executieopbrengst, kan een dergelijke publicatie vaak niet achterwege blijven.

De vraag is echter of een bekendmaking via internet de aanplakking en/of dagbladadvertentie ook kan vervangen. De Voorz.r. Rb. Arnhem (23 juni 2006, «JOR» 2006/253 (Van Ingen q.q./Nuij c.s.), r.o. 4.13) oordeelde eerder dat een enkele bekendmaking via de website www.veilingnotaris.nl kan zijn toegestaan. Daarbij werd benadrukt dat een dergelijke moderne wijze van bekendmaking een hogere executieopbrengst kan bewerkstelligen, omdat tegen lage kosten ook buiten de betrokken regio belangstelling kan worden opgewekt. In de onderhavige zaken was de aanplakking achterwege gebleven, maar de veiling was wel op een gebruikelijke manier aangekondigd in een plaatselijk dagblad, respectievelijk een huis-aan-huisblad, en aangekondigd op internet via de website www.veilingbiljet.nl. Volgens de voorzieningenrechters is daarmee geen sprake van een schending van art. 516 Rv. Het achterwege laten van de aanplakking is, volgens de Arnhemse voorzieningenrechter, niet in strijd met (het doel en de strekking van) art. 516 Rv, mede omdat met een aankondiging via internet een groter koperspubliek kan worden bereikt en dit meer bijdraagt aan het maximaliseren van de verkoopopbrengst dan aanplakking (Voorzr. Rb. Arnhem 21 juni 2011, «JOR» 2012/133 (Holstein/Stokroos c.s.), r.o. 2.4, slot).

Overigens stond in dat geding vast dat aanplakking niet gebruikelijk is in de regio Gelderland. De Utrechtse voorzieningenrechter is van mening dat door publicatie in een huis-aan-huisblad en op internet de veiling is bekendgemaakt bij een zo groot mogelijk publiek, hetgeen in overeenstemming is met het doel en strekking van art. 516 Rv om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren (vgl. Voorzr. Rb. Utrecht 20 februari 2012, «JOR» 2012/134 (Gorter/Van Lenning), r.o. 4.16, slot).

3. Een meer moderne uitleg van art. 516 Rv juich ik toe. Zij doet recht aan zowel het doel en strekking van het voorschrift, de maximalisering van de opbrengst door een efficiënte vorm van publiciteit, als aan de veranderde maatschappelijke omstandigheden, namelijk de massale verspreiding van toegang tot het internet. Een moderne uitleg lijkt daarnaast bevestiging te vinden in het concept-voorstel voor een nieuw art. 516 Rv. Voorgesteld wordt om de aankondiging voortaan plaats te laten vinden op één of meer websites. De verplichte aanplakking en aankondiging in een dagblad worden in dit voorstel geschrapt. Een dagbladadvertentie kan niettemin nuttig blijven om mensen in de omgeving van de onroerende zaak te bereiken. Niet iedereen blijkt echter gecharmeerd van een moderne interpretatie van het huidige art. 516 Rv. Zie bijv. Vonck, t.a.p., p.

309. Belangrijker nog is dat de Notariskamer van het Hof Amsterdam (13 december 2007, RN 2008/21, LJN BC2012, r.o. 6.1) in een tuchtzaak heeft geoordeeld dat de internetpublicatie slechts kan worden gekwalificeerd als een aanvulling op de verplichte aankondiging van de verkoop in een plaatselijk verspreid dagblad. Kritisch over dit arrest: P.H.M. van der Waaij, JBN 2008/38. Ook de Arnhemse voorzieningenrechter laat zich in de hier gepubliceerde beschikking niet weerhouden door dit oordeel (r.o. 2.5). De letterlijke uitleg door het Amsterdams hof van de huidige wetsbepaling, hoe dienstig ook aan niet-digitaal ingerichte burgers, vormt een praktisch obstakel voor de uitsluitend digitale aankondiging van een veiling. Het aangekondigde wetsvoorstel zal op dit punt helderheid kunnen scheppen. mr. B.A. Schuijling,

307

JOR 2002/23 Hoge Raad 30 november 2001, 00/041HR. ( Mr. Mijnssen Mr. Herrmann Mr. Van der Putt-Lauwers Mr. De Savornin-Lohman Mr. Kop ) (Concl. A-G Wesseling-van Gent ) P. de Jong Vlees BV te Dongen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen Carnifour Company vof te Best, verweerster in cassatie, advocaat: mr. G.C. Makkink.

Uitgangspunten bij derdenbeslag, Derde-beslagene in beginsel bevoegd om verklaring ex art. 476a Rv te herroepen of te wijzigen, Dit laat onverlet dat derde-beslagene onrechtmatig jegens executant kan handelen door onjuiste verklaring van derdenbeslag te doen, Rechtsverwerking, Art. 3:35 en 3:36 BW niet toepasselijk op verklaring ex art. 476a Rv [Rv - 476a t/m 477; BW Boek 3 - 35; 36; BW Boek 6 - 162]

» Samenvatting Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derdenbeslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derdebeslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet méér aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.

Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat een derde-beslagene (op grond van art. 477 Rv) verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

Art. 3:35 en 3:36 BW dienen ingevolge art. 3:59 BW ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voorzover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De toepassing van deze bepalingen op procesrechtelijke handelingen is niet zonder meer uitgesloten, maar de rechter zal bij toepassing ervan op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor genoemde uitgangspunten brengen mee dat art. 3:35 en 3:36 BW niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv in aanmerking komen.

308

» Uitspraak Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vor men, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arresten onder rolnummer C9700582/HE gewezen en uitgesproken op 20 oktober 1998 en 12 oktober 1999, op het door eiseres tot cassatie (De Jong) tegen het vonnis van de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch d.d. 25 april 1997 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in ‘s-Hofs arresten vermeld – hier als herhaald en ingelast te beschouwen –, ten onrechte om één of meer van de navolgende – zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen – redenen.

Het gaat in de onderhavige zaak om het navolgende.

De Jong heeft, tot zekerstelling van haar vordering op een Ierse debiteur, op 23 maart 1992 (conservatoir (derden)beslag gelegd onder Carnifour. Carnifour heeft enkele weken na het leggen van het beslag aan De Jong een verklaring ingevolge art. 476 a/b Rv. doen toekomen, waarin zij opgaf zeer aanzienlijke bedragen (voldoende om de vordering van De Jong op de beslagdebiteur te verhalen) aan de beslagdebiteur verschuldigd te zijn.

Na enkele jaren vervolgt De Jong het gelegd beslag, inmiddels overgegaan in de executoriale fase. Carnifour voldoet niet aan de destijds door haar afgelegde verklaring.

In de daaropvolgende, door De Jong tegen haar aanhangig gemaakte, procedure ex art.

477 Rv. – later uitgebreid met een eis tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen – stelt Carnifour (onder meer) dat zij zich destijds, bij het afleggen van de verklaring ex art. 476 a/b Rv., in de identiteit van haar crediteur heeft vergist en dat zij aan de beslagdebiteur niets verschuldigd was en is.

Het Hof oordeelt, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen. Evenmin schept, aldus het Hof, art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om ―voornoemd bedrag‖ aan de executerende deurwaarder af te geven.

Wel oordeelt het Hof het jegens De Jong onzorgvuldig van Carnifour om een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. De Jong mag van het Hof bewijzen dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring andere mogelijkheden had om haar vorderingen op de beslagdebiteur te verzekeren.

Nadat, en omdat, het Hof De Jong in het van haar verlangde bewijs niet geslaagd beschouwde, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij de betreffende vorderingen aan De Jong zijn ontzegd en aan Carnifour haar reconventionele vorderingen zijn toegewezen.

1.1. Met zijn oordeel, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen en dat art. 477 Rv. – volgens het Hof – evenmin een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour schiep om ―voornoemd bedrag‖ aan de executerende deurwaarder af te geven geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

309

De derde-beslagene, die overeenkomstig art. 476 a/b Rv. verklaring heeft gedaan, is immers uit kracht van de wet, meer speciaal art. 4.77 lid 1 Rv., verplicht de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken te zijner beschikking te stellen. Indien de derde-beslagene zijn in art. 477 Rv. bedoelde verplichting tot die betaling of afgifte niet nakomt, wordt hij, ingevolge art. 477 a Rv., veroordeeld tot nakoming van deze verplichting, alsmede tot de vervangende schadevergoeding, die hij, ingeval van nietnakoming daarvan verschuldigd zal zijn. Nu het in casu gaat om de verklaring van de derde-beslagene, dat zij (aanzienlijke) geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd was, was er derhalve geen beletsel de derde-beslagene Carnifour aan haar verklaring te dezen te houden, en haar dienovereenkomstig te veroordelen en had het Hof – integendeel – Carnifour in die zin behoren te veroordelen.

– onder geldend recht lijkt het niet (meer) geheel uitgesloten dat de omstandigheden zich – net name door het ontstaan van een tegenvordering – tussen beslag en de procedure ex art. 477a Rv. in relevante zin wijzigen. Aangezien dat te dezen niet aan de orde is, wordt dat hier verder buiten beschouwing gelaten. – 1.2. Zo het sub 1.1 gestelde in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard, dan nog heeft, althans in beginsel, te gelden, dat de derde-beslagene in die positie in het algemeen aan de oorspronkelijk door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden en dat het de derde-beslagene niet geoorloofd is op de eerst afgelegde verklaring, indien later onjuist gebleken, terug te komen en een wèl juist verklaring af te leggen. Voorzover bijzondere omstandigheden dat al anders zouden kunnen doen zijn, heeft het Hof dergelijke bijzondere omstandigheden niet genoegzaam vastgesteld en evenmin naar de eis der wet gemotiveerd dat en waarom daarvan te dezen sprake was.

1.3. Althans zal het sub 1.1 resp. 1.2 gestelde zich voordoen, ingeval de beslaglegger, op grond van de door de derde-beslagene afgelegde verklaring, overeenkomstig de zin, die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan resp. bestaan van verplichtingen van de beslagdebiteur uit hoofde van art. 477 Rv. heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld (in casu veelal: niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht): het gevolg is dan dat door de derde-beslagene op de onjuistheid van de bedoelde veronderstelling geen beroep kan worden gedaan.

1.4. Subsidiair is, gelijk ook het Hof overweegt, degene die ervaart, dat de (oorspronkelijk) door hem ex artt. 476 a/b Rv. afgelegde verklaring onjuist is, rechtens verplicht daarvan onverwijld, althans zo spoedig mogelijk, althans binnen redelijke termijn, aan de beslaglegger mededeling te doen.

De derde-beslagene zal dan tevens een verklaring dienen te doen, die wèl juist is. Het Hof heeft echter miskend, dat het gevolg van het tekortschieten in deze (mededelings)plicht zal zijn, dat de derde-beslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de onjuistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt en (jegens de beslaglegger) gehouden is daaraan te voldoen.

1.5. Althans heeft het Hof miskend, dat het sub 1.4 gestelde het gevolg daarvan kàn zijn, terwijl het gevolg van een en ander (slechts) onder omstandigheden (waartoe behoort de aard van de afwijking van de oorspronkelijke verklaring en de gevolgen van het nietmededelen daarvan) beperkt blijft tot de verplichting van de derde-beslagene de door dit tekortschieten veroorzaakte schade geheel of ten dele te vergoeden.

2. In rov. 4.3.3 overweegt het Hof op grond van producties voldoende aannemelijk geworden, dat het hier om verschillende rechtspersonen gaat en overweegt vervolgens:

310

―Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.‖ Hier miskent het Hof evenwel, dat het te dezen gaat om tegenbewijs van zijde van De Jong, waartoe (resp. en dat) het Hof De Jong van rechtswege (tot het hier van De Jong verlangd tegenbewijs) had behoren toe te laten, zodat het Hof de betrokken eis niet aan De Jong had behoren te stellen.

3. Gegrondheid van één of meer van de vorenstaande klachten vitieert tevens het op het tussenarrest voortbouwend eindarrest.

Weshalve het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen de arresten, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In verband met de levering van vlees heeft eiseres tot cassatie, De Jong, aan de Ierse vennootschap United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd., UMP Ballyhaunis, op 13 februari 1992 een bedrag van ƒ 51.348,45 gefactureerd. UMP Ballyhaunis is in gebreke gebleven deze factuur te voldoen. Tot zekerheid van haar vordering, vermeerderd met de reeds verschenen vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten heeft De Jong daarom op 23 maart 1992 ten laste van UMP Ballyhaunis conservatoir derdenbeslag doen leggen onder verweerster in cassatie, Carnifour.

1.2. Naar aanleiding van dit beslag heeft Carnifour op 7 april 1992 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd. Hierin heeft zij verklaard dat zij op het moment van de beslaglegging aan UMP Ballyhaunis een bedrag van ƒ 255.657,91 verschuldigd was.

1.3. De Jong heeft UMP Ballyhaunis in rechte aangesproken tot betaling. In die procedure is UMP Ballyhaunis bij gerechtelijke uitspraken van 8 maart en 22 november 1994 veroordeeld aan De Jong een bedrag te betalen van ƒ 59.150,45, te vermeerderen met rente en proces- en beslagkosten. Op 4 januari 1995 heeft De Jong deze executoriale titels aan Carnifour laten betekenen. Daarbij is Carnifour bevel gedaan de in dat exploot genoemde bedragen af te dragen.

1.4. Carnifour heeft dit echter geweigerd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij De Jong bericht dat zij op 7 april 1992 bij vergissing een onjuiste buitengerechtelijke verklaring heeft afgelegd, waaraan zij niet kan worden gehouden. Volgens Carnifour was zij het in haar verklaring genoemde bedrag niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan een andere Ierse vennootschap, te weten United Meat Packers (Export) Ltd., UMP Export. Omdat zij niet betrokken is geweest bij de procedure tussen De Jong en UMP Ballyhaunis is deze vergissing volgens Carnifour eerst tweeëneenhalf jaar later aan het licht gekomen.

1.5. De Jong heeft hiermee geen genoegen genomen. Zij heeft Carnifour op 14 februari 1995 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, betaling aan haar dan wel de deurwaarder gevorderd van een bedrag van ƒ 70.110,01 met rente en kosten.

311

1.6. Mede onder druk van de oplopende rente heeft Carnifour (kennelijk: onder protest) op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51.348,45 (de hoofdsom van de vordering van De Jong op UMP Ballyhaunis) betaald. In rechte heeft zij de vordering van De Jong vervolgens gemotiveerd bestreden en in reconventie voornoemd bedrag op grond van onverschuldigde betaling teruggevorderd.

1.7. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 april 1997 de vordering van De Jong in conventie afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen.

1.8. De Jong is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag gelegd. Daartoe heeft De Jong kort gezegd aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal van haar vordering aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet, maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten.

1.9. Carnifour heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij (tussen)arrest van 20 oktober 1998 De Jong en Carnifour gelijktijdig tot bewijslevering toegelaten. De Jong diende te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren, Carnifour diende te bewijzen dat De Jong reeds in augustus 1992 op de hoogte was of in redelijkheid had behoren te zijn van de omstandigheid dat de buitengerechtelijke verklaring onjuist was. Voor het geval Carnifour in het bedoelde bewijs zou slagen, zou De Jong nog dienen te bewijzen dat de andere verhaalsmogelijkheden in augustus 1992 niet meer aanwezig waren.

1.10. Na bewijslevering heeft het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 geoordeeld dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen, zodat niet is komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden ten gevolge van de onjuiste buitengerechtelijke verklaring van Carnifour. Gezien de verhouding tussen de verschillende probanda hoeven de overige bewijsopdrachten daarmee volgens het hof geen bespreking meer. Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.11. De Jong heeft zowel tegen het tussenarrest als het eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Carnifour is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Hierna is nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het middel 2.1. Namens De Jong is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit drie onderdelen.

Onderdeel 1, bestaande uit vijf subonderdelen, betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 van zijn tussenarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

In die rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld: ―De stelling van De Jong dat Carnifour (...) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht. Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande

312

verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.‖ 2.2. Dit oordeel van het hof is gegeven op de aan de vordering van De Jong als eerste ten grondslag gelegde stelling dat Carnifour aan haar moet betalen enkel op grond van de afgelegde verklaring.

Daarnaast heeft De Jong – in ieder geval in hoger beroep – gesteld dat Carnifour jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en de onjuistheid daarvan niet zo spoedig mogelijk aan haar te melden.

2.3. Deze tweede grondslag van de vordering is door het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 verworpen op de grond dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij schade heeft geleden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.4. In cassatie wordt eveneens niet bestreden hetgeen het hof in zijn overwegingen onder 4.3.6 en 4.5 van het tussenarrest heeft overwogen, te weten: dat Carnifour ten tijde van het derdenbeslag geen bedrag aan UMP Ballyhaunis verschuldigd was, zodat Carnifour een onjuiste verklaring heeft afgelegd, en dat, nu is komen vast te staan dat Carnifour ten tijde van het conservatoir derdenbeslag geen bedrag verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis, de vordering van De Jong uit dien hoofde niet kan worden toegewezen.

2.5. Subonderdeel 1 van het middel betoogt in zijn algemeenheid dat de derdebeslagene, die verklaart dat hij geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd is, overeenkomstig die verklaring tot afgifte van die bedragen veroordeeld dient te worden.

Gelet op het hiervoor onder 2.4 vermelde, wordt dit betoog gevoerd niettegenstaande de vaststaande feiten dat Carnifour als derde-beslagene niets aan de beslagdebiteur verschuldigd was en dat de afgelegde verklaring onjuist was.

Zie ik het goed dan wordt de rechtsgrond voor afgifte dan wel betaling door de derdebeslagene aan de beslaglegger louter gezocht in het afleggen van de verklaring.

2.6. Het gaat in deze zaak om een conservatoir derdenbeslag (art. 700 in verbinding met 718 Rv.) dat na betekening van de in de in hoofdzaak verkregen executoriale titel(s) is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 704 in verbinding met art. 722 Rv.).

Ook in het geval van conservatoir derdenbeslag ontstaat met het leggen van het beslag voor de derde-beslagene de verplichting buiten rechte verklaring te doen (art. 720 in verbinding met 476a Rv.).

2.7. Conservatoir derdenbeslag kan op grond van art. 720 in verbinding met art. 475 Rv. onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft. Art. 475 e.v. Rv. veronderstellen daarbij een rechtsverhouding tussen beiden. De derde-beslagene is op grond van art. 476a Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen. Deze verplichting lost de moeilijkheid op waarin de derde-beslagene verkeert indien zijn rechtsverhouding met de geëxecuteerde meebrengt dat hij ter zake tot geheimhouding verplicht is. Waar vervolgens art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat de derde-beslagene verplicht is de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, volgt m.i. uit het systeem van de wet dat in deze bepaling wordt gedoeld op geldsommen die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaggever verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan. Wanneer de derde-beslagene niets verschuldigd blijkt te zijn, doet de enkele verklaring als bedoeld in art. 476a genoemd recht van de beslaglegger dan ook niet ontstaan.

313

2.8. Daarnaast geldt dat het derdenbeslag, dat zijn oorzaak vindt in moeilijkheden tussen de beslaglegger en de beslagdebiteur, er niet toe mag leiden dat de derde in een slechtere positie komt te verkeren dan wanneer hij door de beslagdebiteur zou zijn aangesproken. Met dit uitgangspunt strookt niet aan te nemen dat de derde die aan zijn verklaringsplicht heeft voldaan, daaraan verder vastzit en aldus jegens de beslaglegger tot meer verplicht wordt dan hij aan zijn eigen schuldeiser dient te betalen, dan wel, zoals hier, onder alle omstandigheden aan de beslaglegger zou moeten betalen terwijl de beslagdebiteur niet zijn schuldeiser is.

2.9. Het onder 1.1 betoogde kan derhalve niet worden aanvaard.

2.10. Volgens subonderdeel 1.2 heeft, althans in beginsel, te gelden dat de derdebeslagene in het algemeen aan de door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden, zodat het niet geoorloofd is op die verklaring terug te komen en een verbeterde verklaring af te leggen.

Subonderdeel 1.3 betoogt vervolgens dat de derde-beslagene zich niet op de onjuistheid van zijn verklaring kan beroepen indien de beslaglegger in redelijk vertrouwen op de juistheid ervan heeft gehandeld en niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht. Ik behandel beide subonderdelen tezamen.

2.11. De verklaring van art. 476a Rv. neemt een belangrijke plaats in bij de verdere afwikkeling van het beslag. Aan de huidige regeling van het derdenbeslag ligt de gedachte ten grondslag dat de derde vrijwillig aan de executie zal meewerken en, zonder dat daarvoor een gerechtelijke (verklarings)procedure nodig is, zal verklaren. Deze onderhandse of buitengerechtelijke verklaring moet worden gedaan zodra vier weken zijn verstreken. Deze termijn heeft een dubbele strekking. Allereerst heeft de wetgever hiermee beoogd de beslagschuldenaar voldoende tijd te gunnen opheffing van het beslag te vorderen en een verklaring te voorkomen. Daarnaast wordt de derde-beslagene aldus de gelegenheid geboden de af te leggen verklaring in alle rust en nauwkeurig voor te bereiden en zonodig deskundig advies te vragen.

2.12. Voor zover de beslaglegger zijn verklaring accepteert, dient de derde ingevolge art.

477 lid 1 Rv. hetgeen hij volgens die verklaring aan de debiteur is verschuldigd, af te dragen aan de deurwaarder die daarna voor de verdere executie zorg draagt (art. 477 lid 5 Rv.). Gaat het, zoals hier, om een verklaring die is afgelegd naar aanleiding van een conservatoir beslag, dan ontstaat deze verplichting niet onmiddellijk maar eerst vier weken nadat het beslag op de voet van art. 704 in verbinding met art. 722 Rv. is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 723 Rv.).

Indien de derde deze verplichting tot afdracht niet nakomt, kan de beslaglegger hem volgens art. 477a lid 4 Rv. dagvaarden tot nakoming daarvan, alsmede tot het betalen van eventuele vervangende schadevergoeding.

2.13. Inschakeling van de rechter vindt daarnaast plaats in het geval de derde weigert te verklaren, bijvoorbeeld omdat hij er niet zeker van is of de geÍxecuteerde een ander standpunt dan hij zelf zal innemen en daarom geen verklaring doet. Ook in het geval de beslaglegger goede gronden meent te hebben om aan te nemen dat de derde – al dan niet opzettelijk – onjuist heeft verklaard en in werkelijkheid meer aan de beslagdebiteur is verschuldigd, dient een procedure te volgen.

2.14. Ten aanzien van de door subonderdeel 1.2 aan de orde gestelde vraag of de derde naderhand op zijn verklaring kan terugkomen, indien hij bemerkt dat deze onjuist is, biedt de wet noch het aan de huidige regeling ten grondslag liggende rapport van de Staatscommissie voor Burgerlijke Wetgeving uitsluitsel.

314

Ook in de parlementaire geschiedenis is de kwestie niet besproken. Uit de omstandigheid dat in de MvT wordt opgemerkt dat de derde de termijn van vier weken wordt gegund teneinde te voorkomen dat hij (uit onnadenkendheid) een verklaring aflegt die hem later wellicht in moeilijkheden brengt, mag m.i. dan ook niet worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid om op de verklaring terug te komen, heeft willen uitsluiten.

2.15. De vraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel is onder het tot 1 januari 1992 geldende recht geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging – dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure – tot betaling aan de beslaglegger is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij vervolgens ontdekt dat hij niets aan de beslagdebiteur was verschuldigd. Is de derdebeslagene daarentegen op grond van een in de hiervoor verklaringsprocedure gewezen, onherroepelijk vonnis tot betaling overgegaan, dan stuit een vordering uit onverschuldigde betaling af op het gezag van gewijsde van dit vonnis.

2.16. Wat betreft de lagere rechtspraak kunnen naast de uitspraken van rechtbank en hof in deze zaak de volgende gepubliceerde uitspraken worden genoemd.

– Bij vonnis van 2 augustus 1994, NJ 1999, 9 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring – in elk geval zolang hij nog niet tot betaling is gehouden – kan rectificeren. Als zijn verklaring in de zin van art. 477 lid 1 Rv. heeft dan te gelden de verklaring zoals die na de rectificatie is komen te luiden.

Het ging in deze zaak waarin in de afgelegde verklaring per abuis geen melding was gemaakt van een recht op verrekening.

– De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 7 december 1995, VN 1996, 26 beslist dat de derde in ieder geval niet pas geruime tijd na het afleggen van zijn verklaring daarop kan terugkomen. Bij vonnis van 12 augustus 1999, NJ 2000, 449 werd door dezelfde rechtbank beslist dat indien rectificatie al mogelijk is, in elk geval voorwaarde daarvoor is dat deze plaatsvindt onmiddellijk nadat de derde met zijn vergissing of omissie bekend is geworden. Ook hier ging het in beide gevallen om verklaringen waarin de derde had verzuimd melding te maken van een verrekenbare tegenvordering op de beslagdebiteur.

– De rechtbank Zwolle heeft in haar vonnis van 15 november 2000 (JOR 2000, 49) de vraag of de verklaring kan worden herroepen of gecorrigeerd in het midden gelaten. Naar haar oordeel was deze vraag een gepasseerd station nu de derde zonder voorbehoud conform zijn verklaring had afgedragen.

2.17. In de literatuur wordt aan de vraag aandacht besteed door Van Mierlo, De Knijff en Van Oven. Allen beantwoorden haar bevestigend.

Van Mierlo vermeldt dat de wet weliswaar niet voorziet in een rectificatiemogelijkheid, doch dat het onder omstandigheden voor mogelijk moet worden gehouden dat de derde terugkomt op zijn eerdere verklaring. De Knijff stelt daarentegen zonder voorbehoud dat de derde later op zijn verklaring kan terugkomen. Van Oven is dezelfde mening toegedaan, zij het dat de derde ten opzichte van de beslaglegger niet meer op zijn verklaring kan terugkomen vanaf het moment dat hij conform zijn verklaring heeft afgedragen. Bemerkt hij daarna dat zijn verklaring onjuist was, dan zal hij hetgeen hij heeft afgedragen als onverschuldigd betaald moeten terugvorderen van de beslagdebiteur. Alle drie de schrijvers doen voor hun standpunt (mede) een beroep op het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 1994, NJ 1999, 9.

2.18. Ik meen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden. Daarbij

315

valt niet alleen te denken aan het hier aan de orde zijnde geval dat de derde er achter komt dat hij zich (naar hij stelt) heeft vergist in de identiteit van de beslagdebiteur, maar bijvoorbeeld ook aan het geval dat hij ontdekt dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering heeft, het geval dat hem ná de verklaring is medegedeeld dat de beslagdebiteur de vordering op hem al vóór het beslag (stil) heeft verpand of het geval dat hij er achter komt dat de vordering die de beslagdebiteur op hem pretendeerde, nooit heeft bestaan.

Ik zie daartoe de volgende grond.

2.19. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de art. 3:32–3:58 BW buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Daarbij geldt dat de wetgever bij het redigeren van deze bepalingen geen rekening heeft gehouden met procesrechtelijke rechtshandelingen. Met overeenkomstige toepassing van deze bepalingen in het procesrecht zal men dan ook uitermate voorzichtig moeten zijn.

Ik meen dat genoemde bepalingen in beginsel van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op het doen van verklaring, omdat de verklaring niet is aan te merken als een procesrechtelijke rechtshandeling. De verklaring geschiedt – buiten rechte – aan de deurwaarder of aan de advocaat die voor de beslaglegger optreedt, zo deze in het exploit is vermeld (art. 476b lid 1 Rv). De derde-beslagene mag – indien de deurwaarder of de advocaat die wijze van verklaren aanvaardt – de verklaring zelfs per gewone brief doen. Als zodanig valt de verklaring van art. 476a Rv. onder het begrip rechtshandeling van art. 3:33 BW. Overigens wordt de verplichting verklaring te doen door de wetgever als een verbintenis aangemerkt.

2.20. De derde-beslagene die stelt dat hij zich heeft vergist bij het doen van zijn verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. omdat hij heeft verklaard dat hij iets aan de beslagdebiteur verschuldigd is, terwijl hij dat aan een ander verschuldigd is, kan een beroep doen op oneigenlijke dwaling. Zijn wil en verklaring lopen uiteen: hij wil invullen dat hij de beslagdebiteur niets verschuldigd is, maar heeft – door onnauwkeurig lezen van het hem uitgereikte formulier en/of zijn administratie – op het formulier ingevuld dat hij de beslagdebiteur een bepaald bedrag schuldig is.

2.21. De beslaglegger zou dit beroep kunnen pareren met het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW. De derde-beslagene wordt dan gebonden alsof bij hem wel degelijk een wil aanwezig was. Die gebondenheid leidt er evenwel niet zonder meer toe dat hij ook gehouden is af te dragen hetgeen hij heeft verklaard aan de beslagdebiteur schuldig te zijn. Een vergeefs beroep op discrepantie tussen wil en verklaring laat onverlet dat de derde beslagene onder omstandigheden op de verklaring kan terugkomen.

2.22. Er zijn echter wel grenzen.

Van de derde die ontdekt dat zijn verklaring niet juist is, mag worden verwacht dat hij de beslaglegger daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stelt. Laat hij dat na, dan kan, zoals het hof ook heeft geoordeeld, het afleggen van een onjuiste verklaring en het niet tijdig rectificeren daarvan onder omstandigheden jegens de beslaglegger onrechtmatig zijn, zodat de beslaglegger vergoeding kan vorderen van de schade die hij dientengevolge heeft geleden.

In dit geval staat in cassatie vast dat De Jong geen verhaalsmogelijkheden heeft laten lopen (zie hiervoor onder 2.2 en 2.3). In zoverre heeft De Jong dan ook geen belang bij subonderdeel 1.3.

316

2.23. In de tweede plaats kan het niet tijdig uitoefenen van de bevoegdheid de afgelegde verklaring te herroepen onder omstandigheden een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Voor een beroep op rechtsverwerking – dat niet meer is dan een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – is immers plaats in alle rechtsbetrekkingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ook buiten het vermogensrecht.

2.24. De vraag of een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid haar recht – hier het uitoefenen van de bevoegdheid de verklaring te herroepen – heeft verwerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Volgens vaste jurisprudentie is het enkele stilzitten daarvoor niet voldoende.

2.25. De subonderdelen 1.4 en 1.5 betogen dat het hof heeft miskend dat het gevolg van het niet tijdig rectificeren van de verklaring zal zijn dat de derde-beslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de juistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt.

2.26. In de feitelijke instanties heeft De Jong nergens met zoveel woorden een beroep gedaan op rechtsverwerking. Voor zover de klacht alsnog een beroep op rechtsverwerking beoogt te doen, faalt zij, omdat de vraag naar rechtsverwerking geen zuivere rechtsvraag – immers: afhankelijk van de omstandigheden van het geval – zodat daarop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan. Wel kan er in cassatie over worden geklaagd dat het hof heeft verzuimd op basis van de gestelde feiten en omstandigheden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en had moeten onderzoeken of er sprake is van rechtsverwerking. Voor zover de subonderdelen hierover bedoelen te klagen (hetgeen ik er overigens niet in kan lezen) voldoen zij niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv. aan een middel mogen worden gesteld. In dat geval had het immers op de weg van de steller van het middel gelegen aan te geven welke stellingen voor het hof aanleiding hadden moeten zijn op grond van art. 48 Rv. de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij te brengen.

2.27. De conclusie dient dan ook te zijn dat onderdeel 1 in al zijn subonderdelen faalt. De in subonderdeel 1.2 vervatte motiveringsklacht behoeft geen bespreking meer.

2.28. Onderdeel 2 is gericht tegen de volgende rechtsoverweging van het tussenarrest: ―4.3.3. De Jong stelt allereerst dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het hof acht echter op grond van de inhoud van de bij het pleidooi door Carnifour overgelegde producties, in samenhang bezien met de producties 3, 6 en 8 van de conclusie van antwoord, voldoende aannemelijk geworden dat het hier wel om verschillende rechtspersonen gaat. Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.‖ 2.29. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het hier gaat om tegenbewijs van de zijde van De Jong. Het hof had dan ook niet de eis mogen stellen dat De Jong dit tegenbewijs concreet had dienen aan te bieden. Waar het hof op basis van een aantal producties aannemelijk heeft geacht dat UMP Export en UMP Ballyhaunis verschillende rechtspersonen zijn, heeft het onderdeel hierbij kennelijk het oog op tegenbewijs in de zin van art. 178 lid 2 Rv. 2.30. Het onderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof gaat uit van de stelling van De Jong dat het bij UMP Export en UMP Ballyhaunis om dezelfde rechtspersoon gaat. De juistheid van deze stelling zal De Jong de conform de hoofdregel van art. 177 Rv. dienen te bewijzen, nu het tegendeel volgens het hof voldoende aannemelijk is. Het hof constateert dat De Jong geen concreet en voldoende

317

gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Onder die omstandigheden was het hof niet gehouden haar (ambtshalve) tot dit bewijs toe te laten.

Onderdeel 2 faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.31. Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het gaat in dit geding om het volgende.

Op 23 maart 1992 heeft De Jong conservatoir beslag doen leggen onder Carnifour ten laste van United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd. (verder: UMP Ballyhaunis), een vennootschap naar Iers recht, tot zekerheid van de vordering van De Jong op deze Ierse vennootschap. Op 7 april 1992 heeft Carnifour een schriftelijke verklaring afgelegd zoals bedoeld in art. 476a Rv., inhoudende dat zij een bedrag van ƒ 255.657,91 verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis.

De Jong heeft een executoriale titel verkregen tegen UMP Ballyhaunis en vordert in dit geding dat Carnifour aan haar, dan wel aan de executerende deurwaarder, ƒ 70.110,01 met rente en kosten zal betalen.

Carnifour weigert genoemd bedrag te betalen omdat zij zich bij het doen van voormelde verklaring heeft vergist. Zij was het genoemde bedrag van ƒ 255.657,91 niet schuldig aan UMP Ballyhaunis, maar aan United Meat Packers (Export) Ltd. (verder: UMP Export).

Carnifour heeft, mede onder de druk van de oplopende rente van 1,5% per maand, op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51.348,45 – de hoofdsom van hetgeen De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen heeft – aan De Jong voldaan.

In reconventie heeft zij dit bedrag, als onverschuldigd betaald, teruggevorderd.

3.2. De Rechtbank heeft in conventie de vordering van De Jong afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen.

In hoger beroep heeft De Jong haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daartoe heeft De Jong, samengevat, aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten.

Het Hof heeft in de rov. 4.3.6 en 4.5 van zijn tussenarrest vastgesteld dat Carnifour op het tijdstip waarop het derdenbeslag werd gelegd niets aan UMP Ballyhaunis was verschuldigd zodat de vordering van De Jong niet uit dien hoofde kan worden toegewezen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

318

Het Hof heeft bij zijn tussenarrest onder meer De Jong toegelaten te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren. In zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat De Jong niet erin was geslaagd te bewijzen dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren. Daarom is, naar ‘s Hofs oordeel, niet komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden als gevolg van de onjuistheid van de verklaring van Carnifour.

Het middel keert zich in het bijzonder tegen ‘s Hofs tussenarrest. Wat ‘s Hofs eindarrest betreft volstaat het middel ermee in onderdeel 3 te betogen dat gegrondbevinding van tegen het tussenarrest gerichte klachten, meebrengt dat ook het eindarrest niet in stand kan blijven.

3.3.1 De onderdelen 1.1–1.5 zijn gericht tegen ‘s Hofs rov. 4.4 van zijn tussenarrest, waar het overweegt: ―De stelling van De Jong dat Carnifour (...) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong aan UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht. Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.‖ 3.3.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.

Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derdebeslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven.

Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard.

3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk

319

afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.

3.3.5 Onderdeel 1.3 strekt ten betoge, kort gezegd, dat het bepaalde bij art. 3:35 dan wel 3:36 BW meebrengt dat een derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 476a niet erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was.

De genoemde bepalingen dienen ingevolge art. 3:59 ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zoals is opgemerkt in de memorie van antwoord II bij art.

3:59 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 251) is de toepassing van de bepalingen van titel 2 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek op procesrechtelijke handelingen niet zonder meer uitgesloten, maar zal de rechter bij toepassing van de bedoelde bepalingen op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor in 3.3.2 onder (a) – (c) vermelde omstandigheden brengen mee dat hetgeen in art. 3:35, en 3:36 is bepaald niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a in aanmerking komen. Het onderdeel faalt derhalve.

3.3.6 De onderdelen 1.4 en 1.5 strekken ten betoge dat Carnifour het recht heeft verwerkt zich alsnog op onjuistheid van haar oorspronkelijke verklaring te beroepen.

Daartoe beroepen de onderdelen zich klaarblijkelijk erop aan dat het Hof in zijn rov.

4.6.1 en 4.6.2 heeft vastgesteld dat Carnifour onzorgvuldig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.3.3 van ‘s Hofs tussenarrest waar het de stelling van De Jong behandelt dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn.

Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het hier gaat om tegenbewijs en dat het Hof niet de eis had mogen stellen dat een concreet aanbod tot het leveren van tegenbewijs had dienen te worden gedaan.

De bestreden rechtsoverweging moet aldus worden begrepen dat op grond van door Carnifour overgelegde stukken de hier bedoelde stelling van De Jong onaannemelijk is en dat op haar, volgens de hoofdregel van art. 177 Rv., de last rust de juistheid van deze stelling te bewijzen. De Jong heeft, naar het Hof oordeelt, geen concreet bewijs van deze stelling aangeboden en het Hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijs van deze stelling toe te laten.

Nu het hier gaat om bewijs van door De Jong gestelde feiten en niet om tegenbewijs, heeft het Hof met zijn het door onderdeel bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het onderdeel faalt derhalve voor zover het al feitelijke grondslag heeft.

3.5 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige onderdelen.

4. Beslissing

320

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Jong in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Bij de invoering van het vernieuwde beslag- en executierecht in 1992 is de figuur van de buitengerechtelijke verklaring geïntroduceerd. Sindsdien is in de literatuur en rechtspraak herhaaldelijk de vraag aan de orde gekomen of een derde-beslagene kan terugkomen op een eerder afgelegde verklaring. Een overzicht is te vinden in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het bovenstaande arrest (sub 2.16 en 2.17), waaraan valt toe te voegen Rechtbank Rotterdam 13 september 2001, «JOR» 2001/272 met een noot van mijn hand.

2. Het bovenstaande arrest is de eerste zaak waarin de Hoge Raad zich over deze vraag uitspreekt. De Hoge Raad komt tot het oordeel dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. De Hoge Raad baseert zijn oordeel hoofdzakelijk op een drietal door hem geformuleerde algemene uitgangspunten: (i) de derde-beslagene wordt buiten zijn schuld betrokken in een geschil tussen de executant en de geëxecuteerde, (ii) de derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde en (iii) een derde-beslagene behoeft in beginsel niet meer aan de executerende deurwaarder te voldoen dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was (r.o. 3.3.2).

3. De genoemde uitgangspunten reflecteren de uit de wettelijke regeling van het derdenbeslag naar voren komende gedachte dat een derde-beslagene niet meer hinder van een derdenbeslag dient te ondervinden dan wordt gerechtvaardigd door de belangen van de verhaalzoekende schuldeisers van zijn schuldeiser. Desalniettemin wordt de positie van een derde onder wie beslag wordt gelegd op vele manieren ingrijpend beïnvloed. Zo zal hij het verschuldigde onder zich moeten houden, kan zijn schuldeiser onder meer geen kwijtschelding meer verlenen (art. 475h Rv), zal hij (tijdig) verklaring moeten doen en moeten afdragen (vgl. Hof ‘s-Gravenhage 3 maart 1998, «JOR» 1998/124), kan hij in een verklaringsprocedure worden betrokken en worden zijn mogelijkheden tot verrekening aanmerkelijk beperkt (vgl. art. 6:130 BW).

4. De beslaglegger vindt volgens de Hoge Raad zijn bescherming in de mogelijkheid dat de derde-beslagene door het afleggen van een onjuiste verklaring onrechtmatig handelt dan wel dat deze onder omstandigheden zijn recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was (r.o. 3.3.2, slot). Beide mogelijkheden zijn voor de beslaglegger in de praktijk weinig aantrekkelijk. Aan rechtsverwerking plegen in de jurisprudentie relatief zware eisen te worden gesteld (zie conclusie A-G, noot 36). Het traject van de onrechtmatige daad legt de bewijslast dat het afleggen van een onjuiste verklaring aan de derde-beslagene kan worden toegerekend in beginsel bij de beslaglegger.

5. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad over het hoofd gezien dat de verplichting tot het doen van verklaring van art. 476a Rv als een verbintenis van de derde-beslagene jegens de beslaglegger dient te worden beschouwd (zie ook conclusie A-G sub 2.19, slot). Dat betekent dat het afleggen van een onjuiste verklaring als een tekortkoming van de derde-beslagene moet worden gezien, zodat op hem de bewijslast komt te rusten dat deze tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend (art. 6:74 lid 1 BW). Deze bewijslastverdeling doet mijns inziens meer recht aan de betrokken belangen en posities van de beslaglegger en de derde-beslagene. Het ligt voor de hand dat een derde-

321

beslagene die een eerdere verklaring herroept met de mededeling dat hij zich heeft vergist, toelicht en verklaart waarom deze vergissing niet aan hem kan worden toegerekend. Bij zijn beslissing over de toerekenbaarheid kan de rechter dan rekening houden met de bijzondere positie van de derde-beslagene, zoals deze onder meer tot uitdrukking komt in de drie door de Hoge Raad verwoorde uitgangspunten.

6. Overigens geldt zowel voor een vordering uit onrechtmatige daad als uit wanprestatie dat de beslaglegger schade zal moeten hebben geleden als gevolg van de onjuiste verklaring. Dat zal zich in de praktijk voornamelijk kunnen voordoen indien de beslaglegger, vertrouwend op de onjuiste verklaring, andere verhaalsmogelijkheden heeft laten rusten die inmiddels verloren zijn gegaan.

7. Een belangrijke vraag voor de praktijk is niet alleen óf de derde-beslagene zijn verklaring kan herroepen maar ook tot welk moment hij dat kan doen. Kan de derdebeslagene ook nog, met werking jegens de beslaglegger, op zijn verklaring terugkomen nadat hij het ingevolge zijn – onjuiste – verklaring verschuldigde aan de deurwaarder heeft afgedragen? Een bevestigende beantwoording zou betekenen dat de derdebeslagene het afgedragene als onverschuldigd betaald van de beslaglegger zou kunnen terugvorderen (vgl. Van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, Deventer 2001, p. 222/223).

8. Uit het arrest zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid tot herroeping na afdracht aanvaardt, nu deze in het arrest algemeen – zonder limitering in tijd – wordt geformuleerd en hij voorts overweegt dat de afdrachtverplichting niet gebaseerd kan worden op een onjuiste verklaring (r.o. 3.3.3). Desalniettemin meen ik dat deze conclusie niet kan worden getrokken. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geschil speelde deze kwestie geen rol omdat de derde-beslagene zich al vóór deze afdracht op het standpunt had gesteld dat hij zich had vergist.

9. Ik zou, in navolging van de A-G (conclusie 2.18), menen dat de aan de orde zijnde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Niet alleen heeft de betaling door de derdebeslagene aan de executerende deurwaarder volgens de wet te gelden als een betaling aan de geëxecuteerde (art. 477b lid 1 Rv), zodat alleen op deze grond al een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de geëxecuteerde dient te worden ingesteld. Evenmin als aan het vonnis in een verklaringsprocedure (art. 477b lid 3 Rv) zal de derdebeslagene jegens de geëxecuteerde aan zijn buitengerechtelijke verklaring zijn gebonden. Bovendien is er in een dergelijk geval geen strijd met het uitgangspunt dat de derde-beslagene niet in een slechtere positie mag geraken. Ook zonder beslag zou hij het teveel betaalde van zijn schuldeiser/de geëxecuteerde hebben moeten terugvorderen.

10. Onduidelijk is waarom de Hoge Raad het nodig achtte om met betrekking tot een verklaring derdenbeslag de bepalingen omtrent de bescherming van opgewekt vertrouwen in titel 3.2 BW buiten toepassing te laten (r.o. 3.3.5). Aanvaardt men, zoals de Hoge Raad doet, dat de derde-beslagene het recht heeft zijn verklaring te herroepen, dan doet de reden van de herroeping niet ter zake. Niet relevant is bijvoorbeeld of deze is gelegen in het feit dat de derde-beslagene zich heeft vergist of dat er inmiddels wijzigingen in zijn rechtsverhouding met de geëxecuteerde zijn opgetreden die de omvang van zijn schuld hebben beïnvloed. Aan bescherming van opgewekt vertrouwen komt men eerst toe nadat de herroepelijkheid aan een rechtshandeling is komen te ontvallen.

JJvH

322

JOR 2012/132 Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2012, 200.083.759/01; LJN BV7729. ( mr. Van der Kwaak ) Mr. J.A. van der Meer te Boxtel, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Vialle BV, Vialle Beheer BV, Vialle Autogasapparatuur BV en Vialle International BV, appellant, advocaat: mr. A.C.A. Valks, tegen de rechtspersoon naar buitenlands recht Chubb Insurance Company of Europe SE te Londen (Verenigd Koninkrijk), geïntimeerde, advocaat: mr. A. Hendrikse.

Beslag- en executierecht, Verklaringsprocedure ex art. 477a Rv, Zekerheidstelling ex art.

477a lid 2 Rv ook van toepassing indien curator met negatieve boedel als executant procedure tegen derde-beslagene entameert, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH [Rv - 477a; lid 2]

» Samenvatting De zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn, naar mag worden aangenomen, met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde (vgl. HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong Vlees/Carnifour Company)). In het onderhavige geval wordt geïntimeerde, als derdebeslagene, in een procedure ex art. 477a Rv geconfronteerd met een executant die curator is in een aantal faillissementen waarvan de boedel negatief is. Een situatie als de onderhavige is er bij uitstek een waarvoor (de laatste zin van) het tweede lid van art.

477a Rv is geschreven. Noch in het onderhavige artikel (of in enig ander artikel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt dat (het desbetreffende gedeelte van) art. 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derdebeslagene entameert. Voor zover de curator heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van geïntimeerde tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum, wordt hij niet gevolgd. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator immers mee dat geïntimeerde geen voorrang in de zin van art. 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van geïntimeerde in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. De curator heeft voorts betoogd dat het recht van de curator (met een negatieve boedel) om een procedure ex art. 477a Rv te voeren illusoir wordt indien hij wordt gedwongen tot het stellen van de hier bedoelde zekerheid, en dat (mede) daarom in het onderhavige geval een zekerheidstelling achterwege zou moeten blijven. Ook dit betoog moet worden verworpen. Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex art. 477a lid 2 Rv, kan trachten de crediteur(en) die daarbij (het meest) belang heeft/hebben van het nut en/of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is.

323

» Uitspraak (...; red.)

2. Beoordeling 2.1. De curator is ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep.

2.2. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende. i. Vialle B.V., Vialle Beheer B.V., Vialle International B.V. en Vialle Autogasapparatuur B.V. zijn bij vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 28 december 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. ii. H.A. Bruinsma (verder: Bruinsma) is van 14 november 1995 tot 12 juni 2001 enig bestuurder geweest van voornoemde Vialle-vennootschappen. iii. Vialle Beheer B.V. heeft op 20 januari 1999 bij Chubb een aansprakelijkheidsverzekering voor commissarissen en bestuurders afgesloten, met een verzekerd bedrag van ƒ 1.000.000,- (€ 453.780,21) als maximum per schade en per verzekeringstermijn. iv. De curator heeft een procedure tegen Bruinsma gevoerd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. In eerste aanleg is Bruinsma door de rechtbank ‘sHertogenbosch veroordeeld tot betaling van € 500.000,-, waarna de curator op 5 maart 2008 ten laste van Bruinsma executoriaal derdenbeslag heeft gelegd onder Chubb. In hoger beroep heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 29 december 2009 Bruinsma veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000.000,- voor zover zodanig bedrag niet door vereffening van de overige baten uit de boedels van de hiervoor genoemde gefailleerde vennootschappen kan worden voldaan, waarna de curator op 3 februari 2010 opnieuw executoriaal derdenbeslag heeft gelegd ten laste van Bruinsma onder Chubb. v. Chubb heeft naar aanleiding van deze beide beslagen op 7 april 2008 respectievelijk 9 maart 2010 (gelijkluidend) verklaring gedaan. vi. De curator heeft bij exploot van 6 mei 2010 een procedure ex artikel 477a Rv tegen Chubb geëntameerd en daarin gesteld dat de verklaring van Chubb niet voldoet aan de vereisten op grond van artikel 476a lid 2 jo artikel 476b Rv. Primair heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat Chubb, omdat zij niet heeft voldaan aan de vereisten van voornoemde artikelen, geen verklaring heeft gedaan en krachtens artikel 477a lid 1 Rv veroordeling van Chubb gevorderd tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware zij daarvan zelf schuldenaar, met wettelijke rente. Subsidiair, te weten voor het geval dat Chubb wel aan voornoemde vereisten heeft voldaan, heeft de curator de verklaring van Chubb betwist en zich op het standpunt gesteld dat zij haar verklaring op de voet van artikel 477a lid 2 Rv dient aan te vullen door te specificeren welk bedrag zij aan Bruinsma verschuldigd is en veroordeling gevorderd tot betaling van het verschuldigde bedrag, althans het bedrag dat de curator volgens de rechtbank toekomt, met wettelijke rente. vii. Chubb heeft vervolgens met een beroep op het bepaalde in artikel 477a lid 2 Rv de rechtbank bij wege van incident verzocht te bepalen dat de curator tot een bedrag van € 15.000,- zekerheid moet stellen voor de proceskosten waarin hij jegens Chubb kan worden veroordeeld.

324

viii. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de curator bevolen binnen vier weken na dit vonnis zekerheid te stellen voor de proceskosten tot een bedrag van € 15.000,- en bepaald dat deze zekerheid dient te worden gegeven in de vorm van een deugdelijke bankgarantie volgens het meest recente model van de NVB. 2.3. De curator heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat de zekerheidstelling in het onderhavige geval niet aan de orde kan zijn, omdat artikel 477a lid 2 Rv niet van toepassing kan zijn in faillissementssituaties en daarnaast dat door een zekerheidstelling een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum wordt bewerkstelligd, nu geen wettelijke basis aanwezig is voor de preferentie van een kostenveroordeling van de curator. Bovendien geldt dat indien zekerheid moet worden gesteld in faillissementssituaties, het recht om een verklaringsprocedure aanhangig te maken voor de curator illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel, zoals in de onderhavige zaak het geval is. De onzekerheid voor het verhaal van de proceskosten waarin de curator eventueel wordt veroordeeld is een in zijn algemeenheid naar gangbare rechtsopvatting aanvaardbaar maatschappelijk risico voor diegenen die in rechte worden betrokken: het belang van de wederpartij weegt in dit geval minder zwaar dan het belang van de curator. Subsidiair, te weten voor het geval dat zekerheid dient te worden gesteld, heeft de curator betoogd dat Chubb geen belang heeft bij een door de curator te stellen bankgarantie, nu de Dienst Justis in haar brief van 20 oktober 2006 heeft aangegeven dat een eventuele veroordeling van de curator in de proceskosten ook onder de garantie van de Garantstellingsregeling Curatoren valt, aldus (nog steeds) de curator.

2.4. Chubb heeft hiertegen verweer gevoerd.

2.5. De rechtbank heeft aan de toewijzing van de door Chubb gevorderde zekerheidstelling in het vonnis waarvan beroep onder meer ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat noch uit artikel 477a Rv noch uit de toelichting daarop valt op te maken dat de wetgever de toepassing van deze bepaling heeft willen beperken tot gevallen waarin de executant niet in staat van faillissement is verklaard, dat de omstandigheid dat het stellen van zekerheid in geval van een negatieve boedel kan leiden tot strijd met het beginsel van de paritas creditorum onvoldoende is om artikel 477a lid 2 Rv buiten toepassing te laten in faillissementssituaties, dat de stelling van de curator dat het recht om een verklaringsprocedure te voeren illusoir wordt als sprake is van een negatieve boedel niet meebrengt dat de derde-beslagene het procesrisico zou moeten dragen en dat – wat de subsidiaire stelling van de curator betreft – de brief van de Dienst Justis van 20 oktober 2006 onvoldoende zekerheid voor een proceskostenveroordeling biedt.

2.6. Het hof zal de eerste drie grieven, die zich richten tegen de wijze waarop de rechtbank het primaire standpunt van de curator heeft afgedaan en met elkaar samenhangen, gezamenlijk behandelen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.7. De vordering van Chubb tot zekerheidstelling is rechtstreeks gebaseerd op de wet, te weten op artikel 477a lid 2 Rv dat, voor zover relevant, bepaalt: ―Indien de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd, is de executant bevoegd deze geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen (...). De rechter kan op verlangen van de derde-beslagene, te uiten voor alle weren, bepalen dat de executant, op straffe van niet ontvankelijkheid, zekerheid moet stellen voor de proceskosten, waarin hij jegens de derde-beslagene kan worden veroordeeld.‖ Blijkens de tekst van deze bepaling gaat het hier om een discretionaire bevoegdheid waarvan de rechter, indien daartoe geroepen, al dan niet gebruik kan maken. De wetsgeschiedenis zegt over de achtergrond van deze bepaling onder meer het volgende:

325

―Om te voorkomen dat de derde die enerzijds aan zijn verklaring moet voldoen en anderzijds naar aanleiding van de betwisting van die verklaring of de geëiste aanvulling daarvan moet procederen, met oonverhaalbare proceskosten blijft zitten, is een derde zin aan het tweede lid toegevoegd, die hem in een zodanig geval toestaat zekerheid te vragen.‖ (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 178; zie ook blz. 153).

Die zorg en aandacht van de wetgever voor de positie van de derde-beslagene zijn, naar mag worden aangenomen, met name ingegeven door het uitgangspunt dat in geval van derdenbeslag de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, wordt betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde en als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde (vgl. HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 («JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong Vlees/Carnifour Company); red.)).

2.8. In het onderhavige geval wordt Chubb, als derde-beslagene, in een procedure ex artikel 477a Rv geconfronteerd met een executant die curator is in een aantal faillissementen waarvan de boedel negatief is. Naar het oordeel van het hof is een situatie als de onderhavige er bij uitstek een waarvoor (de laatste zin van) het tweede lid van artikel 477a Rv is geschreven. Noch in het onderhavige artikel (of in enig ander artikel) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet valt een bepaling aan te wijzen waaruit volgt, zoals de curator heeft verdedigd, dat (het desbetreffende gedeelte van) artikel 477a Rv niet voor toepassing in aanmerking komt indien een curator (met een negatieve boedel) als executant een op het tweede lid van die bepaling gebaseerde procedure tegen de derde-beslagene entameert.

2.9. Voor zover de curator heeft aangevoerd dat toewijzing van de vordering van Chubb tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum, kan het hof hem niet in dit betoog volgen. In het onderhavige geval brengt de zekerheidstelling door de curator immers mee dat Chubb geen voorrang in de zin van artikel 3:277 BW maar een feitelijke separatistpositie verkrijgt, en is van (participatie van Chubb in) een rangregeling als bedoeld in die bepaling – waarop het begrip paritas creditorum in dit verband betrekking heeft – geen sprake. Een soortgelijk geval als waarop artikel 477a lid 2 Rv betrekking heeft, doet zich voor in het in de Faillissementswet geregelde geval van artikel 37 lid 2 Fw. 2.10. De curator heeft voorts betoogd dat het recht van de curator (met een negatieve boedel) om een procedure ex artikel 477a Rv te voeren illusoir wordt indien hij wordt gedwongen tot het stellen van de hier bedoelde zekerheid, en dat (mede) daarom in het onderhavige geval een zekerheidstelling achterwege zou moeten blijven. Ook dit betoog moet, gelet op wat het hof reeds onder 2.7 en 2.8 heeft overwogen, worden verworpen.

Een curator met een (nagenoeg) negatieve boedel, die wordt geconfronteerd met een verplichting tot zekerheidstelling ex artikel 477a lid 2 Rv of bijvoorbeeld ex artikel 37 lid 2 Fw, kan trachten de crediteur(en) die daarbij (het meest) belang heeft/hebben van het nut en/of de noodzaak van een boedelbijdrage voor het voeren van de desbetreffende procedure te overtuigen, zodat niet zonder meer kan worden gezegd dat het recht van de curator in een geval als dit illusoir is.

2.11. Het voorgaande brengt mee dat grief 1, grief 2 en grief 3 falen.

2.12. De vierde grief van de curator, die zich richt tegen de wijze waarop de rechtbank het subsidiaire standpunt van de curator heeft afgedaan, strekt, kort samengevat, ten betoge dat als de curator zekerheid dient te verschaffen, hij geen zekerheid kan stellen in de vorm van een bankgarantie naar het meest recente model van de NVB, maar dat een eventuele proceskostenveroordeling van de curator is gedekt door de garantie van de Dienst Justis, zodat Chubb er geen belang bij heeft dat de curator een bankgarantie of een andersoortige zekerheid stelt.

326

2.13. Hieromtrent overweegt het hof dat ook dit betoog van de curator faalt, reeds omdat uit de aan de Garantstelingsregeling curatoren 2005 verbonden voorwaarden, waarnaar in de door de curator bij memorie van grieven overgelegde brief van de Dienst Justis van 3 februari 2011, waarop hij zich beroept, wordt verwezen – zie onder meer artikel 4 lid 1 en 2 (rapportage door curator op straffe van verval van garantstelling), artikel 5 lid 1 en 2 (verlenging garantstelling mits tijdig door curator verzocht) en artikel 7 lid 2 (verval garantstelling bij niet voldoen door curator aan informatieplicht) – blijkt dat de instandhouding en effectuering van een garantie van de Dienst Justis op meerdere punten afhankelijk zijn van het handelen van de curator en deze derhalve aan Chubb minder zekerheid verschaft dan een (abstracte) garantie volgens het meest recente model van de NVB waarop zij, in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen, recht heeft.

2.14. Uit het vorenstaande volgt dat grief 4 evenmin kan slagen.

2.15. De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3. Slotsom en kosten Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst de curator in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.). » Noot 1. Een derdenbeslaglegger kan een afgelegde verklaring derdenbeslag betwisten door de derde-beslagene te dagvaarden in een verklaringsprocedure. Art. 477a lid 2 laatste zin Rv bepaalt dat de derde-beslagene in dat geval kan verlangen dat de beslaglegger zekerheid stelt voor de proceskosten. In het onderhavige geval is de derde-beslagene gedagvaard door de curator in een faillissement met een (vooralsnog) negatieve boedel.

Bij uitstek een situatie waar art. 477a lid 2 laatste zin Rv op ziet, zou je zeggen. De derde-beslagene heeft dan ook een bankgarantie van € 15.000 voor de proceskosten gevraagd. De curator stelt echter dat art. 477a lid 2 laatste zin Rv juist in een geval als dit, niet kan worden toegepast. Hij heeft daarvoor een aantal argumenten.

2. Ten eerste voert de curator aan dat zekerheidstelling in dit geval zou leiden tot een onaanvaardbare inbreuk op de paritas creditorum, terwijl daar geen wettelijke basis voor bestaat. Het hof doet dit argument af met de overweging dat de paritas creditorum hier niet in het geding is omdat geen sprake is van een rangregeling en omdat zekerheidstelling zou leiden tot feitelijke voorrang en niet tot voorrang in de zin van art.

3:277 lid 1 BW. Dit is een wel erg formalistische benadering. Het beginsel van gelijkheid van schuldeisers geldt ook buiten het geval van een rangregeling en ook feitelijke voorrang maakt daar een inbreuk op. Wanneer de derde-beslagene geen zekerheid zou krijgen, zou zij voor haar proceskosten een concurrente boedelvordering hebben. Bij een negatieve boedel (zoals hier) zou die vordering niet of slechts gedeeltelijk worden voldaan, omdat ook voor boedelvorderingen onderling het beginsel van gelijkheid van

327

schuldeisers geldt. Vgl. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger). Toch kan het hof wel worden gevolgd in zijn oordeel dat de paritas creditorum hier niet aan zekerheidstelling in de weg staat (r.o. 2.9). Een curator maakt wel vaker schulden die hij bij vooruitbetaling voldoet of waarvoor hij zekerheid moet stellen. Wanneer hij nieuwe overeenkomsten sluit, zullen wederpartijen alleen willen contracteren als zij volledig betaald krijgen. Wanneer hij lopende overeenkomsten gestand wil doen, zal hij (als het erop aankomt) voor de nakoming zekerheid moeten stellen (art. 37 lid 2 Fw). In al die gevallen, zo ook in het onderhavige, krijgen die schuldeisers feitelijk voorrang boven andere schuldeisers. Dit is onvermijdelijk bij de praktische afwikkeling van een faillissementsboedel en dit is ook niet bezwaarlijk, laat staan onaanvaardbaar. De paritas creditorum tussen boedelschuldeisers komt pas in beeld wanneer er te weinig actief in de boedel is voor alle boedelschuldeisers die pas achteraf en zonder zekerheid betaald worden.

3. Ten tweede spiegelt de curator voor dat het voeren van een verklaringsprocedure illusoir zou worden wanneer hij zekerheid zou moeten stellen terwijl er een negatieve boedel is. Dit lijken mij krokodillentranen. Als de curator zeker weet dat hij gelijk zal krijgen, weet hij dat hij uiteindelijk geen kosten zal maken en dat de procedure juist geld zal opleveren. Als hij de bank daarvan kan overtuigen, is die misschien bereid mee te werken. Ook zou hij bij belanghebbende schuldeisers met de pet rond kunnen gaan voor een boedelbijdrage (vgl. r.o. 2.10).

4. Ten derde meent de curator dat het risico voor een derde-beslagene dat hij in een verklaringsprocedure wordt betrokken en dat hij, wanneer hij in het gelijk wordt gesteld, met onverhaalbare proceskosten blijft zitten, moet worden aangemerkt als (vrij vertaald) ―bedrijfsrisico‖ (r.o. 2.3). Het is terecht dat het hof de curator hierin niet volgt (r.o. 2.7).

De derde-beslagene wordt, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de beslaglegger en de beslagene. Het kan in beginsel niet zo zijn dat hij daardoor in een slechtere positie komt te verkeren. Vgl. HR 20 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour). Het moeten afleggen van een verklaring derdenbeslag is wel ―bedrijfsrisico‖, omdat dat onontbeerlijk is voor een goed functionerend beslagrecht. Voor het blijven zitten met onverhaalbare proceskosten na een gewonnen verklaringsprocedure over een afgelegde verklaring is dit anders, nu de derde-beslagene aan zijn verplichtingen had voldaan. Precies om die reden geeft art.

477a lid 2 Rv de derde-beslagene die wèl verklaring heeft gedaan, recht op zekerheid voor zijn proceskosten; art. 477a lid 1 Rv geeft de derde-beslagene die in een verklaringsprocedure wordt betrokken omdat hij géén verklaring heeft gedaan, geen recht op zekerheid. Sterker nog: de kosten die moeten worden gemaakt om de derdebeslagene zo ver te krijgen dat hij alsnog verklaring doet, komen voor zijn rekening.

5. Kort samengevat stelt de curator dat de regeling van zekerheid voor proceskosten juist niet kan gelden in een faillissement met een negatieve boedel, terwijl de derdebeslagene stelt dat dat nu juist bij uitstek een situatie is waarvoor art. 477a lid 2 laatste zin Rv is geschreven. Het laatste standpunt is juist, getuige ook Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 153 en 178, waarin wordt toegelicht dat deze regeling is opgenomen om te voorkomen dat de derde-beslagene met onverhaalbare proceskosten blijft zitten. mr. A. Steneker, universitair hoofddocent burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger Rechtbank ‘s-Hertogenbosch.

328

LJN: BW3707, Rechtbank Zutphen , 117715 / HA ZA 10-1983 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 117715 / HA ZA 10-1983 Vonnis van 22 februari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NANO TECHNOLOGY INSTRUMENTS- EUROPE B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RELIABILITY & QUALITY B.V., gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna NTI en R&Q genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 juli 2011 - het akteverzoek houdende overlegging producties van R&Q - de antwoordakte tevens houdende wijziging van eis van NTI - het akteverzoek van NTI houdende verzet tegen wijziging van eis - de beschikking van 23 november 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank R&Q in de gelegenheid gesteld om alsnog aan haar exhibitieplicht te voldoen teneinde de rechtbank voldoende inzicht te bieden in de boekhouding van R&Q om te kunnen beoordelen of [naam] een vordering heeft (gehad) op R&Q. Bij akte heeft R&Q de definitieve jaarrekening van R&Q over het boekjaar 2008, respectievelijk 2009 en 2010 overgelegd.

2.2. Bij antwoordakte heeft NTI haar eis verminderd door niet langer de verklaring van R&Q te betwisten dat [naam] onbezoldigd bestuurder is van R&Q en financieel wordt gesteund door zijn moeder en tante, die aandeelhouders van R&Q zijn. Dit impliceert dat NTI niet langer betwist dat [naam] op geen enkele wijze (al dan niet in de vorm van privĂŠonttrekkingen) door R&Q voor zijn werk is/wordt beloond. Daarmee behoeven de door NTI ingestelde vorderingen onder I, II en III geen verdere beoordeling.

2.3. Voorts heeft NTI haar eis onder IV (thans vernummerd tot I) aldus aangevuld dat

329

R&Q een eventueel door de rechtbank ex artikel 479a Rv toe te kennen vergoeding niet kan verrekenen met enige vordering op [naam]. Het daartegen door R&Q ingestelde verzet is bij beschikking van 23 november 2011 afgewezen, zodat op de gewijzigde eis zal worden recht gedaan.

2.4. Gelet op de door NTI ingestelde vordering ex artikel 479a Rv ligt thans de vraag ter beoordeling voor of [naam] om niet geregeld werkzaamheden voor R&Q (heeft) verricht, waarvan aard en omvang zodanig zijn, dat ze gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Onweersproken is dat [naam] zich als ‗General Manager‘ bezig houdt met de verkoop van microscopen voor AIST-NT. Deze werkzaamheden zijn ondergebracht in R&Q. Ter comparitie heeft [naam] verklaard dat hij 20 tot 30 uur per week werkzaamheden verricht voor R&Q. De stelling van NTI dat - gelet op de gerealiseerde omzet en het feit dat sprake is van één werknemer - het aantal uren in werkelijkheid veel hoger ligt, hetgeen R&Q betwist, heeft zij niet nader toegelicht. De rechtbank zal daarom uitgaan van de bovengrens van 30 uur per week. Volgens NTI zijn deze werkzaamheden qua aard vergelijkbaar met de werkzaamheden die hij voor het ontslag op 15 januari 2007 als bestuurder en werknemer van NTI heeft verricht, hetgeen R&Q niet gemotiveerd heeft betwist. Hiervoor heeft [naam] - naar eigen zeggen - in de periode van 2002 tot 2005 een bedrag van € 2.500,00 tot € 3.000,00 bruto per maand, daarna tot eind 2006 een bedrag van € 5.000,00 bruto per maand ontvangen. Het betreft dus werkzaamheden die gewoonlijk tegen betaling worden verricht.

2.5. Voor de vraag welke vergoeding als redelijk moet worden aangenomen, bepaalt artikel 479a lid 2 Rv dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. De stelplicht hiervan rust op R&Q. In dit kader heeft R&Q volstaan met enkel overlegging van de definitieve jaarrekening van R&Q over de boekjaren 2008 tot en met 2010 zonder enige toelichtende verklaring van haar zijde en aangevoerd dat uit de overgelegde jaarrekeningen in onderling verband en samenhang bezien ‗luce clarius‘ volgt dat R&Q geen enkele liquiditeit of draagkracht heeft. R&Q heeft alleen maar schulden, aldus R&Q. 2.6. NTI stelt dat wegens het ontbreken van accountantscontrole de jaarrekeningen uiterst dubieus zijn. Daarbij komt dat het accountantskantoor C.A. Pijnenborg B.V. (hierna: Pijnenborg) niet alleen als accountant fungeert, maar tevens de factoring, projectfinanciering en het volledige financiële management voor R&Q verzorgt. Wat betreft de inhoud van de jaarrekeningen voert NTI aan dat wordt gebruik gemaakt van allerlei geadministreerde ondoorzichtige en ongedocumenteerde leningen en rekeningcourantverhoudingen met familieleden en gelieerde ondernemingen, louter opgezet om NTI in haar verhaalsmogelijkheden te frustreren. Dat R&Q en [naam] door financiële bijstand in de vorm van leningen van diens hoogbejaarde moeder en tante op de been worden gehouden, betwist NTI. Uit de jaarrekeningen blijkt dat in de periode van 2008 tot en met 2010 op de gestelde leningen niet is afgelost en evenmin rente is betaald, zodat het in feite om schenkingen gaat. Hetzelfde heeft te gelden voor de gestelde lening ad € 59.750 van Gereedschapsmakerij Vink aan R&Q, aldus NTI. De bij antwoord overgelegde overzichten van rekening-courantverhoudingen en leningen tussen R&Q, [naam] en de aandeelhouders (moeder en tante) vertonen tal van discrepanties met de overgelegde jaarrekeningen. Zo komt de in de overzichten opgenomen lening van R&Q aan [naam] - naar de stand van 30 september 2010 - voor een bedrag van € 78.860 niet terug in de jaarrekeningen. Voorts zijn in de jaarrekening 2008, 2009 en 2010 leningen opgenomen van R&Q aan AIST-NT en Eco Time Co. Ltd samen voor een bedrag van respectievelijk € 62.285, € 107.190 en € 285.051. Naast deze leningen bestaan rekening-courantverhoudingen tussen R&Q en AIST-NT in de periode van 2008 tot en met 2010, met een stand van respectievelijk van € 103.033, € 106.906 en € 106.930 negatief voor AIST-NT. Wat betreft de financiële draagkracht blijkt uit de jaarrekeningen dat het omzetresultaat

330

oploopt van € 2.170 in 2008 tot een bedrag van € 142.909 in 2010. Aan de kostenkant is sprake van onwaarschijnlijke hoge kosten, mede gelet op het feit dat de onderneming van R&Q is gevestigd in de woning van [naam] en hij de enige werknemer is. Voorts ligt het voor de hand dat de opgevoerde advieskosten en de notaris- en advocaatkosten in 2010 slechts eenmalige kosten zijn. Derhalve bieden de overgelegde jaarrekeningen en overzichten volgens NTI geen steun voor de stelling van R&Q dat geen liquiditeit of draagkracht aanwezig is.

2.7. In reactie op deze opmerkingen van NTI over de overgelegde jaarstukken heeft R&Q volstaan met de uitdrukkelijke betwisting van de stelling dat de overgelegde jaarstukken onbetrouwbaar of onvolledig zouden zijn. Op het inhoudelijk commentaar is zij niet gemotiveerd ingegaan. Dit brengt mee dat R&Q in feite haar stelling dat geen liquiditeit en/of draagkracht in R&Q aanwezig is onvoldoende nader heeft onderbouwd.

Van R&Q had verwacht mogen worden dat zij minst genomen een toelichting had gegeven op de omvangrijke leningen die zijn verstrekt aan onder meer AIST-NT in combinatie met een rekening-courantverhouding. Gesteld noch gebleken is dat R&Q tot het verstrekken van leningen gehouden was en, voor zover zij daartoe was gehouden, waarom hieraan prioriteit moest worden gegeven ten koste van een salarisverplichting jegens [naam]. Zij heeft hiermee haar liquiditeitspositie vanaf 2009 verslechterd, terwijl vanaf december 2008 bij R&Q bekend moest zijn dat [naam] was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 86.786,08, zodat eerder aanleiding bestond om de voordien kennelijk bestaande afspraak dat [naam] zijn werkzaamheden voor R&Q onbezoldigd verrichtte te herzien. Tevens heeft NTI het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat tal van niet nader toegelichte discrepanties bestaan tussen de bij antwoord overgelegde overzichten en de later in het geding gebrachte jaarrekeningen. Dit betekent dat van ‗luce clarius‘ in het geheel geen sprake is, zodat niet voldoende omstandigheden zijn komen vast te staan die in de weg staan aan het bepalen van een fictieve vergoeding ten laste van R&Q. 2.8. R&Q heeft nog het verweer gevoerd dat pas vanaf medio 2010 sprake is van het afsluiten van contracten voor (gedeelten van) nanotechnologie machines zodat geen aanleiding bestaat om enige vergoeding vast te stellen over de daaraan voorgaande periode. Nu NTI op de voet van artikel 479a Rv heeft gevorderd de vergoeding vast te stellen vanaf de dag van beslaglegging, zijnde 2 juli 2010, behoeft dit verweer geen bespreking.

Omdat vanaf medio 2010 daadwerkelijk contracten zijn afgesloten, en - zoals hiervoor overwogen - de aard van de werkzaamheden vergelijkbaar is met hetgeen [naam] eerder voor NTI aan activiteiten heeft ontplooid, zal de redelijke vergoeding worden bepaald aan de hand van hetgeen [naam] laatstelijk bij NTI heeft ontvangen (zie rov.

2.4). Uitgangspunt is een fulltime maandsalaris van € 5.400,00 bruto inclusief vakantietoeslag en een parttimefactor van 75%, hetgeen neerkomt op een fictieve vergoeding van afgerond € 2.750,00 netto per maand, te rekenen vanaf 2 juli 2010.

Deze vaststelling brengt mee dat NTI niet zal worden gevolgd in haar stelling dat de vordering van € 110.845,76 als redelijke vergoeding ineens kan worden voldaan. Vanaf 2 juli 2010 tot en met februari 2012 is R&Q een bedrag verschuldigd van totaal € 55.000. Anders dan gevorderd zal R&Q een termijn voor betaling van dit bedrag worden gegund tot uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis. Voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf 2 juli 2010 is geen grond, omdat voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde fictieve vergoeding van verzuim geen sprake kan zijn. De wettelijke rente over € 55.000 zal worden toegewezen vanaf twee weken na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

2.9. Toepassing van artikel 479a Rv houdt in dat voor de derde-beslagene, in casu R&Q, een betalingsverplichting van fictief aan [naam] verschuldigd loon ontstaat jegens de beslaglegger NTI. Deze betalingsverplichting bestaat/ontstaat niet tussen [naam] en R&Q. Dit heeft tot gevolg dat R&Q, anders dan zij in het kader van haar verweer heeft betoogd, ten aanzien van deze betalingsverplichting geen beroep op verrekening

331

toekomt met vorderingen die R&Q stelt te hebben op [naam], nu van wederkerig schuldenaarschap geen sprake is. Wat betreft de veroordeling van R&Q tot betaling van een redelijke vergoeding zal dan ook worden bepaald dat niet kan worden verrekend met enige vordering van R&Q op [naam].

2.10. Voor het geval R&Q niet tijdig na het vonnis de op grond van artikel 479a Rv verschuldigde betaling heeft verricht, vordert NTI dat de rechtbank R&Q veroordeelt: a: om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, waaronder maar niet beperkt tot (i) alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten; (ii) alle debiteuren (met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering); (iii) alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen; en (iv) alle roerende zaken in eigendom van R&Q, inclusief locatie van die zaken, b: alsmede om een in Nederland gevestigde registeraccountant schriftelijk opgaaf te laten doen van alle mutaties die zich na de sub a. genoemde eerste opgaaf ten aanzien van de daarin opgegeven vermogensbestanddelen voordoen, zulks binnen drie dagen na de betreffende mutatie, met veroordeling van R&Q tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor iedere dag waarop R&Q niet aan voornoemd bevel voldoet, met een maximum van € 100.000,00 althans een dwangsom en maximum door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij worden verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening.

2.11. Bij de beoordeling van deze vordering wordt het volgende vooropgesteld. Een schuldenaar is in beginsel verplicht een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. Hoever deze op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting in een voorliggend geval reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van dat geval. Bij het bepalen van de (reikwijdte van de) verplichting dient de rechter zich er rekenschap van te geven dat het wettelijk stelsel van informatie- en verantwoordingsverplichtingen niet wordt doorkruist (HR 20 september 1991, LJN: ZC0338).

2.12. Relevant voor de beoordeling van de reikwijdte van de informatieverplichting van R&Q is dat het in feite een schuldeiser/beslaglegger en schuldenaar/derde-beslagene betreft, die enkel in deze rechtsverhouding tot elkaar zijn komen te staan omdat een redelijke vergoeding op grond van artikel 479a Rv is vastgesteld. NTI en R&Q voeren een concurrentiestrijd op het gebied van de ontwikkeling en vermarkting van hard- en software voor nanotechnologie. R&Q heeft gesteld dat de vordering louter wordt ingesteld om R&Q op hoge kosten te jagen en inzage te verkrijgen in concurrentiegevoelige gegevens. Volgens NTI is betaling van de vordering op [naam] inzet van de procedure. [naam] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 december 2008 onder meer veroordeeld tot betaling aan NTI van een bedrag van € 86.786,08, te vermeerderen met rente en kosten. Ondanks incassopogingen van NTI heeft [naam] tot op heden niet aan deze veroordeling voldaan. NTI heeft onder R&Q derdenbeslag gelegd en wegens het uitblijven van een in haar ogen deugdelijke verklaring de onderhavige procedure gestart. De in de procedure overgelegde financiële overzichten en jaarrekeningen vertonen onbegrepen discrepanties en zijn opgemaakt door een accountant die tevens bij R&Q is betrokken in het kader van factoring en projectfinanciering.

2.13. Gelet op deze omstandigheden dient R&Q, indien zij het hiervoor onder 2.8 genoemde bedrag niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis zal hebben betaald, een registeraccountant, niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant, schriftelijk opgaaf te laten doen van alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief

332

tenaamstelling en nummer, in welke vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, alsmede alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief locatie van die goederen. Gelet op de concurrentiegevoeligheid van de overige gevorderde informatie is voor een verdergaande verplichting vooralsnog geen grond.

2.14. Ter motivering van de gevorderde dwangsom heeft NTI aangevoerd dat, gelet op de handelwijze van [naam] tot nu toe, een aanmerkelijk risico bestaat dat R&Q niet vrijwillig zal overgaan tot betaling van de vastgestelde vergoeding aan NTI. Als R&Q niet tijdig aan de veroordeling tot betaling hiervan voldoet, dient de veroordeling van R&Q om opgaaf te doen van voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, daarom versterkt te worden met een dwangsom.

Nu R&Q steeds het standpunt heeft ingenomen dat geen liquiditeit/ draagkracht aanwezig is om enig bedrag te betalen, heeft NTI voldoende belang bij een veroordeling onder verbeurte van een dwangsom.

Voor het moment waarop de dwangsom wordt verbeurd, geldt het volgende. Primair wordt R&Q veroordeeld om uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de vastgestelde redelijke vergoeding te betalen. Indien zij dit achterwege laat, komt de veroordeling tot het verschaffen van inzage aan de orde. Nu daarvoor een registeraccountant moet worden aangezocht die enige tijd vergund moet zijn om de opgaaf schriftelijk vast te leggen, zal de (tweede) termijn worden bepaald op (nog eens) twee weken. Pas na afloop van deze (tweede) termijn kan sprake zijn van verbeurte van een dwangsom.

De te verbeuren dwangsom zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld als na te melden. Dit laat uiteraard onverlet dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.

2.15. R&Q zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NTI worden begroot op: - dagvaarding € 80,89 - griffierecht 1.744,00 - salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief € 894,00) Totaal € 4.506,89 3. De beslissing De rechtbank 3.1. stelt de vergoeding die R&Q vanaf 2 juli 2010 aan [naam] is verschuldigd en/of uit de bestaande rechtsverhouding verschuldigd zal worden, vast op een bedrag van € 2.750,00 netto per maand, 3.2. veroordeelt R&Q om aan NTI te betalen een bedrag van € 55.000 (vijfenvijftig duizend euro), zonder dit bedrag met enige vordering van R&Q op [naam] te verrekenen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van twee weken na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.3. voor zover R&Q niet uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis de in 3.2 uitgesproken veroordeling tot betaling heeft verricht, gebiedt R&Q een in Nederland gevestigde registeraccountant (niet tevens zijnde de accountant van R&Q en/of [naam] en/of een aan accountantskantoor Pijnenborg verbonden accountant) uiterlijk twee weken na voornoemde betalingstermijn schriftelijk opgaaf te laten doen van de volgende voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen: - alle door R&Q aangehouden rekeningen inclusief tenaamstelling en nummer, in welke

333

vorm ook, bij banken zowel in Nederland als daarbuiten, - alle (deels) op naam van R&Q gestelde registergoederen, inclusief de locatie van die goederen, 3.4. veroordeelt R&Q om aan NTI een dwangsom te betalen van â‚Ź 200,00 voor iedere dag dat R&Q niet aan de in 3.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van â‚Ź 50.000 is bereikt, 3.5. veroordeelt R&Q in de proceskosten, aan de zijde van NTI tot op heden begroot op â‚Ź 4.506,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester, mr. E. Boerwinkel en mr.

T.I. Spoor en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.

334

Rechtbank Amsterdam 23 juni 2010, NJF 2010/287 Essentie Kort geding. Beslag. Afwijzing vordering beslaglegger tegen derde-beslagene tot afleggen verklaring.

Samenvatting Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overweegt de voorzieningenrechter dat op grond van een redelijke uitleg van art. 723, 476a en 477a Rv moet worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. De situatie waarin dat kan, doet zich echter niet voor.

Partij(en) Vonnis in kort geding in de zaak van: Llanos Oil Exploration Ltd., te Amsterdam, eiseres, hierna Llanos Oil genoemd, adv. mr.

F.H.J. van Schoonhoven, tegen The Royal Bank of Scotland N.V., te Amsterdam, gedaagde, hierna als RBS en ook wel als ‗de Bank‘ aangeduid, adv. mr. J.W. van Rijswijk.

Uitspraak Voorzieningenrechter: (…)

2.De feiten 2.1.

Eind 2002 heeft Llanos Oil met het Colombiaanse staatsbedrijf Ecopetrol S.A. (hierna Ecopetrol) een overeenkomst gesloten. Op 23 juni 2003 heeft Ecopetrol deze overeenkomst beëindigd. Llanos Oil heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beëindiging onrechtmatig is geschied en dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

Llanos Oil heeft die schade voorshands begroot op zeven miljard euro.

2.2.

Ter verzekering van de vordering van Llanos Oil op Ecopetrol heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag Llanos Oil op 17 oktober 2008 verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. Op 22 oktober 2008 heeft Llanos Oil onder ABN AMRO beslag gelegd. De voorzieningenrechter heeft de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv bepaald op zes maanden na de eerste beslaglegging.

2.3.

Bij brief van 19 november 2008 heeft ABN AMRO het deurwaarderskantoor dat het beslag heeft gelegd onder meer het volgende medegedeeld: ‗(…)

Tussen ondergetekende en de schuldenaar bestaat een rechtsverhouding of heeft een rechtsverhouding bestaan. De rechtsverhouding betreft een rekening-courant overeenkomst (bankrekening en spaarrekening e.d.)

Ten tijde van de beslaglegging waren er uitsluitend rekeningen met een debetpositie in onze boeken. Derhalve resteert er niets onder het beslag en beschouwen wij deze zaak als afgehandeld. (…)‘ 2.4.

Bij brief van 8 december 2008 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‗(…)

335

De verklaring van de ABN AMRO is uiterst summier en voldoet niet aan de eisen die wet en in het bijzonder het Besluit Verklaring derdenbeslag stelt aan een verklaring ex artikel 476a Rv. Nu de ABN verklaart dat er een rechtsverhouding bestaat, had de ABN AMRO de gegevens van de bankrekening alsmede de hoogte van het debetsaldo op datum beslaglegging dienen te vermelden. (…)

Daarnaast is de ABN AMRO op grond van artikel 476 lid 2 Rv. verplicht de verklaring zo veel mogelijk te vergezellen van afschriften van tot staving dienden bescheiden. ABN AMRO dient cliënte dan ook te voorzien van bankafschriften waaruit blijkt dat op de datum van beslaglegging (22 oktober 2008) alle rekeningen een debetsaldo hadden. (…)‘ 2.5.

Bij brief van 9 december 2008 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil hetzelfde medegedeeld als in de brief van 19 november 2008 (zie 2.3). Bij de brief van 9 december 2009 was een bijlagegevoegd. Hierop is het volgende vermeld: ‗Soort rekening Rekeningnummer Muntsoort Saldo Garantie 471239348 $ −51.401.700‘ 2.6.

Bij brief van 24 december 2008 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‗De verklaringen van ABN zijn innerlijk tegenstrijdig en roepen vraagtekens op. Cliënte heeft derhalve een aantal aanvullende vragen: 1) Kunt u aangeven waarom de ABN op 19 november 2008 verklaart dat er uitsluitend rekeningen (meervoud) met een debetpositie in de boeken staan en op 9 december 2008 verklaart dat er maar één (garantie)rekening is.

2) Kunt u aangeven waarom de ABN op 19 november 2008 verklaart dat rechtsverhouding bestaat uit een rekening-courant overeenkomst (bankrekening en spaarrekening e.d.) en op 9 december verklaart dat er een garantierekening is?

3) Kunt u aangeven hoe het kan zijn dat Ecopetrol S.A. beschikt over uitsluitend één garantierekening met een debetsaldo van € 51.401.700 en er kennelijk geen zekerheid bestaat in de vorm van een tweede rekening-courant met een creditsaldo.

4) Kunt u aangeven waaruit de zekerheid bestaat die het negatieve saldo van de garantierekening afdekt?

5) Kunt u aangeven of voor Ecopetrol S.A. de verplichting bestaat het saldo op de garantierekening op enig moment aan te vullen. 

(…)

Ter voorkoming van een verklaringsprocedure ex artikel 477a lid 2 Rv, reken ik op uw medewerking. (…)‘ 2.7.

Bij brief van 10 juli 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld: ‗Ter aanvulling althans rectificatie van de op 9 december 2008 aan u afgelegde verklaring (…) verklaren wij nader als volgt.

Tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V. bestond ten tijde van voormelde beslaglegging geen rechtsverhouding uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip (nog) iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen van ABN AMRO Bank N.V. De verklaring dat er op dat moment tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V. een rekening-courant verhouding bestond (bankrekening en spaarrekening e.d.) berust op

336

een misverstand althans miscommunicatie binnen de bank: op dat punt herroept de bank hierbij haar verklaring.‘ 2.8.

Bij brief van 17 juli 2009 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‗(…)

Dien ik uw, aangepaste verklaring zo te lezen dat tussen geen enkele van deze ABN AMRO Bank N.V.-branchekantoren (waar ook ter wereld) enerzijds en Ecopetrol S.A. anderzijds een rechtsverhouding bestond ten tijde van de beslaglegging uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen?‘ 2.9.

Bij brief van 31 juli 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld: ‗Tussen Ecopetrol S.A. en ABN AMRO Bank N.V.-branchekantoren waar ook ter wereld) geen enkele rechtsverhouding bestond ten tijde van de beslaglegging uit hoofde waarvan Ecopetrol S.A. op dat tijdstip iets te vorderen had of te vorderen zou krijgen van ABN AMRO Bank N.V.‘ 2.10.

Op 10 december 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Llanos Oil opnieuw verlof verleend om ten laste van Ecopetrol conservatoir derdenbeslag te leggen onder ABN AMRO. Dit beslag is gelegd op 30 december 2008. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Llanos Oil begroot op zeven miljard euro. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak als bedoeld inartikel 700 lid 3 Rv is bepaald op zes maanden na de eerste beslaglegging.

2.11.

Bij brief van 27 januari 2009 heeft ABN AMRO de deurwaarder die het onder 2.10 genoemde beslag heeft gelegd onder meer het volgende medegedeeld: ‗Tussen ondergetekende en de schuldenaar(s) bestaat geen enkele rechtsverhouding of heeft geen enkele rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan de schuldenaar(s) op het tijdstip van het beslag nog iets van de ondergetekende had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

Derhalve beschouwen wij het derdenbeslag als afgehandeld.

Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.‘ 2.12.

Bij brief van 9 september 2009 heeft de raadsman van Llanos Oil ABN AMRO onder meer het volgende medegedeeld: ‗(…)

De verklaring van 27 januari 2009 is verifieerbaar onjuist. Llanos Oil Exploration Ltd. heeft informatie voorhanden waaruit blijkt dat op 30 december 2008 o.a. bij het branchekantoor van ABN AMRO Bank N.V. in New York (Verenigde Staten) op de volgende bankrekeningnummers van Ecopetrol S.A. een positief saldo van $ 50.000 aanwezig was: — 456158353710 — 456160815710 Een en ander heeft tot gevolg dat ABN AMRO Bank N.V. op 27 januari 2008 een onjuiste derdenverklaring heeft afgegeven en derhalve in strijd heeft gehandeld met haar wettelijke verplichting ex artikel 476a jo. 720 Rv. De ABN AMRO Bank N.V. heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens Llanos Oil Exploration Ltd. Llanos Oil Exploration Ltd. houdt ABN AMRO Bank N.V. dan ook aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt als een gevolg van de onjuiste derdenverklaring. (…)‘

337

2.13.

Bij dagvaarding van 4 november 2009 heeft Llanos Oil ABN AMRO gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd om ABN AMRO als derdebeslagene te veroordelen om naar aanleiding van de beslagen van 22 oktober 2008 en 30 december 2008 volledig en naar waarheid te verklaren omtrent de vorderingen die Ecopetrol op haar heeft, met inbegrip van de vorderingen die Ecopetrol heeft uit hoofde van in het buitenland geadministreerde bankrekeningen.

2.14.

Bij brief van 12 november 2009 heeft ABN AMRO de raadsman van Llanos Oil onder meer het volgende medegedeeld: ‗(…)

Betreft: conservatoire beslagen d.d. 22 oktober 2008 en 30 december 2008 (…) (…)

Uit de op 4 november 2009 aan de Bank betekende dagvaarding in kort geding (…) maken wij op dat de juistheid van deze verklaringen door u in twijfel wordt getrokken en u deze innerlijk tegenstrijdig, onvolledig en verifieerbaar onjuist acht. Wij delen die opvatting niet, maar zullen (…) de verklaringen als volgt toelichten. ‗Garantierekening‘ 47.12.39.348 Deze rekening (…) reflecteert een garantieverplichting van de Bank jegens een derde.

Het in dit verband genoemde bedrag van $ 51.401.700 behelst derhalve een voorwaardelijke vordering van de Bank op Ecopetrol S.A. Deze voorwaardelijke vordering is ongesecureerd. Waar dit een (voorwaardelijke) vordering van de Bank op Ecopetrol S.A. betreft — en dus niet een vordering van Ecopetrol S.A. op de Bank — , had de Bank dienaangaande niet hoeven te verklaren. Dat dit wel is geschied berust op een misverstand.

USA-rekeningen (…) In dit verband wordt door u gerefereerd aan bankrekeningnummer 456158353710 en 456160815710. Inderdaad is er sprake van enige (een viertal) door Ecopetrol S.A. bij de Bank in New York aangehouden rekeningen, waaronder de rekeningen met de door u genoemde bankrekeningnummers. De op deze rekeningen geadministreerde tegoeden (…) zijn echter niet door het beslag getroffen nu het beslag in casu extraterritoriale werking ontbeert.

Zo dit al anders zou zijn, geldt dat de Bank gerechtigd is zich te verhalen op deze saldi, zo meergenoemde voorwaardelijke vordering onvoorwaardelijk zou worden. (…)‘ 2.15.

Op 20 november 2009 heeft Llanos Oil voor de derde keer conservatoir beslag gelegd ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. 2.16.

Bij vonnis van 26 november 2009 (hierna: het vonnis van 26 november 2009) heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam de vorderingen van Llanos Oil als vermeld onder 2.13 afgewezen, op grond van het oordeel dat, kort gezegd, de conservatoire beslagen van 22 oktober 2009 en 30 december 2008 van rechtswege waren vervallen, omdat de verlenging van de termijn voor het instellen van de vordering in de hoofdzaak niet schriftelijk aan ABN AMRO was medegedeeld.

2.17.

Llanos Oil heeft tegen het vonnis van 26 november 2009 hoger beroep ingesteld.

2.18.

Bij brief van 17 december 2009 heeft de bank aan de beslagleggende deurwaarder, voor zover hier van belang, het volgende bericht: ‗Inzake het hierboven onder ABN AMRO Bank N.V., hierna ‗de Bank‘, gelegde derdenbeslag legt de Bank middels deze brief, in plaats van op het verklaringsformulier, de volgende verklaring af:

338

Tussen de Bank en Ecopetrol SA bestaat geen rechtsverhouding of heeft geen rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan Ecopetrol SA op het tijdstip van het beslag iets van de Bank had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

Ter vermijding van misverstanden hieromtrent voegt de Bank aan het vorenstaande toe dat, gezien de territoriale werking van het onderhavige beslag, deze verklaring betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. Nu er, gezien het vorenstaande, geen belang bestaat bij handhaving van het beslag neemt de Bank aan dat dit als opgeheven kan worden beschouwd. De Bank verzoekt u haar de juistheid van deze veronderstelling te bevestigen.

Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.‘ 3.Het geschil 3.1.

Llanos Oil vordert, samengevat: primair: RBS te veroordelen om binnen 2 weken na dit vonnis een naar waarheid en met redenen omklede opgave te doen ten aanzien van alle gelden en geldswaarden die RBS op 20 november 2009 onder zich had of op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen of verschuldigd worden aan Ecopetrol, inclusief de gelden en geldwaarden die geadministreerd stonden bij filialen van RBS in het buitenland, vergezeld van afschriften van tot staving van die opgave dienende bescheiden, een en ander op straffe van een dwangsom; subsidiair: RBS te bevelen binnen 2 weken na dagtekening van dit vonnis schriftelijk de verklaring van 17 december 2009 naar waarheid en met redenen omkleed aan te passen zodat zij mede omvat alle gelden en geldswaarden die RBS op 20 november 2009 onder zich had of op grond van een reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen of verschuldigd worden aan Ecopetrol, inclusief de gelden en geldwaarden die geadministreerd stonden bij filialen van RBS in het buitenland, vergezeld van afschriften van tot staving van die opgave dienende bescheiden, een en ander op straffe van een dwangsom 3.2.

Llanos Oil legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort samengevat, dat de Bank in gebreke blijft te voldoen aan haar wettelijke verplichting ex art.

720 en 723 jo. 476a en 476b Rv om aan de beslaglegger te verklaren welke goederen door het conservatoire beslag zijn getroffen.

3.3.

RBS voert verweer. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1.

In deze procedure is als meest essentiĂŤle punt van geschil aan de orde of de Bank met haar brief van 17 december 2009 (zie 2.18) heeft voldaan aan haar verplichting om op grond van art. 720 en 723 jo476a en 476b Rv te verklaren welke goederen door het beslag zijn getroffen.

Llanos Oil meent dat dat niet het geval is en vordert een aanvullende dan wel aangepaste verklaring. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of eventuele tegoeden, die Ecopetrol als beslagdebiteur heeft op rekeningen die worden gehouden bij een in de staat New York gevestigd filiaal van RBS, onder het beslag vallen.

De voorzieningenrechter zal er, kennelijk met partijen, van uitgaan dat de vorderingen van Llanos Oil niet zozeer betrekking hebben op het verkrijgen van een verklaring van de Bank omtrent, zoals Llanos Oil in haar petitum heeft omschreven, gelden en geldswaarden van Ecopetrol die buitenlandse filialen van RBS onder zich mochten hebben, als wel op het verkrijgen van een verklaring omtrent eventuele (girale)

339

geldvorderingen van Ecopetrol op buitenlandse filialen van RBS. Aangenomen wordt dat Llanos Oil een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen, die er immers mede toe strekken dat zij zo spoedig als mogelijk zal vernemen welke verhaalsmogelijkheden haar ten dienste staan.

4.2.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat artikel 723 Rv bepaalt, kort gezegd, dat de in art. 477a Rv aan de beslaglegger gegeven bevoegdheid om de verklaring van de derde geheel of gedeeltelijk te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen, niet ingaat voordat vier weken zijn verstreken sedert de executoriale titel (op de beslagdebiteur) aan de derde is betekend. Deze regel brengt met zich dat ingeval van een conservatoir derdenbeslag de derde gehouden is tijdig verklaring te doen van hetgeen hij aan de beslagdebiteur verschuldigd is dan wel voor deze onder zich heeft, en dat enig geschil over die verklaring in de verklaringsprocedure dient te worden beslecht.

4.3.

Llanos Oil heeft gesteld dat door haar ingestelde vordering niet moet worden beschouwd als een vordering op grond van artikel 477a Rv die de inhoud van de verklaring betreft, maar als een vordering die ertoe strekt om de omvang van de wettelijke verplichting tot verklaring van in dit geval RBS vast te stellen en dus moet worden beschouwd als een vordering tot het doen van verklaring.

4.4.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet op grond van een redelijke uitleg van de artikelen 723, 476a en 477a Rv worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten.

Dienaangaande wordt in aanmerking genomen dat in het Ontwerp van de Invoeringswet Boeken 3–6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en deFaillissementswet (nummer 16 593) artikel 723 aanvankelijk bepaalde dat de termijn van artikel 476a eerste lid Rv tot het doen van verklaring begint te lopen vanaf de betekening van de executoriale titel aan de derde, zodat de derde daartoe pas in de executoriale fase kon worden verplicht. Artikel 723 is in de zogeheten Bezemwet echter aangepast aan de huidige redactie, waarbij de toelichting vermeldt: ‗Hier is een misslag hersteld. De bestaande redactie sloot onbedoeld elke mogelijkheid uit dat de beslaglegger te weten komt of het beslag doel getroffen heeft, voordat hij, wellicht jaren later, een executoriale titel heeft verkregen. ‘ (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) blz. 328). Gelet op deze passage is verdedigbaar dat ook in de conservatoire fase in kort geding kan worden gevorderd dat een derde wordt veroordeeld naar aanleiding van een beslag te verklaren, bijvoorbeeld wanneer de derde daarmee volledig in gebreke blijft of wanneer aan die verklaring zodanige (formele) gebreken kleven dat deze de beslaglegger geen enkel houvast biedt bij de beoordeling of zijn beslag doel heeft getroffen.

4.5.

Dit alles doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Uit de hiervoor bij de feiten vermelde beslagleggingen door Llanos Oil, de door de Bank afgelegde verklaringen en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie volgt dat de Bank zich op het standpunt stelt dat eventuele vorderingen van Ecopetrol op de Bank uit hoofde van bankrekeningen die in het buitenland worden geadministreerd niet onder het beslag vallen, en dat Llanos Oil dit standpunt betwist. De vordering tot het afleggen van een aanvullende dan wel aangepaste verklaring komt in dit geval dus feitelijk neer op een inhoudelijke betwisting van de verklaring. Voor een dergelijk debat is in de conservatoire fase echter nog geen plaats.

4.6.

Llanos Oil wordt daarbij niet gevolgd in haar stelling dat ten aanzien van de door de derde af te leggen verklaring dient te worden onderscheiden in enerzijds de vraag welke vorderingen de beslagdebiteur op de derde heeft, ongeacht of deze onder het beslag

340

vallen, en waaromtrent de derde volledig moet verklaren, en anderzijds wat uiteindelijk onder het beslag kan worden uitgewonnen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter past een dergelijke tweedeling niet in het systeem van de wet. Immers, de door de derdebeslagene af te leggen buitengerechtelijke verklaring van artikel 476a Rv strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag worden getroffen. Wordt de buitengerechtelijke verklaring niet door de beslaglegger betwist, dan staat daarmee vast wat onder het beslag valt. De blokkerende werking van het beslag blijft dan beperkt tot de vorderingen zoals deze in de buitengerechtelijke verklaring zijn vermeld. Indien de beslaglegger op de voet van art. 477a Rv de verklaring van de derde betwist stelt het vonnis in de verklaringsprocedure tussen de beslaglegger en de derde vast wat door het beslag is getroffen. De vraag over welke vorderingen de derde is gehouden te verklaren kan derhalve niet los worden bezien van vraag wat onder het beslag kan worden uitgewonnen.

4.7.

De door Llanos Oil bepleite tweedeling kan daarnaast niet worden aanvaard omdat het wettelijke systeem er rekening mee houdt dat de derde in een positie kan verkeren waarin hij niet kรกn verklaren wat onder het beslag valt, omdat de tussen hem en de beslagdebiteur bestaande rechtsverhouding onvoldoende vaststaat. In een dergelijk geval zal deze rechtsverhouding in de verklaringsprocedure, waarin de derde ook de beslagdebiteur kan betrekken, moeten worden vastgesteld.

Hierbij zij aangetekend dat in deze zaak alleen partijen hun respectievelijke standpunten ter terechtzitting uitvoerig gemotiveerd hebben verdedigd. Zo is aan de orde gesteld de vraag of de eventuele vorderingen, die Ecopetrol op de Bank heeft uit hoofde van in het buitenland geadministreerde rekeningen, in Nederland betaalbaar zijn. Eveneens is de vraag gerezen of een beslag als het onderhavige in New York wordt erkend en of de Bank het risico loopt dubbel te moeten betalen. In dit verband hebben partijen zich ieder beroepen op memoranda van in New York gevestigde advocaten, die evenwel met min of meer tegengestelde conclusies komen. Ook verschillen partijen van mening over de betekenis van HR 26 november 1954, NJ 1955, 698, m. nt. D.J. Veegens, waaraan zij beide argumenten ter ondersteuning van hun stellingen menen te kunnen ontlenen. Het standpunt van de beslagdebiteur is over al deze punten niet bekend.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Bank in dit kort geding niet veroordeeld kan worden om een aanvullende dan wel aangepaste verklaring af te leggen. De vorderingen van Llanos Oil komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. Nu de overige stellingen van partijen aan dit oordeel niet kunnen toe- of afdoen behoeven deze geen nadere behandeling. (enz.)

341

JBPR 2010/13 Rechtbank Amsterdam 20 mei 2009, 391980/HA ZA 08-646; LJN BI9920. ( Mr. Vink )

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mercurius Beleggingsmaatschappij BV te Heerlen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Manaus Investments BV te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Derdenbeslag, Verklaringsprocedure [Rv - 476a; 476b lid 2; 477a]

» Samenvatting De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van art. 476a lid 2 jo. 476b Rv moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook dan wordt de derdebeslagene op de voet van art. 477a lid 1 Rv op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. De besloten vennootschap Innovatief Starters Fonds (ISF) B.V. (hierna: ISF) is op 23 februari 2005 bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van € 14.694.713,28 aan Mercurius, te vermeerderen met rente en kosten.

2.2. ISF was de enig aandeelhouder van Manaus. Omstreeks maart 2006 heeft zij haar aandelen in Manaus aan een derde overgedragen. Als moedervennootschap onderhield ISF een rekening-courantverhouding met Manaus.

2.3. Op verzoek van Mercurius en uit kracht van voornoemd vonnis is op 26 juli 2007 executoriaal derdenbeslag onder Manaus gelegd. Ingevolge het deurwaardersexploot is beslag gelegd ―op alle gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn, die de derde-beslagene onder zich heeft en/of uit een reeds nu

342

bestaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen, dan wel uit een reeds nu bestaande rechtsverhouding onder zijn/haar berusting heeft en/of mocht verkrijgen, respectievelijk schuldig is of zal worden aan voornoemde INNOVATIEF STARTERS FONDS (ISF) B.V., zulks ter verzekering en om betaling te verkrijgen van: 1. hoofdsom

€ 14.694.713,20

2. rente

€ P.M.

3. proceskosten

€ 11.369,73

4. de kosten van het exploot van betekening en bevel € 68,20 5. de kosten va

dit proces-verbaal

€ 148,51

‖ 2.4. Het executoriaal derdenbeslag onder Manaus is op 31 juli 2007 aan ISF betekend.

2.5. Manaus heeft na het verstrijken van vier weken na het leggen van het beslag geen verklaring gedaan van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, waartoe zij op grond van artikel 476a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wel gehouden was.

2.6. Bij faxbericht van 31 oktober 2007 heeft de advocaat van Mercurius Manaus gesommeerd om binnen 14 dagen alsnog aan voornoemde verklaringsplicht te voldoen.

Manaus heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.7. Op 1 februari 2008 heeft Mercurius ten laste van Manaus conservatoir derdenbeslag onder de besloten vennootschap Voortzetting [derde] & Zn. B.V. (hierna: [derde]) gelegd.

2.8. Een brief van A (hierna: A), de administrateur van Manaus, aan de raadsman van Manaus van 18 april 2008, houdt voor zover hier van belang het volgende in: ―Hierbij verklaren wij dat Manaus Investments B.V. op 26 juli 2007 niets verschuldigd is aan Innovatief Starters Fonds (ISF) B.V. Een en ander gebaseerd op de conceptjaarcijfers over 2006 (...) en de verwerkte (bank) mutaties tot en met 26 april 2007.‖ 3. De vordering In conventie 3.1. Mercurius vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Manaus veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 14.694.713,28 te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente over € 13.898.263,90 vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en Manaus veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering voert Mercurius aan dat Manaus in gebreke is gebleven verklaring op de voet van artikel 476a Rv verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, zodat zij op grond van artikel 477a, eerste lid Rv dient te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag

343

waarvoor het beslag is gelegd, als ware zij daarvan zelf schuldenaar.

3.3. Manaus Investments voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie 3.4. Manaus Investments vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 1 februari 2008 ten verzoeke van Mercurius en ten laste van Manaus onder [derde] gelegde beslag opheft en Mercurius veroordeelt in de kosten van deze procedure, met bepaling dat er wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de proceskosten vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis.

3.5. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Manaus dat het conservatoir beslag onder [derde] is gelegd met het oog op de vordering in conventie. De vordering in conventie moet echter worden afgewezen, omdat inmiddels wel aan de verklaringsplicht is voldaan, hetgeen meebrengt dat het beslag onder [derde] ten onrechte is gelegd, aldus Manaus.

3.6. Mercurius voert verweer. Op hetgeen zij aanvoert, wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In conventie 4.1. Hoewel daartoe wettelijk verplicht, is Manaus in gebreke gebleven de in artikel 476a Rv bedoelde verklaring te doen. Na door Mercurius op de voet van artikel 477a lid 1 Rv te zijn gedagvaard tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware zij daarvan zelf schuldenaar, heeft Manaus bij conclusie van antwoord meegedeeld gebruik te willen maken van de in artikel 477a lid 1 Rv geboden mogelijkheid alsnog een gerechtelijke verklaring in de zin van artikel 476a jo. 477a lid 1 Rv te doen en daartoe de volgende passage in haar conclusie opgenomen: Met betrekking tot het ten verzoeke van Mercurius ten laste van ISF onder haar gelegde derdenbeslag verklaart Manaus dat er tussen haar en ISF geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan ISF op het tijdstip van het beslag nog iets van Manaus had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

Tevens verklaart Manaus dat er geen andere onder Manaus ten laste van ISF liggende beslagen zijn gelegd door derden.

4.2. Manaus heeft ter staving van de juistheid van de verklaring volstaan met te verwijzen naar de brief van A van 18 april 2008 en vervolgens aangevoerd dat de vordering in conventie gezien deze verklaring – waaruit voortvloeit dat zij niets aan ISF verschuldigd is of zal zijn – moet worden afgewezen.

4.3. Dit verweer slaagt niet. De rechtbank stelt daartoe voorop dat de in artikel 477a Rv geboden herkansingsmogelijkheid uiteraard niet beoogt de in gebreke gebleven derde-beslagene in een gunstiger positie te plaatsen dan waarin hij zich bevond voor zijn in gebreke blijven. De gerechtelijke verklaring van artikel 477a Rv dient dan ook te voldoen aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo. 476b Rv betreffende de buitengerechtelijke verklaring. De hiervoor weergegeven verklaring van Manaus voldoet niet aan deze vereisten. Zo is deze verklaring niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend, is deze verklaring niet (voldoende) met redenen omkleed en is zij niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. De brief

344

van A kan niet als zodanig worden aangemerkt. Daarin is immers niet veel meer te lezen dan een herhaling van de gedane verklaring, terwijl onderliggende stukken ontbreken en geen enkele inzicht wordt gegeven in de verhoudingen tussen Manaus en ISF. Dit klemt temeer nu tussen partijen vast staat dat ISF in ieder geval tot 2006 een rekening-courant verhouding met Manaus onderhield, uit hoofde waarvan zij op enig moment vorderingen op Manaus had. Het had onder deze omstandigheden in ieder geval op de weg van Manaus gelegen haar verklaring vergezeld te doen gaan van een afschrift van de in de brief van A genoemde stukken en, zoals Mercurius terecht aanvoert, meer duidelijkheid te verschaffen omtrent (de afwikkeling van) de financiële verhoudingen met ISF. Dit alles heeft zij niet, althans onvoldoende gedaan.

4.4. De situatie dat een gerechtelijke verklaring is afgelegd die niet voldoet aan de vereisten van artikel 476a lid 2 jo. 476b Rv, moet in haar gevolgen gelijk worden gesteld aan het geval waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. Ook in een dergelijke situatie wordt de derde-beslagene op de voet van artikel 477a lid 1 Rv, op vordering van de beslaglegger veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij daarvan zelf schuldenaar. De vordering in conventie tot betaling van € 14.694.713,28 zal om die reden worden toegewezen. De gevorderde contractuele rente zal evenals de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring als onweersproken worden toegewezen. Manaus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Mercurius begroot op: – dagvaarding € 71,80 – vast recht € 4.784,= – salaris advocaat € 9.633,= (3 punten x tarief € 3.211,=) Totaal € 14.488,80 In reconventie 4.5. Hetgeen in conventie is overwogen en beslist brengt mee dat de vordering in reconventie – die is gegrond op de stelling dat de vordering in conventie niet toewijsbaar is – als ongegrond zal worden afgewezen. Manaus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld, aan de zijde van Mercurius begroot op € 452,= aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 452,= x 0,5).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt Manaus, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Mercurius te betalen € 14.694.713,28 (zegge: veertienmiljoen zeshonderdvierennegentigduizend zevenhonderddertien euro en achtentwintig cent), te vermeerderen met de contractuele rente over € 13.898.263,90 vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt Manaus in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Mercurius begroot op € 14.488,80;

345

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. wijst het gevorderde af; 5.5. veroordeelt Manaus in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Mercurius begroot op € 452,=. » Noot 1. Onder Manaus Investments BV (hierna: ―Manaus‖) wordt executoriaal derdenbeslag gelegd door Mercurius Beleggingsmaatschappij (hierna: ―Mercurius‖). Manaus laat vervolgens na met inachtneming van de termijn van art. 476a lid 1 Rv verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Op een sommatie van de advocaat van Mercurius wordt niet gereageerd.

Zich kennelijk op het standpunt stellend dat ingevolge art. 477a lid 1 Rv Mercurius onder deze omstandigheden Manaus kan dagvaarden tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd – hier ruim 13,8 miljoen euro – als ware Manaus daarvan zelf schuldenaar, legt Mercurius ter verzekering van die vordering conservatoir derdenbeslag ten laste van Manaus onder een derde.

Nu wordt Manaus wakker. Zij laat haar administrateur een brief zenden aan de advocaat van Mercurius waarin deze mededeelt dat het beslag onder haar geen doel getroffen heeft, een en ander gebaseerd op de conceptjaarcijfers over 2006 en de verwerkte bankmutaties tot en met 26 april 2007. Deze datum ligt ongeveer drie maanden vóór de datum – 31 juli – waarop het beslag onder Manaus werd gelegd!

Mercurius heeft Manaus inmiddels gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam tot betaling van ruim 14,6 miljoen euro, tot welk bedrag de vordering inmiddels kennelijk was aangegroeid.

Art. 477a lid 1 Rv biedt de derde die in gebreke bleef betaling te doen een mogelijkheid te ontkomen aan de sanctie als hierboven bedoeld door in de procedure ex art. 477a lid 1 Rv alsnog een gerechtelijke verklaring te doen. Doet hij dat – en wordt die verklaring goedgekeurd – dan worden wel de kosten die in dat geval nodeloos zijn veroorzaakt, voor zijn rekening gebracht.

Manaus poogt van deze ontsnappingsmogelijkheid gebruik te maken door in haar conclusie van antwoord de passage op te nemen dat het onder haar gelegde beslag geen doel getroffen heeft en zij verwijst daarbij naar de brief van haar administrateur aan de advocaat van Mercurius.

Manaus vordert dat de conventionele vordering gezien deze door haar alsnog afgelegde juiste verklaring moet worden afgewezen en zij vordert in reconventie opheffing van het ten laste van haar gelegde derdenbeslag.

2. Voor de formaliteiten waaraan de derde bij het afleggen van de verklaring moet voldoen, zijn met name van belang de art. 476a en 476b Rv. Het tweede lid van art. 476a Rv behelst dat de verklaring door de derde-beslagene wordt gedagtekend en ondertekend en bepaalt onder meer (onder a) dat deze bevat een met redenen omklede opgave of hij al dan niet iets aan de geëxecuteerde verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal

346

worden, dan wel of hij al dan niet iets voor deze onder zich heeft.

Art. 476b lid 2 Rv bepaalt voorts dat de verklaring zo veel mogelijk vergezeld gaat van een afschrift van tot staving dienende bescheiden.

In zijn proefschrift Derdenbeslag (Leiden, 2003, p. 417) schrijft L.P. Broekveldt dat bij deze bescheiden valt te denken aan bankafschriften waaruit het saldo op de beslagdatum blijkt, de overeenkomst waaruit het ter beschikking gestelde krediet blijkt, stukken met betrekking tot een tegenvordering die de derde wil verrekenen, schriftelijke mededeling van verpanding van de vordering (i.v.m. art. 475h lid 1) en een exploot van opvolgend beslag (art. 478 Rv). Hij voegt daaraan toe dat hoewel dat niet zo heel duidelijk uit deze bepaling blijkt, zij op de derde-beslagene de verplichting legt de hier bedoelde bescheiden, niet alleen wanneer daar expliciet om wordt gevraagd, maar óók uit eigen beweging aan de beslaglegger te verstrekken. Bij gebreke daarvan loopt de derde-beslagene het risico op de voet van art. 477a lid 2 tot ―aanvulling‖ van zijn verklaring te worden aangesproken.

3. Het beslag- en executierecht kent vele vormvoorschriften en overtreding daarvan wordt vaak met nietigheid bedreigd. De reden van dit formalisme is uiteraard dat toepassing van het beslag- en executierecht een diepgaande inbreuk op de (eigendoms)rechten van de geëxecuteerde impliceert. Hij kan aldus worden gedwongen tot prestaties die hij niet vrijwillig wil verrichten.

Als de executant zich strikt aan de formele vormvoorschriften houdt, kan er heel weinig misgaan.

De onderhavige casus laat zien dat indien de formele regels zoals die bijvoorbeeld voor een derde-beslagene zijn geformuleerd niet strikt worden nageleefd, de gevolgen dramatisch kunnen zijn.

4. De rechtbank gaat na of Manaus correct heeft verklaard en signaleert dan de volgende tekortkomingen: – De verklaring is niet door Manaus als derde-beslagene gedagtekend en ondertekend.

De verklaring was immers in de conclusie van antwoord afgelegd, welke conclusie door de (proces)advocaat was ondertekend; – De verklaring is niet (voldoende) met redenen omkleed; – De verklaring is niet vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden.

De omstandigheden die verder voor de rechtbank een (bijkomende) rol spelen, worden genoemd in r.o. 4.3 van het vonnis.

De rechtbank oordeelt vervolgens dat de situatie dat een verklaring niet voldoet aan de vereisen van art. 476a lid 2 jo. 476b Rv in haar gevolgen gelijk gesteld moet worden met de situatie waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd en Manaus wordt vervolgens op de voet van art. 477a lid 1 veroordeeld tot betaling van ruim 14,6 miljoen euro, verhoogd met rente en kosten. De reconventionele vordering wordt uiteraard afgewezen.

5. Zie voor een andere kwestie waarin de afgelegde verklaring als ongenoegzaam werd betwist Voorzieningenrechter Utrecht 14 februari 2007 (NJF 2007/533) en – in appel – Hof Amsterdam 15 april 2008 (NJF 2008/478) in een geschil tussen Alba AG als

347

beslaglegger en Fortis Bank (Nederland) NV als derde-beslagene.

Fortis had door de verklaring wat onduidelijkheid in het leven geroepen door te melden dat de rechtsverhouding tussen haar en de beslagdebiteur naast het debetsaldo van een rekening ten name van de beslagdebiteur ook bestond uit ―enige andere overeenkomst of anderszins‖. Fortis laat daarop desgevraagd schriftelijk weten dat daarmee wordt gedoeld op een kredietarrangement tussen diverse vennootschappen waarvan de beslagdebiteur deel uitmaakt en dat op naam van de beslagdebiteur alleen het in de verklaring vermelde rekeningnummer met bijbehorend saldo voorkwam en maakt excuses voor het afgeven van een incomplete verklaring.

Alba neemt hiermee geen genoegen en betrekt Fortis in een kort geding. Zij vordert onder meer dat Fortis wordt veroordeeld een kopie te verstrekken van het kredietarrangement tussen de diverse vennootschappen, waaronder de beslagdebiteur, alsmede om opgave te doen van de saldi van alle bij het kredietarrangement behorende bankrekeningnummers.

Fortis wijst erop dat het gaat om een concern waar zo‘n honderd vennootschappen deel van uitmaken en dat het concern de bank heeft laten weten dat het niet wil dat de gevraagde inzage wordt verschaft.

De voorzieningenrechter beslist echter dat Alba recht heeft op duidelijkheid nu de derdenverklaring van Fortis onvolledig is en veroordeelt Fortis de gevraagde gegevens te verschaffen op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag met een maximum van € 1.000.000,=.

Fortis komt in hoger beroep en heeft daar wel succes. Het hof oordeelt dat Fortis in haar brief waarin zij de woorden ―enige andere overeenkomst of anderszins‖ uitlegt, tevens heeft aangegeven dat op naam van de beslagdebiteur alleen het in de derdenverklaring vermelde rekeningnummer met bijbehorend negatief saldo voorkomt.

Het hof oordeelt dat Fortis met deze – volgens het hof summiere – toevoeging in het licht van haar eerdere verklaring voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het beslag geen doel had getroffen Fortis kwam aldus met de schrik vrij.

In de zaak Mercurius/Manaus zal het overigens niet tot een arrest van het hof komen.

Er is wel hoger beroep ingesteld, doch nadien zijn partijen tot een regeling gekomen.

6. In de zaal Alba/Fortis beschikte Alba nog niet over een uitvoerbare rechterlijke uitspraak en stond dus voor haar nog niet de verklaringsprocedure ex art. 477a lid 2 Rv open. Zie art. 723 Rv. Alba voerde aan dat zij er een spoedeisend belang bij had de gevraagde informatie te ontvangen nu zij tegen haar wederpartij een kostbare procedure bij het Landgericht moest voeren en zij dus belang had bij een onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden van haar wederpartij.

De voorzieningenrechter oordeelde dat de conservatoire fase van een beslag aan een vordering in kort geding tot nakoming van de uit de art. 476a en 476b Rv voortvloeiende verklaringsplicht niet in de weg staat en dat een dergelijke procedure een ander karakter heeft dan de verklaringsprocedure ex art. 477a Rv. Dat lijkt mij een juist oordeel.

7. De onderhavige uitspraken zijn besproken om de praktijk nog eens in te scherpen hoe belangrijk het is aandacht te geven aan de inhoud van de na een derdenbeslag af te leggen verklaring en vooral te vermijden dat naar aanleiding van die verklaring

348

vragen kunnen rijzen, die eventueel weer tot procedures kunnen leiden.

Als een derde wordt aangesproken omdat hij heeft verzuimd te verklaren, moet eraan gedacht worden dat dan niet in een conclusie alsnog wordt verklaard, doch dat in plaats daarvan bij die conclusie een door de cliĂŤnt gedagtekende en ondertekende verklaring wordt overgelegd, die voldoet aan het bepaalde in art. 476a jo. 476b lid 2 Rv. H.F. van Rijswijk

349

JOR 2007/26 Hoge Raad 24 november 2006, C05/197HR; LJN AY7922. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Van Oven ) (Concl. A-G Wesseling-van Gent ) Stichting Nederland FIC te Schiedam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen S.A.H.M. van Lieshout te Veghel, verweerder in cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. M.H. van Woude, thans) A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Derdenbeslag, Afdracht in depot gehouden geldsom door derde-beslagene aan met executie belaste deurwaarder overeenkomstig afgelegde maar onjuiste verklaring ex art. 476a en 476b Rv, Verklaring is geen rechtsgrond voor betaling, Verwijzing naar HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour) [Rv - 476a t/m 477]

» Samenvatting Aan de klachten in het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. Die rechtsopvatting is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt.

JJvH (De Jong/Carnifour). In dat arrest heeft de Hoge Raad, na vooropstelling van enige uitgangspunten in 3.3.2, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad (in 3.3.3), samengevat, dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art.

477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derdebeslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is.

Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art.

477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC (de beslaglegger) heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in het arrest De Jong/Carnifour, Van Lieshout (de derdebeslagene) overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu – naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld – door het onherroepelijk worden van het vonnis van 30

350

december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden.

Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof in de oordeelsvorming niet behoefde te betrekken of en in hoeverre Van Lieshout in de gegeven omstandigheden de door hem als derde-beslagene afgelegde verklaring kon herroepen. Beantwoording van die vraag miste immers belang, nadat afdracht overeenkomstig die, achteraf onjuist gebleken verklaring had plaatsgevonden. Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het tijdsverloop sedert het onherroepelijk worden van het vonnis, waaruit volgde dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC had betaald, en de aanvang van het onderhavige geding in de feitelijke instanties wel aan de orde is geweest doordat FIC zich op verjaring beriep, maar dat dit beroep door de rechtbank en het hof, in cassatie niet bestreden, is verworpen. » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) Inzet in dit geding is de vraag of verweerder in cassatie, Van Lieshout, als derde-beslagene, nadat hij verklaring heeft gedaan én nadat hij de volgens die verklaring verschuldigde geldsommen aan eiseres tot cassatie, FIC, als beslaglegger heeft voldaan, het aan FIC betaalde bedrag als onverschuldigd kan terugvorderen, nu de betaling is verricht ten laste van een onder hem rustend depot, waarvan nadien is komen vast te staan dat het depot niet aan een debiteur van FIC toekwam, zodat Van Lieshout, anders dan hij als derdebeslagene heeft verklaard en gehandeld, niets aan de debiteur van FIC verschuldigd bleek te zijn.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen P.A.J. van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis.

1.2. Van Os had conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Sint Alexis.

Nadat er tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,= onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak, heeft Van Os het beslag opgeheven.

1.3. Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de arrondissementsrechtbank te ‘sHertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,= aan Van Os te betalen.

De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen.

1.4. Inmiddels was Sint Alexis echter – op 4 februari 1992 – in verzet gekomen van dit vonnis. Bij brief van 4 maart 1992 heeft de advocate van Sint Alexis Van Lieshout, onder meezending van de verzetdagvaarding, gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan.

351

1.5. Eveneens in de tussentijd – te weten op 10 februari 1992 – heeft eiseres tot cassatie, FIC, ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout laten leggen.

1.6. Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld niet eerder tot uitkering te zullen overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen.

1.7. In de op het door FIC gelegde derdenbeslag gevolgde hoofdzaak, heeft de rechtbank Den Bosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,= te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.

Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend.

1.8. Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80.

1.9. Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank Den Bosch het verzet van Sint Alexis tegen het verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan.

1.10. Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2000 heeft Van Lieshout FIC gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, FIC te veroordelen tot betaling aan hem van het bedrag van ƒ 78.589,16, vermeerderd met wettelijke rente.

1.11. Van Lieshout heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van ƒ 78.589,16 zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,= aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden.

1.12. FIC heeft de vordering gemotiveerd bestreden en, voorzover thans van belang, gesteld dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat Van Lieshout op grond van zijn verklaring als bedoeld in art. 477 Rv. heeft betaald, alsmede een beroep gedaan op verjaring van de vordering.

1.13. Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank FIC bij vonnis van 18 oktober 2001 veroordeeld om aan Van Lieshout een bedrag van ƒ 78.589,16 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 78.020,36 van 6 juni 1992, alsmede over ƒ 568,80 van 9 juli 1992 tot aan de dag der betaling.

1.14. FIC is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘sGravenhage onder aanvoering van zeven grieven. Van Lieshout heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.15. Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 18 februari 2004 geoordeeld dat een juiste vaststelling van de datum van betekening van het vonnis van 30 december 1994 aan Van Lieshout van belang kan zijn in verband met het beroep op verjaring door FIC. Het hof heeft daarom Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte ter rolle een afschrift van het exploot van betekening van het vonnis van 30 december 1994 in het geding te brengen, waarop FIC desgewenst kan reageren.

352

1.16. Van Lieshout heeft bij akte een brief van de deurwaarder van 17 maart 2004 in het geding gebracht en op basis van hetgeen de deurwaarder heeft verklaard zijn stelling dat het vonnis hem op 23 juni 1995 is betekend gewijzigd in: ontvangst van een afschrift van het op 30 december 1994 tussen Van Os en Sint Alexis gewezen vonnis op 30 juni 1995.

FIC heeft op deze akte gereageerd en gesteld dat Van Lieshout al vóór 30 juni 1995 op de hoogte is gesteld van voormeld vonnis, van welke stelling zij getuigenbewijs heeft aangeboden.

1.17. Bij (tussen)arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof FIC toegelaten te bewijzen dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994 en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.18. FIC heeft van het getuigenverhoor afgezien.

Vervolgens heeft het hof bij arrest van 21 april 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.19. FIC heeft tegen de arresten van het hof van 18 februari 2004, 21 oktober 2004 en 21 april 2005 tijdig beroep in cassatie ingesteld.

Van Lieshout heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. FIC heeft gerepliceerd en Van Lieshout gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep Hoewel het cassatieberoep, dat één middel bevat, niet aangeeft bijvoorbeeld door middel van een citaat, parafrase of het enkele noemen van de desbetreffende rechtsoverweging, welk oordeel van het hof het bestrijdt, waarmee zich de vraag voordoet of het middel wel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, zijn tegen de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 in elk geval geen (kenbare) klachten gericht, zodat FIC in haar cassatieberoep tegen deze arresten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Met verweerder in cassatie neem ik aan dat het cassatiemiddel uit twee klachten bestaat, gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest van 21 april 2005. Voor de leesbaarheid citeer ik deze en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 7 en 8: ‗‗7. Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8. Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

9. De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC

353

geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘‘ 3.2. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de betalingen verricht door Van Lieshout op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv., overeenkomstig zijn afgelegde verklaring, zijn gedaan en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden.

3.3. De tweede klacht verwijt het hof dat het in zijn oordeelsvorming niet de vraag heeft betrokken of Van Lieshout als derde-beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. zich met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was en/of in hoeverre deze verklaring in de gegeven omstandigheden, na de betaling en na verloop van jaren, nog herroepen kon worden.

3.4. In cassatie wordt de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6 niet bestreden, te weten: dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, dat Sint Alexis vanaf de storting van het depot onder Van Lieshout slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot terugbetaling van de gelden en dat, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald, de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald is ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling is vervallen.

Evenmin wordt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 van het eindarrest bestreden, inhoudende dat Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os en te dier zake niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Rechtsgrond van de betaling door de derde-beslagene 3.5. Op grond van art. 476a Rv. is de derde-beslagene verplicht (buiten rechte) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Art. 477 Rv. verplicht de derde-beslagene vervolgens de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaghebber verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan, aan de deurwaarder te voldoen en de aan de beslagene verschuldigde goederen of af te geven zaken aan deze ter beschikking te stellen. De derde-beslagene die aldus aan de executerende deurwaarder betaalt, wordt van zijn verplichtingen jegens de beslagene bevrijd, nu de betaling door de derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring volgens art. 477b Rv. als betaling aan de geëxecuteerde heeft te gelden.

Leidend beginsel hierbij is dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag en zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet beter, maar ook niet slechter mag worden.

3.6. In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is voorzien in het geval de derdebeslagene na het afleggen van zijn buitengerechtelijke verklaring bemerkt dat hij deze onjuist heeft ingevuld. De vraag of de derde-beslagene in dat geval op zijn buitengerechtelijke verklaring kan terugkomen en zo ja, tot welk moment, is in de literatuur tot aan het arrest De Jong/Carnifour vrijwel onbesproken gebleven.

3.7. In dat arrest ging het om de vraag in hoeverre de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring kan herroepen of wijzigen op een moment dat de ingevolge die afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen nog niet aan de deurwaarder zijn voldaan. Alvorens op deze rechtsvraag in te gaan, heeft de Hoge Raad de volgende drie uitgangspunten geformuleerd (rov. 3.3.2): ‗‗a. In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde;

354

b. De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde; c. Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.‘‘ Vervolgens oordeelde de Raad: ‗‗Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derdebeslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

3.3.3. Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven.

Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, deopvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard.

3.3.4. Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.‘‘ 3.8. Het in de eerste klacht ingenomen standpunt dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art.

477 lid 1 Rv. de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, is op grond van het arrest De Jong/Carnifour onjuist. Uit rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging en de daarin geformuleerde uitgangspunten kan worden afgeleid dat de enkele verklaring van de derde-beslagene dat hij een bedrag aan de beslagene schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens die (achteraf onjuist gebleken) verklaring aan de beslagene schuldig is, te voldoen aan de deurwaarder en dat een dergelijke verplichting niet uit het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv. voortvloeit. Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv. niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het

355

beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derde-beslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was.

3.9. Het door FIC aangehaalde arrest van het hof Arnhem, waarin het hof oordeelde dat de derde-beslagene wordt verplicht tot betaling, omdat art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat hij overeenkomstig de inhoud van de afgelegde verklaring dient te betalen aan de beslaglegger, is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, aangezien dit oordeel, zoals annotator Damminga opmerkt, uitgaat van een invalshoek die tegengesteld is aan die van de Hoge Raad.

Herroeping van de verklaring en vordering uit onverschuldigde betaling voor de derde-beslagene 3.10. Sinds het arrest De Jong/Carnifour staat buiten discussie dat een derde-beslagene zijn verklaring naderhand kan herroepen of wijzigen. Omdat in die zaak Carnifour op haar verklaring terugkwam voordat zij de volgens de onjuist gebleken verklaring verschuldigde geldsommen aan de executerende deurwaarder had afgegeven, heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de vraag tot welk moment de verklaring kan worden herzien.

Thans is de situatie aan de orde dat na het moment van betaling aan de deurwaarder blijkt dat de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn.

3.11. Uit de overweging dat het de derde-beslagene ‗‗in beginsel‘‘ vrijstaat op zijn verklaring terug te komen, valt af te leiden dat de Hoge Raad niet heeft gedoeld op een onbeperkt recht van de derde-beslagene zijn verklaring te herzien.

In mijn conclusie vóór het arrest De Jong/Carnifour heb ik, onder verwijzing naar enige literatuur, het standpunt ingenomen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden.

3.12. Dit standpunt heeft in de annotaties onder het arrest instemming gevonden. Van der Kwaak is daarbij van mening dat rectificatie van de verklaring slechts zin heeft tot het moment waarop wordt betaald of afgegeven, nu zolang nog niet is betaald of afgegeven, de inhoud van de verklaring voor de omvang van de verplichting als grondslag fungeert. De buitengerechtelijke verklaring strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag zijn getroffen. Heeft de betaling eenmaal plaatsgevonden, dan is de verklaring in dat opzicht niet langer van belang en heeft het geen zin meer de verklaring te herstellen.

Broekveldt gaat een stapje verder en meent dat een ruime mogelijkheid moet bestaan om een buitengerechtelijke verklaring, die feitelijk of juridisch onjuist is gebleken, te wijzigen of geheel te herroepen, zelfs wanneer reeds door betaling of afgifte aan de verklaring is voldaan.

3.13. Na betaling of afgifte ingevolge de afgelegde verklaring dient m.i. voor de derdebeslagene, die ontdekt dat hij de verklaring foutief heeft ingevuld en die ten gevolge van het onder hem gelegde beslag noch beter noch slechter mag worden, de mogelijkheid te bestaan tot het instellen van een vordering tot terugbetaling van het (teveel) onverschuldigd afgedragen bedrag op de voet van art. 6:203 BW. Onder het oude beslagrecht is reeds door de Hoge Raad geoordeeld dat de derdebeslagene die uit eigen beweging – dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in

356

art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure – onder druk van de beslaglegger tot betaling is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij tot de ontdekking komt niets aan de beslagene verschuldigd te zijn.

3.14. In de literatuur wordt de mogelijkheid tot terugvordering van de aan de deurwaarder afgedragen geldsommen wegens onverschuldigde betaling alom aanvaard, indien later blijkt dat de derde-beslagene minder of niets aan de beslagene verschuldigd is. Ook volgens Broekveldt lost wijziging of herroeping van de verklaring nadat de derdebeslagene daaraan heeft voldaan door betaling of afgifte aan de deurwaarder, zich op in een vordering uit onverschuldigde betaling.

3.15. De literatuur is echter verdeeld over de vraag tegen welke partij de derdebeslagene zijn vordering op de voet van art. 6:203 BW dient in te stellen. Genoemd worden de beslaglegger, de deurwaarder of de beslagene.

3.16. In de onderhavige zaak heeft Van Lieshout de vordering uit onverschuldigde betaling tegen FIC ingesteld, welke vordering door de rechtbank en het hof is toegewezen. In het bestreden arrest heeft het hof de (toelichting op de) grief dat een vordering (uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking) tegen Sint Alexis had moeten worden ingesteld, in rechtsoverweging 8 besproken en vervolgens in rechtsoverweging 9 verworpen.

Hiertegen komt het middel echter niet op.

Voor zover FIC in de s.t. onder 17 e.v. alsnog de klacht aanvoert dat Van Lieshout als derde-beslagene geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens haar toekomt, maar een vordering wegens ongegronde verrijking jegens Sint Alexis als derde-beslagene, en FIC omtrent deze rechtsvraag alsnog een uitspraak van de Hoge Raad wenst te krijgen, is zij daarmee te laat. Zoals namens Van Lieshout bij dupliek terecht wordt gesteld, dient de tegen rechtsoverweging 8 en 9 gerichte klacht buiten beschouwing te worden gelaten.

Klachten die voor het eerst in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen immers niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, hetgeen hier niet het geval blijkt te zijn.

3.17. De eerste klacht faalt mitsdien.

3.18. Ook de tweede klacht, waarin het hof wordt verweten niet de vraag in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken en/of in hoeverre herroeping van de verklaring na betaling nog mogelijk was, kan niet tot cassatie leiden. Vast staat dat Van Lieshout de betalingen aan FIC heeft gedaan op 6 juni en 9 juli 1992. Vast staat eveneens dat eerst door het vonnis van 30 december 1994, waarin het door Sint Alexis ingestelde verzet tegen het veroordelende verstekvonnis ongegrond werd verklaard, is gebleken dat Van Lieshout het depot niet onder zich hield voor Sint Alexis, maar voor Van Os en derhalve niets verschuldigd was aan Sint Alexis.

Nu de verklaring niet als rechtsgrond voor de betaling geldt en herroeping van de verklaring na afdracht aan de beslaglegger overigens weinig zinvol is, kon het hof de vraag naar mogelijke herroeping van de afgelegde verklaring in het midden laten.

3.19. Voorzover in de cassatiedagvaarding nog de afzonderlijke klacht valt te lezen dat niet van (beslissende) betekenis is of de verklaring van Van Lieshout al of niet juist is geweest of gebleken en evenmin of Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, faalt deze op bovenstaande gronden.

357

4. Conclusie De conclusie strekt tot: – niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 en – verwerping van haar cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Van Lieshout – heeft bij exploot van 15 juni 2000 eiseres tot cassatie – verder te noemen: FIC – gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd FIC te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 78.589,16 te verhogen met wettelijke rente en kosten.

FIC heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2001 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft FIC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Bij tussenarrest van 18 februari 2004 heeft het hof Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte stukken in het geding te brengen. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 21 oktober 2004 FIC tot bewijs toegelaten. Bij eindarrest van 21 april 2005 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen P.A.J. van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis. ii. Het door Van Os op een onroerende zaak van Sint Alexis gelegde conservatoir beslag is opgeheven nadat tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,= onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak. iii. Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,= aan Van Os te betalen. iv. De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen. De advocaat van Sint Alexis heeft echter, onder meezending van de op 4 februari 1992 uitgebrachte verzetdagvaarding, bij brief van 4 maart 1992 aan Van

358

Lieshout gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan. Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld dat inmiddels op 10 februari 1992 door FIC ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder hem was gelegd, en dat hij niet eerder tot uitkering zou overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. v. In de hoofdzaak die is gevolgd op het door FIC onder Van Lieshout gelegde derdenbeslag heeft de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,= te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend. vi. Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80. vii. Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch het verzet van Sint Alexis tegen het hiervoor onder (iii) vermelde verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan.

3.2. In de onderhavige procedure vordert Van Lieshout de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde bedragen, in totaal een bedrag van ƒ 78.589,16, stellende dat hij dat bedrag zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,= aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden.

3.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC heeft betaald, en heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4. Het middel bevat geen klacht tegen enige eindbeslissing in de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004. FIC kan derhalve niet worden ontvangen in haar beroep, voorzover dit gericht is tegen deze tussenarresten.

3.5. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. ‗‗6. De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. Sint Alexis was vanaf de storting van het depot slechts voorwaardelijk gerechtigd tot terugbetaling van de gelden en, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald is de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling vervallen. De [vijfde] grief stuit hierop af.

7. Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis.

8. Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis.

359

9. De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘‘ 3.6. Het middel keert zich niet tegen rov. 6, zodat het daarin overwogene in cassatie als uitgangspunt kan dienen: Sint Alexis had slechts een voorwaardelijk recht op terugbetaling van het depot en na de betaling door Van Lieshout aan FIC is dat voorwaardelijk recht vervallen doordat is gebleken dat het depot niet aan Sint Alexis maar aan Van Os toekomt. Het middel is kennelijk gericht tegen rov. 9 van het eindarrest, en houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat de door Van Lieshout op aanmaning van de deurwaarder verrichte betalingen zijn geschied op grond en ter uitvoering van de op Van Lieshout rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv. de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen te voldoen, en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden. In de tweede plaats wijst het middel erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat de afgelegde verklaring is herroepen of door een andere verklaring is vervangen op een moment dat nog niet betaald was. Betoogd wordt dat voorzover het hof in zijn oordeelsvorming de vraag heeft betrokken of en in hoeverre Van Lieshout als derdebeslagene de door hem afgelegde verklaring in de gegeven omstandigheden na betaling (op 6 en 9 juni 1992) en na verloop van jaren nog kon herroepen, en deze vraag in bevestigende zin zou hebben beslist, het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.7.1. Aan deze klachten ligt de opvatting ten grondslag dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene (Van Lieshout) aan de beslaglegger (FIC) is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv. de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. Die rechtsopvatting is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, nr. C00/041, NJ 2002, 419. In dat arrest heeft de Hoge Raad, na vooropstelling van enige uitgangspunten in 3.3.2, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derdebeslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad (in 3.3.3), samengevat, dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art.

477 Rv. voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derdebeslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is.

3.7.2. Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv. niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in de in 3.7.1 bedoelde aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, Van Lieshout overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu – naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld – door het onherroepelijk worden van het hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden.

3.7.3. Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof – anders dan de tweede klacht aanvoert – in de oordeelsvorming niet behoefde te betrekken of en in hoeverre Van

360

Lieshout in de gegeven omstandigheden de door hem als derde-beslagene afgelegde verklaring kon herroepen. Beantwoording van die vraag miste immers belang, nadat afdracht overeenkomstig die, achteraf onjuist gebleken verklaring had plaatsgevonden.

Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het tijdsverloop sedert het onherroepelijk worden van het aan het slot van 3.7.2 vermelde vonnis, waaruit volgde dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC had betaald, en de aanvang van het onderhavige geding in de feitelijke instanties wel aan de orde is geweest doordat FIC zich op verjaring beriep, maar dat dit beroep door de rechtbank en het hof, in cassatie niet bestreden, is verworpen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart FIC niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de arresten van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt FIC in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Van Os en Stichting Sint Alexis (‗‗Alexis‘‘) zijn in verband met een tussen hen gerezen geschil overeengekomen dat een notaris een bedrag (‗‗het bedrag‘‘) in depot zal houden, met de (kennelijke) bedoeling dat de notaris het bedrag zal betalen aan hetzij Van Os, hetzij Alexis indien vaststaat wie van deze partijen recht op het bedrag heeft. Stichting Nederland FIC (‗‗FIC‘‘) legt ten laste van Alexis derdenbeslag onder de notaris. De notaris heeft kennelijk verklaard dat het door hem in depot gehouden bedrag toekomt aan Alexis. De notaris betaalt het bedrag aan FIC. Vervolgens komt vast te staan dat de notaris het bedrag niet verschuldigd was aan Alexis, maar aan Van Os. De notaris vordert terugbetaling van het bedrag van FIC, stellende dat hij het bedrag zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu hij niets aan Alexis verschuldigd was of zou worden en bijgevolg het gelegde beslag geen doel had getroffen.

2. De (vermeende) debiteur onder wie derdenbeslag is gelegd, dient aan de beslagleggende deurwaarder of de advocaat die voor de beslaglegger optreedt verklaring te doen van de goederen die door het beslag zijn getroffen. De debiteur is verplicht de volgens zijn verklaring door het (executoriale) beslag getroffen vorderingen, respectievelijk zaken, te voldoen, respectievelijk af te geven, aan de deurwaarder. Deze betaling of afgifte overeenkomstig zijn verklaring bevrijdt de derdebeslagene van zijn verplichting tot betaling of afgifte aan de geëxecuteerde (de beslagdebiteur en tevens de crediteur van de derdebeslagene). Zie voor dit alles art. 476a–477b Rv. 3. De derdebeslagene wordt, zonder daar zelf aanleiding toe te geven, betrokken in een geding tussen zijn crediteur en de beslaglegger. Uitgangspunt voor wat betreft de positie van de derdebeslagene is dan ook dat hij, afgezien van het ongemak dat een derdenbeslag voor hem noodzakelijkerwijze met zich mee brengt, door het beslag niet in een slechtere positie mag komen dan hij zonder het beslag zou zijn geweest; zie HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH (De Jong/Carnifour). Bij het ongemak dat een beslag voor de derdebeslagene noodzakelijkerwijze met zich mee brengt, kan worden gewezen op het onderzoek dat hij moet doen naar de door het beslag getroffen goederen, de eventuele voorwaarden of tijdsbepalingen waaraan door het beslag getroffen vorderingen zijn onderworpen, het onderzoek dat hij moet doen naar de aanspraken van derden (zoals pandhouders en beslagleggers) op die goederen (vgl. art.

361

476a Rv) en de op hem rustende verplichting tot het doen van de verklaring derdenbeslag.

4. Onder verwijzing naar en in overeenstemming met het arrest De Jong/Carnifour oordeelt de Hoge Raad thans dat een verklaring derdenbeslag niet de rechtsgrond vormt voor de betaling door de derdebeslagene aan de deurwaarder (de verplichting tot afgifte van door het beslag getroffen zaken laat ik omwille van de leesbaarheid vanaf hier buiten beschouwing). De derdebeslagene is niet verplicht om aan de deurwaarder datgene te betalen waarvan hij heeft verklaard dat hij dit aan de beslagdebiteur schuldig is, maar hetgeen hij daadwerkelijk verschuldigd is aan de beslagdebiteur en – zo voeg ik toe – ten aanzien waarvan de derdebeslagene heeft verklaard dit schuldig te zijn aan de beslagdebiteur. Dat de derdebeslagene (zie art. 477 lid 1 Rv) verplicht is het volgens zijn verklaring verschuldigde aan de deurwaarder te voldoen betekent derhalve niet dat zijn enkele verklaring de verplichting tot voldoening aan de deurwaarder schept. Het betekent wel dat de verplichting tot voldoening uitsluitend bestaat met betrekking tot bedragen die de derdebeslagene daadwerkelijk aan de beslagdebiteur verschuldigd is en ten aanzien waarvan de derdebeslagene heeft verklaard dat hij deze verschuldigd is.

Hieruit mag overigens niet worden afgeleid dat de derdebeslagene betaling aan de deurwaarder zou mogen of kunnen vermijden door niet te verklaren wat hij aan door het beslag getroffen bedragen verschuldigd is; op de derde rust de verplichting om een juiste verklaring af te leggen; zie art. 476a en 477a Rv. Uit het onderhavige arrest (en reeds uit het arrest De Jong/Carnifour) volgt dat de derdebeslagene die bij vergissing verklaart een bedrag verschuldigd te zijn dat hij niet verschuldigd is, niet verplicht is dit te voldoen aan de deurwaarder. Maar dit neemt niet weg dat het afleggen van een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad van de derdebeslagene jegens de beslaglegger kan zijn (zie ook hiervoor het arrest De Jong/Carnifour), zodat de beslaglegger die schade lijdt door de onjuiste verklaring mogelijk een vordering ex art. 6:162 BW op de derdebeslagene heeft. De derdebeslagene doet er dan ook verstandig aan om bij het doen van zijn onderzoek naar wat hij verschuldigd is en het afleggen van zijn verklaring zorgvuldig te werk te gaan.

5. Het in beginsel bestaande recht van de derdebeslagene om de door hem afgelegde verklaring derdenbeslag te herroepen of te herstellen (vgl. meergenoemd arrest De Jong/Carnifour) heeft uitsluitend gevolgen voor de verplichting van de derdebeslagene tot voldoening aan de deurwaarder, indien de derdebeslagene verklaart méér verschuldigd te zijn dan hij eerder had verklaard. Het ‗‗verlagen‘‘ van het verklaarde bedrag heeft geen invloed op de verplichting van de derdebeslagene tot voldoening aan de deurwaarder, omdat (zie hiervoor) de verklaring geen verplichting tot betaling schept.

Rectificatie in zo‘n geval kan wel van belang zijn voor de eventuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de derdebeslagene. De derdebeslagene die weet dat hij minder verschuldigd is dan hij heeft verklaard maar die desondanks zijn verklaring niet rectificeert, zal eerder aansprakelijk worden gehouden dan de derdebeslagene die nadat hij zijn vergissing heeft ontdekt met bekwame spoed zijn verklaring rectificeert.

6. In de conclusie van de A-G vóór het arrest De Jong/Carnifour en in de commentaren op dit arrest is de vraag opgeworpen tot welk moment de derdebeslagene zijn verklaring kan herroepen. Men lijkt het erover eens te zijn dat herroeping mogelijk is totdat voldoening aan de deurwaarder heeft plaatsgevonden; zie, met verwijzingen, nr. 3.11-12 van de conclusie van (dezelfde) A-G voor het onderhavige arrest. Het door rectificatie ‗‗verlagen‘‘ van het verklaarde bedrag nadat voldoening aan de deurwaarder heeft plaatsgevonden is niet zinvol, omdat hetgeen meer is betaald dan aan de beslagdebiteur verschuldigd was zonder rechtsgrond is betaald en rectificatie van de verklaring niet nodig is om de rechtsgrond aan de betaling (of aan het teveel betaalde) te ontnemen.

7. Uit het onderhavige arrest volgt dat hetgeen door de derdebeslagene aan de deurwaarder is betaald zonder dat de derdebeslagene dit aan de beslagdebiteur verschuldigd was, onverschuldigd is betaald, ook als de derdebeslagene wel verklaard

362

heeft het betaalde verschuldigd te zijn. Om cassatietechnische redenen (zie nr. 3.16 van de conclusie van de A-G) komt de Hoge Raad niet toe aan de beantwoording van de vraag of de notaris een vordering uit onverschuldigde betaling op FIC heeft. Over de vraag van wie de derdebeslagene in voorkomend geval betaling van het onverschuldigd betaalde bedrag kan vorderen, bestaat in de literatuur verdeeldheid; zie, met verdere verwijzingen, nr. 3.15 van de conclusie van de A-G, die zich over deze kwestie niet uitlaat. Zolang het door de derdebeslagene betaalde nog onder de deurwaarder berust, zou ik menen dat de derdebeslagene een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de deurwaarder heeft. De derdebeslagene heeft immers aan de deurwaarder betaald (zie art. 477 lid 1 Rv). Nadat de deurwaarder het aan hem betaalde heeft afgedragen aan de beslaglegger, stuit een vordering op de deurwaarder die redelijkerwijze geen rekening met de onverschuldigdheid van de betaling hoefde te houden mijns inziens af op analoge toepassing van art. 6:204 lid 2 BW. Deze bepaling lijkt mij niet rechtstreeks op de onderhavige situatie van toepassing te zijn omdat de deurwaarder niet namens de beslaglegger ontvangt, maar in eigen naam op grond van zijn wettelijke bevoegdheid.

Analoge toepassing van deze bepaling ligt in de rede, temeer daar het niet wenselijk is dat de deurwaarder zou moeten restitueren hetgeen hij reeds te goeder trouw heeft afgedragen en deze bescherming tegen een vordering uit onverschuldigde betaling van iemand die geld voor een derde ontvangt en dit te goeder trouw aan de derde heeft afgedragen, de ratio van deze bepaling vormt; vgl. Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 142.

8. Een vordering op de beslaglegger ligt minder voor de hand, omdat geen betaling aan de beslaglegger, maar aan de deurwaarder geschiedt en de deurwaarder niet als vertegenwoordiger van de beslaglegger optreedt. Een vordering op de beslaglegger komt mij ook onwenselijk voor, omdat de beslaglegger er na een betaling onder een derdenbeslag dan niet zeker van zou zijn dat zijn vordering op zijn debiteur is voldaan.

Het gebeurt in de praktijk, zo blijkt ook uit dit arrest, dat de derdebeslagene niet betaalt aan de deurwaarder maar, in afwijking van de wettelijke regeling, aan de beslaglegger.

In dat geval heeft de derdebeslagene die zonder rechtsgrond heeft betaald wel een vordering op de beslaglegger. Mijns inziens heeft de derdebeslagene, als hij aan de deurwaarder heeft betaald zonder dat hij het betaalde aan de beslagdebiteur verschuldigd was, een vordering op de beslagdebiteur, nu de betaling door de derdebeslagene aan de deurwaarder tevens heeft te gelden als een betaling aan de beslagdebiteur; zie art. 477b lid 1 Rv. Zie over de onverschuldigde betaling naar aanleiding van een derdenbeslag ook S.E. Bartels in: Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk Recht, p. 586–593, S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen (diss. Utrecht), p. 171–175 en Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (2004), nr. 143.

A.J. Verdaas, onderzoeker Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en specialist Financiering & Zekerheden, Juridische Zaken SNS Reaal 143, p. 309

363

JBPR 2010/14 Rechtbank Amsterdam 2 september 2009, 359763/HA ZA 07-10; LJN BJ7598. ( Mr. Vink ) 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouquetnet BV te Amsterdam, 2. Robert Franklin Zurel te Amsterdam, eisers, advocaat: mr. J.A. Oudendijk, tegen de naamloze vennootschap ING Bank NV (als rechtsopvolger onder algemene titel van de naamloze vennootschap Postbank NV) te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Eisers zullen hierna Bouquetnet en Zurel en gezamenlijk Bouquetnet c.s. worden genoemd. Gedaagde zal hierna Postbank worden genoemd.

Omvang conservatoir derdenbeslag onder bank i.v.m bedrag dat na spoedoverboeking voor opname gereed stond [Rv - 475 lid 1; 477a lid 2; 723]

» Samenvatting Een onder een bank gelegd conservatoir derdenbeslag strekt zich ingevolge art. 475 lid 1 Rv ook uit over vorderingen op de bank die de geëxecuteerde uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen. Dit betekent dat na beslaglegging op de betreffende rekening bijgeschreven bedragen, waarvoor ten tijde van beslaglegging door de bank al wel een opdracht was ontvangen, in beginsel ook door het beslag worden getroffen. » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. Kern van het na het tussenvonnis nog voorliggende geschil is de vraag of het door Bouquetnet op 7 februari 2005 om 12.00 uur, ten laste van Mediscan onder Postbank gelegde conservatoir derdenbeslag zich ook uitstrekt over het bedrag van € 168.642,04 dat door middel van een spoedboeking op 7 februari 2005 om 10.01 uur bij Interpay voor opname ter beschikking stond voor Postbank(rekening)nummer 3184035 ten name van Mediscan.

In het tussenvonnis van 29 oktober 2008 heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat dit het geval is en Postbank toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

2.2. Postbank heeft hierop haar bedrijfsjurist [B] als getuige doen horen. Deze heeft verklaard dat hij uit hoofde van zijn functie geen betrokkenheid heeft bij overboekingen en dat hetgeen hij daarover kan verklaren hem door derden is meegedeeld.

364

[B] heeft vervolgens verklaard dat uit de brief van Interpay volgt dat het bedrag om 10.01 uur ter beschikking stond van de rekening. Dit betekent – aldus [B] – dat de benodigde gegevens op dat tijdstip bij Interpay ter verzending gereed stonden en dat deze gegevens vervolgens door Interpay worden verzonden. [B] heeft verklaard dat hij niet weet hoe laat – 10.01 uur of op een later moment – Interpay de gegevens daadwerkelijk aan Postbank heeft verzonden. Na verzending door Interpay staan de gelden in principe ter beschikking van Postbank, maar dat betekent nog niet dat de gelden daarmee op de rekening van Mediscan staan, omdat door Postbank eerst nog een check moet worden verricht, aldus [B]. [B] heeft verklaard dat uit onderzoek blijkt dat het bedrag om 12.12 uur is geboekt en gecrediteerd op de rekening van Mediscan.

2.3. Postbank meent aldus in het door het leveren tegenbewijs te zijn geslaagd.

Bouquetnet meent dat dit niet het geval is. De stellingen van partijen zullen hierna worden besproken.

2.4. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 475, eerste lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het conservatoir derdenbeslag zich – voor zover hier relevant – uitstrekt over alle vorderingen die de geëxecuteerde op de derde beslagene mocht hebben, of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen.

2.5. Uit de in zoverre niet betwiste verklaring van [B], leidt de rechtbank af dat op het moment dat de door Interpay ten behoeve van de overboeking verzonden gegevens door Postbank worden ontvangen, Postbank jegens Mediscan gehouden is haar rekening met het overgeboekte bedrag te crediteren, waarmee Mediscan – behoudens eventuele verrekening met een negatief saldo – een vordering op Postbank verkrijgt ter grootte van het overgeboekte bedrag. Dit brengt mee dat, nu het bestaan van negatief saldo niet is gesteld of gebleken, het door Bouquetnet gelegde conservatoir derdenbeslag zich ook uitstrekt over het om 12.12 uur op de rekening van Mediscan bijgeschreven bedrag, indien de daartoe benodigde gegevens door Postbank vóór of om 12.00 uur van Interpay zijn ontvangen.

2.6. In het onderhavige geval staat vast dat het bedrag van € 168.642,04 op basis van een spoedboeking op 7 februari 2005 om 10.01 uur bij Interpay voor opname ter beschikking stond voor Postbank(rekening)nummer 3184035 ten name van Mediscan. De rekening van Mediscan is om 12.12 uur met het bedrag gecrediteerd. Over wanneer de gegevens door Interpay zijn verzonden en vervolgens door Postbank zijn ontvangen heeft Postbank echter geen zekerheid verschaft. Daarmee heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het beslag, anders dan de rechtbank bij voorlopig oordeel bewezen heeft geacht, geen doel heeft getroffen en is zij niet in het door haar te leveren tegenbewijs geslaagd.

2.7. Het verweer van Postbank dat zij als derde-beslagene dient te worden behoed voor het risico dat zij schadeplichtig wordt jegens de beslaglegger voor bedragen die nog onderweg zijn naar de rekening, maar nog niet in haar administratie zijn verwerkt, kan haar niet baten. Postbank moet in staat worden geacht vast te stellen op welk moment zij gegevens voor nog te verwerken overboekingen ontvangt. Voorts is gesteld noch gebleken dat de termijn waarbinnen Postbank dient te verklaren of het beslag doel heeft getroffen dermate kort is dat onvoldoende gelegenheid zou bestaan om zulks te controleren, of dat Postbank niet in staat zou zijn om hangende die controle de betreffende rekening te blokkeren.

2.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het beslag doel heeft getroffen. De vordering Postbank te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring als bedoeld in artikel 477a, lid 2, Rv is dan ook in beginsel toewijsbaar. De rechtbank begrijpt de vordering van Bouquetnet echter aldus

365

dat zij veeleer vordert Postbank te veroordelen tot afgifte van hetgeen volgens de rechtbank aan Bouquetnet als executant toekomt. Ter voorkoming van onnodige verdere procedures zal de rechtbank direct ten gronde in de zaak voorzien, zonder Postbank (eerst) te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring.

De rechtbank stelt daartoe vast dat het conservatoir derdenbeslag met het vonnis van 15 maart 2006 in de zaak met nummer 295755/HA ZA 04-2504 executoriaal is geworden. In genoemd vonnis zijn Mediscan en Fuks hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan Bouquetnet c.s. van € 46.080,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 juli 2004 tot de dag van de voldoening en tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Bouquetnet c.s. begroot op totaal € 4.199,40.

Nu is gesteld noch gebleken dat sprake was van een negatief saldo op de rekening van Mediscan moet worden aangenomen dat het gehele bedrag van € 168.642,04 op de rekening van Mediscan door het beslag is getroffen en dat de vordering van Bouquetnet daaruit volledig had kunnen worden voldaan. Postbank zal derhalve worden veroordeeld tot betaling van € 46.080,= aan Bouquetnet, te vermeerderen met genoemde wettelijke rente en de proceskosten. Het meer of anders gevorderde zal, mede gelet op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, worden afgewezen.

2.9. Postbank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Wat het salaris van de advocaat betreft zal de rechtbank op basis van het toegewezen bedrag uitgaan van tarief IV van het gebruikelijke liquidatietarief. De kosten aan de zijde van Bouquetnet worden begroot op: – dagvaarding € 84,87 – vast recht € 1.640,= – salaris advocaat € 2.682,= (3,0 punten x tarief € 894,=) Totaal € 4.406,87 De rechtbank gaat ervan uit dat door Postbank ter zake van de door Zurel ingestelde vordering niet meer of andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gemaakt dan zijn aangewend tot verweer tegen de vordering van Bouquetnet.

3. De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt Postbank om aan Bouquetnet te betalen € 50.279,40 (vijftigduizend tweehonderd negenenzeventig euro en veertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 46.080,= vanaf 19 juli 2004 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt Postbank in de proceskosten, aan de zijde van Bouquetnet tot op heden begroot op € 4.406,87, 3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.4. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot

366

Inleiding Bovenstaande uitspraak is er één uit een serie die voortvloeit uit een conflict tussen Bouquetnet en Zurel (hierna in enkelvoud Bouquetnet te noemen) en Mediscan BV en Fuks (hierna in enkelvoud Mediscan te noemen). Diverse procedures lopen door elkaar c.q. volgen elkaar op en daarom is de chronologie daarvan hieronder beschreven.

In dit geval ging het om een vordering d.d. 19 juli 2004 van Bouquetnet tot betaling van schadevergoeding door Mediscan waarvoor derdenbeslag onder (destijds) Postbank (thans ING) was gelegd. Daarbij was de vraag of de verklaring van de bank met betrekking tot de hierna nader te noemen bijboeking op de beslagen rekening al dan niet correct was.

Daarvoor had Rechtbank Amsterdam op 17 november 2004 Bouquetnet tot betaling aan Mediscan veroordeeld van € 55.273,30 alsook € 22.665,40 te vermeerderen met btw en met de wettelijke rente. Mediscan verlangde evenwel (naar later bleek ten onrechte) betaling van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW in plaats van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW en de gerechtsdeurwaarder heeft voor een te hoog bedrag beslag gelegd. Bouquetnet heeft vervolgens op 7 februari 2005 onder protest een bedrag van € 168.642,04 voldaan en vervolgens het hiervoor genoemde derdenbeslag gelegd onder Postbank, opdat die betaling daardoor zou worden getroffen en Bouquetnet ―niet achter het net zou vissen‖.

In Hof Amsterdam 4 augustus 2009, LJN BK3828 is uitgemaakt dat een gerechtsdeurwaarder bekend dient te zijn met de wettelijke regeling en niet gehouden is om kennelijk onjuiste opdrachten (namelijk vordering tot betaling van wettelijke handelsrente in plaats van wettelijke rente) uit te voeren.

De procedure(s) Hangende de in 2004 aangevangen procedure tot schadevergoeding heeft Bouquetnet, na daartoe verkregen presidiaal verlof, op 7 februari 2005, 12.00 uur, conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Postbank ten laste van Mediscan. De Postbank heeft op 10 februari 2005 het beslagleggende gerechtsdeurwaarderskantoor meegedeeld dat geen gelden zijn aangetroffen en dat het beslag geen effect heeft gesorteerd, zodat Postbank het beslag als vervallen beschouwt. De advocaat van Bouquetnet heeft tegen die verklaring geprotesteerd, waarop Postbank bij schrijven van 31 augustus 2005 haar standpunt heeft herhaald dat het beslag geen doel had getroffen en dat het beslag was vervallen.

Essentieel, en daar draait het in deze procedure om, is dat op 7 februari 2005 door middel van een spoedoverboeking via Interpay het hiervoor al genoemde bedrag van € 168.642,04 vanaf 10.01 uur ter beschikking stond van Mediscan.

Op 18 maart en 12 mei 2005 is Mediscan door de Amsterdamse voorzieningenrechter veroordeeld tot betaling van € 64.000,= aan Bouquetnet en zijn diverse lasten onder dwangsom opgelegd. Ook is Mediscan in de proceskosten veroordeeld. Bouquetnet heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 74.565,94 (hoofdsom € 64.000,=, verbeurde dwangsommen € 5.000,= en proceskosten € 5.565,95) en op 13 september 2005 executoriaal beslag doen leggen. Bij brief van 21 september 2005 heeft Postbank wederom aan het beslagleggende gerechtdeurwaarderskantoor geschreven dat geen gelden zijn aangetroffen en dat het beslag geen effect heeft gesorteerd, zodat Postbank het beslag als vervallen beschouwt.

Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft de Amsterdamse rechtbank Mediscan en Fuks hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 46.080,= c.a.

367

Inmiddels, bij dagvaarding van 28 oktober 2005, had Mediscan Postbank in rechte betrokken omdat naar de mening van Bouquetnet de verklaring d.d. 10 februari 2005 onjuist was en het beslag d.d. 7 februari 2005 wel degelijk doel had getroffen alsook dat Postbank bij het schrijven van 31 augustus 2005 heeft geweigerd de onjuiste verklaring te herroepen. Naar het oordeel van Bouquetnet kwam Postbank bij het schrijven van 31 augustus 2005 terug op de verklaring van 10 februari 2005 en begon vervolgens ex art. 477a lid 2 RV een termijn van twee maanden te lopen, zodat de zaak tijdig aanhangig was gemaakt.

De Rechtbank Amsterdam verklaarde Bouquetnet echter op 30 augustus 2006, LJN AY8823, niet-ontvankelijk in haar betwistingsvordering tegen de verklaringen van 10 februari 2005 en 31 augustus 2005, omdat die te vroeg was ingesteld. Voor conservatoir derdenbeslag bepaalt art. 723 Rv dat de in art. 477 Rv bedoelde bevoegdheden ingaan vier weken nadat de betekening ex art. 722 en 704 Rv heeft plaats gehad. De betwistingsprocedure was namelijk aanhangig gemaakt vóór de vonniswijzing van 15 maart 2006. Voorts had Bouquetnet gesteld dat de verklaring van 21 september 2005 ondeugdelijk was, maar was vervolgens geen toewijsbare vordering ex art. 477a lid 2 Rv ingesteld.

Op 3 oktober 2006 is het vonnis d.d. 15 maart 2006 aan Postbank overbetekend en Postbank heeft bij brief van 12 oktober 2006 aan het beslagleggende gerechtsdeurwaarderskantoor herhaald dat het beslag van 7 februari 2005 geen effect heeft gesorteerd.

Vervolgens wordt door Bouquetnet een nieuwe procedure tegen Mediscan aanhangig gemaakt, die resulteert in een tussenvonnis van 29 oktober 2008 en bovenbedoelde (eind)uitspraak van 2 september 2009. In het tussenvonnis heeft de rechtbank het standpunt van Bouquetnet verworpen dat er ten onrechte geen aandacht aan was besteed dat de vordering mede op onrechtmatige daad was gebaseerd. Herhaald wordt dat Bouquetnet niet tijdig een toewijsbare vordering ex art. 477a lid 2 Rv had ingesteld.

De betwisting van de verklaring van 7 februari 2005 is nu echter wel tijdig ex art. 723 en 477a lid 2 Rv geschied en Bouquetnet heeft haar vordering voldoende onderbouwd om als deugdelijke betwisting te gelden, zodat Postbank tegenbewijs mocht leveren tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het conservatoir beslag d.d. 7 februari 2005 wel degelijk doel had getroffen. De rechtbank baseerde de deugdelijke betwisting op een brief van Interpay d.d. 9 juni 2005 aan de advocaat van Bouquetnet, inhoudende: ―(...)

Wij bevestigen dat het bedrag van € 168.642,04 door middel van een spoedoverboeking op 7 februari 2005 om 10.01 uur voor opname ter beschikking stond voor Postbanknummer t.n.v. Mediscan te Amsterdam. (...)‖ Bovengenoemde uitspraak van 2 september 2009 is de laatste uitspraak uit de serie.

Postbank heeft teneinde tegenbewijs te leveren haar bedrijfsjurist doen horen. Deze heeft verklaard dat uit de brief van Interpay volgt dat het bedrag om 10.01 uur ter beschikking stond, zodat op dat moment de benodigde gegevens bij Interpay ter verzending gereed stonden en dat deze gegevens vervolgens door Interpay werden verzonden. Hij heeft vervolgens verklaard dat hij niet weet hoe laat (10.01 uur of op een later moment) Interpay de gegevens daadwerkelijk aan Postbank heeft verzonden, maar dat na verzending door Interpay de gelden weliswaar in principe ter beschikking van Postbank staan, maar dat dit nog niet betekent dat de gelden daarmee op de rekening van Mediscan staan, omdat door Postbank eerst nog een check moet worden verricht. Uit onderzoek blijkt dat het bedrag om 12.12 uur is geboekt en gecrediteerd op de rekening van Mediscan en dat was derhalve nadat op 12.00 uur beslag was gelegd.

De omvang van de vordering

368

Art. 475 lid 1 Rv vangt aan met de woorden: ―Het beslag op vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, (...)‖ Het cursiveerde gedeelte is de codificatie van HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301 (Ontvanger/Schermer; Loonbeslagarrest): ―Het beslag op inschulden kan slechts betreffen vorderingen van den geëxecuteerde, die bij het leggen van het beslag reeds bestaan. Zulks is, in de zin van art. 475 Rv, het geval, indien zij haar onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsbetrekking, waarin degene, te wiens laste het beslag gelegd wordt, dan reeds staat tot hem, onder wien het gelegd wordt.‖ (mijn cursivering). Zie over de reikwijdte van de bepaling o.a. M.B. Beekhoven van den Boezem, ‗Rechtstreeks in de tweede graad?‘, WPNR (2005) 6614, p. 215-223 en L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, p. 151 e.v.

Die uitspraak uit 1932 was in zekere zin het vervolg op HR 7 juni 1929, NJ 1929, 1285 (Staat/Buitenlandsche Bankvereeniging; Postgiro-arrest), waar werd overwogen: ―Het beslag onder derden kan alleen betreffen gelden en goederen aan den schuldenaar toebehoorende, onder handen van derden zich bevindende op het oogenblik van het beslag. Tot zoodanige gelden of goederen behoort niet het saldo van een rekeninghouder bij den Postchèque- en Girodienst voorzoover dit wordt gevormd door stortingen te zijnen gunste, die na het leggen van het beslag zijn gedaan.‖ Aldus kan degene die derdenbeslag heeft gelegd onder de werkgever of huurder aanspraak maken op het in de toekomst verschuldigde loon c.q. de te betalen huursommen, maar wordt beslag gelegd onder een bank, dan wordt het saldo gefixeerd en wat nadien op de rekening wordt bijgeschreven, valt niet onder het beslag, want dat vloeit niet rechtstreeks voort uit de reeds bestaande rechtsverhouding (met de bank) maar uit een andere rechtsverhouding.

Omdat bij beslag op een bankrekening het saldo wordt ―bevroren‖ op het moment van de beslaglegging, is van belang dat het tijdstip van beslaglegging wordt vermeld. In Executief 2008, 130-135 heb ik beschreven hoe banken omgaan met een beslaglegging: de gerechtsdeurwaarder komt bij het bijkantoor, legt daar beslag en vervolgens worden alle relevante bescheiden naar het hoofdkantoor gefaxt, waar een gespecialiseerde afdeling voor de verdere afhandeling zorgt.

In dit geval was op 7 oktober 2005 om 12.00 uur beslag gelegd onder Postbank ten laste van Mediscan. Diezelfde ochtend was een spoedoverboeking uitgevoerd en vanaf 10.01 uur stond bij Interpay (de clearinginstantie van de banken) het bedrag van € 168.642,04 voor opname ter beschikking voor het ten name van Mediscan staande Postbank(rekening)nummer. Dat bedrag werd volgens de als getuige gehoorde bankmedewerker echter pas om 12.12 uur geboekt op de rekening van Mediscan.

Wat de rechtbank hieromtrent in r.o. 2.5 overweegt, is niet glashelder, maar moet mijns inziens als volgt worden geduid. Interpay meldde om 10.01 uur aan Postbank dat het betreffende bedrag ter beschikking stond. Dat betekent dat vanaf dat moment aanspraak gemaakt kon worden op die geldsom. Nu de daartoe benodigde gegevens door Postbank vóór of om 12.00 uur van Interpay waren ontvangen, bestond er een rechtsverhouding op grond waarvan Mediscan aanspraak kon maken op het geld. Mediscan had vanaf 10.02 uur met Postbank contact kunnen opnemen en aanspraak kunnen maken op de geldsom. Dat Postbank pas om 12.12 uur de formaliteiten vervulde is daarbij irrelevant en is te zien als een vastlegging/bevestiging van het ter beschikking staan van het geldbedrag.

Met deze uitspraak is de voorspelling van A.I.M. van Mierlo in aant. 7 op art. 475 in de losbladige Kluwer (Groene serie) Burgerlijke Rechtsvordering in vervulling gegaan. Hij merkt daar op dat de regering de handhaving van het Postgiro-arrest van 7 juni 1929 in de verdere parlementaire behandeling (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), Kluwer Deventer 1992, p. 154 e.v., met name p. 159-160) heeft verdedigd met een

369

beroep op de praktijkbehoefte om door een eenvoudige saldering per beslagdatum aansluiting te zoeken bij de administratie van de banken, maar merkt op: het is de vraag of het bestand zal zijn tegen het – door de beslaglegger te leveren – bewijs dat de bank krachtens haar rechtsverhouding tot de beslagschuldenaar verplicht is de lopende rekening te crediteren met na het moment waarop het beslag werd gelegd voor de beslagdebiteur ontvangen bedragen.

De ontijdige verklaring van Postbank Nadat de gerechtsdeurwaarder op 7 februari 2005 beslag had gelegd, legde Postbank al op 10 februari 2005 een verklaring af, inhoudende dat het beslag geen effect had gesorteerd en dat zij ervan uit ging dat het beslag daarmee was vervallen.

Dat drie dagen later al verklaring werd gedaan, bevreemdt. Immers de wet zegt in art. 476a Rv dat zodra vier weken zijn verstreken na het leggen van het beslag de derde verplicht is een verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. In 2008 is aandacht besteed aan de vraag wanneer de verklaring moet c.q. mag worden afgelegd. Vgl. J.J.A. de Groot, ‗Derdenbeslag onder de notaris‘, WPNR (2008) 6752, p. 333-336 (met reactie P. Wanders in WPNR 6756, p. 409; idem en naschrift, WPNR (2008) 6767, p. 683-685). Uiteindelijk heb ik in WPNR 6675 (2008), p. 879-881 onder de titel ‗Verklaring derde-beslagene: binnen of na vier weken?‘ gereageerd.

De bepaling is in 1992 in de wet opgenomen opdat de beslaglegger spoedig zou weten of het vervolgen van een procedure al dan niet zinvol zou zijn. Onder het voordien geldende recht – art. 741 Rv oud – werd een verklaringsprocedure gevoerd tussen de beslaglegger en de derde-beslagene waarbij laatstgenoemde bij conclusie van antwoord opgave (verklaring) moest doen van hetgeen hij verschuldigd was c.q. moest afgeven aan de beslagdebiteur/schuldenaar. Keurde de rechter de verklaring goed, dan werd de derdebeslagene veroordeeld datgene wat hij aan de beslagdebiteur verschuldigd was c.q. had moeten afgeven aan de beslaglegger af te geven. Daarnaast moest de zogeheten vanwaardeverklaring van een beslag worden gevorderd in een procedure tussen beslaglegger en beslagdebiteur. Daarbij werd door de rechter bezien of alle formaliteiten in acht waren genomen. In de praktijk duurde het lang, soms diverse jaren, voordat de rechter (dat gebeurde in één uitspraak) de hoofdvordering van de beslaglegger toewees en het gelegde beslag van waarde verklaarde, waardoor dat van de conservatoire in de executoriale fase overging. Soms bleek pas na lange tijd dat beslag was gelegd op bijvoorbeeld een bankrekening die een roodstand vertoonde en had de beslaglegger – als hij dit had geweten – zich veel moeite en kosten kunnen besparen. Daarom werd er vanuit de rechtspraktijk voor gepleit die werkwijze niet te handhaven. De wetgever heeft aan die oproep gehoor gegeven in de vorm van art. 476a Rv. Vervolgens is een AMvB uitgevaardigd met een modelformulier: het Besluit Verklaring derdenbeslag. Uit de Toelichting bij dat Besluit kan worden afgeleid dat een derdenverklaring binnen vier weken na het beslag moet worden afgelegd, omdat is vermeld: ―(...) verplicht naar waarheid een verklaring af te leggen, omtrent hetgeen U aan de schuldenaar verschuldigd bent of voor hem onder U hebt. U hebt daarvoor vier weken de tijd, te rekenen (...)‖. Kortom waar art. 476a Rv inhoudt dat vier weken moeten zijn verstreken, wordt aldus de suggestie gewekt dat binnen vier weken een verklaring moet worden afgelegd.

Gelukkig biedt de Memorie van Toelichting (te vinden in Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w.

(Inv. 3, 5 en 6) p. 169) duidelijkheid: ―Blijkens de tekst van art. 476a lid 1 Rv ontstaat de plicht tot het doen van verklaring pas na het verstrijken van vier weken. De gestelde termijn beoogt de geëxecuteerde respijt te geven om op de wijze bedoeld in 476 lid 2 verzet tegen de executie te doen, zodat hij door de executie te schorsen kan voorkomen

370

dat op de derde de verklaringsplicht komt te rusten. Tevens strekt de termijn ertoe aan de derde gelegenheid te geven tot beraad en het inwinnen van deskundig advies omtrent hetgeen hij verklaren zal en ter voorkoming van een praktijk waarin de derde mogelijk op aandringen van de deurwaarder een verklaring terstond aflegt die hem later wellicht in moeilijkheden brengt.‖ Aldus is duidelijk dat een termijn van vier weken in acht moet worden genomen. Zie ook: R. de Groot, ‗Een hardnekkig misverstand: termijn voor afleggen verklaring derdebeslagene‘, Advocatenblad 2007, p. 322. Postbank heeft dus te snel een verklaring afgelegd. Nu zal in casu dat niet tot ongewenste gevolgen hebben geleid, maar bedacht moet worden dat de termijn er ook toe strekt de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om op te komen tegen een eventueel vexatoir beslag. Wie weet hoe gemakkelijk verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan worden verkregen, realiseert zich dat de handelwijze van Postbank/ING het mogelijk maakt om op eenvoudige wijze kennis te nemen van de financiële positie van een concurrent.

Het verdere verweer van Postbank Postbank had nog betoogd dat toen de van Interpay ten behoeve van de overboeking verzonden gegevens door Postbank waren ontvangen, dit nog niet betekende dat de gelden daarmee op de rekening van Mediscan stonden, omdat door Postbank eerst nog diende na te gaan of een negatief saldo verrekend diende te worden. Omdat het bestaan van een negatief saldo echter niet is gesteld of gebleken doet dit niet af aan de hiervoor genoemde conclusie.

Verder gaf Postbank aan dat zij als derde-beslagene diende te worden behoed voor het risico dat zij schadeplichtig zou worden jegens de beslaglegger voor bedragen die nog onderweg zijn naar de rekening, maar nog niet in haar administratie zijn verwerkt (in HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 (De Jong/Carnifour) en HR 24 november 2006, NJ 2007, 540, «JBPr» 2007/33 (FIC/Van Lieshout) wordt aandacht besteed aan de positie van de derde-beslagene die een onjuiste verklaring doet en wordt vooropgesteld dat (kort gezegd) de derde te goeder trouw niet de dupe van die onjuiste verklaring mag worden.).

Ook dat betoog kon Postbank niet baten omdat (zo overweegt de rechtbank in r.o. 2.7) Postbank in staat moet worden geacht vast te stellen op welk moment zij gegevens voor nog te verwerken overboekingen ontvangt (of minder diplomatiek geformuleerd: een deugdelijke administratie moet hebben). Evenmin is de termijn waarbinnen Postbank diende te verklaren of het beslag doel heeft getroffen dermate kort dat onvoldoende gelegenheid zou bestaan om een en ander te controleren, terwijl Postbank ook in staat zou moeten zijn om hangende die controle de betreffende rekening te blokkeren. In dit kader roep ik in herinnering dat Postbank al na drie dagen een verklaring aflegde en niet pas na de wettelijke termijn van ten minste vier weken. Daar valt aan toe te voegen dat banken ook rekening moeten houden met betalingen die pas later worden verwerkt of met wissels op grond waarvan moet worden uitbetaald. Heden ten dage wordt er veelal van uitgegaan dat betalingen, geldopnamen, etc. à la minute worden verwerkt. Dat mag misschien zo zijn in West-Europa, de Verenigde Staten en Australië, maar in veel landen moeten die betalingen, geldopnamen, etc. nog handmatig worden verwerkt.

Afronding Tot slot moet nog worden gewezen op het systeem van art. 723 Rv: de in art. 477 bedoelde verplichting van de derde en de in 477a bedoelde bevoegdheden van de executant gaan niet in voordat vier weken sedert de in het art. 722 Rv bedoelde betekening zijn verstreken.

371

Art. 722 Rv luidt: ―De betekening aan de derde, in het eerste lid van art. 704 voorgeschreven, dient te geschieden binnen één maand nadat ter zake van de hoofdvordering een executoriale titel is verkregen en deze voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden; blijft betekening binnen deze termijn uit, dan zullen de betalingen door de derde gedaan, van waarde zijn.‖ Dit alles houdt in dat een betwisting van een verklaring betreffende een conservatoir derdenbeslag niet al direct na het afleggen van die verklaring kan worden aangevangen, maar dat moet worden gewacht totdat het beslag executoriaal is geworden. Meer precies: het ingangstijdstip is bepaald op vier weken na de in art. 722 Rv bedoelde betekening ofwel uiterlijk vier weken nadat één maand is verstreken na de uitspraak in de hoofdzaak. De wetgever zal gedacht hebben dat onnodige procedures moeten worden voorkomen en heeft, omdat niet ieder conservatoir beslag tot een executoriaal beslag leidt, de mogelijkheid van betwisting niet direct willen openstellen. In de praktijk echter zal degene die met een (zijns inziens) onjuiste verklaring wordt geconfronteerd die direct willen betwisten en dat gebeurde in casu ook. De beslaglegger moet echter geduld betrachten. Daarnaast vestig ik er de aandacht op dat in de eerste betwistingsprocedure Bouquetnet weliswaar had gesteld dat de verklaring van 21 september 2005 ondeugdelijk was, maar geen toewijsbare vordering ex art. 477a lid 2 Rv had ingesteld. prof. mr. A.W. Jongbloed, hoogleraar Executie- en beslagrecht, Molengraaff instituut voor privaatrecht, Universiteit Utrecht

372

Hof Amsterdam 10 april 2012, LJN:BW3378

GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vennootschap naar het recht van Isle of Man LLANOS OIL EXPLORATION LTD., gevestigd te Isle of Man, APPELLANTE, advocaat: mr. F.H.J. van Schoonhoven te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, GEĂ?NTIMEERDE, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk Llanos Oil en RBS genoemd.

Bij dagvaarding van 19 juli 2010 is Llanos Oil in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juni 2010 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder numÂŹmer 458446/KG ZA 10-879 gewezen tussen Llanos Oil als eiseres en RBS als gedaagde.

Llanos Oil heeft bij memorie van grieven vier grieven aangevoerd, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, RBS zal veroordelen om binnen twee weken na dagtekening van het arrest met redenen omklede opgave te doen van al hetgeen RBS aan Ecopetrol S.A. op 20 november 2009 verschuldigd was of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zou worden inclusief de geldvorderingen van Ecopetrol S.A. op RBS, die RBS in het buitenland heeft geadministreerd, zo veel mogelijk vergezeld van afschrift van tot staving dienende bescheiden, met veroordeling van RBS in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft RBS de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van Llanos Oil in de kosten van het hoger beroep.

Partijen hebben op 7 maart 2012 door hun advocaten de zaak doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft Llanos Oil nog een productie in het geding gebracht. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof.

Vervolgens hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van

373

beide instanties.

2. Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. Feiten De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis (2.1 t/m 2.18) een aantal feiten vermeld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling 4.1. Eind 2002 heeft Llanos Oil met het Colombiaanse staatsbedrijf Ecopetrol S.A. (hierna: Ecopetrol) een overeenkomst gesloten. Op 23 juni 2003 heeft Ecopetrol deze overeenkomst beëindigd. Llanos Oil heeft zich op het standpunt gesteld dat deze beëindiging onrechtmatig is geschied en dat zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

Op 20 november 2009 heeft Llanos Oil conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO. Bij brief van 17 december 2009 heeft ABN AMRO aan de beslagleggende deurwaarder het volgende bericht: ―Inzake het hierboven vermelde onder ABN AMRO Bank N.V., hierna ―de Bank‖, gelegde derdenbeslag legt de Bank middels deze brief, in plaats van op het verklaringsformulier, de volgende verklaring af: Tussen de Bank en Ecopetrol SA bestaat geen rechtsverhouding of heeft geen rechtsverhouding bestaan, uit hoofde waarvan Ecopetrol SA op het tijdstip van beslag iets van de Bank had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen kan krijgen.

Ter vermijding van misverstanden hieromtrent voegt de Bank aan het vorenstaande toe dat, gezien de territoriale werking van het onderstaande beslag, deze verklaring betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. Nu er, gezien het vorenstaande, geen belang bestaat bij handhaving van het beslag neemt de Bank aan dat dit als opgeheven kan worden beschouwd. De Bank verzoekt u haar de juistheid van deze veronderstelling te bevestigen.

Deze verklaring is naar waarheid afgelegd en ondertekend.‖ Aan het op 20 november 2009 gelegde beslag zijn twee eerdere door Llanos Oil ten laste van Ecopetrol onder ABN AMRO gelegde beslagen voorafgegaan. Naar aanleiding daarvan heeft correspondentie plaatsgehad tussen de raadsman van Llanos Oil en ABN AMRO. De raadsman van Llanos Oil heeft daarin naar voren gebracht dat Llanos Oil informatie voorhanden had waaruit blijkt dat op 30 december 2008 onder andere bij het branchekantoor van ABN AMRO in New York (Verenigde Staten) op twee bankrekeningen van Ecopetrol een positief saldo aanwezig was. ABN AMRO heeft de raadsman van Llanos Oil vervolgens (bij brief van 12 november 2009) onder meer meegedeeld dat inderdaad sprake is van enige (vier) door Ecopetrol bij ABN AMRO in New York aangehouden rekeningen, waaronder de door de raadsman van Ecopetrol genoemde bankrekeningnummers. ABN AMRO heeft daaraan toegevoegd dat de op deze rekeningen geadministreerde tegoeden niet door het beslag zijn getroffen nu het

374

beslag in casu extraterritoriale werking ontbeert. In de correspondentie is voorts gesproken over een ―garantierekening‖. ABN AMRO heeft daaromtrent in haar brief van 12 november 2009 bericht dat deze rekening een garantieverplichting van ABN AMRO jegens een derde reflecteert en dat het in dit verband genoemde bedrag van USD 51.401.700,- derhalve een voorwaardelijke vordering van ABN AMRO op Ecopetrol behelst, die ongesecureerd is.

Omtrent de eerderbedoelde twee eerdere beslagen heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij vonnis van 26 november 2009 geoordeeld dat deze van rechtswege waren vervallen. Llanos Oil heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld.

Als de derde onder wie het beslag is gelegd moet thans gelden RBS. De huidige rechtspersoon ABN AMRO is bij de onderhavige beslagleggingen niet betrokken. Waar hiervoor ABN AMRO als derde is genoemd, moet derhalve worden gelezen ―ABN AMRO, thans RBS‖.

4.2. Llanos Oil legt aan haar hiervoor onder 1 weergegeven vordering – die een wijziging inhoudt ten opzichte van de door haar in eerste aanleg geformuleerde vordering – ten grondslag, samengevat, dat RBS in gebreke blijft te voldoen aan haar wettelijke verplichting ingevolge de artikelen 476a en 476b in verbinding met 720 en 723 Rv. aan de beslaglegger te verklaren welke goederen door het conservatoire beslag zijn getroffen.

4.3. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen. Op grond van een redelijke uitleg van de artikelen 723, 476a en 477a Rv. moet worden aangenomen dat het instellen van een vordering tot het doen van verklaring in kort geding in beginsel niet is uitgesloten. In het Ontwerp van de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw BW eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet (nummer 16 593) was in artikel 723 aanvankelijk bepaald dat de termijn van artikel 476a eerste lid Rv. tot het doen van verklaring begint te lopen vanaf de betekening van de executoriale titel aan de derde, zodat de derde daartoe pas in de executoriale fase kon worden verplicht.

Artikel 723 is in de zogeheten Bezemwet echter aangepast aan de huidige redactie, waarbij de toelichting vermeldt: ―Hier is een misslag hersteld. De bestaande redactie sloot onbedoeld elke mogelijkheid uit dat de beslaglegger te weten komt of het beslag doel getroffen heeft, voordat hij, wellicht jaren later, een executoriale titel heeft verkregen.‖(Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) blz. 328). Gelet op deze passage is verdedigbaar dat ook in de conservatoire fase in kort geding kan worden gevorderd dat een derde wordt veroordeeld naar aanleiding van een beslag te verklaren, bijvoorbeeld wanneer de derde daarmee volledig in gebreke blijft of wanneer aan die verklaring zodanige (formele) gebreken kleven dat deze de beslaglegger geen enkel houvast biedt bij de beoordeling of zijn beslag doel heeft getroffen. Dit alles doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Uit de in het vonnis vermelde beslagleggingen, de door RBS afgelegde verklaringen en de naar aanleiding daarvan gevoerde correspondentie volgt dat RBS zich op het standpunt stelt dat eventuele vorderingen van Ecopetrol op RBS uit hoofde van bankrekeningen die in het buitenland worden geadministreerd niet onder het beslag vallen en dat Llanos Oil dat standpunt betwist. De vordering van Llanos Oil komt in dit geval dus feitelijk neer op een inhoudelijke betwisting van de verklaring. Voor een dergelijk debat is in de conservatoire fase echter nog geen plaats.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens nog enkele beschouwingen gewijd aan het ten aanzien van de door de derde af te leggen verklaring door Llanos Oil gestelde onderscheid tussen enerzijds de vraag welke vorderingen de beslagdebiteur op de derde heeft, ongeacht of deze onder het beslag vallen en waaromtrent de derde volledig moet verklaren, en anderzijds wat uiteindelijk onder het beslag kan worden uitgewonnen.

De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat RBS in dit kort geding niet veroordeeld kan worden om een aanvullende dan wel aangepaste verklaring af te

375

leggen en heeft de gevraagde voorziening geweigerd.

4.4. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Llanos Oil op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.

4.5. De ter zitting in hoger beroep door Llanos Oil overgelegde productie betreft een advies van de hand van mr. dr. L.P. Broekveldt van 26 januari 2012 dat door middel van een zogeheten H12 formulier van 31 januari 2012 is ingestuurd. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van RBS betoogd dat het advies tardief in het geding is gebracht, dat het feitelijk een ―memorie van repliek‖ is nu het een bestrijding inhoudt van het vonnis waarvan beroep en het verweer van RBS. Aldus is volgens RBS sprake van een nieuwe grief en dient het advies buiten beschouwing te blijven. Naar aanleiding van vragen van het hof is van de zijde van RBS naar voren gebracht dat het bezwaar in die zin moet worden afgezwakt, dat het advies een voortzetting van het partijdebat bij memorie van grieven/memorie van antwoord inhoudt en neerkomt op een repliek met verdere uitwerking en dat een en ander in strijd is met de concentratieplicht.

Het hof verwerpt het bezwaar van RBS. Het advies van mr. Broekveldt moet worden aangemerkt als een rechtskundig advies waarin de juridische argumenten van Llanos Oil - die mede waren gebaseerd op een eerder, in eerste aanleg overgelegd, advies van mr.

Broekveldt – nader zijn uitgewerkt. Het is waar dat in het advies het door partijen tot dan toe gevoerde debat is voortgezet, maar met die voortzetting zijn de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden. Het advies behelst geen stellingen die niet ook bij pleidooi naar voren hadden kunnen worden gebracht. Ten slotte kan zowel op grond van de inhoud als de omvang van het advies niet worden gezegd dat overlegging ervan in strijd is met de eisen van de goede procesorde, waarbij voor zover nodig in aanmerking wordt genomen dat ook RBS daarvan ruim voor de datum van de zitting in hoger beroep kennis heeft kunnen nemen.

4.6. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat Llanos Oil, op grond van haar belang zo spoedig mogelijk te vernemen welke verhaalsmogelijkheden haar ten dienste staan, een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening.

Dat Llanos Oil mogelijk met meer voortvarendheid in hoger beroep had kunnen procederen en dat een bodemprocedure inmiddels aanhangig is, brengen daarin geen verandering.

4.7. RBS heeft als verweer tegen de gevorderde voorziening aangevoerd dat het op 20 november 2009 gelegde beslag inmiddels is vervallen. Ook dit verweer treft geen doel.

Tot het leggen van dit beslag is door de voorzieningenrechter verlof verleend bij beschikking van 19 november 2009 onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld voor 22 april 2010. Vervolgens is bij verzoekschrift van 16 april 2010 verzocht de termijn te verlengen tot 22 april 2011. Bij beschikking van 21 april 2010 heeft de voorzieningenrechter de termijn in verband met het verstrijken van de termijn op 22 april 2010 voorlopig tot en met 10 mei 2010 verlengd, waarna Llanos Oil de eis in de hoofdzaak heeft ingesteld op 7 mei 2010. RBS wordt niet gevolgd in haar verweer dat het verzoek tot verlenging van de termijn niet betrekking heeft op het beslag dat op 20 november 2009 is gelegd. Uit het verzoekschrift, in het bijzonder onder 13 t/m 18, volgt onmiskenbaar dat het verzoek tot verlenging ook betrekking had op dat beslag terwijl de beschikking van 21 april 2010 geen enkele grond biedt voor de veronderstelling dat de beslissing tot verlenging zich niet uitstrekte tot dat beslag.

4.8. Llanos Oil heeft het standpunt van RBS bestreden dat, gezien de territoriale werking van het beslag, haar verklaring betrekking heeft en enkel betrekking behoeft te hebben op de rechtsverhouding tussen de Bank en Ecopetrol SA in Nederland en derhalve niet op mogelijk in het buitenland bij de Bank geadministreerde tegoeden van Ecopetrol SA. 4.9. Partijen hebben in dat verband gedebatteerd over het arrest van de Hoge Raad van

376

26 november 1954, NJ 1955/698. De eerste grond waarop Llanos Oil het in 4.8 weergegeven standpunt van RBS heeft bestreden, houdt in dat de door RBS in New York geadministreerde tegoeden van Ecopetrol wel door het onderhavige beslag zijn getroffen omdat de New Yorkse rechter het beslag zal erkennen, in die zin dat RBS in New York het beslag in rechte als verweermiddel tegen een aanspraak van Ecopetrol op RBS tot uitbetaling van de tegoeden zal kunnen kunnen doen gelden. Llanos Oil beroept zich daarbij op een memorandum van de Amerikaanse advocaat Charles M. Greene van 4 februari 2010. Daartegenover heeft RBS aangevoerd dat allerminst vast staat dat door de rechter in New York een Nederlands beslag als verweermiddel zal worden erkend in de door de Hoge Raad bedoelde zin. RBS heeft zich hierbij beroepen op memoranda van het New Yorkse advocatenkantoor Hughes Hubbard & Reed van 11 november 2009 en 9 juni 2010.

Met partijen gaat het hof ervan uit dat voor de hier besproken extraterritoriale werking van het onderhavige beslag beslissend is of vast staat dat dit beslag door de rechter in New York zal worden erkend als verweer van RBS tegen een eventuele aanspraak van Ecopetrol tot uitbetaling van de in New York geadministreerde tegoeden. In het kader van dit kort geding dient zodanige erkenning in voldoende mate aannemelijk te zijn.

Aan deze eis is niet voldaan. Gelet op de uiteenlopende opinies die partijen in het geding hebben gebracht, kan deze kwestie in het bestek van dit kort geding niet met voldoende zekerheid worden beslist. Voor zover Llanos Oil het standpunt heeft ingenomen dat RBS in gebreke is gebleven verklaring te doen en zij dit standpunt heeft gebaseerd op de stelling dat de rechter in New York het beslag zal erkennen in vorenbedoelde zin, wordt dit standpunt verworpen. In zoverre is Llanos Oil aangewezen op de verklaringsprocedure van artikel 477a Rv. Het hof onderschrijft in zoverre het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van Llanos Oil tot het afleggen van een aanvullende dan wel aangepaste verklaring hier neerkomt op een inhoudelijke betwisting van de verklaring, welke verklaring Llanos Oil in het licht van het latere debat tussen partijen redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen dat RBS haar standpunt omtrent het ontbreken van extraterritoriale werking van het beslag baseerde op het betoog dat niet ervan kan worden uitgegaan dat het beslag door de rechter in New York zal worden erkend als verweer in vorenbedoelde zin (dat Llanos Oil de verklaring van RBS ook in die zin heeft begrepen leidt het hof af uit de pleitaantekeningen van de zijde van Llanos Oil in eerste aanleg onder 17). Hierin ligt besloten dat de stellingname van Llanos Oil dat een beslaglegger uitsluitend behoeft uit te gaan van de verklaring die de derde heeft opgesteld niet als juist wordt aanvaard. In zoverre is grief 1 vergeefs voorgesteld.

4.10. Llanos Oil heeft het verweer van RBS dat het beslag extraterritoriale werking mist voorts bestreden met het betoog dat het geadministreerd zijn van de tegoeden bij een filiaal van RBS in New York niets zegt over de locatie waar de vordering (van Ecopetrol) betaalbaar is en of de vordering uitsluitend daar betaalbaar is. Van de zijde van RBS is ter zitting in hoger beroep weliswaar naar voren gebracht dat door Llanos Oil niet de stelling is betrokken dat RBS ook in Nederland gehouden is tot betaling aan Ecopetrol en dat zij om die reden niet heeft onderzocht of die stelling juist is, maar dit betoog van RBS is onhoudbaar. Llanos Oil heeft onmiskenbaar naar voren gebracht dat het risico van dubbele betaling naar alle waarschijnlijkheid geen rol speelt omdat de onderhavige zaak op een essentieel punt verschilt van die waarop het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad betrekking had: in die zaak kon de vordering waarop beslag was gelegd uitsluitend worden betaald in het buitenland, in de onderhavige zaak heeft Ecopetrol (mogelijk) het recht betaling van de gelden in Nederland af te dwingen (vergelijk de inleidende dagvaarding onder 44 t/m 50, onder het kopje ―Alternatieve verbintenis‖, pleitaantekeningen van de zijde van Llanos Oil in eerste aanleg onder 26 en 27). Ook bij memorie van grieven (onder 38) heeft Llanos Oil dit betoog herhaald: ―Locatie van de vordering. Uitsluitend wanneer een vordering alleen maar betaalbaar is in het buitenland, komt het Nederlandse beslag mogelijk geen extraterritoriale werking toe. Indien de beslagdebiteur echter ook betaling van de vordering in Nederland kan

377

vorderen (alternatieve verbintenis – 6:17 BW), is problematiek van het ―dubbel betalen‖ niet aan de orde. De vordering bevindt zich dan in juridische zin ook in Nederland.‖ Tegen deze achtergrond was voor RBS dan ook kenbaar dat de bestrijding door Llanos Oil van het bestreden vonnis onder 4.5 mede gegrond is op de stelling dat, kort gezegd, de in New York geadministreerde tegoeden door het beslag worden getroffen nu RBS in Nederland is gevestigd en de tegoeden in Nederland betaalbaar zijn. Deze stelling is ter zake dienend. Indien de rechtsverhouding tussen Ecopetrol en RBS meebrengt dat Ecopetrol tegenover RBS ook in Nederland aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden, valt niet in te zien waarom die tegoeden niet zouden zijn getroffen door het onderhavige beslag. Van de zijde van Llanos Oil is in dit verband terecht gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 1932 NJ 1932/p. 1448 e.v.

Als gezegd is van de zijde van RBS ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat RBS niet heeft onderzocht of de relatie tussen haar en Ecopetrol meebrengt dat de vordering van Ecopetrol uitsluitend in New York, althans niet in Nederland betaalbaar is.

RBS heeft in wezen volstaan met het opwerpen van vragen: dat van de zijde van Llanos Oil de (veronder)stelling wordt geopperd dat een mogelijke vordering van Ecopetrol op RBS voortspruitend uit een in het buitenland aangegane rechtsverhouding betaalbaar is in Nederland, maar dat de juistheid hiervan geenszins vast staat; dat door Llanos Oil niet is gesteld door welk recht die rechtsverhouding wordt beheerst waar het gaat om de in New York aangehouden rekeningen; dat RBS weliswaar een Nederlandse vennootschap is, maar dat niet betekent dat alle rechtsverhoudingen met haar cliënten worden beheerst door Nederlands recht. Het verweer van RBS is, temeer nu de stellingen van Llanos Oil voldoende specifiek zijn en RBS – in tegenstelling tot Llanos Oil – beschikt over alle in dit verband van belang zijnde gegevens, aldus onvoldoende gemotiveerd. RBS heeft ook het standpunt ingenomen dat de uit lokale overeenkomsten voortspruitende vorderingen uit hun aard ook slechts lokaal betaalbaar zijn, maar in het licht van de mededeling van RBS dat zij op dit punt geen onderzoek heeft gedaan, komt aan dit standpunt onvoldoende betekenis toe. Het voorgaande komt erop neer dat de verklaring van RBS niet aanvaardbaar is. Anders dan de voorzieningenrechter, is het hof van oordeel dat de opstelling van RBS op dit punt – de betaalbaarheid in Nederland van de vordering van Ecopetrol op RBS – moet worden aangemerkt als het in gebreke blijven verklaring te doen als bedoeld in artikel 477a lid 1 Rv. Hier doet zich dus niet het in artikel 477a lid 2 Rv. voorziene geval voor dat de derde-beslagene wel een verklaring heeft afgelegd maar de executant deze geheel of gedeeltelijk betwist dan wel aanvulling daarvan eist, voor welk geval de executant is aangewezen op de verklaringsprocedure.

Ter wille van de doelmatigheid zal het hof RBS in de gelegenheid stellen bij akte alsnog verklaring te doen hieromtrent. Indien zij meent dat haar rechtsverhouding met Ecopetrol meebrengt dat Ecopetrol tegenover RBS in Nederland geen aanspraak heeft op betaling van de in New York geadministreerde tegoeden zal RBS met zodanig betoog kunnen volstaan. Daarbij kan van RBS worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van Llanos Oil dat Ecopetrol ook in Nederland aanspraak heeft op uitbetaling van haar tegoeden in New York. In zoverre is grief 1 gegrond. Of het slagen van deze grief ook meebrengt dat het vonnis niet in stand kan blijven, hangt af van de beoordeling van de stellingen van partijen bij aktewisseling.

4.11. Llanos Oil heeft het verweer van RBS dat zij niet tot nadere verklaring is gehouden ten slotte bestreden op de grond dat, kort gezegd, de derde-beslagene hoe dan ook dient te verklaren welke vorderingen de beslagdebiteur heeft op de derde, ongeacht of deze vorderingen onder het beslag vallen. Het hof sluit zich echter aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat, voor zover hier van belang, de vraag over welke vorderingen de derde gehouden is te verklaren niet kan worden los gezien van de vraag welke vorderingen door het beslag zijn getroffen. Indien, zoals hier, RBS voorshands goede grond heeft het standpunt in te nemen dat een beslag zich niet uitstrekt tot tegoeden die in het buitenland zijn geadministreerd omdat de desbetreffende buitenlandse rechter het beslag niet zal erkennen als verweer tegen een

378

aanspraak tot uitbetaling van die tegoeden, zal zij in haar verklaring daarmee kunnen volstaan. Zo zal RBS ook kunnen volstaan met de verklaring dat zij op grond van haar rechtsverhouding met de beslagdebiteur niet kan worden gehouden tot uitbetaling in Nederland van de in het buitenland geadministreerde tegoeden. Wel dient in deze beide gevallen de eis te worden gesteld dat RBS haar standpunt voldoende motiveert. Welke eisen aan de motivering behoren te worden gesteld zal mede afhangen van de stellingen van de beslaglegger en van de eisen die aan de stellingen van de beslaglegger kunnen worden gesteld. Het hof aanvaardt, kortom, dus niet als juist het betoog van Llanos Oil dat RBS hoe dan ook gehouden is opgave te doen van (voor zover hier van belang) hetgeen zij aan Ecopetrol verschuldigd is of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal worden. Grief 2 faalt daarom.

4.12. Opmerking verdient nog het volgende. RBS heeft gewezen op de enorme praktische implicaties indien een bank bij een onder haar gelegd derdenbeslag zou moeten onderzoeken of sprake is van tegoeden die worden geadministreerd bij haar in het buitenland gevestigde kantoren. Het hof volgt RBS in zoverre dat een bank in de regel niet tot zodanig onderzoek is gehouden. Deze regel kan echter uitzondering lijden, bijvoorbeeld indien de stellingen van de beslaglegger in het verzoekschrift tot het leggen van beslag een voldoende concrete aanwijzing bevatten dat in een specifiek land bij een zo specifiek mogelijk aan te duiden kantoor tegoeden aanwezig zijn.

4.13. Grief 3 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking, terwijl grief 4 zelfstandige betekenis mist.

5. Slotsom De slotsom luidt dat de zaak met het oog op de verdere behandeling van grief 1 naar de rol zal worden verwezen voor uitlating door RBS zoals hiervoor onder 4.10 bedoeld.

Llanos Oil zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 mei 2012 voor het nemen van een akte door RBS tot het hiervoor omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, G.J. Visser en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.

379

JOR 2004/338 Hoge Raad 29 oktober 2004, C03/166HR. ( Mr. Herrmann Mr. Fleers Mr. Beukenhorst Mr. Kop Mr. Bakels ) (Concl. A-G Huydecoper ) B.L.M. van den Bergh te Veghel, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen 1. Vee- en Kalverenhandel Ben van der Walle BV te Baarle-Nassau, 2. ABN AMRO Bank NV te Amsterdam, verweersters in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

Beslag op kredietruimte, Onder bank- of giro-instelling gelegd derdenbeslag treft uitsluitend op dat moment aanwezige creditsaldo, Nog onbenutte gedeelte van kredietfaciliteit is naar zijn aard niet vatbaar voor beslag, Vervolg op Vzng.r Rb ‘sHertogenbosch 10 oktober 2002, «JOR» 2002/233, m.nt. Verdaas en Hof ‘sHertogenbosch 8 april 2003, «JOR» 2003/132, m.nt. Verdaas en VoÛte [BW Boek 3 - 1; 277 lid 1; BW Boek 6 - 130 lid 1 en 2; Rv - 461a t/m 474; 475 t/m 479a; 509; 704; 718; Fw - 1 lid 1]

» Samenvatting Naar Nederlands beslag- en executierecht kan de door het middel bepleite mogelijkheid van beslag op niet-benutte kredietruimte evenwel niet worden aanvaard omdat de aard van de relatie tussen de kredietverlenende bank en de cliënt, het systeem van ons faillissements- en beslagrecht en bezwaren van praktische aard zich daartegen verzetten.

Voor de bank die aan zijn cliënt een kredietfaciliteit heeft verschaft, ontstaat pas een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte (aan de cliënt zelf of aan een door deze aangewezen derde) wanneer die cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruik maakt. Het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt brengt dus niet mee dat de cliënt reeds op die grond een – vooralsnog voorwaardelijke – vordering heeft op de bank, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (vgl.

HR 25 maart 1988, nr. 13171, NJ 1989, 200). Hieruit volgt dat het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt nog geen voor beslag vatbare vordering van de cliënt op de bank impliceert.

Het wilsrecht van de cliënt dat ligt besloten in de bevoegdheid tot afroep is naar zijn aard niet vatbaar voor beslag en executie omdat dit recht niet kan worden overgedragen.

Evenmin kan het wilsrecht door de beslaglegger in de plaats van de beslagene/cliënt worden uitgeoefend.

380

Het onderhavige wilsrecht is niet vatbaar voor overdracht omdat door overdracht een rechtsbetrekking zou ontstaan tussen de derde aan wie het recht wordt overgedragen en de kredietverlenende bank, zonder dat de bank daarover enigerlei zeggenschap zou hebben, terwijl voor haar de persoon van haar wederpartij van groot belang is.

De vraag of de beslaglegger in verband met een door hem gelegd derdenbeslag een door de beslagene nog niet uitgeoefend wilsrecht in diens plaats mag uitoefenen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden aangezien het antwoord afhankelijk is van de aard van het wilsrecht in kwestie. Wat betreft het onderhavige wilsrecht moet worden aangenomen dat dit niet kan worden uitgeoefend door de beslaglegger. Indien immers de bank op grond van het derdenbeslag, zodra dit in de executoriale fase is geraakt, verplicht zou kunnen worden een bedrag ter hoogte van de voor de cliënt nog beschikbare kredietruimte aan de beslaglegger te voldoen, zou daardoor tegelijkertijd een tegenvordering van de bank op de beslagene/cliënt ontstaan tot terugbetaling van dit bedrag. Ingevolge art. 6:130 leden 1 en 2 BW mag de bank deze tegenvordering in verrekening brengen met de vordering van de beslaglegger tot afdracht van het zojuist bedoelde bedrag omdat deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de beslagen vordering.

Hierbij komt dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 475 Rv blijkt dat de wetgever beducht is voor een beslag zonder een reëel uitzicht op executie, zoals het gevolg zou zijn van de wél door het middel verdedigde tussenopvatting.

Met deze beduchtheid is de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet te rijmen omdat deze juist in de regel wél leidt tot blokkering van de beslagen kredietfaciliteit gedurende onbepaalde tijd, zonder uitzicht op (spoedig) verhaal. In deze opvatting treft het door de beslaglegger onder de bank gelegde derdenbeslag immers de vordering die voor de beslagene/cliënt op de bank ontstaat zodra de cliënt opdracht geeft aan de bank uit het krediet een bedrag te betalen aan hemzelf of over te boeken naar de rekening van een derde. Bij aanvaarding van deze opvatting zou in de praktijk, zoals, naar moet worden aangenomen, deze zich dan zou ontwikkelen, een zodanige opdracht – anders dan bij vergissing – evenwel nimmer aan de bank worden gegeven aangezien op voorhand zou vaststaan dat zij door de bank niet op de door de cliënt gewenste wijze zou worden uitgevoerd, omdat de bank in geval van een executoriaal beslag aan de beslaglegger zou moeten betalen en in geval van een conservatoir beslag het bedrag waarvoor de betalingsopdracht is gegeven zou moeten reserveren ter uitbetaling aan de beslaglegger nadat deze een executoriale titel heeft verkregen.

Ten slotte kleven aan deze tussenopvatting ook praktische bezwaren in het licht van de in de rechtspraak aanvaarde regel dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene (vgl. HR 30 november 2001, «JOR» 2002/23, m.nt. JJvH). » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. Deze zaak betreft het volgende: De eiser tot cassatie, Van den Bergh, heeft ten laste van de verweerster in cassatie sub 1, Van der Walle, beslag gelegd. Daarbij is ook conservatoir derdenbeslag gelegd onder

381

de verweerster in cassatie sub 2, ABN-AmRo (ik zal de verweersters meestal gezamenlijk aanduiden als: ABN-AmRo c.s.).

2. ABN-AmRo c.s. zijn (met enkele processuele bijzonderheden, die ik in alinea 5 hierna zal bespreken) in kort geding tegen het laatstgenoemde conservatoire derdenbeslag opgekomen.

De voorzieningenrechter oordeelde in de eerste aanleg dat het conservatoire derdenbeslag onder ABN-AmRo geen doel had getroffen omdat Van der Walle ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op, maar slechts een schuld aan ABN-AmRo had; terwijl volgens ZEA de bestaande kredietfaciliteit van Van der Walle bij de bank niet een vermogensrecht was dat onder een derde in beslag genomen kan worden.

Ik citeer uit het vonnis van de voorzieningenrechter: ―4.2. Het beslag onder de bank Conservatoir beslag onder derden kan naar luid van de verwijzing in artikel 718 Rv. naar de limitatieve opsomming in artikel 475 Rv. slechts worden gelegd op vorderingen die de debiteur op derden heeft of uit een ten tijde van het (leggen van) beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen en op roerende lichamelijke zaken, niet zijnde registergoederen, die de derde onder zich heeft. Laatstgenoemde mogelijkheid van derdenbeslag op roerende zaken speelt in dit geding geen rol.

Tussen partijen staat vast dat, toen Van den Bergh bij exploit van 30 augustus 2002 ten laste van Van der Walle conservatoir derdenbeslag deed leggen onder ABN AMRO, Van der Walle slechts een schuld (debetstand) aan en mitsdien geen vordering op die bank had.

In dat opzicht zou het beslag geen doel getroffen hebben. In dit geding stelt Van den Bergh vervolgens aan de orde de door hem in bevestigende zin beantwoorde vraag of het eveneens vaststaande feit dat op voormeld moment van beslaglegging Van der Walle nog over een aanzienlijke ‗kredietruimte‘ kon beschikken, tot gevolg heeft dat die ‗kredietruimte‘ door het derdenbeslag wordt getroffen. De wet noemt ‗kredietruimte‘ niet afzonderlijk als een vermogensbestanddeel dat vatbaar is voor derdenbeslag. Onderzocht dient derhalve te worden de vraag of ‗kredietruimte‘ voor de toepassing van artikel 475 Rv. begrepen kan worden onder het daar wel genoemde begrip ‗vordering‘.

Dienaangaande wordt overwogen: 4.2.1. De rechter verstaat onder ‗kredietruimte‘: de bereidheid van een bank om, ondanks dat de rekeninghouder geen tegoed bij maar slechts een schuld aan de bank heeft, niettemin door de rekeninghouder afgegeven betalingsopdrachten uit te voeren en hem toe te staan kasgelden ten behoeve van zijn gewone kasverkeer op te nemen. De rechter gaat er daarbij tevens van uit dat banken in het algemeen, zolang aan de kredietvoorwaarden is voldaan en het krediet niet regelmatig is opgezegd, contractueel gehouden zijn om dergelijke opdrachten uit te voeren en dat ABN AMRO dat in deze zaak ook is.

4.2.2. De bereidheid van banken om betalingsopdrachten uit te voeren, is een vorm van dienstverlening die een zekere economische waarde vertegenwoordigt. De cliënten van een bank zijn bereid om daartegenover rente of provisie en dergelijke te betalen. De aanspraak van de rekeninghouder op een dergelijke dienst, hoezeer ook een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW waarvan de nakoming in rechte kan worden afgedwongen, is niet een vordering die voorwerp van tenuitvoerlegging kan zijn op de wijze voorzien in de tweede afdeling van boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke

382

Rechtsvordering en dan resulteert in een betaling aan de beslaglegger in plaats van aan de beslagen rekeninghouder. Het als gevolg van een beslag op ‗kredietruimte‘ eventueel niet mogen uitvoeren van een opdracht tot betaling aan een derde, leidt niet tot een geldvordering van de rekeninghouder op de bank, hoogstens tot een minder hoge schuld aan de bank. Overigens geldt hetzelfde voor het recht van de beslagdebiteur op andere vormen van dienstverlening, die evenmin vatbaar zijn voor derdenbeslag: eventuele rechten op een advies, op uitvoering van een vervoersopdracht of op een reclameontwerp, zijn niet vatbaar voor derdenbeslag, ook niet als de dienstverlener zich verplicht had de dienst op krediet te verrichten.

Daarom moet het woord ‗vordering‘ in artikel 475 Rv. zoals algemeen pleegt te worden gedaan, worden uitgelegd als: ‗geldvordering‘. Het recht van de rekeninghouder op uitvoering door de bank van betalingsopdrachten, is niet een geldvordering.

4.2.3. De bereidheid van een bank om de rekeninghouder toe te staan kasgeldopnames te doen, doet pas een vordering van de rekeninghouder zelf ontstaan op het moment dat de rekeninghouder de wens te kennen geeft die kasopname te willen doen. Men kan zich reeds afvragen of de bank gehouden is ieder verzoek om een verrassend of ongebruikelijk hoge kasbetaling te honoreren. Wat daar van zij: eerst op het moment dat de rekeninghouder aanspraak maakt op uitbetaling van een kasopname onder het krediet èn pas nadat de bank geen bijzondere omstandigheden ziet om die opname te weigeren of in nadere overweging te nemen, ontstaat een geldvordering van de rekeninghouder die theoretisch vatbaar is voor beslag. Dat die vordering in de praktijk veelal aan het loket ontstaat en terstond door uitbetaling teniet gaat, maakt beslaglegging daarop in de praktijk redelijkerwijs onmogelijk, maar doet aan dit beginsel niet af.

4.2.4. De bereidheid in abstracto van de bank om betalingsopdrachten uit te voeren, alsook die om kasdisposities toe te staan, leiden pas in concreto tot rechtsgevolgen door de uitoefening van de betreffende wilsrechten door de rekeninghouder-beslagdebiteur.

Voor zover daaruit al vorderingen ontstaan die voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, zijn die vorderingen niet rechtstreeks verkregen uit de tussen bank en rekeninghouder bestaande rechtsverhouding. De rechter vindt voor dit onderdeel steun bij de rechtsregel dat bijschrijvingen op een positieve rekening na de datum van beslaglegging, waardoor op grond van de rechtsbetrekking tussen bank en rekeninghouder een (verhoogde) geldvordering van die laatste op de bank ontstaat, evenmin door het beslag worden getroffen. Dergelijke latere bijschrijvingen worden rechtens niet geacht rechtstreeks uit de rekening-courantverhouding voort te vloeien, omdat daarvoor een nadere rechtshandeling noodzakelijk is. Dat is bij het benutten van kredietruimte ook het geval.

4.2.5. Ook het systeem van het beslag- en faillissementsrecht verzet zich tegen het aannemen van de mogelijkheid van beslag op kredietruimte.

In geval van faillissement van de beslagene vervallen ingevolge artikel 33 lid 2 van de Faillissementswet alle beslagen. Die gaan, zoals de dogmatiek het pleegt te formuleren, op in het faillissementsbeslag. Het openen van de mogelijkheid van derdenbeslag op kredietruimte zou in die leer betekenen dat de onbenutte kredietruimte in het faillissement valt, hetgeen absurd is. Denkbaar is dat een beslag op kredietruimte buiten faillissement wel wordt aangenomen en binnen faillissement niet, maar een dergelijke breuk met wat tot dusver heeft gegolden, kan niet zonder een duidelijke uitspraak van de wetgever, tot uitdrukking komend in een wetswijziging, worden aangenomen.

4.2.6. De slotsom is dat het conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO geen doel heeft getroffen omdat Van der Walle ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op maar slechts een schuld aan die bank had, en de bestaande kredietfaciliteit van Van der Walle bij ABN AMRO niet een vermogensrecht is dat bij een derde in beslag kan worden genomen. Van der Walle heeft dan een genoegzaam en spoedeisend belang om dat

383

beslag opgeheven te krijgen, omdat de bank, zolang dat niet is geschied, zich terecht op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:37 BW beroept en alsdan alle betalingsverkeer van Van der Walle stilvalt (...)‖ 3. Van den Bergh heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Specifiek waren zijn grieven gericht tegen wat de voorzieningenrechter heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2.2, 4.2.4 en 4.2.5.

Het hof heeft in het in cassatie bestreden arrest – van 8 april 2003 – overwogen: ―4.17. Geen grief is gericht tegen hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.2.3. Ook het hof zal daarom, kort samengevat, uitgaan van het volgende. Op grond van art. 718 Rv jo art. 475 Rv kan beslag slechts gelegd worden op vorderingen die de debiteur op derden heeft of uit een ten tijde van het (leggen van) beslag reeds bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen. Ten tijde van het leggen van het conservatoir beslag ten laste van Van der Walle onder de bank had Van der Walle geen vordering op de bank. Wel kon Van der Walle nog beschikken over een aanzienlijke kredietruimte, waaronder het hof – evenals de voorzieningenrechter – de bereidheid van de bank verstaat om, ondanks dat de rekeninghouder geen tegoed bij, maar slechts een schuld aan de bank heeft, niettemin door Van der Walle afgegeven betalingsopdrachten uit te voeren en haar toe te staan kasgelden ten behoeve van haar normale kasverkeer op te nemen.

4.18. Het hof is van oordeel dat de beslissing om gebruik te maken van de geboden kredietruimte en het derhalve geven van een opdracht tot het uitvoeren van betalingsopdrachten aan de bank, waartoe de bank binnen de grenzen van de rekeningcourant overeenkomst tussen haar en Van der Walle gehouden is, beschouwd moet worden als de uitoefening van een wilsrecht door Van der Walle dat als zodanig niet vatbaar is voor derden-beslag. Een wilsrecht is noch een roerende zaak, noch een vorderingsrecht. Evenmin kan een wilsrecht worden gekwalificeerd als een zelfstandig vermogensrecht, en het is dus geen goed in de zin van art. 3:1 B.W. 4.19. Van den Bergh heeft betoogd dat in ieder geval wel door het beslag worden getroffen de aanspraken van Van der Walle die ontstaan door het geven van opdrachten tot betaling door de bank, aangezien daarmee een geldvordering van haar op de bank ontstaat, die rechtstreeks uit de kredietovereenkomst voortvloeit.

Het hof deelt deze visie niet. Het hof is van oordeel dat Van der Walle door de uitoefening van haar wilsrecht niet meer verkrijgt dan een aanspraak op uitvoering van de opdracht door de bank door over te gaan tot betaling aan de begunstigde. Deze aanspraak vloeit derhalve voort uit de uitoefening van het wilsrecht door Van der Walle, en niet rechtstreeks uit de rekening-courant verhouding. Deze aanspraak van Van der Walle vormt geen vermogensrecht dat voor beslag vatbaar is. Daarbij maakt het, anders dan de voorzieningenrechter oordeelt, geen verschil uit of Van der Walle opdracht geeft tot betaling aan zichzelf, door bijvoorbeeld met zijn P.I.N.-pas geld uit een betaalautomaat op te nemen, dan wel of hij opdracht tot betaling aan derden geeft.

4.20. Daarnaast wordt nog overwogen dat het beoogde doel van beslaglegging onder derden is dat een vermogensbestanddeel dat de derde voor de beslagdebiteur onder zich heeft of zal krijgen, door het beslag zal worden ‗gezekerd‘ teneinde – na verkrijging van een executoriale titel – ten behoeve van de beslaglegger te worden te gelde gemaakt.

Een dergelijk vermogensbestanddeel wordt door het onderhavige beslag niet getroffen.

De beslaglegger kan het wilsrecht van Van der Walle niet uitoefenen, omdat het uitoefenen daarvan uitsluitend aan Van der Walle toekomt, en het uitoefenen door Van der Walle kan niet door de beslaglegger worden afgedwongen. (...).

384

4.21. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat het systeem van het beslagen faillissementsrecht zich verzet tegen het aannemen van de mogelijkheid van beslag op kredietruimte, aangezien het absurd zou zijn aan te nemen dat een zodanig beslag zou opgaan in het faillissementsbeslag. Nu het hof van oordeel is dat de aanspraak op kredietruimte geen voor beslag vatbaar vermogensrecht is, vloeit hieruit voort dat deze aanspraak evenmin deel uitmaakt van de failliete boedel, zodat grief IV faalt.‖ Het hof heeft, zoals na deze overwegingen in de rede ligt, het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd.

4. Van den Bergh heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. ABN-AmRo c.s. hebben zich verweerd. De partijen hebben hun stellingen schriftelijk laten toelichten.

Namens ABN-AmRo c.s. is gedupliceerd.

Ontvankelijkheid 5. Zoals al aangestipt, hebben zich in deze zaak wat processuele eigenaardigheden voorgedaan: in de eerste aanleg werd de procedure gevoerd tussen Van der Walle als eiseres in kort geding, en Van den Bergh en ABN-AmRo als verwerende partijen aan de andere kant.

Van der Walle heeft principaal hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en daarbij zowel Van den Bergh als ABN-AmRo betrokken. Het hof heeft Van der Walle niet-ontvankelijk verklaard in haar principale appel, voor zover gericht tegen ABN-AmRo (rov. 4.3).

Van den Bergh heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. ABN-AmRo heeft daarop bij ―incidentele memorie tot voeging in een incidenteel appel ex art. 218 Rv.‖ gevraagd haar toe te laten als gevoegde partij aan de zijde van Van der Walle, teneinde in het incidentele appel het vonnis van de voorzieningenrechter te laten bekrachtigen onder verbetering van de gronden. Het hof heeft de voeging van de bank toegelaten (rov. 4.2 en dictum arrest).

Nu het hof Van der Walle en ABN-AmRo als verwerende partijen in het incidenteel appèl heeft aangemerkt (en daar geen bezwaar in cassatie tegen wordt ingebracht); en ook omdat zij een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde kostenveroordeling(en), kan Van den Bergh in het zowel tegen Van der Walle als tegen ABN-AmRo gerichte cassatieberoep worden ontvangen.

Bespreking van het cassatiemiddel 6. In cassatie strijden partijen over één vraag, die in de Nederlandse literatuur en rechtspraak sinds enkele jaren als in hoge mate controversieel geldt: namelijk over de vraag of de wet ruimte laat voor beslag op zgn. ―kredietruimte‖ (en zo ja: in welke opzichten c.q. onder welke modaliteiten).

Of die vraag ook praktisch zo belangrijk is als de aandacht daarvoor in de literatuur (en een groeiend aantal rechterlijke beslissingen in ―lagere‖ instanties) doen vermoeden, is op zichzelf ook een bron van meningsverschil. Ik vraag voor de volgende aspecten de aandacht: a De vraag zoals die nu aan de Hoge Raad wordt voorgelegd, is van beperkte strekking: namelijk, of een derdenbeslag ten laste van de cliënt van een bank die over ―kredietruimte‖ bij zijn bank beschikt, effect heeft voorzover de cliënt ná het beslag

385

disposities ten laste van ―zijn‖ krediet verricht. (De partijen zijn het er namelijk over eens dat zo‘n beslag zich niet uitstrekt tot de nog niet door de cliënt ―aangesproken‖ kredietruimte.) Men wijst er – in de hierna te bespreken literatuur – op, dat bevestigende beantwoording van deze vraag als logisch gevolg heeft, dat bankcliënten na een beslag op ―hun‖ kredietruimte, geen disposities meer zullen doen (omdat alleen de beslaglegger daarvan zou profiteren); met als resultaat een patstelling, die de beslaglegger geen baten oplevert. b Daartegenover wordt er – opnieuw: in de nog te behandelen literatuur – op gewezen dat ontkennende beantwoording van de vraag betekent dat de cliënt ―gewoon‖ over het hem ter beschikking staande krediet kan blijven beschikken. Hij kan dat dus, tot mogelijk nadeel van de beslagleggende crediteur, (blijven) aanwenden en zelfs geheel uitputten.

Bevestigende beantwoording zou deze mogelijkheid blokkeren (waarmee ook meteen duidelijk wordt dat de beslagdebiteur daardoor benadeeld wordt. Hij kan dan immers niet meer over ―zijn‖ krediet beschikken). Sommigen spreken de vrees uit dat dit ernstige nadelige gevolgen kan hebben, zelfs op macro-economisch niveau (o.a. doordat de bereidheid van banken om krediet te verlenen belangrijk zou kunnen verminderen). c Banken wijzen er verder op dat bevestigende beantwoording van de vraag voor hen een grote (vooral administratieve) belasting zou betekenen, mede in het licht van HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 m.nt. B.W. (―O. dat het eerste onderdeel... etc.‖) en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS, rov. 3.3. In deze arresten werd bevestigd de jurisprudentie die ertoe strekt dat betalingen ten gunste van een rekeninghouder die ná een beslag bij diens bank ―binnenkomen‖, niet door het beslag worden getroffen. De bank zou, zo wordt gesteld, daarom telkens moeten onderzoeken of disposities van een cliënt met ―kredietruimte‖ kunnen worden gehonoreerd ten laste van buiten het bereik van het beslag gebleven gelden (met name: na het beslag ontvangen gelden), of juist geheel of gedeeltelijk tot ―aanspreken‖ van het eerder nog niet gebruikte krediet zouden leiden. In het eerste geval zou de bank verplicht zijn aan de dispositie gevolg te geven, terwijl dat in het tweede geval juist tot aansprakelijkheid van de bank zou leiden. Ook dit gegeven zou, zo wordt verdedigd, aanleiding kunnen geven tot beperkingen van de bereidheid tot het verstrekken van krediet; én het levert een (onaanvaardbare) belasting van de derde-beslagene – de bank – op. d Tenslotte wordt er op gewezen dat banken tot nog toe niet met de mogelijkheid van beslag op ―kredietruimte‖ rekening hebben gehouden. Als die mogelijkheid wèl zou worden erkend, is er kans op een groot aantal ―claims‖ tegen banken die in het verleden hebben gehandeld in strijd met die alsnog erkende mogelijkheid.

Al met al lijkt me de veronderstelling gewettigd, dat de vraag die hier aan de orde is, ook praktisch van belang is.

Ik meen er goed aan te doen, eerst een aantal algemene beschouwingen aan die vraag (of vragen) te wijden. ―Kredietruimte‖ als verhaalsobject 7. Men staat met zijn hele vermogen in voor (de nakoming van) zijn verplichtingen (inclusief de gevolgen van niet-nakoming daarvan). Dat komt tot uitdrukking in art.

3:276 BW; maar dat is ook een bepaald voor de hand liggende regel. Misschien wordt dat het duidelijkst door een ―omkering‖: hoe zou te rechtvaardigen zijn dat bepaalde delen van het vermogen van een debiteur zijn ―vrijgesteld‖, ook wanneer blijkt dat die debiteur zijn verplichtingen niet nakomt?

(De ―omkering‖ maakt tevens duidelijk waarom er op de ―in-principe‖- regel inderdaad uitzonderingen (moeten) bestaan: ―vrijstelling‖ moet als gerechtvaardigd worden

386

aangemerkt waar de consequenties van de andere regel maatschappelijk onaanvaardbaar zijn – daarop berusten uitzonderingen als die van art. 447 en 448 Rv. en de ―verhaalsplafonds‖ uit de arbeids-, pensioen- en sociale-zekerheidswetgeving –; of waar het vermogen van dien aard is dat verhaal daarop op onoverkomelijke bezwaren stuit – zoals het geval is bij ―hoogstpersoonlijke‖ rechten, waarvan dat van art. 3:226 BW (het recht van gebruik en bewoning) wel als voorbeeld wordt genoemd. Waar klemmende redenen zoals deze ontbreken, is er dan ook alle aanleiding om aan de ―inprincipe‖-regel van het instaan met zijn hele vermogen vast te houden.)

8. Praktisch is het intussen zo, dat het vermogen van een debiteur niet altijd van dien aard is, dat een verplichting daar rechtstreeks op kan worden geëxecuteerd. Bij wie zich heeft verplicht tot levering van een bepaalde zaak is, als de betrokkene die zaak niet in zijn vermogen heeft, reële executie niet praktisch mogelijk. Omdat die praktische onmogelijkheid zich inderdaad vaak voordoet, vindt effectuëring van rechten tegen de nalatige debiteur ook plaats langs een omweg: de vordering van de crediteur (voorzover die geen geldvordering was) wordt ―omgerekend‖ tot een geldvordering, en voor de geldvordering wordt verhaal gezocht in de vorm van het te gelde maken van vermogensbestanddelen van de debiteur. In de lijn van het eerder besproken uitgangspunt ligt dan voor de hand dat alle goederen van de debiteur die te gelde gemaakt kunnen worden, daarvoor mogen worden aangesproken.

9. Daarbij doet zich voelen, dat het vermogen van een debiteur behalve goederenrechtelijke aanspraken, meestal ook verbintenissen omvat, dus: rechten waarbij de debiteur (in dit geval: als crediteur) een ander als debiteur tegenover zich heeft. Het beginsel dat alle vermogensbestanddelen van de (eerstgenoemde) debiteur voor verhaal beschikbaar (moeten) zijn, moet dan in evenwicht worden gebracht met het eveneens nogal vanzelfsprekende beginsel, dat de positie van de tweede debiteur niet nadelig mag worden beïnvloed door het feit dat ―zijn‖ verplichting het voorwerp wordt van verhaal ten laste van ―zijn‖ crediteur, de debiteur van de verhaalzoekende partij.

Intussen neemt de wet (in art. 3:83 BW) tot uitgangspunt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Dat impliceert dat een debiteur als ―normaaltype‖ voor lief heeft te nemen dat hij een ander als crediteur tegenover zich kan krijgen. Dat enkele feit is dan gewoonlijk niet voldoende om het argument te kunnen ondersteunen, dat de debiteur zou worden benadeeld door het feit dat ―zijn‖ verplichting als verhaalsobject wordt aangewezen.

10. Misschien klinkt het zojuist gezegde als het intrappen van een rijtje openstaande deuren; ik heb mij desondanks dat rijtje veroorloofd, omdat ik denk dat het hier belangrijke parameters betreft die ons moeten leiden bij de beoordeling van waar het in deze zaak om gaat: namelijk of een bepaald ―verschijnsel‖ tot het voor verhaal beschikbare vermogen van een debiteur moet worden gerekend.

Daarbij wil ik er reeds nu op wijzen dat deze zaak enigszins wordt ―gekleurd‖ doordat de inzet ervan niet het rechtstreekse verhaal van een vaststaande vordering is, maar een conservatoir beslag voor een nog niet vaststaande (en klaarblijkelijk tussen partijen fors omstreden) vordering.

11. Bij de beoordeling van de uitgangspunten die bepalend zijn voor de vraag welke elementen tot het voor verhaal vatbare vermogen behoren, legt dat feit – namelijk dat het hier een conservatoir beslag betreft – volgens mij niet of nauwelijks gewicht in de schaal. Toch dringt zich allicht de vraag op, of het ―rechtspolitiek‖ aanvaardbaar – of zo men wil: gewenst – is, dat conservatoire maatregelen zoals die in deze zaak worden nagestreefd, in de praktijk gangbaar zouden worden. Daarover kan men, allicht, verschillend denken (de in alinea 6 hiervóór geschetste catalogus van problemen maakt dat, denk ik, ten overvloede duidelijk). De, internationaal gezien, uitzonderlijk ruime

387

mate waarin conservatoir beslag in Nederland beschikbaar is roept ook in ander verband wel de ―rechtspolitieke‖ vraag op of hier het juiste evenwicht gevonden is. Die vraag verdient ook in deze zaak de aandacht – maar zoals ik al aangaf, meen ik dat die vraag geen rol (van betekenis) mag spelen bij de beoordeling of bepaalde elementen tot het voor verhaal vatbare vermogen gerekend moeten worden. Het antwoord op die vraag zou, denk ik, hetzelfde moeten zijn, ongeacht of er sprake is van daadwerkelijk verhaal (bijvoorbeeld via executoriaal- of ―faillissements‖-beslag), of van conservatoire maatregelen.

12. Ik heb de vraag tot dusver zo geformuleerd, dat het erom gaat of ―kredietruimte‖ vorderingen kan opleveren die tot het voor verhaal vatbare vermogen behoren; en ik zal hierna de vraag ook op die voet onderzoeken. Intussen moet ook rekening worden gehouden met het feit dat de wet minder ruimhartig is als het gaat om (executoriale en conservatoire) maatregelen ten dienste van individuele schuldeisers, vergeleken met wat voor (verhaal ten behoeve van) alle schuldeisers beschikbaar is. In een (te) korte samenvatting: de faillissementscurator heeft (veel) méér bevoegdheden en mogelijkheden dan er aan individuele schuldeisers ter beschikking staan. Dat ―iets‖ tot het voor verhaal beschikbare vermogen behoort zoals dat in het kader van een faillissement kan worden gerealiseerd, levert dus niet noodzakelijkerwijs op dat datzelfde ―iets‖ ook als verhaalsobject voor individuele schuldeisers beschikbaar is.

Ik zal dit aspect van het probleem op verschillende plaatsen onder ogen zien, en in het bijzonder in alinea‘s 38 e.v. hierna; maar meen er toch goed aan te doen telkens de algemene vraag: wat is voor de gezamenlijke crediteuren aan vermogen beschikbaar, voorop te stellen.

13. Zoals ik al even liet blijken, leggen de partijen in cassatie de Hoge Raad niet de vraag voor, of reeds de aanspraak (van de cliënt van een bank) op het ―afroepen‖ van nog niet benutte kredietruimte een vermogensbestanddeel oplevert, dat tot het voor verhaal beschikbare vermogen behoort. Zij wijzen erop dat over deze ―ruimere‖ vraag in de literatuur verschillend wordt geoordeeld, maar dat de schrijvers in (grote) meerderheid menen dat het antwoord op die vraag ―nee‖ is.

Hoewel deze vraag in dit geding dus niet aan de orde is, lijkt het mij goed daar toch even bij stil te staan: als men dat niet doet is het niet makkelijk om de in het vervolg rijzende vragen goed ―in te schatten‖.

14. Dat de aanspraak van een cliënt van een bank op een nog niet benutte ―kredietruimte‖ kan worden gekwalificeerd als een ―wilsrecht‖ (zoals het hof, in overeenstemming met de grote meerderheid van de schrijvers, in het bestreden arrest ook heeft gedaan) lijkt mij goed verdedigbaar; maar ik denk dat dat niet veel zegt over de vraag of het ook een voor verhaal vatbaar element uit het vermogen betreft. Ik licht dat als volgt toe: 15. Voor deze toelichting kies ik als voorbeeld de aanspraak uit een nog lopende optieovereenkomst. Die aanspraak levert een schoolvoorbeeld op van een ―wilsrecht‖.

Die aanspraak kan een (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigen. Als dat inderdaad het geval is, ligt in uitgesproken mate in de rede dat crediteuren van de optiegerechtigde het recht zouden moeten hebben, op dit waardevolle object verhaal te nemen. Dat een dergelijke ―asset‖ in het kader van een faillissement kan worden gerealiseerd, lijdt ook geen twijfel.

De vraag in deze zaak is intussen, hoe dit verhaal in het kader van de verschillende (executie)middelen die de wet aan individuele schuldeisers biedt, vorm zou kunnen krijgen. Men kan daarbij denken aan beslag/uitwinning van het optierecht zelf, dus door verkoop van het optierecht aan gegadigden (wat bij ter beurze verhandelbare effecten-

388

opties alleszins denkbaar is); of aan beslag op de met de optieovereenkomst verbonden vorderingsrechten ten laste van de wederpartij van de optiegerechtigde, in de vorm van derdenbeslag. In het tweede geval is dan de vraag, of de beslaglegger in de plaats van de oorspronkelijke rechthebbende het uit de optieovereenkomst voortvloeiende recht kan uitoefenen, in het verlengde van het feit dat derdenbeslag er, globaal gezegd, uiteindelijk toe leidt dat de verschuldigde prestatie aan de beslaglegger moet worden voldaan.

16. Namens ABN-AmRo c.s. is verdedigd dat dat laatste niet zou kunnen, omdat derdenbeslag slechts zou kunnen strekken tot betaling van geld(vorderingen) of levering van (roerende) zaken. Daarbij kunnen ABN-AmRo erop wijzen dat de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv. een uitlating bevat die men zo kan lezen, èn dat de verdere gang van zaken die de wet bij derdenbeslag voorschrijft – i.h.b. in de art. 477 e.v. Rv. – klaarblijkelijk (alleen) op de betaling van geldvorderingen en de levering c.q. afgifte van roerende zaken is toegesneden. Daartegenover staat dat art. 475a Rv. in lid 3 (en art.

477a Rv. in lid 2) uitdrukkelijk rekening houdt/houden met de mogelijkheid dat derdenbeslag ook vorderingen kan (be)treffen die tot iets anders strekken dan de betaling van geld of de afgifte van roerende zaken.

Intussen geldt – nu eenmaal – dat, zoals in de alinea‘s 7–11 hiervóór besproken, de wet het uitgangspunt inneemt dat alle vermogen van een debiteur tot verhaal strekt; en geldt verder dat het, in het hier verzonnen voorbeeld, ongetwijfeld om een waardevolle ―bezitting‖ van de debiteur gaat; èn dat zich geredelijk omstandigheden laten denken waarbij (openbare) verkoop van het optierecht zélf niet mogelijk, of praktisch zeer bezwaarlijk is (bij optierechten die niet ter beurze verhandeld (kunnen) worden zal dat niet zelden het geval zijn). Zou dan niet levering van de prestatie aan de beslaglegger de aangewezen variant zijn om aan de strekking die de wet klaarblijkelijk beoogt, het best tegemoet te komen?

[17. Ik veroorloof mij hier een zijsprong(etje): de prestatie waar een optie recht op geeft, is het aangaan van de transactie waarvoor de optiegerechtigde mocht kiezen. Dat betekent (nagenoeg altijd) dat degene die een optie ―uitoefent‖ niet slechts rechten verkrijgt, maar ook met verplichtingen – in elk geval: het betalen van de ―uitoefenprijs‖ – belast wordt. (Ook) als men erin mee zou gaan dat een optierecht langs de weg van derdenbeslag kan worden uitgewonnen, en dat de beslaglegger dan naar omstandigheden aanspraak kàn hebben op nakoming (―afgifte‖), jegens hem, van de prestatie waarop de optie recht geeft, komen de aan het uitgeoefende optierecht inherente verplichtingen dan ook op de beslaglegger te rusten. Hij moet dus de ―uitoefenprijs‖ betalen, wil hij op de onder de optie begrepen (vervolg)prestatie recht kunnen doen gelden.]

18. Voor het antwoord op de aan het slot van alinea 16 gestelde vraag lijkt mij nog relevant de in alinea 9 hiervóór besproken factor: derdenbeslag brengt geen nadeel toe aan de rechtspositie van de derde-beslagene: diens verplichtingen worden daardoor (in elk geval) niet verzwaard; (maar uitgangspunt van de wet is wèl, dat men er in het algemeen niet op mag rekenen dat de crediteur jegens wie men zich heeft verbonden, dezelfde zal blijven).

19. Aan de hand van dat gegeven ligt in de rede om aan te nemen dat het voor het antwoord op de vraag verschil maakt, of de optie een ―persoonlijk‖ karakter had, of juist niet. De ter beurze verhandelbare opties zijn bij uitstek ―onpersoonlijk‖: degene die zich ingevolge zo‘n optie verplicht, geeft duidelijk te kennen dat het hem geheel onverschillig laat, wie de optie (mogelijk) zal uitoefenen – als de uitoefenprijs maar betaald wordt. Ik ben geneigd te denken dat voor de optie tot aankoop van een zaak gewoonlijk hetzelfde zal gelden: al omdat de rechthebbende gewoonlijk vrij zal zijn de zaak na (eventuele) aankoop meteen ―door te stoten‖, ligt ook in zo‘n transactie besloten dat het de ―optieplichtige‖ niet uitmaakt welke gegadigde zich tenslotte zal melden – alweer: mits

389

verzekerd is dat de uitoefenprijs betaald wordt. Voor andere opties – zoals de in voetnoot 19 hiervóór terloops genoemde – zal het geheel van de omstandigheden afhangen, of een ―persoonlijke‖ dan wel een ―onpersoonlijke‖ strekking als beoogd verondersteld moet worden.

20. De kredietovereenkomst tussen de bankier en zijn cliënt heeft veel gemeen met de hiervóór genoemde opties: de cliënt bedingt voor zich het recht om, naar eigen goeddunken, krediet bij de bank op te nemen; maar aanvaardt (bij voorbaat) de aan het opnemen van krediet verbonden voorwaarden en verplichtingen voor het geval hij er voor kiest, zijn recht uit te oefenen. De bank geeft, van haar kant, bij voorbaat aan tot welke ―kredietruimte‖ zij bereid is, en onder welke condities. (Bij die condities behoren , zoals nog nader ter sprake zal komen, allicht ook de door de cliënt op de voorhand te verstrekken zekerheden).

21. Op dit punt aangekomen, herinner ik aan het in alinea 17 hiervóór besprokene: het recht uit een optie – hetzelfde geldt voor het recht dat in het algemeen aan een nog voor aanvaarding vatbaar aanbod voortvloeit – is niet een recht-zonder-meer, maar een recht dat slechts onder aanvaarding van de daaraan inherente verplichtingen kan worden uitgeoefend. Ik denk dat de overeenkomsten tussen (andere) opties enerzijds, en het recht tot het opnemen van krediet jegens zijn bank anderzijds dusdanig zijn, dat het laatstgenoemde recht in dit opzicht net zo beoordeeld moet worden, als de eerstgenoemde rechten.

22. Dat betekent dat, zélfs als men de in alinea 16 hiervóór gestelde vraag positief zou beantwoorden (en dus aanneemt dat de derde-beslaglegger op rechten uit hoofde van een optie, in voorkomend geval kan verlangen dat de prestatie waar de optie recht op geeft aan hèm wordt verricht), de partij die derdenbeslag legt op ―kredietruimte‖ er géén aanspraak op kan maken dat zij het ―optierecht‖ van de cliënt van de bank mag uitoefenen (en dat die partij daarbij overigens ook geen redelijk belang heeft).

23. Het tweede (er is geen redelijk belang) is het geval, omdat de beslaglegger tegenover het krediet dat hij ―afroept‖ zelf de tegenprestatie – waaronder de verplichting tot terugbetaling aan de bank – moet aanvaarden; zodat hij er materieel niet op vooruitgaat door zich door de bank te laten voldoen.

Het eerste (men kán een optierecht als dit eenvoudig niet door een derde laten uitoefenen) is het geval, omdat de beslaglegger de tegenprestaties die in verband met het krediet zijn bedongen, niet kan honoreren: de bank zal immers bij de krediettoezegging zekerheden hebben bedongen, en in de hier gevolgde gedachtegang zou de beslaglegger dezelfde (of gelijkwaardige) zekerheden moeten bieden (die de bank dan gewoonlijk naar goeddunken zou kunnen aanvaarden, of als ontoereikend afwijzen).

De hier geschetste optie (of daarmee vergelijkbare rechtsfiguur) is daarom dusdanig verbonden met de eigenaardigheden van de relatie tussen de bank en de cliënt, dat aanvaarding van het pakket aan rechten en verplichtingen uit die optie door een derde onmogelijk is, of in ieder geval klaarblijkelijk indruist tegen de strekking van de overeenkomst tussen bank en client.

24. Onder die omstandigheden is, ook bij positieve beantwoording van de in alinea 16 aangesneden vraag, uitoefening van de rechten van de beslagdebiteur door een derde (de beslaglegger) in ieder geval niet aanvaardbaar. In dat geval is er dus inderdaad sprake van een ―persoonlijk‖ wilsrecht – niet omdat dat aan wilsrechten noodzakelijkerwijs inherent zou zijn of omdat het in algemene zin niet aangaat dat die door een ander dan de oorspronkelijke bedinger ervan worden uitgeoefend, maar omdat in die gevallen waarin de overeenkomst waarop het wilsrecht berust zich tegen uitoefening door een ander verzet, daarop niet tegen de wens van de bij die overeenkomst betrokken derde inbreuk mag worden gemaakt.

390

25. Het zal duidelijk zijn dat het hiervóór verdedigde (ook) dáárop berust, dat men de uit een optie (of aanbod anderszins) voorvloeiende rechten en verplichtingen niet willekeurig van elkaar mag scheiden – zodat een derde die verhaal zoekt, de aan die rechtsfiguren verbonden lusten niet als verhaalsobject mag aanwijzen, zonder zich de daarmee direct verbonden lasten aan te trekken. Ik meen dus dat er in dit opzicht een onderscheid bestaat ten opzichte van, bijvoorbeeld, de rechten uit een reeds tot stand gekomen overeenkomst.

26. Ik wil daartoe de optie om een overeenkomst tot levering van een zaak aan te gaan, vergelijken met de eenmaal tot stand gekomen overeenkomst.

De optie – zoals al enkele malen aangestipt: dat geldt voor het aanbod in zijn algemeenheid, zolang het nog voor aanvaarding vatbaar is – geeft slechts recht op het aangaan van een transactie mét de onder het aanbod begrepen lusten en lasten. Een optie/aanbod kan een (aanmerkelijke) waarde vertegenwoordigen omdat de lusten de lasten in waarde overtreffen – maar de rechtsfiguur biedt niet de mogelijkheid om op de lusten alléén aanspraak te maken, zonder tegelijk de lasten (zelf) te aanvaarden. Dat geldt voor de gerechtigde zelf, en daaraan inherent is dat ook verhaalzoekende derden geen beter recht kunnen pretenderen.

27. De eenmaal tot stand gekomen overeenkomst schept rechten en verplichtingen – gewoonlijk natuurlijk: over en weer – die vervolgens deel gaan uitmaken van het vermogen van de contractspartijen. In een vermogen mag geen onderscheid worden gemaakt: alle activa daarin zijn, met inachtneming van de regels omtrent voorrang, verbonden voor alle passiva.

[Er zijn overigens regels die ook de partij bij een eenmaal aangegane overeenkomst in dit verband in bescherming nemen: wanneer aannemelijk is dat de bedongen tegenprestatie niet (volledig en behoorlijk) zal worden voldaan, kan de partij die daarop attent wordt de nakoming van haar verplichtingen opschorten, en tenslotte de overeenkomst ontbinden, art. 6:263 en 6:265 BW. Als er derdenbeslag is gelegd op de prestatie die men ingevolge een overeenkomst verschuldigd is is, denk ik, in het algemeen de kans aanzienlijk dat de (eveneens nog verschuldigde) tegenprestatie door de beslagdebiteur niet zal worden voldaan, en ligt een beroep op deze bepalingen dus in de rede. Daardoor is de beslaglegger weliswaar de jure niet genoopt zich het lot van de tegenprestatie aan te trekken, maar krijgt hij toch, zolang hij zich daar niets van aantrekt, niet het verhaal dat hij beoogt.]

28. Ik werk dit met een voorbeeld uit: postzegelhandelaar X heeft een optie op de verwerving van een bijzondere postzegelverzameling, die inmiddels aanmerkelijk méér waard is dan de destijds overeengekomen ―uitoefenprijs‖. Om de in alinea 19 hiervóór besproken redenen is niet aannemelijk dat een dergelijke optie een persoonlijk karakter heeft (er is niet in voorzien dat de verzameling niet in derde handen zal komen, en de hoedanigheid van de optiegerechtigde – postzegelhandelaar – maakt ook bij uitstek aannemelijk dat doorverkoop, al-dan-niet bij voorbaat, bedoeld kan zijn. Dus is het niet zonder meer aannemelijk dat het voor de ―optieplichtige‖ iets uitmaakt, wie de optie zal uitoefenen). Dan kan men aan de hand van de hiervóór besproken gegevens op z‘n minst verdedigen dat een derde-beslaglegger die een vordering op de postzegelhandelaar heeft, zich moet kunnen verhalen door derdenbeslag te leggen onder de partij die de optie ―vergeven‖ heeft; en door dat beslag te vervolgen door de optieprestatie ―op te eisen‖: dus het aangaan van de onder de optie begrepen transactie, gevolgd door levering-tegen-betaling. Alléén opeisen van de verzameling zonder de betalingsverplichting te aanvaarden, is niet verenigbaar met het optierecht: dat is geen recht op levering, maar het recht om een (in dit geval: wederkerige) overeenkomst aan te gaan.

391

29. Is daarentegen, in de in de vorige alinea beschreven casus, de optie al door de oorspronkelijke rechthebbende uitgeoefend en is er dus een koop tot stand gekomen, dan bestaat er wèl een ―zelfstandig‖ recht op levering. Zolang daaraan niet voldaan is, kunnen crediteuren van de postzegelhandelaar onder de tot levering verplichte partij derdenbeslag leggen. Deze kan echter tegenwerpen dat zij niet tot levering verplicht kan worden zolang de tegenprestatie niet is voldaan (en de reële kans bestaat dat die ook niet zal worden voldaan). Per saldo zal de beslaglegger er dan misschien ook voor kiezen om de derde-beslagene maar te voldoen (zodat hij de méérwaarde van de verzameling kan realiseren); de uitkomst is dan, zij het langs wezenlijk andere wegen, dezelfde.

30. Betreft het echter een ―hoogstpersoonlijke‖ prestatie (wat in de gegeven casus niet in de rede lag), en heeft de derde-beslagene er belang bij zich daarop te beroepen, dan komt dat recht hem toe: hij kan (behoudens de beperkte uitzonderingen die uit het derdenbeslag voortvloeien) door dat beslag niet tot iets verplicht worden wat hij ingevolge de aanvankelijk geldende rechtsverhouding niet hoefde te aanvaarden. Dat geldt zowel voor de optie als voor de voltooide overeenkomst; met dien verstande dat aan een optie misschien wat eerder een ―persoonlijke‖ inhoud moet worden toegekend, dan aan het uit een overeenkomst voortvloeiende recht op prestatie.

Het krediet na ―afroep‖ 31. Uit de voorafgaande beschouwingen zal al zijn gebleken hoe ik denk over de positie die ontstaat, nadat de cliënt van een bank een ―afroep‖ onder de hem ter beschikking staande kredietruimte heeft gedaan. Dat geval is immers vergelijkbaar met – als het al niet moet worden inbegrepen onder – de gevallen waarin het wilsrecht tot uitoefening van een optie c.q. het aanvaarden van een aanbod daadwerkelijk is benut, met als gevolg dat een overeenkomst (al-dan-niet in aanvulling op een al bestaande rechtsverhouding, zoals bij een kredietrelatie-met-rekening-courant het geval is) tot stand is gekomen, waaruit (nadere) rechten en verplichtingen zijn ontstaan.

Voorzover het om rechten gaat valt dan niet in te zien waarom die niet naar de ―gewone‖ regels als verhaalsobject zouden mogen dienen – ook namens ABN-AmRo c.s. wordt niet bepleit dat dat niet het geval zou zijn. (Daarbij is dan wel de in alinea 27 hiervóór beschreven kanttekening te plaatsen: voorzover de condities waaronder een bank krediet toezegt daar al niet specifiek in voorzien (en het zou mij bepaald verbazen wanneer die dat niet deden), zal in veel gevallen gelden dat het leggen van (derden)beslag rechtvaardigt dat de bank zich (tenminste) op de ―onzekerheidsexceptie‖ van art. 6:263 BW mag beroepen, en haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst mag opschorten.)

32. Daarbij moet dan onder ogen worden gezien, wat precies het door de uitoefening van het ―afroeprecht‖ ontstane (vermogens)recht is, dat crediteuren als verhaalsobject mogen aanmerken. Daarbij hebben partijen vooral gediscussieerd over het geval dat de ―afroep‖ in de vorm van een betalingsopdracht aan een derde plaatsvindt (wat, denk ik, in de praktijk vaak ook de kwantitatief belangrijkste manier van ―afroepen‖ zal zijn).

Namens Van den Bergh is bepleit dat alle ―afroepen‖ op dezelfde voet moeten worden beoordeeld: de latente aanspraak op krediet wordt daardoor geactiveerd, en crediteuren mogen verlangen dat de aldus ontstane betalingsverplichting, nu die door derdenbeslag wordt getroffen, aan hen wordt voldaan/―afgegeven‖. ABN-AmRo c.s. verdedigen daarentegen dat de betalingsopdracht een aan (aanmerkelijke) beperkingen onderhevig recht in het leven roept – namelijk het recht om te verlangen dat de bank de concrete betalingsopdracht honoreert – en dat verhaalzoekende crediteuren geen ruimer recht geldend kunnen maken, dan er tot stand is gekomen.

Betalingsopdrachten ten gunste van derden (en ten laste van een krediet)

392

33. Interessante beschouwingen over dit vraagstuk zijn gegeven in het arrest van het Duitse BGH dat, blijkens de aangehaalde literatuur, de aanzet heeft gevormd tot de thans in Nederland over het onderwerp lopende polemiek.

In rov. 2 d) van dit arrest ontwikkelt het BGH een gedachtegang die ik als volgt weergeef: de derde-beslagene kan aan de betaling die hij aan de beslaglegger moet verrichten geen voorwaarden verbinden (die niet reeds aan de vordering zoals die aanvankelijk bestond, inherent waren); met de strekking van derdenbeslag is dan in overeenstemming dat ook de beslagdebiteur geen voorwaarden kan verbinden aan de uitbetaling van de inmiddels in beslag genomen vordering; de bestemming van het ten laste van de kredietruimte opgenomen bedrag voor (betaling aan) een aangewezen derde is zo‘n – dus ontoelaatbare – voorwaarde.

34. Met alle verschuldigde eerbied zou ik menen dat deze gedachtegang in twee opzichten op verkeerde uitgangspunten berust: ten eerste ziet de verwijzing naar de derde-beslagene kennelijk op het geval dat deze nadat beslag is gelegd, nog voorwaarden aan (betaling van) de door het beslag getroffen vordering wil toevoegen, ten nadele van de beslagleggende crediteur. Dat zou inderdaad ook naar Nederlandse opvatting ongeoorloofd zijn. Op voorwaarden die al van de aanvang af (en gewoonlijk dus al vóór het beslag) met de in beslag genomen vordering verbonden waren mag de derde-beslagene zich echter ongetwijfeld wèl beroepen – en het hier te onderzoeken geval hoort eerder thuis in die categorie, dan in de door het BGH beoogde.

35. Ten tweede – en min of meer als keerzijde van het ―ten eerste‖ –: in de door het BGH gevolgde gedachtegang wordt (impliciet) een onderscheid gemaakt tussen twee in de betalingsopdracht te onderscheiden elementen: het element van ―afroep‖ onder het met de bank getroffen kredietarrangement, en het element van bestemming/voorwaarde die aan het afgeroepen krediet wordt gegeven (namelijk: overmaking van het gevraagde bedrag aan een derde). Die onderscheiding lijkt mij gewrongen en (daarom) niet gerechtvaardigd. De betalingsopdracht vormt één geheel, waardoor op de bank één, inhoudelijk beperkte, verplichting komt te rusten: namelijk om (even daargelaten het effect van het beslag) de betaling aan de derde waartoe de opdracht strekte, (ten laste van het krediet) uit te voeren. Er valt geen logische steun aan te wijzen voor de uitkomst, dat het ―afroep‖-element van een betalingsopdracht wordt gekwalificeerd als een zelfstandig rechtscheppend feit, dat rechten teweeg brengt die gelden als voortvloeiend uit de vóór het beslag al bestaande kredietrelatie (en daarmee: als door het beslag getroffen), terwijl het resterende deel van de – in één unitaire handeling – gegeven opdracht wordt aangemerkt als een pas ná het beslag aan de (bijwege van juridiche fictie in tijdsvolgorde vóór het beslag gelocaliseerde) afroep toegevoegde beperkende voorwaarde. De gedachtegang van het BGH lijkt mij een doelredenering, die logische overtuigingskracht mist.

36. Ik vind daartoe temeer aanleiding, omdat de gedachtegang van het BGH ook miskent, dat er (wel degelijk) rechtmatige belangen van de derde-beslagene (in ons geval dus: de bank) gemoeid (kunnen) zijn met het respecteren van de beperking die in een betalingsopdracht besloten ligt. Om voor de hand liggende redenen zal een bank in het algemeen niet willen meewerken aan betalingen (aan de beslaglegger) die haar cliënt kennelijk niet als wenselijk beoordeelt, en zal die bank meestal wèl willen meewerken aan betalingen die in het klaarblijkelijke belang van de onderneming van de cliënt zijn – betalingen aan noodzakelijke leveranciers dringen zich als voorbeeld op. Bij het voorspoedig verloop van betalingen van het tweede soort heeft de financier van een bedrijf – de bank – ook een zelfstandig belang. Mij lijkt dat een belang dat op zichzelf als legitiem valt aan te merken. Ook daarom – dus: omdat daarbij legitieme belangen van de derde-beslagene (kunnen) worden benadeeld – lijkt mij de onderscheiding die het BGH heeft aangebracht (tussen de ―afroep‖ van het krediet enerzijds, en de met een afroep ―organisch‖ verbonden ―beperking‖ in de vorm van de opdracht tot uitbetaling aan een (andere) derde anderzijds), niet te verantwoorden.

393

37. Ik denk daarom dat, als men (met mij) aanneemt dat het ―afroepen‖ onder een kredietrelatie rechten in het leven roept die als ―gewone‖ vermogensrechten voor verhaal beschikbaar zijn, die rechten toch moeten worden genomen zoals zij zijn. In dit geval gaat het dan (bezien vanuit de beslagdebiteur) om het recht om van de bank nakoming te verlangen van de verstrekte betalingsopdracht. Dát recht wordt door een eventueel derdenbeslag getroffen; men mag niet een wezenlijk ander recht (het recht op het afgeroepen kredietbedrag) daarvoor in de plaats stellen.

Het hier aangetroffen recht is intussen ongetwijfeld een in het vermogen van de beslagdebiteur vallend (en ten laste van de bank komend) recht, met de gewoonlijk aan een recht verbonden eigenschappen. Het is zelfs theoretisch denkbaar – praktisch ligt het alleminst voor de hand – dat dit recht desgewenst zou kunnen worden overgedragen (het bezwaar dat het eigen belang van de bank bij betaling aan de oorspronkelijk beoogde crediteur niet in het gedrang mag komen, is dan (immers) niet in het geding).

38. Het is nu tijd om onder ogen te zien dat de wet aan de individuele executerende schuldeiser aanmerkelijk minder bevoegdheden toekent dan – bijvoorbeeld – aan de faillissementscurator. Terwijl de curator, globaal gezegd, de in de boedel aangetroffen rechten kan uitoefenen op dezelfde voet als de oorspronkelijke rechthebbende, heeft onze wet van oudsher niet willen weten van een ―action oblique‖ waardoor schuldeisers de rechten van de debiteur waarop zij verhaal zoeken, zelf kunnen uitoefenen.

Bij de herziening van het executierecht in verband met de totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht is deze vraag weer onder ogen gezien (zij het in een beperkt kader). Enerzijds is de ruimte voor executie uitgebreid (of verduidelijkt) met het terloops al genoemde art. 474bb Rv. Aan de andere kant: toen de vraag opkwam of niet, buiten de reeds aanvaarde gevallen van realisatie via onderhandse verkoop of ―beursverkoop‖ (zie i.h.b. de art. 3:252 en 268 lid 2 BW en art. 463 lid 2 Rv.), voor minder courante vermogensbestanddelen executie in andere vorm dan openbare verkoop moest worden toegelaten, is besloten die mogelijkheid vooralsnog niet te bieden. Ook art. 474bb Rv. voorziet, geheel in deze lijn, alléén in openbare verkoop van de daar bedoelde ―bijzondere‖ goederen.

Bij de nieuwe wettelijke regels voor executie zijn weliswaar uitzonderingen aanvaard op de regel dat de beslaglegger de rechten van de beslagene niet zelf kan uitoefenen; maar in het licht van de overigens terughoudende opstelling van de wetgever als het gaat om verruiming van de bij individuele executie beschikbare bevoegdheden, lijkt het mij niet juist deze nieuwe regels te beoordelen als exponenten van een algemene regel van bredere strekking.

39. Art. 475a Rv. bepaalt dat (derden)beslag zich niet uitstrekt tot, o.a., vorderingen die recht geven op een naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie. Men heeft daarbij gedacht aan prestaties die slechts aan de oorspronkelijke crediteur zelf kunnen worden geleverd, zoals: het verstrekken van persoonlijke adviezen, het schilderen van een portret, persoonlijke verzorging.

Hoewel duidelijk is dat prestaties zoals de in dit verband genoemde niet langs de weg van (openbare) verkoop gerealiseerd kunnen worden, is niet denkbeeldig dat die in het kader van een faillissement van de gerechtigde wèl te gelde kunnen worden gemaakt – bijvoorbeeld in die vorm dat de curator met de debiteur een bedrag overeenkomt waarvoor deze zijn verplichting ―afkoopt‖. Het gaat hier meestal niet om goederen die op grond van zwaarwegende ―sociale‖ motieven zoals de in alinea 7 hiervóór terloops genoemde, aan verhaal (moeten) worden onttrokken – men is dus geneigd te denken dat een curator die de mogelijkheid ziet om een dergelijk goed door middel van ―afkoop‖ te gelde te maken, dat niet slechts mág doen, maar daartoe veelal ook verplicht is.

394

40. Het lijkt mij aannemelijk dat er verband bestaat tussen de in art. 475a Rv. tot uitdrukking komende beperking, en de in alinea 38 hiervóór onderzochte beperkingen van het recht van de schuldeiser tot uitwinning. Als dat zo is, is een prestatie in de zin van art. 475a Rv. (mede) dan ―naar haar aard niet voor beslag‖ vatbaar, als verdere tenuitvoerlegging langs de weg van (openbare) verkoop onmogelijk is (of praktisch zodanig bezwaarlijk uitvoerbaar, dat dat met onmogelijkheid op één lijn gesteld moet worden). De aard van de betreffende prestatie verzet zich niet zo zeer – of niet slechts – tegen beslag omdat het niet aangaat dat de bedoelde prestaties aan de (oorspronkelijke) crediteur worden onttrokken (ik gaf al aan dat er geen ―sociale‖ gronden behoeven te bestaan die aan uitwinning in de weg zouden staan); die aard verzet zich daar (ook, en vooral) tegen omdat de beoogde prestaties niet adequaat langs de weg van individuele executie te gelde kunnen worden gemaakt, en de wet andere wijzen van te gelde maken dan (openbare) verkoop, als regel niet voor individuele schuldeisers beschikbaar heeft willen stellen.

41. Deze gedachtegang leidt ertoe, het recht dat ontstaat nadat de cliënt van een bank een betalingsopdracht ten laste van ―zijn‖ krediet heeft gegeven, te rangschikken onder de naar hun aard niet voor beslag vatbare rechten als bedoeld in art. 475a Rv. Te gelde maken van dit recht (dus: het recht om van de bank uitvoering van de betalingsopdracht te verlangen, zie alinea‘s 32–37 hiervóór) laat zich immers niet wel denken (zelfs ―verzilvering‖ door een faillissementscurator is nauwelijks denkbaar; en openbare verkoop is uitgesloten).

Daarmee kom ik tot de slotsom dat de hier besproken rechten, al zijn die volgens mij wel als vermogensrechten te kwalificeren, niet kunnen worden begrepen onder de werking van een vóór de betalingsopdracht gelegd derdenbeslag.

Geld opnemen ten laste van een krediet 42. Voor de tweede manier waarop ―afgroep‖ kan plaatsvinden die partijen in hun debat hebben betrokken – opname van geld ten laste van het krediet door de cliënt van de bank zelf – liggen de verhoudingen anders, en wat mij betreft bepaald duidelijker. Door de opdracht tot uitbetaling aan zichzelf komt er een ―gewone‖ geldvordering ten gunste van de cliënt en ten laste van de bank tot stand, waarop crediteuren beslag kunnen leggen (waarbij ik de aan het slot van alinea 27 gemaakte kanttekening in herinnering breng). Anders dan namens ABN-AmRo c.s. in cassatie is verdedigd, meen ik dat ook die mogelijkheid aan het hof ter beoordeling was voorgelegd (en dat het hof deze variant ook in de beoordeling heeft betrokken – dat blijkt uit (het slot van) rov. 4.19 van het in cassatie bestreden arrest).

43. Deze beschouwingen leiden tot de slotsom dat althans deze variant waarin een cliënt van een bank een hem toegezegd krediet kan ―afroepen‖, verbintenissen oplevert die tot het voor verhaal beschikbare vermogen van de cliënt te rekenen zijn, en waarop ook door middel van derdenbeslag onder de bank verhaal kan worden gezocht (ofschoon de verschillende redenen waarom aannemelijk is dat uiteindelijk geen verhaal zal worden verkregen – ik denk daarbij aan de in alinea 6 onder a) gemaakte opmerking en aan de in alinea 27 hiervóór gemaakte kanttekening) de vraag wettigen of het zin heeft om op deze manier verhaal te zoeken – een vraag waarop ik in alinea‘s 55 en 56 hierna nog iets nader zal ingaan).

Ik denk dat voor de verschillende andere varianten waarin een cliënt ―afroep‖ van een te zijnen gunste bestaande kredietfaciliteit kan bewerkstelligen – zie voetnoot 30 – mutatis mutandis dezelfde uitkomsten aannemelijk zijn, als in alinea 41 en in de onderhavige alinea, voor de daar onderzochte gevallen werd verdedigd.

395

Het effect van ―afroep‖ na een beslag, gelegd toen de kredietfaciliteit al tot stand was gekomen 44. Ik moet vervolgens de vraag onderzoeken of de eerder onderzochte vorderingen ook begrepen geacht moeten worden onder een reeds eerder gelegd beslag, namelijk een beslag dat gelegd werd toen de kredietfaciliteit al bestond, maar het ―afroepen‖ dat tot het ontstaan van het voor verhaal vatbare vermogensrecht heeft geleid, nog niet had plaatsgehad. Beslissend daarvoor is, of de beslagdebiteur de te onderzoeken vorderingen ―rechtstreeks‖ verkrijgt uit de ten tijde van het beslag bestaande kredietverhouding, een en ander zoals bedoeld in art. 475 lid 1 Rv. 45. Ik stuit hier op de moeilijkheid dat de met art. 475 lid 1 Rv. (op dit punt) beoogde strekking niet door duidelijkheid uitmunt: tekst en wetsgeschiedenis roepen het beeld op van ―kool en geit sparen‖ (een beeld dat overigens als het gaat om de oplossing van juridische dilemma‘s wel vaker wordt opgeroepen – om zeer begrijpelijke redenen).

De tekst van art. 475 lid 1 Rv. stelt buiten twijfel dat beslag ook ten tijde van het beslag nog niet bestaande (maar wèl ―rechtstreeks‖ uit een reeds bestaande rechtsverhouding ontstaande) vorderingen omvat. De ―oudere‖ wetsgeschiedenis geeft blijk van de bedoeling, deze uitbreiding (voorbij het uitgangspunt dat alleen het ―tegenwoordige‖ vermogen van een debiteur aan verhaal bloot staat) met terughoudendheid te benaderen – waarbij echter vooral afstand wordt genomen van de (in dit opzicht als beduidend ruimer beoordeelde) mogelijkheden voor overdracht van (rechten op) toekomstige goederen.

46. In dit verband benadrukt deze wetsgeschiedenis de grotere belasting die (verhaals)beslag (voor conservatoir beslag geldt dit overigens in versterkte mate) voor de beslagdebiteur oplevert, vergeleken met overdracht-bij-voorbaat van (rechten op) toekomstige goederen: het eerste betekent een effectieve ―blokkering‖ van het betroffen vermogen; het tweede doet dat niet (omdat de condities die bij overdracht van toekomstige goederen plegen te worden gehanteerd, de ―overdragende‖ partij de ruimte laten om daarover te blijven beschikken). Vooral daarom heeft de Regering zich verzet tegen het over één kam scheren van (de maatstaven voor) overdracht van toekomstige goederen enerzijds, en de ruimte voor verhaal daarop anderzijds.

Verder maakt deze wetsgeschiedenis duidelijk dat de nieuwe regels ertoe strekken, dat bestaande rechtspraak met betrekking tot beslag op in de toekomst vervallende vorderingen uit huur en dienstbetrekking (en daarmee vergelijkbare gevallen) zijn gelding behoudt, evenals de rechtspraak betreffende het (non-)effect van beslag op een bankrekening in verband met na het beslag op de rekening ―bijgeschreven‖ bedragen.

47. Een probleem bij het waarderen van de hier aangehaalde passages uit de Parlementaire Geschiedenis, is dat de bezwaren van beslag op toekomstige vorderingen worden toegelicht door het benadrukken van de verschillen ten opzichte van vestiging van zakelijke zekerheid op toekomstige goederen (waartoe in het nieuwe recht verpanding het aangewezen – en ook in de Parlementaire Geschiedenis als zodanig genoemde – middel is).

De wettelijke regeling is echter na dit gedeelte van de Parlementaire discussie gewijzigd.

Als gevolg van de wijziging is de formulering waarmee de wet (zoals die tenslotte is komen te luiden) de ruimte voor verpanding van toekomstige rechten (in art. 3:239 BW) en de ruimte voor beslag op toekomstige rechten (in art. 475 Rv.) omschrijft, inhoudelijk precies dezelfde: ―(...) verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.‖, resp. ―(...) uit een (...) reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen.‖. Van de blijkens de wetsgeschiedenis aanvankelijk beoogde bedoeling om verpanding (waarvan de bezwaren als geringer werden aangemerkt dan die van beslag) in ruimere mate

396

mogelijk te maken dan beslag, komt dus in de uiteindelijke wetstekst niets tot uitdrukking; terwijl ook niet blijkt van gewijzigde inzichten met betrekking tot de toelaatbaarheid (en maatschappelijke wenselijkheid) van verpanding van toekomstige vorderingen. Integendeel, de latere wetsgeschiedenis brengt juist de bedoeling tot uitdrukking, verpanding en beslag in dezelfde mate mogelijk te maken (en om, ook in dit verband, de verhoudingen zoals die onder het tot dan toe bestaande recht waren, te handhaven).

Ik denk dat daarmee veel van het gewicht dat aan de eerdere Parlementaire gedachtenwisseling toekwam, is komen te vervallen – in elk geval heeft per saldo het verschil in belasting dat aanvankelijk tussen overdracht-tot-zekerheid (in het nieuwe recht dus: verpanding) enerzijds en beslag anderzijds werd gesignaleerd, geen aanleiding gegeven tot een verschil in wettelijke regeling.

Aanwijzingen in de rechtspraak 48. In HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 m.nt. WMK, rov. 1 en HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200 m.nt. WMK, rov. 3.2, ging het telkens om de cessie-bij-voorbaat van rechten waarvan de totstandkoming mede afhing van daarna nog te geven besluiten/wilsverklaringen van de debiteur; terwijl de cedent vóór het plaatsgrijpen van de betreffende besluiten/verklaringen was gefailleerd. Uit de arresten blijkt dat (fiduciaire) cessie – dus de in die tijd gangbare vorm van zekerheidsoverdracht – van toekomstige vorderingen die in reeds bestaande rechtsverhoudingen hun onmiddelijke grondslag vinden mogelijk is; maar dat in verband met het feit dat faillissement de beschikking over zijn vermogen aan de gefailleerde onttrekt, de hier bedoelde vorderingen niet aan de cessionaris toevallen maar aan de gefailleerde boedel.

49. Deze arresten vormen een aanwijzing dat het enkele feit dat voor het tot stand komen van een (toekomstige) vordering nog een wilsuiting van een van de partijen vereist is, er niet aan in de weg hoeft te staan dat de vordering wordt beoordeeld als ―haar onmiddellijke grondslag‖ vindend in de voorheen reeds bestaande rechtsverhouding.

In beide arresten wordt immers vastgesteld dat het hof had geoordeeld dat de te beoordelen vordering haar onmiddelijke grondslag vond in een reeds bestaande rechtsverhouding, en dat dat meebracht dat rechtsgeldige cessie van de vordering mogelijk was. Het feit dat voor het ontstaan van de vordering nog een nadere rechtshandeling nodig was, belette weliswaar dat de cessie tegen de curator in het intussen ingetreden faillissement werd ingeroepen, maar doet, naar beide arresten indiceren, niet af aan het feit dat de vordering mocht worden beschouwd als ―zijn onmiddelijke grondslag vindend‖ in de anterieure rechtsverhouding, en als uit dien hoofde rechtsgeldig (fiduciair) gecedeerd.

50. Een tweede aanknopingspunt in de rechtspraak bieden de beslissingen van de Hoge Raad – onder vigeur van het ―oude‖ BW – betreffende cessie van toekomstige vorderingen. Die rechtspraak leert dat het daarin geformuleerde criterium, namelijk dat de vordering zijn onmiddellijke grondslag vindt in de eerder tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de strekking heeft dat de vordering die het voorwerp van de cessie vormt voldoende bepaald of bepaalbaar moet zijn (wat overigens suggereert dat er ook andere aanknopingspunten denkbaar zijn om een toekomstige vordering voldoende bepaalbaar te maken).

Deze strekking vormt geen aanwijzing voor een (zeer) restrictieve uitleg van het criterium: onmiddelijke grondslag (...) in een eerder bestaande rechtsverhouding. Zoals al aangestipt, geeft de Parlementaire Geschiedenis – in verschillende fases van het wetgevingsdebat – blijk van de bedoeling, dat het criterium voor beslag op, en later ook

397

voor verpanding van toekomstige vorderingen bij de ―huidige‖ rechtspraak zou aansluiten. Ik zie hierin een – bescheiden – aanwijzing in de richting van een nietterughoudende uitleg van het begrip ―(...) rechtstreeks (...) verkregen‖ zoals in art. 475 Rv. bedoeld.

51. Tegenover deze aanwijzingen biedt de jurisprudentie over na een beslag op een bankrekening ontvangen betalingen, die verschillende schrijvers, en die ook de voorzieningenrechter in rov. 4.2.4 van het vonnis in de eerste aanleg in deze zaak, hebben aangewezen ter ondersteuning van het standpunt dat vorderingen uit hoofde van ―afgeroepen‖ krediet niet rechtstreeks uit de bestaande rechtsverhouding zouden worden verkregen, daar onvoldoende steun voor. Het verband tussen een bestaande rekeningcourant verhouding en de aanspraak op betalingen die op de rekening-courant worden ontvangen, is van dien aard dat kwalificaties als ―rechtstreeks‖ of ―onmiddellijk‖ zich als weinig aannemelijk opdringen. Voor het verband tussen een optie en de aanspraken die tot stand komen als de optie wordt uitgeoefend – en daarvan is hier, volgens mij, sprake – geldt precies het omgekeerde: ik zou het als geforceerd aanmerken wanneer hier niet een ―onmiddellijk‖ verband werd aangenomen. Per saldo geven dan de eerder besproken aanwijzingen uit wetsgeschiedenis en rechtspraak de doorslag: het rechtstreekse verband dat art. 475 Rv. beoogt is niet beperkt tot de groep van toekomstige huur-, pacht-, salaris- en daarmee vergelijkbare termijnen (waarbij het verband dusdanig nauw is, dat het verschil met een bestaande vordering onder tijdsbepaling dan wel voorwaarde nog maar zeer klein is). Het omvat (met inachtneming van de in voetnoot 50 bedoelde marge) ook de in die rechtspraak beoordeelde vorderingen die op een bestaande rechtsverhouding berusten, maar door een latere rechtshandeling/wilsverlaring in het leven worden geroepen. Ik meen daarom dat het rechtsoordeel van de tegengestelde strekking uit rov. 4.19 van het bestreden arrest, niet juist is.

Maatschappelijke belangen 52. Alvorens de onderdelen van het middel te bespreken, wijd ik nog even aandacht aan de maatschappelijke belangen die bij het hiervóór besproken probleem zijn betrokken.

De partijen hebben die van weerszijden met verve en kundigheid belicht (en ik gaf in alinea 6 hiervóór een korte, en veel minder bezielde samenvatting).

Ik meen intussen met een betrekkelijk korte bespreking te kunnen volstaan omdat, volgens mij, de in geding zijnde belangen elkaar goed in evenwicht houden; zodat de uitkomst van deze weging geen klemmend argument oplevert voor een ―rechtspolitieke‖ keuze in de ene of de andere zin.

53. Als maatschappelijk belang dat tegen aanvaarding van de mogelijkheid van beslag op ―kredietruimte‖ pleit, is van de kant van ABN-AmRo c.s. benadrukt dat toepassing van dit middel als verhaals- maar ook als drukmiddel op grote schaal te verwachten zou zijn; dat daardoor geldgevers met (veel) méér voorzichtigheid dan tot nu toe, de ruimte voor kredietverlening zouden moeten taxeren; en dat daarvan een voor de hand liggende remmende werking op de economie in zijn geheel zou uitgaan.

54. Die argumenten zijn van gewicht; ik wil dat niet bagatelliseren. Er staat echter tegenover – dat ook naar het geldende recht van het leggen van beslag een aanzienlijke remmende/blokkerende werking uitgaat, mede doordat door elk beslag crediteuren en relaties van de beslagene ertoe worden gedrongen, de beslagene met (veel) meer voorzichtigheid te benaderen. Het laat zich dan ook verdedigen dat er aanleiding is om de vrij ruime mate waarin met name conservatoir beslag in Nederland pleegt te worden toegestaan, nog eens zorgvuldig te overwegen – ik verwijs naar het in voetnoot 9

398

aangehaalde artikel van Tjittes). Het ligt niet meteen voor de hand dat de thans bepleite (beslag)mogelijkheid de schaal in dit opzicht veel verder zal laten doorslaan.

– in het verlengde van het zojuist gezegde: men mag verwachten dat, als het in deze zaak te onderzoeken middel zou worden geboden, de (kort-geding) rechtspraktijk weldra instrumenten zal ontwikkelen om aan oneigenlijke of excessieve toepassing daarvan (bijvoorbeeld als (louter) drukmiddel) tegemoet te komen; – geldgevers, en in het bijzonder banken, kunnen in hun overeenkomsten (algemene voorwaarden) met hun relaties in aanzienlijke mate aan de problemen die de hier besproken mogelijkheid zou scheppen, tegemoet komen.

– niet te vergeten: de debiteur die een reële vordering van zijn wederpartij onbetaald laat, heeft de gemakkelijke en voor de hand liggende mogelijkheid om door betaling van het verschuldigde de moeilijkheden te voorkomen waar in dit verband op wordt gehamerd.

55. Van de kant van Van den Bergh wordt geschetst dat het onaanvaardbaar zou zijn dat een debiteur zijn crediteur onbetaald laat, en ondertussen ongestoord over gelden kan beschikken ten laste van het (op een debet-rekening getrokken) krediet waarover hij in rekening-courant mag beschikken (dit a fortiori wanneer tegenover de kredietfaciliteit de activa van de betrokkene (nagenoeg) alle in zekerheid aan de bank zijn verstrekt – een verschijnsel dat zich in de praktijk inderdaad wel voordoet). Ook dat is een relevant gezichtspunt, dat ik niet wil bagatelliseren, maar waarop eveneens wel valt af te dingen: 



zelfs in het geschetste ―worst-case‖-scenario van een debiteur waarvan alle activa als zekerheden aan een bank zijn verpand /verhypothekeerd, blijft het mogelijk om voor zijn vordering door beslag/executie op activa van de debiteur verhaal te zoeken. Vergaande zekerheden ten gunste van een financier betekenen daarom niet dat de andere crediteuren rechteloos of machteloos zijn. daarnaast kunnen crediteuren het faillissement van de debiteur uitlokken – zoals bekend, in de ―dagelijkse praktijk‖ een veel toegepast incassomiddel. Ook in dit opzicht is duidelijk dat de crediteur niet rechteloos is, en niet verstoken is van praktisch bruikbare incassomiddelen.

Men zal misschien tegenwerpen dat in de hier beoogde gevallen conservatoir beslag niet mogelijk of niet zinvol is. Ook voorzover dat juist is – het feit dat activa van de debiteur verpand of verhypothekeerd zijn, sluit (ook) conservatoir beslag niet uit – geldt, dat de wet nu eenmaal geen ―gegarandeerde‖ aanspraak op conservatoir beslag geeft. Het betreft hier een middel tot bewaring van rechten, (vooral) bedoeld voor gevallen waarin die rechten gefrustreerd dreigen te worden. Dat het middel in sommige situaties niet beschikbaar is, of niet zo effectief is als overigens het geval zou kunnen zijn, ―bewijst‖ niet dat de crediteur niet krijgt wat hem rechtens toekomt – het betekent alleen dat een in sommige gevallen beschikbare faciliteit er in zijn geval niet, of slechts in beperkte mate is.

56. In de voorafgaande beschouwingen ben ik intussen gekomen tot de uitkomst, dat een derdenbeslag terzake van kredietruimte alléén effect sorteert met betrekking tot door de cliënt van de bank ten gunste van zichzelf gedane disposities – zoals kasopnames.

Als die gedachte juist zou worden bevonden, is het praktische effect van een beslag zoals hier te beoordelen, niet groot: het zou de cliënt van de bank beletten om zelf geld ten laste van zijn krediet op te nemen, maar niet om disposities ten gunste van derden te doen. Zowel het belang aan de kant van de beslaglegger als het door deze (misschien) beoogde effect dat de beslagdebiteur niet langer onder zijn krediet kan ―trekken‖,

399

worden hierdoor vergaand gerelativeerd. Men kan zelfs betwijfelen of er wel voldoende legitiem belang overblijft (aan de andere kant geldt natuurlijk, dat ook de belasting aan de kant van de beslagdebiteur betrekkelijk gering is, waardoor de balans aan beide zijden aanmerkelijk minder wordt belast).

Bij de door mij bepleite uitkomst valt op aannemelijke gronden te verdedigen dat wat overblijft ―het sop de kool niet waard is‖. Ik zie daarin geen reden om van mijn eerder verdedigde meningen terug te komen; maar onderken natuurlijk zeer wel, dat die uitkomst geen van de in deze strijd gemengden veel bevrediging kan schenken.

57. Van de aan weerszijden benadrukte argumenten meen ik, zoals bleek, dat daarop het nodige valt af te dingen (waardoor de consequenties niet die schrille kleuren hebben, waarin de partijen die geschilderd hebben). Bovendien beoordeel ik de aan weerszijden aangevoerde bezwaren en problemen (voorzover die bij de door mij verdedigde uitkomst nog reëel zijn) als van een vergelijkbaar, en grosso modo ook van gelijk gewicht zijn – wat betekent dat ze in totaal geen doorslaggevend argument voor een keuze in de ene of de andere zin (kunnen) opleveren.

De klachten van het cassatiemiddel 58. Aan de hand van de hiervóór neergeschreven beschouwingen zal inmiddels duidelijk zijn hoe ik de klachten van het middel beoordeel: a Ik denk dat onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) met recht aanvoert dat uit een kredietovereenkomst na ―afroep‖ door de kredietnemer rechten (kunnen) voortvloeien die tot het vermogen van de kredietnemer te rekenen zijn, en die bij executie en verhaal betrokken mogen worden. Dat geldt echter alleen voor het recht dat ontstaat doordat de cliënt zelf geld ten laste van zijn krediet opneemt. Een beslag op dat recht lijkt mij dan ook legitiem; met de kanttekening dat het mij zou verbazen wanneer het leggen van zo‘n beslag de betrokkene veel baat zou brengen. b Ik denk daarbij dat het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat de ná een (conservatoir) beslag ontstaande rechten wegens ―afroep‖ van een kredietfaciliteit, niet mogen worden aangemerkt als ―rechtstreeks‖ verkregen uit de reeds bestaande rechtsverhouding, berust op een te beperkte uitleg van de hier bedoelde bepaling, namelijk art. 475 Rv.; en dat de tegen dat oordeel gerichte klacht (van onderdeel 3) dus binnen de beperkte marge die ik onder a) aangaf, gegrond is. c Tenslotte denk ik dat onderdeel 4 op zichzelf met recht aanvoert dat beslagen als de onderhavige legitieme, met de bedoelingen van de wet strokende oogmerken (kunnen) hebben (onder herhaling van de kanttekening dat, in de door mij verdedigde opvatting, het praktische effect van een beslag als het onderhavige maar zeer beperkt is). d Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht.

Conclusie Ik concludeer daarom tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 1 – verder te noemen: Van der Walle – heeft bij exploot van 16 september 2002 eiser tot cassatie – verder te noemen: Van den Bergh – en

400

verweerster in cassatie sub 2 – verder te noemen: de bank – in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 de in het petitum van de dagvaarding vermelde conservatoire beslagen op te heffen, althans Van den Bergh te veroordelen deze beslagen op te heffen binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom door Van den Bergh aan Van der Walle van € 500.000,= bij overtreding, alsmede van € 1.000,= voor elke dag dat Van den Bergh langer in gebreke blijft; 2 de bank te bevelen de met Van der Walle overeengekomen kredietfaciliteit onverminderd integraal beschikbaar te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom door de bank aan Van der Walle van € 500.000,= bij overtreding, alsmede van € 1.000,= voor elke dag dat de bank langer in gebreke blijft.

Van den Bergh en de bank hebben de vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 oktober 2002 («JOR» 2002/233, m.nt.

Verdaas;red.): – het bij exploot van 30 augustus 2002 ten verzoeke van Van den Bergh en ten laste van Van der Walle gelegde conservatoire beslag onder de bank opgeheven; – de bank bevolen om de met Van der Walle overeengekomen kredietfaciliteit onverminderd integraal beschikbaar te stellen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis; – de bank veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag dat zij in strijd zal handelen met voornoemd bevel of een gedeelte daarvan, met dien verstande dat deze dwangsomsanctie vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan dit vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; – Van der Walle veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Van den Bergh, zoals begroot in het dictum van dit vonnis; – de proceskosten tussen Van der Walle en de bank gecompenseerd; – dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en – het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Van der Walle hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘sHertogenbosch. Van den Bergh en de bank hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en de bank heeft voeging in het incidenteel appel aan de zijde van Van den Bergh gevorderd.

Bij arrest van 8 april 2003 («JOR» 2003/132, m.nt. Verdaas en VoÛte;red.) heeft het hof: in het incident tot voeging: – de voeging van de bank aan de zijde van Van den Bergh toegestaan;

401

in het principaal appel: – Van der Walle niet-ontvankelijk verklaard in haar appel voor zover gericht tegen de bank; in het principaal en het incidenteel appel: – het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 10 oktober 2002 met verbetering van gronden bekrachtigd; in het principaal appel: – Van der Walle veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep zowel aan de zijde van Van den Bergh als aan de zijde van de bank, zoals vermeld in het dictum van dit arrest; in het incidenteel appel: – Van den Bergh veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de bank zoals begroot in het dictum van dit arrest en aan de zijde van Van der Walle op nihil. (...; red.).

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van den Bergh beroep in cassatie ingesteld. (...; red.).

Van der Walle en de bank hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van beide partijen hebben bij brieven van 9 juli 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van den Bergh en zijn vrouw exploiteren in maatschapsverband een agrarisch bedrijf. ii. Bij akte van 10 april 1999 heeft Van den Bergh zich tegenover Van der Walle verplicht tussen april 1999 en globaal eind 2002 vier ―ronden‖ van 1100 kalveren voor Van der Walle te mesten. iii. Over de afwikkeling van deze overeenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan. In verband daarmee heeft Van der Walle een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Van den Bergh heeft in dat geding een vordering in reconventie ingesteld. Ter verzekering van deze reconventionele vordering heeft Van den Bergh een zestal conservatoire derdenbeslagen gelegd, onder meer onder de bank. Van der Walle heeft bij de bank

402

zowel een rekening-courant als een kredietfaciliteit. Ten tijde van de beslaglegging was haar saldo in rekening-courant negatief, maar was de kredietfaciliteit nog niet ten volle benut. De bank heeft vervolgens het krediet opgeschort zodat Van der Walle daarover niet langer kon beschikken.

3.2. In dit kort geding heeft Van der Walle, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voormeld derdenbeslag zal worden opgeheven en dat de bank zal worden bevolen de kredietfaciliteit opnieuw aan haar ter beschikking te stellen.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de ondeugdelijkheid van het door Van den Bergh ingeroepen recht niet summierlijk is gebleken, zodat de derden-beslagen waardoor een saldo was getroffen, niet zijn opgeheven. Wat betreft het onder de bank gelegde derdenbeslag oordeelde hij echter dat dit geen doel heeft getroffen omdat Van der Walle ten tijde van de beslaglegging geen geldvordering op de bank had maar slechts een schuld aan haar en de kredietfaciliteit niet een vermogensrecht is dat vatbaar is voor beslaglegging. Op deze gronden heeft de voorzieningenrechter het onder de bank gelegde derdenbeslag opgeheven en de bank bevolen het overeengekomen krediet onverminderd aan Van der Walle ter beschikking te stellen. Wat betreft de overige conservatoire derdenbeslagen werd de gevraagde voorziening geweigerd.

Van der Walle heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld voor zover de te haren laste gelegde beslagen in eerste aanleg niet waren opgeheven. Van den Bergh appelleerde incidenteel tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot opheffing van het onder de bank gelegde derdenbeslag.

Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden. In het incidentele beroep overwoog het hof daartoe, kort samengevat, als volgt. Het recht van Van der Walle tegenover de bank gebruik te maken van de haar geboden kredietfaciliteit is een wilsrecht dat als zodanig niet vatbaar is voor derdenbeslag omdat het geen goed is in de zin van art. 3:1 BW (rov.

4.18). Ook de aanspraak die Van der Walle tegenover de bank verkrijgt door aan haar een betalingsopdracht te geven is niet door het beslag getroffen. Deze aanspraak volgt immers uit de uitoefening van het wilsrecht door Van der Walle en niet rechtstreeks uit de rekening-courantverhouding (rov. 4.19). Bovendien is het doel van beslaglegging onder derden dat het desbetreffende vermogensbestanddeel door het beslag wordt ―gezekerd‖ teneinde na verkrijging van een executoriale titel te gelde te worden gemaakt. Een dergelijk vermogensbestanddeel wordt door het onderhavige beslag niet getroffen (rov. 4.20).

3.3. Het tegen deze beslissing gerichte middel is niet gebaseerd op de (ruime) opvatting dat op het nog onbenutte gedeelte van de kredietruimte die Van der Walle bij de bank had, als bestaande vordering onder de bank beslag kan worden gelegd. Het middel is wél gebaseerd op de rechtsopvatting dat het onbenutte gedeelte van de kredietruimte die Van der Walle bij de bank had, door het beslag is getroffen indien en voor zover zij na de beslaglegging gebruik maakt van haar wilsrecht door betalingsopdrachten aan de bank te verstrekken.

Voordat wordt ingegaan op het middel, zal eerst deze rechtsopvatting worden beoordeeld. Deze door het middel verdedigde tussenweg tussen de genoemde ruime opvatting en de enge opvatting – die inhoudt dat een derdenbeslag onder een bank- of giro-instelling alleen een eventueel creditsaldo van de beslagene treft – sluit nauw aan bij de ruime opvatting, omdat hij eveneens berust op de gedachte dat een onder de bank gelegd (executoriaal of conservatoir) derdenbeslag tot gevolg heeft dat de eventueel niet-benutte kredietruimte door het beslag wordt getroffen, zij het eerst indien en voor zover de beslagene gebruik maakt van het recht het krediet af te roepen.

403

3.4. De figuur van het conservatoire derdenbeslag is geregeld in art. 718 in verbinding met art. 475 e.v. Rv. De bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld bieden geen aanknopingspunten voor een beoordeling van de rechtsopvatting die aan het middel ten grondslag ligt. Rechtspraak en literatuur zijn daarover sterk verdeeld, zonder dat kan worden gesproken van een heersende leer. Ook het recht van de ons omringende landen verschilt in dit opzicht.

Naar Nederlands beslag- en executierecht kan de door het middel bepleite mogelijkheid van beslag op niet-benutte kredietruimte evenwel niet worden aanvaard omdat de aard van de relatie tussen de kredietverlenende bank en de cliënt, het systeem van ons faillissements- en beslagrecht en bezwaren van praktische aard zich daartegen verzetten.

3.5. Voor de bank die aan zijn cliënt een kredietfaciliteit heeft verschaft, ontstaat pas een verbintenis tot uitbetaling van een bedrag uit de kredietruimte (aan de cliënt zelf of aan een door deze aangewezen derde) wanneer die cliënt van zijn bevoegdheid tot afroep gebruik maakt. Het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt brengt dus niet mee dat de cliënt reeds op die grond een – vooralsnog voorwaardelijke – vordering heeft op de bank, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (vgl.

HR 25 maart 1988, nr. 13171, NJ 1989, 200). Hieruit volgt dat het enkele bestaan van een kredietrelatie tussen bank en cliënt nog geen voor beslag vatbare vordering van de cliënt op de bank impliceert.

3.6. Het wilsrecht van de cliënt dat ligt besloten in de bevoegdheid tot afroep is naar zijn aard niet vatbaar voor beslag en executie omdat dit recht niet kan worden overgedragen.

Evenmin kan het wilsrecht door de beslaglegger in de plaats van de beslagene/cliënt worden uitgeoefend.

Het onderhavige wilsrecht is niet vatbaar voor overdracht omdat door overdracht een rechtsbetrekking zou ontstaan tussen de derde aan wie het recht wordt overgedragen en de kredietverlenende bank, zonder dat de bank daarover enigerlei zeggenschap zou hebben, terwijl voor haar de persoon van haar wederpartij van groot belang is.

De vraag of de beslaglegger in verband met een door hem gelegd derdenbeslag een door de beslagene nog niet uitgeoefend wilsrecht in diens plaats mag uitoefenen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden aangezien het antwoord afhankelijk is van de aard van het wilsrecht in kwestie. Zulks volgt mede uit de art. 477 lid 4 en 479 l-q Rv. waarin – in het kader van executoriaal beslag – een specifieke regeling wordt gegeven voor een tweetal bijzondere gevallen, zonder dat uit de tekst van die bepalingen of de daarop gegeven toelichting blijkt dat daarmee een precisering is bedoeld van een algemene regel. Wat betreft het onderhavige wilsrecht moet worden aangenomen dat dit niet kan worden uitgeoefend door de beslaglegger. Indien immers de bank op grond van het derdenbeslag, zodra dit in de executoriale fase is geraakt, verplicht zou kunnen worden een bedrag ter hoogte van de voor de cliënt nog beschikbare kredietruimte aan de beslaglegger te voldoen, zou daardoor tegelijkertijd een tegenvordering van de bank op de beslagene/cliënt ontstaan tot terugbetaling van dit bedrag. Ingevolge art. 6:130 leden 1 en 2 BW mag de bank deze tegenvordering in verrekening brengen met de vordering van de beslaglegger tot afdracht van het zojuist bedoelde bedrag omdat deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de beslagen vordering. Aan te nemen valt dat de bank (vrijwel) altijd van haar bevoegdheid tot verrekening gebruik zal maken. Uitoefening van het onderhavige wilsrecht door de beslaglegger is derhalve niet op zinvolle wijze mogelijk (al aangenomen dat een derdenbeslag op een kredietrekening niet, krachtens een tevoren tussen bank en cliënt gemaakt beding, leidt tot blokkering of zelfs opzegging van de kredietfaciliteit door de bank; daarbij verdient

404

aantekening dat de beslaglegger een zodanig beding moet respecteren omdat hij zich door het beslag niet meer rechten kan verwerven dan de beslagene had).

3.7. Bij het vorenstaande, dat overigens impliceert dat de hiervoor in 3.3 aangeduide ruime opvatting terecht niet door het middel wordt verdedigd, komt dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 475 Rv. blijkt dat de wetgever beducht is voor een beslag zonder een reëel uitzicht op executie, zoals het gevolg zou zijn van de wél door het middel verdedigde tussenopvatting: ―Het beslag strekt ertoe dat zo snel mogelijk verhaal plaatsvindt. De door het beslag getroffen goederen worden in afwachting daarvan voor rechtshandelingen door de schuldenaar geblokkeerd. Beslag op toekomstige goederen is voor de schuldenaar dan ook aanzienlijk ingrijpender dan overdracht – of verpanding – daarvan, nu een zodanig beslag de schuldenaar gedurende onbepaalde tijd zou beletten bijv. zijn reeds gevormde of nog te vormen voorraad te verhandelen en gelden uit reeds bestaande of nog te verkrijgen vorderingen te innen, die hij nodig heeft om zijn voorraad aan te vullen of anderszins zijn bedrijf te financieren. Een zodanig beslag zou in weinig verschillen van het algemene beslag dat het gevolg is van het faillissement van de schuldenaar, de enige huidige beslagvorm die ook toekomstige goederen van de schuldenaar omvat (artikel 20 F.).‖ (MvA II Inv. bij art. 475 Rv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz.

158) Met deze beduchtheid is de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet te rijmen omdat deze juist in de regel wél leidt tot blokkering van de beslagen kredietfaciliteit gedurende onbepaalde tijd, zonder uitzicht op (spoedig) verhaal. In deze opvatting treft het door de beslaglegger onder de bank gelegde derden-beslag immers de vordering die voor de beslagene/cliënt op de bank ontstaat zodra de cliënt opdracht geeft aan de bank uit het krediet een bedrag te betalen aan hemzelf of over te boeken naar de rekening van een derde. Bij aanvaarding van deze opvatting zou in de praktijk, zoals, naar moet worden aangenomen, deze zich dan zou ontwikkelen, een zodanige opdracht – anders dan bij vergissing – evenwel nimmer aan de bank worden gegeven aangezien op voorhand zou vaststaan dat zij door de bank niet op de door de cliënt gewenste wijze zou worden uitgevoerd, omdat de bank in geval van een executoriaal beslag aan de beslaglegger zou moeten betalen en in geval van een conservatoir beslag het bedrag waarvoor de betalingsopdracht is gegeven zou moeten reserveren ter uitbetaling aan de beslaglegger nadat deze een executoriale titel heeft verkregen. Het beslag zou dan slechts tot gevolg hebben dat de beslagene/cliënt praktisch gesproken geen gebruik meer kan of zal maken van het krediet, zodat geen uitzicht bestaat op verhaal voor de vordering van de beslaglegger. Aldus zou dit beslag leiden tot de in het aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis bedoelde situatie waarin weinig verschil bestaat met het faillissementsbeslag, zulks in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dit zou voorts in strijd zijn met de wettelijke regeling van het conservatoire beslag dat immers, blijkens art. 704 Rv., als bewarende maatregel een voorlopige toestand inleidt en tot strekking heeft over te gaan in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv.), als het niet van rechtswege komt te vervallen doordat de eis in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane beslissing is afgewezen (art. 704 lid 2 Rv.). Het onderhavige derdenbeslag zou evenwel, in de rechtsopvatting waarop het middel is gebaseerd, niet een bewarende maatregel van voorlopige aard zijn, maar een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie.

3.8. Ten slotte kleven aan deze tussenopvatting ook praktische bezwaren in het licht van de in de rechtspraak aanvaarde regel dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag komen te verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene (vgl. HR 30 november 2001, nr. C 00/041, NJ 2002, 419 («JOR» 2002/23, m.nt. JJvH;red.)). In deze opvatting zou de bank immers het niet te veronachtzamen risico lopen van een tegenover de beslaglegger niet-bevrijdende betaling, welk risico nog toeneemt in het niet uitzonderlijke geval dat meer

405

ondernemingen (in concernverband) op dezelfde kredietruimte zijn aangewezen en het beslag slechts een van hen betreft. Voorzienbaar gevolg van deze opvatting is derhalve dat banken zich tegen die mogelijk voor hen nadelige gevolgen in hun tarieven en algemene voorwaarden zullen wapenen op een wijze waardoor het maatschappelijk nuttige instrument van de kredietverlening onder druk komt te staan, hetgeen onwenselijk moet worden geacht.

3.9. Het vorenstaande leidt tot verwerping van de aan het middel ten grondslag liggende rechtsopvatting. Aantekening verdient echter nog dat aan de – derhalve te verkiezen – opvatting dat een onder een bank- of giro-instelling gelegd derdenbeslag uitsluitend het op dat moment aanwezige creditsaldo treft, het – ook door het middel naar voren gebrachte – bezwaar kleeft dat de schuldenaar de kredietfaciliteit kan benutten om reeds aan de bank verschafte zekerheden te laten ―vollopen‖. Dusdoende kan het aan art.

3:277 lid 1 BW ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel in de knel raken terwijl bovendien andere, wel voor beslag vatbare, vermogensbestanddelen van de schuldenaar, voor zover reeds aan de bank tot zekerheid verbonden, hun betekenis als verhaalsobject voor de beslag leggende schuldeiser gaandeweg verliezen.

Dit – op zichzelf reële – bezwaar heeft echter niet een zo groot gewicht dat daarin aanleiding is gelegen over het hiervoor overwogene alsnog anders te oordelen. Ten eerste staat voor de schuldeiser wiens vordering onvoldaan blijft immers de mogelijkheid open het faillissement van zijn schuldenaar aan te vragen, aangenomen dat aan de daarvoor in art. 1 lid 1 F. gestelde eisen is voldaan. Ten tweede kan hij, hoewel de hiervoor bedoelde zekerheden al aan de bank zijn verschaft, niettemin daarop beslag leggen en, nadat hij zich een executoriale titel heeft verworven, de executie daarvan aanzeggen. Indien niet op voorhand vaststaat dat die executie niet tot enige uitkering aan de beslaglegger zal leiden – in welk geval sprake is van misbruik van bevoegdheid – zal dit in de praktijk ertoe leiden dat de bank als zekerheidsgerechtigde de executie overneemt, zulks met toepassing van art. 461a e.v. Rv. (ten aanzien van pand) of art.

509 Rv. (ten aanzien van hypotheek). In deze beide bevoegdheden van de schuldeiser kan een zowel legitieme als voldoende prikkel voor de schuldenaar zijn gelegen om de vordering te voldoen, daarvoor zekerheid te stellen of een betalingsregeling met de schuldeiser te treffen.

3.10. Uit het vorenstaande volgt dat de door het middel verdedigde tussenopvatting niet kan worden aanvaard en dat het nog onbenutte gedeelte van de kredietfaciliteit bij een bank naar zijn aard niet vatbaar is voor beslag. Daarom heeft Van den Bergh geen belang bij een bespreking van de specifieke klachten die door het middel worden aangevoerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van den Bergh in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). » Noot 1. Tot het arrest van het BGH van 29 maart 2001, onder meer gepubliceerd in ZIP 2001, p. 825 e.v., een artikel van Vriesendorp in WPNR 6455 en een vonnis van de President van de Rechtbank Utrecht van 6 september 2001, NJ 2002, 70, m.nt. Kortmann, «JOR» 2001/246, m.nt. NEDF, had in Nederland nog niemand van beslag op kredietruimte gehoord. Zonder meer ging iedereen ervan uit dat een derdenbeslag gelegd onder een bank uitsluitend een (na verrekening van debet- en creditposities resterend) creditsaldo

406

trof. De uitspraak van de President van de Rechtbank Utrecht was aanleiding voor een geweldige polemiek over de vraag of en zo ja in hoeverre kredietruimte door een beslag werd getroffen. Daarbij werden drie verschillende oplossingen aangedragen en verdedigd, te weten: 1. beslag op kredietruimte is zonder meer mogelijk; 2. beslag op kredietruimte is niet mogelijk behalve voor zover over die kredietruimte door de beslagene/kredietnemer wordt beschikt, en 3. beslag op kredietruimte is zonder meer niet mogelijk.

In zijn conclusie voor het hierboven afgedrukte arrest voegt de A-G aan deze drie oplossingen nog een vierde toe. Hij meent dat beslag op kredietruimte niet moet kunnen, behalve voor zover de beslagene/kredietnemer onder het krediet trekt om zelf geld ten laste van dat krediet op te nemen, maar niet om disposities ten gunste van derden te doen.

2. Het zal duidelijk zijn dat vooral de banken nogal in hun maag zaten met de onduidelijkheid die er was ontstaan over de vraag of kredietruimte nu wel of niet werd getroffen door een onder hen gelegd beslag. Logischerwijs hebben zij het zekere voor het onzekere genomen en na een beslag vrijwel steeds de gehele kredietruimte bevroren in die zin dat de kredietnemer niet langer in staat werd gesteld daarvan gebruik te maken.

Deze consequentie leidde ertoe dat veel voorzieningenrechters ertoe zijn overgegaan om bij de verlening van verlof voor het leggen van beslag onder een bank, kredietruimte uitdrukkelijk van het beslag uit te zonderen. De Hoge Raad heeft nu de knoop doorgehakt, en gekozen voor de oplossing dat beslag op kredietruimte in het geheel niet mogelijk is. Wij zijn daarmee terug bij af, bij de situatie zoals die was vóór het arrest van het BGH, vóór Vriesendorp en vóór de uitspraak van de President van de Rechtbank Utrecht.

3. Mijn sociale omgeving bestaat voor een belangrijk deel uit niet-juristen. Een goede toets voor de waarde van een juridisch debat is de poging dat debat aan een intelligente niet-jurist uit te leggen. Die poging is in dit geval hopeloos mislukt. Men begreep er niets van, en al uitleggende begreep ik het zelf ook niet meer. Waar gaat het om? Het gaat er om dat zich een bepaalde onduidelijkheid of behoefte voordoet die door middel van het stellen van nieuwe regels of het verfijnen van oude, moet worden opgelost respectievelijk bevredigd. In dit geval ging het om de onduidelijkheid over de gevolgen van een beslag onder een bank voor de kredietruimte die de partij ten laste van wie het beslag was gelegd, bij die bank had. Deze onduidelijkheid diende uiteraard te worden opgelost.

Verder ging het om de vraag welke oplossing maatschappelijk bezien het meest de voorkeur verdient, waarbij uiteraard belang toekomt aan de vraag in hoeverre een oplossing zich laat inpassen in ons rechtssysteem, met name in het beslag- en executierecht en de (niet bijster duidelijke) regels die gelden voor bankrekeningen en (rekening-courant) kredieten. Een begrijpelijk en consistent rechtssysteem maakt dat systeem beter hanteerbaar en is daarom in het belang van het rechtsverkeer. De discussie die de afgelopen drie jaar is gevoerd over de mogelijkheid van beslag op kredietruimte ging voor een belangrijk deel over rechtssystematiek. Ik zal de gebruikte argumenten niet herhalen. Wanneer ik de gevoerde discussie overzie, denk ik dat voor elk van de hiervoor vermelde vier oplossingen vanuit rechtssystematisch oogpunt wel wat is te zeggen. Veel minder aandacht is echter besteed aan de vraag welke oplossing maatschappelijk gezien het meest wenselijk zou zijn.

4. Ik denk dat hierbij onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds executoriaal beslag en anderzijds conservatoir beslag. Het is een groot maatschappelijk belang dat vonnissen (en andere executoriale titels) ten uitvoer kunnen worden gelegd, en het ligt

407

voor de hand om die tenuitvoerlegging zoveel als mogelijk is te faciliteren. Dit pleit ervoor om executoriaal beslag op kredietruimte toe te staan, tenzij uiteraard om wat voor reden dan ook een dergelijk beslag weinig zin zou hebben of wanneer daaraan bezwaren kleven die nog zwaarder wegen dan het belang van executie. Bij conservatoir beslag spelen andere belangen een rol. Daarbij gaat het er hoofdzakelijk om een partij die pretendeert een vordering te hebben, voor die pretense vordering een bepaalde mate van zekerheid te verschaffen. Het is naar mijn mening evident dat het belang dat met een conservatoir beslag wordt gediend, in het algemeen aanmerkelijk minder groot is dan het belang van een executoriaal beslag. Dit belang zal dan ook minder makkelijk de ernstige consequenties die een beslag op kredietruimte kan hebben, kunnen rechtvaardigen. Nu zal men mij kunnen tegenwerpen dat ons beslagrecht ervan uitgaat dat een executoriaal beslag en een conservatoir beslag eenzelfde werking hebben. Zou men besluiten dat kredietruimte door een beslag wordt getroffen, dan zal dat derhalve zowel voor een executoriaal beslag als voor een conservatoir beslag gelden. Een bezwaar is dit echter niet, nu voor een conservatoir beslag steeds verlof van de voorzieningenrechter nodig is, en deze bij de verlening van dat verlof rekening kan houden met het bezwarende karakter van een beslag op kredietruimte. De voorzieningenrechters hebben dit in het verleden ook altijd gedaan bij andere beslagen, met name bij beslagen op voorraden en handelsdebiteuren. Zoals ik hiervoor reeds opmerkte, deden zij dat de laatste drie jaar ook bij het beslag op kredietruimte en zonderden zij in veel gevallen bij de verlofverlening de kredietruimte uit.

5. In zijn hierboven afgedrukte arrest hanteert de Hoge Raad voor zijn beslissing dat beslag op kredietruimte niet mogelijk is zowel systematische argumenten als argumenten van praktische aard. De Hoge Raad gaat ervan uit dat er in een kredietrelatie tussen bank en cliënt pas een vordering ontstaat na afroep van het krediet door de cliënt. De bevoegdheid tot afroep noemt de Hoge Raad een ―wilsrecht‖. Dat wilsrecht is een persoonlijk recht van de kredietnemer, en kan daarom door hem niet worden overgedragen en is derhalve ook niet vatbaar voor beslag en executie. Het kan evenmin door een beslaglegger worden uitgeoefend. Zou een beslaglegger dit wilsrecht wel kunnen uitoefenen, dan zou als gevolg daarvan (alsnog) een vordering ontstaan die, volgens de Hoge Raad, haar onmiddellijke grondslag vindt in de tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst. Die vordering zou dan op grond van het bepaalde in art.

475 lid 1 Rv alsnog onder het beslag vallen. De Hoge Raad gaat in zijn arrest uitvoerig in op de reden waarom de beslaglegger het desbetreffende wilsrecht niet kan uitoefenen.

Hij overweegt: ―Indien immers de bank op grond van het derdenbeslag, zodra dit in de executoriale fase is geraakt, verplicht zou kunnen worden een bedrag ter hoogte van de voor de cliënt nog beschikbare kredietruimte aan de beslaglegger te voldoen, zou daardoor tegelijkertijd een tegenvordering van de bank op de beslagene/cliënt ontstaan tot terugbetaling van dit bedrag. In gevolge art. 6:130 leden 1 en 2 BW mag de bank deze tegenvordering in verrekening brengen met de vordering van de beslaglegger tot afdracht van het zojuist bedoelde bedrag omdat deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de beslagen vordering. Aan te nemen valt dat de bank (vrijwel) altijd van haar bevoegdheid tot verrekening gebruik zal maken. Uitoefening van het onderhavige wilsrecht door de beslaglegger is derhalve niet op zinvolle wijze mogelijk (al aangenomen dat een derdenbeslag op een kredietrekening niet, krachtens een tevoren tussen bank en cliënt gemaakt beding, leidt tot blokkering en zelfs opzegging van de kredietfaciliteit door de bank; daarbij verdient aantekening dat de beslaglegger een zodanig beding moet respecteren omdat hij zich door het beslag niet meer rechten kan verwerven dan de beslagene had).‖ De Hoge Raad zegt hiermee in feite dat beslag op kredietruimte zinloos is omdat de bank in de regel bevoegd zal zijn de tegenvordering die bij het trekken onder het krediet ontstaat, te verrekenen met de vordering die de cliënt als gevolg van het trekken op de bank verkrijgt. De Hoge Raad ziet er dan echter aan voorbij dat uit de

408

kredietovereenkomst tussen de cliënt en de bank juist voortvloeit dat de bank gehouden is krediet te verstrekken en dus niet mág verrekenen. Dit zal slechts anders zijn indien het krediet wordt opgezegd of anderszins eindigt. Het is naar mijn mening zeer de vraag of een bank steeds bij het leggen van beslag tot opzegging van het krediet zal overgaan en of de cliënt het steeds daarop zal laten aankomen. Vanzelfsprekend is het geenszins.

6. Met vorenstaande overweging wordt de oplossing verworpen waarbij het beslag op kredietruimte zonder meer mogelijk is. Met een beroep op een passage in de parlementaire geschiedenis waarin wordt toegelicht waarom slechts in beperkte mate beslag op toekomstige goederen kan worden gelegd, verwerpt de Hoge Raad ook de oplossing waarbij beslag op kredietruimte slechts mogelijk is voor zover onder het krediet wordt getrokken. ―Het beslag zou dan slechts tot gevolg hebben dat de beslagene/cliënt praktisch gesproken geen gebruik meer kan of zal maken van het krediet, zodat geen uitzicht bestaat op verhaal voor de vordering van de beslaglegger‖, aldus de Hoge Raad. Ook deze overweging lijkt mij discutabel te zijn. De beslagene zal er in de regel groot belang bij hebben van de kredietruimte gebruik te kunnen maken, zodat het beslag dat daarop rust een geweldige prikkel voor hem vormt om de vordering van de beslaglegger te voldoen. Als conservatoire maatregel kan beslag op kredietruimte te ingrijpend zijn. De Hoge Raad wijst daar ook op, maar overdrijft daarbij tegelijk waar hij overweegt dat niet langer sprake is van een ―bewarende maatregel van voorlopige aard (...), maar een blokkerende maatregel van onbepaalde duur zonder uitzicht op executie.‖ Het beslag eindigt op dezelfde wijze als alle andere conservatoire verhaalsbeslagen en biedt, zoals hiervoor toegelicht, wel degelijk uitzicht op executie.

7. Zoals gezegd, baseert de Hoge Raad zijn oordeel niet alleen op systematische maar ook op praktische overwegingen. De Hoge Raad overweegt in onderdeel 3.8 van zijn arrest dat in de opvatting waarbij beslag op kredietruimte slechts mogelijk is voor zover onder het krediet wordt getrokken, de bank het niet te veronachtzamen risico zou lopen van een tegenover de beslaglegger niet bevrijdende betaling, welk risico nog zou toenemen in het niet uitzonderlijke geval dat meer ondernemingen (in concernverband) op dezelfde kredietruimte zijn aangewezen en het beslag slechts één van hen betreft. De Hoge Raad tilt hier kennelijk zeer zwaar aan: ―Voorzienbaar gevolg van deze opvatting is derhalve dat banken zich tegen die mogelijk voor hen nadelige gevolgen in hun tarieven en algemene voorwaarden zullen wapenen op een wijze waardoor het maatschappelijk nuttige instrument van de kredietverlening onder druk komt te staan, hetgeen onwenselijk moet worden geacht.‖ Eerlijk gezegd zie ik dit bezwaar absoluut niet.

Wanneer voor deze oplossing zou worden gekozen, weet de bank onder wie beslag wordt gelegd immers dat elke dispositie ten laste van de getroffen kredietruimte onder het gelegde beslag valt. Ook is moeilijk in te zien waarom dit bezwaar nog groter zou zijn in geval van een concernkrediet. De trekkingen onder het krediet van de concernvennootschappen ten laste van wie het beslag niet is gelegd, vallen immers geheel buiten het beslag wanneer men de redenering van de Hoge Raad zou volgen dat pas door een trekking een vordering op de bank ontstaat. Het gaat daarbij uiteraard om een vordering van de trekker en deze vordering zal alleen door een beslag ten laste van die trekker kunnen worden getroffen.

8. De hiervoor vermelde systematische en praktische overwegingen zijn voor de Hoge Raad voldoende om tot het oordeel te komen dat beslag op kredietruimte niet mogelijk is. Ten overvloede gaat de Hoge Raad nog in op één van de bezwaren tegen die oplossing waarop in de literatuur is gewezen. Het betreft hier het bezwaar dat de schuldenaar de kredietfaciliteit kan benutten om reeds aan de bank verschafte zekerheden te laten ―vollopen‖, waardoor voor beslag vatbare vermogensbestanddelen van de schuldenaar, voor zover reeds aan de bank tot zekerheid verbonden, hun betekenis als verhaalsobject voor de beslagleggende schuldeiser verliezen. De Hoge Raad spreekt hier van een op zichzelf reëel bezwaar, dat hij echter van onvoldoende gewicht vindt om alsnog tot een ander oordeel te komen. Hij wijst daarbij de schuldeiser op twee alternatieven. Het eerste daarvan is de mogelijkheid het faillissement van zijn

409

schuldenaar aan te vragen. Het tweede alternatief dat de Hoge Raad noemt, is de mogelijkheid de aan de bank verstrekte zekerheden uit te winnen. De zin van dit tweede alternatief is niet zozeer dat men bij die executie enige opbrengst kan verwachten (meestal zal deze geheel door de bank op grond van haar zekerheidsrecht worden opgeëist), maar dat men door de ene zekerheid na de andere uit te winnen het krediet geleidelijk aan kan laten ―leeglopen‖ tot het moment dat het volledig is voldaan.

Belangrijker is echter waarschijnlijk nog dat deze executie de schuldenaar bovendien een stevige prikkel geeft om alsnog zijn schuld te voldoen. Alsof de Hoge Raad met het afwijzen van de mogelijkheid van beslag op kredietruimte schuldeisers al niet genoeg teleurgesteld heeft, lijkt de Hoge Raad in zijn overweging ten overvloede dit door hem zelf aangedragen tweede alternatief voor de schuldeiser vervolgens vrijwel geheel onmogelijk te maken. Uitdrukkelijk overweegt de Hoge Raad immers dat ―indien niet op voorhand vaststaat dat die executie niet tot enige uitkering aan de beslaglegger zal leiden (...) sprake is van misbruik van bevoegdheid‖. Schuldeisers zouden derhalve uitsluitend nog goederen van hun schuldenaar waarop een zekerheidsrecht van een ander rust kunnen uitwinnen, indien niet op voorhand vaststaat dat die uitwinning niet tot enige uitkering aan die schuldeiser zal leiden. Ik ga er echter van uit dat de Hoge Raad zich hier heeft vergist. De executieopbrengst van een bepaald goed zal immers vrijwel altijd lager zijn dan de totale vordering van de bank die op dat goed, en meestal ook op vrijwel alle andere goederen van de schuldenaar, een zekerheidsrecht heeft.

A. van Hees, advocaat bij Stibbe te Amsterdam

410

Hof van Justitie Nederlandse Antillen, 6 februari 1996, NJ 1996, 457 Essentie Derdenbeslag op zgn. en/of-rekening ten laste van één der rekeninghouders.

Samenvatting Ingeval van een ‗en/of‘-rekening heeft het vorderingsrecht van elk der rekeninghouders betrekking op het totale saldo. Het beslag op de vorderingen van beslagdebiteur jegens de bank heeft derhalve betrekking op dat totaal. De interne verhouding tussen beslagdebiteur en zijn mederekeninghouders gaat de beslaglegger niet aan.

Partij(en) 1. M.C.Th. Leito, 2. M.I.M. Leito, op Curaçao, appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden, gemachtigde adv. mr. O. Martina, tegen M.D. Westmaas, in Nederland, geïntimeerde, tevens incidenteel apellante, gemachtigde adv. mr. M.M.H. van Dooren.

Uitspraak Vaststaande feiten 1 Richard Oscar Mauricio Leito (een broer van appellanten; verder ook te noemen R.O.M. Leito) is op 13 december 1971 gehuwd met Westmaas.

Dat huwelijk is door inschrijving van het desbetreffende echtscheidingsvonnis op 18 november 1980 ontbonden.

2 De scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap is nog niet gerealiseerd.

In het kader daarvan en ter executie van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank Groningen d.d. 2 september 1980 heeft Westmaas op 20 mei 1994 conservatoir maritaal derdenbeslag en op 13 juni 1994 executoriaal derden beslag doen leggen onder de Maduro & Curiel's Bank (MCB) op ‗alle gelden, geldswaarden en goederen, die de derde gearresteerde verschuldigd mocht zijn of worden aan, of onder haar berusting mocht verkrijgen van Richard Oscar Mauricio Leito‘.

3 Door de beide onder de MCB gelegde beslagen worden onder meer geraakt: — een spaarrekening ten name van Murtha en/of Richard Leito (…); — een spaarrekening ten name van Melva C.Th. en/of Richard O.M. Leito (…); Bespreking van de grieven 1. De incidentele grief is het meest verstrekkend, zodat het Hof deze als eerste zal behandelen. In de bestreden rechtsoverweging 5 heeft de eerste rechter onder

411

meer geoordeeld: ‗De tenaamstelling van de twee rekeningen brengt niet zonder meer mee dat de tegoeden op de beslagen bankrekeningen tot het vermogen van Richard Leito moeten worden gerekend.

Alleen de werkelijke vermogenssituatie is relevant voor de beoordeling of en in hoeverre Westmaas zich op de rekeningen kan verhalen.

Ook de rechtsgeldigheid van de gelegde beslagen hangt dus voor een belangrijk deel van die beoordeling af.

De verhouding tussen de betreffende rekeninghouders en de bank maakt een en ander niet anders.‘ 2. De beide beslagen betreffen vorderingen van R.O.M. Leito op de MCB. Het kenmerk van deze vorderingen is, dat R.O.M. Leito en zijn respectieve mederekeninghouders van de ‗en/of-rekeningen‘ met de MCB zijn overeengekomen dat elk van hen het gehele saldo kan opvorderen (en dat de MCB door voldoening daaraan jegens elk van de rekeninghouders bevrijdend kan betalen).

Er is sprake van actieve hoofdelijkheid in de zin van artikel 1295 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen.

Het vorderingsrecht van R.O.M. Leito heeft derhalve betrekking op de totale saldi van de beide rekeningen en de MCB is daarom die saldi aan R.O.M. Leito verschuldigd.

Het is op deze, tot het vermogen van R.O.M. Leito behorende vorderingen, waarop de beslagen betrekking hebben.

3. Hoe de rechtsverhouding is tussen R.O.M. Leito en Leito c.s. met betrekking tot de saldi gaat Westmaas niet aan.

Indien Leito c.s., zoals zij stellen, de saldi mede hebben opgebouwd en zij deze niet inmiddels hebben opgevraagd door zich te beroepen op het feit dat ook zij daartoe gerechtigd zijn en de beslagen hun vorderingen op het MCB niet treffen, dan zal na executie van de beslagen voor hen slechts verhaal op R.O.M. Leito resteren.

De positie van Leito c.s. ten opzichte van Westmaas is niet anders dan in het geval R.O.M. Leito eigener beweging de saldi zou hebben opgenomen.

4. De conclusie is dat de incidentele grief slaagt. Om die reden dient het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, te worden bevestigd. De principale grieven kunnen buiten bespreking blijven.

5. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Leito c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. (enz.)

412