AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten ICT Spreker mr. S. van Londen, advocaat Van Londen Advocatuur 23 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0082

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave

Spreker mr. S. van Londen Hoge Raad, 5 oktober 2012, NJ 2012, 584 Gerechtshof Leeuwarden, 29 mei 2012, LJN BX0321 Rechtbank Rotterdam, 29 augustus 2012, LJN BX6892 Gerechtshof Leeuwarden, 25 september 2012, LJN BX8636 Hof van Justitie, 3 juli 2012, C-128/11 Hof van Justitie, 2 mei 2012, C-406/10 Rechtbank ‘S-Gravenhage, 2 augustus 2012, zaaknummer 422922

p. p. p. p. p. p. p.

4 25 36 49 56 70 84

NJ 2012/584: Overeenkomstenrecht. Opschortingsbevoegdheid; onzekerheidsexceptie; art. 6:263 BW. Ontbinding; rechtsgevolgen; bevrijdende werking ont...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

mrs. E.J. Numann, A.M.J. van BuchemMagistraten: Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders Conclusie:

A-G mr. J. Wuisman

Noot:

-

Datum:

5 oktober 2012

Zaaknr:

11/02410

LJN: Roepnaam:

BW8307 Tyco Fire Nederland/Delata BV

Wetingang: BW art. 6:263, 6:269, 6:271 Essentie Overeenkomstenrecht. Opschortingsbevoegdheid; onzekerheidsexceptie; art. 6:263 BW. Ontbinding; rechtsgevolgen; bevrijdende werking ontbinding, art. 6:271 BW. Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen (vgl. HR 11 januari 2008, NJ 2009/342, m.nt. Jac Hijma).

Een ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Zij bevrijdt de partijen van ―de daardoor getroffen verbintenissen‖ (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, NJ 1998/128, m.nt. PAS). Nu eiseres tot cassatie heeft gesteld dat verweerster in cassatie haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst (in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007) buitengerechtelijk heeft ontbonden, treft de ontbinding de verbintenissen uit de overeenkomst vanaf begin 2007, zodat eiseres door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007.

Samenvatting Eiseres tot cassatie, (de rechtsvoorgangster van) Tyco, heeft met verweerster in cassatie, Delata, een software-overeenkomst gesloten, op grond waarvan Delata onder meer verplicht was om minimaal twee keer per jaar aan Tyco een update van software te leveren. De tegenprestatie van Tyco bestond uit het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten. Het dealercontract dat Delata met de producent van de software-updates had, is per 1 januari 2007 geëindigd. Delata heeft op 29 januari 2007 conform de overeenkomst een bedrag van € 68.267 aan Tyco gefactureerd voor het jaar 2007.

Tyco heeft zich bij brief van 16 maart 2007 beroepen op haar bevoegdheid tot opschorting van haar verplichtingen onder de overeenkomst omdat Delata sinds april 2006 niet heeft voldaan aan haar verplichtingen. Voorts heeft Tyco Delata in gebreke gesteld teneinde de overeenkomst te kunnen ontbinden. In dit geding vordert Delata betaling van het factuurbedrag. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de vordering toegewezen. Daartoe oordeelde het hof dat er geen sprake is van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 oordeelde het hof dat Tyco geen beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007) in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het cassatiemiddel keert zich tegen dit oordeel van het hof met de klacht dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW. Deze klacht slaagt. Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen omdat het dealercontract tussen Delata en de producent per 1 januari 2007 was beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates, gegrond bevonden. Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe — ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn — kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342, m.nt. Jac Hijma).

4

De klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009, is eveneens gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van ―de daardoor getroffen verbintenissen‖ (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, m.nt. PAS). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst — in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 — buitengerechtelijk heeft ontbonden. Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007.

De Hoge Raad doet zelf de zaak af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

Partij(en) Tyco Fire And Security Nederland B.V., te Rotterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen Delata B.V., te Oost-, West- en Middelbeers, verweerster in cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

2.

De door de rechtbank in rov. 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Delata voert een adviesbureau dat zich toelegt op de advisering inzake de automatisering en beveiliging van gebouwen, waarvoor zij tevens hardware en softwareproducten levert. ADT houdt zich onder andere bezig met het verhuren, verkopen en installeren van beveiligingssystemen en particuliere alarmcentrales aan en bij derden. Op 23 augustus 2002 zijn Delata en ADT een ‗EASY software update overeenkomst‘ (hierna: de overeenkomst) met elkaar aangegaan. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in: ―(…)

ADT en Delata verklaren het volgende overeen te komen inzake toekomstige updates van EASY software produkten, dokumentatie en dongles of ‗hardlock‘ of ‗softwaresleutel‘.

In dit kontrakt worden de omgang, levering en vergoedingen ten aanzien van de EASYsoftware geregeld aan de in de Benelux gevestigde vestigingen van Tyco-ondernemingen. ADT is hiervoor de partij die als de coordinator tussen de Tyco-vestigingen in de Benelux en Delata optreedt. Zij zal ook de jaarlijkse vergoeding aan Delata betalen en hiervoor de software updates ontvangen en op haar beurt aan de Tyco belanghebbende vestigingen binnen de Benelux verdelen.

Met een update van de software wordt bedoeld het vernieuwen en/of aanpassen en/of 3. aanvullen van de voorgaande versie('s) van de gehele EASY-software programma's en specifiek de Nederlandse taalmodule naar de laatst vrijgegeven versie van de fabriek (Autec).

Dit houdt in dat eventuele fouten hersteld worden, voor zover deze bekend waren ten tijde van het maken van de release en deze in voorgaande versies aanwezig waren, funktionaliteiten van bepaalde software modulen uitgebreid worden of zijn (de desbetreffende images etc.) en in de Nederlandse taalmodule aangepast zijn of worden. (…)

1.De software-levering.

De leveromvang van software-leveringen aan Tyco-ondernemingen in de Benelux door Delata in Nederlands-sprekende gebieden geschiedt als volgt.

Delata levert de totale software van EASY in de Nederlandse taalmodule aan ADT uit, m.u.v. enkele klantspecifieke interface-modulen, die niet voor Tyco-klanten gemaakt 1.a. zijn. ADT distribueert deze software aan de overige Tyco Benelux vestigingen voor zover deze hier behoefte aan hebben conform de overeenkomst die ADT met deze vestigingen heeft.

In de praktijk betekent het een en ander dat deze procedure (uitlevering) minimaal twee keer per jaar aan opdrachtgever (ADT in dit geval) gerealiseerd wordt naar de laatste officieel vrijgegeven versie van de fabriek (Autec). Mochten er meer updates noodzakelijk zijn (bug

5

fixes) dan vallen ook die onder deze regeling. (…)

3.Jaarlijkse vergoeding Jaarlijks wordt er een bedrag t.b.v. de bovenstaande diensten betaald aan Delata door ADT. Dit bedrag wordt ieder jaar in de maand januari aan ADT in rekening gesteld voor het nieuwe jaar en is gebaseerd op 6% van de totaal geleverde software-volume in de pool tot en met december van het voorgaande jaar. (…)

Dit bedrag zorgt ervoor dat er jarenlang een uptodate en Nederlandstalige software als bovenstaand omschreven geleverd zal worden.

ADT en de overige Tyco-Benelux vestigingen kunnen dan altijd over de laatste releases beschikken die zij in al haar uitstaande systemen kan gebruiken. (…)

Onder een systeem dat uit de roulatie wordt genomen verstaan we het volgende.

De dongle wordt aan Delata geretourneerd. De ontvangstdatum bij Delata is dan de 1. opzegdatum van deze dongle.

Een schriftelijke opzegging van een van de Tyco Benelux vestigingen van een dongle aan Delata (…) (…)‖ Op 29 januari 2007 heeft Delata een bedrag van € 68.267 aan ADT gefactureerd conform de overeenkomst voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur per omgaande te crediteren, omdat ―gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf en TIS (Waalre) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend (…) het sturen van deze factuur alleen op een misverstand (kan) zijn gebaseerd‖. Bij brief van 16 maart 2007 heeft de raadsman van ADT onder meer nog het volgende geschreven aan Delata: ―Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates. Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat u derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates.

Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden.

Tevens zal cliënte zo spoedig mogelijk alle software dongles, zoals vermeld in de lijst bij bovengenoemde rekening, aan u retourneren. Hierdoor worden, conform de overeenkomst, de desbetreffende systemen uit de roulatie genomen. Omdat hiermee de softwarepool feitelijk opgeheven wordt, eindigt tevens de geldigheidsduur van de Overeenkomst conform artikel 5.‖ Met ingang van 26 mei 2008 is ADT gefuseerd in Tyco. In het hiernavolgende zal ADT als Tyco worden aangeduid, behalve als het een citaat betreft waarin de naam ‗ADT‘ voorkomt.

2.

Delata heeft in eerste aanleg gevorderd dat Tyco wordt veroordeeld tot betaling van € 68.267, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding, vermeerderd met de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Delata heeft hieraan — kort gezegd — ten grondslag gelegd dat nu Delata aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en Tyco de 4. overeenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd, Tyco de factuur over het jaar 2007 dient te voldoen. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering afgewezen.

In hoger beroep heeft Delata haar vordering vermeerderd door tevens betaling van de facturen over de jaren 2008 en 2009 te vorderen, zodat haar vordering in hoger beroep in totaal € 204.801 (3× € 68.267) in hoofdsom bedraagt.

Delata heeft de volgende ongenummerde grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd (onderstrepingen in de grieven, hof): ―Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat Delata is tekortgeschoten in haar 5. verplichtingen jegens ADT onder de overeenkomst om ‗de updates‘ over 2006 aan ADT te leveren.

Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat Delata tot nakoming van zijn verplichtingen in 2006 onder de overeenkomst, gehouden was om na 6 april 2006 nieuwe EASY software aan

6

ADT te leveren, enkel omdat Autec na die datum nieuwe EASY software had vrijgegeven.

Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat ADT bevoegd was betaling van de vergoeding over 2007 op te schorten.‖ Blijkens de toelichting op de grieven zijn volgens Delata alle grieven terug te voeren op een onjuiste kwalificatie door Tyco en de rechtbank van de omvang van de verplichtingen van Delata uit hoofde van de overeenkomst.

Het meest verstrekkende verweer van Tyco is dat de grieven onbegrijpelijk zijn nu zij niet gericht zijn tegen specifieke rechtsoverwegingen, zodat Tyco is geschaad in haar mogelijkheden tot een adequate verdediging. Daarbij stelt Tyco zich op het standpunt dat nu geen enkele grief is gericht tegen rov. 5.6 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft 6. geoordeeld dat het beroep van Tyco op ontbinding slaagt, vaststaat dat de overeenkomst destijds rechtsgeldig door Tyco is ontbonden, zodat geen juridische grondslag (meer) bestaat voor een eisvermeerdering. Delata dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, althans deze moet worden afgewezen, althans de eisvermeerdering moet worden afgewezen, aldus Tyco.

Dit verweer faalt. In rov. 5.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de kern van het geschil de vraag betreft of Delata heeft voldaan aan haar verplichting om aan Tyco de updates over 2006 te leveren. In rov. 5.3–5.4 heeft de rechtbank overwogen — kort gezegd — dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Delata telkens nadat een nieuwe update van de EASY software was vrijgegeven gehouden was deze aan Tyco te leveren, ook indien dit vaker dan twee keer per jaar zou zijn. Voorts heeft de rechtbank daarin 7. geoordeeld dat nu vaststaat dat Delata na 6 april 2006 geen nieuwe EASY software heeft vrijgegeven, hoewel Autec ook na die datum nieuwe software heeft vrijgegeven, Delata is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Tyco. Tyco was dan ook bevoegd betaling van de vergoeding over 2007 op te schorten zolang Delata niet aan haar leveringverplichting voldeed, aldus de rechtbank in rov. 5.5. In rov. 5.6 heeft de rechtbank geoordeeld dat nu Delata niet heeft voldaan aan de bij brief van 16 maart 2007 tot haar gerichte aanmaning, er is voldaan aan de vereisten voor ontbinding, zodat het beroep op ontbinding slaagt.

Het hof overweegt dat het oordeel van de rechtbank dat het beroep op ontbinding slaagt voortbouwt op het oordeel dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de door Tyco voorgestane wijze. Duidelijk — en tevens onbestreden — is dat de grieven van Delata zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de door Tyco voorgestane wijze. Een redelijke uitleg van de grieven brengt dan ook mee dat zij ook geacht moeten worden gericht te zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat het 8. beroep op ontbinding slaagt. Voorts doet de omstandigheid dat in de grieven niet is opgenomen tegen welke specifieke rechtsoverwegingen zij zijn gericht niet af aan de begrijpelijkheid ervan. Nu Tyco in haar memorie van antwoord de grieven uitgebreid heeft weersproken is niet gebleken dat zij niet heeft begrepen tegen welke beslissingen de grieven zijn gericht, zodat zij niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Om de voornoemde redenen wordt ook het bezwaar van Tyco tegen de eisvermeerdering van Delata verworpen.

9. Het hof komt nu toe aan de behandeling van de grieven.

De rechtbank heeft de vordering met betrekking tot de factuur over 2007 afgewezen op grond van de redenering dat — kort gezegd — Delata is tekortgeschoten in de nakoming van 10. haar verplichtingen jegens Tyco in 2006, op grond waarvan Tyco betaling over 2007 mocht opschorten en de overeenkomst is ontbonden.

De meest verstrekkende stelling van Delata is dat Tyco te laat heeft geklaagd over Delata's 11. beweerdelijke tekortkoming en dus op grond van art. 6:89 BW al haar rechten heeft verloren (zie pleitnota p. 5–6).

Het hof stelt voorop dat ingevolge art. 6:89 BW een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het 12. gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd liggen bij de schuldeiser, te weten Tyco.

Het hof is op grond van het volgende van oordeel dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt. Volgens haar eigen stellingen heeft Tyco ‗in 2006‘ ontdekt dat Delata sinds april 2006 13. niet meer heeft voldaan aan haar leveringsverplichting. Niet in geschil is dat zij pas op 14 februari 2007 daarover contact heeft opgenomen met Delata. Voor zover de e-mail van 14 februari 2007 al kan worden beschouwd als een klacht als bedoeld in art. 6:89 BW, heeft

7

Tyco, gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata (pleitnota p. 5–6), onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij daarmee heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende gebrek heeft ontdekt. Zij heeft immers niet gepreciseerd op welk tijdstip zij dit heeft ontdekt en evenmin gesteld dat — en op welke grond — de nadien verstreken tijd valt aan te merken als een redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval.

Echter, ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd is het hof van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet 14. bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Nu partijen van mening verschillen over de betekenis van de leveringsverplichting van Delata dient het hof de overeenkomst op dit punt zelfstandig uit te leggen. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.

15. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Het hof stelt voorop dat de letterlijke bewoordingen van art. 1a van de overeenkomst inhouden dat Delata zich heeft verplicht minimaal twee updates per jaar te leveren en slechts gehouden is meer updates te leveren indien dit noodzakelijk is met het oog op zogenoemde ‗bug fixes‘, dat wil zeggen omdat een fout uit het computerprogramma moet worden verwijderd. Anders dan Tyco betoogt, houdt de tekst van art. 1a dus niet in dat elke update moet worden geleverd, maar dat — naast de twee verplichte jaarlijkse updates — 16. alléén een update hoeft te worden geleverd indien die nodig is om een fout uit het programma te halen.

Ook de definitie van een update van de software, kort gezegd het vernieuwen, aanpassen of aanvullen van de gehele EASY-software ―naar de laatst vrijgegeven versie van de fabriek (Autec)‖, houdt niet in dat elke door Autec vrijgegeven versie direct moet worden geleverd aan Tyco. Die definitie houdt slechts in dat indien een update wordt geleverd, deze update conform de laatst vrijgegeven versie van Autec moet zijn.

Tyco beroept zich voorts op (het hiervoor geciteerde) art. 3 van de overeenkomst, dat — kort gezegd — inhoudt dat een uptodate software zal worden geleverd en dat Tyco altijd over de laatste releases kan beschikken. Daaruit zou volgens Tyco volgen dat elke update van Autec moet worden doorgeleverd. Delata heeft daarentegen uitgebreid gemotiveerd betoogd dat en waarom de door Autec gegenereerde updates niet kunnen worden gelijkgesteld met de door Delata voor de eindgebruikers ontwikkelde updates (memorie van grieven 20–35). Delata heeft onder meer aangevoerd dat Autec vrijwel dagelijks aanpassingen en wijzigingen aanbrengt in de EASY software, variërend van minieme tot 17. ingrijpende aanpassingen. Volgens Delata moet een update bij de eindgebruiker geïmplementeerd worden, hetgeen veel kosten voor de eindgebruiker meebrengt. Volgens Delata plegen in de praktijk alle softwareontwikkelaars veranderingen, aanpassingen en modificaties gebundeld in een enkele update voor de eindgebruikers te ontwikkelen. Tyco heeft dit alles onvoldoende gemotiveerd betwist (memorie van antwoord 5.29). Het hof is dan ook van oordeel dat noch uit de tekst van de overeenkomst, noch uit de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen aan de bepalingen van de overeenkomst, volgt dat Delata gehouden was iedere door Autec vrijgegeven update afzonderlijk door te leveren aan Tyco.

Tyco heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover de overeenkomst moet worden uitgelegd op de door Delata voorgestane wijze, Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting over 2006, omdat zij slechts één update heeft geleverd.

18. Volgens Tyco is slechts versie 6.0a (die op 22 februari 2006 is geleverd) een update; versie 6.0b (die op 4 april 2006 is geleverd) is een tailor made product waarvoor Tyco een afzonderlijke betaling heeft verricht. Versie 6.0b valt niet onder de reguliere updates zoals bedoeld in de overeenkomst, aldus Tyco.

Delata heeft dit gemotiveerd betwist en verwezen naar de als productie 15 bij akte van 24 april 2008 overgelegde pakbon, die inhoudt dat in april 2006 een installatie cd versie 6.0a en 19. een installatie cd versie 6.0b zijn afgeleverd. Verder verwijst zij naar de als productie 22 bij memorie van grieven overgelegde e-mail van Delata aan Tyco. Volgens Delata is de bijlage die aan die e-mail is gehecht, de ‗u3traka.zip‘, de ontwikkeling voor voormelde koppeling,

8

die — anders dan Tyco suggereert — niet in een update-versie was geïncorporeerd. Gelet daarop, en in aanmerking genomen dat Tyco haar standpunt dat versie 6.0b niet valt onder de reguliere updates als bedoeld in de overeenkomst niet nader heeft onderbouwd, verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende gemotiveerd.

Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen over het jaar 2006 en ten onrechte heeft overwogen dat op grond daarvan is voldaan aan de vereisten voor ontbinding van de overeenkomst. Aangezien de rechtbank de vordering heeft afgewezen op de grond dat 20. Delata is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen over 2006, is zij niet toegekomen aan het beroep van Tyco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. Het hof zal daar, gelet op de devolutieve werking van het appel, thans op ingaan. Daarbij wordt voorop gesteld dat de in rov. 3 weergegeven overeenkomst inhoudt (onder 3) dat ieder jaar in januari een factuur wordt verzonden met betrekking tot het komende jaar.

In haar brief van 16 maart 2007 heeft de raadsman van Tyco het volgende geschreven: “re: opschorting factuur en ingebrekestelling namens ADT Security B.V. (…)

Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat u derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates.

Daarom oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds 21. april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden. (…).‖ Deze mededeling van de raadsman van Tyco dient naar het oordeel van het hof te worden gekwalificeerd als een beroep op de onzekerheidsexceptie in de zin van art. 6:263 BW. Dit artikel geeft een partij die ingevolge een overeenkomst als eerste moet presteren de bevoegdheid om, indien hij goede gronden heeft om te vrezen dat de wederpartij de 22. daarmee corresponderende prestatie niet of niet tijdig zal leveren, de nakoming van haar verbintenis op te schorten. De grond waarop Tyco zich hiertoe heeft beroepen is dat zij van Autec heeft vernomen dat Delata niet langer als distributeur van de Easy soft- en hardwareproducten kan optreden en — kort gezegd — de vrees dat Delata niet langer legaal software updates kan leveren.

Het hof is van oordeel dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep op de onzekerheidsexceptie toekwam. De factuur van 29 januari 2007 diende na uiterlijk zes weken, dat wil zeggen uiterlijk 12 maart 2007, te zijn voldaan. Op het moment dat Tyco zich op de onzekerheidsexceptie beriep verkeerde zij derhalve op grond van art. 6:83 onder a BW reeds in verzuim. Dit geldt te meer daar Delata Tyco al bij brief van 22 februari 2007 heeft 23. verzocht de betrokken factuur alsnog binnen de betalingstermijn te voldoen, bij gebreke waarvan Delata zich genoodzaakt zou zien om verdere maatregelen te nemen. Om de voornoemde reden kon Tyco op 16 maart 2007 geen beroep doen op art. 6:263 BW in verband met deze factuur. Op grond van al het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen.

24. Het hof zal nu de vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 behandelen.

Delata heeft bij inleidende dagvaarding het beroep op de onzekerheidsexceptie bestreden en daartoe aangevoerd dat van de zijde van de fabrikant (Autec) Delata schriftelijk is toegezegd 25. dat Autec Delata de updates zal blijven leveren, die Delata nodig heeft voor nakoming van haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst. Delata heeft deze schriftelijke toezegging evenwel niet in het geding gebracht.

In reactie daarop heeft Tyco als productie 7 bij conclusie van antwoord een brief van Autec van 25 april 2007 overgelegd, die onder meer het volgende inhoudt: ―We herewith want to officially inform you that we have cancelled our dealer contract with 26. Mr. Loet de Lange on the 31.05.2006 because Mr. Loet de Lange did not fulfill his obligations from the contract (…)

From the date 1.1.2007 Mr. Loet de Lange has no legal access anymore to software updates, documentation, spareparts and hotline support from AUTEC GmbH.‖

9

Tyco heeft op grond daarvan de stelling ingenomen dat Delata niet meer aan haar verplichtingen onder de overeenkomst kan voldoen en nog steeds in gebreke is ten aanzien van haar verplichtingen onder de overeenkomst. Verder heeft Tyco in haar conclusie van antwoord de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden vanwege de tekortkomingen van Delata.

Bij memorie van grieven (onder 11–13) heeft Delata in dit verband betoogd dat de omstandigheid dat het dealercontract tussen Autec en Delata per 1 januari 2007 is beëindigd 27. niet tot gevolg heeft dat Delata niet langer aan haar leveringsverplichting kan voldoen, nu de updates voor de bestaande systemen voor iedereen vrij toegankelijk zijn.

Het hof is van oordeel dat nu Delata de schriftelijke toezegging van Autec niet heeft overgelegd en haar stelling dat de updates voor bestaande systemen voor iedereen vrij toegankelijk zijn niet nader met stukken of andere gegevens heeft onderbouwd, zij de door de brief van Autec onderbouwde stelling dat Tyco — op goede grond — vreesde dat Delata niet langer aan haar leveringsverplichting kon voldoen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Tyco kwam dan ook een beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW 28. voor zover het de facturen over 2008 en 2009 betreft. Nu ook een na het uitbrengen van een ontbindingsverklaring ontstane tekortkoming kan meewegen bij de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd was, is het hof van oordeel dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord gerechtvaardigd was. Ingevolge art. 6:269 BW heeft die ontbinding geen terugwerkende kracht en ziet deze alleen op de facturen over 2008 en 2009. De vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 wordt dan ook afgewezen.

Het hof verwerpt het beroep van Delata op een onrechtmatige daad gepleegd door Tyco, door tijdens de lopende overeenkomst met Delata tegelijkertijd in zee te gaan met Autec, 29. reeds op grond van het feit dat Delata geen schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad heeft gevorderd.

30.

Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel Delata als Tyco, nu geen bewijs wordt aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering tot betaling van de factuur over 2007 ad € 68.267 zal worden toegewezen. Delata heeft voorts betaling gevorderd van de contractuele rente ad 1,5% per maand over dit bedrag en de contractuele buitengerechtelijke (incasso)kosten ad 15% van de hoofdsom. Tyco heeft evenwel de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Delata heeft als productie 1 bij dagvaardig overgelegd de factuur van 29 januari 2007, die verwijst naar de ―met u overeengekomen condities zoals deze in onze prijslijst van o.a.

31 januari 2004 en de Easy-software overeenkomst van 23 augustus 2002 vermeld zijn‖. De prijslijst van 31 januari 2004 waarop deze condities vermeld worden is overgelegd als productie 2 bij dagvaarding. Als productie 3 bij dagvaarding is overgelegd een emailwisseling tussen Tyco en Delata naar aanleiding van het nieuwe inkoopformulier van Tyco, waarop staat vermeld dat Tyco's inkoopvoorwaarden van toepassing zijn op haar inkooporders. Op de e-mail van Delata dat dit in afwijking is van de tot dan toe geldende afspraak tussen partijen dat de in Delata's prijslijst vermelde condities van toepassing zijn, heeft Tyco bij monde van de heer Buijs geantwoord dat vanwege Tyco's nieuwe systeem de inkooporders op deze wijze uit het systeem komen, maar dat er niets is veranderd ten 31. opzichte van het verleden, en dat hij voorstelt dat Delata zijn e-mail beschouwt als akkoord op Delata's condities. Tyco heeft bij conclusie van antwoord onder 9 betwist dat de door Delata gehanteerde leveringsvoorwaarden van toepassing zijn, nu zij niet op de juiste wijze van toepassing zijn verklaard, althans de overeenkomst daarvoor in de plaats is getreden.

Tyco heeft deze stellingen niet nader toegelicht. Bij memorie van grieven, p. 3, heeft Delata haar stelling dat de leveringsvoorwaarden toepasselijk zijn onderbouwd met producties, waaronder wederom voornoemde e-mail van de heer Buijs (productie 19). Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Tyco de toepasselijkheid van Delata's leveringsvoorwaarden onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De vorderingen ter zake van de contractuele rente zal dan ook worden toegewezen als na te melden. De vordering ter zake van de buitengerechtelijke (incasso)kosten zal worden afgewezen, nu Delata niet heeft gesteld dat werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. Tyco zal als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Nu partijen in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Cassatiemiddel:

10

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, in het bijzonder in de rov. 12–14, 23 en 28, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding De onderhavige procedure betreft een geschil tussen Tyco Fire and Security Nederland B.V. (rechtsopvolgster van ADT Security Services B.V., hierna beiden te noemen: Tyco) enerzijds en Delata B.V. (hierna: Delata) anderzijds. Op 23 augustus 2002 zijn Delata en Tyco een Easy Software Update overeenkomst met elkaar aangegaan (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst houdt onder meer in dat Delata minimaal twee keer per jaar voor Tyco software updates realiseert voor Tyco, naar de laatste officieel vrijgegeven versie van de fabrikant van die software, Autec. Indien meer updates noodzakelijk zouden zijn, zogenaamde ‗bug fixes‘, dan vielen ook die onder de overeenkomst. Tyco betaalde jaarlijkse bij wijze van vooruitbetaling een bedrag voor de diensten van Delata. Vanaf 1 januari 2007 heeft Autec het dealercontract met Delata beëindigd. Sindsdien is het voor Delata derhalve onmogelijk om aan haar verplichtingen onder de overeenkomst jegens Tyco tevoldoen (vgl. rov 25–28).

Op 29 januari 2007 heeft Delata (desalniettemin) een bedrag van € 68.267 aan Tyco gefactureerd voor de door Delata te leveren diensten in het jaar 2007. In een reactie daarop heeft Tyco per email van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur te crediteren, aangezien sinds 4 april 2006 geen update meer had plaatsgevonden (prod. 8 bij conclusie van antwoord). Bij brief van 16 maart 2007 heeft (de raadsman van) Tyco aan Delata bericht dat Tyco zich ten aanzien van de factuur over 2007 beroept op haar opschortingsrecht in verband met het feit dat Delata al sinds april 2006 haar verplichtingen niet is nagekomen, en Tyco inmiddels gebleken Is dat zij ook niet meer aan haar verplichtingen kán voldoen (prod. 11 bij conclusie van antwoord).

Bij exploot van 21 augustus 2007 heeft Delata Tyco gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam.

Delata heeft in eerste aanleg gevorderd dat Tyco wordt veroordeeld tot betaling van de factuur over het jaar 2007 ad € 68.267, vermeerderd met de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke incassokosten. Delata heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en dat Tyco de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd.

Ten verwere heeft Tyco aangevoerd dat Delata sinds 2006 is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ten aanzien van de factuur van 29 januari 2007 beriep Tyco zich op haar opschortingsrecht op de voet van art. 6:262 BW en subsidiair op de voet van art. 6:263 BW (onzekerheidsexceptie). Tevens heeft Tyco de overeenkomst in haar conclusie van antwoord (van 7 november 2007) ontbonden, aangezien Delata al sinds april 2006 haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet meer nakomt.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 18 maart 2009 de vordering van Delata afgewezen en geoordeeld dat het beroep van Tyco op ontbinding slaagt. Bij exploot van 12 juni 2009 is Delata van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Den Haag. In hoger beroep heeft Delata haar vordering vermeerderd door tevens betaling van de facturen over 2008 en 2009 te vorderen.

In het hier bestreden arrest van 15 februari 2011 komt het Hof Den Haag tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam. Het Hof oordeelt daartoe ten eerste dat Tyco te laat heeft geklaagd over Delata's tekortkomingen onder de overeenkomst, en dat zij daardoor op grond van art. 6:89 BW al haar rechten heeft verloren. Ten tweede oordeelt het Hof dat Delata niet is tekortgeschoten in haar verplichtingen over het jaar 2006, en dat Tyco ten aanzien van de factuur van 29 januari 2007 geen opschortingsrecht toekwam omdat Tyco op het moment dat zij zich op de onzekerheidsexceptie beriep in verzuim verkeerde. Het Hof wijst dan de vordering betreffende de factuur over 2007 van € 68.267 toe. Tevens wordt Tyco veroordeeld tot betaling van de contractuele rente van 1,5% per maand over dit bedrag.

De vordering van Delata ten aanzien van betaling van de facturen over de jaren 2008 en 2009 wijst het Hof af. Het Hof oordeelt in dat kader dat Tyco ten aanzien van de facturen over 2008 en 2009 (wel) een beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW, en dat zij de overeenkomst bij conclusie van antwoord (daterend van 7 november 2007) rechtsgeldig heeft ontbonden voor zover het de jaren 2008 en 2009 betreft.

Tyco meent dat er verschillende redenen zijn waarom het bestreden arrest van het Hof Den Haag niet in stand kan blijven. Ten eerste meent Tyco dat het Hof uitgaat van een te omvangrijke, en daarmee onjuiste, stelplicht voor Tyco als schuldeiser in het kader van art. 6:89 BW. Voorts meent Tyco dat het Hof een onjuiste beslissing neemt ten aanzien van het beroep van Tyco op de onzekerheidsexceptie (art. 6:263 BW). Het Hof lijkt ervan uit te gaan dat Tyco op het moment dat zij de exceptie inriep in schuldeisersverzuim, althans debiteursverzuim verkeerde. Beide veronderstellingen zijn om meer dan één reden onjuist, en leiden ook niet tot de conclusie dat Tyco geen beroep toekomt op art. 6:263 BW. Het oordeel dat Tyco het factuurbedrag over het jaar 2007 aan Delata verschuldigd zou zijn is

11

eveneens onjuist. De overeenkomst is immers ontbonden wegens wanprestatie door Delata in de jaren 2007 en verder. Bovendien staat vast dat Delata vanaf 1 januari 2007 geen dealer meer is van de betreffende software, en dus helemaal niet meer kán nakomen. De omstandigheid dat de ontbinding per 7 november 2007 geen terugwerkende heeft, brengt niet met zich dat Tyco haar prestatie over 2007 nog zou moeten leveren, terwijl vaststaat dat Delata dat niet meer kan en ook niet zal doen en in zoverre in de nakoming van haar prestatie vanaf 1 januari 2007 jegens Tyco is tekortgeschoten. Het Hof heeft Tyco evenwel veroordeeld tot betaling van een prestatie die zij nooit zal ontvangen.

Klachten Onderdeel 1: klachtplicht Het oordeel van het Hof in de rov. 12–13, dat het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Uit hetgeen het Hof overweegt in rov. 13 volgt dat er in cassatie (veronderstellenderwijs) vanuit moet worden gegaan dat de e-mail van Tyco aan Delata van 14 februari 2007 moet worden beschouwd ais klacht ter zake een ondeugdelijke prestatie door Delata, zoals bedoeld in art. 6:89 BW. Het Hof overweegt vervolgens dat Tyco met die klacht, gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata, onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat zij daarmee heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende gebrek heeft ontdekt. Het Hof voegt daaraan toe dat zij (Tyco) immers niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij dit (het gebrek) heeft ontdekt en evenmin gesteld heeft dat — en op welke grond — de nadien verstreken tijd valt aan te merken als een redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval.

Met dit oordeel miskent het Hof ten eerste dat in verband met het bepaalde In art. 6:89 BW op Delata de stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, rust dat Tyco niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van Delata. In dat licht getuigen de rov.

12–13 van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof het hier bestreden oordeel 1a. (mede) heeft gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 (NJ 2008/552), had het, mede gelet op de steeds breder gedragen kritiek die in de literatuur is geleverd op dit arrest en gelet op de standpunten die in de literatuur zijn ingenomen,[1.] van het in dit arrest vervatte oordeel van de Hoge Raad dienen af te wijken.

Voor zover het Hof er terecht vanuit gaat dat het aan Tyco was om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat zij binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek in de prestatie van Delata had ontdekt bij Delata ter zake heeft geprotesteerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake de omvang van de stelplicht voor Tyco als schuldeiser.

De Hoge Raad overwoog in voornoemd arrest van 23 november 2007 dat op de schuldeiser de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze deze tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming. Het Hof gaat uit van een (veel) verdergaande en derhalve onjuiste stelplicht, door te overwegen dat Tyco met haar klacht In de e-mail van 14 februari 2007 ―onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft gesteld dat zij daarmee heeft geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het vermeende gebrek heeft ontdekt‖. Het Hof vervolgt dat 1b.

Tyco ―immers niet gepreciseerd (heeft) op welk tijdstip zij dit heeft ontdekt en evenmin gesteld dat — en op welke grond — de nadien verstreken tijd valt aan te merken als een redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval‖.

De beantwoording van de vraag of Tyco binnen ‗bekwame tijd‘ in de zin van art. 6:89 BW heeft geklaagd, en of sprake is van een ―redelijke termijn in de omstandigheden van dit geval‖ is bovendien (mede) een rechtsoordeel, en geen zuiver feitelijk oordeel waarvan de stelplicht op Tyco rust. Het antwoord op de vraag of al dan niet geklaagd is binnen bekwame tijd‘ (of ‗redelijke termijn‘, zoals kennelijk geparafraseerd door het Hof) na ontdekking of redelijkerwijze ontdekking van de gebrekkige prestatie in de zin van art.

6:89 BW, rust immers op een juridische kwalificatie van de desbetreffende feiten die zich als zodanig niet leent voor bewijslevering door partijen, weshalve 's Hofs oordeel evenzeer onjuist is.

Het oordeel in rov. 13, dat Tyco niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij dit (het gebrek in de prestatie van Delata) heeft ontdekt, is bovendien onverenigbaar met de stukken van het geding.

1c.

In alinea 36 van de conclusie van antwoord en in alinea 2.13 van de pleitnotities van mr.

Joosten legt Tyco uit dat en waarom de reikwijdte van de tekortkoming(en) van Delata Tyco eerst eind 2006 duidelijk kon worden. In alinea 4.11 van de memorie van antwoord

12

stelt Tyco dat na zelfstandig onderzoek van Tyco in 2006 bleek dat Delata, in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens Tyco, in 2006 niet heeft voldaan aan haar leveringsverplichting. Dit onderzoek betrof heel 2006 en kon dus pas aan het einde van dat jaar plaatsvinden. In alinea 5.23 van de memorie van grieven stelt Tyco dat zij er pas begin 2007 mee bekend raakte dat Autec het contract met Delata per 1 januari 2007 had beëindigd, als gevolg waarvan Delata met ingang van 1 januari 2007 niet meer aan haar verplichtingen jegens Tyco kon voldoen.

Voor zover al juist zou zijn dat op Tyco de plicht rustte te stellen en te bewijzen op welk moment zij het gebrek in de prestatie van Delata ontdekt heeft (hetgeen Tyco betwist, vgl.

1a en 1b.), is 's Hofs oordeel, dat Tyco niet gepreciseerd heeft op welk tijdstip zij het gebrek heeft ontdekt, in het licht van voornoemde concrete stellingen van Tyco niet goed begrijpelijk.

Voor zover in de rov. 12–13 gelezen zou moeten worden dat Tyco met haar e-mail van 14 februari 2007 ook niet tijdig heeft geklaagd over de tekortkoming in de nakoming door Tyco in — voor zover in cassatie van belang — het jaar 2007 is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

Op grond van de overeenkomst betaalde Tyco jaarlijks bij wijze van vooruitbetaling een bedrag voor de diensten van Delata. De factuur waarvan Delata in de onderhavige procedure (onder meer) betaling vordert dateert van 29 januari 2007 en ziet op de 1d. diensten van Delata te leveren in het jaar 2007. Niet valt in te zien hoe Tyco reeds op 14 februari 2007 had kunnen klagen over tekortkomingen van Delata in de loop van het jaar 2007 of later. Het hier bestreden oordeel van het Hof ten aanzien van de klachtplicht van art. 6:89 BW kan derhalve slechts zien op de (beweerdelijke) niet-nakoming door Tyco in het jaar 2006, en niet op de jaren daama, althans is niet begrijpelijk hoe het Hof is gekomen tot het oordeel dat Tyco met haar klacht daterend van 14 februari 2007 niet tijdig heeft geklaagd over tekortkomingen die nog moesten plaatsvinden in — voor zover in cassatie nog van belang — 2007.

Onderdeel 2: onzekerheidsexceptie Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 23 dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekomt op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW. Althans is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het Hof overweegt in dit verband als volgt: ―De factuur van 29 januari 2007 diende na uiterlijk 6 weken, dat wil zeggen uiterlijk 12 maart 2007, te zijn voldaan. Op het moment dat Tyco zich op de onzekerheidsexceptie beriep verkeerde zij derhalve op grond van art. 6:83 onder a BW reeds in verzuim. Dit geldt temeer daar Delata Tyco al bij brief van 22 februari 2007 heeft verzocht de betrokken factuur alsnog binnen de betalingstermijn te voldoen, bij gebreke waarvan Delata zich genoodzaakt zou zien om verdere maatregelen te nemen. Om de voornoemde reden kon Tyco op 16 maart 2007 geen beroep doen op art. 6:263 BW in verband met deze factuur.‖ (rov. 23) Voor zover het Hof met het voorgaande geoordeeld heeft dat het bepaalde in art. 6:54 sub a BW in de weg staat aan Tyco's beroep op haar opschortingsrecht is dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

Art 6:54 sub a BW bepaalt dat een schuldeiser geen beroep kan doen op een opschortingsrecht indien nakoming door de schuldenaar wordt verhinderd door schuldeisersverzuim. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat van een dergelijke (feitelijke) verhindering van de door Delata te leveren prestatie (het leveren van software updates) aan Tyco als crediteur in casu sprake is. Delata kan immers updates blijven leveren, ook indien crediteur Tyco haar facturen niet voldoet.

Voorts miskent het Hof dat in de onderhavige situatie geen sprake was van verzuim van Tyco, derhalve evenmin van schuldeisersverzuim. Het Hof verwijst naar art. 6:83 onder a 2a.

BW, waarin is bepaald dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Een fatale termijn zoals bedoeld in art. 6:83 sub a BW moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (vgl. HR 3 oktober 2003, NJ 2003/257).

Een fatale termijn kan niet eenzijdig aan de wederpartij opgelegd worden, ook niet zoals in het onderhavige geval in de factuur van Delata aan Tyco van 29 januari 2007. Ook om die reden is het oordeel van het Hof in rov. 23 onjuist.

Voor zover het Hof er in rov. 23 vanuit Is gegaan dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, en dat Tyco wegens overschrijding van die termijn in verzuim is, is dat oordeel onbegrijpelijk, want onverenigbaar met de stukken van het geding. In de

13

overeenkomst van 23 augustus 2002 noch elders is immers grond voor die aanname te vinden. Partijen hebben dit ook niet gesteld. Partijen hebben evenmin gesteld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst zou voortvloeien dat de betalingstermijn in de factuur van Delata een fatale termijn was, en dat Tyco die heeft overschreden. 's Hofs oordeel dat Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW op 16 maart 2007 in verzuim was is derhalve niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het Hof voor zijn oordeel, dat sprake is van verzuim van Tyco op grond van art.

6:83 sub a BW, mede steun vindt in de brief van 22 februari 2007 is dat oordeel onbegrijpelijk, aangezien uit 's Hofs overwegingen niet blijkt op grond waarvan het Hof in de brief van Delata aan Tyco van 22 februari 2007 een grond vindt voor zijn oordeel dat Tyco op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde (en daarom geen beroep kon doen op art.

6:263 BW), weshalve het hier bestreden oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

Bovendien is voor het intreden van schuldeisersverzuim vereist dat de schuldenaar tot de prestatie in staat en gereed is. In casu staat tussen partijen vast dat Delata met ingang van 1 januari 2007 geen toegang meer had tot de software van Autec, en derhalve sindsdien niet meer aan haar verplichtingen onder de overeenkomst kon voldoen (vgl. rov.

25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41–45). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Delata in staat en gereed was om haar prestatie te verrichten. Ook om die reden is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat Tyco verkeerde in schuldeisersverzuim, en kan de verwerping van Tyco's beroep op artikel 6:263 BW niet in stand blijven.

Voor zover het Hof er bij zijn oordeel in rov. 23 vanuit is gegaan dat voor een geslaagd beroep op art. 6:263 lid 1 BW vereist is dat de partij die een beroep doet op deze bepaling 2b. op dat moment niet in verzuim verkeert ten aanzien van de op te schorten prestatie, is dit oordeel evenzeer onjuist. Die eis vindt immers geen steun in het recht.

Althans miskent het Hof in rov. 23 dat in de onderhavige situatie geen sprake was van (debiteurs)verzuim van Tyco. Het Hof verwijst naar art. 6:83 onder a BW, waarin is bepaald dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval (vgl. HR 3 oktober 2003, NJ 2003/257). Een fatale termijn kan niet eenzijdig aan de wederpartij opgelegd worden, zoals in het onderhavige geval in de factuur van Delata aan Tyco van 29 januari 2007. Ook om die reden is het oordeel van het Hof in rov. 23 onjuist.

Voor zover het Hof er in rov. 23 vanuit is gegaan dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, en dat Tyco wegens overschrijding van die termijn in verzuim is, is dat oordeel onverenigbaar met de stukken van het geding. In de overeenkomst van 23 2c. augustus 2002 noch elders is immers grond voor die aanname te vinden. Partijen hebben dit ook niet gesteld. Partijen hebben evenmin gesteld dat op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de overeenkomst zou voortvloeien dat de betalingstermijn in de factuur van Delata een fatale termijn was, en dat Tyco die heeft overschreden.'s Hofs oordeel dat Tyco op grond van art. 6:83 sub a BW op 16 maart 2007 in verzuim was is derhalve niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het Hof voor zijn oordeel, dat sprake is van verzuim van Tyco op grond van art.

6:83 sub a BW, mede steun vindt in de brief van 22 februari 2007 is dat oordeel onjuist, althans blijkt uit 's Hofs overwegingen niet op grond waarvan het Hof in de brief van Delata aan Tyco van 22 februari 2007 een grond vindt voor zijn oordeel dat Tyco op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde (en daarom geen beroep kon doen op art. 6:263 BW), weshalve het hier bestreden oordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

Indien 's Hofs oordeel in rov. 23, dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekwam op de onzekerheidsexceptie, in het licht van de klachten 2a tot en met 2c niet in stand kan blijven, dient rov. 28 datzelfde lot te treffen, voor zover uit de 2d. overweging ―Tyco kwam dan ook een beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art.

6:263 BW voor zover het de facturen over 2008 en 2009 betreft‖ volgt dat Tyco ten aanzien van het jaar 2007 geen beroep op art. 6:263 BW zou toekomen.

In rov. 14 overweegt het Hof: ―Echter, ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd is het hof van oordeel dat geen sprake is van een tekortkoming over het Jaar 2006, zodat Tyco niet 2e. bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan.‖ Voor zover het Hof hier oordeelt dat uit zijn beslissing, dat geen sprake is van een

14

tekortkoming door Delata over het jaar 2006, volgt dat Tyco niet bevoegd was ex art.

6:263 BW betaling van de factuur over 2007 op te schorten, is dat oordeel onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed.

De factuur ten aanzien waarvan Tyco zich heeft beroepen op de onzekerheidsexceptie zag op de diensten van Delata in het jaar 2007 (vgl. rov. 20 slot en conclusie van antwoord alinea 46). Uit het oordeel van het Hof dat van een tekortkoming door Delata over 2006 geen sprake is (rov. 20), volgt niet, althans niet zonder nader motivering, die ontbreekt, dat Tyco haar prestatie over het jaar 2007 niet zou kunnen opschorten.

Onderdeel 3: de factuur van Delata over 2007 en ontbinding In het slot van rov. 23 oordeelt het Hof dat het op grond van al het voorgaande van oordeel is dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen. Dat oordeel is onjuist, althans niet volgens de eisen der wet met redenen omkleed.

De factuur ten aanzien waarvan Tyco zich heeft beroepen op de onzekerheidsexceptie zag op de diensten van Delata in het jaar 2007 (vgl. rov. 20 slot en conclusie van antwoord alinea 46). Uit het oordeel van het Hof dat van een tekortkoming door Delata over 2006 geen sprake is (rov. 20), volgt niet, althans niet zonder meer, dat Tyco de factuur van Delata over het jaar 2007 dient te betalen. Dat volgt evenmin uit 's Hofs (overigens onjuiste) oordeel dat Tyco ten aanzien van de factuur over 2007 geen beroep toekwam op 3a. de onzekerheidsexceptie (rov. 23). Het oordeel dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen, en de daaruit voortvloeiende veroordeling van Tyco om aan Delata een bedrag van € 68.267 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente en de kosten van het geding in eerste aanleg, geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Tyco heeft gesteld (vgl. conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45 en prod. 8 en 11; memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22 en 5.31 en pleitnotities mr, Joosten alinea's 2.17–2.19) en Delata niet heeft betwist, dat Delata per 2007 niet meer heeft voldaan aan de overeenkomst, kon het Hof in rov. 23 althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, oordelen dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen.

Het oordeel in rov. 23, dat de Rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van de factuur over 2007 heeft afgewezen, is voorts onjuist, althans innerlijk tegenstrijdig met hetgeen het Hof overweegt in rov. 28. In rov. 28 komt het Hof tot de conclusie dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord gerechtvaardigd was. Aan die ontbinding ligt ten grondslag de stelling van Tyco dat Delata is tekortgeschoten in de 3b. nakoming van haar verplichtingen over de jaren 2007 en verder (vgl. conclusie van antwoord alinea's 43–45 en 48, memorie van antwoord alinea's 5.31–5.32). Het oordeel in rov. 23, dat Tyco het factuurbedrag van € 68.267 ter zake het jaar 2007 en de contractuele rente verschuldigd is, is niet verenigbaar met het terechte en begrijpelijke oordeel in rov. 28, dat Tyco de overeenkomst in de conclusie van antwoord gerechtvaardigd heeft ontbonden wegens een tekortkoming door Delata in 2007 en later.

In rov. 28 overweegt het Hof dat ingevolge art. 6:269 BW de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord geen terugwerkende kracht heeft, en alleen ziet op de facturen over 2008 en 2009.

In cassatie moet ervan uitgegaan worden dat Delata sinds 1 januari 2007 de overeenkomst niet meer kon nakomen en haar prestatie over 2007 vanaf die datum ook niet meer heeft geleverd en derhalve sindsdien in gebreke is (vgl. rov. 25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45, memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22, 5.31, pleitnotities mr. Joosten alinea 2.19). Voor zover het Hof er (in rov. 23 en/of rov. 28) vanuit gaat dat art. 6:269 BW aldus moet worden toegepast dat de overeenkomst in stand 3c. blijft voor zover het betreft het jaar 2007, en dat Tyco op die grond eveneens gehouden is de factuur over 2007 te voldoen, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.

HR 6 juni 1997, NJ 1998/128).

De omstandigheid dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft brengt immers niet met zich dat de ontbinding eerst werking heeft vanaf het moment dat een gerechtvaardigd beroep op ontbinding wordt gedaan (in casu bij conclusie van antwoord van 7 november 207). De omstandigheid dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft betekent evenmin dat de prestatie van Tyco over het jaar 2007, die vóór de ontbinding per 7 november 2007 nog niet was verricht, alsnog verricht zou moeten worden, zeker niet nu vaststaat dat Delata sinds 1 januari 2007 haar verplichtingen onder de overeenkomst niet

15

meer kon nakomen en dat zij haar prestatie over 2007 ook niet heeft verricht, en niet meer zal verrichten (vgl. rov. 25–28 en conclusie van antwoord alinea's 41 en 43–45, memorie van antwoord alinea's 5.21–5.22, 5.31, pleitnotities mr. Joosten alinea 2.19) en zij in zoverre sinds 1 januari 2007 is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Tyco.

Indien één of meer van de voorgaande klachten slagen, kunnen ook rov. 31 en het dictum, die immers voortbouwen op de in het middel aangevallen oordelen, niet in stand blijven.

Voor rov. 31 geldt dat van toewijzing van contractuele rente eerst sprake kan zijn indien de hoofdsom terecht is toegewezen.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. J. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1.]

ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) — een vennootschap die zich bezig hield met het verhuren, verkopen en installeren van beveiligingssystemen en alarminstallaties — heeft op 23 augustus 2002 met verweerster in cassatie (hierna: Delata) een 'EASY software update overeenkomst' (hierna: software-overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, (i) kort gezegd, minimaal twee keer per jaar een update van sofware, documentatie en/of 'dongles'(softwaresleutels) aan ADT te leveren, die op haar beurt deze updates weer zou distribueren naar andere Tyco-vestigingen in de Benelux. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het betreffende jaar te verlenen diensten.

Producent van de software updates was de in Duitsland gevestigde onderneming (ii) Autec. Het dealer contract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd.[2.]

Conform de software-overeenkomst heeft Delata op 29 januari 2007 een bedrag van € 68.267 aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij email van 14 februari 2007 Delata verzocht de factuur per omgaande te crediteren: (iii) ―Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf en TIS (Waalre) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd.‖[3.]

Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail gereageerd met onder meer: ―Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging van een dongle door de eindgebruiker aan Tyco en van Tyco aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden 1.1. (iv) om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...). Ik verzoek ADT dan ook uitdrukkelijk om bovengenoemde nota (...) alsnog binnen te betalingstermijn (i.e. uiterlijk 12 maart 2007) te voldoen bij gebreke waarvan Delata BV zich genoodzaakt ziet om verdere maatregelen te treffen.‖[4.]

De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: ―Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates.

Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom (v) oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...).‖[5.]

De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: ―U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te (vi) vrezen dat cliënte haar daar tegenoverstaande verplichting niet zou nakomen. U deelde mij tevens mede dat uw cliënte een toezegging van cliënte verlangt dat zij aan haar minimale leveringsverplichting als verwoord in artikel 1.a van de Easy software

16

Update-overeenkomst (...) zal kunnen voldoen. Deze toezegging heeft uw cliënte al. (...) Indien uw cliënte blijft volharden in haar pretense vrees dat cliënte in 2007 haar verplichting uit de overeenkomst niet nakomt, dient zij cliënte eerst schriftelijk bewijs van haar stelling over te leggen, zodat cliënte aan de hand daarvan de gegrondheid van deze pretentie kan onderzoeken. Zolang dit bewijs ontbreekt blijft uw cliënte, die op grond van de overeenkomst het eerst dient te presteren, in verzuim en is cliënte bevoegd de nakoming van haar prestatie op te schorten. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat dit — gelet op de inhoud van de overeenkomst — uiteraard betekent dat de periode (van een jaar) waarin cliënte aan haar minimale verplichting van 2 leveringen moet voldoen opschuift en pas aanvangt na bijschrijving van de betaling op mijn rekening derdengelden.‖[6.] (v)

ADT is in mei 2008 in het kader van een fusie opgegaan in eiseres tot cassatie (hierna: Tyco).

Bij exploot van 22 augustus 2007 heeft Delata ADT — vanwege de hiervoor in 1.1. sub (v) vermelde fusie hierna verder Tyco te noemen — voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard en een veroordeling van haar tot betaling van een bedrag van € 68.267, te vermeerderen met de overeengekomen rente en buitengerechtelijk kosten, gevorderd. Tyco heeft de vordering bestreden. Onder V van de conclusie van antwoord van 7 november 2007 komt zij tot de volgende gevolgtrekkingen: Delata is haar verplichting tot levering van software-updates al in 2006 niet — nagekomen en dat geldt te meer voor het jaar 2007; reeds het tekortschieten in 2006 gaf aan Tyco het recht haar betalingsverplichting voor — het jaar 2007 op te schorten, maar dat opschortingsrecht kwam haar ook toe vanwege de te verwachten tekortkoming van Delata voor het jaar 2007; 1.2. — uit het door Delata getoonde gedrag volgde dat de relatie met haar verbroken was, hetgeen Tyco heeft geaccepteerd; de relatie was daarmee feitelijk geëindigd; zo er geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de contractuele relatie — tussen Tyco en Delata, heeft Tyco het recht deze relatie buitengerechtelijk te ontbinden; dat recht wordt bij deze uitgeoefend; indien er wel nog sprake zou zijn van een betalingsverplichting met betrekking tot het jaar 2007 dan wordt verzocht om afwijzing van de gevorderde contractuele rente en — van de incassokosten, nu de levensvoorwaarden waarop Delata zich in dit verband beroept niet zijn overeengekomen. in ieder geval komen de gevorderde incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking; — een eventuele proceskostenveroordeling voorziet in een vergoeding van advocaatkosten.

De rechtbank heeft de vordering van Delata bij vonnis d.d. 18 maart 2009 afgewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank staat als niet, althans als niet voldoende weersproken, vast dat Delata na 6 april 2006 geen nieuwe software aan Tyco heeft geleverd, hoewel Autec na die datum nieuwe EASY-software heeft vrijgegeven, zodat Delata is 1.3. tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Tyco (rov. 5.4). Hieraan heeft Tyco het recht kunnen ontkleden om eerst de nakoming van de betalingsverplichting voor het jaar 2007 op te schorten (rov. 5.5) en vervolgens de software-overeenkomst met Delata te ontbinden (rov. 5.6).

Delata is van het vonnis d.d. 18 maart 2009 van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te 's-Gravenhage. In haar memorie van grieven vermeerdert Delata eerst haar eis. Zij vordert nu ook een veroordeling van Tyco tot betaling van de voor de jaren 2008 en 2009 gefactureerde jaarvergoeding, te vermeerderen met de overeengekomen rente en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten (p. 3). Verder worden grieven aangevoerd, waarmee bestreden wordt dat Delata jegens Tyco tekort zou zijn gekomen in de nakoming 1.4. van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst en Tyco het recht zou toekomen haar betalingsverplichting jegens Delata op te schorten en de software-overeenkomst te ontbinden.

Tyco bestrijdt zowel de eisvermeerdering als de aangevoerde grieven. Als prealabel verweer voert Tyco aan, dat de grieven dermate onbegrijpelijk zijn dat reeds om die reden de vordering tot vernietiging van het vonnis afgewezen dient te worden.

Op 16 november 2010 zijn pleidooien gehouden. Van de zijde van Delata is bij die 1.5. gelegenheid nog een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: over het tekortschieten van Delata in 2006 heeft, zo daarvan sprake zou zijn geweest, Tyco niet binnen bekwame tijd

17

geklaagd.[7.]

Het hof spreekt op 15 februari 2011 zijn arrest aangaande het geschil tussen partijen uit.

De door het hof daarin genomen beslissingen laten zich kort als volgt samenvatten: Een redelijke uitleg van de grieven brengt mee dat zij geacht moeten worden te zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van Tyco op ontbinding van a. de software-overeenkomst slaagt. Gelet op het door Tyco in appel gevoerde verweer, heeft zij ook begrepen welke beslissingen van de rechtbank door Delata in appel werden bestreden (rov. 6–8).

Het beroep van Delata op artikel 6:89 BW slaagt. Volgens haar eigen stellingen heeft Tyco in 2006 ontdekt dat Delata sedert april 2006 niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Delata heeft Tyco b. onvoldoende concreet en gemotiveerd gesteld dat zij met de e-mail van 14 februari 2007, zo die al een klacht inhoudt, binnen bekwame tijd na de vermeende ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd (rov. 11–14).

Er is geen sprake van een tekortschieten van Delata in het jaar 2006. De rechtbank c. heeft ten onrechte anders geoordeeld en bijgevolg ook ten onrechte aangenomen dat de software-overeenkomst op die grond kon worden ontbonden (rov. 14–20).

Ten aanzien van de factuur 2007 stond voor Tyco geen beroep op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW open. Op het moment dat Tyco zich op die exceptie beriep, te weten 16 maart, verkeerde zij in verzuim ten aanzien van de 1.6. d. betaling van de factuur van 29 januari 2007. Deze had uiterlijk zes weken na die datum, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. De rechtbank heeft de vordering van Delata met betrekking tot die factuur dan ook ten onrechte afgewezen (rov. 20– 23).

De vordering tot betaling van de facturen over 2008 en 2009 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van die facturen heeft Tyco wel terecht een beroep gedaan e. op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW en op ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (rov. 24–28).

Het hof passeert het bewijsaanbod van zowel Delata als Tyco, nu feiten te bewijzen f. worden aangeboden die, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden (rov.

30).

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden (condities), waarop Delata zich beroept, is door Tyco onvoldoende betwist. Dit betekent dat de op die condities stoelende vordering betreffende de contractuele rente met betrekking tot de factuur g.

2007 toewijsbaar is. De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, nu niet is aangetoond dat er werkzaamheden buiten die inzake de instructie van de zaak zijn gemaakt.

Tyco dient in de proceskosten van de eerste aanleg te worden veroordeeld. Voor wat h. betreft de kosten van de appelinstantie dient ieder der partijen zijn eigen kosten te dragen.

Bij exploot van 13 mei 2011 en daarmee tijdig heeft Tyco cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Delata heeft voor antwoord tot verwerping van dat beroep 1.7. geconcludeerd. Ieder van de partijen heeft haar standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van Delata is er nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep Het in cassatie voorgedragen cassatiemiddel uit drie onderdelen, die ieder weer uiteen vallen in een aantal subonderdelen. In cassatie blijven onbestreden de beslissingen 2.1. hierboven verkort weergegeven in 1.6, sub c, e en g (voor zover de toepasselijkheid van de door Delata ingeroepen algemene voorwaarden wordt aanvaard).

Onderdeel 1 De klachten in onderdeel richten zich alle tegen de beslissing van het hof dat het beroep van Delata op artikel 6:89 BW gegrond is. Dat beroep werd gedaan met betrekking tot het door Tyco gestelde tekortschieten van Delata in 2006. Zo althans heeft het hof — 2.2. onbestreden — dat beroep blijkens rov. 13 verstaan: het hof gaat immers daar uit van een ontdekking van een tekortschieten van Delata door Tyco in 2006. Nu het hof verder van oordeel is, dat er geen sprake van een tekortschieten van Delata in 2006 is geweest en dat oordeel in cassatie niet is bestreden, heeft het beroep van Delata op artikel 6:89

18

BW geen belang meer en daarmee ook niet de klachten tegen de beslissing van het hof omtrent dat beroep. De klachten kunnen bijgevolg verder onbesproken blijven.

Onderdeel 2 Onderdeel 2 omvat vijf subonderdelen met klachten gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 23 dat aan het beroep van Tyco op 16 maart 2007 op de 2.3. onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 lid 1 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur in de weg staat dat Tyco op dat tijdstip in verzuim verkeerde.

Wat subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea betreft, daar wordt verondersteld dat het hof is uitgegaan van schuldeisersverzuim bij Tyco op 16 maart 2007. Hetgeen het hof in de rov. 23 overweegt, biedt echter geen grond voor die veronderstelling; het verzuim 2.4. van Tyco, waarvan het hof uitgaat, baseert het hof op debiteursverzuim uit hoofde van artikel 6:83 onder a BW (niet-nakoming van een verbintenis binnen een daartoe gestelde termijn). De klachten in subonderdeel 2a, eerste en vijfde alinea, treffen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel.

In subonderdeel 2a, tweede, derde en vierde alinea, en subonderdeel 2c wordt opgekomen tegen het aannemen door het hof van verzuim bij Tyco op 16 maart 2007 op grond van artikel 83 onder a BW. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte het bestaan van een fatale termijn van zes weken voor de voldoening van de factuur voor 2.5. het jaar 2007 heeft aangenomen. Een fatale termijn kan niet eenzijdig worden opgelegd, maar moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid uit de aard van de betrokken overeenkomst voortvloeien. Een en ander is niet gesteld en voor een en ander is in de software-overeenkomst noch elders grond te vinden.

Het zojuist vermelde betoog stuit, gelet op wat het hof in rov. 31 overweegt, af op het volgende. In rov. 31 wijst het hof erop dat in de door Delata overgelegde factuur voor het jaar 2007 wordt verwezen naar 'met u overeengekomen condities zoals deze in onze prijslijst van o.a. 31 januari 2004 en die van 23 augustus 2002 vermeld zijn' en dat de genoemde prijslijst als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Het hof aanvaardt de toepasselijkheid van deze condities of algemene voorwaarden. Een en ander is onbestreden gebleven. In genoemde prijslijst wordt gesproken als betalingsconditie vermeld betaling 'binnen zes weken na factuurdatum'. Het 2.6. overeengekomen zijn van de condities in de prijslijst impliceert ook het overeengekomen zijn deze betalingsconditie.

Kortom, niet alleen is door Delata op het overeengekomen zijn van een betalingstermijn van zes weken een beroep gedaan, maar is door het hof ook aanvaard dat daarover tussen partijen overeenstemming is bereikt. Een en ander wordt niet anders door de verwijzing door het hof in rov. 23 naar de brief van 22 februari 2007, waarin Delata aan Tyco verzoekt de factuur binnen de betalingstermijn te voldoen. Die brief is, gezien het bovenstaande, te beschouwen als een houden door Delata van Tyco aan een tussen partijen overeengekomen betalingstermijn.

In subonderdeel 2b wordt het oordeel van het hof in rov. 23 bestreden dat Tyco vanwege het feit dat zij op 16 maart 2007 in verzuim verkeerde, geen beroep kan doen op artikel 6:263 BW in verband met de op het jaar 2007 betrekking hebbende factuur.

Bezien in samenhang met de klachten in subonderdeel 2a derde t/m vierde alinea, laat 2.7. de klacht in subonderdeel 2b zich aldus verstaan dat, ook al zou voor de voldoening van facturen een tussen partijen overeengekomen termijn van zes weken gelden en ook al zou die termijn op 16 maart 2007 zijn verstreken, dit alles niet aan het doen van een beroep op artikel 6:263 lid 1 BW in de weg staat. Deze klacht komt gegrond voor.

Artikel 6:263 lid 1 voorziet in een bijzonder opschortingsrecht. Indien de ene partij bij een wederkerige overeenkomst eerder dient te presteren dan de andere partij dan kan deze ene partij haar prestatie toch opschorten, indien haar na het sluiten van de overeenkomst van omstandigheden blijkt die haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar tegenover die prestatie staande verplichting niet zal nakomen. Van 2.7.1. het opschortingsrecht kan gebruik worden gemaakt als van een verweermiddel; er kan ook nog een beroep op worden gedaan in een procedure, waarin de andere partij nakoming vordert. Dit blijkt uit rov. 3.5 van HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199, waarin de Hoge Raad naar aanleiding van het beroep van een huurder op het opschortingsrecht voor het eerst in een procedure tegen de verhuurder waarin deze laatste betaling van achterstallige huurtermijnen opeist, overweegt: ―De

19

bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op de schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.‖ Hierop borduurt de Hoge Raad voort in zijn arrest van 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342, m.nt. J. Hijma en wel in de rov. 3.4.1 en 3.4.2: een koper kan zich in verband met zijn verplichtingen uit een koopovereenkomst nog op een opschortingsrecht beroepen tegenover de verkoper, ook al heeft deze laatste al eerder buitengerechtelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen op de grond dat de koper zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen.

Onder 8 van zijn annotatie spreekt Hijma over het opschortingsrecht als fungerend als ―een schild tegen een nakomingsvordering‖. In verband met die functie van het opschortingsrecht merkt hij onder 9 van zijn annotatie op: ―In de aanpak van de Hoge Raad moet er één materiële afweging worden verricht, die pas definitief kan plaatsvinden nadat partijen al hun kaarten op tafel hebben gelegd. Deze uiteindelijke afweging zal leren of degene die tevoren een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht, inderdaad tot die ontbinding bevoegd was. Blijkt de tegenpartij een opschortingsrecht te hebben, zodat geen sprake is van een tekortkoming, dan is niet aan de ontbindingseisen voldaan (art. 6:265 BW). De ontbinder is en was dan ontbindingsonbevoegd, zodat zijn verklaring de overeenkomst niet heeft getroffen.‖ Toepassing van het zojuist vermelde gedachtengoed op het onderhavige geval leidt tot de volgende slotsom. Het opschortingsrecht uit artikel 6:263 lid 1 BW fungeert in casu als een schild tegen het beroep van Delata op de overeengekomen betalingstermijn van zes weken, het verstreken zijn van die termijn op 16 maart 2007 en daarmee op het keren van Tyco in debiteursverzuim. Op dat ‗schild‘ staat aangetekend, dat Delata voor dat jaar haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet meer zou kunnen nakomen; de firma Autec in Duitsland had mondeling geruchten bevestigd [8.] dat Delata — vanaf 1 januari 2007 — niet langer als distributeur van de Easy software en hardware zou kunnen optreden en derhalve geen toegang meer tot onder meer software updates zou hebben. Op deze omstandigheden beroept Tyco zich tegenover Delata ten betoge dat zij de factuur voor door Delata voor het jaar 2007 nog te verrichten diensten ondanks de overeengekomen betalingstermijn van zes weken niet hoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata haar in de loop van 2.7.2 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen. Deze door Tyco gestelde vrees wordt door het hof op zichzelf niet ongegrond bevonden. In rov. 28 oordeelt het hof dat de door Tyco gestelde vrees door Delata onvoldoende is bestreden. Zoals door de Hoge Raad met betrekking tot een eerder ingestelde vordering tot nakoming in 2002 en een eerder uitgesproken buitengerechtelijke ontbindingsverklaring in 2008 is geoordeeld — zie hierboven — , zo zal ook met betrekking tot een reeds verstreken termijn voor het betalen van een factuur gelden dat een beroep op een opschortingsrecht na het verstrijken van die termijn mogelijk blijft. Dat beroep heeft te dezen deze uitwerking dat er geen verzuim is ingetreden, ook al is er niet betaald binnen de voor voldoening van facturen overeengekomen termijn van zes weken termijn en ondanks het betalingsverzoek van Delata in de brief van 22 februari 2007. Wegens genoemde vrees bij Tyco hoefde er door haar immers ingevolge artikel 6:263 lid 1 BW niet binnen die termijn van zes weken te worden betaald.

Als in rechte vaststaand kan worden aangenomen niet alleen dat Tyco begin 2007 terecht de vrees koesterde dat Delata haar in de loop van 2007 na te komen verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 niet zou nakomen, maar ook — als door Tyco gesteld en door Delata niet (genoegzaam) bestreden — dat Delata aan die verplichtingen geen uitvoering heeft gegeven. Hiermee en met de in de 2.7.3. brief van 16 maart 2007 vervatte ingebrekestelling is, zoals ook in rov. 28 voor de facturen voor de jaren 2008 en 2009 wordt aangenomen, gegeven dat Delata ook in het jaar 2007 tegenover Tyco tekort is geschoten in de nakoming in haar verplichtingen uit de overeenkomst van 23 augustus 2002 en dat die overeenkomst ook om die reden voor ontbinding in aanmerking komt. Dit alles maakt het mogelijk dat de Hoge Raad de zaak zelf aldus afdoet.

De klacht in subonderdeel 2d faalt, omdat daarbij ten onrechte wordt verondersteld dat 2.8. het hof vanwege zijn beslissing in rov. 28 inzake de facturen voor het jaar 2008 en 2009 er in rov. 23 toekomt om het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW af te wijzen.

20

De klacht in subonderdeel 2e treft eveneens geen doel wegens gemis aan feitelijke 2.9. grondslag. Het hof verwerpt het beroep van Tyco op artikel 6:263 lid 1 BW niet op de grond dat er in 2006 geen sprake is van een tekortschieten van Delata.

Onderdeel 3 In onderdeel 3 zijn verspreid over de subonderdelen 3a t/m 3c klachten opgenomen, die er evenzeer toe strekken dat het hof ten onrechte, anders dan de rechtbank, heeft aangenomen dat Tyco gehouden was en is de factuur betreffende het jaar 2007 te 2.10. voldoen. Bij deze klachten, voor zover zij al voldoende feitelijke grondslag bezitten, heeft Tyco na hetgeen hierboven in 2.7 t/m 2.7.2 omtrent subonderdeel 2b is opgemerkt, geen belang. Zij blijven hier verder onbesproken.

In de laatste alinea van onderdeel 3 komt nog een klacht voor gericht tegen rov. 31 en 2.11. het dictum. Deze klacht bouwt mede voort op de doel treffende klacht in subonderdeel 2b en slaagt in zoverre ook.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wegens gegrondheid van de klachten in subonderdeel 2b en de slotalinea van onderdeel 3.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: de vonnissen in de zaak 290526/HA ZA 07-2114 van de Rechtbank Rotterdam van 14 a. november 2007 en 18 maart 2009; het arrest in de zaak 200.046.076/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari b. 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Tyco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Delata heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Delata heeft bij brief van 22 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

ADT Security Services B.V. (hierna: ADT) heeft op 23 augustus 2002 met Delata een ―EASY software update overeenkomst‖ (hierna: software-overeenkomst) gesloten.

Deze overeenkomst hield voor Delata onder meer de verplichting in om, kort gezegd, (i) minimaal twee keer per jaar een update van software te leveren aan ADT. Als tegenprestatie verplichtte ADT zich tot het betalen van een jaarlijks in januari door Delata te factureren bedrag voor de in het desbetreffende jaar te verlenen diensten.

Producent van de software-updates was de in Duitsland gevestigde onderneming (ii) Autec.

3.1.

Het dealercontract dat Delata met Autec had, is per 1 januari 2007 geëindigd.

Delata heeft op 29 januari 2007 conform de software-overeenkomst een bedrag van € 68.267 aan ADT gefactureerd voor het jaar 2007. In reactie daarop heeft ADT bij e-mail van 14 februari 2007 aan Delata het volgende medegedeeld: (iii) ―Gezien het feit dat u sinds 4 april 2006 alle contacten met ons bedrijf (...) heeft verbroken en u na die datum ook niets meer voor ADT heeft betekend kan het sturen van deze factuur alleen op een misverstand zijn gebaseerd.‖ Bij brief van 22 februari 2007 is namens Delata op deze e-mail onder meer als volgt (iv) gereageerd: ―Dat (...) Delata alle contacten met uw bedrijf (...) verbroken zou hebben is derhalve

21

onjuist. (...) Zolang geen schriftelijke opzegging (...) aan Delata BV plaatsvindt, blijft ADT gehouden om haar jaarlijkse vergoeding uit hoofde van de EASY software overeenkomst aan Delata BV te blijven voldoen (...).‖ De raadsman van ADT heeft bij brief van 16 maart 2007 aan Delata onder meer het volgende geantwoord: ―Echter, u heeft sinds april 2006 niet meer voldaan aan uw verplichtingen onder de Overeenkomst, te weten het leveren van software updates.

Uit contacten die cliënte heeft met de firma Autec in Duitsland is gebleken dat u niet langer als distributeur van de Easy software en hardware producten kunt optreden en dat U derhalve geen toegang meer heeft tot onder meer software updates. Daarom (v) oefen ik namens cliënte de bevoegdheid uit om, gezien deze niet-nakoming sinds april 2006, haar verplichtingen onder de Overeenkomst op te schorten. Als gevolg van deze opschorting hoeft cliënte bovengenoemde factuur niet te betalen voordat u uw verplichtingen onder de Overeenkomst nakomt. Voorts stel ik u namens cliënte, voor zover nodig, in gebreke en geef ik u een termijn van twee weken voor de nakoming van uw verplichtingen onder de Overeenkomst. Na het verstrijken van deze termijn is cliënte gerechtigd om de Overeenkomst onmiddellijk te ontbinden (...).‖ De raadsman van Delata heeft in een brief van 24 april 2007 aan de raadsman van ADT onder meer het volgende geschreven: (vi) ―U deelde mij mee dat Uw cliënte de nakoming van haar betalingsverbintenis opschort, omdat zij volgens u grond heeft te vrezen dat cliënte haar daartegenover staande verplichting niet zou nakomen. (...)‖ (vii) ADT is in mei 2008 ten gevolge van een fusie opgegaan in Tyco.

De rechtbank heeft de vordering van Delata om Tyco te veroordelen tot betaling van het in 3.1 onder (iii) genoemde bedrag afgewezen, onder meer op de grond dat het beroep van Tyco op ontbinding van de software-overeenkomst slaagt.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en Tyco veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 68.267. Het heeft daartoe het volgende overwogen.

Het beroep van Delata op art. 6:89 BW slaagt nu Tyco niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het tekortschieten van Delata heeft geklaagd. (rov. 11-13) 3.2. Ook indien zou worden aangenomen dat Tyco tijdig heeft geklaagd, is geen sprake van een tekortkoming over het jaar 2006, zodat Tyco niet bevoegd was betaling op te schorten en niet aan de vereisten voor ontbinding was voldaan. (rov. 14-20) Met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 kwam Tyco geen beroep toe op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien Tyco op het moment dat zij zich hierop beriep (op 16 maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Deze had uiterlijk zes weken na 29 januari 2007, dus op 12 maart 2007, moeten zijn voldaan. (rov. 20-23) Onderdeel 1 richt zich tegen de beslissing in rov. 12-13 dat het beroep van Delata op art.

6:89 BW gegrond is.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het beroep op art. 6:89 3.3. BW had betrekking op beweerdelijk tekortschieten van Delata in 2006. Nu het hof — in cassatie onbestreden — in rov. 14 heeft vastgesteld dat van tekortschieten van Delata in 2006 geen sprake was, komt aan de vraag of Tyco tijdig heeft geklaagd, het belang te ontvallen.

Onderdeel 2 richt zich onder meer tegen het oordeel in rov. 23 dat Tyco met betrekking tot de factuur van 29 januari 2007 geen beroep kon doen op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 lid 1 BW, aangezien zij op het moment dat zij dat beroep deed (op 16 3.4.1. maart 2007), in verzuim verkeerde ten aanzien van de betaling van die factuur. Het onderdeel betoogt dat zelfs wanneer de betalingstermijn voor 16 maart 2007 zou zijn verstreken, dit niet in de weg staat aan een beroep op art. 6:263 lid 1 BW. Ingevolge art. 6:263 lid 1 BW is de partij die verplicht is het eerst te presteren, niettemin bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen 3.4.2. niet zal nakomen. Tyco heeft aangevoerd dat zij de factuur over 2007 ondanks de overeengekomen betalingstermijn niet behoefde te voldoen, omdat zij goede grond had te vrezen dat Delata in 2007 haar verplichtingen niet zou nakomen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het dealercontract tussen Delata en Autec per 1 januari 2007 was

22

beëindigd, zodat Delata niet langer toegang had tot de software-updates. Het hof heeft de door Tyco gestelde vrees gegrond bevonden (rov. 28). Dit brengt mee dat Tyco ingevolge art. 6:263 lid 1 BW niet binnen de overeengekomen termijn behoefde te betalen en zich daartoe — ook voor het eerst na het verstrijken van die termijn — kon beroepen op haar in dit artikel bedoelde opschortingsrecht (vgl. HR 11 januari 2008, LJN BB7195, NJ 2009/342). De klacht slaagt dus, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof in rov. 28 ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontbinding van de overeenkomst bij conclusie van antwoord (die dateerde van 7 november 2007) ingevolge art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft en daarom alleen kan zien op de facturen over 2008 en 2009. De klacht is gegrond. Een ontbinding bevrijdt immers de partijen van ―de daardoor getroffen verbintenissen‖ (eerste zin van art. 6:271 BW), en blijkens de tweede zin van art. 6:271 BW kan een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen bevrijd 3.5. worden (vgl. HR 6 juni 1997, LJN ZC2389, NJ 1998/128, rov. 3.5). Tyco heeft gesteld dat Delata haar verbintenissen vanaf begin 2007 niet meer is nagekomen en dat zij, Tyco, op die grond haar betalingsverplichting over 2007 heeft opgeschort en de overeenkomst — in haar conclusie van antwoord van 7 november 2007 — buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Dat brengt mee dat de ontbinding de verbintenissen uit de software-overeenkomst vanaf begin 2007 treft, zodat Tyco door die ontbinding ook bevrijd wordt van haar betalingsverplichting over 2007. De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Nu Delata niet (genoegzaam) heeft bestreden dat zij vanaf begin 2007 haar verplichtingen niet is nagekomen, moet als vaststaand worden aangenomen dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de software-overeenkomst. Mede in aanmerking 3.6. genomen dat Tyco Delata bij de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde brief van 16 maart 2007 in gebreke heeft gesteld, was Tyco bevoegd die overeenkomst met ingang van 2007 te ontbinden. Dit brengt mee dat het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2011; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 maart 2009; veroordeelt Delata in de kosten van het geding — in hoger beroep, aan de zijde van Tyco begroot op € 6.943 —

in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tyco begroot op € 2514,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" Vgl. Van den Brink, NTBR 2011/14, p. 113–114; Loos en Van Boom, Handhaving van het consumentenrecht, Deventer 2010, p. 78; Krans, Bewijslastverdeling en klachtplicht, AA-2009, p. 188 e.V.; Van Schaick, NTBR 2009/17, p. 135, noot 29; Tamboer, De klachtplicht van de [1.] koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 223; Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008/11, p. 94 e.v.; Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007-1, p. 23–24.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Voor zover niet anders aangegeven zijn de feiten ontleend aan rov. 3 van het arrest d.d. 15 februari 2011 van het Hof 's-Gravenhage.

[2.] Aldus stelt Delata zelf in de memorie van grieven, sub 11.

[3.] Productie 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

[4.] Productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg

23

[5.] Productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg.

[6.] Productie 16 bij akte d.d. 24 april 2008.

[7.] Pleitnota mr. Verboom, p. 5 en 6.

Dit is tijdens de comparitie van partijen op 24 april 2008 namens Tyco (ADT) verklaard.

Daarna is de beĂŤindiging van de relatie tussen Autec en Delata per 1 januari 2007 door Autec [8.] nog eens in een brief van 25 april 2007 aan Tyco bevestigd; zie in verband met dit laatste de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 45 en 46 jo. productie 7 bij die conclusie.

24

LJN: BX0321, Gerechtshof Leeuwarden , 200.029.091/01 en 200.042.973/01 Datum uitspraak: 29-05-2012 Datum publicatie: 04-07-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Toepassing Haviltex op "entire agreement" clausule.

Uitspraak Arrest d.d. 29 mei 2012 Zaaknummer 200.029.091/01 en 200.042.973/01 (zaaknummer rechtbank: 92428/HA ZA 07-239) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met zaaknummer 200.029.091/01: de vennootschap naar vreemd recht, Nano-C, Inc., gevestigd te Westwood, Massachusetts, USA, appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Nano-C, advocaat: mr. J.J. Allen, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft, tegen de rechtspersoon naar publiek recht, Rijksuniversiteit Groningen, gevestigd te Groningen, geĂŻntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: RUG, advocaat: mr. V.M.J. Verlinden-Masson, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft, en in de zaak met zaaknummer 200.042.973/01: 1. [appellant 1], wonende te Groningen, advocaat: mr. R. Hermans, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft, 2. [appellant 2], wonende te Groningen, advocaat: onttrokken 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Solenne B.V., gevestigd te Groningen, advocaat: mr. R. Hermans, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft, appellanten, in eerste aanleg: interveniĂŤnten in interventie tussen Nano C en RUG voormeld hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] In de zaak met zaaknummer 200.029.091/01: Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 januari 2008 en 18 februari 2009 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep

25

Bij exploot van 27 februari 2009 is door Nano-C hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van RUG tegen de zitting van 31 maart 2009.

De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen het vonnis in conventie, op 18 februari 2009 door de rechtbank Groningen, sector civielrecht, onder zaaknummer / rolnummer 92428 / HA ZA 07-239 gewezen tussen Nano-C als eiseres en RUG als gedaagde en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. de vorderingen van Nano-C alsnog toe te wijzen; 2. RUG te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede 3. RUG te veroordelen tot terugbetaling aan Nano-C van al hetgeen door Nano-C op grond van het vonnis, waarvan beroep, zal zijn betaald of door RUG zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Nano-C, althans vanaf de dag van het verhaal door RUG tot aan de dag der terugbetaling."

Bij memorie van antwoord is door RUG verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover mogelijk, Nano-C in haar vorderingen nietontvankelijk te verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en - zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden - te bevestigen het vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 18 februari 2009 tussen partijen in de conventie gewezen onder rolnummer 92428/HA ZA 07-239, met veroordeling van Nano-C in de kosten van de procedure in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven Nano-C heeft zes grieven opgeworpen.

In de zaak met zaaknummer 200.042.973/01: Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 23 januari 2008 en 18 februari 2009 door de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 18 mei 2009, hersteld bij exploot van 17 juni 2009, is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van Nano-C tegen de zitting van 22 september 2009.

De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis luidt: "Het vonnis van de Rechtbank Groningen van 18 februari tweeduizendnegen zoals gewezen onder rolnummer 92428 / HA ZA 07-239, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van appellanten zoals hierboven opnieuw geformuleerd toe te wijzen."

Bij memorie van antwoord is door Nano-C verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep niet ontvankelijk, althans ongegrond te verklaren en, zonodig met verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis waarvan beroep voor zover het de procedure en de vorderingen in de tussenkomst betreft te bekrachtigen, een en ander met veroordeling van de appellanten in de kosten van de procedure in beide instanties."

Vervolgens hebben partijen, met uitzondering van Krohnholm wiens advocaat zich heeft onttrokken, hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

26

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven [appellanten] hebben één (voorwaardelijke) grief opgeworpen. Voorts hebben zij hun eis zo gewijzigd dat deze thans luidt: "Dat het Uw Hof moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Nano-C niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tegen de RuG, althans die vorderingen af te wijzen en Nano-C te veroordelen in de kosten van het geding; en: A Nano-C te bevelen de beëindiging van de licentieovereenkomst te accepteren; B (Voorwaardelijk, Als Uw Hof mocht oordelen dat de licentieovereenkomst tussen Nano-C en RuG niet rechtsgeldig is beëindigd): te verklaren voor recht dat Nano-C haar overeenkomst met Solenne niet is nagekomen en Nano-C te bevelen alle rechten die zij onder de RuG octrooiaanvrage heeft over te dragen aan Solenne; C (Voorwaardelijk, Als Uw Hof mocht oordelen dat de licentieovereenkomst tussen Nano-C en RuG niet rechtsgeldig is beëindigd en Nano-C niet moet worden bevolen de licentie over te dragen aan Solenne): Nano-C te bevelen de schade van Solenne, nader op te maken bij staat, te vergoeden; D Nano-C te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."

In beide zaken (200.029.091/01 en 200.042.973/01) De beoordeling Bevoegdheid en toepasselijk recht 1. De Nederlandse rechter is op grond van art. 2 EEX-Verordening internationaal bevoegd om te oordelen over het geschil in conventie tussen het in de Verenigde Staten gevestigde Nano-C en de in Groningen gevestigde RUG. Voor de reconventie vloeit de internationale bevoegdheid voort uit artikel 6 aanhef en anders artikel 3 EEX-Verordening. Krachtens de rechtskeuze in artikel 27 van de licentieovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.

De vaststaande feiten 2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 februari 2009 onder 3.1 tot en met 3.17 de feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. In dit hoger beroep kan, mede gelet op hetgeen overigens in deze procedure is gesteld en onweersproken is gebleven, van het volgende worden uitgegaan.

2.1 Nano-C is sinds 2001 onder meer actief op het gebied van de productie van koolstof allotrope materialen (fullerenen) waaronder koolstof nanobuizen. Nano-C geeft haar technologie in licentie aan andere bedrijven en heeft daarnaast technologieën van andere bedrijven in licentie om producten te maken en te verkopen die onder een dergelijke licentie vallen.

2.2 RUG is de aanvraagster van de internationale octrooiaanvrage nr. PCT/NL2004/00116, getiteld ―Photodiode‖ (hierna: de octrooiaanvraag). De octrooiaanvraag beschrijft onder meer de productie van fotodiodes die gebaseerd zijn op zogenaamde PCBM‘s, alsmede (de synthese van) de materialen daarvoor. De in de octrooiaanvraag omschreven PCBM‘s zijn chemische derivaten van het fullereenmolecuul C70 en de hogere fullereenmoleculen (C76, C78, C84 enzovoort). Uit de verklaringen van de advocaten van RUG en Nano-C ter zitting begrijpt het hof dat de internationale octrooiaanvraag nr. PCT/NL2004/00116 op 15 maart 2011 in de Verenigde Staten is verleend.

2.3 Solenne B.V. (hierna: Solenne) is opgericht op 23 augustus 2005 door [appellant 1] (hierna: [appellant 1]), [appellant 2] (hierna: [appellant 2]) en RUG Houdstermaatschappij B.V. Solenne is actief op het gebied van PCBM‘s en aanverwante chemische stoffen, een groep koolstofverbindingen afgeleid van fulleneren, die onder meer wordt toegepast in zonnecellen en cosmetica.

2.4 [appellant 1], medewerker bij RUG en van mei 2003 tot 1 april 2005 parttime consultant voor Nano-C, is de ontdekker van onder meer PCBM en is één van de onderzoekers die de uitvinding hebben gedaan die het onderwerp is van een (hierna onder 2.7 nader aan te duiden) licentieovereenkomst.

2.5 [appellant 2] is van 2001 tot 1 april 2005 als Vice President for Research & Development werkzaam geweest bij Nano-C en hield toezicht op de PCBM activiteiten bij Nano-C. 2.6 [medewerker appellant 1] (hierna: [medewerker appellant 1]), voormalig postdocmedewerker van [appellant 1], is van 1 juni 2004 tot 1 april 2005 bij Nano-C in dienst geweest om de commerciële productie van

27

PCBM‘s zoals [70]PCBM te ontwikkelen en ter hand te nemen.

2.7 Na bemiddeling door [appellant 1] hebben Nano-C en RUG op 11 mei 2004 een licentieovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Nano-C het wereldwijde exclusieve recht verkreeg om materialen volgens de octrooiaanvraag te vervaardigen en op de markt te brengen (hierna: de licentieovereenkomst).

2.8 In de licentieovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ―Article 1 definitions (…)

"Material Breach" shall mean (a) a violation or non-performance by a Party of a Material term, condition, covenant or warranty herein, or (…)

"Material" with respect to a particular matter (e.g. a Material Breach), shall mean that the matter is shown to effect adversely (a) the rights and benefits of the other Party under this Agreement; or (b) the ability of the other party to perform its obligations hereunder; and in either case, to such a degree that a reasonable person in the management of his or her own affairs would be more likely than not to decline to enter into this Agreement in view of the matter in question. (…)

"Practical use": shall mean with respect to the Licensed Invention, to reduce it to practice and commercialize it, i.e. to manufacture it in the case of a composition or product, to practice it in the case of a process or method, or to operate it in the case of a machine or system; and in each case, under such conditions as to establish; i) that a market for the Licensed Invention has been created.

Article 5. Practical Use 1. Nano-C shall achieve at least one Practical Use of the Licensed Invention within 24 (twenty four) months of the License Commencement Date. Nano-C shall notify RUG within 30 (thirty) days of achieving Practical Use that Practical Use has been achieved. Nano-C shall also provide evidence to verify the achievement.

2. Nano-C, one Practical Use of the Licensed Invention is achieved, shall thereafter maintain at least one Practical Use throughout the License Term.

Article 6. Best Endeavors Nano-C shall use its best endeavors (i) to introduce the Licensed Products into the commercial market of the Territory as soon as practical, (ii) to exploit the Licensed Invention by manufacture and sale of the Licensed Products throughout the Territory during the License Term, (iii) to control the quality of the Licensed Products, and (iv) properly, safely, fairly and lawfully to develop and exploit the market in the Territory for the Licensed Products. (…)

Article 19. Term and Termination 1. Except as is expressly provided herein with respect to earlier termination, the right and license granted in article 2 will be in effect for a License Term that is equal to the unexpired term of the last patent to be in effect of the patent(s) encompassed under the definition of Licensed Patent. Except as may be expressly provided otherwise herein or agreed to in writing by RUG, the license shall expire automatically at the end of the License Term without notice to Nano-C. 2. Notwithstanding the aforesaid in article 19.1, Parties may terminate this Agreement prior to the expiration of the License Term by mutual consent upon such terms as they may agree in writing.

3. Notwithstanding the aforesaid in articles 19.1 and 19.2, RUG shall have just cause to terminate this Agreement with immediate effect upon written notice by registered letter to NanoC, in the following cases: a) If Nano-C has been granted provisional or definite suspension of payment of its debts, or has been adjudicated bankrupt; b) If Nano-C is in Material Breach and Nano-C fails to cure such breach within 60 (sixty) days after being given notice by RUG of such breach by registered letter; c) If Nano-C claims force majeure and the period of force majeure has exceeded 3 (three) months or as soon as it has been established that it will exceed 3 (three) months (…)

Article 25. Entire agreement 1. Except as may be expressly provided otherwise herein, this Agreement constitutes the entire Agreement between the parties concerning the subject matter thereof. No prior or contemporaneous representations, inducements, promises or agreements, oral or otherwise between the Parties with reference thereto will be of any force or effect. This Agreement may only be modified by written agreement of the parties".

2.9 Nano-C heeft tot april 2005 aan haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst terzake van de productie en de verkoop van [70]PCBM voldaan.

2.10 Bij e-mail van 2 april 2005 heeft Nano-C [appellant 1] het volgende meegedeeld: ―I hope things are going well with you. There are not the best of times for me as you will see

28

from this message, which is difficult for me to write. Nano-C is having to deal with the realities of our financial situation which, as I believe you know, as been as ongoing concern that has constrained our flexibility to proceed in what would otherwise be the most desirable way. Now, with much regret and sadness, I need to inform you that, effective April 1, we had to terminate the employment of several people including you and Alex [medewerker appellant 1]. This action was yesterday [taken] by our Board of Directors when it became clear we do not have the money to do otherwise.

This change of course automatically means, again very regretfully, our PCBM activities are also terminated. Hopefully the production and sale of PCBM, which is growing very nicely, can be continued in Groningen or in whatever way you will decide to handle it. We will look to you and [appellant 2] for guidance in transferring the business back to you.

Although Nano-C, with your help, made what to me is impressive progress in the production and sale of PCMB, we have not found a financially viable way to continue this activity. I am very optimistic about the future for PCMB appliances and I will follow the development with much interest as well as regret that Nano-C did not find a way to be part of it.

This action is especially difficult to me because I have great admiration for you and your work, and I value very highly your role in Nano-C. I kept hoping we could keep your involvement and the PCBM activities of the company, and to help in that direction I continued to put my own money in the company. I wish I could have done more."

2.11 Bij e-mail van 3 april 2005 heeft Nano-C [medewerker appellant 1] het volgende meegedeeld: ―I hope you are doing well. Unfortunately I have to tell you about some difficult changes we have had to make at Nano-C. Our financial situation has weakened to the point of forcing cuts in our activities. With much regret and sadness, I must inform you that on April 1 we, we had to terminate the employment of several people including you. This action was taken by our Board of Directors when it became clear we do not have the money to do otherwise.

This change automatically means, again very regretfully, our PCBM activities are also terminated.

I have also informed [appellant 1] [hof: [appellant 1]] in a separate message. Hopefully the production and sale of PCBM, which is growing very nicely, can be continued in Groningen or in whatever way will be decided there. I understand that [appellant 2] [hof: [appellant 2]] will be discussing this matter with [appellant 1] and you (…)".

2.12 [appellant 1] en [medewerker appellant 1] hebben RUG op de hoogte gesteld van de inhoud van de hiervoor onder 2.10 en 2.11 geciteerde e-mails.

2.13 Bij e-mail/brief van 12 april 2005 van de zijde van RUG aan Nano-C heeft RUG de licentieovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. In de brief wordt de reden voor de beëindiging als volgt omschreven: ―This implies that Nano-C is no longer in a position to fulfill its obligations under said license agreement, among which, but not limited to, its obligations under article 6 of the agreement. For this reason Rijksuniversiteit Groningen herewith terminates said license agreement with immediate effect on account of article 19 of the agreement.‖ 2.14 Naar aanleiding van haar (hiervoor onder 2.10 en 2.11 deels geciteerde) e-mails van 2 en 3 april 2005 is van de zijde van Nano-C bij brief van 5 mei 2005 aan RUG onder meer het volgende meegedeeld: ―The e-mail Dr. [X] sent to the two employees terminating their services was accurate as to their termination but not accurate regarding PCMBs no longer being part of Nano-C business plan.

Nano-C is an ongoing business concern. It is true that Nano-C underwent some business and staff changes, but these changes, among other things, were made so Nano-C could continue to meet the requirements of the license. (…)

If Groningen had questions regarding a believed breach of Article 6, it should have notified Nano-C of these questions. As you must be aware, Article 19 provides for a 60 days cure period to clarify any misunderstanding between the parties. Therefore, Nano-C by this letter cures, within the stated 60 day period, any misunderstandings that there may have been regarding Nano-C continuing with the license. Accordingly, we anticipate return correspondence acknowledging that the license is not terminated and remains in full force and effect. Since the license is not terminated, Nano-C has and will continue to act under its terms‖.

2.15 Bij brief van 16 augustus 2005 heeft (de advocaat van) RUG Nano-C meegedeeld dat zij haar standpunt ter zake van de beëindiging van de licentieovereenkomst handhaafde en haar meegedeeld: ―Without prejudicing the above our client is nevertheless prepared to consider the termination of the license agreement undone, provided that your client confirms within two weeks after today that it shall fully meet the provisions of the license agreement and is also able to meet its obligations pursuant to the agreement, which includes that it disposes of adequate financial

29

means and sufficient personnel that is competent in the area pertaining to the license agreement.

The written confirmation of your client will have to include valid and adequate evidence.‖ 2.16 In haar schriftelijke reactie van 29 augustus 2005 op de brief namens RUG van 16 augustus 2005 heeft Nano-C RUG onder meer het volgende meegedeeld: ―(…) we would like to make it clear that Nano-C is continuing operations as per its original business directive. We are currently in the process of arranging larger scale production of our current products. We do not plan to disclose to you the details of our sales, but we are willing to discuss this issue with you in a future meeting. (…) We have attached two documents supporting the fact that Nano-C (…) is a viable business concern. (…) The other document is recent payroll and federal tax information which gives evidence of our current business operation. (…)‖.

2.17 Op 3 oktober 2005 heeft (de advocaat van) RUG Nano-C schriftelijk onder meer het volgende meegedeeld: In your response letter of 28 (29) August 2005 Nano-C has not provided the requested statements, nor the requested information. The grant that Nano-C has been rewarded pertains to the field of Nanotubes and not to 70-PCBM. With regard to the personnel Nano-C has not given any information. Knowing that all personnel that was working in the field of 70-PCBM has been fired by Nano-C, combined with the refusal to provide information as to the personnel, confirms the opinion of the RUG that as of 1 April 2005 Nano-C has no competent personnel to conduct the work necessary to meet its obligations under the License Agreement.

The refusal to provide the other requested information, such as reports and information regarding sales, which information was obligatory under the License Agreement, is another proof of the fact that Nano-C is neither willing nor has the capacity to live up to the obligations under the (already terminated) License Agreement. (…)

It may be clear that given the above, my client has decided not to reconsider the termination of the agreement. This means that the License remains terminated as of 12 April 2005. (…)"

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3. Nano-C heeft - samengevat - gevorderd voor recht te verklaren dat RUG de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd en haar te bevelen deze overeenkomst deugdelijk en tijdig na te komen, onder meer door te gehengen en te gedogen dat Nano-C onder de voorwaarden van voornoemde overeenkomst de technologie volgens de octrooiaanvraag exploiteert. Nano-C heeft voorts gevorderd RUG te bevelen alle overeenkomsten met derden waarin een soortgelijk exploitatierecht is verstrekt te beëindigen en een afschrift van voornoemde licenties te verstrekken onder opgave van de namen en adressen van die derden, alsmede een gecertificeerde opgave van die namen en adressen door een onafhankelijk registeraccount. Zij heeft ten slotte gevorderd RUG te veroordelen tot vergoeding van de door Nano-C geleden schade.

4. RUG heeft in reconventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, Nano-C te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.132,85, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met rente. Aan die vordering heeft RUG ten grondslag gelegd dat met Nano-C mondeling een overeenkomst is gesloten met betrekking tot de huur van laboratoriumruimte en gebruik van gereedschappen/apparatuur en chemicaliën.

5. In de tussenkomst hebben [appellanten] gevorderd dat Nano-C in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar vorderingen worden afgewezen. [appellanten] hebben voorts gevorderd dat Nano-C wordt bevolen de beëindiging van de licentieovereenkomst te accepteren en voorwaardelijk, in het geval de rechtbank mocht oordelen dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd, te verklaren voor recht dat Nano-C haar overeenkomst met Solenne niet is nagekomen en Nano-C te bevelen alle rechten die zij onder de octrooiaanvraag heeft, over te dragen aan Solenne. Eveneens voorwaardelijk, in het geval de rechtbank mocht oordelen dat de licentieovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en Nano-C niet moet worden bevolen de licentie over te dragen aan Solenne, hebben [appellanten] gevorderd dat Nano-C wordt bevolen de schade van Solenne, nader op te maken bij staat, te vergoeden.

6. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en reconventie gesplitst. Zij heeft de vorderingen van Nano-C in conventie afgewezen. In reconventie heeft zij RUG het bewijs opgedragen van de gestelde gebruiksovereenkomst. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] in de tussenkomst eveneens afgewezen.

De grieven (in de zaak 200.029.091/01)

30

7. Nano-C heeft blijkens de appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 18 februari 2009 van de rechtbank in conventie. De vordering van RUG in reconventie almede de vorderingen van de tussenkomende partijen ([appellanten]) zijn geen onderwerp van het door Nano-C ingestelde hoger beroep. De grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in conventie in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

8. Grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in de licentieovereenkomst geen regeling hebben getroffen voor het geval Nano-C blijvend of tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert om aan haar verplichtingen uit de licentieovereenkomst te voldoen (r.o. 5.4.1 van het bestreden vonnis). De grief bestrijdt voorts de daaropvolgende overweging van de rechtbank dat een redelijke uitleg van artikel 19 lid 3 sub b van de licentieovereenkomst meebrengt dat de daarin genoemde ―cure period‖ alleen is bedoeld voor die gevallen waarin de onmogelijkheid van Nano-C om na te komen is gelegen in vertraging van de nakoming. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Nano-C in het bijzonder er over klaagt dat de rechtbank door haar uitleg van artikel 19 een leemte creëert die zij vervolgens (op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) aanvult, zonder er rekening mee te houden dat partijen in artikel 19 van de overeenkomst een uitputtende beëindigingsregeling zijn overeengekomen.

Uitleg 9. Het hof stelt vast dat partijen verdeeld zijn over de uitleg van de in artikel 19 van de licentieovereenkomst opgenomen regeling inzake de beëindiging van de overeenkomst. Partijen zijn in het bijzonder verdeeld over de vraag of de in de licentieovereenkomst opgenomen beëindigingsgronden uitputtend zijn bedoeld in die zin dat de overeenkomst alleen op die gronden kan worden beëindigd en dus niet tevens op grond van de algemene regeling in boek 6 BW. 10. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635).

Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004, NJ 2005, 493, volgt dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg vaak wel van groot belang zijn. Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om een zuiver commerciële transactie tussen twee gelijkwaardige professionele partijen, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen bij het aangaan van de overeenkomst zijn bijgestaan door deskundige juristen en in de overeenkomst een "entire agreement" clausule zijn overeengekomen (vgl. HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178, JOR 2007, 166). De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen beheersen, brengen mee dat contractspartijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (vgl. HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024).

11. De rechter legt het contract zelfstandig uit op basis van de door partijen aangedragen gegevens. Anders dan RUG betoogt, hoeft een partij de uitleg als zodanig dan ook niet te bewijzen (dat is het domein van de rechter), maar alleen (indien voldoende is gesteld en bij voldoende betwisting daarvan door de wederpartij) feiten en omstandigheden die haar uitleg kunnen ondersteunen.

12. Ter ondersteuning van haar stelling dat partijen in artikel 19 onmiskenbaar en in ondubbelzinnige bewoordingen zijn overeengekomen dat beëindiging van de licentieovereenkomst op andere dan de in dit artikel genoemde gronden niet mogelijk is, wijst Nano-C allereerst op de eenduidige tekst van het artikel. Aan de bewoordingen van de overeenkomst dient volgens Nano-C groot gewicht te worden toegekend nu het gaat om professionele partijen, die zich hebben laten bijstaan door professionele adviseurs. Dat de tekst van de overeenkomst doorslaggevend is, wordt volgens Nano-C bevestigd door de in artikel 25 opgenomen "entire agreement" bepaling. Nano-C betoogt voorts dat bij de uitleg van de overeenkomst rekening moet worden gehouden met de eisen van het internationale rechtsverkeer en het vertrouwen dat partijen mogen hebben dat hun uitdrukkelijke schriftelijke

31

afspraken worden gerespecteerd. Volgens haar is er geen enkele reden waarom professionele partijen, bijgestaan door adviseurs en handelend in een internationale context, niet gebonden zouden zijn aan hun limitatief bedoelde en ook als zodanig verwoorde beëindigingsregeling. Het feit dat artikel 19 van de licentieovereenkomst geen bepaling bevat die expliciet de situatie beschrijft wanneer één der partijen tijdelijk of blijvend in de onmogelijkheid verkeert om na te komen, hetgeen door Nano-C overigens wordt weersproken, moet naar de stelling van Nano-C worden verklaard in het licht van de wens van partijen om een en ander limitatief te regelen. Uit dit alles volgt, naar de stellingen van Nano-C, dat de licentieovereenkomst door RUG alleen kan worden beëindigd ingeval van een "material breach", met inachtneming van de verplichting om de tekortschietende partij een ingebrekestelling te sturen en deze de gelegenheid te bieden om een eventuele tekortkoming binnen zestig dagen te herstellen.

13. RUG voert het verweer dat partijen nimmer hebben voorzien dat Nano-C zich in de onmogelijkheid zou (kunnen) plaatsen om aan haar contractuele verplichtingen te voldoen. Zij betwist dat partijen met de tekst van artikel 19 lid 3 sub b van de licentieovereenkomst uitdrukkelijk bedoeld en beoogd zouden hebben dat de "cure period" ook zou gelden ingeval van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid om na te komen. Volgens RUG is er een leemte in het contract die met het bepaalde in artikel 6:82 lid 2 en 6:83 sub c BW moet worden aangevuld.

RUG voert daarnaast het verweer dat een redelijke uitleg van de licentieovereenkomst met zich brengt dat alle gevallen waarin nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is op gelijke wijze als omschreven in artikel 19 lid 3 sub c behandeld dienen te worden nu Nano-C had besloten haar PCBM-activiteiten te staken en dat plan ook ten uitvoer had gelegd door haar PCBM-staf te ontslaan en haar klanten niet langer te bedienen.

14. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden (het betreft hier een internationaal commercieel contract met een entire agreement clausule tussen commerciële partijen die werden bijgestaan door deskundige adviseurs) als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de licentieovereenkomst. Uit de in redelijkheid niet mis te verstane aanhef van artikel 19 lid 1 eerste zin ("except as is expressly provided herein with respect to the earlier termination") volgt dat de licentieovereenkomst alleen kan worden beëindigd op in dat artikel genoemde gronden. Naar het oordeel van het hof bestaat er slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane aanhef van artikel 19 lid 1 voor zover RUG stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt. RUG heeft haar stelling op dit punt evenwel onvoldoende onderbouwd zodat het hof ervan uitgaat dat de overeenkomst alleen beëindigd kan worden op grond van in artikel 19 opgesomde gronden.

15. Het debat van partijen spitst zich voorts toe op de uitleg van de in artikel 19 lid 3 sub b en sub c opgenomen beëindigingsgronden. In het licht van de hiervoor onder 10 en 14 genoemde omstandigheden, wordt in beginsel beslissend gewicht toegekend aan een taalkundige uitleg van beide beëindigingsgronden. Uit de tekst artikel 19 lid 3 sub c volgt dat RUG het recht heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien Nano-C zich beroept op force majeure en de situatie van force majeure drie maanden voortduurt dan wel zodra is vastgesteld dat deze de periode van drie maanden zal overschrijden. De stelling van RUG dat een redelijke uitleg van de licentieovereenkomst met zich brengt dat alle gevallen waarin nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is op gelijke wijze als omschreven in artikel 19 lid 3 sub c behandeld dienen te worden, heeft RUG, mede gelet op het feit dat het contract met behulp van deskundigen is geredigeerd en van partijen aldus verwacht mocht worden dat wat zij op papier hebben gezet de bedoelingen van partijen juist weergeeft, onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat op het moment van opzegging niet vaststond dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was.

16. Het hof deelt het standpunt van Nano-C dat RUG in de gegeven situatie de licentieovereenkomst slechts had kunnen opzeggen met inachtneming van de in artikel 19 lid 3 sub b overeengekomen termijn van kennisgeving en aangeboden mogelijkheid van herstel. Dat de tekortkoming, zoals RUG stelt en Nano-C betwist, blijvend of tijdelijk onmogelijk was, is voor de toepasselijkheid van artikel 19 lid 3 sub b niet relevant nu deze bepaling op iedere tekortkoming van toepassing is. Ook de redelijkheid en billijkheid brengen met zich, zoals door Nano-C in de toelichting op grief VI terecht is aangevoerd, dat RUG naar aanleiding van de emailberichten van 2 en 3 april 2005 eerst contact met Nano-C had moeten opnemen alvorens de overeenkomst rauwelijks op te zeggen.

De grieven I en VI zijn in zoverre gegrond. Of dat Nano-C kan baten, zal hierna blijken.

32

Tekortkoming 17. In verband met de devolutieve werking van het appel zal het hof thans overgaan tot bespreking van het door RUG gevoerde verweer dat Nano-C door het niet nakomen van haar verplichtingen uit artikel 5 en 6 van de licentieovereenkomst zich schuldig heeft gemaakt aan een "material breach" als bedoeld in artikel 19 lid 3 onder b van de licentieovereenkomst op grond waarvan zij de licentieovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd. De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast dat er sprake is van een "material breach" rust op de partij die daarvan de gevolgen inroept, in dit geval RUG. 18. Ter ondersteuning van haar stelling dat Nano-C is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit artikelen 5 en 6 van de licentieovereenkomst, in het bijzonder haar verplichtingen "(to) maintain the Practical Use" en "(to) exploit the Licensed Invention by manufacture and sale of the Licensed Products", voert RUG onder verwijzing naar verschillende producties, in het kort, het volgende aan: a) Nano-C heeft per 1 april 2005 de productie, het onderzoek en de verkoop van PCBM activiteiten gestaakt. Nano-C wijst in dit verband op de jaarcijfers van Nano-C over het tweede semester van 2005 en het eerste semester van 2006 waaruit blijkt dat Nano-C in die periode geen PCBM's heeft verkocht; b) Nano-C heeft per 1 april 2005 de gehele PCBM staf ontslagen waardoor er geen kennis meer was van de productie bij Nano-C; c) Nano-C had ten tijde van het ontslag van de PCBM staf geen partnerships voor het (doen) produceren van PCBM's. d) Nano-C had geen geld voor het in dienst nemen van een nieuwe of oude PCBM staf noch voor het doen produceren van 70-PCBM; e) Orders van bestaande klanten heeft zij onbeantwoord gelaten; en f) Pas 9 maanden nadat RUG er expliciet om had gevraagd, heeft Nano-C enige informatie verstrekt.

19. Nano-C betwist dat de door RUG aangevoerde gronden een tekortkoming onder de licentieovereenkomst opleverden. Volgens Nano-C werd met de e-mailberichten van 2 en 3 april 2005 uitsluitend beoogd de relevante labwerkzaamheden voor PCBM en niet het complete scala van PCBM activiteiten te beëindigen. Nano-C betwist voorts dat het ontslag van [appellant 1], [medewerker appellant 1] en [appellant 2] er toe heeft geleid of zou leiden dat er geen PCBM meer kon worden geproduceerd. Zij stelt te allen tijde over voldoende personeel en middelen te hebben beschikt om PCBM's te (laten) produceren en verhandelen. De PCMB producten waren in april 2005 al voldoende ontwikkeld en konden, aldus Nano-C, krachtens het in de octrooiaanvraag gepubliceerde recept door een kleinere staf van minder hoog opgeleide academici en in samenwerking met onafhankelijke partners worden geproduceerd.

20. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door Nano-C binnen de in artikel 5 lid 1 van de licentieovereenkomst gestelde termijn de geoctrooieerde technologie is omgezet in een gereed PCMB product. Evenmin is bestreden dat Nano-C op grond van artikel 6 van de licentieovereenkomst haar best moest doen om dit product te produceren en verkopen. Het hof is van oordeel dat Nona-C in die verplichtingen is tekortgeschoten. Daartoe is het volgende redengevend.

21. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat uit de hiervoor onder 2.10 en 2.11 geciteerde e-mailberichten van Nano-C aan [appellant 1] en [medewerker appellant 1] van respectievelijk 2 en 3 april 2005, ondubbelzinnig blijkt dat Nano-C had besloten haar PCBM activiteiten, de productie en de verkoop, met ingang van 1 mei 2005 te beëindigen. In zoverre is grief II ongegrond. Het standpunt van Nano-C dat het voor [appellanten] voldoende duidelijk was dat dit besluit alleen betrekking had op haar labwerkzaamheden, vindt geen steun in de stukken.

Meer in het bijzonder ligt in de stelling dat [appellanten] als werknemers van Nano-C op de hoogte waren van de strategische doelen van Nano-C, niet besloten dat zij hadden moeten begrijpen dat alleen de labwerkzaamheden zouden worden gestaakt. De door Nano-C overgelegde cijfers over het tweede halfjaar 2005 bevestigen dat Nano-C niet alleen de labwerkzaamheden maar ook de verkoop van [70]PCBM heeft gestaakt (vgl. productie 13 bij de inleidende dagvaarding).

22. Door Nano-C is niet bestreden dat zij in de periode april 2005 tot begin 2006 geen [70]PCBM

33

heeft geproduceerd. Door Nano-C is evenmin bestreden dat de onderbreking van de productie veroorzaakt werd door het ontslag van [appellanten] Het feit dat Nano-C tot januari 2006 geen [70]PCBM heeft geproduceerd bevestigt veeleer dat zij in die periode niet over voldoende gekwalificeerd personeel beschikte.

23. Het hof is met RUG van oordeel dat het ontslag van het personeel en het staken van de productie van [70]PCBM terwijl de markt intussen niet meer werd beleverd ofschoon er nog steeds vraag naar dit product bestond, moet worden beschouwd als een tekortkoming van de inspanningsverplichting onder artikel 6 van de licentieovereenkomst. Dit geldt temeer nu, zoals door RUG is gesteld en door Nano-C niet is weersproken, de stagnatie in de productie en verkoop [70]PCBM negen maanden heeft geduurd en een onderbreking van negen maanden zonder uitzicht op herstel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet beschouwd kan worden als een tijdelijke stagnatie. De enkele stelling dat Nano-C wel in staat was om [70]PCMBs te produceren is in het licht van het voorgaande niet voldoende. Het bewijsaanbod van Nano-C om [betrokkene] te horen is in zoverre niet ter zake dienend.

Ingebrekestelling?

24. Een rechtsgeldige beëindiging van de licentieovereenkomst vereist krachtens artikel 19 lid 3 sub b van die overeenkomst een schriftelijke mededeling van RUG aan Nano-C. Het hof volgt RUG in haar betoog dat haar brief van 12 april 2005 aan Nano-C moet worden beschouwd als een dergelijke schriftelijke mededeling. Op grond van artikel 19 lid 3 sub c heeft Nano-C, in weerwil van de onmiddellijke beëindiging, vervolgens 60 dagen de tijd gehad de gestelde tekortkomingen op te heffen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan Nano-C niet worden gevolg in haar stelling (zie pt. 74 MvG) dat RUG een afzonderlijke ingebrekestelling had moeten sturen. Dit geldt temeer nu Nano-C zelf heeft betoogd dat artikel 19 uitputtend is bedoeld.

25. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grieven dat Nano-C verder aanvoert dat haar brief van 5 mei 2005 aan RUG moet worden beschouwd als een antwoord op de brief van 12 april 2005 waarmee zij binnen de gestelde termijn van 60 dagen de geconstateerde tekortkomingen heeft opgeheven. Het hof kan Nano-C hierin niet volgen. In haar brief van 5 mei 2005 gaat zij in het geheel niet inhoudelijk in op de (terechte) zorgen die bij RUG waren ontstaan naar aanleiding van de mededelingen in de hiervoor genoemde e-mailberichten van 2 en 3 april 2005. Hoewel dat van Nano-C had mogen verwacht, heeft zij daarin niet uitgelegd dat, zoals zij nu aanvoert, zij alleen maar de onderzoekstak reorganiseerde maar de productie en verkoop onverminderd zou (laten) voorzetten en uitbreiden.

26. Door Nano-C zijn ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat zij de tekortkomingen tijdig (dat wil zeggen vóór 12 juni 2005) heeft opgeheven. Het aanbod van Nano-C in haar brief van 29 augustus 2005 om de gegevens alsnog te verstrekken, is te laat gedaan, nog daargelaten dat zij in deze brief evenmin concrete gegevens verstrekt met betrekking tot de productie van [70]PCBM. 27. De slotsom van het voorgaande is dat de tekortkomingen door Nano-C, hoewel zij daarvoor de 60 dagen termijn mocht nemen, niet tijdig zijn opgeheven en dat de licentieovereenkomst door RUG rechtsgeldig op 12 juni 2005 (60 dagen na 12 april) is beëindigd. Het enkele feit dat RUG bij brief van 16 augustus 2005 Nano-C onverplicht in staat heeft gesteld alsnog informatie aan te leveren met betrekking tot de financiële en personele situatie van Nano-C, doet daaraan niet af.

28. Bij deze stand van zaken falen grieven IV en V en mist grief III belang omdat de licentieovereenkomst, zoals hiervoor onder 14 is geoordeeld, voorzag in een uitputtende regeling van opzegging indien de tekortkoming niet binnen 60 dagen was opgeheven.

29. Onder grief VI beklaagt Nano-C zich er verder over dat de rechtbank bij de beoordeling of RUG de licentieovereenkomst heeft mogen beëindigen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Nano-C. Nano-C stelt dat zij door de beëindiging van de licentieovereenkomst aanzienlijke en onherstelbare schade zal lijden. Meer in het bijzonder voert Nano-C aan dat zij, doordat RUG tevens Solenne toestaat de technologie te gebruiken die voorwerp is van de licentieovereenkomst, afzetmogelijkheden mist die ten onrechte door Solenne worden benut. Hiermee handelt RUG onrechtmatig jegens haar, aldus Nano-C. 30. Zoals hiervoor onder 27 is overwegen, heeft RUG op 12 april 2005 de licentieovereenkomst

34

met ingang van 12 juni 2005 rechtsgeldig beëindigd. Als gevolg van de beëindiging stond het RUG vrij de technologie aan Solenne in gebruik te geven. Nu Solenne op 23 augustus 2005 is opgericht en is gesteld noch is gebleken dat zij daarvóór al van die technologie gebruik maakte, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe het gebruik van de technologie door Solenne, zoals dit door RUG werd toegestaan, een onrechtmatige daad jegens Nano-C oplevert. Grief VI faalt derhalve.

De (voorwaardelijke) grief in de zaak 200.042.973/01 31. Door [appellanten] is één grief opgeworpen. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 18 februari 2009 dat [appellanten] geen belang hebben bij hun vorderingen en wordt voorwaardelijk voorgesteld, namelijk voor het geval het hof oordeelt dat de licentieovereenkomst tussen RUG en Nano-C niet rechtsgeldig is beëindigd. Nu het hof oordeelt dat de licentieovereenkomst door RUG wel rechtsgeldig is beëindigd, behoeft de grief geen behandeling.

Slotsom 32. In de zaak 200.029.091/01 falen de grieven III tot en met VI. De grieven II en III missen belang. De grieven I en IV zijn gedeeltelijk gegrond maar leiden niet tot een wijziging van dictum van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis wordt, zij het op andere gronden, bekrachtigd.

Nano-C zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

33. De voorwaardelijke grief in de zaak 200.042.973/01 behoeft geen behandeling nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet is vervuld. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in dit hoger beroep te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing Het gerechtshof: In de zaak 200.029.091/01 bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Nano-C in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak op € 313,- aan griffierechten en een bedrag van € 2682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; In de zaak 200.042.973/01 verklaart dat het voorwaardelijk hoger beroep geen behandeling behoeft; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep zal dragen.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, A.W. Steeg en B.J. Lenselink en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.

35

LJN: BX6892, Rechtbank Rotterdam , 370384 / HA ZA 11-127 Datum uitspraak: 29-08-2012 Datum publicatie: 10-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: softwarecontract; doorwerken na sommaties; niet-nakoming; welke partij in (schuldeisers-)verzuim? ontbinding; schadevergoeding; deskundige; exoneratiebeding in algemene voorwaarden; opschorting en verrekening beoordelen na vaststelling omvang ongedaanmaking.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 370384 / HA ZA 11-127 Vonnis van 29 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HELION CHEMIE B.V., gevestigd te Honselersdijk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.J.G. Timmermans, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VALAR GROEP B.V., gevestigd te Breda, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.C. Debije.

Partijen zullen hierna Helion en Valar genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 januari 2011, met de daarbij behorende producties - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties - de akte van depot van Valar - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens bevattende een wijziging van eis in conventie; - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties - de conclusie van dupliek in reconventie, met producties - de pleidooien op 21 maart 2012, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en in reconventie

36

2.1. Nadat de partijen al eerder zaken met elkaar hadden gedaan, heeft Valar op 10 mei 2006 aan Helion een schriftelijke offerte, hierna te noemen: ―de offerte‖, uitgebracht voor het leveren, implementeren en in werking houden van (een aantal modules van) een softwareprogramma van Valar, dat wordt aangeduid als VBS. 2.2. Na toelichting en onderhandeling is begin december 2006 een, niet gedateerd, contract tussen partijen getekend met de kop ―koopcontract‖ en met het nummer ―313V421018‖, overgelegd door Helion als productie I bij de dagvaarding. Daarbij behoort het eveneens als productie I door Helion overgelegde document dat begint met de tekst ―Helion heeft opdracht gegeven tot….‖. Deze twee stukken worden hierna tezamen aangeduid als ―het contract‖.

2.3. Volgens het contract heeft Helion Valar opdracht gegeven tot het leveren, implementeren en in werking houden van de VBS-toepassingen zoals aangeboden in de offerte. In het contract staat onder meer: - dat de eerste implementatie de functionaliteiten betreft die thans bij Helion actief zijn; - dat daaraan een inventarisatie voorafgaat om vast te stellen welke functionaliteiten aanwezig en actief zijn, verder genoemd de ―basisfunctionaliteiten‖, dat dat document bindend is voor beide partijen en tevens uitgangspunt is bij het vaststellen van verbeterpunten en aanvullende applicaties; - dat voor de eerste opleveringstest van de ―basisfunctionaliteiten‖ criteria van slagen worden opgesteld en een opleveringsdatum wordt vastgesteld; - dat bij opdracht 50% wordt betaald van de licentiekosten en de geprognosticeerde implementatiekosten en dat de rest van de betaling, eventueel aangevuld met de nacalculatie voor de implementatie, zal plaatsvinden na oplevering conform het inventarisatiedocument ―basisfunctionaliteiten‖.

2.4. Het contract bevat verder onder meer: - de eenmalige prijzen voor de licenties voor de verschillende modules van het programma, in totaal € 36.395,00 exclusief btw, - de prijzen voor ondersteuning per module per jaar, in totaal € 5.459,25 exclusief btw per jaar, - de vermelding dat opleiding, training en implementatie plaatsvinden voor € 117,00 per uur op basis van nacalculatie, en - de betalingsconditie ―50% bij opdracht, 50% na oplevering en acceptatie‖.

2.5. In het contract worden de algemene voorwaarden van Valar van toepassing verklaard.

Helion heeft bij productie I bij de dagvaarding ook de ―Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Valar Groep B.V.‖ (hierna: de algemene voorwaarden) overgelegd.

Deze bevatten in artikel 7 de volgende bepaling: ―Valar is uitsluitend aansprakelijk voor schade aan personen en zaken, voor zover die schade een rechtstreeks gevolg is van een aan Valar verwijtbare tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen.

Indien Valar aansprakelijk is jegens Opdrachtgever, en verzekerd is voor de betreffende aansprakelijkheid, is de daaruit voortvloeiende verplichting to schadevergoeding beperkt tot het bedrag dat de betrokken verzekeringsmaatschappij in het desbetreffende geval uitkeert. In alle andere gevallen waarin Valar jegens de Opdrachtgever aansprakelijk is, is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding beperkt tot ten hoogste de factuurwaarde van de tussen Valar en de Opdrachtgever gesloten overeenkomst.

Elke aansprakelijkheid van Valar en elke verplichting tot schadevergoeding die verder gaat dan hiervoor omschreven, wordt uitdrukkelijk uitgesloten. Valar is mitsdien nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, zoals schade door winstderving en door verlies van gegevens(bestanden).‖ Artikel 9 luidt als volgt: ―Indien het volgens factuur door Opdrachtgever aan Valar verschuldigde bedrag niet binnen de daarvoor geldende termijn is voldaan, is Opdrachtgever zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist, van rechtswege in verzuim en is Valar gerechtigd een rente in rekening te brengen van 1% per maand vanaf factuurdatum over het totaal nog openstaande bedrag (…).‖.

37

―Wanneer Valar genoodzaakt is een onbetaald gebleven factuur of een gedeelte daarvan ter incasso te geven, komen de buitengerechtelijke incassokosten van 15% van het invorderingsbedrag met een minimum van Euro 50,00, exclusief B.T.W., alsmede de volledige kosten, waaronder de proceskosten en de juridische kosten, voor rekening van Opdrachtgever (…).―.

2.6. Helion heeft de factuur van 11 december 2006 (―de 50%-factuur‖) ten bedrage van € 30.000,00 plus € 5.700,00 btw, dus € 35.700,00 inclusief btw, aan Valar betaald. Daarnaast heeft Valar in de loop van de tijd verdere facturen gestuurd, die deels wel deels niet door Helion zijn betaald. Wel betaald is het bedrag van € 14.000,- inclusief btw op 31 juli 2007 en € 15.047,76 inclusief btw op 30 oktober 2007. In totaal heeft Helion inzake het contract dus € 64.747,76 inclusief btw betaald.

Daarnaast heeft Helion andere bedragen aan Valar betaald, betrekking hebbend op eerder tussen de partijen gesloten overeenkomsten.

2.7. Op 13 december 2006 vond de eerste bijeenkomst ter uitvoering van het contract plaats en zijn afspraken gemaakt over te nemen acties. Toen werd geschat dat het project in januari 2007 zou beginnen en tot maart 2007 zou doorlopen. Op 12 februari 2007 is Valar gestart met de implementatie van de eerste module van de VBS-software, na de ontvangst kort daarvoor van de nodige informatie van Helion. Vanaf dat moment tot begin 2009 is er regelmatig gewerkt, overlegd en gecorrespondeerd. Van de besprekingen heeft Valar verslagen gemaakt, die aan Helion zijn toegezonden.

2.8. Op 3 augustus 2007 heeft de advocaat van Helion Valar gesommeerd om het contract uiterlijk op 1 september 2007 na te komen. Vervolgens zijn de werkzaamheden – ook na 1 september 2007 - voortgezet, zijn er weer besprekingen geweest en is er ook weer gecorrespondeerd.

2.9. Op 10, 11, 12, 17 en 18 oktober 2007 heeft [X], directeur van Valar, het systeem bij Helion getest.

2.10. Op 21 december 2007 heeft Helion Valar geschreven dat Valar met de werkzaamheden kon stoppen en dat Helion een deskundige zou inschakelen voor een second opinion. Op 30 januari 2008 was er een bespreking tussen de partijen; er was geen deskundige bij betrokken.

Ook hierna werden de werkzaamheden en de verdere contacten weer voortgezet.

2.11. Medio mei 2008 waren er naar de schatting van Valar nog maximaal 15 werkdagen nodig voor de afronding van de opdracht.

2.12. Op 2 en 3 juni 2008 heeft Valar conversie- en implementatiewerkzaamheden verricht; op 11 juli 2008 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden; op 3 en 5 september 2008 is het systeem getest; daarna zijn er verdere werkzaamheden verricht.

2.13. Op 3 november 2008 heeft de advocaat van Helion Valar gesommeerd om het contract uiterlijk op 1 december 2008 na te komen, dus inclusief de ―acceptatie, afsluiting alsmede de definitieve conversie en ingebruikname conform de artikelen 1.7.7. en 1.7.8 van [de offerte]‖. In de brief staan voorbeelden van ―zaken/functionaliteiten‖ die nog ontbreken, niet werken of niet voldoende werken. Daarnaast bevat de brief een opgave van de eisen waaraan op 1 december 2008 moet zijn voldaan, onder verwijzing naar artikel 1.5.1. van de offerte.

2.14. Op 5 november 2008 heeft er een werkbespreking plaatsgevonden, die al voor de sommatie van 3 november 2008 was gepland. Valar heeft verslag gedaan van deze werkbespreking met haar brief van 7 november 2008 aan Helion (productie 38 bij conclusie van antwoord). De brief van Valar bevat onder meer per afdeling een weergave van de stand van zaken op dat moment en een opsomming van afspraken voor het vervolg. In de versie van deze brief die als productie VIII-I bij de dagvaarding is overgelegd, zijn op een aantal plaatsen reacties van Helion weergegeven en – kennelijk – op sommige reacties weer reacties van Valar.

2.15. Volgens de door Valar opgestelde specificatie van de werkzaamheden heeft zij tot en met 3 december 2008 doorgewerkt.

2.16. In haar brief van 10 december 2008 heeft Valar aan Helion meegedeeld dat zij nog 12

38

mandagen nodig had om het werk af te maken.

2.17. Op 17 december 2008 heeft Helion aan Valar geschreven dat zij niet langer in de gelegenheid werd gesteld het werk af te maken.

2.18. In februari 2009 is er confraterneel gecorrespondeerd. In de brief van 12 februari 2009 heeft Valar haar standpunt uiteengezet en heeft zij Helion gesommeerd tot betaling van openstaande facturen.

2.19. Door middel van de brief van 27 februari 2009 heeft Helion het contract buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Valar heeft daarop schriftelijk afwijzend gereageerd onder verwijzing naar haar brief van 12 februari 2009.

2.20. Valar heeft Helion drie facturen, van 1 december 2008, 1 december 2009 en 1 december 2010, gestuurd ten bedrage van in totaal â‚Ź 12.064,29 inclusief btw inzake onderhoudscontracten.

Deze facturen verwijzen naar koopcontracten met de nummers 264V421018 en 283V421018.

Helion heeft deze niet betaald.

2.21. De factuur van 24 oktober 2008 van Valar ten bedrage van â‚Ź 696,15 ter zake van onderzoek SCO-server heeft Helion evenmin betaald.

3. De vordering in conventie Helion heeft, na eiswijziging bij conclusie van repliek, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1.a. primair: te verklaren voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176), althans dat Valar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Helion, en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor alle door Helion geleden schade als gevolg van dat wanpresteren/onrechtmatig handelen zijdens Valar, en te verklaren voor recht dat Helion op juiste gronden en rechtsgeldig buitengerechtelijk de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176) heeft ontbonden, dan wel, 1.b. subsidiair: te verklaren voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176), althans dat Valar onrechtmatig heeft gehandeld jegens Helion, en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor alle door Helion geleden schade als gevolg van dat wanpresteren/onrechtmatig handelen zijdens Valar, met ontbinding door de rechtbank van de onderliggende overeenkomst met referentie 313V421018 (gebaseerd op de offerte van 10 mei 2006 met referentie V999176) wegens toerekenbare tekortkoming van Valar in de nakoming van haar contractuele verplichtingen dan wel wegens onrechtmatige daad van Valar jegens Helion; 2. primair en subsidiair: Valar te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, in hoofdsom begroot op â‚Ź 626.777,96, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 februari 2009, althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. primair en subsidiair: met de veroordeling van Valar in de kosten van deze procedure.

4. Het verweer in conventie Het verweer van Valar strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Helion in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

39

5. De vordering in reconventie Valar heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair: I. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 83.154,24 ter zake van openstaande facturen; II. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, zijnde een bedrag van € 23.468,91 tot 1 februari 2011 en 12% over € 83.154,24 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag van voldoening, althans te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:199a [ naar de rechtbank begrijpt 6:119a ] BW, zijnde een bedrag van € 16.454,41 tot 1 februari 2011 en het geldende percentage over € 83.154 vanaf 1 februari 2011 tot aan de dag van voldoening; III. te vermeerderen met een bedrag van € 12.473,14 ter zake van overeengekomen buitengerechtelijke kosten over de openstaande factuurbedragen, althans met een terzake in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten; subsidiair: I. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 15.516,48 ter zake van de openstaande facturen; II. te vermeerderen met de daarover verschuldigde contractuele rente, zijnde een bedrag van € 2.809,50 tot 1 februari 2011 en 12% over € 15.516,48 vanaf 1 februari 2011 tot de dag van voldoening, althans te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:199a [ naar de rechtbank begrijpt 6:119a ] BW, zijnde een bedrag van € 1.922,30 tot 1 februari 2011 en het geldende percentage over € 15.516,48 vanaf 1 februari 2011 tot de dag van voldoening; III. te vermeerderen met een bedrag van € 2.327,47 ter zake van overeengekomen buitengerechtelijke kosten over de openstaande factuurbedragen, althans met een terzake in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten; IV. Helion te veroordelen tot betaling aan Valar van een bedrag van € 56.838,45 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 12 februari 2009 tot aan de dag van voldoening; primair en subsidiair: met veroordeling van Helion in de kosten van de procedure.

6. Het verweer in reconventie Het verweer van Helion strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Valar in de proceskosten.

7. De beoordeling in conventie de kern van het geschil 7.1. Kort gezegd beroept Helion zich erop: - dat Valar het contract niet is nagekomen, nu het VBS-systeem niet goed is gaan werken, - dat Valar in verzuim is geraakt, - dat Helion het contract rechtsgeldig heeft ontbonden, - dat Valar jegens Helion schadeplichtig is, en - dat Valar zich niet op het exoneratiebeding van artikel 7 van de algemene voorwaarden kan beroepen.

7.2. Valar stelt samengevat: - dat Helion onvoldoende meewerkte aan de uitvoering van het contract, zodat Valar niet de gelegenheid kreeg de opdracht goed uit te voeren en af te maken, als gevolg waarvan Helion in schuldeisersverzuim is geraakt en Valar niet in verzuim kon komen, en - dat Helion daarom het contract niet kon ontbinden en Valar niet schadeplichtig is.

Valar beroept zich daarnaast op het exoneratiebeding van artikel 7 van de algemene voorwaarden. Valar betwist voorts de gestelde schadeposten en bestrijdt de toepasselijkheid van de wettelijke handelsrente en de btw op de vordering tot schadevergoeding. het beoordelingskader

40

7.3. De rechtbank zal eerst beoordelen of Helion het contract rechtsgeldig heeft ontbonden.

Daartoe is vereist dat komt vast te staan dat Valar jegens Helion is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract. Daartoe moet vaststaan dat Valar haar verplichtingen niet is nagekomen en moet zij in verzuim zijn geraakt. Als Helion in schuldeisersverzuim was kon Valar niet in verzuim raken. Bovendien kan ontbinding door Helion niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming door Valar van een verbintenis ten aanzien waarvan Helion als schuldeiser zelf in verzuim is.

7.4. Heeft Helion het contract rechtsgeldig ontbonden, dan zijn de partijen daardoor bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen en zijn verbintenissen ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. In dat geval heeft Helion aanspraak op terugbetaling van de door haar ter zake van het contract aan Valar betaalde bedragen en heeft Valar recht op vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestatie. Daarnaast zou Valar dan jegens Helion schadeplichtig kunnen zijn ter zake van schade die is ontstaan doordat geen wederzijds nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.

7.5. Voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding moet er naast verzuim sprake zijn van toerekenbaarheid van de tekortkoming aan Valar, van schade en van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade. Vervangende schadevergoeding is niet aan de orde, omdat Helion zich beroept op ontbinding van het contract en een schuldeiser niet zowel ontbinding als vervangende schadevergoeding kan vorderen. Als aan alle vereisten is voldaan, kan in beginsel vergoeding van eventuele aanvullende schade wel aan de orde zijn. In dat geval moet ook het beroep van Valar op artikel 7 van de algemene voorwaarden worden beoordeeld. de aard van de overeenkomst 7.6. Het contract bevat elementen van een licentieovereenkomst en van een opdracht. Het geschil heeft geen betrekking op de elementen van de licentieovereenkomst, maar uitsluitend op die van de opdracht. Daarom zijn op het geschil naast de algemene bepalingen met betrekking tot overeenkomsten die van artikel 7:400 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. de niet-nakoming 7.7. Niet in geschil is dat de prestatie ten tijde van de ontbinding opeisbaar was.

Helion heeft zich beroepen op niet-nakoming door Valar. Ten aanzien van de (niet)nakoming heeft Valar bij gelegenheid van de pleidooien gesteld dat het VBS-systeem op zichzelf werkt, maar ook dat de opdracht niet is afgerond, nu geen volledige implementatie en conversie hebben plaatsgevonden. Dat implementatie en conversie onderdeel vormen van de opdracht is niet in geschil. Valar is dus haar verplichting niet nagekomen. het verzuim 7.8. Vervolgens moet worden beoordeeld of Valar in verzuim is geraakt. Volgens Helion was dat het geval op 1 december 2008, omdat de prestatie toen was uitgebleven na de sommatie van 3 november 2008. Volgens Valar is zij niet in verzuim geraakt, omdat Helion al in schuldeisersverzuim verkeerde.

7.9. Nu er sprake is van niet-nakoming en een sommatie, is Valar in verzuim, tenzij het uitblijven van de prestatie Valar niet kan worden toegerekend of de nakoming is verhinderd doordat Helion de daartoe noodzakelijke medewerking niet heeft verleend en Helion dientengevolge in schuldeisersverzuim verkeerde. Valar heeft een beroep gedaan op schuldeisersverzuim van Helion, met verwijzing naar de gebeurtenissen eind juli / begin augustus 2007, door haar een keerpunt genoemd, vanaf welk moment Helion volgens Valar niet meer naar behoren meewerkte aan de vervulling van de opdracht. Daarnaast beroept Valar zich in dit verband op de brief van 21 december 2007 van Helion, inhoudende dat Valar moest stoppen met haar werkzaamheden. Voorts stelt Valar dat het gebrek aan medewerking door Helion werd bestendigd toen Helion de afspraak van 15 februari 2008 afzegde en de ―remote access‖ voor Valar blokkeerde. Tenslotte heeft Valar in dit verband een beroep gedaan op de brief van 17 december 2008 namens Helion, inhoudend dat Valar niet langer in de gelegenheid werd gesteld haar werk af te maken. Helion heeft hiertegen verweer gevoerd.

41

7.10. De rechtbank stelt vast dat er sinds de aanvang van de werkzaamheden in februari 2007 een aantal momenten is aan te wijzen waarop - reeds toen of achteraf in de correspondentie en in deze procedure - de ene partij de andere partij verwijt haar verplichtingen bij de uitvoering van de werkzaamheden niet na te komen. De verwijten van Helion aan Valar zijn dat de VBSsoftware niet werkt en de verwijten van Valar aan Helion zijn dat Helion de daarvoor noodzakelijke medewerking niet verleent. De partijen hebben echter desondanks hun samenwerking aan het project telkens voortgezet, ook na het verstrijken van data waartegen was gesommeerd. Pas op of heel kort na 1 december 2008 is de samenwerking feitelijk geëindigd.

Daarom is voor de beoordeling van de vraag of Helion in schuldeisersverzuim verkeerde, in verband met de beoordeling van de vraag of Valar op 1 december 2008 in verzuim was, uitsluitend de situatie vanaf de ingebrekestelling van 3 november 2008 tot 1 december 2008 bepalend.

7.11. De rechtbank gaat er niet van uit dat de tijd tussen de sommatie van 3 november 2008 en 1 december 2008 te kort zou zijn om het werk af te maken. Dat is door Valar ook niet gesteld.

7.12. Ter beoordeling van de vraag of Helion in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, moet worden vastgesteld of de nakoming door Valar van haar verplichtingen tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 is verhinderd doordat Helion toen de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleende of door een ander beletsel aan de zijde van Helion. Daarbij geldt dat de stelplicht en zo nodig de bewijslast rusten op de partij die zich op schuldeisersverzuim beroept, in casu Valar.

7.13. De stellingen van Valar op dit punt betreffen ten eerste het blokkeren door Helion op 5 november 2008 van de ―remote access‖. In reactie op die stelling heeft Helion aangevoerd dat Valar ―remote access‖ kreeg als zij daarom verzocht, dat Helion Valar nimmer heeft verhinderd ―on site‖ bij Helion te werken en dat Helion ook overigens Valar niet heeft verhinderd te werken.

De reactie daarop van Valar is de herhaling van haar stelling dat de ―remote access‖ werd geblokkeerd. Zij gaat dus niet in op de stelling van Helion dat zij die toegang zou krijgen als zij daarom verzocht en dat zij ook ―on site‖ bij Helion kon werken. Gelet op deze gang van zaken heeft te gelden dat Helion ten aanzien van dit punt niet in schuldeisersverzuim is geraakt.

7.14. Valar verwijst voorts naar haar brief van 7 november 2008 aan Helion, hiervoor bij de vaststaande feiten vermeld onder 2.14. In die brief verwoordt Valar hoezeer zij ontevreden was over de gang van zaken aan de zijde van Helion in de voorbije periode, dus vóór de ingebrekestelling van 3 november 2008. De brief bevat ook de voor het vervolg gemaakte afspraken. Uit de stellingen van Valar en uit deze brief blijkt echter niet concreet door welk gebrek aan medewerking van Helion zij op dat moment of kort daarna - tot 1 december 2008 werd gehinderd om aan haar verplichtingen te voldoen of welk beletsel aan de zijde van Helion in die periode aan die nakoming in de weg stond. Valar heeft in de procedure gesteld dat zij aan de gang is gegaan met het uitvoeren van de werkafspraken van 5 november 2008, waartoe zij verwijst naar de specificatie van de werkzaamheden tot en met 3 december 2008. Er is dus volgens Valar tot en met 3 december 2008 doorgewerkt. Volgens Valar werden deze werkzaamheden doorkruist door confraternele correspondentie. De rechtbank kan niet beoordelen of uit confraternele correspondentie tussen 3 november 2008 en 1 december 2008 voortvloeit dat Valar werd verhinderd te werken en zo ja of dat ging om een verhindering door toedoen van Helion. Niet is gesteld uit welke mededeling uit die correspondentie die verhindering zou bestaan. Correspondentie uit die periode is niet in het geding gebracht en die van na 1 december 2008 kan in deze geen rol spelen.

7.15. Uit de bovenstaande overwegingen volgt dat er in de periode van 3 november 2008 tot 1 december 2008 geen sprake was van schuldeisersverzuim van Helion, wat leidt tot het oordeel dat Valar door het uitblijven van de prestatie na de sommatie van 3 november 2008 tegen 1 december 2008 op de laatstgenoemde datum in verzuim is geraakt. de ontbinding 7.16. Helion heeft het contract dan ook op goede gronden ontbonden, de desbetreffende verklaring voor recht is toewijsbaar en hetzelfde geldt voor de verklaring voor recht dat Valar toerekenbaar is tekortgekomen.

7.17. Als gevolg van de ontbinding zijn beide partijen bevrijd van de daaruit voortvloeiende verbintenissen en zijn voor beide partijen verplichtingen ontstaan tot ongedaanmaking van de

42

verrichte prestaties.

7.18. De verplichting tot ongedaanmaking van de door Helion verrichte prestatie komt tot uitdrukking in toewijzing van de vordering tot betaling van het in totaal door haar aan Valar ter zake van het contract betaalde bedrag. Hoewel Helion dat in de dagvaarding stelde op € 70.554,17 exclusief btw, moet worden uitgegaan van het onder 2.6. genoemde bedrag van € 64.747,76, nu Helion de stelling van Valar bij conclusie van antwoord dat het verschil betalingen betreft wegens andere overeenkomsten, niet heeft weersproken. Haar vordering tot betaling van een geldsom is dus tot dit bedrag toewijsbaar op de grondslag van ongedaanmaking en niet op de grondslag schadevergoeding.

7.19. De verplichting tot ongedaanmaking van de door Valar verrichte prestatie moet worden bepaald door de waarde daarvan vast te stellen. De rechtbank heeft behoefte aan advies hieromtrent door een deskundige op het gebied van automatisering. Deze zal om de rechtbank te kunnen adviseren moeten beschikken over gegevens van de partijen omtrent die verrichte werkzaamheden. De rechtbank zal de partijen verzoeken zich hierover en over de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen uit te laten.

7.20. Inzake de vordering tot schadevergoeding overweegt de rechtbank als volgt. Helion heeft gesteld de onderstaande schade te hebben geleden: - de reeds aan Valar betaalde bedragen ad € 70.554,17 exclusief btw; - de reeds gemaakte (extra) interne en externe kosten bij de begeleiding van het traject, ten bedrage van € 30.400,00 exclusief btw; - de nog te maken kosten van verwijdering van onderdelen van het softwarepakket van € 750,00 exclusief btw - de kosten van een opdracht aan een derde om de opdracht af te ronden (kosten van volmaking/herstel), geschat op € 350.000,00 exclusief btw; - de opnieuw te maken extra kosten, bijvoorbeeld voor technische begeleiding door derden bij het zoeken van een bedrijf dat het sofwarepakket kan afronden, geschat op € 20.000,00 exclusief btw; - de reeds gemaakte en nog te maken advocaatkosten, door haar begroot op € 25.000,00 exclusief btw; - de reeds gemaakte en nog te maken kosten ter vaststelling van de tekortkoming door Valar en de hoogte van haar schades (accountant, deurwaarder, softwarespecialisten), geschat op € 30.000,00 exclusief btw; - 19% btw over deze kosten; - de wettelijke handelsrente vanaf 27 februari 2009.

Valar heeft de gestelde schade bij conclusie van antwoord post voor post gemotiveerd betwist.

Helion is daarop bij repliek niet inhoudelijk ingegaan. Zij heeft volstaan met het verzoek om, als de hoogte en omvang van de schade onvoldoende vaststaan voor directe toewijzing, naar een schadestaatprocedure te verwijzen om een nader debat te kunnen voeren. Valar heeft daartegen bezwaar gemaakt, stellende dat Valar haar schade in deze procedure had kunnen preciseren en onderbouwen. Zij spreekt van oneigenlijk gebruik van de verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank acht de gang van zaken weliswaar minder gelukkig, nu Valar eerst genoodzaakt was verweer te voeren, terwijl Helion vervolgens in reactie daarop het debat wil uitstellen naar een volgende procedure; er is echter geen sprake van misbruik van procesrecht of strijdigheid met een goede procesorde. Wel zal deze gang van zaken kunnen worden betrokken bij de proceskostenveroordeling.

Nu aannemelijk is dat mogelijk schade is geleden, zal de rechtbank voor de vaststelling daarvan naar de schadestaatprocedure verwijzen.

De rechtbank verwijst met betrekking tot de post van € 70.554,17 exclusief btw naar rechtsoverweging 7.18. Daarnaast overweegt de rechtbank reeds nu dat een substantieel deel van de gestelde schade (in elk geval de post van € 350.000,00 exclusief btw) moet worden beschouwd als vervangende schade, waarvan vergoeding niet toewijsbaar is – zie hiervoor bij rechtsoverweging 7.5. het beroep op de algemene voorwaarden

43

7.21. De rechtbank zal in deze procedure wel het beroep van Valar op het exoneratiebeding van artikel 7 beoordelen, voor het geval er sprake zal blijken te zijn van voor vergoeding in aanmerking komende schade. de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden 7.22. De rechtbank acht de algemene voorwaarden van Valar van toepassing op het contract, ondanks de betwisting daarvan door Helion bij gelegenheid van de pleidooien. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Nadat Helion bij dagvaarding de algemene voorwaarden van Valar tezamen met het contract als productie 1 zelf in het geding had gebracht en Valar bij conclusie van antwoord een beroep had gedaan op het exoneratiebeding van artikel 7 daarvan, heeft Helion in haar conclusie van repliek de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet betwist. Zij ging wel in op de uitleg van artikel 7, zij deed een beroep op ―nietigheid/vernietigbaarheid‖ van dat artikel 7 en zij stelde dat een beroep op artikel 7 door Valar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In haar conclusie van dupliek heeft Valar inhoudelijk gereageerd op deze stellingen van Helion. De vraag naar de toepasselijkheid is dus geen onderdeel geweest van het debat in de schriftelijke fase van de procedure. Helion heeft voor het eerst bij pleidooi de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in twijfel getrokken, op de grond dat onduidelijk was of de toepasselijkverklaring in het contract wel op deze versie van de algemene voorwaarden betrekking had en stellende dat deze niet bij het contract gevoegd was. Helion heeft toen niet gesteld dat er ook een andere versie bestaat. Valar heeft bij pleidooi geantwoord dat er maar één versie van haar algemene voorwaarden bestaat, de versie die Helion in het geding heeft gebracht. Gelet op de hier weergegeven gang van zaken heeft Helion in strijd met de goede procesorde te laat in de procedure een beroep op de niet-toepasselijkheid gedaan. Daarom verwerpt de rechtbank dit beroep.

7.23. Indien Helion met haar stelling bij pleidooi dat het onduidelijk is welke versie van de voorwaarden van toepassing is verklaard en dat er bij het contract geen voorwaarden gevoegd waren een beroep heeft willen doen op vernietiging van artikel 7 van de algemene voorwaarden, op grond van artikel 6:233 BW sub b., verwerpt de rechtbank dit, ten eerste omdat het te laat is gedaan, waartoe wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de toepasselijkheid, en ten tweede omdat Helion kennelijk over de – door haar in het geding gebrachte - algemene voorwaarden beschikte, naar de rechtbank begrijpt uit hoofde van de eerdere tussen de partijen gesloten overeenkomsten. het begrip persoon- en zaakschade in artikel 7 van de algemene voorwaarden 7.24. Volgens Helion kan Valar zich in dit geval niet beroepen op artikel 7, omdat Helion haar vordering baseert op (de gevolgen van) wanprestatie en artikel 7 ziet op persoons- en zaakschades en niet op de gevolgen van wanprestatie. Deze stelling volgt de rechtbank niet, nu ―persoon- en zaakschades‖ enerzijds en ―(de gevolgen van) wanprestatie‖ anderzijds elkaar niet uitsluiten, omdat het bij eerste om soorten van schade gaat en bij het tweede om een grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding.

7.25. Mogelijk bedoelt Helion dat volgens haar de gehele bepaling van artikel 7 uitsluitend ziet op persoon- en zaakschade. Volgens Valar ziet artikel 7 niet alleen op persoons- en zaakschades.

Volgens haar definiëren de eerste twee alinea‘s van artikel 7 voor welke schade Valar in voorkomende gevallen wel aansprakelijk is te stellen en maakt de laatste alinea duidelijk waar een eventuele verplichting tot vergoeding van schade (uit welken hoofde dan ook) zich toe beperkt. De rechtbank oordeelt dat niet de gehele bepaling uitsluitend persoon- en zaakschade betreft, reeds omdat alleen de eerste alinea deze schadesoorten noemt, terwijl er bijvoorbeeld in de derde alinea ook sprake is van andere benoemde schadesoorten.

7.26. Helion stelt dat de strekking van artikel 7 een heel andere is en dat het zeker niet is geschreven – en overeengekomen – met als doel Valar te vrijwaren voor aanspraken in verband met niet-nakoming door Valar van haar kernprestaties. Helion heeft echter niet gesteld of toegelicht wat volgens haar die heel andere strekking zou zijn dan deze beperking van aansprakelijkheid voor schade.

7.27. De beperking van aansprakelijkheid is anders dan Helion stelt ook geen ―vrijbrief‖ voor wanprestatie, nu een dergelijke beperking de schuldenaar niet ontheft van haar verplichting tot nakoming en de schuldenaar ingeval van niet-nakoming uit dien hoofde kan ageren. Helion heeft

44

geen andere feiten of omstandigheden genoemd, die meebrengen dat Valar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het exoneratiebeding kan doen. Ook is niet gesteld of gebleken dat enige schade zou zijn veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid.

7.28. Gelet op de samenhang tussen de verschillende alinea‘s van artikel 7 en bij ontbreken van een andere gestelde uitleg moet artikel 7 zo worden gelezen dat de tweede alinea niet uitsluitend betrekking heeft op schade aan personen en zaken, maar op schade in het algemeen. Nu in casu geen sprake is van schade aan personen of zaken, en nu er voorts geen sprake is van een verzekering, zijn de tweede volzin van de tweede alinea en de derde alinea van toepassing.

7.29. Het vorenstaande brengt mee, dat de uit de tekortkoming van Valar voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding beperkt is tot ten hoogste de factuurwaarde van het contract, dat elke verdergaande aansprakelijkheid is uitgesloten en dat - ingevolge de laatste volzin van de bepaling - Valar niet aansprakelijk is voor indirecte schade. Als er sprake is van schade, zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld of het gaat om directe of indirecte schade. het beroep op ―nietigheid/vernietigbaarheid‖ van artikel 7 7.30. Helion heeft zich zonder toelichting op ―nietigheid/vernietigbaarheid‖ van artikel 7 beroepen. Zij heeft niet gesteld dat en waarom de bepaling van artikel 7 onredelijk bezwarend is (vernietigingsgrond a. van artikel 6:233 BW); noch dat zij niet een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (vernietigingsgrond b van artikel 6:233 BW). Voor het geval Helion met haar stelling omtrent een ―vrijbrief‖ voor wanprestatie een beroep heeft bedoeld te doen op de vernietigingsgrond a., verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover hiervoor onder 7.28 is overwogen. Voor het geval zij met haar stelling in haar pleidooi dat er bij het contract geen algemene voorwaarden waren gevoegd, doelt op vernietigingsgrond b., verwijst de rechtbank naar haar overweging hiervoor onder 7.24 inzake de beoordeling van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het beroep op ―nietigheid/vernietigbaarheid‖ wordt dan ook afgewezen. het beroep op onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 7 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid 7.31. Helion heeft ook ter ondersteuning van haar stelling dat het beroep van Valar op artikel 7 onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts gesteld dat het artikel een ―vrijbrief‖ voor wanprestatie zou zijn. De rechtbank verwerpt die stelling ook hier, onder verwijzing naar hetgeen hierover is overwogen onder 7.28. Daarnaast heeft Helion in dit verband niets aangevoerd. de factuurwaarde van het contract 7.32. Desgevraagd bij de pleidooien heeft Valar gesteld als de factuurwaarde van het contract te beschouwen het totale bedrag van de verzonden facturen voorzover door Helion betaald; of anders: het bedrag van de aanvangsfactuur (de 50%-factuur) maal 2. Helion heeft gesteld dat zij als zodanig beschouwt het totale bedrag van de verzonden facturen, ongeacht of deze zijn betaald of niet.

7.33. Een redelijke uitleg brengt mee dat in de gegeven omstandigheden onder de factuurwaarde moet worden verstaan het totale bedrag van de terecht verzonden facturen ter zake van de onderhavige opdracht, ongeacht of deze zijn betaald of niet. Dat totale bedrag vormt dus het maximum van een mogelijk toe te wijzen schadevergoeding. De rechtbank zal aan de te benoemen deskundige op het gebied van automatisering vragen haar te adviseren over de vraag welk factuurbedrag mag staan tegenover de verrichte werkzaamheden, uitgaande van een deugdelijke uitvoering van het werk. conclusie 7.34. Ingevolge vorenstaande overwegingen is toewijsbaar de verklaring voor recht dat Valar jegens Helion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het contract, dat Helion dat contract rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat Valar jegens Helion aansprakelijk is voor de schade die Helion heeft geleden doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van het contract heeft plaatsgevonden, zij het met inachtneming van de beperkingen van artikel 7 van de algemene voorwaarden.

45

in reconventie 7.35. Valar vordert de veroordeling van Helion tot betaling van een aantal facturen en stelt als grondslag voor de vorderingen de opdrachten van Helion aan Valar terzake waarvan Valar de desbetreffende facturen heeft gestuurd.

7.36. Helion stelt dat de facturen geen rechtsgrond hebben en dat zij ten aanzien van facturen van 1 december 2008 of later niet in verzuim kon raken omdat Valar op die datum zelf in verzuim verkeerde. Daarnaast stelt Helion niet in verzuim te zijn geraakt, omdat zij niet deugdelijk in gebreke is gesteld.

7.37. Voor het geval Helion iets aan Valar verschuldigd zou zijn, heeft Helion zich beroepen op opschorting, waartoe Helion verwijst naar de brief van 27.2.2008 van mr. Timmermans (prod. II bij dagv.), alsmede op verrekening met tegenvorderingen van Helion op Valar.

7.38. Het verweer met betrekking tot verzuim behoeft niet te worden beoordeeld. Het gaat hier immers om vorderingen tot nakoming en voor toewijzing daarvan is verzuim geen vereiste.

7.39. De rechtbank zal eerst de vorderingen inhoudelijk beoordelen en daarna ingaan op de verweren betreffende opschorting en verrekening.

7.39.1. Het gaat ten eerste om de drie facturen, van 1 december 2008, 1 december 2009 en 1 december 2010, waarvan zij kopieën heeft overgelegd als productie 40 bij conclusie van eis. Zij belopen elk een bedrag van € 3.379,35 exclusief btw en € 4.021,43 inclusief btw. Het totale bedrag van deze drie facturen is dus € 12.064,29 inclusief btw. Op de facturen staat dat het gaat om onderhoudscontracten; zij verwijzen naar de koopcontracten met de nummers 264V421018 en 283V421018.

Helion heeft bij conclusie van antwoord zonder toelichting het bestaan van de onderhoudscontracten betwist.

Bij conclusie van repliek heeft Valar als productie 47 twee ―koopcontracten‖ en een licentieovereenkomst overgelegd. Het eerstgenoemde contract (met nummer 264V421018) dateert van 6 juni 2003, vermeldt als contractpartij naast Helion: Valar Automatisering B.V. en als jaarlijks onderhoudsbedrag: € 3.199,35. Het tweede (met nummer 283V421018), dateert van 30 oktober 2003, vermeldt als contractspartij naast Helion: Valar Consultancy B.V. en als jaarlijks onderhoudsbedrag € 180,-. De jaarlijkse bedragen voor onderhoud op grond van deze twee contracten samen belopen dus € 3.199,35 plus € 180,- is € 3.379,35 exclusief btw.

Valar heeft bij repliek voorts gesteld dat deze contracten aanvankelijk waren aangegaan door vennootschappen behorende tot het Valar concern, maar dat de rechten en verplichtingen eind 2005 zijn overgegaan op Valar. Zij verwijst in verband hiermee naar de als productie 48 bij haar conclusie van repliek onder meer overgelegde brief aan Helion omtrent de groepering van de activiteiten van de groep onder één noemer. Valar stelt dat Helion de facturen uit hoofde van de desbetreffende contracten voor het jaarlijkse onderhoud over de jaren 2006 en 2007 wel heeft betaald. Zij legt ter ondersteuning van deze stelling die facturen over alsmede de dagafschriften van de bank waarop de betalingen van Helion zijn vermeld. Ook deze facturen belopen elk € 3.379,35 exclusief btw en zij bevatten een omschrijving overeenkomend met die in de facturen waarvan betaling wordt gevorderd. Voorts stelt Valar dat Helion na ontvangst van de facturen waarvan de betaling nu wordt gevorderd, de verschuldigdheid niet heeft betwist.

Bij conclusie van dupliek heeft Helion gesteld dat bij het contract van 6 juni 2003 niet Valar maar Valar Automatisering B.V. partij is, dat er geen sprake is van contractsovername en dat Valar Automatisering B.V. failliet is. En voorts, dat bij het contract van 30 oktober 2003 niet Valar maar Valar Consultancy B.V. partij is, dat deze is opgeheven, dat deze overeenkomst Helion onbekend is, maar mocht zij die getekend hebben, Valar geen nakoming kan vorderen omdat zij geen contractspartij is en geen sprake is van contractsovername. Daarnaast heeft zij gesteld dat de als productie 40 overgelegde facturen haar onbekend zijn en onduidelijk is wie deze stuurt, dat de brieven (productie 48) aan Helion onbekend zijn en dat, indien Helion eerder wel aan Valar heeft betaald, dat geen instemming is met contractsovername.

46

De rechtbank verwerpt het verweer van Helion tegen dit onderdeel van de vordering. Haar stelling dat de brieven over de reorganisatie van de activiteiten van Valar haar onbekend zijn is gelet op de overige stellingen van Valar en met name de door haar overgelegde eerder wel door Helion betaalde facturen voor dezelfde bedragen en gebaseerd op dezelfde contracten – niet doorslaggevend. Dat Helion die eerdere facturen wel betaalde brengt mee dat zij met de door Valar gekozen wijze van factureren instemde. Onbekendheid met de facturen staat niet aan toewijzing in de weg, nu de contracten de grondslag van de vordering vormen. Dit onderdeel van de vorderingen ten bedrage van € 12.064,29 inclusief btw is dus toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening.

7.39.2. De factuur van 24 oktober 2008 ten bedrage van € 585,00 exclusief btw en € 696,15 inclusief btw betreft onderzoek SCO-server (productie 41 bij conclusie van eis). Valar grondt deze vordering op de door haar gestelde opdracht van Helion om Valar, in de persoon van [Y], systeemspecialist, onderzoek te laten doen naar een systeemstoring bij Helion in verband met een netwerkstoring. Op de terugzending van de factuur door Helion, omdat geen opdracht zou zijn gegeven voor deze werkzaamheden, had Valar destijds per e-mail gereageerd. Valar verwijst hiertoe naar paragraaf 80 van haar conclusie van antwoord in conventie en de daarbij overgelegde e-mailcorrespondentie (producties 35 en 36).

Helion stelt bij conclusie van antwoord dat zij geen opdracht aan Valar heeft gegeven om onderzoek te doen naar vermeende problemen met haar zogenoemde SCO-server en dat daarmee verband houdende kosten voor rekening van Valar dienen te blijven. Helion betwist dat die werkzaamheden zijn verricht. Zij stelt dat een (getekende) overeenkomst ontbreekt.

Valar bevestigt bij conclusie van repliek dat er geen getekende overeenkomst voor deze opdracht is, nu deze mondeling is verstrekt, naar zij stelt door de heren [Z] en [Q] van Helion Chemie. Zij heeft in dit verband verwezen naar haar e-mail van 4 november 2008 aan Helion, met een feitelijke toelichting op de gang van zaken. Bij conclusie van dupliek heeft Helion slechts herhaald dat zij betwist de opdracht te hebben gegeven. Zij gaat niet inhoudelijk in op de door Valar geschetste toedracht. Nu Helion deze vordering, gelet op de door Valar gegeven toelichting, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, is deze toewijsbaar, behoudens de beoordeling van het beroep van Helion op opschorting en verrekening.

7.39.3. Daarnaast vordert Valar de betaling van vier facturen (productie 42) ten bedrage van in totaal € 2.756,04 en van de factuur van € 67.637,76 incl. btw (productie 43), alle inzake het contract. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar, nu Helion naar in conventie is geoordeeld het contract rechtsgeldig heeft ontbonden wegens de tekortkoming van Valar, met onder meer als gevolg dat de partijen bevrijd zijn van de daardoor getroffen verbintenissen.

7.39.4. De rechtbank zal het beroep van Helion op opschorting en verrekening beoordelen als vaststaat wat de ongedaanmakingsverplichting van Valar wegens de ontbinding van het contract inhoudt. Voordien kan niet worden vastgesteld welke tegenvordering Helion per saldo op Valar heeft en of aan alle vereisten voor opschorting en verrekening is voldaan.

7.39.5. Valar vordert terzake van rente zowel voor als na 1 februari 2011 primair 1% contractuele rente per maand ingevolge art. 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair de wettelijke handelsrente. Helion heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist.

De rechtbank verwerpt deze betwisting onder verwijzing naar hetgeen in deze procedure in conventie is beslist over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. De rechtbank zal de post rente beoordelen als de hoofdvorderingen vaststaan. Bij de beoordelen van de verschuldigdheid van rente kan het verweer met betrekking tot verzuim een rol spelen.

7.39.6. Als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten vordert Valar primair een bedrag ex artikel 9 van de algemene voorwaarden en subsidiair een bedrag volgens rapport Voor-Werk II, dus 2 liquidatiepunten. In haar conclusie van repliek heeft Valar de werkzaamheden opgesomd. Het verweer van Helion is dat Valar niet voldoet aan de eisen van Voor-Werk II: niet duidelijk is volgens haar welke kosten zijn gemaakt en of ze echt zijn betaald; het opstellen van de conclusie van eis in reconventie behoort tot de proceswerkzaamheden. Bij dupliek heeft Helion aangevoerd dat de door Valar genoemde werkzaamheden worden betwist. Als ze zijn verricht vallen ze volgens Helion onder de werkzaamheden die nodig zijn ter instructie van de zaak en ze slaan meer op het verweer van Valar in conventie. Voor de vorderingen in reconventie heeft Valar geen contact gezocht met Helion. Dossierstudie rechtvaardigt geen aparte vergoeding. Van een bemiddelaar is Helion niets bekend, aldus Helion.

47

De rechtbank houdt de beoordeling van dit onderdeel van de vordering aan. in conventie en in reconventie voorts: 7.40. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten. Het doel daarvan is met partijen te kunnen spreken over de benoeming van een deskundige en over de aan deze te stellen vragen.

Daarnaast kan, nu op een groot aantal punten is beslist, de comparitie ook worden gebruikt om te bekijken of er alsnog een schikking kan worden getroffen.

7.41. De comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van mr. A.J.J. van Rijen, daartoe benoemd tot rechter-commissaris, en wel op een aan de hand van door de partijen opgegeven verhinderdata in de periode van januari tot en met april 2013 vast te stellen datum.

7.42. De partijen wordt verzocht om uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank, met kopie aan de wederpartij, opgave te doen van: - de namen en hoedanigheden van mogelijk te noemen deskundigen, die tot dit geschil niet in enige relatie mogen staan, - de aan deze deskundige te stellen vragen en - de aan hem of haar te verschaffen informatie.

7.43. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

8. De beslissing De rechtbank in conventie en in reconventie: verwijst de zaak naar de rolzitting van 26 september 2012, opdat beide partijen verhinderdata kunnen opgeven in de periode van januari tot en met april 2013; houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. A.J.J. van Rijen en mr. J.A. Tiesing en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.

1624 / 1354 / 1541

48

LJN: BX8636, Gerechtshof Leeuwarden , 200.080.768/01 Datum uitspraak: 25-09-2012 Datum publicatie: 28-09-2012 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Problemen na aanleg ICT-netwerk.

Uitspraak Arrest d.d. 18eptember 2012 Zaaknummer 200.080.768/01 (zaaknummer rechtbank: 68594/ HA ZA 08-499) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: [appellante], advocaat: voorheen mr. L.H. Haarsma, thans mr. F. Klemann, kantoorhoudende te Zwolle, die ook gepleit heeft, tegen Newcomm IT B.V., gevestigd te Assen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna te noemen: Newcomm, advocaat: mr. D.S.M. Wouda, kantoorhoudende te Assen, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 december 2008, 28 januari 2009, 17 juni 2009 (proces-verbaal mondeling vonnis) en 13 oktober 2010 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 11 januari 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 13 oktober 2010 met dagvaarding van Newcomm tegen de zitting van 25 januari 2011.

De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: ―bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Het vonnis door de Rechtbank Assen op 13 oktober 2010 (…) gewezen, te vernietigen, en, opnieuw recht doende, doende wat de bevoegde rechter in eerste instantie had behoren te doen, te weten het navolgende: I. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaren, althans deze aan haar te ontzeggen als zijnde ongegrond en deze vorderingen af te wijzen; II. De vorderingen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in reconventie toe te wijzen als zijnde gegrond; III. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. te veroordelen

49

tot betaling aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] van al hetgeen de besloten vennootschap [appellante] aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. heeft betaald uit hoofde van het vonnis als gewezen door de Rechtbank Assen op 13 oktober 2010 (…), waaronder de proceskosten en de beslagkosten alsmede de betaalde rente; IV. met veroordeling van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Newcomm IT B.V. in de kosten van beide instanties, in conventie en in reconventie, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door Newcomm onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie: ―1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep; 2. appellante te veroordelen in de kosten van dit beroep.‖ Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen op het pleitdossier.

De grieven [appellante] heeft acht als zodanig benoemde grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1 Het hof ziet aanleiding hierna de relevante feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, gelet op hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet gemotiveerd is betwist, op het volgende neer.

1.1 [appellante] exploiteert een advocatenkantoor. In verband met een verhuizing van haar activiteiten en een uitbreiding van het aantal kantoorvestigingen heeft [appellante] in 2006 contact gezocht met [directeur Newcomm], met wie zij in het verleden goede ervaringen had. [directeur Newcomm] is directeur van Newcomm.

1.2 Na een bespreking tussen [advocaat] en [directeur Newcomm] op 24 januari 2007 ontving [appellante] een offerte van K7 Internet Consultancy (hierna: K7). Deze offerte betrof het aanpassen van het computernetwerk voor een totaalsom van € 23.535,- (exclusief BTW).

1.3 Nadat [appellante] op 2 maart 2007 met het geoffreerde akkoord was gegaan, zijn in maart en april van dat jaar goederen en diensten aan [appellante] geleverd. Op 12 april 2007 hebben K7 en [appellante] een ―Protocol van Oplevering Vervangen server en aanpassen datacommunicatie omgeving‖ ondertekend.

Het laatste blad van dit protocol vermeldt: ―7. Ondertekening Hierbij verklaren de ondertekenaars dat het project, zoals beschreven in dit Protocol van Oplevering, naar tevredenheid is opgeleverd. Het project wordt hiermee, op de genoemde punten in hoofdstuk 6 na, overgedragen aan [appellante]. Dit is het moment waarbij eventuele ondersteuningsafspraken ingaan.‖ De in hoofdstuk 6 genoemde punten betreffen, voor zover hier van belang: - Groningen datacommunicatie stabiel krijgen; - Nieuwe ADSL zakelijk verbinding voor Hoogeveen; - Af en toe trage verbindingen; - Telefooncentrale Groningen voorzien van extra ISDN2 lijn.

1.4 Medio 2007 heeft K7 haar dienstverlening overgedragen aan Newcomm.

1.5 Tussen april en december 2007 hebben zich diverse problemen met de datacommunicatie voorgedaan. [directeur Newcomm] is verschillende keren ten kantore(n) van [appellante] geweest om deze het hoofd te (helpen) bieden.

Het ging daarbij kort gezegd om verbindingsproblemen en om problemen met aan [appellante] geleverde print-/kopieerapparatuur.

1.6 In deze periode is op advies van [directeur Newcomm] een draadloos netwerk veranderd in een bekabelde variant en is de bestaande consumenten-internetverbinding omgezet in een professionele (duurdere) zogenoemde E-pacity aansluiting. Het print-/kopieerapparaat is vervangen door een op een intensiever gebruik toegerust exemplaar.

Verder heeft [appellante]‘s telecommunicatieprovider KPN software en/of een modem vervangen.

50

1.7 Bij brief van 1 november 2007 heeft [appellante] Newcomm in de persoon van [directeur Newcomm] onder meer het volgende medegedeeld: ―Gelet op het feit dat het netwerk nog immer niet goed functioneert heb ik besloten een secondopinion aan te vragen. De betalingsverplichtingen jegens Newcomm schort ik met onmiddellijke ingang op en ik zal het netwerk laten controleren en ook de apparatuur in Groningen en Hoogeveen.

Zodra de second-opinion bij mij bekend is, zal ik bij jou op de kwestie terugkomen.‖ 1.8 In haar reactie van 16 november 2007 geeft Newcomm bij monde van [directeur Newcomm] aan mee te zullen werken aan een second opinion en de resultaten daarvan met vertrouwen tegemoet te zien. Daarbij merkt zij op de door [appellante] gemelde problemen met de netwerkverbinding in Hoogeveen niet te kunnen onderzoeken en verhelpen, nu [appellante] afspraken daartoe hangende de second opinion heeft afgezegd. Newcomm dringt aan op een gesprek.

1.9 In reactie hierop geeft [appellante] bij brief van 21 november 2007 aan dat zich in Hoogeveen, Paterswolde en Groningen nog steeds problemen voordoen en dat zij schade lijdt doordat er door haar medewerkers vele uren niet gewerkt kon worden. Zij geeft aan te weten dat [directeur Newcomm] continu bezig is (geweest) om oplossingen aan te dragen maar een finale oplossing is, zo constateert zij, niet gevonden. [appellante] geeft aan dat de second opinion zal worden uitgevoerd door Plus Automatisering uit Hoogeveen. Zij stelt voor een gesprek aan te gaan zodra haar duidelijk is wat volgens het tweede bedrijf de oorzaak is van de storende problematiek.

1.10 Op 19 december 2007 schrijft [appellante] Newcomm vervolgens het volgende: ―Geachte heer [directeur Newcomm], beste [naam], In navolging van mijn schrijven van 21 november jl. bericht ik jou thans als volgt.

De second opinion is ondertussen uitgevoerd door drie gespecialiseerde IT bedrijven. Het betreft hier Pet te Hoogeveen, Plus Automatisering te Hoogeveen en BusinessITrent te Hoogeveen.

De conclusie van alle drie de ondernemingen is dat de huidige opzet van het netwerk en de verbindingen ondeugdelijk is te noemen. Er is stevige kritiek op het huidige besturingssysteem, de combinatie van de Exchange server en de terminal server op één server en de routers voor de verbindingen. Bovendien wordt geconcludeerd dat de huidige adsl verbinding tekort schiet gelet op de omvang van de organisatie en het gebruik.

Kort samengevat geldt dat de conclusie die ik heb mogen afleiden uit de second-opinions die ik heb gevraagd is dat de oplossing die Newcomm IT B.V. heeft aangedragen voor [appellante] B.V. terzake de uitbreiding van het netwerk teneinde de groei ambitie gestalte te geven in ernstige mate tekort schiet. Deze conclusie verbaast mij niet gelet op alle problemen die [appellante] B.V. en [X] B.V. het afgelopen jaar hebben ondervonden. De schade voor beide bedrijven is enorm.

Zowel [appellante] B.V. als [X] B.V. heeft Newcomm IT B.V. tot 21 november j.l. in de gelegenheid gesteld om de overeenkomst alsnog na te komen in die zin dat een deugdelijke oplossing zal worden geboden. De vele oplossingen die zijn aangereikt zijn niet deugdelijk gebleken. Tot op heden zit ik nog steeds met een uiterst gebrekkig netwerk met alle gevolgen van dien.

De toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen die Newcomm IT B.V. uit hoofde van de onderliggende overeenkomst heeft is zo ernstig dat deze wat mij betreft een ontbinding rechtvaardigt.

Langs deze weg ontbind ik dan ook de onderhavige overeenkomst die [appellante] B.V. en [X] B.V. met Newcomm IT B.V. heeft. Tevens houd ik Newcomm IT B.V. aansprakelijk voor alle schade die geleden is door [appellante] B.V. en [X] B.V. De schade wordt op dit moment begroot en zal binnenkort aan jou kenbaar worden gemaakt. (…).‖ 1.11 Vervolgens heeft [appellante] BusinessITrent B.V. de opdracht gegeven om voor een deugdelijk netwerk voor haar drie kantoren te zorgen. Sinds door dat bedrijf op 18 februari 2008 een nieuwe router (Sonicwall) is geplaatst, bestaan bij [appellante] geen klachten meer.

1.12 In de periode juni 2008 tot en met de zomer van 2009 heeft [appellante] haar activiteiten opnieuw verplaatst en het aantal kantoorvestigingen teruggebracht naar twee.

1.13 K7 en Newcomm hebben [appellante] facturen doen toekomen, die zij tot een bedrag van respectievelijk € 14.006,65 en € 9.850,46 onbetaald heeft gelaten.

1.14 Bij akte van cessie d.d. 21 mei 2008 heeft de K7 haar vorderingen op [appellante]

51

overgedragen aan Newcomm.

De beslissing in eerste aanleg 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2008 heeft Newcomm veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van openstaande facturen ad € 14.006,65 en € 9.850,46, te vermeerderen met rente en kosten. [appellante] heeft, nadat de rechtbank haar bij beslissing van 3 december 2008 had toegestaan om K. [directeur Newcomm] oftewel K7 in vrijwaring op te roepen (van welk verlof zij vervolgens kennelijk geen gebruik heeft gemaakt), in conventie verweer gevoerd door zich erop te beroepen dat Newcomm niet deugdelijk heeft gepresteerd. Op die laatste grondslag heeft [appellante] in reconventie, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat Newcomm tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, voor recht te verklaren dat deze is ontbonden, althans deze te ontbinden, althans deze wegens dwaling te vernietigen, en voorts om Newcomm te veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 11.764,71 vermeerderd met rente alsmede om Newcomm te veroordelen tot vergoeding van alle schade die [appellante] in de uitvoering van de overeenkomst heeft geleden 2.2 Bij tussenvonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank een verschijning van partijen bevolen. Nadat partijen ter terechtzitting van 17 juni 2009 inlichtingen hadden verstrekt en gebleken was dat zij niet tot overeenstemming konden komen heeft de rechtbank ter plekke mondeling (tussen)vonnis gewezen. In deze uitspraak, die in een proces-verbaal tevens mondeling vonnis is neergelegd, overweegt de rechtbank dat het haar aangewezen voorkomt dat de vraag of het geleverde systeem wel voldeed wordt onderzocht door een deskundige waarbij de bewijslast zowel in conventie (bevrijdend verweer) als in reconventie (grondslag eis) op [appellante] drukt.

Zij heeft [appellante] bij voormeld tussenvonnis opgedragen bewijs te leveren van "feiten en omstandigheden waaruit volgt dat: a. zij voor het systeem dat ze heeft betaald een systeem kon krijgen dat werkte zoals haar huidige systeem en dat dit niet de gebreken kende die zij tegenover de heer [directeur Newcomm]en heeft opgevoerd, zoals die klachten zijn verwoord in de stukken die zijn uitgewisseld tot 19 december 2007; b. dat de heer [directeur Newcomm]en bij het ontwerp van de configuratie is tekortgeschoten in de zorg en deskundigheid die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht in gelijke omstandigheden (soort bedrijf, wensen van het bedrijf, beschikbaarstelling van financiën en andere middelen etc.); c. dat de heer [directeur Newcomm]en in het tijdvak tot 19 december 2007 ondeugdelijke goederen en diensten heeft geleverd en in die zin op 19 december 2007 de opdracht nog steeds niet naar behoren had uitgevoerd.

Daarbij geldt dat de heer [directeur Newcomm]en niet verantwoordelijk was voor eventuele tekortschietende deskundigheid of organisatie van het kantoor/medewerkers van [appellante], dat hij niet verantwoordelijk was voor de programma's van derden waarvoor [appellante] een licentie van die derde had en dat hij niet verantwoordelijk was voor haperende externe verbindingen van derden."

Vervolgens heeft de rechtbank [deskundige], verbonden aan VCD Infra Solutions te Groningen, benoemd tot deskundige en hem verzocht zijn oordeel uit te brengen over de te bewijzen feiten als hierboven omschreven.

2.3 Nadat de benoemde deskundig zijn bevindingen op 12 juli 2010 aan de rechtbank had gerapporteerd heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 – kort gezegd – Newcomms vordering tot betaling van openstaande facturen toegewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft hierbij overwogen dat het deskundigenonderzoek door toedoen van [appellante], althans door omstandigheden die voor haar risico komen (te weten: het doorsnijden van de banden met Newcomm en het in zee gaan met een derde die heeft ingegrepen in hetgeen bij [appellante] was geïnstalleerd) niet volledig kon worden uitgevoerd. De deskundige heeft gerapporteerd: ―Vanwege het feit dat het systeem in kwestie fysiek niet meer bestaat in de opgeleverde configuratie is de enige manier om te bepalen of de geleverde oplossing de gewenste functionaliteit bezat te kijken naar de originele offerte en de documenten (…)‖ en later: ―is het onmogelijk na te gaan hoe deze oplossing exact in de praktijk is geïmplementeerd omdat er geen configuratie documentatie beschikbaar is‖. Voorts deelt de deskundige mee dat er na inschakeling van de derde voor een totaal andere opzet is gekozen doordat er niet meer met satellietkantoren is gewerkt. Het voorgaande brengt de rechtbank ertoe om aan opmerkingen van de deskundige over onderdelen van het werk die niet zouden voldoen, voorbij te gaan. Deze opmerkingen berusten naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet op onderzoek van materiaal of documentatie maar op mededelingen van [appellante] waarvan de juistheid niet vaststaat. Het passeren van die onderdelen maakt de uitkomst overigens niet

52

anders, aldus de rechtbank, aangezien uit het rapport ook blijkt dat het geleverde werk aan de conformiteitsnorm voldoet. De rechtbank concludeert dat de in conventie gevoerde verweren niet slagen en dat de reconventie een voldoende feitelijke grondslag ontbeert, zodat [appellante] de openstaande facturen nog moet betalen.

Vermindering van eis ([appellante]) 3 [appellante] heeft bij gelegenheid van pleidooi aangegeven dat zij haar in reconventie gevorderde ontbondenverklaring (althans ontbinding), alsmede haar vordering tot vernietiging wegens dwaling intrekt. Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis.

Bespreking van de grieven 4 De grieven beogen alle kernoverwegingen van de rechtbank aan te tasten en strekken er zodoende toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal om die reden de vorderingen van partijen opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van [appellante] en op wat Newcomm in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd. Voor zover in de grieven een klacht tegen de feitenvaststelling besloten ligt heeft [appellante], nu het hof in het vorenstaande de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, bij een afzonderlijke bespreking daarvan geen belang.

5 Kernvraag in het geschil is of hetgeen aan [appellante] is geleverd aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt. [appellante] stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is. Het geleverde systeem vertoonde volgens haar van aanvang af (dat wil zeggen vanaf februari 2007) gebreken en heeft nooit behoorlijk gefunctioneerd. Bovendien waren de geleverde printers niet deugdelijk. [appellante] is een leek op ICT gebied en heeft zich dientengevolge volledig op [directeur Newcomm] verlaten. Op basis van de overeenkomst mocht zij een stabiel netwerk verwachten en daaraan is niet voldaan. Er is sprake van een stroom van klachten, waar Newcomm geen passend antwoord op heeft geboden. Dat Newcomm ernstig tekort is geschoten moge ook wel blijken uit het feit dat de problemen later door een derde in een oogwenk zijn opgelost: na plaatsing van een nieuwe router waren alle verbindingsproblemen verleden tijd.

Omdat Newcomm maar niet presteerde, heeft [appellante] de overeenkomst bij schrijven van 19 december 2007 ontbonden. Aangezien [appellante] reeds vele malen haar beklag had gedaan en Newcomm langdurig doch tevergeefs heeft geprobeerd de problemen te verhelpen kon [appellante] hier zonder ingebrekestelling toe overgaan. Doordat Newcomm tegen de ontbinding heeft geprotesteerd terwijl zij daartoe niet bevoegd was, is de ontbinding een feit en is de vordering tot betaling van Newcomm vervallen, aldus – nog steeds – [appellante].

6 Newcomm stelt zich op het standpunt dat de geleverde prestatie deugdelijk was. Het gedurende en na de installatie doorvoeren van aanpassingen is bij opdrachten als deze normaal: vrijwel geen enkele ICT-omgeving werkt meteen vlekkeloos. Om die reden is er na installatie doorgaans sprake van een ondersteuningsperiode, dat was hier ook het geval. De bij [appellante] gerezen problemen zijn niet buitensporig, bovendien heeft [directeur Newcomm] deze telkens direct verholpen. Op eigen verzoek van [appellante] is aanvankelijk voor handhaving van de bestaande ICT-omgeving en de bestaande licenties gekozen De geleverde printers zijn in overleg met [appellante] gekozen. Alle beslissingen zijn in uitvoerig overleg met [appellante] genomen.

Het feit dat [appellante] geen ICT specialist is maakt nog niet dat zij niet tot het maken van dergelijke keuzes in staat is, aldus Newcomm.

Newcomm verwijt [appellante] verder dat zij haar, Newcomm, niet bij de "second opinions" heeft betrokken, de overeenkomst plompverloren en zonder ingebrekestelling heeft opgezegd en het geleverde (bewijs)materiaal heeft vervangen en ingeruild.

7 Het hof oordeelt als volgt.

7.1 Voor de beantwoording van de vraag wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, wijst [appellante] terecht op het belang van de offerte van 1 maart 2007, waarin haar "een stabiele datacommunicatie-omgeving om verdere groei op te baseren" in het vooruitzicht wordt gesteld. In die offerte wordt evenwel ook een aantal onzekerheden onder haar aandacht gebracht en worden nog te maken keuzes benoemd. Zo wordt [appellante] geadviseerd om in de vestiging in Paterswolde "de huidige ADSL lijn op te waarderen". Ten aanzien van de locatie Groningen wordt opgemerkt: "K7 Computers en Webdesign heeft ondanks meerdere pogingen, niet kunnen achterhalen wat de technische staat van de bekabeling is (‌). [advocaat] heeft aangegeven dat deze goed is, en daarmee voor dit

53

concept als uitgangspunt genomen." In de offerte wordt voorts aangegeven dat er nog een "keuze in netwerk" zal moeten worden gemaakt ("ADSL, E-pacity, DSL of anders"). [appellante] heeft Newcomm uiteindelijk opgedragen om voort te bouwen op systemen en licenties waarover zij reeds beschikte.

7.2 Van belang is vervolgens dat [appellante] op 12 april 2007 het protocol van acceptatie (hiervoor onder 1.3 vermeld) heeft ondertekend. Daarin heeft zij aangegeven dat de prestatie, op een aantal met name genoemde punten na, haar goedkeuring kon wegdragen. Aldus wordt de stelling van [appellante] dat de situatie van aanvang af volstrekt onwerkbaar is geweest gelogenstraft en komt vast te staan dat op 12 april 2007 een werkende configuratie is opgeleverd.

De in het protocol vermelde verbeterpunten alsook alle nadien van de zijde van [appellante] gemaakte opmerkingen, zijn door [directeur Newcomm] met bekwame spoed opgepakt; over diens grote inzet om [appellante]'s klachten te verhelpen bestaat geen geschil. Dat [appellante] na ommekomst van enkele maanden nog altijd klachten naar voren bracht, is evenmin in geschil.

Dat [directeur Newcomm] niet in staat was alle klachten te verhelpen, betekent nog niet, anders dan [appellante] stelt, dat Newcomm tekort is geschoten.

7.3 Ten aanzien van de geleverde printers geldt, dat deze inderdaad niet bleken te voldoen: er was sprake van storingen, veroorzaakt door overbelasting. Deze klachten zijn verholpen door voor een printer met een grotere capaciteit te kiezen. [appellante] heeft niet betwist dat de keuze voor het aanvankelijk gekozen type op haar eigen eisen ten aanzien van het gebruik c.q. de belasting berustte, waarbij naar Newcomm heeft gesteld het aantal dagelijks te maken prints in concreto aan de orde is gekomen. Dat door [appellante] klaarblijkelijk een verkeerde inschatting is gemaakt van het gebruik van de printer, dient voor rekening van [appellante] te blijven. Newcomm heeft onweersproken gesteld dat het aanvankelijk gekozen type gangbaar is binnen het midden- en kleinbedrijf en dat dit voldeed aan de door [appellante] afgegeven prognose voor gebruik. [appellante] moet naar het oordeel van het hof geacht worden het gebruik binnen haar eigen organisatie te hebben (kunnen) overzien. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat er op het punt van de printers sprake is van non-conformiteit; bovendien zijn de gestelde problemen na inspanningen van [directeur Newcomm] opgelost.

7.4 Ter onderbouwing van de gestelde stroom van klachten over de geleverde configuratie heeft [appellante] verwezen naar e-mailwisselingen tussen [advocaat] en [directeur Newcomm]. Het hof stelt allereerst vast dat de e-mails niet alleen van de klachten getuigen, maar ook van het feit dat deze door [directeur Newcomm] vaak snel werden verholpen.

Beschouwing van de klachten leert dat deze in hoofdzaak problemen met de internetverbinding en storingen op de faxlijn betreffen.

Naar uit de stukken blijkt was er binnen de bestaande ICT-omgeving (met name in Hoogeveen) sprake van "zwakke lijnen". [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het handhaven van de bestaande ICT-omgeving op haar eigen aandringen plaatsvond en dat [directeur Newcomm] haar daarbij op het bestaan van (minder storingsgevoelige maar ook duurdere) alternatieven heeft gewezen. Overeengekomen werd om vanuit de bestaande situatie te starten, met de kennelijke opzet om na installatie te zien of deze zou voldoen (en pas bij gebreke daarvan naar een duurdere oplossing te grijpen). Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van het hof ook het overschakelen naar een andersoortige verbinding en de in de offerte reeds als mogelijke oplossing genoemde duurdere E-pacity dienst worden gezien.

Nu in de offerte al de vinger werd gelegd op onzekerheden aangaande de robuustheid van de verbindingen en [appellante] desondanks opdracht heeft gegeven om op de bestaande systemen voor te bouwen, kan zij deze periode van storingen (en daarmee van hinder, tijdverlies en extra kosten) niet op K7 en/of Newcomm afwentelen. Voor zover er sprake is van van buiten komende oorzaken, zoals bijvoorbeeld de gemelde namiddag-storingen op de fax-lijn, gaan deze niet Newcomm, maar haar internetprovider KPN aan. Dat [directeur Newcomm] hier als hulppersoon van deze laatste moet worden aangemerkt heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd. Gelet op de voorgestelde gang van zaken ligt zulks ook niet voor de hand.

7.5 Uit [appellante]‘s stelling dat de op 1 november 2007 nog bestaande problemen na plaatsing van een nieuwe router in een handomdraai waren opgelost, leidt het hof niet alleen af dat de problemen op dat moment waren te overzien (en mitsdien geen algehele ontbinding rechtvaardigden), maar ook dat de configuratie zelf blijkbaar in orde was.

Waar [appellante] Newcomm nog het verwijt maakt dat zij, Newcomm, niet tot deze simpele ingreep is gekomen geldt allereerst dat de door [appellante] in de loop van de ondersteuningsperiode aangedragen klachten zodanig divers waren dat zonder nadere onderbouwing, die

54

ontbreekt, niet gezegd kan worden dat deze met het plaatsen van een nieuwe router succesvol zouden kunnen zijn bestreden. Zulks is, gelet op het gegeven dat interventies van [directeur Newcomm] verschillende keren wel degelijk soelaas boden, naar het oordeel van hof ook niet erg waarschijnlijk.

Voor zover Newcomm de problemen die [appellante] op 1 november 2007 nog signaleerde op die manier had kunnen oplossen, geldt dat [appellante] haar daartoe geen gelegenheid heeft geboden. Door, in weerwil van Newcomms verzoek daartoe (in haar onder 1.8 vermelde brief van 16 november 2007) en [appellante]‘s eigen toezegging op dit punt (dier onder 1.9 vermelde brief van 21 november 2007), na de second opinion niet opnieuw het gesprek met Newcomm aan te gaan en haar een termijn te stellen, maar in plaats daarvan onmiddellijk met haar te breken, kan zij Newcomm dit niet met succes verwijten. [appellante] behoorde Newcomm in gebreke te stellen en heeft dat nagelaten. Haar (hiervoor onder 1.10 uitvoerig geciteerde) brief van 19 december 2007 kan naar het oordeel van het hof niet als zodanig worden aangemerkt, nu zij de overeenkomst daarin in niet mis te verstane bewoordingen ontbindt. Gelet op het voorgaande heeft deze brief evenwel niet het door [appellante] gewenste gevolg.

Discussies over de vraag of de ontbinding al dan niet door de juiste (rechts)persoon is weersproken kunnen om die reden in het midden blijven.

7.6 Gelet op het voorgaande kunnen de door [appellante] gestelde feiten de stelling dat het geleverde niet aan het overeengekomene beantwoordt niet dragen.

Het feit dat configuratie-documentatie ontbreekt doet daar niet aan af, nu zulks op zichzelf onvoldoende is om het oordeel dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet te rechtvaardigen.

7.7 Het door [appellante] naar voren gebrachte aanbod om een nieuw deskundigen¬onderzoek te doen verrichten is gelet op het vorenoverwogene niet ter zake dienend.

7.8 De conclusie is dat het door [appellante] gevoerde bevrijdende verweer tegen de vordering tot betaling van Newcomms facturen, hetgeen tevens de grondslag voor [appellante]'s eigen vordering vormde, geen doel treft.

De grieven falen.

De slotsom 8 Het bestreden vonnis van de rechtbank Assen van 13 oktober 2010 zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 3 punten, tarief III).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Newcomm begroot op € 1.769,- aan verschotten en op € 3.474,- voor geliquideerd salaris van de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, A.M. Koene en D.J. Buys, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 september 2012 in bijzijn van de griffier.

55

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 3 juli 2012 (*) „Rechtsbescherming van computerprogramma‘s – Verhandeling van gebruikte licenties voor computerprogramma‘s door downloaden van internet – Richtlijn 2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht – Begrip ‚rechtmatige verkrijger‘‖ In zaak C-128/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.-C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door B. Ackermann en A. Meisterernst, Rechtsanwälte,

–

Oracle International Corp., vertegenwoordigd door T. Heydn en U. Hornung, Rechtsanwälte,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O‘Hagan als gemachtigde,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012, het navolgende Arrest

56

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PB L 111, blz. 16).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH (hierna: „UsedSoft‖) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle‖) over het in de handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma‘s van Oracle.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Auteursrechtverdrag‖) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

4

Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag bepaalt onder het opschrift „Computerprogramma‘s‖:

„Computerprogramma‘s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma‘s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.‖ 5

Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht‖, bevat de volgende bepalingen:

„1.

Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.

2.

Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.‖ 6

Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt:

„[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.‖ 7 De gemeenschappelijke verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van het Auteursrechtverdrag luiden als volgt: „Onder ‚het origineel en kopieën‘ en ‚exemplaren‘, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.‖ Recht van de Unie Richtlijn 2001/29 8 In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt het volgende verklaard:

57

„(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet.

(29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.‖ 9 Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma‘s‖.

10

Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende:

„1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...]

3.

De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.‖ 11

Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht‖:

„1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

2.

Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.‖ Richtlijn 2009/24 12 Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PB L 122, blz. 42).

13 In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma‘ alle programma‘s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma‘s die in de apparatuur zijn ingebouwd‖.

14 Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...] worden verboden‖.

58

15 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma‘s door de lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst‖.

16 Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma‖.

17 Artikel 4 van de verordening, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is‖, bevat de volgende bepalingen: „1.

Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.

2.

De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.‖ 18 Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is‖, bepaalt in lid 1: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.‖ Nationaal recht 19 De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG‖), geven in nationaal recht uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24.

Feiten en prejudiciële vragen 20 Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma‘s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma‘s. Zij is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven.

21 Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma‘s vormen zogenoemde „client server software‖. Het door een licentieovereenkomst verleende gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op een

59

server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma‘s (updates) en programma‘s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden geleverd.

22 Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen.

23 De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten‖ het volgende beding: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.‖ 24 UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer in het bijzonder gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij klanten van Oracle dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer de oorspronkelijk verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal gebruikers dan de behoeften van de eerste verkrijger.

25 In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion‖ „reeds gebruikte‖ licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd.

26 De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf van de pc‘s van die gebruikers te downloaden.

27 Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te galasten de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken. Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen.

Daarop heeft UsedSoft beroep tot „Revision‖ ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

28 Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke reproductie van de computerprogramma‘s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op reproductie van de computerprogramma‘s. Volgens de licentieovereenkomsten van Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar‖. Bijgevolg zijn de klanten van Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma‘s aan derden over te dragen.

29 De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

30 Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting van het recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een „rechtmatige verkrijger‖ in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een

60

computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers, anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het geval is, in de regel te worden gekopieerd.

Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 te waarborgen.

31 Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat uitvoering geeft aan artikel, lid 2, van richtlijn 2009/24.

32 Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst – toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen. Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte („planwidrige Regelungslücke‖), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van deze richtlijn de overdracht van computerprogramma‘s online niet voor ogen hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van computerprogramma‘s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen.

33 Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden overgedragen.

34 In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger‘ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...] te worden aangemerkt?

2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager?

3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands‘ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger‘ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met

61

toestemming van de rechthebbende is gemaakt door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?‖ Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede vraag 35 Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

36 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste verkoop in de Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Unie.

37 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf, Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden gedownload.

38 Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een programma‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

39 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C-34/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark, C-510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

40 De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop‖ in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een autonoom begrip van het recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2 Danmark, reeds aangehaald, punt 34).

41 Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24. Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel, verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt wat computerprogramma‘s betreft weg te nemen. Genoemd begrip „verkoop‖ moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet.

42 Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop‖ een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen.

43 Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‘s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking stelt die haar klanten kunnen downloaden. De

62

aldus gedownloade kopie mogen de klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van deze kopie overgedragen.

44 Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, Jurispr. blz. I-4165, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45 Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk.

46 In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen.

47 In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden. Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen.

48 In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

49 Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de term „verkoop‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling, daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als „licentie‖overeenkomst en niet als „verkoop‖ om de uitputtingsregel te omzeilen en hieraan iedere betekenis te ontnemen.

63

50 In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een „beschikbaarstelling [...] voor het publiek‖ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden.

51 Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma‘s‖ zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2, vormen daarmee een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook onder het begrip „mededeling aan het publiek‖ in de zin van artikel 3, lid 1, van deze laatste richtlijn mocht vallen.

52 Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 30), dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek‖ bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden.

53 In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma‘s. Zij verwijzen daartoe naar de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8 van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn.

54 Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten‖.

55 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht voor kopieën van computerprogramma‘s zich enkel uitstrekt tot kopieën van computerprogramma‘s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma‖, geen onderscheid maakt op basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie.

56 Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de rechtsbescherming van computerprogramma‘s betreft, een lex specialis vormt ten opzichte van richtlijn 2001/29.

57 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma‖. Punt 7 van de considerans van die richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma‘s‖ waarvan zij de bescherming dient te verzekeren „alle programma‘s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma‘s die in de apparatuur zijn ingebouwd‖.

64

58 Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

59 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

60 Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.

61 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma.

62 Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998, Metronome Musik, C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punt 14, en 22 september 1998, FDV, C-61/97, Jurispr. blz. I-5171, punt 13; arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 106).

63 Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma‘s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma‘s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106).

64 In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een nieuwe kopie van het programma.

65 Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt‖ zijn, aangezien bij de verkoop van de kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst voor de software updates voor die kopie werd afgesloten.

65

66 De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten.

67 Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die aan de orde in het hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen.

68 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt.

69 Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften – zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

70 De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken.

71 Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie – van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn server had geïnstalleerd mogelijk te maken.

72 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

De eerste en de derde vraag 73 Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties voor computerprogramma‘s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd als een „eerste verkrijger‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het

66

betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te kunnen gebruiken.

74 Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.

75 Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken.

76 Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen [...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden‖.

77 Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.

78 Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn computerprogramma te reproduceren niet te schenden.

79 Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem, daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de – „klassieke‖ of „digitale‖ – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen.

80 Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger „rechtmatige verkrijger‖ van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

81 Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

82 Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het begrip „rechtmatige verkrijger‖ in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma te gebruiken, kan niet worden aanvaard.

83 Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht overeenkomstig

67

artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1, sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen.

84 Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie‖ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst.

85 Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige verkrijger‖ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden vanaf de website van de houder van het auteursrecht.

Die download is immers de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

86 Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

87 Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt.

88 Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

Kosten 89 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht voor een kopie van een

68

computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

2) De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. ondertekeningen

69

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 2 mei 2012 (*) „Intellectuele eigendom – Richtlijn 91/250/EEG – Rechtsbescherming van computerprogramma‘s – Artikelen 1, lid 2, en 5, lid 3 – Omvang van bescherming – Rechtstreekse creatie of creatie via ander procedé – Door auteursrecht beschermd computerprogramma – Kopiëren van functies in tweede programma, zonder toegang tot broncode van eerste programma – Decompilatie van doelcode van eerste computerprogramma – Richtlijn 2001/29/EG – Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Artikel 2, sub a – Gebruikshandleiding van computerprogramma – Reproductie in ander computerprogramma – Schending van auteursrecht – Voorwaarde – Uitdrukking van eigen intellectuele schepping van auteur van gebruikshandleiding‖ In zaak C-406/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 2 augustus 2010, ingekomen bij het Hof op 11 augustus 2010, in de procedure SAS Institute Inc, tegen World Programming Ltd, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Prechal, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann, G. Arestis (rapporteur), A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen, M. Berger en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 21 september 2011, gelet op de opmerkingen van: –

SAS Institute Inc., vertegenwoordigd door H. J. Carr, QC, M. Hicks en J. Irvine, barristers,

– World Programming Ltd, vertegenwoordigd door M. Howe, QC, R. Onslow en I. Jamal, barristers, gemandateerd door A. Carter-Silk, solicitor, –

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

–

de Finse regering, vertegenwoordigd door H. Leppo als gemachtigde,

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth en C. Murrell als gemachtigden, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, –

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 november 2011,

70

het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 1, lid 2, en 5, lid 3, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PB L 122, blz. 42), en van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen SAS Institute Inc. (hierna: „SAS Institute‖) en World Programming Ltd (hierna: „WPL‖) inzake een inbreukvordering die SAS Institute heeft ingesteld op grond van schending van de auteursrechten op computerprogramma‘s en op de handleidingen betreffende haar databankinformaticasysteem.

Rechtskader Internationale regeling 3 Artikel 2, lid 1, van de op 9 september 1886 te Bern ondertekende Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie‖), bepaalt: „De term ,werken van letterkunde en kunst‘ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde [...], welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij [...].‖ 4 Artikel 9 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPs‖), die is opgenomen in bijlage 1 C bij de Overeenkomst van Marrakesh houdende oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, welke overeenkomst is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), luidt als volgt: „1. „De leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie [...] na. [...]

2.

De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitdrukkingsvormen en niet tot denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.‖ 5

Artikel 10, lid 1, van de TRIPs bepaalt:

„Computerprogramma‘s, in bron- dan wel doelcode, worden beschermd als letterkundige werken krachtens de Berner Conventie [...].‖ 6 Artikel 2 van het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake het auteursrecht, dat op 20 december 1996 te Genève is gesloten en dat met betrekking tot de Europese Unie in werking is getreden op 14 maart 2010 (PB L 32, blz. 1), preciseert: „De bescherming van het auteursrecht strekt zich uit tot uitingen en niet tot ideeën, procedures, werkwijzen of wiskundige concepten als zodanig.‖ 7

Artikel 4 van dit verdrag bepaalt:

„Computerprogramma‘s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma‘s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.‖

71

Unieregeling Richtlijn 91/250 8 De derde, zevende, achtste, veertiende, vijftiende, zeventiende, achttiende, eenentwintigste en drieëntwintigste overweging van de considerans van richtlijn 91/250 luiden respectievelijk als volgt: „(3) Overwegende dat computerprogramma‘s in een groot aantal sectoren van het bedrijfsleven een steeds belangrijkere rol spelen; dat de technologie voor computerprogramma‘s dan ook als van fundamenteel belang voor de industriële ontwikkeling van de Gemeenschap kan worden beschouwd; [...]

(7) Overwegende dat met het oog op deze richtlijn de term ‚computerprogramma‘ alle programma‘s in gelijk welke vorm moet omvatten, met inbegrip van programma‘s die in de apparatuur zijn ingebouwd; dat deze term eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal moet omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden; (8) Overwegende dat bij de vaststelling of een computerprogramma een oorspronkelijk werk is geen criteria mogen worden toegepast met betrekking tot de kwalitatieve of esthetische waarde van het programma; [...]

(14) Overwegende dat ideeën en beginselen overeenkomstig [het] principe [dat alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma door het auteursrecht wordt beschermd], niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd, in zoverre logica, algoritmen en programmeertalen uit deze ideeën en beginselen zijn opgebouwd; (15) Overwegende dat de uitdrukking van die ideeën en beginselen overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten en de internationale auteursrechtconventies door het auteursrecht moet worden beschermd; [...]

(17) Overwegende dat op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, teneinde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger; dat dit betekent dat het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst mag worden verboden; dat, bij gebreke van uitdrukkelijke contractuele bepalingen, ook wanneer een kopie van het programma verkocht is, elke andere handeling die nodig is voor het gebruik van de kopie van een programma, door een rechtmatig verkrijgen van die kopie kan worden verricht overeenkomstig het ermee beoogde doel; (18) Overwegende dat een persoon die het recht heeft een computerprogramma te gebruiken niet mag worden belet om de handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de werking van het programma waar te nemen, te bestuderen of te testen, voor zover die handelingen het auteursrecht in dat programma niet schenden; [...]

(21) Overwegende dat alleen in deze zeldzame gevallen de uitvoering van de handelingen van reproductie en vertaling door of voor een persoon die het recht heeft een kopie van het programma

72

te gebruiken als rechtmatig moet worden beschouwd en in overeenstemming met normale praktijken, en daarom moet worden geacht geen toestemming van de rechthebbende te vereisen; [...]

(23) Overwegende dat van die uitzondering op de exclusieve rechten van de auteur geen gebruik mag worden gemaakt op een wijze die de gerechtvaardigde belangen van de rechthebbende in gevaar brengt of die tegen een normaal gebruik van het programma indruist.‖ 9 Artikel 1 van richtlijn 91/250, met als opschrift „Voorwerp van de bescherming‖, luidt als volgt: „1.

Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma‘s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De term ‚computerprogramma‘ in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend materiaal.

2.

De bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. De ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, worden niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk beschermd.

3.

Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd.‖ 10 Artikel 4, sub a en b van deze richtlijn, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is‖, bepaalt: „Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert.‖ 11 Artikel 5 van richtlijn 91/250, dat de uitzonderingen bevat op de handelingen waarvoor toestemming nodig is, bepaalt: „1.

Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. [...]

3.

De rechtmatige gebruiker van een kopie van een programma is gemachtigd om zonder toestemming van de rechthebbende de werking van het programma te observeren, te bestuderen en uit te testen, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.‖

73

12

Artikel 6 van deze richtlijn, betreffende de decompilatie, preciseert:

„1.

Er is geen toestemming van de rechthebbende vereist indien de reproductie van de code en de vertaling van de codevorm in de zin van artikel 4, sub a en b, onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de compatibiliteit van een onafhankelijk gecreëerd computerprogramma met andere programma‘s tot stand te brengen, op voorwaarde dat: a) deze handelingen worden verricht door de licentiehouder of door een ander die het recht heeft om een kopie van het programma te gebruiken, of voor hun rekening door een daartoe gemachtigde persoon; b) de gegevens die nodig zijn om de compatibiliteit tot stand te brengen nog niet eerder snel en gemakkelijk beschikbaar zijn gesteld voor de sub a bedoelde personen; en c) deze handelingen beperkt blijven tot die onderdelen van het oorspronkelijke programma die voor het tot stand brengen van compatibiliteit noodzakelijk zijn.

2.

Het bepaalde in lid 1 biedt niet de mogelijkheid dat de op grond daarvan verkregen informatie: a) voor een ander doel dan het tot stand brengen van de compatibiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma wordt gebruikt; b) aan derden wordt meegedeeld, tenzij dat noodzakelijk is met het oog op de compatibiliteit van het onafhankelijk gecreëerde programma; of c) wordt gebruikt voor de ontwikkeling, productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of voor andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt.

3.

In overeenstemming met de bepalingen van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, mag dit artikel niet zodanig uitgelegd worden dat de toepassing ervan ongerechtvaardigd nadeel voor de rechtmatige belangen van de rechthebbende oplevert of het normale gebruik van het computerprogramma belemmert.‖ 13 Overeenkomstig artikel 9 van richtlijn 91/250 laat deze richtlijn andere wettelijke bepalingen zoals die betreffende octrooien, merken, oneerlijke mededinging, bedrijfsgeheim, het overeenkomstenrecht en de bescherming van halfgeleiderproducten, onverlet. Elk contractueel beding dat strijdig is met artikel 6 of met de in artikel 5, leden 3 en 5, van deze richtlijn bedoelde uitzonderingen, is nietig.

Richtlijn 2001/29 14 Luidens punt 20 van de considerans van richtlijn 2001/29 is deze richtlijn gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de ter zake geldende richtlijnen, met name richtlijn 91/250. Deze richtlijn ontwikkelt die beginselen en voorschriften verder en integreert ze in het perspectief van de informatiemaatschappij.

15

Artikel 1 van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.

Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.

74

2.

Behoudens de in artikel 11 bedoelde gevallen, doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende: a)

de rechtsbescherming van computerprogramma‘s;

[...]‖ 16

Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 preciseert:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van: a)

auteurs, met betrekking tot hun werken,

[...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.‖ Nationale regeling 17 De richtlijnen 91/250 en 2001/29 zijn in de nationale rechtsorde omgezet bij de wet van 1988 inzake auteursrecht, tekeningen, modellen en octrooien (Copyright, Designs and Patents Act 1988), zoals gewijzigd bij het besluit van 1992 inzake het auteursrecht (computerprogramma‘s) [Copyright (Computer Programs) Regulations 1992], en door het besluit van 2003 inzake het auteursrecht en de naburige rechten (Copyright and Related Rights Regulations 2003) (hierna: „wet van 1988‖).

18 Section 1, lid 1, sub a, van de wet van 1988 bepaalt dat het auteursrecht een eigendomsrecht is op originele letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken. Krachtens Section 3, lid 1, sub a tot en met d, van deze wet wordt onder „letterkundig werk‖ verstaan elk geschreven, gesproken of gezongen werk dat geen toneel- of muziekwerk is, met name een tabel of verzameling die geen databank is, een computerprogramma, voorbereidend materiaal voor een computerprogramma, en een databank.

19 Section 16, lid 1, sub a, van genoemde wet bepaalt dat de rechthebbende van het auteursrecht op een werk het exclusieve recht heeft om het werk te verveelvoudigen.

20 Krachtens Section 16, lid 3, sub a en b, van de wet van 1988 gelden beperkingen die het auteursrecht meebrengt voor het verrichten van handelingen betreffende een werk, voor het werk in zijn geheel of enig substantieel deel ervan, zowel direct als indirect.

21 Volgens Section 17, lid 2, van genoemde wet betekent het kopiëren van letterkundige, toneel-, muziek- of kunstwerken het reproduceren van het werk in enigerlei materiële vorm, daaronder begrepen de elektronische opslag van het werk op elk medium.

22 Section 50BA, lid 1, van de wet van 1988 bepaalt dat het auteursrecht niet wordt geschonden wanneer een rechtmatige gebruiker van een kopie van een computerprogramma de werking van het programma observeert, bestudeert en uittest teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.

Section 50BA, lid 2, van deze wet preciseert dat indien een handeling krachtens lid 1 is toegestaan, het niet relevant is of een beding of voorwaarde in een overeenkomst ertoe strekt de betrokken handeling te verbieden of te beperken.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 23 SAS Institute is een onderneming die analytische software ontwikkelt. Zij heeft over een periode van 35 jaar een geïntegreerde reeks programma‘s ontwikkeld die het gebruikers mogelijk

75

maakt een grote verscheidenheid aan taken te verrichten op het gebied van de verwerking en analyse van gegevens, onder meer statistische analyse (hierna: „SAS-systeem‖). Het kernonderdeel van het SAS-systeem is het zogenoemde „Base SAS‖, waarmee gebruikers hun eigen toepassingsprogramma‘s kunnen schrijven en uitvoeren om het SAS-systeem aan te passen met het oog op de bewerking van hun gegevens („scripts‖). Deze scripts worden geschreven in een programmeertaal (SAS Language) die eigen is aan het SAS-systeem (hierna: „programmeertaal SAS‖).

24 WPL was van mening dat er een potentiële markt bestond voor vervangingssoftware waarmee in de programmeertaal SAS geschreven toepassingsprogramma‘s zouden kunnen worden uitgevoerd. Derhalve heeft WPL het „World Programming System‖ ontwikkeld, dat is ontworpen om de functionaliteit van de SAS-componenten zo goed mogelijk te emuleren zodat, enkele weinig belangrijke uitzonderingen daargelaten, dezelfde invoer in dezelfde uitvoer resulteert. Aldus kunnen de gebruikers van het SAS-systeem onder het „World Programming System‖ de scripts doen draaien die zij hebben ontwikkeld om met het SAS-systeem te worden gebruikt.

25 De High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, onderstreept dat niet is vastgesteld dat WPL daartoe toegang tot de broncode van SAS-componenten heeft gehad dan wel enig deel van de tekst van deze code of enig deel van het structurele ontwerp van deze code heeft gekopieerd.

26 De verwijzende rechter merkt tevens op dat twee andere rechterlijke instanties in het kader van eerdere geschillen hebben beslist dat er geen sprake is van een inbreuk op het auteursrecht op de broncode van een computerprogramma wanneer een concurrent van de auteursrechthebbende de werking van een programma bestudeert en vervolgens zijn eigen programma schrijft om de functionaliteit van dat programma te emuleren.

27 SAS Institute betwist deze benadering en heeft beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

Zij stelt hoofdzakelijk dat: – WPL bij de ontwikkeling van het „World Programming System‖ de door SAS Institute gepubliceerde handleidingen voor het SAS-systeem heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht op deze Handleidingen; – WPL daardoor indirect de programma‘s die de SAS-componenten omvatten, heeft gekopieerd en aldus inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op deze onderdelen; – WPL een versie van het SAS-systeem, genaamd de „Learning Edition‖, heeft gebruikt en aldus in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden van de op die versie betrekking hebbende licentieovereenkomst en met de in dat kader aangegane verbintenissen, en haar auteursrecht op die versie heeft geschonden; – WPL inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht op de handleidingen voor het SAS-systeem door haar eigen handleiding op te stellen.

28 In die omstandigheden heeft de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen: „1) Wanneer een computerprogramma (hierna: ‚Eerste programma‘) auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien een concurrent van de auteursrechthebbende, zonder toegang tot de broncode van het Eerste programma, rechtstreeks of via een procedé zoals de decompilatie van de doelcode, een ander programma (hierna: ‚Tweede programma‘) ontwikkelt dat de functies van het Eerste programma reproduceert?

2)

Is een van de volgende factoren van belang voor het antwoord op de eerste vraag:

a)

de aard en/of omvang van de functionaliteit van het Eerste programma;

76

b) de aard en/of omvang van de deskundigheid, het inzicht en de arbeid die/dat de auteur van het Eerste programma heeft aangewend bij het ontwerpen van de functionaliteit van het Eerste programma; c) de mate van detaillering waarmee de functionaliteit van het Eerste programma is gereproduceerd in het Tweede programma; d) het feit dat de broncode van het Tweede programma bij de reproductie van aspecten van de broncode van het Eerste programma verder is gegaan dan strikt noodzakelijk was om dezelfde functionaliteit als het Eerste programma te verkrijgen?

3) Wanneer het Eerste programma toepassingsprogramma‘s interpreteert en uitvoert die door gebruikers van het Eerste programma zijn geschreven in een programmeertaal die is ontworpen door de auteur van het Eerste programma en trefwoorden omvat die zijn bedacht of gekozen door de auteur van het Eerste programma alsook een syntaxis die is bedacht door de auteur van het Eerste programma, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het dergelijke toepassingsprogramma‘s met gebruikmaking van dezelfde trefwoorden en dezelfde syntaxis interpreteert en uitvoert?

4) Wanneer het Eerste programma gegevensbestanden met een bepaalde, door de auteur van het Eerste programma ontworpen indeling leest en schrijft, dient artikel 1, lid 2, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Eerste programma indien het Tweede programma aldus is geschreven dat het gegevensbestanden met die indeling leest en schrijft?

5) Maakt het voor de beantwoording van de eerste, de derde en de vierde vraag verschil of de auteur van het Tweede programma het programma heeft ontwikkeld door: a)

het observeren, bestuderen en uittesten van de werking van het Eerste programma of

b) het lezen van een handleiding die is opgesteld en gepubliceerd door de auteur van het Eerste programma, waarin de functies van het Eerste programma zijn beschreven (hierna: ‚Handleiding‘), of c)

zowel a) als b)?

6) Wanneer een persoon op grond van een licentie gerechtigd is tot gebruik van een kopie van het Eerste programma, dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] dan aldus te worden uitgelegd dat de licentiehouder gerechtigd is zonder de toestemming van de auteursrechthebbende het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan om de werking ervan te observeren, uit te testen of te bestuderen, teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het programma ten grondslag liggen, indien de licentiehouder op grond van de licentie gerechtigd is om het Eerste programma te laden, uit te voeren en op te slaan wanneer hij het gebruikt voor het specifieke, door de licentie toegestane doel, maar de handelingen die worden verricht om het Eerste programma te observeren, te bestuderen of uit te testen buiten de grenzen van het op grond van de licentie toegestane doel vallen?

7) Dient artikel 5, lid 3, [van richtlijn 91/250] aldus te worden uitgelegd dat het observeren, uittesten of bestuderen van de werking van het Eerste programma moet worden geacht te worden gedaan om vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van het Eerste programma ten grondslag liggen, wanneer dit wordt gedaan: a) om de werking van het Eerste programma te achterhalen, in het bijzonder details die niet in de Handleiding zijn beschreven, met het oog op het schrijven van het Tweede programma op de wijze als beschreven in de eerste vraag [...]; b) om te achterhalen hoe het Eerste programma opdrachten interpreteert en uitvoert die zijn geschreven in de programmeertaal die het interpreteert en uitvoert (zie de derde vraag [...]);

77

c) om de indelingen van gegevensbestanden waarnaar het Eerste programma schrijft of die het leest, te achterhalen (zie de vierde vraag [...]); d) om de prestaties van het Tweede programma te vergelijken met die van het Eerste programma teneinde te onderzoeken waarom de prestaties ervan verschillen en de prestaties van het Tweede programma te verbeteren; e) om op het Eerste programma en het Tweede programma parallel tests uit te voeren teneinde hun outputs te vergelijken tijdens de ontwikkeling van het Tweede programma, in het bijzonder door de uitvoering van identieke testscripts in het Eerste programma en in het Tweede programma; f) om de output in het door het Eerste programma aangemaakte logbestand te achterhalen, teneinde een logbestand aan te maken dat er identiek of vergelijkbaar uitziet; g) om het Eerste programma gegevens te laten produceren (met name gegevens die postcodes in verband brengen met staten van de Verenigde Staten) teneinde te achterhalen of zij overeenstemmen met de gegevens van officiële desbetreffende databanken, en indien zij niet overeenstemmen, om het Tweede programma aldus te programmeren dat het op dezelfde wijze als het Eerste programma zal reageren op dezelfde gegevensinvoer?

8) Wanneer de Handleiding auteursrechtelijk is beschermd als een werk van letterkunde, dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] dan aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma daarin een van de volgende in de Handleiding beschreven elementen – of een substantieel deel daarvan – reproduceert: a)

de selectie van de statistische bewerkingen die in het Eerste programma zijn toegepast;

b) de wiskundige formules die in de Handleiding zijn gebruikt om deze bewerkingen te beschrijven; c) de specifieke opdrachten of combinaties van opdrachten waarmee deze bewerkingen kunnen worden uitgevoerd; d) de opties waarin de auteur van het Eerste programma heeft voorzien met betrekking tot diverse opdrachten; e)

de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis;

f) de standaardinstellingen die de auteur van het Eerste programma heeft gekozen voor het geval dat een gebruiker geen specifieke opdracht of optie invoert; g) het aantal herhalingen dat het Eerste programma in bepaalde omstandigheden zal uitvoeren?

9) Dient artikel 2, sub a, [van richtlijn 2001/29] aldus te worden uitgelegd dat er sprake is van inbreuk op het auteursrecht op de Handleiding indien de auteur van het Tweede programma in een handleiding waarin het Tweede programma wordt beschreven, de door het Eerste programma herkende trefwoorden en syntaxis – of een substantieel deel daarvan – reproduceert?‖ Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste tot en met de vijfde vraag 29 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat de functionaliteit van een computerprogramma en de programmeertaal alsook de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies daarvan te kunnen benutten,

78

een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde kunnen worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma‘s in de zin van deze richtlijn.

30 Volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 91/250 worden computerprogramma‘s auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie.

31 Overeenkomstig lid 2 van dit artikel strekt deze bescherming zich uit tot elke uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma. Niettemin preciseert deze bepaling dat de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, met inbegrip van de ideeën en beginselen die aan de interfaces daarvan ten grondslag liggen, niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk worden beschermd.

32 De veertiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 bevestigt dienaangaande dat, in overeenstemming met het principe dat alleen de uitdrukkingswijze van een computerprogramma door het auteursrecht wordt beschermd, de ideeën en beginselen waaruit de logica, de algoritmen en de programmeertalen zijn opgebouwd, niet uit hoofde van deze richtlijn worden beschermd. De vijftiende overweging van de considerans van deze richtlijn geeft aan dat de uitdrukking van die ideeën en beginselen overeenkomstig de wetgeving en de rechtspraak van de lidstaten en de internationale auteursrechtconventies door het auteursrecht moet worden beschermd.

33 Wat het internationale recht betreft, bepalen zowel artikel 2 van het WIPO-Verdrag inzake het auteursrecht als artikel 9, lid 2, van de TRIPs dat de bescherming van het auteursrecht betrekking heeft op uitdrukkingsvormen, en niet op denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.

34 Artikel 10, lid 1, van de TRIPs bepaalt dat computerprogramma‘s, ongeacht hun uitdrukkingsvorm in bron- dan wel in doelcode, krachtens de Berner Conventie worden beschermd als letterkundige werken.

35 In een arrest dat na de indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is uitgesproken, heeft het Hof artikel 1, lid, 2 van richtlijn 91/250 aldus uitgelegd dat het voorwerp van de door deze richtlijn verleende bescherming ziet op de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, zoals de bron- en de doelcode, die de mogelijkheid bieden om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen (arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35).

36 Volgens de tweede volzin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 omvat het begrip „computerprogramma‖ ook het voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot een computerprogramma kan leiden.

37 Richtlijn 91/250 beschermt dus de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidende ontwerpmateriaal die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punt 37).

38 Op basis daarvan heeft het Hof geconcludeerd dat de bron- en de doelcode van een computerprogramma uitdrukkingswijzen van dit programma zijn en bijgevolg ingevolge artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma‘s genieten.

Wat daarentegen de grafische gebruikersinterface betreft, heeft het Hof geoordeeld dat het computerprogramma niet kan worden gereproduceerd met een dergelijke interface, maar dat die interface louter een element van het programma vormt dat de gebruikers de mogelijkheid biedt om dit programma optimaal te gebruiken (arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punten 34 en 41).

39 Gelet op deze overwegingen moet worden geconstateerd dat, wat de elementen van een computerprogramma betreft waarop de eerste tot en met de vijfde vraag betrekking hebben, noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt teneinde de

79

functies daarvan te benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250.

40 Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie aangeeft, zou immers de mogelijkheid worden geboden om ideeën te monopoliseren ten koste van de technische vooruitgang en de industriële ontwikkeling indien werd erkend dat de functionaliteit van een computerprogramma auteursrechtelijk kan worden beschermd.

41 Bovendien blijkt uit punt 3.7 van de motivering van het voorstel voor richtlijn 91/250 [COM (88) 816] dat het belangrijkste voordeel van de auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma‘s is dat de bescherming alleen de specifieke uitdrukkingswijze van het werk betreft en aldus andere auteurs in voldoende mate vrijlaat om soortgelijke of zelfs identieke programma‘s tot stand te brengen, mits zij zich van plagiaat onthouden.

42 De programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om de door de gebruikers geschreven toepassingsprogramma‘s te interpreteren en uit te voeren en om gegevensbestanden met een bepaalde indeling te lezen en te schrijven, vormen elementen van dit programma waarmee de gebruikers bepaalde functies van dit programma kunnen toepassen.

43 In deze context moet worden gepreciseerd dat indien een derde een gedeelte van de bronof doelcode betreffende een voor een computerprogramma gebruikte programmeertaal of indeling van gegevensbestanden zou aanschaffen en hij met behulp van deze code soortgelijke elementen in zijn eigen computerprogramma zou creëren, deze handeling mogelijkerwijs een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 4, sub a, van richtlijn 91/250 zou opleveren.

44 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft WPL evenwel geen toegang gehad tot de broncode van het programma van SAS Institute en heeft zij evenmin de doelcode van dit programma gedecompileerd. Door te observeren, te bestuderen en uit te testen hoe het programma van SAS Institute zich gedraagt, heeft WPL de functionaliteit van dit programma kunnen reproduceren, met gebruikmaking van dezelfde programmeertaal en dezelfde indeling van de gegevensbestanden.

45 Bovendien moet worden opgemerkt dat de in punt 39 van het onderhavige arrest verrichte vaststelling niet afdoet aan het feit dat de programmeertaal SAS en de indeling van gegevensbestanden van SAS Institute – als werken – in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming, indien zij een eigen intellectuele schepping van hun auteur zijn (zie arrest Bezpečnostní softwarová asociace, reeds aangehaald, punten 44-46).

46 Bijgevolg moet op de eerste tot en met de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies van dat programma te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma‘s in de zin van deze richtlijn.

De zesde en de zevende vraag 47 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de houder van het auteursrecht op dit programma de functionaliteit daarvan kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer hij door deze licentie gedekte handelingen verricht met een doel dat buiten het door deze licentie vastgestelde kader valt.

48 In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat WPL rechtmatig kopieën van de leerversie van het programma van SAS Institute (SAS Learning Edition) heeft gekocht. Deze kopieën werden geleverd met een zogenaamde „click-through‖-licentie, waarbij de klant de licentievoorwaarden diende te aanvaarden alvorens de software te mogen gebruiken. De voorwaarden van de betrokken

80

licentie beperkten het gebruik ervan tot niet-productieve doeleinden („non-production purposes‖).

Volgens de verwijzende rechter heeft WPL de verschillende kopieën van de leerversie van het programma van SAS Institute gebruikt voor handelingen die niet door de licentie werden gedekt.

49 Deze rechter vraagt zich dan ook af of het doel, de werking van een computerprogramma te bestuderen of te observeren, een impact heeft op de vraag of de persoon die de licentie heeft verkregen, een beroep kan doen op de uitzondering van artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250.

50 Om te beginnen moet op basis van de bewoordingen van deze bepaling worden vastgesteld dat de licentiehouder gerechtigd is om de werking van het computerprogramma te observeren, te bestuderen en uit te testen met de bedoeling vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dit programma ten grondslag liggen.

51 In dit verband beoogt artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 ervoor te zorgen dat de ideeën en beginselen die aan alle elementen van een computerprogramma ten grondslag liggen, door de houder van het auteursrecht niet worden beschermd via een licentieovereenkomst.

52 Deze bepaling ligt dus in de lijn van het in artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 neergelegde beginsel dat de door deze richtlijn verleende bescherming geldt voor elke uitdrukkingswijze van een computerprogramma, en dat de ideeën en beginselen die aan enig element van een computerprogramma ten grondslag liggen, niet krachtens deze richtlijn auteursrechtelijk worden beschermd.

53 Artikel 9, lid 1, van richtlijn 91/250 voegt daar overigens aan toe dat elk contractueel beding dat in strijd is met de in artikel 5, leden 3 en 5, van deze richtlijn bedoelde uitzonderingen, nietig is.

54 Voorts mag de licentiehouder volgens artikel 5, lid 3, vaststellen welke ideeën en beginselen aan een element van een computerprogramma ten grondslag liggen, indien hij dit doet bij het rechtmatig laden of in beeld brengen, de uitvoering, transmissie of opslag van het programma.

55 Hieruit volgt dat deze ideeën en beginselen mogen worden vastgesteld in het kader van verrichtingen die door de licentie zijn toegestaan.

56 Bovendien is in de achttiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 uiteengezet dat een persoon die het recht heeft een computerprogramma te gebruiken, niet mag worden belet om de handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de werking van het programma waar te nemen, te bestuderen of te testen, voor zover die handelingen het auteursrecht op dat programma niet schenden.

57 Zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie opmerkt, gaat het om de handelingen die worden genoemd in artikel 4, sub a en b, van richtlijn 91/250, dat de exclusieve rechten van de rechthebbende definieert om bepaalde handelingen te verrichten of toe te staan, alsook in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, dat betrekking heeft op de handelingen die voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.

58 Wat dit laatste betreft, preciseert de zeventiende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 namelijk dat de voor dat gebruik noodzakelijke verrichtingen waarbij het programma wordt geladen of in beeld gebracht, niet bij overeenkomst mogen worden verboden.

59 Bijgevolg kan de houder van het auteursrecht op een computerprogramma niet op basis van de licentieovereenkomst beletten dat de persoon die deze licentie heeft verkregen, vaststelt welke ideeën en beginselen aan alle elementen van dit programma ten grondslag liggen, indien die persoon door deze licentie toegestane handelingen verricht, dan wel voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijke handelingen waarbij dit programma wordt geladen en uitgevoerd, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma.

81

60 Met betrekking tot laatstgenoemde voorwaarde preciseert artikel 6, lid 2, sub c, van richtlijn 91/250, betreffende de decompilatie, namelijk dat door deze decompilatie niet de mogelijkheid mag worden geboden dat de op grond daarvan verkregen informatie wordt gebruikt voor de ontwikkeling, de productie of het in de handel brengen van een qua uitdrukkingswijze in grote lijnen gelijk programma, of voor andere handelingen waarmee inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt.

61 Bijgevolg wordt het auteursrecht op een computerprogramma niet geschonden wanneer de rechtmatige verkrijger van de licentie, zoals in de onderhavige zaak, geen toegang heeft gehad tot de broncode van het computerprogramma waarop deze licentie betrekking heeft, maar zich ertoe heeft beperkt dat programma te bestuderen, te observeren en uit te testen, teneinde de functionaliteit ervan te kunnen reproduceren in een tweede programma.

62 In die omstandigheden moet op de zesde en de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 aldus moet worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de auteursrechthebbende de functionaliteit van dit programma kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer deze persoon door die licentie gedekte handelingen verricht, alsook handelingen waarbij dit programma wordt geladen en uitgevoerd en die voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijk zijn, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma.

De achtste en de negende vraag 63 Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander – auteursrechtelijk beschermd – computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding vormt.

64 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de gebruikshandleiding van het computerprogramma van SAS Institute een auteursrechtelijk beschermd werk van letterkunde in de zin van richtlijn 2001/29 is.

65 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de verschillende delen van een werk worden beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk (arrest van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 39).

66 In casu bestaan de trefwoorden, de syntaxis, de opdrachten of combinaties van opdrachten, de opties, de standaardinstellingen en de herhalingen uit woorden, cijfers of wiskundige concepten die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur van het computerprogramma zijn.

67 Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden, cijfers of wiskundige concepten kan de auteur op een originele wijze uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat – de gebruikshandleiding van het computerprogramma – komen dat een intellectuele schepping vormt (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 45).

68 Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de reproductie van deze elementen neerkomt op het reproduceren van de uitdrukking van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gebruikshandleiding voor het computerprogramma.

69 In dit verband dient de reproductie van deze elementen van de gebruikshandleiding voor een computerprogramma op dezelfde wijze aan richtlijn 2001/29 te worden getoetst, of het nu om de ontwikkeling van een tweede programma dan wel om de gebruikshandleiding voor dit programma gaat.

82

70 Gelet op een en ander dient op de achtste en de negende vraag te worden geantwoord dat artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander, auteursrechtelijk beschermd computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding indien deze reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de auteursrechtelijk beschermde gebruikshandleiding van het computerprogramma, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren.

Kosten 71 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie heeft te beslissen over de kosten.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat noch de functionaliteit van een computerprogramma, noch de programmeertaal en de indeling van gegevensbestanden die in het kader van een computerprogramma worden gebruikt om bepaalde van de functies van dat programma te kunnen benutten, een uitdrukkingswijze van dit programma vormen en uit dien hoofde worden beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s in de zin van deze richtlijn.

2) Artikel 5, lid 3, van richtlijn 91/250 moet aldus worden uitgelegd dat degene die onder licentie een kopie van een computerprogramma heeft verkregen, zonder de toestemming van de auteursrechthebbende de functionaliteit van dit programma kan observeren, bestuderen of uittesten teneinde vast te stellen welke ideeën en beginselen aan een element van dat programma ten grondslag liggen, wanneer deze persoon door die licentie gedekte handelingen verricht, alsook handelingen waarbij het programma wordt geladen en uitgevoerd en die voor het gebruik van het computerprogramma noodzakelijk zijn, op voorwaarde dat hij geen afbreuk doet aan de exclusieve rechten van de rechthebbende van dit programma.

3) Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, moet aldus worden uitgelegd dat de reproductie in een computerprogramma of in een gebruikshandleiding voor dit programma van bepaalde elementen die in de handleiding van een ander, auteursrechtelijk beschermd computerprogramma zijn beschreven, een inbreuk kan vormen op het auteursrecht op laatstgenoemde handleiding indien deze reproductie de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van de auteursrechtelijk beschermde gebruikshandleiding van het computerprogramma, hetgeen de verwijzende rechter dient te verifiëren. ondertekeningen

83

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 422922 / KG ZA 12-711 Vonnis in kort geding van 2 augustus 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FORAX B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat D. Knottenbelt, te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIPLOMATIC CARD S&D SA, gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. G.H. Meijerman te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Forax en DCC worden genoemd. Forax is bijgestaan door mr.

P.N.A.M. Claassen en mr. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht, advocaten te Breda. DCC is bijgestaan door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. M. Weij, advocaat te Amsterdam.

1.

De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 11 juli 2012; - de door Forax overlegde producties 1-17; - de door DCC overlegde producties 1-69, alsmede haar akte eis in reconventie; - de mondelinge behandeling van 19 juli 2012 en de daarbij door partijen gehanteerde pleitnotities.

1.2.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het bezwaar van DCC tegen (het tijdstip van) overlegging van de producties 13-15 van Forax verworpen. Ook die stukken maken dus deel uit van het procesdossier.

1.3.

Het vonnis is bepaald op heden.

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

2.

2

De feiten

2.1.

DCC maakt deel uit van een groep van ondernemingen die zich sinds 2001 bezighoudt met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van post paid tankkaarten dat diplomaten en medewerkers van internationale instellingen in staat stelt om voor een bepaald overeengekomen quotum belasting- en accijnsvrij te tanken.

2.2.

De aandelen van DCC worden voor 2/3 gehouden door Shuriken S.A. (hierna: Shuriken) en voor 1/3 door Mercure International S.A. (hierna: Mercure). Shuriken wordt vertegenwoordigd door A of familieleden van A. De aandelen van Mercure International S.A. worden gehouden door een administratiekantoor. De certificaten zijn (direct of indirect) in handen van B of familieleden van B. 2.3.

De heren C, D, E en F en mevrouw G hebben vanaf 2009 of 2010, op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, werkzaamheden verricht voor een dochtervennootschap van DCC, DCC Exploitation Beheer B.V. (hierna: DCC Exploitation) in het kader van het voornoemde tankkaart-project van DCC. 2.4.

In mei en juni 2010 hebben de aandeelhouders van DCC, Mercure en Shuriken, onderhandelingen gevoerd over het verstrekken van nieuw kapitaal. Mercure wilde in ruil voor de verstrekking van nieuw kapitaal een belang van 50% in DCC. Shuriken is daarmee niet akkoord gegaan.

2.5.

In juni 2010 of eerder hebben B, D, E, C en F het plan opgevat om een nieuw project te starten onder de naam Forax. Doel van het project is de ontwikkeling en verhandeling van een post-paid tankkaart voor diplomaten en internationale instellingen waarmee voor een bepaald volume BTW- en accijnsvrij brandstof kan worden gekocht bij bepaalde oliemaatschappijen. Aanvankelijk zou ter uitvoering van dit plan worden aangestuurd op een faillissement van DCC, waarna de activa, waaronder rechten op maatwerksoftware, uit de failliete boedel zouden worden gekocht.

2.6.

Op 2 juli 2010 hebben aan B gelieerde vennootschappen leningen aan DCC opgezegd.

2.7.

Met ingang van 8 juli 2010 heeft DCC Exploitation de arbeidsovereenkomst met D met onmiddellijke ingang opgezegd. C, E, G en F hebben hun overeenkomsten in juli 2010 opgezegd.

2.8.

Op 14 juli 2010 heeft E de domeinnaam forax.eu geregistreerd.

2.9.

In september 2010 heeft C de vennootschap naar Belgisch recht Forax N.V. opgericht.

2.10.

Op 6 september 2010 heeft een aan B gelieerde vennootschap het faillissement van DCC Exploitation aangevraagd. De Rechtbank Breda heeft dit verzoek afgewezen op 22 september 2010.

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

2.11.

Bij dagvaarding van 1 november 2010 hebben onder meer DCC Exploitation en A een kort geding aanhangig gemaakt tegen D, E, C, G en B waarin zij een verbod hebben gevorderd op – samengevat – oneerlijke concurrentie door D, E, C, G en B. Bij vonnis 15 december 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de vorderingen afgewezen op basis van onder meer de volgende overwegingen: 3.32 […]

De stelling van gedaagden dat zij op 22 juni 2010 het faillissement van DCC Exploitation Beheer als onafwendbaar beschouwden en mochten beschouwen, is aannemelijk. B wenste niet te voorzien in verdere liquiditeiten zolang A/Shuriken de zeggenschap had. Shuriken/A kon niet financieren. De kosten waren veel hoger dan de opbrengsten. Schulden konden niet worden voldaan.

Niet onrechtmatig is het dat gedaagden in die periode, mogelijk ook ervoor, plannen maakten voor hun toekomst buiten DCC Exploitation Beheer. Aannemelijk is dat het onmiddellijk aangaan van concurrentie door C en E niet onrechtmatig was. Hetzelfde geldt voor G. Ten aanzien van D bestaan ernstige twijfels of concurrentie onrechtmatig is.

Dat B toen plannen maakte waarin een doorstart van de onderneming na faillissement wordt voorzien was niet onrechtmatig. Een dergelijke activa-transactie staat onder toezicht van de rechter-commissaris en is niet ongebruikelijk. Evenmin is onrechtmatig dat hij arrangeerde dat het faillissement werd aangevraagd. In deze aannemelijke feitenconstellatie was dit een rechtmatig dienen van het eigen belang.

B had wel zoveel kennis van het bedrijf dat concurrentie mogelijk daardoor onrechtmatig werd. In het licht van alle verdere feiten oordeelt de voorzieningenrechter echter grote terughoudendheid op zijn plaats bij het treffen van een zo vergaande voorziening als gevorderd.

2.12.

Op 10 februari 2011 hebben DCC en Atos Worldline SAS (hierna: Atos) een contract getekend getiteld Contract for the provision of a system to The Pan European Tax Free Credit Card Project (hierna: de Atos-overeenkomst). Onder meer de volgende bepalingen maken onderdeel uit van de Atos-overeenkomst (Atos wordt daarin aangeduid als “Supplier”, DCC als “Client”): 14

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

14.1

Supplier’s Rights

[…]

Software The Supplier uses its own software and monitors or standard commercially available software (together “Supplier’s software”) and represents that it holds the rights to use and operate said Supplier’s software on its servers on its behalf and on behalf of its clients. […]

Customized Software

3

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

4

The Supplier may develop software on the basis of functional specification files drawn up in relation to Client’s specific requirements that will be part of the System.

Subject to Supplier’s rights to its pre-existing technical elements and to Supplier’s software and third party software, Client shall, after payment in full of development costs, hold all property rights attached to this Customized Software. Supplier hereby assigns to Client all right, title and interest in these specific developments, including according to section L. 131-3 of the French Intellectual Property Code, all the author rights (including, but not limited to, the rights to reproduce, perform, distribute, license, modify, translate, broadcast or exploit), as well as all patents, patent rights, mask work rights, trade secret rights, and all other intellectual property rights of any soft anywhere in the world to any such specific developments. […]

17.

TERM OF AGREEMENT

This Agreement shall enter into effect retroactively on the 1st October 2009 (“the Effective Date”) and shall continue until the expiry of Supplier’s obligations under this Agreement.

2.13.

Op 7 juni 2011 heeft de Rechtbank Breda alsnog het faillissement van DCC Exploitation Beheer uitgesproken. Deze beslissing is tot aan de Hoge Raad in stand gebleven.

2.14.

Op 9 januari 2012 is Forax opgericht.

2.15.

Op 26 mei 2012 en 4 juni 2012 heeft een Belgische rechtbank verlof verleend tot het leggen van beschrijvend beslag onder Forax N.V. en derden in België.

2.16.

Op 31 mei 2012 heeft DCC een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank ’sGravenhage waarin zij de rechtbank onder meer heeft verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten ter beoordeling van onder meer de mate waarin Forax gebruik maakt van het functioneel en technisch ontwerp van de software die DCC gebruikt in het kader van haar tankkaart-project.

2.17.

Op 27 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage op verzoek van DCC verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder Forax en derden, te weten Fleetcor Technologieën B.V. en Logica Nederland B.V. Op basis van aanvullende verzoeken is op 28 juni 2012 en 2 juli 2012 tevens verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag bij Exact Software Nederland B.V., respectievelijk Flusso B.V. (hierna: Flusso).

2.18.

Op basis van de laatstgenoemde beschikking heeft DCC op 2 juli 2012 bewijsbeslag laten leggen onder Flusso.

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

3.

5

Het geschil

in conventie 3.1.

Forax vordert de onmiddellijke opheffing van het gelegde beslag en met retournering van de in beslag genomen zaken, onder bepaling van een dwangsom, met veroordeling van DCC in de volledige proceskosten ex artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

3.2.

Aan haar vordering legt Forax ten grondslag dat DCC ter verkrijging van het beslagverlof de rechtbank niet correct en volledig heeft ingelicht en dat Forax geen inbreuk maakt op enig aan DCC toekomend auteursrecht. In dat kader heeft Forax aangevoerd (i) dat de Forax-software is ontwikkeld onafhankelijk van de software die DCC gebruikt en de specificaties daarvan, (ii) dat DCC geen auteursrechthebbende is op de software en de specificaties, (iii) dat de specificaties waarop DCC zich beroept, niet in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming daar deze enkel bestaan uit een beschrijving van functionaliteiten bestaan, (iv) dat het beslag schade toebrengt aan Forax en (v) dat het beslag te ruim is gelegd.

3.3.

DCC voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan. in reconventie 3.4.

DCC vordert – samengevat – inzage in het beslagen materiaal, rechtstreeks of door een deskundige, subsidiair inzage in een kopie van alleen de index van het beslagen materiaal. Tevens vordert DCC een registeraccount aan te wijzen welke op kosten van Forax onderzoek zal doen “naar verschuldigdheid van gebruiksvergoedingen met betrekking tot het Systeem en de DF kaart van DCC”, onder bepaling van een dwangsom en met veroordeling van Forax in de proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv. 3.5.

In haar akte van eis in reconventie heeft DCC tevens gevorderd haar toe te staan op grond van art. 730 Rv jo 843 Rv bewarend beslag te doen leggen onder Forax en Flusso. Ter zitting heeft zij dit deel van haar vordering ingetrokken.

3.6.

DCC heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij wenst de in beslag genomen gegevens “nu ook beschreven te zien worden”.

3.7.

Forax voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.

De beoordeling in conventie

spoedeisend belang 4.1.

Het spoedeisende belang van Forax bij de gevorderde opheffing van het beslag vloeit voort uit het voortdurende karakter van de schade die Forax stelt te lijden ten gevolge van het beslag.

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

6

opheffing 4.2.

Volgens art. 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. De argumenten die Forax heeft aangevoerd brengen weliswaar mee dat de inbreuk die DCC ten grondslag heeft gelegd aan de beslagrekesten allerminst vast staat, maar voor de handhaving van een beslag is volledig bewijs van een inbreuk niet nodig. Het beslag dient immers juist ter bescherming van materiaal dat kan dienen als nader bewijs van die inbreuk. Voor opheffing is daarom vereist dat Forax summierlijk aantoont dat de door DCC gestelde inbreuk onvoldoende aannemelijk is in de zin van artikel 1019b Rv, dat wil zeggen dat er onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn waaruit een redelijk vermoeden van inbreuk kan volgen (hof Amsterdam 24 april 2012, LJN BW4100, Rhodia – VAT). Zoals hierna zal worden toegelicht, is Forax daar naar voorlopig oordeel niet in geslaagd. bewerking 4.3.

DCC stelt dat de software die Forax op dit moment gebruikt (hierna: de Foraxsoftware), is ontleend aan software van DCC en meer specifiek dat de Forax-software een bewerking is van specificaties die Atos voor DCC heeft opgesteld in het kader van de ontwikkeling van de software van DCC (hierna: de DCC-specificaties). DCC heeft naar voorlopig oordeel terecht aangevoerd dat de volgende feiten en omstandigheden, in samenhang beschouwd, die stelling voldoende aannemelijk maken voor handhaving van het beslag.

4.3.1. Ten eerste staat vast dat medewerkers van Forax tot juli 2010 nauw betrokken zijn geweest bij de ontwikkeling van de DCC-software en in die hoedanigheid ook kennis hebben gekregen van de DCC-specificaties. Forax heeft niet weersproken dat D, E, C, G en F in het kader van hun werkzaamheden voor DCC toegang hadden tot alle relevante informatie en documenten ten aanzien van de DCC-software, waaronder de DCC-specificaties. Ook staat vast dat die personen die kennis van de DCC-specificaties hebben ingebracht bij Forax. Ter zitting heeft Forax zelf uitdrukkelijk verklaard dat Forax kennis heeft van de DCC-specificaties (pleitnota Forax, §102).

4.3.2. Ten tweede staat vast dat de Forax-software en de DCC-specificaties betrekking hebben op hetzelfde specifieke product, te weten een systeem van post paid tankkaarten dat diplomaten en medewerkers van internationale instellingen in staat stelt om voor een bepaald overeengekomen quotum belastingvrij te tanken.

Gegeven de gelijkheid van die producten is voorshands aannemelijk dat de DCCspecificaties bruikbaar zijn geweest voor de ontwikkeling van de Forax-software.

Dat het DCC-maatwerk onlosmakelijk is verbonden met de standaard software van Atos en dat het Forax-systeem anders is opgebouwd, sluit anders dan Forax heeft aangevoerd, niet uit dat op zijn minst bepaalde delen van de DCC-specificaties bruikbaar zijn geweest voor Forax. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld in de hoofdzaak.

4.3.3. Ten derde staat vast dat Forax de specificaties voor haar software in aanzienlijk kortere tijd heeft opgesteld dan DCC. DCC heeft onweersproken en onder verwijzing naar een verklaring van Atos (productie 56 van DCC) aangevoerd

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

7

dat de ontwikkeling van de DCC-specificaties circa zes maanden in beslag heeft genomen. Forax stelt dat pas met de ontwikkeling van haar specificaties is begonnen na het vertrek van de Forax-medewerkers bij DCC halverwege juli 2010 en dat de specificaties eind augustus 2010 aan Flusso zijn geleverd. Door DCC ingeschakelde deskundigen hebben verklaard dat het “meer dan onwaarschijnlijk� is dat die specificaties in die korte tijd tot stand zijn gekomen zonder gebruikmaking van de DCC-specificaties (rapport van de heren Mulder, productie 67 van DCC, p. 10). Dat is een voldoende onderbouwing in het kader deze procedure, waarin uitsluitend de vraag voorligt of het bewijsbeslag moet worden opgegeven. In hoeverre de verklaringen die Forax heeft aangevoerd voor de relatief korte duur steek houden (zoals de aanwezige know how van medewerkers van Forax, het gebruik van een bepaalde applicatie bij de ontwikkeling van de Foraxsoftware en de minder complexe aard van de Forax-software), kan worden beoordeeld in de hoofdzaak.

4.4.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de Forax-software is ontleend aan de broncode of objectcode van de software die DCC gebruikt, zoals Forax onder verwijzing naar onder meer een rapport van haar deskundige Keijser (productie 5 van Forax) en een verklaring van haar softwareontwikkelaar Flusso (productie 6 van Forax), heeft bestreden. Ook als de software niet is ontleend aan die broncode en objectcode laat dat onverlet dat de Forax-software mogelijk wel een bewerking is van de DCC-specificaties.

DCC baseert haar betoog juist met name op het gebruik van die specificaties. Om diezelfde reden heeft ook het feit dat DCC heeft nagelaten om in de beslagrekesten melding te maken van het rapport van Keijser, waarover zij al beschikte op het moment van indienen van de rekesten, niet tot gevolg dat het beslag moet worden opgeheven. Weliswaar is de voorzieningenrechter met Forax van oordeel dat DCC dat rapport mede gelet op artikel 21 Rv had moeten melden, maar omdat het beslag in dit geval op andere feitelijke grondslagen kan worden gehandhaafd dan de grondslag die in het rapport is onderzocht, gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om het beslag op te heffen vanwege dat verzuim.

4.5.

Het betoog van Forax dat zij pas is opgericht op 9 januari 2012 en dus niet betrokken kan zijn geweest bij de gestelde ontlening, moet naar voorlopig oordeel ook worden gepasseerd. Als onweersproken staat vast dat Forax na haar oprichting de Foraxsoftware heeft gebruikt. Om te kunnen beoordelen of dat gebruik kan worden aangemerkt als inbreukmakende handeling is het noodzakelijk om vast te stellen of de Forax-software een bewerking is van de DCC-specificaties. Voor die beoordeling is de wijze waarop de Forax-software tot stand is gekomen relevant, ook voor zover de software is ontwikkeld voorafgaand aan 9 januari 2012. rechthebbende 4.6.

Het betoog van Forax dat de gestelde auteursrechten met betrekking tot het software systeem dat DCC gebruikt, niet bij DCC liggen, is naar voorlopig oordeel ten dele ongegrond. DCC heeft aangevoerd dat haar systeem bestaat uit een laag standaard software en een laag maatwerk software. Onder verwijzing naar de Atos-overeenkomst (productie 9 van DCC) heeft DCC betoogd dat de auteursrechten met betrekking tot de standaard software bij Atos zijn gebleven, maar dat de auteursrechten met betrekking tot de maatwerk software (Customized Software) door Atos zijn overgedragen aan DCC. Ook Forax gaat daarvan uit. Daarnaast heeft DCC aangevoerd dat haar auteursrecht op het maatwerk zich

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

8

ook uitstrekt tot de specificaties. Mede gelet op het feit dat dit betoog wordt ondersteund door een verklaring van Atos (producties 69 van DCC), moet voorshands worden aangenomen dat in ieder geval de gestelde auteursrechten met betrekking tot de specificaties van het maatwerk bij DCC berusten. De hiervoor vastgestelde gronden voor het vermoeden van inbreuk, hebben mede betrekking op dat deel van de specificaties. Ook als dat deel heel gering zou zijn, zoals Forax suggereert (en DCC bestrijdt), kan er sprake zijn van een inbreuk. Het betoog van Forax dat de overdracht van die auteursrechten pas heeft plaatsgevonden bij ondertekening van de overeenkomst tussen Atos en DCC op 10 februari 2011, kan naar voorlopig oordeel evenmin leiden tot een ander oordeel. Daarbij kan in het midden blijven of auteursrechten met terugwerkende kracht kunnen worden overgedragen.

Ook als dat niet het geval is, staat immers vast dat DCC de rechthebbende was op het moment dat Forax na haar oprichting begon met het gebruik van de Forax-software. auteursrechtelijk beschermd werk 4.7.

Forax heeft betoogd dat de DCC-specificaties slechts de functionaliteit van het computerprogramma weergeven en daarom, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak SAS Institute – WPL (HvJ EU 2 mei 2012, C-406/10, LJN BW6074), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartegenover heeft DCC aangevoerd dat specificaties bij uitstek kwalificeren als voorbereidend materiaal dat op grond van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw en artikel 1 lid 1 van richtlijn 2009/24/EG uitdrukkelijk wel voorwerp van auteursrechtelijke bescherming is. Wie op dit punt gelijk heeft, zal naar voorlopig oordeel mede afhangen van de wijze waarop de functionaliteit van de software is uitgewerkt in de DCC-specificaties. Dat kan niet worden vastgesteld in dit geding, alleen al omdat geen van partijen de DCC-specificaties heeft overgelegd, hoewel niet in geschil is dat beide partijen daarover beschikken. belangenafweging 4.8.

Forax heeft aangevoerd dat moet worden meegewogen dat onder het beslag ook vertrouwelijke gegevens vallen en dat het enkele gerucht dat Forax zou werken met “illegale software” haar schade toebrengt. Op zich is juist dat bij de beoordeling van de opheffing van een beslag de wederzijdse belangen moeten worden afgewogen (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Het feit dat er vertrouwelijke gegevens in bewaring zijn gegeven, is echter onvoldoende om het beslag op te heffen, omdat er bij het verlof de nodige waarborgen zijn gesteld ter bescherming van de vertrouwelijkheid. Gesteld noch gebleken is dat die waarborgen onvoldoende zijn. Ook de schade die geruchten zouden veroorzaken is onvoldoende grond voor opheffing van het beslag, alleen al omdat die geruchten niet uit de wereld zullen zijn met de opheffing aangezien er nog diverse andere procedures tussen partijen lopen waarin DCC dezelfde claim naar voren brengt. omvang beslag 4.9.

Ten slotte heeft Forax aangevoerd dat het beslag te ruim is gelegd omdat het mede gegevens omvat die geen verband houden met de gestelde inbreuk. Forax heeft echter zelf aangevoerd dat alle beslagen gegevens op één drager zijn geplaatst en daarom niet kunnen worden gescheiden. Daarvan uitgaande heeft het alleen zin om ofwel het beslag voor alle gegevens op te heffen, ofwel het beslag voor alle gegevens in stand te laten. Gelet op het hiervoor voorshands vastgestelde redelijke vermoeden van inbreuk en de waarborgen die

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

9

zijn getroffen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van de gegevens, moet in dit geval worden gekozen voor handhaving van het beslag op alle gegevens. conclusie 4.10.

Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen van Forax worden afgewezen. Forax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter begrijpt uit de door DCC als producties 68 overgelegde facturen van haar advocaat ten bedrage van €14.327,84 (exclusief BTW) en € 4.297,50 (exclusief BTW) en haar deskundigen ten bedrage van € 5.000,00 dat DCC een bedrag van in totaal € 23.625,34 vordert. Partijen hebben daarbij geen onderverdeling aangebracht tussen de zaak in conventie en reconventie. Aangezien in beide zaken de gestelde inbreuk centraal staat, zullen de kosten bij helfte worden verdeeld en zal dus een bedrag van € 11.812,67 worden toegerekend aan de conventie. Forax heeft de redelijkheid en evenredigheid van die kosten niet bestreden. Daarom zal het volledig worden toegewezen, te vermeerderen € 575,00 aan griffierecht.

5.

De beoordeling in reconventie

5.1.

Het spoedeisend belang van DCC bij de gevorderde inzage in het beslagen materiaal vloeit voort uit het feit dat zij het aldus te verkrijgen bewijsmateriaal wil gebruiken in een op korte termijn aanhangig te maken bodemprocedure tegen Forax.

5.2.

De gevorderde inzage kan ten dele worden toegewezen. Naar voorlopig oordeel heeft DCC voldoende aangevoerd voor een redelijk vermoeden van inbreuk. Voor de motivering van dit oordeel wordt verwezen naar hetgeen op dit punt is overwogen in conventie. Uitgaande van dat redelijke vermoeden van inbreuk heeft DCC een rechtmatig belang bij inzage in gegevens voor zover die kunnen dienen tot staving van de gestelde inbreuk.

5.3.

Welke gegevens DCC wil inzien, is voldoende bepaald in de zin van artikel 843a Rv voor zover DCC inzage vordert in de bestanden die specifiek zijn omschreven in paragraaf 82 onder a) tot en met n) van het eerste beslagrekest, waarnaar DCC ter zitting heeft verwezen ter toelichting van de bepaaldheid van haar eis. Voor zover DCC heeft bedoeld om inzage te vorderen in meer dan die specifiek omschreven bestanden, moet de vordering worden afgewezen vanwege de onbepaaldheid.

5.4.

De gespecificeerde bestanden die DCC wil inzien zijn, zoals DCC zelf aangeeft, bestanden die van haarzelf afkomstig zijn, zoals de DCC-specificaties en een internet applicatie van DCC, genaamd DCC-NET. Dat sluit in dit geval niet uit dat DCC een belang heeft bij inzage omdat, naar de voorzieningenrechter begrijpt, de vaststelling dat bepaalde DCC-bestanden aanwezig zijn bij de softwareontwikkelaar van Forax, Flusso, de gestelde inbreuk mogelijk kan onderbouwen.

5.5.

Het feit dat DCC inzage wil in bestanden die van haarzelf afkomstig zijn, brengt ook mee dat niet valt in te zien waarom die informatie vertrouwelijk gehouden moet worden ten opzichte van DCC. De bescherming van vertrouwelijke informatie staat dus niet in de weg aan toewijzing van de vordering. Aangezien als onbestreden vast staat dat het beslag

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

10

ook andere bestanden omvat die wel vertrouwelijk zijn, zoals de database met klantgegevens van Forax, zal wel worden bepaald dat de inzage moet worden verleend via een onafhankelijke deskundige op de hierna te bepalen wijze.

5.6.

Daarnaast dient de inzage te worden beperkt tot de bestanden die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde inbreuk op het auteursrecht. Forax heeft onweersproken aangevoerd dat dit niet geldt voor de bestanden die zijn omschreven in paragraaf 82 onder a), b), c), d), j) en n) van het eerste beslagrekest. Het betoog van DCC dat die bestanden wel relevant zijn voor de door haar gestelde oneerlijke concurrentie, kan niet leiden tot een andere conclusie.

DCC vordert namelijk inzage in materiaal dat in bewaring is genomen op grond van uitsluitend de gestelde inbreuk op het auteursrecht. Naar voorlopig oordeel is inzage in materiaal dat in beslag is genomen ter bescherming van bewijs van uitsluitend een auteursrechtinbreuk, ter verkrijging van bewijs van iets anders, niet mogelijk.

5.7.

Het betoog van DCC dat de beslagrekesten en de beslagverloven mede zijn gebaseerd op de gestelde oneerlijke concurrentie door (medewerkers van) Forax, is naar voorlopig oordeel ongegrond. In het petitum van de rekesten verzoekt DCC immers uitdrukkelijk om “beslag tot bescherming van bewijs ex art. 1019c Rv”, dat wil zeggen om beslag ter handhaving van een recht van intellectuele eigendom in de zin van artikel 1019 Rv. Niet in geschil is dat de door DCC gestelde oneerlijke concurrentie niet kan worden aangemerkt als handhaving van een recht van intellectuele eigendom in de zin van die bepaling. De formulering van het petitum is bovendien in overeenstemming met de toelichting die DCC daarop heeft gegeven in de beslagrekesten. In het lichaam van de rekesten heeft DCC het verzoek ook uitsluitend gemotiveerd op basis van de gestelde inbreuk op het auteursrecht. Dat DCC in de beslagrekesten ook stellingen heeft ingenomen die relevant kunnen zijn voor beoordeling van de gestelde oneerlijke concurrentie, kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat zij die stellingen in de rekesten uitsluitend heeft gepresenteerd als onderbouwing van de gestelde inbreuk. In overeenstemming hiermee heeft de voorzieningenrechter in de beschikkingen verlof verleend voor het leggen van “bewijsbeslag in de zin van artikel 1019b Rv” en is in de motivering van de beschikkingen uitsluitend de gestelde inbreuk op het auteursrecht beoordeeld.

5.8.

Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de gevorderde inzage toewijzen onder de volgende, krachtens artikel 843 lid 2 Rv te stellen voorwaarden: 5.8.1. Forax dient een door DCC aan te wijzen onafhankelijke deskundige (bijvoorbeeld een van de onafhankelijke deskundigen die de deurwaarder hebben bijgestaan bij het leggen van het beslag) inzage te geven in het onder Flusso in beslag genomen materiaal. De bij de beschikking van 2 juli 2012 aan de bewaarder opgelegde plicht tot geheimhouding van dat materiaal wordt in zoverre opgeheven, maar blijft voor het overige in stand.

5.8.2. De deskundige dient te onderzoeken of zich onder het onder Flusso in bewaring genomen materiaal bestanden bevinden die voldoen aan de volgende omschrijving: i) DCC Specification vXXX.doc De specificaties welke als basis gebruikt werden voor de ontwikkeling van de Solaris software van DCC en Atos.

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

11

ii) dir.txt Het betreft een overzicht van alle bestanden welke teruggevonden werden op de toemalige bedrijfscomputer (laptop) van E. Alsmede kopieën van het intranet van DCC. iii) SQL Dit is de database van de intranet applicatie van DCC. Derhalve alle SQL bestanden met trefwoorden: DCCNET of DCC-NET. iv) Algemeen Bestanden welke verwijzen naar DCCNET of DCC-NET. v) De kopie van de intranet applicatie van DCC (DCC-NET).

Deze werd ontwikkeld in PHP. vi) E-mailverkeer met Atos. vii) Specifieke codes afkomstig van Atos, die indertijd zijn gebruikt om de Solaris software voor DCC te bouwen. viii) Informatie afkomstig van DCC-server bij Atos, die – door E e.a.– één op één is doorgegeven aan Forax.

5.8.3. Indien en voor zover de deskundige onder het in bewaring genomen materiaal bestanden aantreft die naar zijn oordeel voldoende duidelijk voldoen aan de hiervoor genoemde omschrijving, zal de deskundige een kopie maken van die bestanden. Uitsluitend die gekopieerde bestanden zal de deskundigen verstrekken aan DCC. De deskundige dient ook Forax een kopie van de verstrekte bestanden te geven, zodat voor Forax duidelijk en controleerbaar is welke gegevens aan DCC worden verstrekt. Voor het overige dient de deskundige het materiaal dat hij heeft ingezien geheim te houden ten opzichte van DCC en derden.

5.8.4. De kosten van de werkzaamheden van de deskundige komen gelet op artikel 843a lid 1 Rv voor rekening van DCC. 5.9.

Het gevorderde “onderzoek naar de verschuldigdheid van gebruiksvergoedingen met betrekking tot het Systeem en de DF kaart” moet bij gebrek aan toelichting worden afgewezen. Daar komt bij dat voor zover DCC hiermee heeft bedoeld een onderzoek te vorderen ter begroting van de schade die zij heeft geleden door de gestelde auteursrechtinbreuk, gesteld noch gebleken is dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft.

5.10.

Aangezien partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in reconventie in die zin worden gecompenseerd, dat elke partij zijn eigen kosten draagt.

6.

De beslissing

De voorzieningenrechter in conventie 6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2. veroordeelt Forax in de proceskosten, aan de zijde van DCC tot op heden begroot op € 12.387,67;

422922 / KG ZA 12-711 2 augustus 2012

12

in reconventie 6.3. beveelt Forax en de bewaarder van het krachtens de beschikking van 2 juli 2012 onder Flusso in beslag genomen materiaal om een door DCC aan te wijzen onafhankelijke deskundige op diens eerste verzoek inzage te verlenen in dat materiaal ter uitvoering van het onder 5.8 beschreven onderzoek; 6.4.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst de vorderingen voor het overige af;

6.6.

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;

6.7. bepaalt, voor zover nodig, de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv op zes maanden na heden.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2012.ď€