AvdR Webinar

AVDR Webinar

Actualiteiten Huurrecht Bedrijfsruimte Spreker Mr. A. Scholten, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V. 26 juni 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0029

Ook interessant voor u!

Verdiepingscursus Arbeidsrecht in Cambridge Woensdag 12 september - zondag 16 september Altijd al aan Cambridge willen studeren? Dit is uw kans! Dit najaar organiseren we een driedaagse cursus Arbeidsrecht, waarbij u studeert en verblijft op het Corpus Christi College.

Tot halverwege de middag volgt u college, gegeven door drie topdocenten op het gebied van arbeidsrecht. De rest van de dag heeft u vrije tijd om Cambridge en omgeving te verkennen.

Daarnaast kunt u drie webinars arbeidsrecht volgen in het najaar.

Sprekers

mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V., voorzitter VAAN

mr. R.A.A. Duk advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.C. Vas Nunes advocaat BarentsKrans N.V.

Praktische informatie PE punten: Kosten: Niveau: Max. aantal deelnemers: Extra informatie

PO: 15 + 6 PO EURO 2.000,-- incl. studiemateriaal, excl. BTW Verdieping en actualiteiten 20 • Deze unieke cursus vindt plaats op het Corpus Christi College te Cambridge, op 37 km van London Stansted vliegveld en 80 km van Londen.

• De cursusprijs is inclusief vier overnachtingen in een studentenkamer in het college; met aankomst op woensdagavond en vertrek op zondagochtend.

Tevens inbegrepen zijn alle maaltijden, koffie/thee en het studiemateriaal.

• De cursusprijs is exclusief reiskosten. Op deze manier kunt u desgewenst zelf uw verblijf verlengen.

• Inschrijven via www.magnacharta.nl

w w w. m a g n a c h a r t a . n l

Inhoudsopgave Spreker Mr. A. Scholten, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V.

LJN: BV7337, Hoge Raad, 27-04-2012

p. 2

LJN: BV1769, Hoge Raad , 16-03-2012

p. 13

LJN: BV6162, Hoge Raad, 17-02-2012

p. 20

LJN: BU5602, Hoge Raad, 10-02-2012

p. 38

LJN: BW7820, Gerechtshof Amsterdam, 06-03-2012

p. 47

LJN: BU6216, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 24-11-2011

p. 52

LJN: BU3588, Gerechtshof Leeuwarden , 08-11-2011

p. 58

1

LJN: BV7337, Hoge Raad, 27-04-2012 Inhoud: Huur strand ten behoeve van exploitatie strandtent; vordering tot schadevergoeding en huurprijsvermindering wegens belemmering toegankelijkheid gehuurde door werkzaamheden. Het op grond van de huurovereenkomst door verhuurder te verschaffen genot van het gehuurde in de zin van art. 7:204 lid 2 BW omvat mede bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling.

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 11/00236 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], handelende onder de naam STRANDPAVILJOEN [A], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerster] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 736981 08-5314 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 4 december 2008; b. de arresten in de zaak 200.027.732/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009 en 28 september 2010.

Het arrest van het hof van 28 september 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 28 september 2010 heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 9 maart 2012 op die conclusie

2

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] c.s. huren sinds 2000 van de Gemeente een stuk grond op het Zuiderstrand te 's-Gravenhage. Daarop exploiteren zij - overeenkomstig de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst - een strandpaviljoen met horecafunctie. De huurovereenkomst is in 2004 en in 2009 verlengd, waarbij in 2004 de huurprijs werd verhoogd. (ii) Art. 1 lid 4 van de huurovereenkomst luidt: "Er is sprake van een gebrek van de grond als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten." (iii) Het strandpaviljoen is bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen aan de Wieringsestraat en de Duivelandsestraat in de wijk Duindorp. Bezoekers benaderen het strandpaviljoen veelal via de duinpaden. (iv) De Gemeente heeft vanaf midden jaren negentig met de woningcorporatie Vestia plannen gemaakt voor de herontwikkeling van Duindorp. Met de sloop en nieuwbouw van woningen aan de Wieringsestraat is in 2006 een aanvang gemaakt. Na de voltooiing van deze werkzaamheden is de Gemeente in 2009 begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte. (v) Ten gevolge van de (bouw)werkzaamheden zijn twee duinpaden aan de Wieringsestraat vanaf 2007 tot eind 2009 afgesloten geweest. De Gemeente heeft [verweerster] c.s. over deze afsluiting niet ge誰nformeerd bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004.

3.2 Voor zover in cassatie nog van belang vorderen [verweerster] c.s. a) voor recht te verklaren dat de Gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij lijden en geleden hebben door de belemmering van de toegankelijkheid van het gehuurde, b) veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de, nader bij staat op te maken, schade over de periode 2007-2009 en c) vermindering van de huurprijs over deze jaren.

De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen.

Zij overwoog daartoe onder meer - in rov. 3.9 - het volgende: "[Verweerster] c.s. hebben (...) van de gemeente een stuk strand gehuurd met het doel om daarop een strandpaviljoen met horecafunctie te exploiteren. Bij de verlenging van deze overeenkomst in 2004 mochten [verweerster] c.s. er van uitgaan dat de situatie voor de looptijd van de huurovereenkomst ten opzichte van de situatie in 2000 ongewijzigd zou zijn in die zin dat het strandpaviljoen voor bezoekers via de aanwezige duinpaden bereikbaar zou blijven, dat bezoekers in Duindorp op de [verweerster] c.s. bekende parkeerplaatsen hun auto konden parkeren en dat de uitstraling van het duingebied ongewijzigd zou blijven. Zij waren immers niet in kennis gesteld van de in de nabije toekomst aan te vangen werkzaamheden in Duindorp en hoefden met de verslechtering van hun situatie geen rekening te houden. Temeer niet daar de huurprijs bij de verlenging van de huurovereenkomst werd verhoogd. Nu enkele duinpaden door de bouwactiviteiten in Duindorp voor een langere periode zijn afgesloten, de bereikbaarheid van de overige paden door de bouwactiviteiten is verminderd, de parkeergelegenheid is afgenomen en de uitstraling van het duingebied door de werkzaamheden is verminderd, leidt dit tot een aantasting van het genot dat [verweerster] c.s. bij het aangaan van de huurovereenkomst van de gehuurde grond mochten verwachten."

3.3 In hoger beroep heeft het hof de grieven van de Gemeente verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. De grieven stellen in de eerste plaats de vraag aan de orde of de gestelde slechte bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het strandpaviljoen kan worden aangemerkt als een

3

gebrek dat huurprijsvermindering (art. 7:207 BW) dan wel schadevergoeding (art. 7:208 BW) rechtvaardigt (rov. 6). De vraag is met andere woorden of sprake is van een schadeveroorzakende omstandigheid die krachtens de huurovereenkomst voor rekening en risico van de Gemeente komt (rov. 7). Onderzocht moet worden of sprake is van een aan de Gemeente toe te rekenen schadeveroorzakende omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan [verweerster] c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten. [Verweerster] c.s. stellen zich op het standpunt dat de volgens hen onvoldoende bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van het (op het gehuurde geĂŤxploiteerde) strandpaviljoen, als gevolg waarvan omzet- en winstderving is opgetreden, een dergelijke aan de Gemeente toe te rekenen omstandigheid is. Zij is immers nauw betrokken geweest bij de herstructurering van Duindorp, is verantwoordelijk voor de openbare ruimte en heeft het daarom in haar macht om tegen inbreuken op de toegankelijkheid en bereikbaarheid van het strandpaviljoen op te treden, en heeft in 2004 bij de verlenging van de huurovereenkomst en verhoging van de huur ten onrechte niet gewaarschuwd voor de gevolgen van de herstructurering van Duindorp voor de bereikbaarheid en toegankelijkheid van het strandpaviljoen (rov. 8). Dit standpunt is terecht door de kantonrechter gevolgd (rov. 9-13).

3.4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding onderdeel C.1 als eerste te behandelen. Evenals de overige onder C naar voren gebrachte klachten neemt dit onderdeel - terecht - tot uitgangspunt dat het hof heeft onderzocht of sprake is geweest van een vermindering van het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten van een goed onderhouden stuk grond als het onderhavige. Dit impliceert dan, aldus het onderdeel, "dat het hof kennelijk heeft gemeend dat het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede omvatte de voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde en de daarmee samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst."

3.4.2 Dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten mede de met voldoende toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling samenhangende bezoekersaantallen, omzet en winst omvatte, berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het oordeel van het hof aangaande het genot dat [verweerster] c.s. mochten verwachten ziet - hoezeer bezoekersaantallen, omzet en winst ook mede door die factoren worden bepaald - uitsluitend op de toegankelijkheid, bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het strandpaviljoen.

3.4.3 Onderdeel C.1 behoeft, in verband met het hiervoor in 3.4.2 overwogene, nog slechts behandeling voor zover het klaagt dat het hof met zijn oordeel aangaande het genot dat [verweerster] c.s. op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten, heeft miskend dat de op de verhuurder van een los stuk strand rustende verplichting tot genotsverschaffing naar haar aard niet mĂŠĂŠr meebrengt dan dat dit stuk strand geschikt dient te zijn voor het overeengekomen gebruik als zodanig, in dit geval: de exploitatie van een strandpaviljoen.

3.4.4 Voor de door het onderdeel gehuldigde enge opvatting inzake art. 7:204 lid 2 BW biedt noch de tekst van die bepaling noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt. Wat betreft deze laatste is veeleer het tegendeel het geval. Zo houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot art. 7:204 onder meer het volgende in: "Alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, vormen een gebrek. Slechts duidelijkheidshalve en zonder tot het maken van onderscheid te nopen noemt lid 2 van deze omstandigheden nog in het bijzonder die welke het meest voorkomen: een staat of eigenschap van de gehuurde zaak. Daarmee is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt: een slechte staat van onderhoud,

4

materiële beschadigingen, constructiefouten, ongedierte, een erfdienstbaarheid die enig gebruik uitsluit, een wettelijk voorschrift dat, al of niet in verband met de gesteldheid van de zaak - bijv. te geringe afmetingen -, een bepaald gebruik verbiedt.

Men denke ook aan een vakantiehuisje dat volgens de prospectus in een rustig natuurgebied ligt, maar zich in werkelijkheid naast een lawaaiig industriegebied blijkt te bevinden." (Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, blz. 14) Dit wordt in de Nota naar aanleiding van het verslag als volgt herhaald: "Blijkens de omschrijving in lid 2 heeft het begrip "gebrek", zoals ook in de toelichting is uiteengezet, een ruime betekenis: daarbij gaat het niet alleen om de staat van de gehuurde zaak of de materiële eigenschappen daarvan, maar ook om iedere andere omstandigheid die eraan in de weg staat dat de huurder het verwachte genot van de zaak heeft. Door deze in de wet neergelegde omschrijving bestaat niet het gevaar dat het begrip "gebrek", zoals men wellicht op het eerste gezicht geneigd zouzijn te doen, louter in materiële zin wordt opgevat."

(Kamerstukken II, 1999-2000, 26 089, nr. 6, blz. 6) 3.4.5 Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat - nu [verweerster] c.s. bij de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 mochten verwachten dat de bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling van (de omgeving van) het door hen op het gehuurde geëxploiteerde strandpaviljoen geen relevante wijziging zouden ondergaan als gevolg van herontwikkelingswerkzaamheden in Duindorp waarbij de Gemeente betrokken was - het genot dat de Gemeente ingevolge de huurovereenkomst aan [verweerster] c.s. diende te verschaffen mede bestond in bereikbaarheid, toegankelijkheid en uitstraling die aan die verwachting beantwoordden.

Gelet op het hiervoor in 3.4.4 overwogene geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "genot" in de zin van art. 7:204 lid 2 , zodat de hier aan de orde zijnde klacht van onderdeel C.1 geen doel treft.

3.4.6 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/00236 Mr. Huydecoper Zitting van 24 februari 2012 Conclusie inzake de Gemeente Den Haag eiseres tot cassatie

5

tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerster 2] en 3. [Verweerster 3], h.o.d.n. Strandpaviljoen [A] verweerders in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om het volgende: de verweerders in cassatie, [verweerster] c.s., hebben in 2000 van de eiseres tot cassatie, de Gemeente, een stuk grond op het Zuiderstrand in Den Haag gehuurd. Zij exploiteren op de gehuurde grond een zogenaamd strandpaviljoen.

De huurovereenkomst is in 2004 en 2009 verlengd.

Het gehuurde en het daarop geplaatste paviljoen zijn bereikbaar via het strand en via vier duinpaden die beginnen in de Haagse wijk Duindorp.

2. Vanaf het midden van de negentiger jaren van de vorige eeuw heeft de Gemeente met een woningbouwcorporatie plannen gemaakt voor de herontwikkeling van de wijk Duindorp.

In het kader van (de uitvoering van) deze plannen is in 2006 sloop en nieuwbouw begonnen aan de straten die toegang geven tot de duinpaden waarlangs het gehuurdemet-strandpaviljoen bereikbaar was. In 2009 is begonnen met de herinrichting van de openbare ruimte ter plaatse.

3. De zojuist aangeduide werkzaamheden hebben ertoe geleid dat twee van de duinpaden die tot het gehuurde toegang gaven, tot eind 2009 afgesloten zijn geweest.

De Gemeente heeft [verweerster] c.s. hierover niet ge茂nformeerd toen de huurovereenkomst in 2004 verlengd werd. Zij heeft wel, op verzoek van en in overleg met [verweerster] c.s., stappen ondernomen om de bereikbaarheid en zichtbaarheid van de andere (twee) duinpaden enigszins te verbeteren.

4. In deze zaak hebben [verweerster] c.s vorderingen tegen de Gemeente geldend gemaakt, gebaseerd op de stelling dat de Gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster aansprakelijk is voor de gevolgen van verminderd genot van het gehuurde, in verband met de in alinea's 2 en 3 hierv贸贸r kort aangeduide ontwikkelingen.

Zowel de (kanton)rechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof(2) hebben geoordeeld dat de Gemeente inderdaad als verhuurster jegens [verweerster] c.s. tekort was geschoten, en uit dien hoofde ten opzichte van [verweerster] c.s. aansprakelijk is terzake van huurvermindering (als bedoeld in art. 7:207 BW) en schadevergoeding (als bedoeld in art. 7:208 BW).

5. Namens de Gemeente is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep tegen de beslissing van het hof ingesteld. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen 6. Het ging in de feitelijke instanties (vooral) om de vraag of de Gemeente, met name door [verweerster] c.s. niet in te lichten over de bouwwerkzaamheden die tijdens de duur van de in 2004 verlengde huurovereenkomst in het verschiet lagen, en door niet (voldoende) ervoor te waken dat de stoornissen in het huurgenot als gevolg van die werkzaamheden tot een aanvaardbaar minimum beperkt zouden blijven, in haar verplichtingen als verhuurster jegens [verweerster] c.s. tekort is geschoten (en uit dien

6

hoofde aansprakelijk is).

In cassatie wordt die vraag opnieuw aan de orde gesteld, uiteraard: met inachtneming van de beperkingen die voor de beoordeling van een dergelijke vraag in cassatie gelden.

7. Voor ik de klachten van de cassatiemiddelen bespreek lijkt het mij goed om twee dingen voorop te stellen: Ten eerste: de wet geeft in art. 7:204 BW aan dat de verplichtingen van de verhuurder, naast de in art. 7:203 BW opgenomen verplichting tot beschikbaarstelling van het huurobject, worden bepaald door het in art. 7:204 lid 2 BW omschreven begrip "gebrek".

Of de prestaties van de verhuurder in de zin van art. 7:204 BW een "gebrek" vertonen is echter niet alleen daarvan afhankelijk, of aan de in art. 7:204 BW omschreven parameters is voldaan. De verplichtingen van de verhuurder, en het al-dan-niet gebrekkig zijn van de nakoming daarvan, worden namelijk ook, en vaak in beslissende mate, bepaald door de inhoud van de huurovereenkomst.

8. Uit hoofde van de overeenkomst kunnen namelijk ruimere of beperktere verplichtingen op de verhuurder rusten. Als het gaat om huurobjecten die geen woonruimte in de zin van art. 7:232 e.v. BW zijn, staat het partijen in beginsel vrij, de inhoud van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te bepalen(4).

In de Parlementaire Geschiedenis wordt dan ook zowel het geval onder ogen gezien dat partijen afspraken maken waardoor de verplichtingen van de verhuurder ten opzichte van de omschrijving van art. 7:204 lid 2 BW worden beperkt(5), alsook het geval dat een door de verhuurder ingenomen houding met zich meebrengt dat die verplichtingen ruimer komen te gelden dan men overigens aan de hand van art. 7:204 BW zou menen(6).

9. Het voorbeeld dat voor het als tweede genoemde geval in de Parlementaire Geschiedenis ter sprake komt(7), bestaat erin dat een huurobject als vakantieverblijf is verhuurd met de mededeling dat het zich in een rustig natuurgebied bevindt, terwijl het in werkelijkheid nabij een lawaaiig industrieterrein blijkt te liggen.

Terwijl art. 7:204 BW, met name in lid 3, als uitgangspunt hanteert dat stoornissen in het huurgenot door (activiteiten van) derden géén gebrek in de van de verhuurder te vergen prestatie(s) opleveren, maakt deze vindplaats uit de Parlementaire Geschiedenis duidelijk dat dat anders is - althans: anders kan zijn - wanneer de huurder aan de hand van de door de verhuurder verstrekte informatie mocht verwachten dat er van dergelijke stoornissen geen sprake zou zijn.

10. Iets op de dingen vooruitlopend: ik ga ervan uit dat wat blijkens de zojuist besproken bron geldt voor door de verhuurder gedane onjuiste mededelingen, ook kan gelden als op de verhuurder een mededelingsplicht rustte die hij niet is nagekomen, en de huurder op die manier een verkeerde indruk heeft gekregen van het genot dat hij van het gehuurde mocht verwachten.

Nog iets vooruitlopend: óf van een verhuurder bepaalde mededelingen verwacht mochten worden; en óf het uitblijven daarvan bij de huurder gerechtvaardigde verwachtingen ten aanzien van het genot dat deze tegemoet mocht zien in de hand heeft gewerkt, zijn twee gegevens die aan de hand van - feitelijke - vaststelling en weging van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

11. En dan de tweede "prealabele opmerking": in de rechtspraak over de vraag in hoeverre de verhuurder (toch) jegens de huurder aansprakelijk kan zijn voor stoornissen in het huurgenot door activiteiten van derden, is een lijn te onderkennen die inhoudt dat dit inderdaad het geval kan zijn wanneer de verhuurder een bijzondere mate van zeggenschap over de gedragingen van de derde(n) in kwestie heeft, en hij ook over middelen beschikt om die zeggenschap te effectueren; én wanneer het in de (rechts)verhouding tussen de verhuurder en de huurder op de weg van de verhuurder ligt om van de bedoelde zeggenschap en dito middelen gebruik te maken om te beletten dat op het rustig genot van de huurder inbreuk wordt gemaakt.

7

12. De rechtspraak waarop ik hier doel betreft dan steeds gevallen waarin de verhuurder ook in die hoedanigheid - namelijk: de hoedanigheid van verhuurder - stond tegenover degenen die stoornis in het huurgenot veroorzaakten van een (andere) huurder van dezelfde verhuurder(8). Men kan zich afvragen of dit de enige relatie is waarin op de in de vorige alinea bedoelde regel(s) een beroep kan worden gedaan, dan wel of er ook andere situaties denkbaar zijn waarin de verhuurder in een zodanige positie verkeert ten opzichte van de derde die het genot van de huurder stoort, dat hij het gedrag van die derde kan beïnvloeden, en dat het in zijn verhouding tot de huurder ook aangewezen is dat hij, verhuurder, dat doet.

13. Mij lijkt het antwoord "ja" op de vraag in de bijzin aan het slot van de vorige alinea, voor de hand te liggen. De tegengestelde gedachte, namelijk dat de verhuurder, wanneer hij ook verhuurder is van "stoornis-veroorzakers", wél gehouden kan zijn om zich ervoor in te zetten dat de stoornis ten opzichte van andere huurders wordt beëindigd, en dat dat (persé) niet het geval is als de verhuurder weliswaar invloed op het gedrag van de betrokkenen kan uitoefenen, maar niet in hoedanigheid van verhuurder, treft als arbitrair en onlogisch.

14. Uiteraard is het niet altijd zo dat een verhuurder die in enig opzicht invloed kan uitoefenen op de gedragingen van anderen, gehouden is dat te doen om zijn huurder(s) voor stoornissen te behoeden(9). Afhankelijk van een scala aan denkbare "omstandigheden van het geval" zal dat in sommige verhoudingen wel zo zijn en in andere niet; maar dat alléén in het geval dat de verhuurder die hoedanigheid ten opzichte van de beide betrokkenen bij de stoornis inneemt, er een verplichting tot het in goede banen leiden van het storende gedrag zou (kunnen) bestaan, lijkt mij, zoals ik al liet blijken, erg onaannemelijk(10).

15. In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat beide omstandigheden die hiervóór de revue passeerden, zich voordeden: de Gemeente is nalatig gebleven toen het er om ging, [verweerster] c.s. vóór de verlenging van de huurovereenkomst in 2004 in te lichten over de ontwikkelingsplannen die, volgens [verweerster] c.s., later tot een aanmerkelijke stoornis in hun genot van het gehuurde hebben geleid; en de Gemeente had in haar "publieke" hoedanigheid mogelijkheden om de stoornissen qua ernst en omvang te beperken, en heeft die niet benut in de mate die [verweerster] c.s. van de Gemeente mochten verwachten.

16. In het licht van wat ik in alinea's 10 en 14 heb opgemerkt, zal duidelijk zijn dat ik de vraag of er, bij aanwezigheid van de genoemde omstandigheden, sprake is geweest van een verplichting van de Gemeente om zich als verhuurster anders op te stellen, aanmerk als een vraag die in aanzienlijke mate op basis van feitelijke waardering en afweging moet worden beantwoord; en in het verlengde daarvan zal het niet verbazen dat ik meen dat de klachten die de Gemeente in deze cassatiezaak aanvoert, en die vooral de hier bedoelde waardering en afweging betreffen, ondeugdelijk zijn.

17. Ik zal de klachten van de Gemeente hierna stuk voor stuk bespreken.

In alinea's A.1 en A.2 wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van het aan de Gemeente verweten tekortschieten buiten het kader van de rechtsstrijd zou zijn getreden en bovendien de appelgrief van de Gemeente die ertoe strekte dat van een te zeer beperkte bereikbaarheid (en "uitstraling") van het gebied waar het gehuurde zich bevindt, geen sprake is geweest, niet of niet deugdelijk gemotiveerd zou hebben onderzocht.

18. Deze klachten lijken mij, met verschuldigde eerbied gezegd, te berusten op woordenspel. De vraag of de slechte bereikbaarheid (en "uitstraling") als gevolg van het ontwikkelingsproject in Duindorp een aan de Gemeente toerekenbare tekortkoming (oftewel een "gebrek") oplevert, vormt het centrale geschilpunt in deze procedure. Allicht kon het hof daarom de stellingen van de kant van [verweerster] c.s., en trouwens ook de

8

vaststellingen van de rechter in de eerste aanleg (die het namens [verweerster] c.s. verdedigde goeddeels onderschreef) zo opvatten, dat die ertoe strekten dat de bereikbaarheid en uitstraling van (de omgeving van) het gehuurde tekort schoten ten opzichte van wat [verweerster] c.s. mochten verwachten, en in die zin "onvoldoende" waren (of, zoals het hof het in rov. 8 ook formuleerde: "een ... omstandigheid als gevolg waarvan het gehuurde aan [verweerster] c.s. minder genot verschaft dan zij op grond van de huurovereenkomst mochten verwachten").

19. Dat het hof het centraal staande geschilpunt zo heeft opgevat is daarom, op zijn minst genomen, goed te begrijpen(11). Daarmee ontvalt de grond aan de klacht dat het hof zich buiten het kader van de rechtsstrijd zou hebben begeven.

Het oordeel dat het hof over dit geschilpunt in rov. 8 en 13 heeft gegeven - dat ertoe strekt dat de bereikbaarheid en "uitstraling" waarover [verweerster] c.s. zich beklaagden, inderdaad ten opzichte van wat dezen als huurders mochten verwachten, als onvoldoende viel te kwalificeren - betekent noodzakelijkerwijs dat het hof grief 1 waarnaar het middel hier verwijst, niet aannemelijk heeft geacht.

20. Deze grief strekte er namelijk toe dat de kantonrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat pad A, één van de overgebleven toegangswegen tot het gehuurde, als gevolg van het ontwikkelingsproject lastig te vinden was, regelmatig afgesloten is geweest en als looproute minder aantrekkelijk was geworden. Met de vaststelling dat de bereikbaarheid en uitstraling niet beantwoordden aan wat [verweerster] c.s. mochten verwachten, is duidelijk dat het hof die grief inhoudelijk heeft verworpen.

21. Onderdeel A.2 van het middel klaagt dat het hier gegeven oordeel met het oog op de door de Gemeente in eerste aanleg overgelegde producties (foto's) onvoldoende begrijpelijk zou zijn. Dat ben ik niet met de steller van de klacht eens. Het (aanzienlijke) aantal van weerszijden overgelegde foto's biedt wat mij betreft alle ruimte voor het (feitelijke) oordeel dat het hof daaraan heeft verbonden.

22. Alinea B van het middel klaagt over een verkeerde beoordelingsmaatstaf. Zoals hiervóór zal zijn gebleken, meen ik dat het hof heeft beoordeeld of de bereikbaarheid en uitstraling van het gehuurde in de relevante periode beantwoordden aan wat [verweerster] c.s. (mede aan de hand van de opstelling van de Gemeente, met name doordat die verzuimd had [verweerster] c.s. te attenderen op de problemen in verband met het in aantocht zijnde bouwproject), mochten verwachten - rov. 8 geeft, zoals het middel trouwens ook vermeldt, met zoveel woorden aan dat het hof dát onderzoekt. Mij is daarom niet duidelijk op welke grond het middel wil verdedigen dat het hof een verkeerde beoordelingsmaatstaf zou hebben aangelegd; en in elk geval acht ik die stelling niet juist.

23. Alinea C bevat wat ik aanmerk als de kern van de klachten van het middel. De strekking van deze alinea en de subalinea's die daarvan deel uit maken is, dat op onjuiste of ontoereikende gronden zou zijn aangenomen dat de slechte bereikbaarheid/uitstraling van het gehuurde een tekortkoming in de prestaties van de Gemeente als verhuurster kan opleveren, althans: in dit geval heeft opgeleverd.

Uit wat ik in alinea's 7 - 15 hiervóór heb opgemerkt zal al zijn gebleken dat ik deze klacht(en) als ondeugdelijk beoordeel, en waarom ik dat doe.

24. Subalinea C.1 betoogt dat wanneer de Gemeente een stuk grond verhuurt, haar verplichtingen als verhuurster niet verder strekken, dan dat de verhuurde grond beantwoordt aan de eisen die gesteld mogen worden voor gebruik van die grond overeenkomstig de contractuele bestemming.

25. Ter nadere toelichting van mijn andersluidende standpunt geef ik het volgende voorbeeld: de Gemeente verhuurt aan de uitbater van een consumptie-kiosk een stuk(je) grond, waarop deze zijn kiosk kan plaatsen en exploiteren. De Gemeente weet dat die

9

grond gedurende een wezenlijk deel van de contractsduur geheel van de buitenwereld afgesloten zal zijn, maar laat dat niet aan de huurder weten. De grond is op zichzelf goed bruikbaar voor het plaatsen en exploiteren van een consumptie-kiosk. "Slechts" het feit dat het terrein onbereikbaar zal zijn, vormt daarvoor een beletsel.

26. Het is, denk ik, niet voor serieuze discussie vatbaar dat de Gemeente in het hier verzonnen voorbeeld in haar contractuele verplichtingen tekort schiet. Maar waarom het dan principieel anders zou zijn wanneer de grond in kwestie niet geheel onbereikbaar is, maar "slechts" aanmerkelijk minder goed bereikbaar, lijkt mij niet goed in te zien.

27. Subalinea C.2 doet er een beroep op dat de uitvoering van het project in Duindorp niet in handen was van de Gemeente, maar van de woningcorporatie en de door deze ingeschakelde aannemer. Aansluitend wordt verdedigd dat hier in wezen "planschade" zou worden gevorderd, maar langs een weg die voor het vorderen van dergelijke schade niet geëigend is.

28. Het verzonnen voorbeeld uit alinea 25 hiervóór kan weer verduidelijken waarom ik ook deze stellingen niet wil volgen. Het gaat er, blijkens de oordelen van de rechters in beide feitelijke instanties, om dat de Gemeente heeft nagelaten [verweerster] c.s. in te lichten over de plannen die voor de exploitatie van het gehuurde een probleem zouden vormen. Wie die plannen zouden uitvoeren, doet daarbij niet of nauwelijks ter zake.

(Het gaat er overigens ook om dat de Gemeente onvoldoende haar invloed zou hebben aangewend om de last voor [verweerster] c.s. bij de uitvoering van het project tot aanvaardbare proporties terug te brengen; en ook dat verwijt wordt niet "ontkracht" doordat het project door anderen werd uitgevoerd - integendeel, dat is juist een van de gegevens waarop het verwijt ziet.)

29. Ik merk terzijde op dat "planschade" er in pleegt te bestaan dat iemand nadeel lijdt doordat aan een bepaald gebied een andere planologische bestemming wordt gegeven (en eventueel: doordat die bestemming ook wordt gerealiseerd). In "onze" zaak gaat het veeleer om de overlast die bij de bouwkundige uitvoering van een plan aan in de nabijheid gevestigden wordt toegebracht. Schade in verband met zulke overlast behoort niet tot de gewoonlijk onder het hoofd "planschade" begrepen schade(12).

30. Maar dit is inderdaad een terzijde: want al zou dit anders zijn, het feit dat [verweerster] c.s. mogelijk (ook) voor vergoeding van "planschade" in aanmerking konden komen, doet niet af aan de aanspraken die zij kunnen ontlenen aan de ten laste van de Gemeente geconstateerde tekortkomingen bij de nakoming van haar verplichtingen als verhuurster(13).

31. Alinea C.3 strekt ertoe dat het niet aan de Gemeente was om [verweerster] c.s. over de te verwachten problemen in verband met het project-Duindorp in te lichten, maar dat [verweerster] c.s. daar zelf navraag naar hadden moeten doen.

In rov. 10 oordeelt het hof - daar komt het op neer - dat er in de relatie van de onderhavige partijen een mededelingsplicht aan de kant van de Gemeente bestond. Of een dergelijke plicht bestaat is een kwestie van in overwegende mate feitelijke vaststelling en waardering (en over het oordeel dat zo'n plicht bestond, klaagt het middel niet).

32. Bij het bestaan van een mededelingplicht aan de kant van één partij bij een contractuele relatie geldt als uitgangspunt dat die partij, als zij haar mededelingsplicht niet is nagekomen, geen beroep kan doen op het tekortschieten van de andere partij in een eventueel op die partij rustende onderzoeksplicht terzake van het gegeven waarop de mededelingsplicht (ook) zag(14). Al daarom kon het hof aan dit argument voorbijgaan.

Ik merk overigens op dat het argument in de Memorie van Grieven, alinea 5.15, niet in de meer toegespitste en concretere vorm werd gepresenteerd die men in alinea C.3 van het cassatiemiddel aantreft. Het hof kon de stelling in de Memorie van Grieven zo lezen -

10

zoals het hof blijkens rov. 10 ook heeft gedaan -, dat daarin werd gesuggereerd dat [verweerster] c.s. in feite wisten van de plannen rond het project-Duindorp. Die stelling kon het hof "afdoen" op de gronden die daarvoor in rov. 10 worden aangegeven, en die het middel niet bestrijdt.

34. Alinea C.4 klaagt dat op onjuiste of ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan argumenten van de Gemeente die ertoe strekten dat zij, Gemeente, alles wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden heeft gedaan om de overlast van het projectDuindorp in goede banen te leiden en dat zij - Gemeente - geen bevoegdheden had om in dit opzicht méér te doen.

De klacht neemt overigens tot uitgangspunt dat (een deel van) de eerdere klachten als gegrond is aan te merken, wat volgens mij niet het geval is. In zoverre mist de klacht een deugdelijke basis.

35. Het middel verwijst verder naar zeven alinea's uit de Memorie van Grieven(15).

Daarin tref ik inderdaad de stelling aan dat de Gemeente het nodige zou hebben gedaan om de overlast van het bouwproject te beperken - maar zonder noemenswaardige feitelijke onderbouwing (in de vorm van een toelichting over de concrete stappen die de Gemeente in dit verband zou hebben genomen)(16).

36. Bovendien wordt deze stelling in de Memorie van Grieven ingekaderd in een betoog dat ertoe strekte dat de Gemeente in het geheel niet verplicht was om [verweerster] c.s. in dit opzicht ter wille te zijn, zodat iedere bemoeienis van de Gemeente in dit verband, als méér zou moeten worden aangemerkt dan waartoe de Gemeente verplicht was.

37. Het hof heeft echter aangenomen dat de Gemeente in haar hoedanigheid van verhuurster wél verplicht was om voor de belangen van [verweerster] c.s. te waken. Dat de Gemeente van het tegendeel uitging, gekoppeld aan het feit dat niets werd aangevoerd over de concrete stappen die de Gemeente in dit verband zou hebben genomen, betekent dat het hof de vrijheid had aan het onderhavige betoog voorbij te gaan, en om zich aan te sluiten bij de stellingen van [verweerster] c.s. van de tegenovergestelde strekking.

38. Daarom beoordeel ik ook deze klacht als ongegrond.

Ik merk nog op dat een in alinea C.4 van het middel aangevoerd argument dat ertoe strekt dat de Gemeente bij eventueel ingrijpen in de uitvoering van het bouwproject, ook de belangen van de andere betrokkenen (zoals de woningcorporatie en het aannemingsbedrijf) in het oog moest houden (en dat dat feit beperkingen oplegt aan de mate waarin de Gemeente tot ingrijpen gehouden kon zijn), niet wordt aangevoerd in de alinea's uit de Memorie van Grieven waarnaar wordt verwezen. (Ook) dat argument kon daarom in de beoordeling door het hof geen rol spelen.

39. Alinea C.5 bevat geen zelfstandige klachten - daarin wordt op de voorafgaande klachten voortgebouwd. Deze alinea behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

40. In alinea D keert het middel zich tegen het feit dat het hof (kennelijk) de aan de Gemeente verweten tekortkoming als toerekenbaar heeft aangemerkt.

Subalinea's D.1 en D.2 verwijzen daartoe naar voorafgaande klachten; en ik verwijs op mijn beurt naar mijn bespreking van die klachten.

41. Subalinea D.3 bevat de klacht dat ten onrechte of op ontoereikende gronden zou zijn aangenomen, dat de aangevoerde tekortkomingen aan de Gemeente toerekenbaar zijn.

Deze zaak kenmerkt zich erdoor dat het hof, anders dan van de kant van de Gemeente was verdedigd, heeft aangenomen dat de Gemeente wél [verweerster] c.s. had behoren in te lichten over de plannen rond het project-Duindorp; en dat het, anders dan de Gemeente verdedigde, mogelijk was geweest de betrokkenen bij dat project te beïnvloeden zodat de beperkingen voor [verweerster] c.s. minder bezwaarlijk zouden zijn

11

geweest - en dat de Gemeente ook tot de desbetreffende inspanningen verplicht was.

42. In beide opzichten gaat het om tekortkomingen waaraan inherent is, dat die aan de debiteur in kwestie toerekenbaar zijn. Wanneer een debiteur het bestaan van een verplichting ontkent en dat aanvoert ter rechtvaardiging van het feit dat die verplichting niet is nagekomen, ligt immers in de vaststelling dat de verplichting in kwestie wĂŠl bestond besloten, dat het aan de debiteur in kwestie verwijtbaar is dat hij die verplichting niet heeft erkend en aanvaard, en dat hij in aansluiting daarop die verplichting niet is nagekomen.

Dat het hof in die zin heeft geoordeeld is daarom niet rechtens onjuist, en allerminst onbegrijpelijk.

43. De passage uit de Memorie van Grieven waarnaar de Gemeente in dit verband laat verwijzen (waarbij ik aanneem dat bedoeld is te verwijzen naar alinea 5.31 van die Memorie), bevat overigens slechts de "kale" stelling dat de tekortkomingen die [verweerster] c.s. aan de Gemeente verwijten, aan haar - Gemeente - niet toerekenbaar zouden zijn, zonder enige nadere toelichting. Tegen de zojuist besproken achtergrond was het hof allicht niet gehouden, deze "kale" stelling in zijn motivering te betrekken.

44. Daarmee heb ik ook de laatste klacht van het middel besproken. Geen van de klachten lijkt mij gegrond.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

12

LJN: BV1769, Hoge Raad , 16-03-2012 Inhoud: Bij de beoordeling of sprake is van Eigen gebruik (bij beĂŤindiging huur bedrijfsruimte art. 7:296 BW) moet met inachtneming van alle aangevoerde/gebleken omstandigheden plaatsvinden. Al omdat de vaststelling en weging van zulke omstandigheden vooral feitelijke beoordeling vergt, verbaast het niet dat de vaststelling of in een bepaald geval dringend eigen gebruik aannemelijk is, als "met feitelijke waarderingen verweven" wordt aangemerkt. Van belang is nog dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat de verhuurder terecht een beroep doet op dringend eigen gebruik, er geen afweging van de belangen van de verhuurder tegen die van de huurder mag plaatsvinden. Bij dringende eigen gebruik kunnen ook financiĂŤle motieven een rol spelen.

Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/05298 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen De stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Lieven De Key. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 934942 CV EXPL 08-5496 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 mei 2008, 13 februari 2009 en 3 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.032.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 13 juli 2010.

Het arrest van het hof van 13 juli 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 juli 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lieven De Key heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

13

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

Conclusie Zaaknr. 10/05298 Mr. Huydecoper Zitting van 20 januari 2012 Conclusie inzake [Eiser] eiser tot cassatie tegen de stichting Woonstichting Lieven De Key verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. Van de feiten is het volgende in cassatie (nog) van belang: - de eiser tot cassatie, [eiser], huurt sinds 1995 een bedrijfsruimte in Amsterdam van de verweerster, Lieven De Key. Het gehuurde wordt, klaarblijkelijk overeenkomstig de contractuele bestemming, geëxploiteerd als coffeeshop(1).

- Lieven De Key heeft de huurovereenkomst, die inmiddels voor onbepaalde tijd was gaan gelden, opgezegd, en daarbij als opzeggingsgrond aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig had voor eigen gebruik. Dat eigen gebruik bestond in (de realisatie van) een plan om sloop en nieuwbouw van woningen ter plaatse te realiseren, in het kader van een project dat erop gericht is de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt, te verbeteren.

- [eiser] heeft niet met de huuropzegging ingestemd.

2. In deze zaak vordert Lieven De Key op de voet van art. 7:296 lid 3 jo. lid 1 onder b BW (en art. 7:300 lid 3 BW) beëindiging van de huurovereenkomst. Zij beroept zich daartoe op de in de opzegging aangevoerde, en zojuist kort samengevat weergegeven grond.

Zowel de kantonrechter in eerste aanleg als, in hoger beroep, het hof hebben de door Lieven De Key aangevoerde grond als deugdelijk aangemerkt, en de vordering tot huurbeëindiging dus toegewezen (c.q. het daartoe strekkende vonnis bekrachtigd).

3. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lieven De Key 14

heeft tot verwerping laten concluderen. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiser] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel houdt rechtsklachten in ten aanzien van de toepassing die het hof heeft gegeven aan de woorden "...persoonlijk in duurzaam gebruik .. nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft" uit art. 7:296 lid 1 onder b BW. In de wandeling wordt het begrip waar die woorden op doelen meestal weergegeven als "dringend eigen gebruik".

5. Het te onderzoeken begrip "dringend eigen gebruik" - ik zal hierna de "ingeburgerde" aanduiding maar blijven gebruiken - brengt tot uitdrukking dat er sprake moet zijn van een gebruiksvoornemen van de verhuurder dat een zekere mate van klemmendheid bezit. Dat gaat echter niet zo ver, dat het door de verhuurder beoogde gebruik door onontkoombare eisen geboden moet zijn, of dat het niet-doorgaan van dat gebruik de verhuurder voor onaanvaardbare nadelen of problemen zou plaatsen. Het serieuze plan om het gehuurde zelf te gebruiken, onder omstandigheden waarbij dat plan het vereiste minimum aan klemmendheid bezit, is voldoende(3).

6. Beoordeling óf er van dringend eigen gebruik sprake is moet met inachtneming van alle aangevoerde/gebleken omstandigheden plaatsvinden(4). Al omdat de vaststelling en weging van zulke omstandigheden vooral feitelijke beoordeling vergt, verbaast het niet dat de vaststelling of in een bepaald geval dringend eigen gebruik aannemelijk is, als "met feitelijke waarderingen verweven" wordt aangemerkt(5).

Van belang is nog dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat de verhuurder terecht een beroep doet op dringend eigen gebruik, er geen afweging van de belangen van de verhuurder tegen die van de huurder mag plaatsvinden(6).

7. Zoals art. 7:296 lid 1 onder b BW expliciet aangeeft, kan dringend eigen gebruik ook bestaan in renovatie van het gehuurde - wat ook kan betekenen: sloop en nieuwbouw. De bepaling geeft ook aan dat het dan moet gaan om renovatie die niet zonder beëindiging van de huur mogelijk is. Dat lijkt mij echter geen toevoeging met veel zelfstandige betekenis: waar de renovatie wél zonder beëindiging van de huur mogelijk is heeft, naar in de rede ligt, de verhuurder misschien wel het vereiste klemmende belang bij de renovatie, maar levert dat belang geen logische reden op, waarom op beëindiging van de huur aanspraak kan worden gemaakt(7).

8. Relevant voor de beoordeling in cassatie lijken mij nog twee ontwikkelingen die zich sedert die hiervóór aangehaalde rechtspraak hebben voorgedaan.

De eerste daarvan: in HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, werd geoordeeld over een vordering tot beëindiging van de huur van woonruimte, met een beroep op het voornemen om de woonruimte in kwestie (samen met een naburig pand) ingrijpend te renoveren, en wel: uit overwegingen die als financieel zijn te kwalificeren. Ik wijs er in dit verband op dat art. 7:274 lid 3 onder a BW expliciet aangeeft - evenals art. 7:296 in lid 1 onder b BW dat voor bedrijfsruimte doet - dat renovatie van woonruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, mede onder "eigen gebruik" in de zin van het desbetreffende wetsartikel begrepen is.

9. De Hoge Raad overwoog in het aangehaalde arrest onder meer: "3.4.2. Het enkele feit dat de verhuurder wil overgaan tot de uitvoering van een bouw- en renovatieplan, kan geen grond opleveren voor het aannemen van dringend eigen gebruik, in de regel ook niet ingeval de exploitatie van het verhuurde in ongewijzigde staat onrendabel is. Indien echter sprake is van een structurele wanverhouding tussen de exploitatiekosten en de huuropbrengsten, kan het oordeel gerechtvaardigd zijn dat de verhuurder het verhuurde in verband met renovatie zo dringend nodig heeft voor eigen

15

gebruik dat van hem, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden verlangd dat de huurverhouding wordt voortgezet."

Ik denk dat de Hoge Raad met deze overweging heeft willen accentueren dat voor het aannemen van "dringend eigen gebruik", althans bij de toepassing van art. 7:274 BW in een geval waarin de verhuurder overwegend financiële motieven voor de renovatie had, een relatief hoge graad van "klemmendheid" met betrekking tot de door de verhuurder gewenste aanwending van het gehuurde nodig is(8).

10. Zoals de in voetnoot 8 aangehaalde vindplaatsen laten zien, wordt dit arrest zo uitgelegd dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld om de in de aangehaalde overweging tot uitdrukking komende restrictieve uitleg "door te trekken" naar renovaties die niet uit (overwegend) financiële motieven worden geïnitieerd, maar die (mede, of vooral) worden ingegeven door sociale en beleidsmatige motieven - bijvoorbeeld: het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de buurt waarin het gehuurde ligt(9).

11. In de onderhavige zaak gaat het om renovatie die - in elk geval mede - wordt ingegeven door motieven die zien op de leefbaarheid en veiligheid van de buurt (het betreft de Amsterdamse Dapperbuurt(10)). Als het inderdaad zo is dat het arrest van 26 maart 2010 er niet toe strekt, ook voor zo'n geval aan te geven dat "dringend eigen gebruik" slechts bij aanwezigheid van een structurele wanverhouding van exploitatiebaten en -lasten mag worden aangenomen, kan blijven rusten de vraag of het in dat arrest overwogene ook ziet op de regels terzake van "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte: het arrest zou dan immers, wat betreft de in de onderhavige zaak te beoordelen gegevens en belangen, geen relevante afwijking opleveren van de kaders die in de hiervóór aangehaalde rechtspraak zijn getrokken.

12. Ik meen, zoals ik in mijn bijdrage aan T&C al aangaf, dat het arrest inderdaad zo moet worden begrepen. Het lijkt mij dat een andere uitleg van het arrest, zeker als die ook betrekking zou hebben op de regels van dringend eigen gebruik in het huurrecht voor bedrijfsruimte, een ongelukkige en niet gerechtvaardigde beperking zou inhouden van wat de rechter in dit verband bij de afweging van de in geding zijnde belangen kan en mag doen. Dat beklemtoont dat die andere uitleg niet de juiste kan zijn.

13. Het tweede in alinea 8 hiervóór bedoelde gegeven bestaat hierin, dat op 27 september jl. een initiatiefwetsvoorstel bij de Tweede Kamer werd ingediend dat ertoe strekt, de ruimte voor een beroep op "dringend eigen gebruik" in het huurrecht voor bedrijfsruimte in verband met renovatie, vergaand te beperken(11).

14. Dat plaatst de beoordelaars in deze zaak voor de vraag of er aanleiding zou kunnen zijn om op de inhoud van dit wetsvoorstel te anticiperen.

Ik denk dat die aanleiding er niet is. Die zou er misschien zijn wanneer het ontwerp voorzag in het "dichten" van een algemeen als onjuist en onwenselijk beoordeelde lacune in de wet; maar dat is volgens mij niet het geval.

15. Daarbij moet ik overigens vooropstellen dat het als ongelukkig is te beoordelen dat de wetgever bij de invoering van het huidige huurrecht in 2003, heeft besloten het begrip "dringend eigen gebruik" in art. 7:296 BW aanmerkelijk te verruimen ten opzichte van wat onder de "oude" wet gold. Die "oude" wet liet namelijk, als "verplichte" grond voor huurbeëindiging (wat wil zeggen: een grond waarbij geen afweging van de belangen van partijen plaatsvindt als eenmaal de aanwezigheid van de beëindigingsgrond is vastgesteld - zie de in voetnoot 6 aangehaalde bronnen), alleen toe een beroep op dringende behoefte aan gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte.

16. Omdat het zich maar betrekkelijk zelden voordoet dat verhuurders van bedrijfsruimte de behoefte voelen - laat staan: de dringende behoefte - om "hun" huurobjecten zelf als bedrijfsruimte te gaan exploiteren, kwam een beroep op deze beëindigingsgrond onder de

16

"oude" wet maar bij uitzondering voor.

Door de in 2003 aanvaarde wetswijziging, waardoor bij de omschrijving van "dringend eigen gebruik" niet langer van gebruik als bedrijfsruimte werd gesproken, maar van "gebruik" zonder meer, is het aantal gevallen waarin een beroep op "dringend eigen gebruik" kan worden gedaan, aanmerkelijk uitgebreid. Met name geldt sindsdien dat, anders dan onder het "oude" recht het geval was, deze beëindigingsgrond ook voor renovatiegeschillen kan worden gebruikt.

17. In de literatuur is er op gewezen dat hiermee onwenselijke aspecten gepaard gaan.

Dat wordt met name daarom betoogd, omdat het als onbevredigend wordt ervaren dat bij de zogenaamde "verplichte" beëindigingsgronden uit het bedrijfsruimte-huurrecht(12) belangenafweging uitgesloten is, en dus - bij strikte toepassing van de desbetreffende regels - geen rekening kan worden gehouden met de aan de kant van de huurder spelende belangen. (De aan de kant van de verhuurder spelende belangen komen, althans als het om "dringend eigen gebruik" gaat, natuurlijk wel aan bod: aan de hand van die belangen moet aannemelijk worden gemaakt dat er inderdaad van een dringende behoefte aan "eigen gebruik" sprake is).

Er wordt "aansluitend" op gewezen dat dit kan betekenen dat een huurder wiens belangen beduidend zwaarder wegen dan die van de verhuurder, toch beëindiging van de huurrelatie (zonder verdere tegemoetkomingen(13)) kan hebben te aanvaarden. Die uitkomst spreekt nu niet bepaald aan(14).

18. De oplossing voor dit probleem zou echter niet gezocht moeten worden in het weer helemaal uitsluiten van "dringend eigen gebruik" als beëindigingsgrond, en dan alleen als het gaat om renovatie - zoals wetsvoorstel 33 018 beoogt. Dat bewerkstelligt een onwenselijke "versnippering" van de regelgeving, in een patroon waarbij de wetgever telkens voor deelproblemen ad-hoc oplossingen kiest. Zo komt een redelijke "overall" honorering van de betrokken belangen, waarin consistentie en samenhang de boventoon voeren, steeds verder weg te liggen; en bovendien wordt de rechter die een geval redelijk wil oplossen, zo aan telkens weer andere onwenselijke beperkingen gebonden.

19. Dat laatste is ook daarom het geval, omdat wetsvoorstel 33 018, althans: de toelichting bij dat wetsvoorstel, uitgaat van de premisse dat toepassing van art. 7:220 BW de praktijk een alternatief biedt voor huurbeëindiging op grond van art. 7:296 lid 1 onder b BW, waardoor redelijke(r) uitkomsten (kunnen) worden verkregen. Die premisse lijkt mij in twee opzichten onjuist: a) Ten eerste ziet art. 7:220 BW op voorgenomen renovatie die met continuering van de huurovereenkomst gepaard gaat, terwijl art. 7:296 lid 1 onder b BW juist ziet op renovatie die niet met bestendiging van de huurovereenkomst mogelijk is. De beide bepalingen regelen dus twee verschillende, en in beginsel onverenigbare gevallen.

Weliswaar valt er, doordat de "onmogelijkheid" van voortzetting van de huurovereenkomst waar art. 7:296 BW op doelt niet absoluut is(15), een gebied aan te wijzen waarin de werking van beide bepalingen "overlap" vertoont; maar dat neemt niet weg dat in veel gevallen waarvoor de ene bepaling bedoeld is, de andere bepaling niet kan worden toegepast. Dat die andere bepaling dan uitkomst zou kunnen bieden, moet daarom als een drogbeeld worden gekwalificeerd. b) In de tweede plaats gaat de toelichting bij wetsontwerp 30 018 ervan uit dat wanneer de verhuurder in het kader van art. 7:220 BW een redelijk renovatievoorstel aan de huurder doet, en dat voorstel in voldoende mate tegemoet komt aan de belangen van de huurder, de huurder slechts kan kiezen tussen aanvaarding van het voorstel en beëindiging van de huur.

Het is echter zeer de vraag of dat zo is. In het algemeen geldt immers dat niemand verplicht is voorstellen, ook al zijn die redelijk, te aanvaarden. Art. 7:220 BW formuleert geen afwijking van dit vrij fundamentele beginsel van contractenrecht - het schrijft slechts voor dat een huurder die met een redelijk renovatievoorstel geconfronteerd

17

wordt, gelegenheid moet geven voor de uitvoering van de renovatiewerkzaamheden.

In de Parlementaire geschiedenis is dit probleem onder ogen gezien, en is daar een debat op gevolgd met een uitkomst die ik als "indecisive" wil betitelen(16).

Met dat al berust dit stellige uitgangspunt van de toelichting bij het nieuwe wetsontwerp op een rijkelijk zwakke basis. Maar de redelijkheid van de oplossing die het voorstel aandraagt, staat of valt daar wel mee.

20. Het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat is illustratief voor de problemen die het wetsvoorstel oproept: het dringt zich op dat grootschalige renovatie, gericht op het verbeteren van de leefbaarheid en veiligheid van de (woon)buurt waarin het gehuurde ligt, maatschappelijk bij uitstek wenselijk en bevorderlijk kan zijn. Wetgeving die het verwezenlijken van dergelijke renovatie ten aanzien van gehuurde bedrijfsruimte flink bemoeilijkt, zonder dat het mogelijk wordt gemaakt met de merites van het individuele geval rekening te houden, moet, als men dat voor ogen neemt, wel berusten op een eenzijdige, "ad hoc" afweging (ten gunste van de huurder), en niet op evenwichtige besluitvorming.

Dergelijke wetgeving nodigt niet uit tot toepassing bij wege van anticipatie.

21. De beide in de alinea's 8 - 20 onderzochte ontwikkelingen leveren daarom volgens mij geen grond op om de rechtsleer die ik daarv贸贸r heb besproken, "bij te stellen". Mij lijkt het aanbevelenswaardig dat de Hoge Raad bij die rechtsleer volhardt.

Aan de hand van die rechtsleer kom ik ertoe, de rechtsklachten van het middel als onaannemelijk te beoordelen.

22. Anders dan in de alinea's 1 - 6 van het middel wordt betoogd, is het niet met de aan art. 7:296 BW ten grondslag liggende gedachten in strijd, en ook overigens niet "onaanvaardbaar", dat het belang van Lieven De Key bij realisatie van de voorgenomen renovatie wordt gehonoreerd als "dringend eigen gebruik". Daaraan doet niet af dat het in absolute termen mogelijk zou zijn om de renovatie zodanig "bij te stellen" dat aan [eiser] in het nieuwe project een vervangende bedrijfsruimte - al-dan-niet nabij zijn huidige vestigingsplaats - wordt aangeboden(17); en daarmee is wat ik de kern van deze klachten zou willen noemen, weerlegd.

23. Het behoort namelijk, blijkens de overwegingen van het hof, tot de oogmerken van het project, en het past in het kader van de daarmee beoogde verbetering van veiligheid en leefbaarheid, dat coffeeshops in dat project geen plaats krijgen. Het hof heeft in rov.

3.12 vastgesteld dat de bijzondere aard van (de nering van) een coffeeshop een negatief effect heeft op de exploiteerbaarheid van de beoogde nieuwbouw en op de beoogde verbetering van de leefbaarheid, en dat mede daarom de dringende noodzaak van de uitvoering zoals die door Lieven De Key wordt nagestreefd, voldoende is komen vast te staan.

Daarmee heeft het hof een motivering gegeven voor zijn oordeel die vanwege zijn overwegend feitelijke karakter in cassatie onaantastbaar is, die begrijpelijk is, en die in geen enkel opzicht indruist tegen de eerder besproken rechtsleer.

24. Alinea 6 van het middel suggereert dat het negatieve effect waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet zou mogen worden aangenomen als er niet van klachten uit het verleden over overlast (of andere onwenselijke verschijnselen) is gebleken. Die suggestie verdient niet te worden aanvaard. Het oordeel dat de nering van een coffeeshop de door het hof aangewezen negatieve effecten met zich meebrengt (en eventueel: slechts het serieuze risico van die negatieve effecten in zich bergt) is begrijpelijk, ook als er in de procedure niet is gebleken van klachten als in deze alinea uit het middel bedoeld. De motiveringsklacht van alinea 6 van het middel die tegen dit oordeel gericht is, is (ook) daarom ongegrond. De argumenten waarmee die motiveringsklacht wordt aangedrongen strekken er in wezen toe, dat de Hoge Raad de feitelijke afweging die het hof hier gemaakt heeft, zou moeten (her-)beoordelen. Dat laat art. 419 lid 3 Rv. echter niet toe.

18

25. Deze alinea van het middel kwalificeert de hier bestreden beoordeling van het hof verder als "niets anders dan een verkapt maar oneigenlijk planologisch argument".

Ik stel voorop dat niets belet, dat bij de beoordeling van een beroep op dringend eigen gebruik ook argumenten van planologische aard worden betrokken(18). Dat is ook goed te begrijpen: planologie wordt in belangrijke mate door aspecten van algemeen belang bepaald, en zulke aspecten kunnen van aanmerkelijk gewicht zijn als het gaat om de "dringendheid" van een renovatieplan.

26. Wezenlijker lijkt mij echter, dat de door het hof vastgestelde negatieve effecten waar ik in alinea 23 naar verwees, niet als "planologisch argument" van tafel mogen worden geveegd. Het gaat hier om reële bezwaren die een verhuurder bij het beleid dat hij ten aanzien van "zijn" huurobjecten ontwikkelt, in aanmerking mag nemen. En zoals in alinea 24 al werd opgemerkt: welk gewicht aan die bezwaren moet worden toegekend onttrekt zich, als overwegend feitelijk, aan beoordeling in cassatie.

27. De overweging(en) van het hof betreffende de negatieve effecten die van een bedrijf als dat van [eiser] zijn te verwachten, leveren een zelfstandig dragende grond op voor het oordeel dat Lieven De Key de noodzaak van uitvoering van haar plannen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De in alinea 7 van het middel bestreden overweging die gericht is tegen 's hofs oordeel dat ruimten elders in het te ontwikkelen complex niet als het object van de huidige huurovereenkomst kunnen gelden, is dan ook aan te merken als overweging ten overvloede. De daartegen gerichte klacht treft al daarom geen doel.

28. Overigens is juist dat ruimten elders in een complex niet kunnen gelden als het voorwerp van een huurovereenkomst die een huurder terzake van één van de ruimten in dat complex heeft. Het feit dat er ruimten elders in het complex beschikbaar zouden zijn betekent dan ook niet, dat niet zou mogen worden aangenomen dat renovatie zonder beëindiging van de huurovereenkomst met betrekking tot het object dat de desbetreffende huurder in feite huurt, niet mogelijk is; en in het verlengde daarvan: dat aan deze voorwaarde voor toepassing van art. 7:296 lid 1 onder b BW is voldaan(19).

29. Alinea 8 van het cassatiemiddel, die ik tot dusver nog niet besprak, houdt geen argumenten in die, na het hiervóór behandelde, nog nadere bespreking behoeven. De daar neergeschreven klachten zien met name voorbij aan het in alinea's 22 - 26 hiervóór gezegde.

Verder bevat het middel geen klachten.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

19

LJN: BV6162, Hoge Raad, 17-02-2012 Inhoud: Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Gehoudenheid makelaar juistheid te controleren van de van opdrachtgever of derde ontvangen gegevens, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Of de potentiele koper mag afgaan op juistheid van de informatie van de makelaar, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid instaat. Dat de makelaar jegens de potentiele koper niet in contractuele verhouding staat, doet daar niet aan af.

Uitspraak 17 februari 2012 Eerste Kamer 10/04521 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SAVILLS NEDERLAND HOLDING B.V. (VOORHEEN SAVILLS NEDERLAND B.V.), gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.P. Heering en mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Savills en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163072 / HA ZA 07-1838 van de rechtbank Arnhem van 5 maart 2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.028.341 van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Savills beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Savills heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten en voor [verweerster] is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 6 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

20

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alcoa Nederland B.V (hierna: Alcoa) heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan [verweerster]. (ii) In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan - te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure - wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f. (iii) Savills is door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde verkoopbrochure opgesteld. In die verkoop-brochure is aan de voet van elke pagina vermeld: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod.

Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend."

Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden." (iv) In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000 m² genoemd. (v) Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: "Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen." (vi) Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m².

3.2.1 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Tegen dat vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep van Alcoa is aanhangig in de zaak met nummer 10/04468, waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1 Het hof heeft overwogen (rov. 4.5) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills het vorenstaande niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor [verweerster] van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.

3.3.2 Onderdeel 3 klaagt over de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen en betoogt onder meer, kort samengevat, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening heeft gehouden met de in de verkoopbrochure aan [verweerster] vermelde

21

exoneratieclausule (hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven) en met de invloed daarvan op de mate waarin potentiële kopers op de verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan.

Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of een makelaar de oppervlakte van een pand eerst zelf dient op te meten voordat hij die aan potentiële kopers bekend maakt, of dat hij mag afgaan op de juistheid van de van zijn opdrachtgever of van een andere makelaar verkregen oppervlaktegegevens, en of hij onzekerheid over de juistheid van de oppervlaktegegevens ter kennis van potentiële kopers moet brengen.

3.3.3 Deze klachten treffen doel. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4 Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte "in het normale geval" (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat [verweerster] het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat [verweerster] in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan [verweerster] verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4 Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Savills op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.

Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud [verweerster] niet kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt (rov. 4.4).

Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

3.5.1 Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule wel tussen Savills en [verweerster] zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door [verweerster] te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten (rov. 4.4 in verbinding met rov. 4.3).

3.5.2 De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van

22

[verweerster] ten aanzien van het gekochte.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel "mede" heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Savills begroot op â‚Ź 6.345,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 17 februari 2012.

Conclusie Zaaknrs. 10/04468 en 10/04521 Mr. Huydecoper Zitting van 23 december 2011 Conclusie inzake Alcoa Nederland B.V. eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie en Savills Nederland B.V. eiseres tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie

23

Feiten(1) en procesverloop 1. Deze conclusie betreft twee afzonderlijk van elkaar bij de Hoge Raad aanhangige zaken (met de hoger aangeduide zaaknummers). De vragen die in die zaken spelen, vertonen op een belangrijk aantal punten verschillen. Niettemin is het verband tussen beide zaken zodanig - en vertoont met name de feitelijke basis in beide zaken een zodanige mate van "overlap" - dat ik denk dat het de duidelijkheid dient wanneer ik beide zaken in één eensluidende conclusie bespreek.

2. De voor deze zaken relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat: - Alcoa, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04468, heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan de verweerster in beide zaken, [verweerster].

- In uitingen die van de kant van Alcoa zijn gedaan, te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure, wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object aangegeven als ca. 12.000 m² en ca. 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door het oorspronkelijk door Alcoa ingeschakelde makelaarskantoor DTZ. - Savills, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04251, werd vervolgens door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. De verkoopbrochure die ik eerder noemde, is door Savills opgesteld(2). In die verkoopbrochure is aangegeven dat de daarin "vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en ... dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard"(3).

- In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst m.b.t. het object van de koop ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van ca.

12.000 m² genoemd.

- In de transportakte is een bepaling opgenomen die ertoe strekt dat de partijen bij, onder andere, onjuiste opgave van de maat of grootte van het verkochte, daaraan geen enkel recht zullen ontlenen.

- Na de koop en levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (ca.) 10.185 m².

[Verweerster] heeft in de twee zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, zowel Alcoa als Savills aansprakelijk gesteld voor de schade die zij, [verweerster], zou hebben geleden doordat het object van de koopovereenkomst een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte uitwijst, dan in de aanloop tot de kooptransactie werd meegedeeld.

3. In de eerste aanleg had [verweerster] geen succes, maar in appel volgde het hof het van [verweerster]s kant verdedigde grotendeels. Daarbij verwierp het hof verweren die ertoe strekten dat de koopovereenkomst niet zou inhouden dat [verweerster] een (ongeveer) met de vooraf opgegeven oppervlakte overeenstemmende oppervlakte mocht verwachten; dat Alcoa en/of Savills wegens ontbreken van schuld dan wel onzorgvuldigheid niet aansprakelijk konden worden gehouden; en dat de in alinea 2 hiervóór bij het derde en het vijfde gedachtestreepje vermelde mededelingen c.q. bedingen, aan het aannemen van aansprakelijkheid in de weg stonden.

4. Zowel Alcoa als Savills hebben tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep laten instellen.

[Verweerster] heeft in beide zaken laten concluderen tot verwerping. De standpunten van de partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht(5). Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04468 a) Conformiteit 5. Het hof heeft Alcoa aansprakelijk geacht omdat het aan [verweerster] geleverde object

24

niet beantwoordde aan de eigenschappen - en dan met name: de gebouwde oppervlakte - die [verweerster] aan de hand van de overeenkomst mocht verwachten.

De prestatie van de verkoopster voldeed dus niet aan het vereiste dat in art. 7:17 lid 2 BW wordt omschreven, en dat in de wandeling als "conformiteit" wordt aangeduid.

6. Welke de eigenschappen zijn die een koper op grond van de koopovereenkomst mag verwachten, hangt af van de bijzonderheden en omstandigheden van het concrete geval.

Dat dat zo is ligt voor de hand; en dat het zo is, wordt dan ook in bestendige rechtsleer aangenomen(6).

Omdat vaststelling en waardering van de van belang zijnde omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, draagt een oordeel als hier bedoeld een in hoge mate feitelijk karakter. Rechtstreekse toetsing in cassatie is dan ook gewoonlijk uitgesloten. "Motiveringscontrole" in cassatie blijft mogelijk.

7. Het onderhavige geval vertoont wel deze bijzonderheid, dat art. 7:17 lid 6 BW bepaalt dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als "conformiteitseis").

Dit in de wet uitgesproken vermoeden brengt mee dat de koper die zich erop wil beroepen dat een in verband met koop van een onroerende zaak vermelde oppervlakte wél tot de door hem, koper, redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte mag worden gerekend, aannemelijk zal moeten maken(7) dat dit vermoeden in het gegeven geval niet juist is. Voor de vraag of dat zo is, zijn echter weer alle daarop betrekking hebbende omstandigheden van het geval van belang. Beoordeling of de koper het desbetreffende gegeven aannemelijk heeft gemaakt, draagt daarom weer een overwegend feitelijk karakter.

8. Het middel in de zaak met nr. 10/04468 (Alcoa/[verweerster]) "opent" met een paragraaf A, die ik opvat als een samenvatting van de later in meer detail gepresenteerde klachten; en die ik om die reden niet afzonderlijk zal bespreken.

Het middel vervolgt met een paragraaf B. Daar richt het in de onderdelen 2.3 - 2.7 klachten tegen het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat het manco in de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak hier wél als een met het conformiteitsvereiste strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt.

Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit rov. 4.2. Daar somt het hof een reeks van gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld.

9. Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat niet in het algemeen zou gelden dat oppervlakte van een voor verhuurdoeleinden aangekocht object van wezenlijk belang is, en dat de verwachte huuropbrengst ook door andere factoren (zoals kwaliteit en ligging van het object) wordt bepaald (of beïnvloed).

Ik meen dat het hof zeer wel als vuistregel dan wel als ervaringsregel(8) tot richtsnoer kon nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn(9). Dat, zoals in deze klacht wordt aangevoerd, er gevallen denkbaar zijn waarin andere factoren voor de huuropbrengst van belang zijn - en héél soms: doorslaggevend zijn - hoefde het hof hier niet van te weerhouden. Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens Alcoa aangevoerde argumenten die ertoe strekten dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren hier de boventoon zouden voeren. Bij gebreke van dergelijke argumenten mocht het hof uitgaan van het "normale geval", zoals het dat ook heeft gedaan.

10. Onderdeel 2.4 betoogt, op zichzelf terecht, dat het er niet om gaat wat voor kopers in het algemeen geldt, maar om wat in dit geval voor de partijen bij de onderhavige koop gold. Het spreekt echter vanzelf dat het hof datgene wat in het algemeen opgeld pleegt te doen, als aanwijzing heeft benut die van belang kon zijn voor het oordeel dat in dit

25

geval werd gevraagd (namelijk: hoe de overeenkomst tussen de onderhavige partijen moest worden uitgelegd c.q. begrepen). Daarbij heeft het hof overigens, zoals al werd aangestipt, een in rov. 4.2 aangeduide reeks van gegevens en omstandigheden betrokken. Het heeft zich dus bepaald niet alleen op de door het middel bestreden vuistof ervaringsregel georiĂŤnteerd. De hier gegeven beoordeling geeft geen blijk van miskenning van recht of logica.

Onderdeel 2.4 verwijst naar een reeks stellingen van de kant van Alcoa die een andere uitleg van de overeenkomst ondersteunden. Het is echter duidelijk dat het hof die stellingen als niet aannemelijk heeft beoordeeld, of als niet overtuigend. Dat hoefde het hof niet expliciet in zijn motivering "mee te nemen".

11. In het algemeen mag een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst zullen leiden, afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf, of via "hulppersonen" meedeelt(10). Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling doet, behoeft het daarom niet te verbazen wanneer de eerste partij verder geen verificatie van die mededelingen laat uitvoeren of garanties ten aanzien van de juistheid daarvan vraagt: zij mag in beginsel op de juistheid van het haar meegedeelde vertrouwen. Met dat gegeven voor ogen, komt aan een belangrijk deel van de argumenten waarop onderdeel 2.4 een beroep doet, niet de betekenis toe die dat onderdeel er kennelijk wĂŠl aan toegekend wil zien.

12. In onderdeel 2.7 wordt, vanuit een andere invalshoek, verdedigd dat argumenten van de kant van Alcoa op het thema dat van [verweerster]s kant geen stappen zijn ondernomen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen, tot een andere beoordeling door het hof, en althans tot een nadere motivering van 's hofs oordeel, zouden nopen.

Ook deze "line of argument" miskent dat men in het algemeen op de juistheid van door een wederpartij gedane mededelingen mag afgaan en vertrouwen. Al daarom moet het accent anders gelegd worden dan in dit middelonderdeel wordt gedaan; en al daarom kan ook dit onderdeel niet slagen.

13. Onderdeel 2.5 klaagt dat niet beslissend zou zijn of een bepaalde eigenschap van een verkochte zaak "wezenlijk" is, maar of overeengekomen is dat de verkochte zaak die eigenschap bezit.

Dit lijkt mij woordenspel. Naar luid van art. 7:17 BW moet een verkochte zaak de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.

Als het gaat om eigenschappen die de koper op grond van mededelingen van de verkoper mocht verwachten en die de rechter als "wezenlijk"aanmerkt, is er allicht sprake van eigenschappen, zoals deze bepaling die op het oog heeft. De overeenkomst strekt er dan (dus) toe dat de verkochte zaak die eigenschappen moet bezitten.

Ook dit onderdeel wijst op namens Alcoa aangevoerde stellingen die een andere uitkomst aandringen; maar ook hier geldt dat duidelijk is dat het hof die stellingen onaannemelijk/niet overtuigend heeft geacht; en dat dat oordeel geen nadere, expliciete motivering behoefde.

14. Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het hof zou hebben miskend dat het aan [verweerster] was om te bewijzen dat het vermoeden uit art. 7:17 lid 6 BW in dit geval geen opgeld deed.

Het hof heeft dit echter niet miskend. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat de gebleken feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in deze wetsbepaling neergelegde vermoeden in dit geval niet juist is - oftewel, dat dat van de kant van [verweerster] (voorshands, voldoende) was aangetoond.

15. Het moet mij in dit verband van het hart dat er, voor zover ik dat kan beoordelen, heel wat gevallen zijn waarin het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is - zelfs in die mate, dat ik het waag te betwijfelen of de wetgever er goed aan heeft gedaan, een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen(11).

26

In ieder geval zijn overeenkomsten die niet aan het in de wet neergelegde vermoeden beantwoorden, bepaald geen zeldzaamheid. Met dat gegeven voor ogen kan gebillijkt worden dat een rechter zich geredelijk kan laten overtuigen dat er, in een bepaald geval, aanleiding is om het wettelijke vermoeden niet tot uitgangspunt te nemen.

16. Op de zojuist besproken bedenkingen stuiten alle klachten uit de hierv贸贸r besproken middelonderdelen af. Dat betekent dat de gehele onder het "kopje": "Klacht 1" aangevoerde klacht, mij ondeugdelijk lijkt. b) Toerekenbaarheid van de tekortkoming 17. Klacht 2, uitgewerkt in de onderdelen 3.2 en 3.3, strekt ertoe dat op ontoereikende gronden, dan wel met miskenning van processuele regels, is geoordeeld dat de tekortkoming die erin bestond dat het aan [verweerster] geleverde niet beantwoordt aan het "conformiteitsvereiste", aan Alcoa toerekenbaar zou zijn.

18. De klacht, in onderdeel 3.2, berust er vooral op dat namens Alcoa zou zijn aangevoerd dat zij, Alcoa, niet wist (of behoefde te weten) dat de oppervlaktegegevens die verschillende malen aan [verweerster] zijn voorgehouden, een - aanmerkelijke - fout in het nadeel van de (aspirant-)koper vertoonden. Deze stellingen strekten er klaarblijkelijk toe dat Alcoa er geen verwijt van valt te maken dat [verweerster] op dit punt onjuist is voorgelicht.

19. Voor toerekenbaarheid van een tekortkoming is echter niet alleenzaligmakend of de tekortkoming aan de debiteur te verwijten valt. Toerekenbaarheid kan er ook zijn wanneer een tekortkoming berust op een voor risico van de desbetreffende partij komende omstandigheid(12).

Er worden in cassatie geen stellingen van de kant van Alcoa aangehaald die ertoe strekken dat hier ook geen voor haar risico komende oorzaken in het spel waren. Dat dergelijke oorzaken er w茅l waren, dringt zich enigszins op(13).

20. Het is aan de debiteur aan wiens kant een tekortkoming is ingetreden, om zich er gemotiveerd op te beroepen dat de tekortkoming hem niet mag worden toegerekend.

Door zich alleen op het ontbreken van verwijtbaarheid te beroepen en niet aan te snijden dat ook toerekening op basis van voor haar rekening komende factoren aan de orde kon zijn, heeft Alcoa dus geen relevant, voldoende onderbouwd beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid gedaan. Daarom is rechtens juist en begrijpelijk dat het hof aan dit gegeven voorbij is gegaan: het was niet naar behoren aan het hof voorgehouden.

21. Ik meen overigens dat het hof in de stellingen waarnaar onderdeel 3.2 verwijst, ook geen (overigens: ontoereikend) beroep van de kant van Alcoa op het ontbreken van toerekenbaarheid kon opmerken, c.q. hoefde op te merken. De stellingen in kwestie zijn telkens in een wezenlijk ander verband dan dat van ontbrekende toerekenbaarheid, te berde gebracht(14).

Onderdeel 3.3 voegt geen zelfstandige argumenten aan die van onderdeel 3.2. toe. Ook dit onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. c) (On)aanvaarbaarheid van een beroep op exoneratie 22. Onder het "kopje": "Klacht 3", wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het beding in de transportakte dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst.

Het hof heeft deze verwerping, in rov. 4.3, gemotiveerd met de bevinding dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

23. Ik wil deze klachten bespreken aan de hand van de rechtsleer over onaanvaardbaarheid van het beroep op een exoneratieclausule. Het middel gaat ervan uit

27

dat het hierv贸贸r bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan(15).

(Ook) bij beoordeling van het argument dat een beroep op een exoneratieclausule onaanvaardbaar zou zijn, moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden betrokken(16). Dat betekent allicht dat de desbetreffende beoordeling vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met feitelijke waarderingen vertoont(17). Desondanks laat de rechtspraak een vrij aanzienlijk aantal gevallen zien waarin de Hoge Raad tot een ander oordeel kwam dan de feitelijke rechter - meestal langs de weg van motiveringscontrole(18), maar ook wel langs de weg van "rechtstreekse" toetsing, in gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen grote rol speelden(19).

24. Van de rechtspraak over exoneratieclausules beschouw ik als een "leading case" HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Het geval betrof een monteur die verzuimd had, na een betrekkelijk kleine ingreep in het ventilatiesysteem voor stallen waarin teelt van varkens plaatsvond, de alarminstallatie opnieuw in werking te stellen. Die installatie was er omdat bij uitvallen van de ventilatie de dieren in de stal wegens luchttekort zouden stikken. Het noodlot sloeg toe: de ventilatie viel kort na het bezoek van de monteur uit, het alarm functioneerde niet, en een groot aantal dieren kwam inderdaad om.

Het hof honoreerde een beroep op een (in algemene leveringsvoorwaarden opgenomen) clausule die de aansprakelijkheid van het onderhoudsbedrijf waarvoor de desbetreffende monteur werkte, aanzienlijk beperkte. Dat oordeel berustte op de bevinding dat de handelwijze van de monteur weliswaar als verzuim met zeer ernstige gevolgen was te kwalificeren, maar niet als grove schuld(20).

25. De Hoge Raad vernietigde. In de rov. 3.6 en 3.7 van het arrest wordt uitgelegd dat het oordeel van het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat er in dit geval geen sprake was van grove schuld. Alle omstandigheden hadden in de beoordeling moeten worden betrokken. In deze overwegingen worden van de relevante omstandigheden met name genoemd: aanwijzingen dat er op de monteur een bijzondere zorgplicht met betrekking tot het onderhavige verzuim rustte, waarbij de nakoming van levensbelang was voor de dieren; en dat voor de aansprakelijkheid die door de clausule werd beperkt, een verzekering gold.

26. Ik noem dit arrest in het verband van de onderhavige zaak "leading case" omdat het laat zien dat (het ontbreken van(21)) ernstige schuld niet noodzakelijkerwijs beslissend is als het gaat om de aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie.

Een wezenlijk ander geval van beroep op onaanvaardbaarheid van (een beroep op) contractsbepalingen kan dat nader illustreren. Ik bedoel dan het beroep, aan de kant van verzekeraars of wegens verzuim aansprakelijken, op bedingen die korte vervaltermijnen aan de aanspraken van de andere partij verbinden.

27. In HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. MMM, ging het over de (on)aanvaardbaarheid van beroep op een clausule in een verzekeringspolis die inhield dat dekking verviel als een schade niet binnen een bepaalde termijn aan de verzekeraar was gemeld. Het hof nam aan dat beroep op deze clausule onaanvaardbaar was omdat het niet-inachtnemen van de meldtermijn de verzekeraar(s) slechts een beperkte schade kon hebben opgeleverd en aan die schade afdoende werd tegemoetgekomen door een procentuele vermindering van de schadeuitkering.

De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. Het oordeel van de Hoge Raad (rov.

4.7) beklemtoont: a) het ingrijpende karakter van de in het beding besloten liggende sanctie, b) het beperkte nadeel dat de verzekeraar(s) van de niet-inachtneming van de meldingsplicht hadden ondervonden en de in verband daarmee op de verzekeringuitkering toegepaste korting en c) het uitgangspunt van het BW dat nietigheden niet verder behoren te reiken dan de strekking daarvan meebrengt.

28. Een beroep op onaanvaardbaarheid kan dus ook slagen in omstandigheden waar de

28

ernst van de schuld/tekortkoming geen rol van enige betekenis speelt, en de "billijkheidsvoorwaarden" door geheel andere omstandigheden worden bepaald.

29. Betekent dit nu dat het argument van onaanvaardbaarheid van (beroep op een) exoneratieclausule ook kan slagen als bij het verzuim dat de bedinger van de clausule daarmee wil "neutraliseren", geen relevante mate van schuld aan de kant van de betrokkene aan de orde was? Wij zagen immers dat dat, als het om vervalbedingen gaat, inderdaad mogelijk is; en dat in het arrest van 18 juni 2004, een geval waarin een exoneratieclausule ter beoordeling stond, op het "primaat" van de mate van verwijtbaarheid als beoordelingsfactor (enigszins) wordt afgedongen.

30. Ik denk dat het antwoord op de zojuist geformuleerde vraag luidt: dat kan misschien, maar toch alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen.

De exoneratieclausule strekt er immers, in essentie, toe de partij die die heeft bedongen, te ontheffen van aansprakelijkheid (of diens aansprakelijkheid te beperken). In de overgrote meerderheid van gevallen berust de aansprakelijkheid waartegen exoneratieclausules zich richten, op gegevens die aan de betrokkene verweten mogen worden, of die aan personen waarvoor de betrokkene "verantwoordelijkheid draagt" verweten mogen worden. Waar dat niet het geval is, en het gaat om risicoaansprakelijkheid voor gebeurtenissen waarvan niemand een wezenlijk verwijt valt te maken, is slechts bij hoge uitzondering voorstelbaar dat exoneratie niet "gewoon", ten volle, geoorloofd zou zijn.

31. Het zojuist gezegde illustreert dan dat, gezien het doel dat exoneratieclausules beogen, de vraag welke mate van verwijtbaarheid daardoor wordt "uitgesloten", naar de aard van de aansprakelijkheid en de strekking van het beding dat die aansprakelijkheid beoogt te beperken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorop zal staan als het er om gaat of een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden al-dan-niet aanvaardbaar is.

32. Het verbaast daarom niet dat in HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt.

Dammingh, betreffende een geschil over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule in het nadeel van de koper van een onroerende zaak(22), waarin het hof inderdaad tot "onaanvaardbaarheid" had besloten met als dragende overweging dat de verkoper "behoorde te weten" van de problemen waar de koper op stuitte, in rov.

3.7.4(23) wordt overwogen: " In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat [A] behoorde te weten dat de verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft vastgesteld dat [A] daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van [A] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat [A] enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval [A] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde klachten slagen."

33. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de bevinding, dat de al-dan-niet aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule onder vrijwel alle denkbare

29

omstandigheden een onderzoek zal vereisen naar de mate van verwijt die aan de gebruiker van het beding (of aan personen voor wie deze verantwoordelijkheid draagt) kan worden gemaakt. Ik hield hiervóór rekening met de mogelijkheid dat dat in uitzonderlijke gevallen anders zou kunnen zijn; maar indachtig de in alinea 23 (bij voetnoot 18) hiervóór gesignaleerde motiveringsplicht, mag aan de motivering van het oordeel waarin zo'n uitzonderingsgeval aanwezig wordt geacht, de eis worden gesteld dat duidelijk en voldoende controleerbaar wordt aangegeven, waarop die bevinding berust.

34. Het conflict [verweerster]/Alcoa kenmerkt zich er onder meer door, dat niet is vastgesteld dat aan Alcoa of aan nauw bij Alcoa betrokkenen ernstig verwijt is te maken van de fouten die kennelijk gemaakt zijn als het gaat om de opgegeven onjuiste oppervlakte. Wat Alcoa betreft heeft het hof in het midden gelaten of (iemand bij) Alcoa wist van de gemaakte fout of daarop attent had moeten zijn.

Wat Savills betreft heeft het hof wél vastgesteld dat er verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten (een oordeel dat in de zaak Savills/[verweerster] wordt bestreden); maar bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van Alcoa's beroep op exoneratie heeft, voor zover uit het bestreden arrest kenbaar, geen rol gespeeld dat het verwijt dat misschien aan Savills is te maken (en dat misschien aan Alcoa toegerekend zou mogen worden), ertoe zou bijdragen dat Alcoa's beroep op exoneratie onaanvaardbaar is.

35. Het zal duidelijk zijn waartoe deze beschouwingen leiden: gezien de belangrijke plaats die, bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie, toekomt aan de mate waarin aan de gebruiker van het beding of aan nauw bij deze betrokkenen verwijt valt te maken, lijken de klachten dat het hof zijn oordeel hierover op een onjuiste rechtsopvatting heeft gebaseerd of tenminste zijn oordeel niet deugdelijk heeft gemotiveerd, mij gegrond.

36. Het middel verdedigt in de onderdelen 4.2 en 4.3 dat onaanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie niet uitsluitend mag worden gebaseerd op het nadeel van degeen tegen wie de exoneratie wordt ingeroepen.

Wat dat betreft betoogt [verweerster], denk ik, met recht dat het hof er blijk van heeft gegeven dat het ook andere (zij het niet expliciet vermelde) gegevens in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht gaat hier dus uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.

37 De onderdelen 4.4 en 4.5, die klagen dat het oordeel van het hof onvoldoende blijk geeft van het rekening houden met namens Alcoa aangevoerde tegenargumenten, lijken mij echter wel doeltreffend.

Ten eerste wijst onderdeel 4.4 op één van de bedoelde argumenten, namelijk dat Alcoa niet van de fout betreffende de oppervlakte zou hebben geweten. Om de in alinea's 24 33 besproken redenen lijkt dit argument, betreffende het aan Alcoa (of aan "de haren" aan de kant van Alcoa) te maken verwijt, mij van wezenlijk belang bij de beoordeling van een beroep op exoneratie, zodat uit de motivering zou moeten blijken hoe de feitelijke grondslag van dit argument wordt beoordeeld (dus: dat wordt nagegaan of er aan betrokkenen verwijt valt te maken, en hoe zwaar dat verwijt "weegt"), en hoe het argument in het verlengde daarvan, in zijn geheel wordt gewaardeerd.

Ten tweede geldt dat, zoals in het bijzonder in alinea 33 hiervóór werd besproken, een oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie waarbij de mate van verwijt geheel in het midden wordt gelaten, een bijzonder duidelijke en "controleerbare" motivering vergt. Die motivering heeft het hof niet gegeven. d) Schadevaststelling 38. In "Klacht 4" bestrijdt het middel het boven deze alinea aangeduide gegeven (de schadevaststelling). Het voert daartoe aan dat in de stukken van de eerste aanleg een beroep is gedaan op eigen schuld aan de kant van [verweerster], en op het feit dat er, doordat het object in kwestie in feite niet, of niet geheel verhuurd zou zijn, minder

30

schade is geleden dan in 's hofs benadering wordt aangenomen. Beide argumenten zou het hof in het kader van wat bekend staat als de "devolutieve werking van het hoger beroep" expliciet hebben moeten onderzoeken.

39. Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Wat betreft het argument van aan [verweerster] toe te rekenen "eigen schuld": in het licht van wat in alinea 11 hiervóór aan de orde kwam - kort gezegd: men mag in het algemeen vertrouwen op door zijn wederpartij verschafte informatie, en in het verlengde daarvan: de wederpartij kan zich er gewoonlijk niet over beklagen dat de eerstbedoelde partij nader onderzoek naar desbetreffende gegevens, of andere stappen ter verzekering daarvan, achterwege heeft gelaten - kon het hof geredelijk oordelen dat hier onvoldoende was aangevoerd om een beroep op "eigen schuld" in relevante mate te onderbouwen. Dat oordeel behoefde het hof niet expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen.

40. Ten aanzien van het tweede argument geldt, dat het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat niet betwist zou zijn dat [verweerster] het object in de relevante periode voor het in aanmerking genomen schadebedrag per jaar minder heeft verhuurd. Daarin ligt volgens mij besloten dat het hof het op de aangehaalde plaats in de conclusie van antwoord aangevoerde argument(24), in het licht van het daarop gevolgde partijdebat, als onvoldoende betwisting van het in dit verband namens [verweerster] aangevoerde heeft aangemerkt; en daarmee deze "line of argument" op feitelijke gronden heeft verworpen.

Ik vind dat een goed begrijpelijke gedachte (er wordt overigens niet, of niet met een afdoende onderbouwing, aangevoerd dat een oordeel van deze strekking onvoldoende begrijpelijk zou zijn).

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04521 41. In deze zaak heeft het hof, zoals al even ter sprake kwam, Savills, de in de relevante fase van de transactie voor Alcoa optredende makelaar, jegens [verweerster] aansprakelijk geacht uit hoofde van onvoldoende zorgvuldig handelen in verband met de verstrekte informatie over de oppervlakte van het object. Daarbij heeft het hof het beroep van Savills op de in alinea 2, derde "gedachtestreepje" hiervóór aangewezen tekst(en) in de verkoopbrochure, verworpen.

Ik denk dat ik er goed aan doe, als eerste de vraag te onderzoeken of het hof op toereikende gronden onzorgvuldig handelen aan de kant van Savills aanwezig heeft geacht. Dat wordt door het middel onder nr. 3 bestreden. Bij de bespreking zal overigens blijken dat de beide aangestipte elementen uit het oordeel van het hof, en dus ook de klachten daarover, in nauw verband met elkaar staan - ongeveer zo, als door de beeldspraak van de "communicerende vaten" wordt gesuggereerd. a) De van een makelaar te vergen zorgvuldigheid 42. Volgens mij bestrijdt het middel het hier bedoelde oordeel van het hof op deugdelijke gronden.

Mijn oordeel daarover wordt dan mede bepaald door het gegeven dat in de uitingen van de kant van Savills, te weten: in de verkoopbrochure, het in alinea 2, derde "gedachtestreepje" hiervóór aangeduide voorbehoud is gemaakt dat ertoe strekte dat Savills niet voor de juistheid van de opgenomen informatie kon instaan/voor die informatie geen aansprakelijkheid wilde aanvaarden.

43. Dat gegeven speelt een rol bij meer dan een van de door het hof in zijn motivering (in rov. 4.5) betrokken aspecten van de zaak: - het kan van belang zijn voor het oordeel betreffende het gegeven dat de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar onzekerheid over meegedeelde gegevens, zoals de afmetingen van het aangebodene, kenbaar behoort te maken;

31

- het kan van belang zijn voor het oordeel, dat er in dit geval geen voorbehoud zou zijn gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand; - het is van invloed als het gaat om de vraag of de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar een zorgvuldigheidsplicht heeft ten aanzien van door hem meegedeelde gegevens: naarmate voldoende duidelijk is aangegeven dat betrokkene voor zulke gegevens niet kan instaan, neemt deze plicht, naar in de rede ligt, (aanmerkelijk) in betekenis af; - "spiegelbeeldig" geldt dat het van invloed is op de vraag, in hoeverre de wederpartij zich op de meegedeelde gegevens als juist en betrouwbaar mag verlaten. Wanneer moet worden aangenomen dat in de gegeven situatie niet (langer) geldt dat de makelaar de gegevens in kwestie zelfstandig op juistheid moet controleren, geldt immers tegelijk dat de wederpartij er niet op mag vertrouwen dat die waarborg voor de juistheid van de gegevens aanwezig was.

Van de kant van [verweerster] wordt bij schriftelijke toelichting (zie o.a. alinea's 30, 33 en 34) aangevoerd dat Savills in de feitelijke instanties geen argumenten van de zojuist aangegeven strekking zou hebben aangevoerd. Ik meen echter dat dat, op de bij onderdelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 vermelde plaatsen in de stukken, wel is gebeurd.

44. Ik stem overigens in met de in onderdeel 3.2 van het middel verwoorde gedachte, dat het van de concrete omstandigheden afhangt of, en in welk opzicht, een makelaar die bij een transactie betrokken is, verplicht is zelfstandig te (laten) controleren of gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan derden worden meegedeeld, "kloppend" zijn. Zou het hof in rov. 4.5 daadwerkelijk oordelen dat makelaars onder alle omstandigheden (eventueel: "in beginsel") verplicht zijn, oppervlaktegegevens die onder hun verantwoordelijkheid worden meegedeeld te controleren, dan zou ik, met de steller van deze klacht, menen dat dit oordeel onjuist is(25). Een makelaar kán daartoe verplicht zijn, maar dat is lang niet altijd het geval.

45. De reeks aan omstandigheden die voor de in de vorige alinea bedoelde verplichting van betekenis kan zijn, is nagenoeg onbeperkt. De aard van het desbetreffende object speelt een rol - zoals in het kader van art. 7:17 lid 6 BW ter sprake kwam kán het zo zijn dat de oppervlakte van een object in de gegeven context van ondergeschikt belang is.

Dan is allicht discutabel wat er qua controle van dat gegeven van de makelaar verlangd mag worden. De hoedanigheid van de gegadigde(n) jegens wie de makelaar zich uitlaat, speelt evenzeer een rol, omdat die hoedanigheid ertoe doet als het erom gaat hoe belangrijk het gegeven "oppervlakte" voor de betrokkene is. De omstandigheden die voor de betrouwbaarheid van vermelde informatie bepalend zijn, spelen een (grote) rol. Zo denk ik dat op aan de hand van het kadaster verkregen oppervlaktegegevens, hoge uitzonderingen daargelaten, "blind" zal mogen worden afgegaan; en dat iets dergelijks geldt wanneer de makelaar kan beschikken over een deugdelijk ogend rapport van een deskundige "opmeter". Voor de onderhavige zaak van bijzonder belang lijkt mij het gegeven, of de makelaar meegedeelde oppervlaktegegevens als "hard" heeft gepresenteerd dan wel juist heeft aangegeven dat daarvoor niet kon worden ingestaan als dat aan de orde is, valt moeilijk in te zien waarom er nog een verplichting tot zelfstandige controle zou mogen worden aangenomen.

46. Ik denk intussen dat het hof, misschien: in weerwil van de in rov. 4.5 van zijn arrest gebruikte formuleringen, niet heeft bedoeld dat een makelaar (in beginsel) altijd verplicht is, onder zijn verantwoordelijkheid gepresenteerde oppervlaktegegevens te controleren, maar dat het oordeel in rov. 4.5 ertoe strekt dat dat het geval is in een context als de onderhavige, waarin de makelaar een in zakelijke verhuur geïnteresseerde aspirant-koper tegenover zich had, en het ging om een object waarvan de oppervlakte voor een dergelijke aspirant-koper gewoonlijk van (aanmerkelijk) belang is.

Ik denk dan ook dat het hof de twee (categorieën van) omstandigheden die ik in de vorige alinea als eerste heb omschreven, wel in de gemaakte afweging heeft betrokken; en ik denk dat de klacht van onderdeel 3.2 dat het hof van een onjuiste algemene regel

32

zou zijn uitgegaan, in zoverre ondeugdelijk is.

47. Zoals ik al even liet blijken, lijken mij echter juist de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2, voor zover die erop doelen dat uit de beoordeling van het hof onvoldoende blijkt óf het hof zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die in dit verband aan het van de kant van Savills gemaakte voorbehoud toekomt, en a fortiori, dat onvoldoende blijkt van hoe het hof dit gegeven in zijn afweging heeft betrokken. Rov. 4.5 kan licht de indruk wekken dat het hof het gegeven over het hoofd heeft gezien; en voor die overweging geldt wat mij betreft in elk geval, dat gezien de in alinea 43 hiervóór omschreven bedenkingen, daarin geen begrijpelijke beoordeling van dit gegeven is te lezen.

Voor de verdere omstandigheden waar onderdeel 3.2 naar verwijst - zoals de mate waarin Savills mocht vertrouwen op de haar vanwege Alcoa verschafte informatie - geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het arrest van het hof gaat zonder (toereikende) motivering aan dit gegeven, evenals aan de verder aangehaalde gegevens, voorbij(26).

48. De onderdelen 3.3 - 3.6 bevatten voor het grootste deel nadere uitwerkingen van de in de voorafgaande onderdelen geformuleerde klachten. Zij zijn in zoverre gegrond, terwijl dat geen nadere bespreking vereist.

Ik plaats slechts de kanttekening dat mij ongegrond lijken, de in deze onderdelen gedane verwijzingen naar, kort gezegd, de regel van art. 7:17 lid 6 BW en naar het feit dat de oppervlaktegegevens in de uitingen van de kant van Savills van de aanduiding "ca." (of daarmee vergelijkbare aanduidingen) waren voorzien.

Wat het eerste betreft heeft het hof nu eenmaal, op gronden die volgens mij tevergeefs worden bestreden, vastgesteld dat in de onderhavige rechtsverhouding(en) niet mocht worden uitgegaan van het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden, zie alinea's 7 15 hiervóór.

Wat het tweede betreft heeft het hof geoordeeld dat de aanduiding "ca." de betrokkenen er niet op kon attenderen dat met afwijkingen van (ca.) 15% rekening viel te houden.

Dat oordeel komt neer op (feitelijke) uitleg van de aan deze vermeldingen toe te kennen betekenis. Het is bepaald niet onbegrijpelijk.

49. Aan het slot van onderdeel 3.5 wordt verdedigd dat [verweerster]s argumenten met betrekking tot de aan de aanduiding "ca." toe te kennen betekenis pas bij pleidooi in appel, en daarmee: tardief, zouden zijn aangevoerd.

Die klacht lijkt mij om verschillende redenen niet aanvaardbaar. De betekenis van de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte in de rechtsverhouding van partijen, vormde een van de centrale geschilpunten in dit geding. Die betekenis was dan ook in het debat in appel in volle breedte aan de orde. Het stond [verweerster] vrij om nadere argumenten ter verdediging van haar visie op deze betekenis, bij pleidooi in appel naar voren te brengen(27).

Bovendien miskent dit betoog (van middelonderdeel 3.5) dat waar het, zoals hier, om meningsverschil over de uitleg van een overeenkomst gaat, de rechter de aan de overeenkomst toe te kennen betekenis zelfstandig vaststelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan de van de kant van de partijen verdedigde uitleg, of aan de argumenten waarmee partijen "hun" uitleg hebben verdedigd(28).

50. Onderdeel 3.7 klaagt tenslotte (mede) over het feit dat aan een bewijsaanbod van de kant van Savills voorbij is gegaan.

Deze klacht lijkt mij gegrond. De klacht neemt met recht tot uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waar het bewijsaanbod op zag, voor het relevante deel bij [verweerster] berustten. Althans ten aanzien van het gegeven, dat aan Savills duidelijk zou zijn gemaakt dat [verweerster] het object als beleggingsobject wilde kopen geldt a) dat het hof dit gegeven mede aan de in rov. 4.2 gegeven beoordeling ten grondslag heeft gelegd, b) dat in de bij middelonderdeel 3.7 aangegeven plaatsen in de Memorie van Antwoord namens Savills werd betwist dat dit Savills duidelijk was of duidelijk behoorde te zijn, en c) dat op de aangehaalde plaats in de Memorie van Antwoord een specifiek op dit gegeven gericht aanbod van (tegen)bewijs wordt gedaan.

33

Dat zo zijnde, kon dit gegeven niet als vaststaand in de beoordeling worden betrokken.

51. Ervan uitgaand dat, zoals ik hiervóór heb verdedigd, het oordeel van het hof over de van Savills te vergen zorgvuldigheid niet gebillijkt kan worden, komt wat minder gewicht toe aan de klachten over andere aspecten van het door het hof gegeven oordeel. Die klachten zijn echter (ook) van betekenis voor de (verdere) beoordeling van de zaak. Ik vind het daarom van belang, ze alle te behandelen. Daarbij zal ik, naar men zal begrijpen, voortbouwen op de hiervóór bereikte bevinding dat het oordeel over de zorgvuldigheidsnorm die hier zou gelden, niet in stand kan blijven. Dat betekent allicht dat wie over die bevinding anders denkt dan ik, ook bij de hierna te bespreken klachten tot andere uitkomsten kan komen. b) De betekenis die toekomt aan de voorbehouden in Savills' verkoopbrochure 52. De eerste klacht die ik dan wil onderzoeken, toegelicht in onderdeel 1.1 van het middel, strekt ertoe dat niet goed te begrijpen valt dat het hof bij zijn beoordeling van Savills' beroep op de "exonererende" werking van de in de verkoopbrochure opgenomen verwijzingen naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid, heeft overwogen dat het hier om verweren zou gaan, gegrond op haar, Savills', verhouding met haar opdrachtgeefster Alcoa.

53. Ik begrijp inderdaad niet wat het hof hier voor ogen heeft gestaan. Het dringt zich op dat verwijzingen, in een door een makelaarskantoor opgestelde verkoopbrochure, naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid voor in die brochure opgenomen informatie, niet bedoeld kunnen zijn om de rechtsverhouding tussen het makelaarskantoor en haar opdrachtgeefster te bepalen, maar dat die er - vooral - toe strekken om de derden die van de brochure kennis nemen te waarschuwen en om, voor zover dat rechtens mogelijk is, de rechtsverhouding ten opzichte van die derden te "regelen". Het oordeel dat ervan uitgaat dat de desbetreffende vermeldingen c.q. de daaraan "opgehangen" argumenten (vooral) gericht zouden zijn op de interne rechtsverhouding tussen de makelaar en diens opdrachtgever is, dat zo zijnde, in die mate ongerijmd dat dat oordeel bij gebreke van nadere, hier ontbrekende motivering niet als voldoende begrijpelijk kan worden aanvaard.

54. Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof, ook wanneer dat zijn oordeel niet in bepalende mate gebaseerd zou hebben op de gedachte dat hier een beroep op de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa werd gedaan, heeft willen aanvaarden dat de in de verkoopbrochure opgenomen voorbehouden ten aanzien van de verstrekte informatie ten aanzien van [verweerster], als een niet-contractueel aan Savills gebonden derde, niet het effect konden hebben waar Savills zich op beriep.

Ik heb mij afgevraagd of het uitgangspunt van deze klacht juist is. Zelf zou ik menen dat het hof zich bij het onderhavige oordeel in bepalende mate heeft laten leiden door het misverstand dat in alinea's 49 en 50 hiervóór werd onderzocht, en dat het niet, los daarvan, heeft geoordeeld over de wijze waarop de desbetreffende vermeldingen - dus ook als men die niet zou "afdoen" als onderdelen van de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa - mogelijk voor de rechtsverhouding tussen Savills en [verweerster] van betekenis konden zijn.

55. Wanneer dat laatste in het hier te onderzoeken deel van 's hofs arrest wél mocht zijn gebeurd, denk ik intussen dat onderdeel 1.2 met recht klaagt dat het hier veronderstelde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, en ook van een onvoldoende draagkrachtige gedachtegang blijk geeft.

In essentie is dat, denk ik, het geval omdat het - in het algemeen, en behoudens bijzondere omstandigheden die dan wel moeten worden (vast)gesteld - niet aangaat om ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid, ook jegens derden, aan te nemen wanneer de makelaar in kwestie ten opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat dezen niet op de

34

inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen; uiteraard: mits het in de gegeven omstandigheden niet onbehoorlijk is, om een dergelijk voorbehoud te maken.

56. Hier moet worden onderscheiden tussen zorgvuldigheidsplichten die in het algemeen in het maatschappelijk verkeer gelden, en zorgvuldigheidsplichten die slechts gelden in sommige specifieke relaties tussen bepaalde betrokkenen in dat verkeer.

Wat de eerste betreft is "exoneratie" door een kennisgeving dat men zich niet aan deze verplichtingen zal houden (allicht) gewoonlijk niet mogelijk. Wanneer ik per krantenadvertentie kenbaar maak dat ik mij voortaan niet zal houden aan de verplichting om in het wegverkeer rechts te houden, levert dat geen verweer op, ook niet ten aanzien van derden die de advertentie hebben gelezen én die kunnen waarnemen dat het de steller van deze advertentie is die ze op de verkeerde weghelft tegemoet rijdt. Per clausule dan wel waarschuwing afdingen op de "normale" maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht, is maar al te duidelijk "out of bounds".

57. Voor bijzondere zorgvuldigheidsplichten die (alleen) in sommige specifieke maatschappelijke verhoudingen van toepassing zijn, geldt dat echter niet op dezelfde voet. Op zorgvuldigheidsnormen die in bepaalde situaties in acht moeten worden genomen omdat, daar komt het meestal op neer, betrokken derden er op mogen rekenen dat iemand in die situatie naar die normen zal handelen, kan vaak wél worden afgedongen door duidelijk aan te geven dat de derden in kwestie in het desbetreffende geval niet op inachtneming van de norm in kwestie mogen rekenen. Het is immers juist het feit dat gewoonlijk wél op de inachtneming mag worden gerekend, die in dit geval een belangrijke grond voor de binding aan de norm vormt. Als in de gegeven context duidelijk is dat daar niet op mag worden gerekend (en het ook niet als onbehoorlijk valt te kwalificeren dat men zich zo opstelt), ontbreekt de grond waar een dergelijke zorgvuldigheidsnorm vooral op steunt(29).

58. In de rechtsleer (o.a. in de in voetnoot 29 aangehaalde vindplaatsen) wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen kennisgevingen die meebrengen dat niet mag worden vertrouwd op (kwaliteiten van) een bepaalde prestatie van de betrokkene, en kennisgevingen die daadwerkelijke exoneratie beogen - ruw gezegd: het rechtsgevolg dat de betrokkene niet aansprakelijk is voor de gebrekkigheid van een prestatie die hij overigens wél op zich heeft genomen(30).

Ik denk dat wij in deze zaak te maken hebben met een kennisgeving die in overwegende mate in de eerste categorie thuishoort - de kennisgeving van het type: "U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen" (en niet de kennisgeving van het type "ik zal dit-of-dat doen, maar U mag mij niet aansprakelijk houden voor eventueel daarbij gemaakte fouten")(31).

59. Zeker bij uitlatingen van de eerste in de vorige alinea bedoelde soort ("U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen") ligt dan de klemtoon op de vraag, waar de wederpartij van degene die zich op clausulering/waarschuwing/exoneratie beroept, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De benadeelde voert aan dat van de ander een bepaalde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht; maar wanneer er duidelijk op was gewezen dat die zorgvuldigheid in het gegeven geval niet in acht zou (of kon) worden genomen, verschuift het beeld, en mag daarop niet (langer) worden vertrouwd.

Wat dat betreft lijkt het geval dan op de contractuele rechtsverhouding, waarin immers ook van doorslaggevend belang is, welke gedragingen de ene partij redelijkerwijs van de andere mocht verwachten. De rechtsleer over het effect rechtens van clausuleringen/waarschuwingen/exoneraties ten opzichte van derden gaat dan ook soms uit van een op contractuele basis tussen de betrokkenen "overeengekomen" beperking(32). Gezien de mate van overeenstemming tussen de desbetreffende gevallen is dat begrijpelijk, maar het lijkt mij niet (helemaal) juist. De werking van een clausulering etc. zoals ik die hiervóór heb onderzocht vertoont wel punten van overeenkomst met die van contractuele exoneratie, maar verloopt toch langs een andere

35

weg.

60. Het kán overigens wel zo zijn dat een wederpartij van, bijvoorbeeld, een makelaar die een clausulering heeft gehanteerd zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, zich zo heeft opgesteld dat aangenomen moet worden dat de betrokkene de door de makelaar bedongen exoneratie heeft aanvaard (of een schijn van aanvaarding teweeg heeft gebracht waar de makelaar op mocht vertrouwen). In dat geval kan er (ook) sprake zijn van langs contractuele weg tot stand gekomen beperking van de aansprakelijkheid. Dat is echter, naar ik hoop te hebben geïllustreerd, niet de enige weg die hier onderzocht moet worden. Ik vermoed ook dat dit geval zich in de praktijk minder vaak zal voordoen dan het andere.

61. De hier onderzochte rov. 4.4 uit het arrest van het hof gaat zonder daaraan een woord te wijden heen langs de problemen die in de alinea's 55 - 60 werden besproken.

Dat brengt mij er, zoals al bleek, toe aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit moet zijn gegaan; en het betekent allicht ook dat het bestreden arrest in dit opzicht een motiveringsgebrek vertoont. De daarop gerichte klachten (van onderdeel 1.2) lijken mij dus gegrond. c) (On)aanvaardbaarheid van het beroep op "exoneratie" 62. Aan het slot van rov. 4.4 overweegt het hof ten overvloede dat, ook als Savills wél aanspraak zou kunnen maken op gelding van de clausuleringen in de verkoopbrochure in haar rechtsverhouding ten opzichte van [verweerster], aan het beroep daarop in de weg zou staan dat dat, evenals ten aanzien van de clausule over onder- en overmaat in de transportakte was aangenomen, als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Deze overweging zou, al is die ten overvloede gegeven, de uitkomst van 's hofs beoordeling van het beroep op de clausulerende teksten zelfstandig kunnen dragen.

Begrijpelijkerwijs wordt die overweging dan ook in de middelonderdelen van par. 2 van het middel bestreden.

63. De argumenten die ter bestrijding van deze overweging worden aangevoerd, merk ik eveneens aan als (grotendeels) gegrond.

Het zal niet verbazen dat de eerste reden waarom ik dat doe deze is, dat ik, anders dan het hof, meen dat er geen "hard and fast" verplichting ten laste van Savills mocht worden aangenomen om de oppervlakte van het object in kwestie zelfstandig te laten nameten; en dat het Savills (dus) vrij stond om kenbaar te maken dat zij die taak in de gegeven situatie niet had aanvaard, c.q. dat men haar voor de vermelde gegevens niet verantwoordelijk mocht houden.

64. Zoals in alinea's 23 - 34 hiervóór is onderzocht, speelt bij de vraag of beroep op aansprakelijkheid-beperkende clausuleringen geoorloofd is een voorname rol, of aan de partij die zich op de clausulering beroept, of aan naast bij die partij betrokken anderen, een meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat tot de in geding zijnde schade heeft geleid.

Voor wie meent - zoals ik heb verdedigd - dat er aan de kant van Savills (mogelijk) helemaal geen sprake was van schending van enige zorgvuldigheidsnorm is de vraag of ten aanzien van mogelijke schending van zo'n norm hier kon worden "ge-exonereerd" niet aan de orde; maar in het verlengde daarvan geldt dat er in elk geval geen sprake kan zijn geweest van een dusdanig verwijtbare gedraging, dat dat zou betekenen dat een beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

65. Het middel voert in de onderdelen 2.1 - 2.2 aan dat het oordeel van het hof over deze kwestie onvoldoende blijk geeft van de in dit verband passende terughoudendheid, en ook van weging van alle relevante (in onderdeel 2.1 nader aangeduide) omstandigheden; en dat dat oordeel ook niet aan de motiveringseis beantwoordt. In het licht van wat ik zojuist heb neergeschreven zal duidelijk zijn dat ik deze klachten gegrond acht, in beide

36

opzichten. d) Schadebegroting 66. Par. 4 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel over de schade. Het beroept zich gedeeltelijk op dezelfde argumenten die ook in onderdeel 4 van het middel in de zaak met nr. 10/04468 worden aangevoerd (er zou van leegstand sedert 1 september 2007 sprake zijn, en er zou rekening moeten worden gehouden met "eigen schuld" van [verweerster]).

Wat het tweede betreft - de aan [verweerster] verweten "eigen schuld" - is het in alinea 39 hiervóór besprokene van overeenkomstige toepassing. De klacht op dit thema lijkt mij dus ongegrond Wat het eerste betreft - betwisting dat het object in de relevante periode (geheel) verhuurd was - geldt echter dat ik op de aangegeven vindplaatsen in de stukken (ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 69 - 70 van de Memorie van Antwoord namens Savills) wél een nog juist voldoende onderbouwde betwisting van dit gegeven heb aangetroffen.

67. Ik denk dan ook dat dit middelonderdeel terecht klaagt dat het hof zijn oordeel over de schade niet kon geven zonder dit deel van het partijdebat daarin te betrekken.

Het onderdeel wijst er verder op dat de schadeomvang mede werd betwist met een beroep op het feit dat [verweerster] niet met beleggingsdoeleinden voor ogen zou hebben aangekocht.

Zoals in alinea 50 hiervóór aan de orde kwam, meen ik dat Savills hetgeen hierover was aangevoerd voldoende gemotiveerd had betwist, en dat aan een bewijsaanbod dat mede op dit gegeven zag niet voorbij had mogen worden gegaan. Wanneer de Hoge Raad die mening zou delen geldt, denk ik, hetzelfde voor de hier aangevoerde klacht: dit aspect van de zaak kon ook van belang zijn voor de beoordeling van de schade, en had dus ook in de beoordeling daarvan moeten worden betrokken.

Conclusie Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

37

LJN: BU5602, Hoge Raad, 10-02-2012 Inhoud: Doorbreking rechtsmiddelenverbod art. 7:230a lid 8 BW. Toepasselijkheid afdeling 7.4.6 BW (bedrijfsruimte). Vraag of gehuurde is aan te merken als onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3. Oordeel hof dat beslissend is of de ‘andere’ ruimte - waarbij het gehuurde aanhorig is - aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2, is onjuist. Noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat verhuurder ermee heeft ingestemd dat verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt (HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253). Enkele feit dat huurder eigenaar is van die andere ruimte(n), staat aan contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW niet in de weg.

Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/00524 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 847176/09-51262 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 28 juli 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.151/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

38

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoekster] exploiteert een bouwmarkt vanuit een aan haar in eigendom toebehorend gebouw. (ii) [Verzoekster] heeft bij een daartoe op 31 december 1990 gesloten overeenkomst een naastgelegen pand aan de [a-straat 1] te Den Haag gehuurd. De huur werd aangegaan voor een periode van drie jaar ingaande op 1 maart 1991, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaar; opzegging dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden voorafgaande aan het verstrijken van een lopende termijn. Het huurcontract vermeldt verder onder meer: "7. Bestemming. Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden. Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast. De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven." (iii) De Gemeente heeft op 14 augustus 2007 de eigendom van het aan [verzoekster] verhuurde pand verworven en is dientengevolge verhuurster van [verzoekster] geworden.

De Gemeente heeft bij brief van 28 februari 2008 de huur van het pand opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van ontruiming per die datum.

3.2.1 [Verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht primair haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming in de zin van art. 7:230a BW (omdat zij van oordeel is dat niet het gewone huurrecht, maar het recht van afdeling 7.4.6 (bedrijfsruimte), moet worden toegepast), subsidiair om de ontruimingstermijn te verlengen tot 1 maart 2010.

De kantonrechter heeft [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en op grond van 7:230a BW de ontruimingstermijn verlengd tot 1 maart 2010.

3.2.2 Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen.

Toepasselijkheid van het huurrecht bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW hangt af van het antwoord op de vraag of het gehuurde pand krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in die bepalingen; daarbij is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld om te komen tot het oordeel dat het gehuurde pand als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW gekwalificeerd kan worden. (rov. 1415) Uit afdeling 7.4.6 vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 in elk geval dient te gaan om verhuurde bedrijfsruimte. Aangezien de door [verzoekster] geĂŤxploiteerde bouwmarkt haar eigendom is, kan het door haar van de Gemeente gehuurde pand niet worden aangemerkt als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Het arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 waarop [verzoekster] zich beroept, vindt hier geen toepassing nu in dat geval, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake was van twee overeenkomsten van huur en verhuur, waarvan een zag op bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 (oud) BW. Daarom kan in het midden blijven of de Gemeente (dan wel haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het gehuurde pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt. (rov. 20-22)

39

3.3 Overeenkomstig art. 7:230a lid 8 BW, staat geen hogere voorziening open tegen een rechterlijke beschikking in de zin van dit artikel. Aangezien het cassatieverzoekschrift onder 9 stelt, dat de klachten ertoe strekken te betogen dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden, kan verzoekster nochtans in haar cassatieberoep worden ontvangen.

3.4.1 Onderdeel I.1, dat evenmin als de overige onderdelen het oordeel van het hof in rov. 14-15 bestrijdt dat het gehuurde pand op zichzelf beschouwd geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2, richt rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov.

20-22 dat toepassing van art. 7:290 lid 3 BW op het gehuurde pand afhangt van het antwoord op de vraag of het pand waarin de bouwmarkt van [verzoekster] wordt geëxploiteerd, aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van lid 2 van genoemd artikel. Met dit oordeel - aldus het onderdeel (zakelijk weergegeven) - miskent het hof dat de huurder van een onroerende zaak, die eigenaar is van een pand waarin een bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 wordt uitgeoefend, met de verhuurder kan overeenkomen dat die (gehuurde) onroerende zaak bestemd is om door de huurder te worden gebruikt als aanhorigheid in de zin van lid 3, waardoor de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW toepassing kunnen vinden. De bedoeling om bescherming te bieden aan huurders van bedrijfsruimten als in lid 2 van art. 7:290 omschreven, ligt evenzeer ten grondslag aan de gevallen waarop lid 3 van dat artikel ziet. Ten onrechte heeft het hof daarom nagelaten te beoordelen of de verhuurder heeft ingestemd met gebruik van het gehuurde als onderdeel van het door [verzoekster] geëxploiteerde bedrijf.

3.4.2 De klachten van onderdeel I.1 slagen. De bepalingen van afdeling 7.4.6 strekken tot bescherming van huurders van bedrijfsruimte zoals omschreven in art. 7:290 lid 2. Lid 3 van art. 7:290 ziet op voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden.

Aldus beoogt lid 3 de bescherming die een huurder op grond van lid 2 geniet, uit te breiden tot die voorzieningen, waaronder onroerende aanhorigheden.

Art. 7:290, dat het toepassingsbereik van afdeling 7.4.6 regelt, sluit geenszins uit dat dergelijke aanhorigheden, indien deze op basis van een afzonderlijke overeenkomst worden gehuurd, krachtens die huurovereenkomst kunnen worden bestemd tot bedrijfsruimte in de zin van afdeling 7.4.6, nu het regime van die afdeling ook door partijen kan worden gekozen geheel los van enige feitelijke relatie met bedrijfsruimte als bedoeld in genoemd lid 2 (Kamerstukken II 2000-2001, 26 932, nr. 5, blz. 5). In het door het hof genoemde arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld, dat voor toepassing van het beschermingsregime voor bedrijfsruimtehuur in de zin van art. 1624 (oud) BW noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt, en dat een zodanige instemming eventueel kan worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. Deze maatstaf strookt met hetgeen de wetgever blijkens het bovenstaande voor afdeling 7.4.6 in meer algemene zin voor ogen heeft gestaan. Daarbij is derhalve niet van belang of de "andere door de huurder (als bedrijfsruimte) gebezigde ruimten" door hem eveneens gehuurd worden - van dezelfde huurder of van een derde - , dan wel krachtens een andere titel bij hem in gebruik zijn.

3.4.3 Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [verzoekster] eigenaar is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd, niet aan een contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 in de weg staat, nu daarvoor de in dat kader beslissende vraag dient te worden beantwoord of de Gemeente of haar rechtsvoorganger met bestemming tot bedrijfsruimte in bedoelde zin heeft ingestemd. De onderdelen I.2 en I.3 en II, die klachten van dezelfde strekking aanvoeren, slagen eveneens. Na vernietiging zal het verwijzingshof alsnog de stellingen van [verzoekster]

40

ter zake van instemming door de Gemeente of haar rechtsvoorganger in de hiervoor bedoelde zin moeten beoordelen.

3.5 Onderdeel III behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op â‚Ź 768,49 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/00524 Mr. Huydecoper Zitting van 18 november 2011 Conclusie inzake [Verzoekster] verzoekster tot cassatie tegen De Gemeente Den Haag verweerster in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. De verzoekster tot cassatie, [verzoekster], heeft in 1990 een pand in Den Haag gehuurd, met de bestemming "opslag- en magazijndoeleinden". Er was voorzien in een huurtermijn van drie jaar, stilzwijgend verlengbaar met periodes van telkens vijf jaar.

De verweerster in cassatie, de Gemeente, is in 2007 eigenares van het pand geworden en is dus, door de werking van art. 7:226 BW, als verhuurster tot [verzoekster] komen te staan.

De Gemeente heeft de huur opgezegd tegen 1 maart 2009 in verband met de wens om ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren.

2. [Verzoekster] heeft de onderhavige zaak ingeleid met een verzoek, aan de kantonrechter, dat er primair toe strekte dat zij niet-ontvankelijk zou worden verklaard wegens niet-toepasselijkheid van de subsidiair ingeroepen wettelijke regels; en subsidiair, dat op de voet van art. 7:230a BW verlenging van de ontruimingstermijn zou worden toegestaan(2). Inzet van het aldus ingeleide geding vormt mede de vraag of het feit dat de gehuurde ruimte krachtens de huurovereenkomst wordt gebruikt als opslag- en magazijnruimte ten dienste van de naastgelegen, door [verzoekster] geĂŤxploiteerde bouwmarkt, betekent dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW(3).

41

3. In de eerste aanleg volgde de kantonrechter het zojuist in alinea 2 kort samengevatte standpunt van [verzoekster]. Op het van de kant van de Gemeente ingestelde hoger beroep oordeelde het hof echter anders. Beslissend voor het oordeel in de andere zin was, dat [verzoekster] de bouwmarkt die in verband met de gehuurde opslag- en magazijnruimte werd geëxploiteerd niet ten titel van huur en verhuur gebruikte. [verzoekster] is namelijk eigenares van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd(4).

4. Namens [verzoekster] is tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van de Gemeente is een verweerschrift ingediend, waarin gemotiveerd wordt verdedigd dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.

Bespreking van het cassatiemiddel 5. Het cassatiemiddel verdedigt in een aantal varianten en aan de hand van verschillende argumenten, dat het feit dat [verzoekster] eigenares is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd waar het als opslag- en magazijnruimte verhuurde pand bij wordt benut, er niet aan in de weg staat dat de huur van het laatstgenoemde pand als huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW wordt aangemerkt (en dat het hof ten onrechte anders heeft geoordeeld).

6. Bij de beoordeling van de klachten van het middel is voorop te stellen dat het hof (mogelijk: veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt heeft genomen - en dat tussen partijen ook niet in geschil was - dat een "bouwmarkt" is aan te merken als een kleinhandelsbedrijf zoals bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW; zodat, ware de gebouwde zaak waarin de bouwmarkt wordt gedreven aan [verzoekster] verhuurd, die huurovereenkomst door de bepalingen van de art. 7:290 e.v. BW zou worden geregeerd(6).

7. Ook heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de huur van een pand als opslag- en magazijnruimte, wanneer die ruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd is om gebruikt te worden in verband met een (naastgelegen) kleinhandelsbedrijf als bedoeld in art. 7:290 BW, wél aangemerkt moet worden als huur/verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW(7).

De beide zojuist door mij gesignaleerde uitgangspunten staan in cassatie niet ter discussie.

8. In cassatie staat wél ter discussie de vraag, zoals die in alinea 2 hiervóór summier werd weergegeven: staat aan het toepassen van de regels van de art. 7:290 e.v. BW op de ruimte die [verzoekster] van de Gemeente huurt in de weg, dat [verzoekster] van de naastgelegen bouwmarkt eigenares is, en niet huurster?

9. De rechtsbronnen die bij de beantwoording van die vraag steun (kunnen) bieden, vind ik niet overvloedig, en ook niet altijd even verhelderend.

De belangrijkste van die rechtsbronnen, ook door de partijen in deze zaak uitvoerig belicht, lijkt mij het arrest HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 253 m.nt. PAS (Tuin/Zwart).

Het ging in die zaak om de huur van een ruimte voor gebruik als fietsenstalling, een activiteit die niet onder de in art. 7:290 lid 2 BW(8) omschreven bedrijfssoorten valt.

Omdat het gebruik van de fietsenstalling echter plaatsvond in samenhang met een in de nabijheid door de huurder geëxploiteerd bedrijf waar fietsenreparatie en -verkoop werd bedreven (dus activiteiten die wél onder de in art. 7:290 lid 2 BW gegeven omschrijving(en) vallen), was in hoger beroep aangenomen dat ook de gehuurde fietsenstalling als "bedrijfsruimte" in de zin van art. 7:290 lid 2 BW mocht worden aangemerkt. Ik teken daarbij aan dat de ruimte waarin het bedrijf van fietsenreparatie en -verkoop werd beoefend, niet werd gehuurd van de verhuurder van de als fietsenstalling gehuurde ruimte (maar van een derde).

10. De Hoge Raad beoordeelde de door de appelrechter gevonden uitkomst als onjuist.

42

Als kern van het oordeel van de Hoge Raad merk ik de volgende zinnen uit rov. 3 van het arrest aan: "Uit de feiten waarvan de Rb. blijkens het voorgaande is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art. 1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte "krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor" de uitoefening van een kleinhandels- of ambachtsbedrijf. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om te zamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt."

11. Ik denk dat uit deze overwegingen mag worden opgemaakt dat de Hoge Raad het mogelijk acht dat een object dat zelf niet aan de omschrijving van bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW beantwoordt, t贸ch naar de regels van de zesde afdeling van titel 4 van Boek 7 BW moet worden beoordeeld, als dat object krachtens de huurovereenkomst bestemd is om samen met andere door de huurder gebruikte ruimten als (aanhorigheid bij) bedrijfsruimte in de bedoelde zin te worden gebruikt(9).

12. Of dat betekent dat deze consequentie moet, of kan worden aanvaard als de huurder van het object in kwestie de andere door hem "gebezigde" bedrijfsruimte(n) die w茅l aan de omschrijving van art. 7:290 BW beantwoorden niet huurt maar onder andere titel ter beschikking heeft, is daarmee nog niet gezegd.

De rechtsleer daarover is, zoals ik al liet blijken, alleszins beperkt.

13. Het hof Den Haag heeft in drie beslissingen, waaronder de thans in cassatie bestreden beslissing, aangenomen dat in het hier te beoordelen geval geen beroep op art. 7:290 BW kan worden gedaan(10).

Deze beslissingen worden in neutrale termen besproken in de aangehaalde noot van Van der Werff en in Huurrecht (losbl.), Palstra, art. 230a, aant. 46.2. De aangehaalde noot van Mol in TvHB 2009 is kritisch.

Verdere bronnen over het onderwerp heb ik niet gevonden.

14. Als men zich afvraagt wanneer een afzonderlijk gehuurde, maar voor gebruik in het kader van een van de in art. 7:290 lid 2 BW omschreven bedrijfssoorten bestemde gebouwde zaak die zelf niet als "verkooppunt" gebruikt zal worden, wel of juist niet onder het regime van de art. 7:290 e.v. BW begrepen zou moeten zijn, stuit men op een aantal "bijkomende" vragen.

15. In de eerste plaats is men geneigd te denken dat, wil de naast de "echte" bedrijfsruimte gehuurde zaak ook aan die kwalificatie beantwoorden, er een zekere fysieke connexiteit tussen de betrokken zaken moet bestaan. Een winkelbedrijf dat een magazijn huurt op een veraf gelegen locatie "in de polder" kan niet verlangen dat de gehuurde magazijnruimte, hoezeer die ook bestemd moge zijn voor gebruik in verband met de winkel, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW wordt aangemerkt. Er ontbreekt dan immers het nauwe fysieke verband met de vestigingsplaats van het verkooppunt, dat een centrale plaats inneemt in de ratio voor de bescherming van de art.

7:290 e.v. BW(11).

Ik denk overigens dat de in art. 7:290 lid 3 BW gebruikte aanduiding "aanhorigheden" er mede op doelt, de hier door mij bedoelde mate van fysieke connexiteit tot uitdrukking te brengen(12).

16. In de tweede plaats kan men zich afvragen of bescherming van een "bijgehuurde" aanhorigheid op zijn plaats zou zijn in gevallen waarin de huur van de bedrijfsruimte waarin het verkooppunt gelokaliseerd is, zelf niet van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW kan profiteren.

Dat die mogelijkheid bestaat, kan men opmaken uit het geval dat in Hof Den Haag 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. Van der Werff aan de orde was. Uit de in die zaak in

43

aanmerking genomen feiten blijkt, dat de exploitant van het verkooppunt (een "kraam" voor de verkoop van haring e.d.) de grond waarop het verkooppunt gevestigd was huurde, maar eigenaar was van het op die grond geplaatste bouwwerk waar de verkoop plaatsvond.

Bij een dergelijke huurverhouding is de mogelijkheid reëel dat de huurder niet van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW profiteert, omdat het gehuurde object als ongebouwd onroerend goed moet worden aangemerkt(13). In het verlengde daarvan is dan moeilijk te aanvaarden dat een "bijgehuurde" aanhorigheid wél van de bescherming van de art. 7:290 e.v. BW zou kunnen profiteren.

17. Hier nog iets op voortbordurend, wil ik er op wijzen dat het bedrijfsruimte-huurrecht uitgaat van verhoudingsgewijs lange vaste huurtermijnen, zie art. 7:292 BW. Dat roept de vraag op of, als men aanneemt dat in een bepaald geval een aanhorigheid wél mede begrepen wordt onder het huurrechtelijke regime dat geldt voor de ruimte-metverkooppunt waaraan de aanhorigheid dienstig zal zijn, er niet een uitzondering op het termijnenstelsel van de wet moet worden aangenomen, ongeveer op deze voet dat de huur van de aanhorigheid (voorzover partijen niet anders zijn overeengekomen) in elk geval voor beëindiging in aanmerking komt als de huur van de ruimte-met-verkooppunt eindigt(14).

18. Ik keer terug naar het in alinea 11 omschreven uitgangspunt: de Hoge Raad heeft de weg geopend naar toepasselijkheid van de art. 7:290 e.v. BW op huur van onroerende zaken die zelf niet voor gebruik als bedrijfsruimte bestemd zijn, maar die wel bestemd zijn om in het kader van de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in art. 7:290 BW als aanhorigheid te worden gebruikt. Ik heb zojuist een aantal vragen onderzocht die in verband daarmee opkomen. Ik denk dat uit de voorgestelde antwoorden op die vragen een beeld ontstaat, ongeveer als volgt: de toepassing van de art. 7:290 e.v. BW zoals in de in alinea 11 hiervóór bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad aangegeven, komt in aanmerking wanneer voldoende nauw verband bestaat tussen het beoogde gebruik van de als aanhorigheid gehuurde ruimte en de bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW in een andere ruimte; waarbij echter ook moet gelden dat de huurder voor de verdere ruimte die in dit verband wordt aangewend, op bestendige gebruiksrechten aanspraak kan maken. Dat laatste betekent dat het beroep op bescherming op de voet van art. 7:290 e.v. BW voor "bijgehuurde" aanhorigheden in elk geval moet falen zodra er voor de andere ruimte (met name: de ruimte waarin zich het verkooppunt bevindt) geen effectieve bescherming (meer) bestaat.

19. Wanneer de huurder van een ruimte die krachtens de huurovereenkomst als "aanhorigheid" in het kader van bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zal worden gebruikt, wél over een bestendige titel voor gebruik van de verdere voor het bedrijf gebezigde ruimte kan beschikken, dringt zich op dat diens belang bij voortgezette bescherming van zijn genotsrecht ten aanzien van de aanhorigheid in materieel opzicht niet noemenswaardig verschilt, of nu de titel voor het voortgezet gebruik van de verdere ruimte(s) huur is, of een goederenrechtelijke titel (of een andersoortige nietgoederenrechtelijke titel, bijvoorbeeld huurkoop of zogenaamde "economische eigendom").

Men vraagt zich dan af of er voldoende zwaarwegende redenen zijn om de bescherming die in de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard in een geval waarin de aanhorigheid en de als verkooppunt gebezigde ruimte beide werden gehuurd(15), buiten toepassing te laten in gevallen waarin de huurder van de aanhorigheid wél een duurzame gebruikstitel bezit voor het overige deel van de bedrijfsruimte, maar niet een titel als huurder.

20. Ik denk dat het antwoord "nee" moet zijn. Zoals ik zo-even al aangaf, verschilt het belang van de huurder dat om bescherming vraagt, en de beide hier onder ogen geziene situaties niet (of niet in relevante mate); in zoverre is er dus alle aanleiding om de bescherming in beide situaties aan de hand van dezelfde regels te bieden.

In rov. 23 van het bestreden arrest overweegt het hof ten overvloede dat het toepassen

44

van de art. 7:290 e.v. BW op de hier bedoelde situaties te verstrekkend is, want doorgaans door partijen onbedoelde rechtsgevolgen zou meebrengen; en dat de grens tussen wel en niet beschermde bedrijfsruimte hierdoor grotendeels zou vervagen.

Die beide argumenten acht ik niet juist, en ook overigens van onvoldoende gewicht om het verschil in beoordeling te rechtvaardigen, dat het hof wel gerechtvaardigd heeft geacht.

21. De in het arrest Tuin/Zwart aanvaarde regel, te weten: dat de huurovereenkomst, willen de art. 7:290 e.v. BW van toepassing zijn, er in moet voorzien dat de gehuurde ruimte als "aanhorigheid" van een bedrijf als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zal worden gebruikt, brengt met zich mee dat de verhuurder die een dergelijke huurovereenkomst aangaat kan weten dat de uit deze regel voortvloeiende rechtsgevolgen van toepassing zullen zijn.

22. Vanzelfsprekend zijn er de nodige verhuurders (en ook huurders) die dat toch niet blijken te weten - zoals er ook veel verhuurders en huurders van "gewone" bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 lid 2 BW zijn, die geen weet hebben van de wettelijke regels die hun huurovereenkomst beheersen. In zoverre kan inderdaad van een onbedoeld rechtsgevolg sprake zijn; maar dat is bij regels van dwingend recht die de burgers niet goed kennen (dus) vaak het geval; het rechtvaardigt niet de abrupte demarcatie waarvoor het hof heeft gekozen.

"Onvoorzienbaar" is het intreden van de hier bedoelde rechtsgevolgen in alle geval niet.

23. Van een relevante vervaging van de grenzen tussen (door regels van huurrecht) beschermde en niet-beschermde ruimten, lijkt mij al helemaal geen sprake.

Voorzover mij uit de praktijk bekend, en voorzover uit gepubliceerde casu茂stiek blijkt, doet het verschijnsel dat in deze zaak aan de orde is, zich maar bij betrekkelijk hoge uitzondering voor(16). Wat dat betreft is er dus geen aanleiding om te vrezen voor een "uitdijen" van de werkingssfeer van de art. 7:290 e.v. BW tot (ver) buiten het door de wetgever beoogde gebied.

Door gevallen waarin een aanhorigheid krachtens de daarop betrekking hebbende huurovereenkomst bestemd is om in nauw verband met bedrijfsruimte als bedoeld in art.

7:290 lid 2 BW te worden gebruikt, eveneens onder de werking te brengen van het huurregime dat voor de overige ruimten zou gelden als die verhuurd waren, vindt ook geen moeilijk te overziene uitbreiding van de werkingssfeer plaats: de uitbreiding is beperkt tot een kleine groep duidelijk af te bakenen en verhoudingsgewijs gemakkelijk te identificeren gevallen.

24. De bezwaren die het hof mede in zijn oordeel heeft betrokken lijken mij daarom niet van doorslaggevend gewicht. Wel kan ik het hof nageven dat de art. 7:290 e.v. BW zien op bescherming van de huurder van bedrijfsruimte, en dat daarbij niet is gedacht aan (aanvullende) bescherming voor gehuurde aanhorigheden, waarvan (ook) een eigenaar (of een huurkoper, of een "economisch eigenaar") van bedrijfsruimte zou kunnen profiteren.

De aanvullende bescherming waar het hier om gaat betreft echter w茅l gehuurde ruimte, en bovendien ruimte die krachtens de huurovereenkomst bestemd is om, als aanhorigheid, in nauw verband met een "290-bedrijfsruimte" te worden gebruikt. Dat die - niet bepaald alledaagse - mogelijkheid misschien door de wetgever niet onder ogen is gezien, levert dan wat mij betreft geen reden op voor restrictieve uitleg van de regel die in het arrest Tuin/Zwart tot uitdrukking komt.

25. De voorafgaande beschouwingen leiden ertoe dat ik het cassatiemiddel gegrond acht.

Dat geldt voor onderdeel I.1, dat ertoe strekt dat op een gehuurde aanhorigheid die bestemd is om in verband met een in eigendom gehouden bedrijfsruimte te worden gebruikt, art. 7:290 lid 3 BW (eventueel: analogisch of bij extensie) van toepassing is.

Voor onderdeel II, dat een enigszins andere benadering van de hierv贸贸r voor juist gehouden rechtsopvatting verdedigt, geldt hetzelfde.

45

26. Onderdeel III, dat de motivering van het oordeel van het hof bestrijdt, lijkt mij ongegrond omdat het oordeel van het hof als rechtsoordeel moet worden gekwalificeerd.

Een dergelijk oordeel kan juist of onjuist zijn. De daaraan ten grondslag gelegde motivering doet daarbij niet terzake.

Anders dan dit onderdeel als mogelijkheid oppert, heeft het hof zijn oordeel gevormd aan de hand van de (tussen partijen omstreden) premisse dat het gehuurde krachtens de huurovereenkomst, althans met goedvidnen van de Gemeente, in (nauw) verband met de door [verzoekster] gedreven bouwmarkt zou worden gebruikt.

26. Zoals in alinea's 20 - 23 hierv贸贸r werd besproken, ben ik het oneens met de ten overvloede door het hof gegeven redenen in rov. 20; wat impliceert dat ik ook de hiertegen gerichte klachten van de onderdelen I.2 en I.3 als gegrond beoordeel.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

46

LJN: BW7820, Gerechtshof Amsterdam, 06-03-2012 Inhoud: Huurrecht bedrijfsruimte. Beëindiging huurovereenkomst na opzegging wegens dringend eigen gebruik. Vaststelling tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten in de zin van artikel 7:297 BW. Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM TWEEDE (VOORHEEN VIJFDE) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ], wonend te [ U ], APPELLANT in het principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PANARA B.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep, APPELLANTE in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam.

De partijen worden hierna [ Appellant ] en Panara genoemd.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Voor het verloop van de procedure tot 12 juli 2011 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

Op 6 september 2011 heeft Panara een akte na tussenarrest genomen, daarbij producties overgelegd en haar eis gewijzigd in die zin dat zij aanspraak maakt op een verhuis- en inrichtingskostenvergoeding van € 371.413,19, vermeerderd met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Vervolgens heeft [ Appellant ] op 18 oktober 2011 een antwoordakte na tussenarrest genomen en geconcludeerd dat het hof de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten zal vaststellen op ten hoogste € 5.620,00.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2. De verdere beoordeling 2.1. Bij het tussenarrest van 12 juli 2011 heeft het hof Panara in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken over de daadwerkelijk door haar gemaakte

47

dan wel nog te maken verhuis- en inrichtingskosten.

2.2. De door Panara begrote bedrag van € 371.413,19 ter zake van de verhuis- en inrichtingskosten is als volgt samengesteld: -

verhuiskosten naar [ adres ]: € 4.844,37; inrichtingskosten [ adres ]: € 3.253,51; verhuiskosten naar [ adres ]: € 4.844,37; inrichtingskosten [ adres ]: € 196.350,00 dubbele huur: € 8.211,00; omzetderving: € 149.000,00; advertentiekosten € 3.660,44; drukwerk, kassabonnen en visitekaartjes: € 1.071,00; wijziging kassasysteem en website: € 178,50.

2.3. [ Appellant ] heeft de toewijsbaarheid van de door Panara gevorderde bedragen op verschillende gronden betwist. Met name wijst zij er op dat op grond van artikel 7:297 BW alleen een vergoeding kan worden toegekend voor verhuis- dan wel inrichtingskosten en dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op een tegemoetkoming in de kosten en geen recht bestaat op een integrale vergoeding van gemaakte of nog te maken kosten.

2.4. Het hof zal de door Panara opgesomde kostenposten bespreken en daarbij aangeven of de verschillende posten naar hun aard tot de in artikel 7:297 BW bedoelde verhuis- dan wel inrichtingskosten kunnen worden gerekend.

2.5. Panara heeft gesteld dat zij de bedrijfsruimte aan de [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ] per 1 juli 2011 heeft verlaten. Zij is per die datum tijdelijk verhuisd naar de [ straatnaam ] [nr] te [ plaatsnaam ] om vervolgens definitief per 1 november 2011 haar intrek te nemen in het pand aan de [ straatnaam ] [ nr ] te [ plaatsnaam ]. In de periode van 1 juli 2011 tot 1 november 2011 zal het pand aan de [ straatnaam ] nr ] worden verbouwd en opnieuw worden ingericht. Deze dubbele verhuizing brengt mee dat Panara tweemaal een vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten vordert. Zij voert in dit verband aan dat [ Appellant ] het door de Hoge Raad in deze zaak gewezen arrest van 8 april 2011 direct heeft laten betekenen en de ontruiming per 1 juli 2011 heeft aangezegd. Panara moest daarom noodgedwongen tijdelijke winkelruimte huren.

Vanwege het tijdelijke karakter daarvan, heeft Panara de winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ] goedkoop ingericht. Alleen het noodzakelijke is aangeschaft, aldus Panara.

2.6. [ Appellant ] heeft, zakelijk weergegeven, betwist dat Panara recht heeft op een vergoeding voor tweemaal gemaakte verhuis- en inrichtingskosten. Dat Panara eerst tijdelijke winkelruimte heeft gehuurd is haar eigen keuze, dan wel de omstandigheid dat Panara niet direct het pand kon vinden waarin zij haar bedrijf zou willen voortzetten komt voor haar rekening en risico, aldus [ Appellant ].

2.7. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Panara eerst is verhuisd naar tijdelijke winkelruimte in afwachting van de verbouwing en inrichting van het pand waarin zij definitief haar intrek wilde nemen, niet ertoe dient te leiden dat alleen een tegemoetkoming wordt verleend voor de kosten gemoeid met de eerste verhuizing en de inrichting van de eerste winkel. Daarbij is van belang dat de huurovereenkomst voor het pand aan de [ straatnaam ] [ nr ] – onbestreden – reeds is gesloten op 1 juni 2011 (vóór de datum van de ontruiming) met als ingangsdatum 15 juni 2011. Aldus doet zich niet de door [ Appellant ] gestelde situatie voor dat Panara later een aantrekkelijker pand heeft gevonden en voor een tweede keer is gaan verhuizen. [ Appellant ] heeft verder onvoldoende gemotiveerd bestreden dat Panara met het oog op de tweede verhuizing beperkte inrichtingskosten heeft gemaakt voor de winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ]. Ook is van belang dat de tweede, definitieve, verhuizing

48

betrekkelijk kort na de eerste is gepland. Aldus moet worden aangenomen dat Panara van meet af aan de bedoeling had te verhuizen naar de winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ] en de tijdelijke huurovereenkomst slechts is gesloten met het oog op de verbouwing van dat pand. Dit brengt mee dat bij de bepaling van de tegemoetkoming ook de verhuis- en inrichtingskosten dienen te worden betrokken die betrekking hebben op de winkelruimte aan de [ straatnaam ] [ nr ].

2.8. Wat betreft de omvang van de kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt.

Met betrekking tot de door Panara opgevoerde bedragen die zien op de verhuizing naar en de inrichting van de winkel [ straatnaam ] [ nr ] heeft [ Appellant ] op verschillende punten vraagtekens geplaatst of wordt door hem de noodzaak van bepaalde gemaakte kosten betwist. Het verweer van [ Appellant ] houdt naar het oordeel van het hof niets in dat er op wijst dat de gemaakte kosten buitensporig zijn of dat ten onrechte kosten zijn gemaakt, zodat het verweer geen doel treft. Zo is de enkele aanduiding “opslag” in de referentie van de factuur van [ S ] onvoldoende om aan te nemen dat Panara ten aanzien van de verhuizing van de granieten displaymeubels en verkoopbalies ten onrechte kosten opvoert. Evenmin kan worden aangenomen dat indien door het eigen personeel in het weekend werkzaamheden in verband met de verhuizing zijn verricht, de in verband daarmee gemaakte (personeels)kosten bij de vaststelling van de tegemoetkoming buiten beschouwing dienen te blijven. [ Appellant ] is niet afzonderlijk ingegaan op de hoogte van de kosten gemoeid met de verhuizing van de winkelruimte aan de [ straatnaam ] [ nr ] naar de winkel op nummer 10. Voldoende aannemelijk is dat daarmee vergelijkbare kosten zullen zijn gemoeid als met de eerste verhuizing, zodat daarvan zal worden uitgegaan.

Het voorgaande brengt mee dat de eerste drie hiervoor in r.o. 2.2 genoemde posten bij de vaststelling van de tegemoetkoming in aanmerking zullen worden genomen.

2.9. Met betrekking tot de inrichtingskosten van de winkel aan de [ straatnaam ] 10 kunnen niet alle kosten voor een totaalbedrag van € 196.350,00 to[ nr ] de relevante kosten worden gerekend. Allereerst geldt dat de winkelruimte aan de [ straatnaam ] [ nr ] een verkoopruimte had van ongeveer 50 à 60 m2 (volgens het door Panara overgelegde onderzoek van ASV management B.V., dan wel zoals gesteld door [ Appellant ] in zijn antwoordakte na tussenarrest onder 4) terwijl de winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ] blijkens de door Panara overgelegde stukken een verhuurbare vloeroppervlakte heeft van ten minste 138 m2 waarvan het overgrote deel als winkelruimte wordt aangemerkt. De tegemoetkoming zal gerelateerd moeten worden aan de kosten van een inrichting voor een verkoopruimte met een vergelijkbare oppervlakte. Verder geldt dat voor zover inventaris wordt vervangen een aftrek nieuw voor oud passend is. Panara heeft haar kostenopstelling in zoverre niet inzichtelijk gemaakt. De door haar opgevoerde inrichtingskosten zien verder in hoofdzaak op een verbouwing van het winkelpand, onder andere bestaande uit het vervangen/vernieuwen van de winkelpui. Het had op de weg van Panara gelegen toe te lichten dat en waarom de kosten van deze bouwkundige ingrepen naar hun aard tot de in artikel 7:297 BW bedoelde verhuis- dan wel inrichtingskosten kunnen worden gerekend. Bij gebreke daarvan staan deze kosten naar het oordeel van het hof in beginsel in een te ver verwijderd verband met de aan de verhuizing toe te rekenen kosten als bedoeld in de hiervoor genoemde bepaling. Bovendien dient hier nog te worden opgemerkt dat blijkens de huurovereenkomst de verhuurder zich heeft verbonden om de kosten van de nieuwe winkelpui voor een deel te vergoeden door middel van een huurkorting (artikel 9.6 huurovereenkomst). Dat in verband met de herinrichting een architect wordt ingeschakeld, acht het hof op zichzelf genomen begrijpelijk, maar het had wel op de weg van Panara gelegen duidelijk te maken welke werkzaamheden door de architect worden verricht in verband met – kort gezegd – de herinrichting van de winkel. Het voorgaande betekent dat het hof van het genoemde bedrag van € 196.350,00 slechts een beperkt deel in aanmerking zal nemen.

49

2.10. In lijn met hetgeen hiervoor is overwogen over de noodzaak een tijdelijke winkelruimte te huren, is het hof van oordeel dat de dubbele huurlasten in beginsel bij de vaststelling van de tegemoetkoming kunnen worden betrokken. De winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ] heeft Panara gehuurd tot 1 november 2011. De huurovereenkomst voor de winkelruimte op nummer 10 is ingegaan op 15 juni 2011, zij het dat tot 15 september 2011 een huurvrije periode is overeengekomen. Panara voert de huur van de winkel aan de [ straatnaam ] [ nr ] over de periode 15 september 2011 tot en met 31 oktober 2011 op als dubbele huur.

2.11. De omzetderving heeft geen betrekking op de verhuis- en inrichtingskosten als zodanig, zodat deze post buiten beschouwing blijft.

2.12. Het hof acht de opgevoerde advertentiekosten, kosten voor drukwerk, kassabonnen, visitekaartjes, de wijziging van het kassasysteem en de website in voldoende verband staan met de verhuizing, zodat daarmee rekening zal worden gehouden bij de toe te kennen tegemoetkoming.

2.13. Bij de uiteindelijke vaststelling van de omvang van de ten behoeve van Panara vast te stellen tegemoetkoming in de door haar gemaakte verhuis- en inrichtingskosten stelt het hof voorop dat met deze wettelijke voorziening geen volledige schadeloosstelling is beoogd. Dat haar huurovereenkomst met [ Appellant ] is geëindigd, behoort in beginsel tot haar bedrijfsrisico. Verder neemt het hof in aanmerking dat Panara het gehuurde bijna vijfentwintig jaren heeft kunnen gebruiken en dat zij het gehuurde heeft moeten verlaten in verband met dringend eigen gebruik door [ Appellant ].

2.14. Het hof komt met inachtneming van al hetgeen het hierboven heeft overwogen tot de slotsom dat een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:297 BW € 20.000,00 bedraagt. Het hof zal dan ook het bedrag dat [ Appellant ] aan Panara moet betalen ter tegemoetkoming in haar verhuis- en inrichtingskosten vaststellen op € 20.000,00. De gevorderde wettelijke rente, te rekenen vanaf de betekening van dit arrest, zal eveneens worden toegewezen.

2.15. Hoewel de huurovereenkomst is geëindigd, tegen die beslissing geen rechtsmiddelen meer open staan en het gehuurde inmiddels is ontruimd, zal het hof de termijn vaststellen waarbinnen [ Appellant ] op grond van artikel 7:297 lid 2 BW de bevoegdheid heeft zijn vordering in te trekken. Het hof zal die termijn bepalen op twee weken na de datum van dit arrest.

2.16. De slotsom is dat [ Appellant ] aan Panara € 20.000,00 dient te betalen als tegemoetkoming in haar verhuis- en inrichtingskosten. Bij het tussenarrest van 16 februari 2010 is reeds overwogen dat Panara de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep zal dienen te betalen en dat voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep geen plaats is. Het hof zal de termijn waarbinnen [ Appellant ] de bevoegdheid heeft om zijn vordering in te trekken bepalen op twee weken na de datum van dit arrest. In het geval van intrekking heeft [ Appellant ] de proceskosten van de beide instanties te dragen.

3. Beslissing Het hof: bepaalt dat [ Appellant ] gedurende twee weken na de datum van dit arrest de bevoegdheid heeft om de vordering in te trekken; als [ Appellant ] de vordering intrekt:

50

verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Panara gevallen, in eerste aanleg op € 750,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 339,44 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; als [ Appellant ] de vordering niet intrekt: veroordeelt [ Appellant ] aan Panara te betalen een bedrag van € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele betaling; verwijst Panara in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, in eerste aanleg op € 190,31 aan verschotten en € 600,00 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 254,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en op 6 maart 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

51

LJN: BU6216, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 24-11-2011 Inhoud: Een schoonheidssalon is te kwalificeren als 7:230a BW-bedrijfsruimte omdat volgens de huurovereenkomst het gehuurde uitsluitend bestemd is om te gebruiken als praktijkruimte. Van deze omschrijving moet uitgegaan worden bij kwalificering van 7:230a BW-bedrijfsruimte. Hieraan doet niet ad dat bij de inschrijving van het bedrijf in de Kamer van Koophandel een ruimere omschrijving is aangegeven, noch dat feitelijk cosmeticaproducten worden verkocht.

Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Zevende kamer Uitspraak: 24 november 2011 Zaaknummer: HV 200.094.251/01 Zaak- en rekestnummer eerste aanleg: 647440 OV VERZ 11-841 in de zaak in hoger beroep van: [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, verder te noemen: [C.], advocaat: mr. J. van Boekel, tegen [Y.], en [Z.], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, verder te noemen: [Y.] (enkelvoud, mannelijk), advocaat: J.B. Smits.

1. Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 26 juli 2011 heeft de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, de verzoeken van [C.], in het kader van de procedure ex artikel 7:230a BW gedaan, afgewezen en bepaald dat [C.] het gehuurde uiterlijk op 1 oktober 2011 zal ontruimen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, dat bij het hof is binnengekomen op 21 september 2011, heeft [C.] hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking, vijf grieven aangevoerd en verzocht die beschikking te vernietigen en, opnieuw recht doende, de verzoeken alsnog toe te kennen.

2.2. [Y.] heeft een verweerschrift met producties ingediend, dat bij het hof is binnengekomen op 4 november 2011. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van het hoger beroep.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en van de descente en van de brief van [C.], met vier producties, van 9 november 2011.

2.4. De mondelinge behandeling vond plaats op 11 november 2011. Daarbij waren aanwezig de heer [C.] vergezeld van mr. van Boekel en de heer [Y.] vergezeld van mr.

Smits. De advocaten hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s.

52

Uitspraak is bepaald op heden.

3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

[C.] huurde - eerst van mevrouw [A.], later van [Y.] als opvolgend verhuurder bedrijfsruimte, deel uitmakende van de uit een woning en bedrijfsruimte bestaande onroerende zaak, gelegen te [vestigingsplaats] aan de [vestigingsadres]. [Y.] heeft op 28 december 2009 [C.] de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2010. [C.] kan zich niet vinden in deze opzegging en heeft een verzoekschrift ex artikel 7:230a BW ingediend. [C.] voert daarin primair aan dat sprake is van een artikel 7:290 BWbedrijfsruimte, zodat de huuropzegging nietig is en artikel 7:230a BW toepassing mist.

Zij verzoekt een en ander vast te stellen. Subsidiair verzoekt [C.] verlenging van de termijn tot ontruiming van het gehuurde. Deze verzoeken zijn door de kantonrechter afgewezen. Ten tijde van de zitting in hoger beroep was het gehuurde nog niet ontruimd.

3.2. In rov. 3.1 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep ten dele niet bestreden. Zij dienen in zoverre het hof derhalve tot uitgangspunt.

In grief 1 wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het privé-gebruik van de woning door mevrouw [A.] in december 2008 is geëindigd.

Weliswaar is het privé-gebruik toen geëindigd, maar het is onjuist dat de heer en mevrouw [C.] dit gebruik zouden hebben geëindigd. De heer [B.] ontruimde de woning, aldus [C.].

Naar het oordeel van het hof kan het in het midden blijven of [A.] het privégebruik van de woning in december 2008 vrijwillig heeft beëindigd dan wel of een gedwongen ontruiming heeft plaatsgevonden door de heer [B.], die omstreeks oktober 2008 door middel van een gedwongen verkoop de eigendom van de onroerende zaak had verkregen.

3.3. Ingevolge artikel 7:230a lid 8 BW staat tegen een beschikking op de voet van deze bepaling geen hoger beroep open. Dit is anders indien wordt gesteld dat de kantonrechter bij zijn beslissing een fundamenteel rechtsbeginsel heeft geschonden of als de kantonrechter deze bepaling ten onrechte heeft toegepast. In grief 2 voert [C.] aan dat de kantonrechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast; in grief 3 beklaagt zij zich over schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. [C.] is mitsdien in zoverre ontvankelijk in haar hoger beroep. Wel heeft het hof eerst te onderzoeken of deze klachten opgaan. Zo niet, dan gaat het beroep op een grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod niet op en staat het rechtsmiddelenverbod aan een inhoudelijke behandeling van de geschillen, dat wil zeggen de grieven 4 en 5, in de weg.

3.4. In het verweerschrift voert [Y.] primair aan dat [C.] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep op grond van afstand van recht/rechtverwerking/berusting. Hij voert daartoe kort gezegd aan dat [C.] in punt 7 van de (antwoord)akte van 17 augustus 2011 in de bodemprocedure tussen partijen, waarin [Y.] de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van [C.] heeft gevorderd, heeft gesteld dat [Y.] geen belang meer heeft bij die vorderingen omdat de ontruiming reeds bij de in dit appel bestreden beschikking was bevolen. Dit verweer van [C.] is door de kantonrechter gehonoreerd, aldus [Y.].

Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer bij gebreke van feitelijke grondslag voor zover daarin wordt gesteld dat de kantonrechter door [C.] ‘op het verkeerde been is gesteld’. In het vonnis van 12 oktober 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat, gelet op de beschikking van 26 juli 2011, ervan moet worden uitgegaan dat het gehuurde is ontruimd, althans ontruimd behoort te zijn en dat [Y.] daarom geen belang heeft bij zijn vorderingen. De beslissing van de kantonrechter is derhalve niet gegrond op de stellingen van [C.]. Dat de kantonrechter de (verwezenlijkte) mogelijkheid van

53

hoger beroep tegen die beschikking heeft miskend, staat, op zichzelf genomen, aan de ontvankelijkheid van het onderhavige hoger beroep niet in de weg.

[Y.] heeft voorts gesteld dat de uitlatingen van [C.] in de akte bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat geen hoger beroep zou worden ingesteld. Het hof kan hem hierin niet volgen. [C.] had vanaf 26 juli 2011 drie maanden de tijd om hoger beroep tegen de beschikking ex artikel 7:230a BW in te stellen. Uit het gestelde in de akte van 17 augustus 2011 valt niet af te leiden, althans niet ondubbelzinnig, dat [C.] ervan afziet alsnog hoger beroep in te stellen tegen de beschikking.

3.5. Het hof is met de kantonrechter, mede op grond van zijn overwegingen, die het hof tot de zijne maakt, van oordeel dat geen sprake is van een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Daartoe overweegt het hof nog het volgende.

3.5.1. Het hof stelt voorop dat op de onderhavige huurovereenkomst de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing zijn indien er sprake is van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. Indien er sprake is van andere bedrijfsruimte, is artikel 7:230a BW van toepassing.

3.5.2. In het gehuurde voert [C.] een schoonheidsalon. [Y.] en de kantonrechter menen dat deze schoonheidssalon niet in één van voornoemde categorieën valt.

Beslissend voor de vraag of sprake is van een artikel 7:230a of een artikel 7:290 BWbedrijfsruimte is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan (Vgl. HR 3 december 2004, LJN AR4783). Daartoe dient te worden gelet op alle omstandigheden van het geval. De stelling van [C.] dat de aard en inrichting van het gehuurde niet bepalend zijn, wordt verworpen. De aard en de inrichting van het gehuurde zijn weldegelijk omstandigheden waarmee rekening gehouden moet worden.

3.5.3. De stelling van [C.] dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een artikel 1624 (oud) BW-bedrijfsruimte, thans een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte, voor ogen stond wordt verworpen. Het huurcontract (gesloten tussen [A.] en [C.]) bepaalt expliciet dat sprake is van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte, zodat [C.] minst genomen een zodanige bedrijfsruimte voor ogen moet hebben gestaan. Overigens is deze benaming in het contract niet van doorslaggevende betekenis, maar het is wel een omstandigheid waarmee rekening dient te worden gehouden en die wijst in de richting van het bestaan van artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

3.5.4. In rov. 3.3.3 van de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat partijen het gebruik van het gehuurde als praktijkruimte ten behoeve van een schoonheidssalon voor ogen stond, hetgeen aansluit bij de wijze waarop het gehuurde, naar de kantonrechter tijdens een descente heeft waargenomen, is ingericht.

[C.] stelt dat de bestemming uitgebreider is, en dat die ook is de handel in cosmetica en aanverwante zaken. Het hof neemt in overweging dat, ingevolge artikel 1.2 van de huurovereenkomst gesloten tussen [C.] en mevrouw [A.], het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als praktijkruimte ten behoeve van [C.]. De omschrijving door de kantonrechter sluit hierbij aan. Het is deze omschrijving waarvan hier uitgegaan dient te worden. Daaraan doet niet af dat bij de inschrijving van het bedrijf in de Kamer van Koophandel een ruimere omschrijving is aangegeven, namelijk exploitatie van een schoonheidssalon, de handel in cosmetica en aanverwante zaken, noch dat feitelijk cosmeticaproducten werden verkocht. De contractuele bestemming wijst in de richting van het bestaan van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

54

3.5.5. Overigens geldt onbetwist dat [C.] vanuit het gehuurde ook producten die verband houden met de exploitatie van de schoonheidsalon verkocht. Partijen zijn het niet eens over de omvang daarvan. Uit de jaarstukken blijkt dat de verkoop van producten een belangrijk deel van de gehele omzet vormt. [Y.] stelt evenwel, hetgeen [C.] betwist, dat in die omzet de verkoop van producten gebruikt bij de behandeling is opgenomen. Naar het oordeel van het hof is de relatieve omvang van de omzet van de verkochte producten niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag welk regime van toepassing is. Zoveel staat wel vast dat bij het voeren van de schoonheidssalon het geven van schoonheidsbehandelingen de kernactiviteit is, in welk kader ook wel producten worden verkocht, en niet omgekeerd. Voor het andersluidende standpunt van [C.] heeft het hof in de stellingen van haar geen grondslag gevonden. In het bijzonder blijkt niet dat in de ‘bedrijfsfilosofie’ de verkoop van producten op de eerste plaats komt.

Hooguit is dat de activiteit die de meeste omzet genereert. De stelling van [C.] dat sprake is van een detailhandelsbedrijf wordt dan ook verworpen. In het licht van het voorgaande is onvoldoende onderbouwd dat bij het aangaan van de huurovereenkomst [C.] een detailhandelswinkel voor ogen stond. De enkele omstandigheid dat er wel eens klanten langs komen die enkel producten kopen, zonder een behandeling te ondergaan, doet hier niet aan af en noopt niet tot een ander oordeel. Dat schoonheidsbehandelingen en niet de verkoop van cosmetica-producten de kernactiviteit is, wijst erop dat hier sprake is van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

3.5.6. Deze kernactiviteit (schoonheidsbehandelingen) volgt mede uit de aard en inrichting van het bedrijf zoals door de kantonrechter waargenomen en door partijen in de stukken verwoord. De inrichting van de onderneming is zodanig dat (tegelijkertijd) één klant een persoonsgebonden behandeling krijgt (vgl. kantonrechter Amersfoort 12 juli 2000, Prg. 2000/5513). Een volgende klant zal eventueel een korte periode in de wachtkamer verblijven. Op zodanige activiteiten heeft het bepaalde in artikel 7:290 BW niet het oog. Naar vaste rechtspraak vallen het tandarts-, fysiotherapie- en het accountantsbedrijf, waarmee de onderhavige schoonheidssalon op één lijn kan worden gesteld, buiten het toepassingsgebied van die bepaling. De wet heeft bij de term ‘een voor het publiek toegankelijk lokaal’ niet een behandelkamer en wachtruimte op het oog.

3.5.7. Het gaat hier, gelet op locatie, bovendien niet om een ‘winkel’ in cosmetische producten. Het gehuurde is gelegen in een buitengebied, in een doodlopende straat met zeven woningen. Van ‘bestemingsverkeer en -publiek’ is geen sprake. De deur is gesloten; het publiek moet aanbellen. De vergelijking die [C.] maakt met een horecagelegenheid waarvoor eerst moet worden aangebeld om toegelaten te worden, gaat niet op. Zodanige gelegenheid richt zich tot vast publiek en ook tot langslopend publiek. Het gaat daarbij ook niet om een behandeling op afspraak. Tot de horeca-gelegenheid worden tegelijkertijd tal van mensen toegelaten; in de schoonheidsalon gaat het, althans hier, om individuele behandelingen. De vergelijking met de zaak beslist door kantonrechter Rotterdam 6 november 2009, LJN BK3767, gaat niet op. Daar was de schoonheidsalon ingericht als ‘winkel in een winkel’. Uit kantonrechter Middelburg 17 oktober 2005, WR 2006/33, blijkt niet van de gronden waarom in dat geval een beautysalon als artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte werd aangemerkt. De vergelijking met een kapper waar men op afspraak komt, gaat evenmin op. In de regel biedt een kapper zijn diensten ook aan gelegenheidspubliek (toevallig langslopende klanten) aan. Is dat niet zo dan is het zeer goed mogelijk dat die kapperswinkel dan (ook) niet als artikel 7:290 BW-bedrijfruimte wordt aangemerkt. Het feit dat de deur in beginsel gesloten is wijst hier in de richting van een 7:230a BW-bedrijfsruimte.

3.5.8. Van een plaatsgebondenheid van de onderneming van [C.] is het hof niet kunnen blijken. De schoonheidssalon kan in beginsel overal worden gevoerd. Van enige bijzondere reden om juist in het gehuurde de activiteiten te ontplooien (zoals een winkelstraat waar gelegenheidspubliek kan binnen-lopen) is het hof niet gebleken.

55

3.5.9. [C.] heeft er nog op gewezen dat het geven van schoonheidsbehandelingen een ambacht is en dat zij een bijdrage betaalt aan het Hoofdbedrijfschap ambachten.

Inderdaad is juist dat het woord ambacht wel in een zodanig ruime betekenis wordt gebruikt dat de kapper, voetverzorger, visagist en schoonheidsspecialist daaronder kunnen worden begrepen. Het woord ambacht wordt ook wel in een beperktere betekenis gebruikt, namelijk die waarbij productie en verwerking van zaken op de voorgrond staat; een betekenis waarbij wordt onderscheiden van fabrieksmatige productie en verwerking van zaken.

In het midden kan blijven welke betekenis in het artikel 7:290 BW-huurrecht gehanteerd moet worden. Het enkele feit dat sprake is van een ambachtsbedrijf is nog onvoldoende voor de toepasselijkheid van artikel 7:290 BW. Een ambachtsbedrijf kan immers zeer wel in een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte worden gevoerd, hetgeen zich in het bijzonder zal voordoen als geen sprake is van ‘een voor het publiek toegankelijk lokaal’ in de zin van artikel 7:290 BW. 3.5.10. [C.] heeft bewijs aangeboden met betrekking tot hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen stond. In feite gaat het dan – gelet op de contractspartijen destijds – om hetgeen mevrouw [A.] destijds voor ogen stond.

Hetgeen door haar in dit verband is aangevoerd, is in het voorgaande reeds besproken en door het hof ontoereikend bevonden om de stelling van [C.] dat in casu sprake is van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te kunnen aannemen. Om die reden wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

3.5.11. De conclusie is dat, alle voornoemde omstandigheden in aanmerking nemende, het gehuurde moet worden gekwalificeerd als een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte.

Hetgeen [C.] heeft aangevoerd ten betoge dat sprake is van een artikel 7:290 BWbedrijfsruimte is ontoereikend door die kwalificatie. Grief 2 faalt om deze reden.

3.6. In grief 3 stelt [C.] dat in eerste aanleg een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden doordat, bij de descente, die op 6 juni 2011 zou plaatsvinden, de griffier enige tijd heeft doorgebracht in aanwezigheid van de advocaat van [Y.] en zijn kantoorgenoot, waarbij [C.] en haar advocaat niet aanwezig waren. Daarbij ‘kan’ informatie ter ore van de kantonrechter zijn gekomen, hetgeen de uitspraak ‘kan’ hebben beïnvloed, aldus [C.]. Het hof begrijpt de klacht als het bestaan van een vermoeden dat de rechter, die de beschikking waarvan beroep gaf, niet onpartijdig was.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM dient uitgangspunt te zijn dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Hetzelfde zal gelden voor de griffier. Uit hetgeen wordt gesteld kan niet worden afgeleid dat de griffier informatie heeft ontvangen, met name niet informatie die relevant is voor deze zaak en waarvan [C.] geen kennis droeg. Evenmin kan worden vastgesteld dat eventuele relevante informatie is doorgespeeld naar de kantonrechter of dat de kantonrechter een vooringenomenheid zou koesteren jegens [C.]. De enkele omstandigheid dat de griffier enige tijd aanwezig was in een ruimte samen met de advocaat/advocaten van de wederpartij, buiten aanwezigheid van [C.] of zijn advocaat, is daartoe ontoereikend. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat de kantonrechter over informatie heeft beschikt, afkomstig van [Y.] (of zijn advocaat) waarover [C.] niet de beschikking had. Noch naar subjectieve, noch objectieve maatstaven gemeten kan een vrees daarvoor bestaan. De klacht faalt derhalve.

3.7. Nu de klachten die moeten leiden tot doorbreking van het appelverbod falen, kan aan een inhoudelijke behandeling van de geschillen (de grieven 4 en 5) niet worden toegekomen. [C.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden

56

verwezen.

4. De uitspraak Het hof: verwerpt het beroep op doorbreking van het appelverbod; veroordeelt [C.] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y.] begroot op â‚Ź 1.788,- voor salaris advocaat en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. N.J.M. van Etten, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2011.

57

LJN: BU3588, Gerechtshof Leeuwarden , 08-11-2011 Inhoud: Ontbinding huurovereenkomst bedrijfsruimte. Door het gehuurde te splitsen in een bakkerijgedeelte en in een gedeelte waar vooral Turkse producten worden verkocht, hebben appellanten in strijd gehandeld met de bestemmingsbepaling uit het huurcontract. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst.

Uitspraak Arrest d.d. 8 november 2011 Zaaknummer 200.060.975/01 HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [appellant sub 2], wonende te [woonplaats], appellanten in het principaal en ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. H. Dogan, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen Ontwikkelingsmaatschappij Almere Hart B.V., gevestigd te Amsterdam, ge誰ntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Almere Hart, advocaat: mr. A.D. Flesseman, kantoorhoudende te Amsterdam.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juli 2009 en 30 december 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 februari 2010, hersteld bij exploot van 12 maart 2010, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 30 december 2010 met dagvaarding van Almere Hart tegen de zitting van 30 maart 2010.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: "te vernietigen en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Met veroordeling van Almere Hart in de kosten van beide instanties het hoger beroep daaronder begrepen".

Bij memorie van antwoord, met producties, is door Almere Hart verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

58

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, d.d. 30 december 2009, in de procedure met zaaknummer 437948 CV 09-2007, voor zover daarin de vordering van OAH ter zake de schadevergoeding ten aanzien van misgelopen huurpenningen vanaf de datum van ontbinding van de huurovereenkomst (sub BN van het petitium van de dagvaarding in eerste aanleg) is afgewezen en deze vordering, zoals hierboven sub 66 gewijzigd c.q. geherformuleerd, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure."

Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord onder het overleggen van een productie met als conclusie: "de vordering van OAH niet ontvankelijk te verklaren althans OAH deze te ontzeggen en OAH te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

Voorts heeft Almere Hart een nadere akte genomen, waarbij producties zijn overgelegd en hebben [appellanten] een antwoordakte genomen.

Ten slotte heeft Almere Hart de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

Almere Hart heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.4) van het tussenvonnis van 1 juni 2009 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.

1.1. De rechtsvoorganger van Almere Hart heeft de winkelruimte staande en gelegen aan de [adres 1] te Almere met ingang van 1 december 1986 verhuurd aan de heren [X] en [Y]. Ingevolge artikel B van het schriftelijke huurcontract is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt als warme brood/banketbakkerij.

1.2. Bij “overeenkomst overdracht huurcontract” d.d. juni 1994 hebben de heren [X en Y] hun huurrechten met ingang van 1 juli 1994 overgedragen aan de heer [Q] en mevrouw [R]. De heer en mevrouw [Q en R] hebben hun bedrijf in 2006 overgedragen aan [appellanten] In dat verband hebben de heer en mevrouw [Q en R], [appellanten] en Almere Hart een schriftelijk vastgelegde overeenkomst gesloten inhoudende de indeplaatsstelling van [appellanten] als huurder. In artikel 3 van de overeenkomst is onder meer bepaald: “Voorts gelden ten aanzien van de overdracht nog de volgende aanvullingen op het bestaande huurcontract, welke [appellant sub 1] onverkort moet naleven: 1) [appellant sub 1] zal onverkort meewerken aan de door OAH geplande uit te voeren renovatie. In het kader van deze geplande renovatie zullen onder meer, doch niet uitsluitend, de volgende werkzaamheden worden verricht: - het wijzigen van de pui en de gevels; (…)

2) [appellant sub 1] zal zich redelijk en coöperatief opstellen ten aanzien van de plannen om eventueel een food court te realiseren in het pand, waarbij de bakkerij van [appellant sub 1], een slagerij en een groenteman in één food court zullen worden ondergebracht. Terzake zullen voor [appellant sub 1] dezelfde voorwaarden gelden als voor de slagerij en de groenteman; 3) de invulling van het assortiment door [appellant sub 1] zal gelijk zijn aan het assortiment van [Q en R] (en bijvoorbeeld de “Bakker Bart” keten): het gaat aldus om

59

een Hollandse bakkerij. OAH stemt er echter wel mee in dat een beperkt en ondergeschikt deel van het assortiment (maximaal 15%) uit Turks brood en pizza’s bestaat, welke vanuit een aparte counter worden verkocht; (…)"

Artikel 4 luidt: "Indien [appellant sub 1] niet (tijdig en/of op eerste verzoek van OAH) integraal aan de hiervoor onder 3 genoemde voorwaarden voldoet, is er sprake van een ernstige tekortkoming op grond waarvan OAH het recht heeft het huurcontract met [appellant sub 1] op te zeggen dan wel te (laten) ontbinden. “ 1.3. In een brief van 9 januari 2009 heeft de advocaat van Almere Hart onder meer het volgende aan [appellanten] geschreven: “Cliënte heeft geconstateerd dat de door u gehuurde winkel aan de [adres 1] te Almere, hierna: “het gehuurde”, door u wordt gebruikt in strijd met de contractuele bestemming in de huurovereenkomst als ook in strijd met de gemaakte afspraken zoals vervat in de “overeenkomst overdracht huurcontract d.d. 2 oktober 2006”. (…)

Cliënte heeft moeten vaststellen dat u het gehuurde zonder haar toestemming in twee aparte units heeft verdeeld, waarbij in het rechter gedeelte een shoarma zaak gevestigd is en ook overigens het overeengekomen assortiment van maximaal 15% Turks brood en pizza’s wordt overschreden. Het moge duidelijk zijn dat u daarmee in strijd handelt met voornoemde bepalingen.

Voorts heeft cliënte recent via de Kamer van Koophandel moeten vernemen dat de v.o.f.

[V.O.F.] al sinds 30 juni 2007 is opgehouden te bestaan. Uit onderzoek bij de Kamer van Koophandel blijkt voorts dat u uw huurrechten buiten cliënte om en dus zonder de vereiste toestemming van cliënte, al sinds 12 maart 2007 heeft overgedragen aan [B.V. S], gevestigd aan de [adres 1 a], terwijl in [nr. B] sinds 26 juni 2007 – eveneens zonder toestemming van cliënte – een [S Döner Kebab] zaak wordt geëxploiteerd. Ook met deze verboden ingebruikgeving c.q. onderverhuur handelt u in strijd met de huurovereenkomst (artikel 4 sub 2b).

Tot slot is zonder toestemming van cliënte een rolluik door u geplaatst aan het gehuurde, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 4 sub 2d van de overeenkomst.

U schiet dus op meerdere punten toerekenbaar tekort in de nakoming van uw huurdersverplichtingen en u bent daarmee in verzuim, hetgeen zonder meer de ontbinding van de huurovereenkomst, de ontruiming van het gehuurde en een vordering tot huurderving en/of aanvullende schadevergoeding rechtvaardigt.

Zoals u bekend is, zal cliënte het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt binnen afzienbare tijd renoveren. U heeft zich blijkens de overeenkomst overdracht huurcontract d.d. 2 oktober 2006 verplicht mee te werken aan die renovatie. Eveneens is u bekend, dat in het vernieuwde winkelcentrum een foodcourt (bakker, slager, groenteman) zal worden gerealiseerd. U heeft zich echter, gezien bovengenoemde ernstige en toerekenbare tekortkomingen, gediskwalificeerd als mogelijke huurder binnen dat foodcourt.

Uitsluitend ter voorkoming van een ontbindings-/ontruimingsprocedure met alle daaraan verbonden kosten (die overigens in het geval het tot een procedure komt op u zullen worden verhaald), is cliënte bereid om u het navolgende voorstel te doen. Dit betreft – uiteraard – een onverplicht voorstel waarop u zich in rechte niet kunt beroepen: - De lopende huurovereenkomst wordt op tijdelijke basis voortgezet in de huidige setting en onder de huidige voorwaarden, waaronder de huurbetalingsverplichting, tot aan het moment waarop de renovatie van het gehuurde aanvangt. Cliënte aanvaardt derhalve tot aan dat moment dat u het gehuurde in strijd met de overeengekomen bestemming gebruikt en in strijd met de overeenkomst aan derden in

60

gebruik/onderverhuur heeft afgestaan; - U stemt onvoorwaardelijk in met beëindiging van de huurovereenkomst per de datum waarop een aanvang wordt gemaakt met de renovatie van het gehuurde (…). V.o.f.

[V.O.F.] zal na renovatie dus niet terugkeren naar het gehuurde en/of kan geen rechten geldend maken ten aanzien van terugkeer naar het gehuurde en/of de in het gerenoveerde winkelcentrum te realiseren foodcourt; (…)”

1.4. [appellanten] hebben het voorstel van Almere Hart niet geaccepteerd.

Procedure in eerste aanleg 2. Almere Hart heeft [appellanten] gedagvaard en ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. Verder hebben zij veroordeling van [appellanten] gevorderd tot ontruiming van het gehuurde en tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit de laatst geldende huurprijs gedurende de periode vanaf de ontruiming tot op de dag dat het gehuurde onder tenminste dezelfde voorwaarden aan een derde is verhuurd.

Nadat [appellanten] verweer hadden gevoerd, heeft de kantonrechter in het vonnis van 1 juli 2009 een comparitie van partijen gelast. De comparitie is op 29 september 2009 gehouden. Uit het proces-verbaal van de comparitie volgt dat de comparitie is begonnen in het gerechtsgebouw en ter plaatse van het gehuurde is voortgezet. In het procesverbaal is daarover onder meer het volgende vermeld: “De kantonrechter heeft waargenomen, na ter plaatse te zijn gearriveerd: - dat staand aan de voorzijde van het gehuurde de scheidingswand tussen het Hollandse bakkerijgedeelte en het Turkse gedeelte vrijwel in het midden van het pand is geplaatst en beide ruimten derhalve ieder de helft van de totale winkelruimte beslaan.

- dat de scheidingswand is doorgetrokken tot aan het plafond en dat er aan de zijde van het Hollandse bakkerij gedeelte stellingen zijn geplaatst waarop een Nederlands assortiment aan bakkerij producten is gelegen.

- dat aan de zijde van het Turkse gedeelte aan de scheidingswand een grote spiegel is bevestigd, dat er drie dubbele banken zijn geplaatst waarop ongeveer negen personen kunnen zitten en dat er voor deze banken drie tafels zijn geplaatst.

- dat het Hollandse bakkerij gedeelte voornamelijk een Nederlands assortiment aan bakkerijproducten heeft en dat ongeveer een kwart daarvan Turks brood is.

- dat er in het Hollandse bakkerij gedeelte ongeveer vijf à zes soorten Turks brood worden verkocht en dat er twee Turkse medewerkers als verkopers aanwezig zijn.

- dat via een opening in de scheidingsmuur het Turkse gedeelte is te betreden waar een Turkse medewerker het Turkse assortiment aan producten verkoopt.

- dat zowel in het Hollandse bakkerij gedeelte als in het Turkse gedeelte een kassa is geplaatst.

- dat in het Turkse gedeelte aan de straatzijde een toonbank staat waarin een grote hoeveelheid te verkopen frisdranken staan.

- dat in het Turkse gedeelte een grote toonbank staat waarin voor ongeveer 1/3 deel Turkse pizza’s liggen, 1/3 deel een Nederlands assortiment broodjes betreft en zich in het resterend deel van deze toonbank Dönner Kebab broodjes bevinden.

- dat achterin het Turkse gedeelte een grote vitrinekast is geplaatst waarin eveneens frisdranken staan.

- dat achter de toonbank twee frituurpannen staan die beide nog warm aanvoelen en dat één daarvan gevuld is met gesmolten vet.

- dat achter de toonbank een grote emmer met knoflooksaus aanwezig is en dat de oude deuren van de voorzijde van het pand aldaar zijn neergezet.

De kantonrechter is vervolgens naar de achterzijde van het winkelpand gelopen waarin zij bakovens aantrof alsmede een vriescel waarin bakkerijproducten zijn gelegen. Tevens is daar een doos bevroren friet aangetroffen waarvan de houdbaarheidsdatum 2010 betrof.”

61

3. In het vonnis van 30 december 2009 heeft de kantonrechter overwogen dat [appellanten] handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen B van de huurovereenkomst en artikel 3 lid 3 van de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling, zodat moet worden geconcludeerd dat het gehuurde niet overeenkomstig de overeengekomen bestemming wordt gebruikt, en dat zij door het plaatsen van een scheidingswand en een rolluik hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de huurovereenkomst. Daarmee zijn zij, aldus de kantonrechter, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de overeenkomst met ingang van 1 maart 2010 ontbonden en [appellanten] tot ontruiming veroordeeld. Zij heeft de vordering tot schadevergoeding afgewezen, omdat vooralsnog onvoldoende redenen bestaan om aan te nemen dat de gevorderde schade zal worden geleden. [appellanten] zijn veroordeeld in de proceskosten.

4. [appellanten] hebben de winkel ontruimd.

Vermeerdering van eis 5. [appellanten] hebben bij de memorie van grieven hun eis vermeerderd. Zij vorderen niet alleen de vernietiging van het vonnis van 30 december 2009, maar ook dat bepaald wordt dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In deze laatste vordering kunnen zij niet worden ontvangen. De vordering is te beschouwen als een reconventionele vordering. Een vordering in reconventie kan niet voor het eerst in appel worden ingesteld. Overigens hebben [appellanten] ook geen belang bij de vordering.

Wanneer het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Almere Hart afwijst, staat daarmee vast dat de huurovereenkomst ten onrechte is ontbonden.

6. Ook Almere Hart heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert, naast bekrachtiging van de ontbinding en de veroordeling tot ontruiming, een bedrag van â‚Ź 15.637,03, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente aan schade vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst. [appellanten] hebben zich niet tegen deze eiswijziging verzet. Het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. De eiswijziging is bij memorie van antwoord in het principaal tevens memorie van grieven in incidenteel appel, en dus tijdig, ingediend.

Bespreking van de grieven 7. Met grief 1 in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gehuurde door hen niet overeenkomstig de bestemming is gebruikt. Volgens [appellanten] is deze beslissing van de kantonrechter gebaseerd op een vertekend beeld van de relevante feiten. [appellanten] menen dat zij met de wijze waarop zij de winkel hebben ingericht zijn gebleven binnen de daarover gemaakte afspraken. Zij tekenen daarbij aan dat Almere Hart geen concrete aanwijzingen heeft gegeven over de wijze waarop de aparte hoek met Turkse producten zou moeten worden ingericht.

8. Het hof stelt vast dat in het proces-verbaal van de comparitie van 29 september 2009 een uitvoerige beschrijving is opgenomen van wat de kantonrechter die dag in het gehuurde heeft waargenomen. [appellanten] hebben de juistheid van de meeste waarnemingen niet bestreden. Zij voeren wel aan dat de kantonrechter buiten beschouwing heeft gelaten dat de winkelruimte maar 20% van het gehuurde betreft.

Volgens hen wordt 80% van het gehuurde gebruikt om brood te vervaardigen. Ook betogen zij dat de winkelruimte waarin de verkoop plaatsvindt niet helemaal gescheiden is en dat de kantonrechter niet naar de aantallen Turkse en Nederlandse producten heeft gekeken.

62

9. Het hof zal er bij de beoordeling van de grief veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de winkelruimte maar 20% van het gehuurde beslaat. Anders dan [appellanten] menen, volgt ook uit het proces-verbaal dat de beide delen van de winkelruimte niet volledig van elkaar gescheiden zijn. Voor de medewerkers is het mogelijk om binnendoor van het ene naar het andere deel te gaan. In zoverre berust de kritiek van [appellanten] op een verkeerde lezing van het proces-verbaal. Voor de opmerking van [appellanten] over het assortiment geldt hetzelfde: In het proces-verbaal is vrij nauwkeurig aangegeven waar hoeveel (Turkse) producten werden verkocht. Dat die weergave onjuist is, hebben [appellanten] niet gemotiveerd gesteld. Het hof zal dan ook uitgaan van wat de kantonrechter op 29 september 2009 blijkens genoemd proces-verbaal in het gehuurde heeft waargenomen. Het gaat er tevens, maar bij wijze van veronderstelling, van uit dat de winkelruimte 20% van het gehuurde beslaat.

10. Waar het om gaat is of [appellanten], uitgaande van wat de kantonrechter heeft vastgesteld en van een winkelruimte die 20% van het gehuurde beslaat, het gehuurde conform de overeengekomen bestemming hebben gebruikt. Tussen partijen is niet in geschil dat het uitgangspunt is dat [appellanten] het gehuurde dienen te gebruiken als bakkerij. Deze in het huurcontract vastgelegde bestemming is uitgewerkt in artikel 3 lid 3 van de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling. In artikel 3 lid 3 wordt vooropgesteld dat het gehuurde gebruikt moet worden als Hollandse bakkerij. Daarbij wordt verwezen naar het assortiment van de voorganger van [appellanten] en naar dat van een Hollandse bakkerij als “Bakker Bart”. Artikel 3 lid 3 biedt [appellanten] echter wel de ruimte om Turks brood en pizza’s te verkopen vanuit een aparte counter, mits het een beperkt en ondergeschikt deel van het assortiment uitmaakt. Kort en goed zijn partijen aldus overeengekomen dat [appellanten] in het pand een Hollandse bakkerij zouden exploiteren, maar dat dit er niet aan in de weg staat dat ook een beperkt en ondergeschikt deel van deel van het assortiment mag bestaan uit Turkse broden en pizza’s. Deze verkoop diende wel plaats te vinden in de context van de Hollandse bakkerij.

11. Naar het oordeel van het hof bood artikel 3 lid 3 [appellanten] niet de ruimte om het winkelgedeelte van het gehuurde voor het publiek te splitsen in twee (in elk geval voor het publiek) optisch van elkaar gescheiden gedeeltes, te weten een bakkerijgedeelte waar voornamelijk Hollandse bakkerijproducten worden verkocht en een ongeveer even groot gedeelte waar vooral Turkse producten (pizza’s en döner kebab) kunnen worden gekocht en genuttigd. Door deze indeling was een deel van het gehuurde - het deel waar onder meer kebab werd verkocht, hierna aan te duiden als het Turkse gedeelte - onmogelijk te karakteriseren als een Hollandse bakkerij. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de door Almere Hart in eerste aanleg overgelegde en door [appellanten] niet bestreden foto’s volgt dat in het Turkse gedeelte niet alleen de gelegenheid was om broodjes en pizza’s te eten, maar ook om kebab en patat te eten. Dat het Turkse gedeelte en het Hollandse bakkerijgedeelte met elkaar in verbinding stonden, doet er naar het oordeel van het hof niet aan af dat de beide gedeelten voor het bezoekende publiek oogden als afzonderlijke winkels. De gedeelten hadden een verschillende toegang voor het publiek, een sterk verschillend assortiment en karakter - enerzijds Hollandse bakkerij en anderzijds kebab-/broodjeszaak - en verschillende kassa’s. Anders dan [appellanten] lijken te veronderstellen diende het gehuurde als geheel de bestemming Hollandse bakkerij te behouden en boden de contractuele bepalingen over de bestemming geen ruimte om een deel van het gehuurde, ook niet een ondergeschikt deel, aan deze bestemming te onttrekken. Het feit dat het hun vrijstond om bepaalde Turkse producten vanuit een aparte counter te verkopen, betekent nog niet dat het hun ook vrijstond deze producten (en andere producten, zoals kebab en patat) vanuit een afgescheiden gedeelte van het gehuurde te verkopen. Door in een (ook al was het slechts optisch voor het bezoekend publiek) afgescheiden gedeelte van het gehuurde, buiten de context van de Hollandse bakkerij (voornamelijk) Turkse producten te verkopen, hebben [appellanten] dan ook naar het oordeel van het hof in strijd met deze bestemming gehandeld.

63

12. De grief faalt dan ook.

13. Grief 3 in het principaal appel betreft het oordeel van de kantonrechter dat er voldoende reden is de huurovereenkomst te ontbinden. [appellanten] voeren allereerst aan dat zij nooit in gebreke zijn gesteld. Dat was volgens hen wel nodig, nu in artikel 4 van de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling uitdrukkelijk is vermeld dat het niet voldoen aan de bestemmingsbepaling ontbinding rechtvaardigt wanneer [appellanten] “niet (tijdig en/of op eerste verzoek van OAH)” aan - onder meer - de bestemmingsbepaling voldoen. Volgens [appellanten] heeft Almere Hart hen niet in de gelegenheid gesteld om (alsnog) aan de bestemmingsbepaling te voldoen.

14. Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Allereerst waren [appellanten] van meet af aan gehouden om het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de bestemming, die van bakkerij. Uit wat het hof over grief 1 heeft overwogen volgt, dat zij die verplichting ten aanzien van een deel van het gehuurde, het Turkse gedeelte, niet zijn nagekomen. [appellanten] zien er aan voorbij dat genoemd artikel 4 niet ziet op het huurcontract, maar op de in artikel 3 van de overeenkomst van indeplaatsstelling opgenomen bijkomende voorwaarden (als geformuleerd in artikel 3 van die overeenkomst). Met het onttrekken van het Turkse gedeelte aan de bestemming bakkerij schoten [appellanten] tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichting het gehuurde (volledig) te gebruiken als bakkerij. Deze verplichting is een voortdurende verplichting. Wanneer een dergelijke verplichting gedurende enige tijd wordt geschonden, is nakoming ervan onmogelijk geworden, zodat op grond van artikel 6:265 lid 2 BW ontbinding mogelijk is zonder verzuim (vgl. Hoge Raad 11 januari 2002, LJN: AD4925, NJ 2003, 255). Een ingebrekestelling was dan ook niet noodzakelijk.

15. Bovendien berust het betoog van [appellanten] op een verkeerde lezing van meergenoemd artikel 4. Anders dan [appellanten] menen volgt uit deze bepaling niet dat ten aanzien van het karakter van de bakkerij pas sprake is van een ernstige tekortkoming nadat [appellanten] een (eerste) verzoek van Almere Hart hebben ontvangen het assortiment aan te passen. Artikel 4 ziet op alle in artikel 3 genoemde verplichtingen. Van sommige van die verplichtingen geldt dat deze een toekomstig karakter hebben (het meewerken aan de renovatie, de realisatie van een food court), zodat er “tijdig” of “op eerste verzoek” aan moet worden voldaan. De ook in artikel 3 neergelegde verplichting om het assortiment van een Hollandse bakkerij te voeren, is echter geen toekomstige verplichting, maar een onmiddellijk na de overname van de onderneming ingaande verplichting.

16. De slotsom is dat het beroep van [appellanten] op het ontbreken van een ingebrekestelling niet opgaat.

17. [appellanten] voeren verder aan dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Zij menen dat de kantonrechter heeft miskend dat hun belangen bij continuering van de huurovereenkomst groter zijn dan die van Almere Hart bij de ontbinding ervan.

18. Uitgangspunt is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 lid 1 BW). Dit uitgangspunt is ook van toepassing bij de huur van bedrijfsruimte. Naar het oordeel van het hof is de tekortkoming van [appellanten] niet van geringe betekenis. De bestemmingsverplichting is een kernverplichting uit de huurovereenkomst. In de overeenkomst betreffende de indeplaatstelling is deze verplichting uitgewerkt. [appellanten] hebben er op gewezen dat in de onderhandelingen die aan de indeplaatstelling zijn voorafgegaan uitgebreid is gesproken over het door hen te voeren assortiment. Daaruit volgt naar het oordeel van

64

het hof dat het [appellanten] duidelijk was dat de bestemming van het gehuurde voor Almere Hart een gewichtig punt was. Almere Hart wilde een (Hollandse) bakkerij in het gehuurde en niet een Hollandse bakkerij in een deel van het gehuurde en een Turkse bakkerij/Kebab-zaak in een ander deel. Bovendien hebben [appellanten] de verplichtingen uit de huurovereenkomst op dit punt gedurende een lange periode geschonden. Ten tijde van de comparitie van partijen, negen maanden nadat Almere Hart de procedure was begonnen, was nog steeds sprake van een met het huurcontract strijdige situatie. Ten slotte is in de overeenkomst van indeplaatstelling uitdrukkelijk vastgelegd dat het handelen van [appellanten] in strijd met de (in die overeenkomst uitgewerkte) bestemmingsbepaling een ernstige tekortkoming oplevert. Onder deze omstandigheden is geen sprake van een tekortkoming die vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat een ontbinding van de huurovereenkomst ontegenzeggelijk forse nadelige (financiële) gevolgen voor [appellanten] heeft.

19. De slotsom is dat de ontbinding van de overeenkomst door de kantonrechter gerechtvaardigd is. Nu [appellanten] niet hebben gegriefd tegen de door de kantonrechter vastgestelde ontruimingstermijn, staat die termijn in appel niet ter discussie.

20. De grief faalt dan ook.

21. Bij de bespreking van grief 2 in het principaal appel, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter over de verandering van het gehuurde, hebben [appellanten] geen belang nu het hof zijn beslissing over de ontbinding van de huurovereenkomst niet (mede) heeft gebaseerd op deze aan [appellanten] verweten tekortkoming.

22. Grief 1 in het incidenteel appel betreft de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot schadevergoeding. Almere Hart meent dat haar vordering van, per saldo, € 15.637,03 aan schade, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, ten onrechte niet is toegewezen. Het hof stelt vast dat de vordering van Almere Hart als volgt is opgebouwd: a. huurderving 1 april 2010 tot en met 31 maart 2011 € 45.124,60 b. opleveringsschade i.v.m. winkelpui € 10.350,00 c. derving servicekosten € 147,04 d. BTW over a t/m c € 10.568,11+ € 66.189,75 e. af: Bankgarantie € 50.552,72€ 15.637,03 f. handelsrente over het schadebedrag Het hof zal de diverse componenten van de vordering, voor zover voor de beoordeling van de vordering van belang, hieronder bespreken.

23. Ad a: Almere Hart heeft aangegeven dat het de bedoeling was winkelcentrum in het eerste kwartaal van 2011 te renoveren. Gesteld noch gebleken is dat in de situatie zonder ontbinding [appellanten] de winkel in het eerste kwartaal hadden kunnen blijven gebruiken. In dat licht bezien kan bij de begroting van de schade als gevolg van de ontbinding er niet van worden uitgegaan dat Almere Hart bij correcte nakoming van de huurovereenkomst door [appellanten] in het eerste kwartaal van 2011 wel huuropbrengsten zou hebben gehad. Dat betekent dat voor zover de vordering betrekking heeft op de periode 1 januari tot en met 31 maart 2011 deze niet toewijsbaar is.

Ad b. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat Almere Hart geen schade heeft geleden door het ontbreken van een winkelpui. In artikel 3 van de overeenkomst betreffende de indeplaatsstelling is al aangegeven dat bij de renovatie onder meer de pui zal worden vervangen. In een door Almere Hart overgelegde brief d.d. 17 september

65

2010 van de door haar ingeschakelde makelaar is bevestigd dat de puien daadwerkelijk zullen worden vervangen. De makelaar schrijft onder meer: “De renovatiewerkzaamheden omvatten onder meer de uitbreiding, modernisering en de esthetische verbetering in de vorm van nieuwe puien en winkel façades. (…)

Het winkelgebied (…) is gedateerd en kenmerkt zich door jaren ’70 en ’80 architectuur waarbij verouderde gevels en winkelpuien zich tezamen met zich boven de winkels bevindende luifels en gevels, een visueel neerwaarts effect veroorzaken.”

Gelet op deze gegevens kan er zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet van worden uitgegaan dat Almere Hart schade heeft geleden door het bij de oplevering ontbreken van de desbetreffende (gedateerde en achterhaalde) winkelpui, die bij de op stapel staande renovatie immers zou worden vervangen.

Ad c. Ook deze post is onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Almere Hart gedurende de periode dat het pand leegstaat wel servicekosten ten behoeve van het pand maakt.

Ad d. Almere Hart vordert de onder a tot en met c toegelichte bedragen ten titel van schadevergoeding. Zij heeft niet toegelicht waarom zij over schadevergoeding aanspraak heeft op BTW. Ad f. De wettelijke handelsrente is niet van toepassing op vorderingen uit hoofde van schadevergoeding.

24. Uit wat hiervoor is overwogen volgt, dat de vordering van Almere Hart op [appellanten] hooguit toewijsbaar is tot de huurderving over de maanden april tot en met december 2010. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat [appellanten] ook tegen de vordering over deze periode verweer hebben gevoerd. Het daarmee gemoeide bedrag is (aanzienlijk) lager dan het bedrag van de door Almere Hart geïncasseerde bankgarantie. Dat betekent dat Almere Hart niets meer van [appellanten] te vorderen heeft.

25. De grief faalt dan ook.

Slotsom 26. Het hof zal het vonnis bekrachtigen. In het principaal appel zijn [appellanten] grotendeels in het ongelijk gesteld. In het incidenteel appel is Almere Hart volledig in het ongelijk gesteld. Het hof ziet, mede gelet op het feit dat in het incidenteel appel niet alleen memories maar ook aktes zijn genomen, reden om de kosten van het appel als geheel te compenseren.

De beslissing: Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van 30 december 2009; compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.

66