Actualiteiten en Jurisprudentie Arbeidsrecht

AVDR Webinar

Actualiteiten en Jurisprudentie Arbeidsrecht Sprekers Mr. H.B. Dekker, advocaat Ploum Lodder Princen Mr. M. Lips, advocaat Van Doorne N.V. 5 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0018

Inhoudsopgave Sprekers Mr. H.B. Dekker, advocaat Ploum Lodder Princen Mr. M. Lips, advocaat Van Doorne N.V. Jurisprudentie Kantonrechter Kantonrechter Kantonrechter Kantonrechter Kantonrechter Kantonrechter

Amsterdam, 22 februari 2012, JAR 2012/81 Alkmaar, 30 januari 2012, LJN BV2619 Maastricht, 13 maart 2012, LJN BV9862 Haarlem, 23 maart 2012, LJN BW1460 Groningen, 19 januari 2012, LJN BW4309 Assen, 23 november 2011, LJN BU6553

p.1 p.8 p.12 p.18 p.24 p.29

Kantonrechter Utrecht, 3 januari 2012, JAR 2012/47 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 22 november 2011, LJN BU6384

p.34 p.41

Hof van Justitie van de EG/EU, 13 september 2011, LJN BU3070 Hoge Raad, 20 april 2012, LJN BW3367 Rechtbank Utrecht, 19 oktober 2011, LJN BU3431 Kantonrechter Leiden, 3 augusutus 2011, JAR 2011/250 Gerechtshof Amsterdam, 8 juni 2010, JAR 2010/161 Kantonrechter Breda, 13 mei 2011, LJN BQ4087 Kantonrechter Hilversum, 6 oktober 2010, LJN BO0348 Kantonrechter Delft, 23 april 2009, JAR 2009/116

p.48 p.61 p.90 p.95 p.98 p.103 p.107 p.117

Artikelen D. de Vries en K. Deelen, ArbeidsRecht, 2010, 6/7 G. Heerme van Voss, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010/47 P. Kruit en C.J. Loonstra, ArbeidsRecht, 2011/25 M.B. Vestering, ArbeidsRecht, 2012/12 M.C. Veenstra en S. Breukels, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2011/48 E.J.M. van der Lans en Y.H.C. Raymakers, ArbeidsRecht, 2010/56 L.H. van der Kar, ArbeidsRecht, 2012/24 E. Lutjens en M. Heemskerk, ArbeidsRecht, 2010/8 P.W.H.M. Willems en A. Barendregt, ArbeidsRecht, 2009/46 A.C. van de Velde, ArbeidsRecht, 2008/23 K. Vermeulen, Arbeid Integraal, 2008/4, p 25-38 J.H. Even en B. Fillipo, Arbeidsrecht Annotatie, 2011/10 P. Kruit, Arbeidsrecht Annotatie, 2008/3

1

p.122 p.129 p.135 p.149 p.153 p.157 p.162 p.166 p.170 p.175 p.180 p.189 p.219

JAR 2012/81 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam 22 februari 2012, KK 12-153. ( mr. Pennink )

De werknemer te Amsterdam, eiser, gemachtigde: mr. M.J. Gerrits (Nederlandse Toonkunstenaarsbond), tegen de stichting Stichting Nederlands Philharmonisch Orkest te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. A.D. Putker-Blees.

Functiewijziging, Omstandigheden van het geval, Goed werkgeverschap [BW Boek 7 - 611]

» Samenvatting De werknemer is op 1 december 1979 bij de werkgever, een philharmonisch orkest, in dienst getreden. In de afgelopen jaren is er met regelmaat gesproken over het functioneren van de werknemer als aanvoerder van de basgroep. Bij brief van 19 augustus 2010 is aan de werknemer medegedeeld dat er zorgen zijn over zijn functioneren als aanvoerder en dat er geen vertrouwen meer is in zijn kwaliteiten. Bij brief van 23 december 2010 is aan de werknemer bevestigd dat hem de mogelijkheid is geboden om uit eigen beweging terug te treden naar een lagere positie.

Aangezien de werknemer heeft aangegeven hier niet voor te voelen, wordt er een traject gestart waarin hij de kans krijgt om zijn functioneren te verbeteren. De werkgever ziet echter onvoldoende tot geen verbetering. Bij e-mail van 5 januari 2012 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat hij geen andere mogelijkheid ziet dan de werknemer in de functie van tutti-bassist terug te plaatsen, met behoud van zijn salaris. De werknemer start daarop een kort geding en vordert tewerkstelling in zijn oude functie.

De kantonrechter overweegt dat het hier gaat om een functiewijzing in verband met een wijziging van de omstandigheden. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een dergelijke wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Uit de stukken is genoegzaam naar voren gekomen dat de werknemer al gedurende een geruime tijd door de werkgever erop is gewezen dat er binnen de basgroep problemen zijn en dat deze problemen samenhangen met het functioneren van werknemer als aanvoerder. Het verwijt dat door de werknemer aan de werkgever wordt gemaakt met betrekking tot de door hem gehanteerde procedure houdt geen stand. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat de werkgever op enig moment aan de werknemer heeft medegedeeld dat hij een wijziging van zijn functie wilde. Dat de terugplaatsing van de werknemer, zeker na zo een lange tijd, ingrijpend is behoeft geen betoog, maar niet kan worden gezegd dat dit individuele belang van de werknemer om als primus inter pares te blijven opereren, zwaarder dient te wegen dan het belang van de werkgever. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer af.

NB. De kantonrechter past de Stoof/Mammoet-toets toe («JAR» 2008/204). In situaties waarin het onvoldoende functioneren vaststaat, is terugplaatsing in de regel toegestaan. Het alternatief zou ontslag zijn. Zie ook «JAR» 2011/164 en «JAR» 2007/28. beslissing/besluit » Uitspraak

1

Het verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing Feiten 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, wordt in dit geding het volgende tot uitgangspunt genomen: 1.1. De werknemer, geboren op 6 maart 1950, is sinds 1 december 1979, bij de rechtsvoorgangster van NedPho in dienst als groepsaanvoerder bassisten. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao van de Nederlandse Orkesten van toepassing verklaard.

1.2. In de Cao, geldend van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 is in artikel 7 inzake de prestatieverbetering een aantal bepalingen opgenomen.

1.3. In een verslag van een bespreking in september 1998 wordt melding gemaakt over onvrede over de gang van zaken in de basgroep, meer in het bijzonder over de rol van de aanvoerders. In het verslag worden afspraken vermeld over verbetering.

1.4. In latere jaren komen in verslagen van NedPho met enige regelmaat opmerkingen voor over het functioneren van de basgroep, waarbij ook de rol van de werknemer naar voren komt.

1.5. In 2010 hebben meerdere leden van de basgroep van NedPho schriftelijk bij NedPho aanmerkingen gemaakt op het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder.

1.6. In juli 2010 is de werknemer door NedPho uitgenodigd om te spreken over het functioneren van de basgroep, met name het functioneren van de werknemer als aanvoerder.

1.7. Op 17 augustus 2010 is door NedPho, in de persoon van S.A. Tepl als artistiek manager en T. van de Kieft als orkestmanager gesproken met de werknemer over zijn functioneren als aanvoerder.

1.8. Bij brief van 19 augustus 2010 is aan de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “We hebben onze grote zorg uitgesproken over jouw functioneren als aanvoerder. Een en ander is gebaseerd op signalen die we ontvangen vanuit de basgroep en vanuit het orkest.

Men heeft aangegeven dat men geen vertrouwen heeft in de aanvoerders kwaliteiten. Ook de artistiek manager deelt deze zorg. We constateren dat, als jij aanvoerder bent, de basgroep niet goed functioneert. Er is geen eenheid in de groep, en je wordt door de groep niet als aanvoerder geaccepteerd waardoor er muzikaal veel mis gaat.

We hebben bovenstaande met jou besproken en jij hebt aangegeven dat je dit niet herkent (...)

Graag willen we je uitnodigen voor een vervolg gesprek. (...) In dit gesprek willen we verder verduidelijken wat de klachten zijn, en willen we met je bespreken wat het traject inhoudt indien je niet voor een vrijwillige terugtreding kiest�

1.9. Na een vervolgbespreking op 26 augustus 2010, heeft een briefwisseling plaatsgevonden. Een afspraak voor 15 oktober 2010 is door de werknemer op het laatste moment afgezegd in verband met een medische ingreep in het buitenland.

1.10. Bij brief van 23 december 2010 is door NedPho aan de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang:

2

“Wij hebben jou de suggestie gedaan om uit eigen beweging terug te treden naar een tutti positie, waarbij wij richting collega’s zouden kunnen communiceren dat je gezien je leeftijd een stapje terug wil doen. Daarmee hebben wij jou de gelegenheid willen geven deze zaak met opgeheven hoofd op te lossen: (...) Jij hebt mondeling en schriftelijk aangegeven hier niet voor te voelen. Dat betekent dat wij nu met jou een traject in gaan waarin jij de kans krijgt jouw functioneren te verbeteren. (...)”

1.11. Door NedPho is bij e-mail van 12 februari 2011 aan de artistieke commissie verzocht om een afvaardiging samen te stellen, bestaande uit minimaal vier personen voor het verbetertraject van de werknemer.

1.12. Bij brief van 15 februari 2011 is door leden van de basgroep aan de directie meegedeeld dat zij bezwaar maken tegen het verbetertraject van de werknemer. In reactie heeft NedPho meegedeeld dat zij er vanuit gaat dat de leden tijdens het traject een professionele houding zullen aannemen.

1.13. Bij brief van 14 maart 2011 heeft de werknemer aan NedPho meegedeeld dat de bezetting van de basgroep niet optimaal was en heeft de werknemer voorgesteld een intern proefspel te organiseren. In deze brief deelt de werknemer mee dat hij verzoek om terug te treden niet heeft gehonoreerd.

1.14. Op 11 april 2011 heeft gesprek plaatsgevonden met de basgroep en de werknemer over de samenwerking met de werknemer. Daarbij zijn de orkestmanager Van de Kieft en de manager personeel en productie, Mennen, aanwezig geweest. In het schriftelijke verslag wordt vermeld dat Mennen heeft gezegd dat de werknemer in het verbetertraject een eerlijke kans dient te krijgen en dat NedPho er vanuit gaat dat de leden van de basgroep zich professioneel zullen opstellen.

1.15. Bij brief van 16 mei 2011 heeft NedPho de werknemer geïnformeerd over de voortgang van het verbetertraject naar aanleiding van een gesprek op 10 mei 2011 tussen de werknemer, Tepl en Van der Kieft. In de brief is aan de werknemer meegedeeld dat NedPho onvoldoende tot geen verbetering heeft gezien. Tepl verzoekt de werknemer in deze brief nogmaals vrijwillig terug te treden, omdat de vooruitzichten niet goed zijn en verdere voortgang alleen maar tot beschadiging van de werknemer kan leiden.

1.16. Een evaluatie voorzien op 20 mei 2011 heeft geen doorgang gevonden.

1.17. Op 1 juni 2011 heeft de werknemer aan NedPho verzocht het verbetertraject met een half jaar te verlengen tot 1 januari 2012. Bij brief van 7 juni 2011 heeft NedPho meegedeeld dat verzoek van de werknemer niet te honoreren. In deze brief wordt ook nog meegedeeld dat de artistiek manager Tepl niet tevreden is over het spel van de werknemer en zijn leiderschap.

1.18. Bij brief van 23 juni 2011 wordt de werknemer meegedeeld dat het verbetertraject zal worden voortgezet met een recital op 25 augustus 2011. In deze brief is ook de samenstelling van de commissie, bestaande uit 13 leden, opgenomen.

1.19. In een e-mail van 24 augustus 2011 om 16.12 uur zijn namens de werknemer voorwaarden gesteld aan de samenstelling van de commissie voor het recital van 25 augustus 2011.

1.20. In reactie is namens NedPho aan de gemachtigde van de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “Wij hebben de werknemer in zijn wens tegemoet willen komen om voor de proefspelcommissie te spelen in plaats van de evaluatiecommissie. Wij zien geen enkele reden om de samenstelling van de proefspelcommissie te wijzigen. Het is dus aan de werknemer om te beslissen of hij ofwel voor de voltallige proefcommissie wil spelen, ofwel voor de evaluatiecommissie.

Als de werknemer weigert te spelen voor een van de commissies, breekt hij welbewust het traject af dat wij met hem aan het doorlopen zijn. Op de consequenties daarvan zullen wij ons beraden.

Graag horen wij uiterlijk per omgaande of de werknemer speelt”

3

1.21. Bij e-mail van 24 augustus 2011 om 17.39 uur heeft de gemachtigde van de werknemer aan NedPho laten weten: “Ik kom hier nader morgenochtend op terug.”

1.22. Bij e-mail van 24 augustus 2011 om 18.16 is namens NedPho aan de gemachtigde van de werknemer meegedeeld, voor zover hier van belang: “Hier kan ik niet mee akkoord gaan, omdat ik onmogelijk in de paar uur die dan nog rest een complete commissie bij elkaar krijg. Dat had uiterlijk vanavond moeten gebeuren. Ik moet zeggen dat ik het jammer vind dat jullie het zo op het laatste moment aan laten komen.”

1.23. Het recital op 25 augustus 2011 is niet doorgegaan.

1.24. Bij e-mail van 7 september 2011 hebben leden van de basgroep aan NedPho laten weten dat zij niet langer wensen te spelen met de werknemer als eerste bassist.

1.25. Op 4 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de werknemer en NedPho in aanwezigheid van de beide gemachtigden.

1.26. Bij e-mail van 5 januari 2012 heeft NedPho aan de werknemer laten weten, voor zover hier van belang: “Cliënt heeft uw cliënt daarop laten weten dat zij geen andere mogelijkheid ziet dan uw cliënt in de functie van tutti terug te plaatsen en dit besluit mondeling meegedeeld.

Uw cliënt behoudt conform artikel 6.7 onder a van de cao formeel wel zijn titel van aanvoerder, maar zal derhalve feitelijk als tutti tewerk worden gesteld. Het aanvoerderssalaris en de werktijden zullen eveneens ongewijzigd blijven. Aangezien de huidige werktijden van uw cliënt in gunstige zin afwijken van de functie van tutti, vervallen op grond van artikel 6.7 onder c van de cao wel de faciliteiten in het kader van de verworven ouderenuren.

De terugplaatsing van uw cliënt zal met ingang van 1 maart a.s. worden geëffectueerd. (...)”

De vordering 2. De werknemer vordert als voorziening NedPho op te dragen om het besluit in te trekken waarbij de werknemer wordt teruggeplaatst per 1 maart 2012 naar de functie van tutti-bassist en/of te bepalen dat de werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld per 1 maart 2012, dan wel per datum dat hij op of na 1 maart arbeidsgeschikt zal zijn in staat, om zijn functie te vervullen als groepsaanvoerder bassisten/sololbassist op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NedPho in de kosten van dit geding.

3. De werknemer stelt daartoe, zakelijk weergegeven, dat van een disfunctioneren als door NedPho is betoogd, geen sprake is. De beoordelingsprocedure die door NedPho is ingericht is kwestieus, aldus de werknemer. Allereerst is de procedure in strijd geweest met artikel 7 van de Cao, zowel qua opzet als qua uitvoering. De samenstelling van de beoordelingscommissie is eveneens in strijd met de Cao. Aldus heeft NedPho zich niet als goed werkgever gedragen. Door de gemachtigde van de werknemer is één en ander ook aan de orde gesteld, maar NedPho heeft daar niet op gereageerd. Het wel door NedPho gevolgde traject is niet helder transparant en toetsbaar geweest.

De commissie die de werknemer moest beoordelen bestond mede uit bassisten die niet akkoord waren met het verbetertraject. Verder heeft de werknemer de klachten over hem pas na zes maanden ontvangen en de conclusie van NedPho stond op voorhand al vast, aldus de werknemer.

Ook ontbreekt de dirigent in de commissie, ontbreken de schriftelijke evaluatieformulieren en de verslagen van de commissie. De werknemer heeft meerdere malen verzocht om gesprekken met de leden van de commissie maar die zijn hem steeds geweigerd. Opvallend is ook dat de verslagen van de artistiek manager Tepl ontbreken. Het op 25 augustus 2011 georganiseerde proefspel is uiteindelijk niet doorgegaan omdat NedPho de organisatie niet rond had en verzoeken om op een later datum een en ander doorgang te laten vinden zijn door NedPho afgewezen.

Het verweer

4

4. NedPho voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert – kort gezegd – aan dat zij als goed werkgever heeft gehandeld. Zij heeft de werknemer een redelijk aanbod gedaan door hem terug te plaatsen. Dit is redelijk nu is komen vast te staan dat de werknemer niet langer de capaciteiten heeft om een goede groepsaanvoerder te zijn. NedPho heeft een verantwoordelijkheid naar het hele orkest en kan het zich niet veroorloven dat een onderdeel niet goed functioneert. Het voorstel dat zij de werknemer heeft gedaan is redelijk, nu de arbeidsvoorwaarden vrijwel ongewijzigd blijven. Van de werknemer mag ook verwacht worden dat hij dit voorstel aanvaardt.

De beoordeling 5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van de werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

6. Bij de beoordeling wordt verder tot uitgangspunt genomen, zoals terecht door NedPho is aangevoerd, dat het hier handelt om een functiewijziging in verband met een wijziging van de omstandigheden. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een dergelijke wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.

7. Uit de stukken is genoegzaam naar voren gekomen dat de werknemer al gedurende een geruime tijd door NedPho erop is gewezen dat er binnen de basgroep problemen zijn en dat deze problemen samenhangen met het functioneren van de werknemer als aanvoerder. Uit de overgelegde correspondentie valt af te leiden dat hier al meer dan 10 jaar discussie over bestaat en dat dit in 2010 verder is geëscaleerd in die zin dat de leden van de basgroep een voortzetting van de werknemer als eerste bassist niet langer mogelijk vonden. Uit de in het geding gebrachte stukken valt ook op te maken dat de werknemer van deze bezwaren binnen zijn groep op de hoogte is geweest. Dat de werknemer daartegen adequaat heeft opgetreden en de problemen heeft kunnen oplossen, hetgeen blijkens de Cao één van zijn taken is als groepsaanvoerder, is niet aannemelijk geworden. Uit de stellingen van de werknemer valt slechts af te leiden dat hij de schuld van het niet functioneren van de basgroep in overwegende mate buiten zich zelf heeft neergelegd. Ook thans wijt de werknemer de problemen aan jaloezie bij de medebassisten en verwijt hij het NedPho dat er geen maatregelen zijn genomen. Enige zelfreflectie is uit de stukken en uit de toelichting ter terechtzitting niet naar voren gekomen. Aannemelijk is in ieder geval geworden dat de werknemer sedert geruime tijd niet geslaagd is in het leiden van de groep zodat rustig en consciëntieus gespeeld kon worden en de werknemer de speelcultuur binnen de bassistengroep niet heeft kunnen bevorderen, zoals de Cao als taakopdracht aan de aanvoerder meegeeft.

8. Voor zover de werknemer heeft bestreden dat hij niet goed heeft gefunctioneerd als groepsaanvoerder bassist, geldt dat door NedPho een groot aantal verklaringen is ingebracht die haar stelling onderbouwen dat de werknemer als zodanig niet goed heeft gefunctioneerd, zodat aannemelijk is dat NedPho in de bodemprocedure haar stelling op dit punt voldoende kan onderbouwen. Dat daarvoor niet alle formulieren van alle evaluaties beschikbaar zijn, waarmee de werknemer kennelijk wenst te betogen dat van disfunctioneren geen sprake was, gaat voorbij aan de inhoud van de wel in het geding gebrachte verklaringen. Ook de mededeling van de werknemer dat de formulieren van Tepl ontbreken mist relevantie, nu uit de hiervoor weergegeven feiten kan worden afgeleid dat Tepl als artistiek manager bij herhaling aan de werknemer heeft meegedeeld

5

dat hij van oordeel was dat de werknemer als groepsaanvoerder niet functioneerde. Tepl heeft desgevraagd ter terechtzitting dit standpunt ook nog herhaald. Voor zover door de werknemer nog is verwezen naar positieve reacties op zijn functioneren, gaat dit slechts om een beperkt aantal verklaringen dat onvoldoende tegenwicht biedt aan de door NedPho ingebrachte verklaringen, waardoor het overheersende beeld als negatief valt te kenschetsen. Daarbij verdient opmerking dat het bij het beoordelen van de kwaliteit van het werk van de werknemer als musicus in een orkest bij uitstek gaat om moeilijk meetbare, subjectieve factoren die het wegen van iedere individuele beoordeling moeilijk maakt. Daardoor is het voorstelbaar dat naar een gemeenschappelijke factor wordt gezocht in de individuele oordelen.

9. Het verwijt dat door de werknemer aan NedPho wordt gemaakt met betrekking tot de door haar gehanteerde procedure houdt geen stand. Terecht is in dit verband door NedPho opgemerkt dat een verwijzing naar artikel 7 van de Cao in dit geval geen opgeld doet, nu de werknemer inmiddels 62 jaar is en in lid 3 is bepaald dat voor werknemers die de leeftijd van 55 gepasseerd zijn deze regeling niet geldt. Namens de werknemer is deze lezing ter terechtzitting niet bestreden.

Bovendien is de door NedPho gebruikte procedure voldoende zorgvuldig. In een vroeg stadium heeft NedPho aan de werknemer kenbaar gemaakt wat de bedoeling was en heeft zij de werknemer de gelegenheid gegeven zijn inbreng te hebben. Dat NedPho de opmerkingen van de werknemer of van zijn gemachtigde niet altijd heeft gevolgd, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de procedure onzorgvuldig is. Ook is steeds voldoende inzichtelijk geweest op welke punten NedPho verbetering wilde zien bij de werknemer en ook het traject waarlangs deze verbetering gestalte moest krijgen is meermalen aan de werknemer kenbaar gemaakt. In dit verband verdient opmerking dat opvalt dat de werknemer meerdere malen in eerste instantie geen bezwaar aantekent tegen de voorstellen van NedPho, maar vervolgens op het laatste moment bezwaren opwerpt, dan wel bijeenkomsten afzegt. Dat hierdoor wellicht uiteindelijk een wat rommelig beeld is ontstaan, kan hij in dit stadium niet aan NedPho tegenwerpen.

10. Ook in de samenstelling van de beoordelingscommissie kan geen aanleiding worden gevonden voor het oordeel dat NedPho onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van de werknemer. Het betrof een breed samengestelde commissie, breder dan voorzien in de Cao. Dat daarin ook bassisten zitting hadden, getuigt niet van slecht werkgeverschap, zoals de werknemer naar voren heeft gebracht. Ter terechtzitting is namens NedPho toegelicht dat het gebruikelijk is dat bij de beoordeling ook deskundigen, degene die het zelfde instrument bespelen, worden uitgenodigd zitting te nemen met als doel de kwaliteit van de beoordeling inhoud te geven. Bovendien bestond de commissie uit voldoende leden (twaalf) om tegenwicht te bieden aan de veronderstelde maar niet onderbouwde aanname van de werknemer dat de bassisten (vier) in de commissie hem geen eerlijke kans zouden hebben willen geven. Dat niet steeds alle leden van de commissie bij alle beoordelingsmomenten aanwezig zijn geweest, leidt evenmin tot de conclusie dat NedPho uit de bevindingen die uit de rapportages van de wel aanwezige leden zijn gekomen geen oordeel over het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder mocht trekken. Zoals hiervoor al is overwogen, geven deze een overwegend negatief beeld van het functioneren van de werknemer als groepsaanvoerder.

11. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het voorstelbaar dat NedPho op enig moment aan de werknemer heeft meegedeeld dat zij een wijziging van zijn functie als eerste bassist wilde.

Het belang van NedPho bij een dergelijke wijziging is immers evident. Het voortbestaan van de basgroep wordt rechtstreeks bedreigd door de problemen die zich daar thans voordoen.

Onbestreden is door NedPho ter terechtzitting verklaard dat zij al geruime tijd moeite heeft om de bezetting van de basgroep op orde te houden in verband met de onrust die daar heerst. Dat een niet voltallig, niet goed functionerend onderdeel van het orkest gevolgen heeft voor het totaal, en daarmee het voortbestaan daarvan, behoeft geen verdere toelichting en is overigens ook niet in debat tussen partijen.

12. Dat de terugplaatsing van de werknemer naar de tutti-bassisten, zeker na een zo lange tijd, ingrijpend is behoeft geen betoog, maar niet kan worden gezegd dat dit individuele belang van de werknemer om als primus inter pares te blijven opereren, zwaarder dient te wegen dan het hiervoor geschetste belang van NedPho. Dat de werknemer al zo lang aanvoeder is maakt de noodzaak van een zorgvuldige afweging des te sterker, maar maakt niet dat terugplaatsing niet aan de orde kan zijn. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat dit belang van de werknemer om als aanvoerder te opereren in belangrijke mate niet materieel te kwalificeren valt, maar eerder samenhangt met beleving en gevoelens aan de zijde van de werknemer. Tegen die achtergrond en gelet op het voorstel waarin op het financiĂŤle vlak de arbeidsvoorwaarden van de werknemer

6

ongewijzigd blijven en hij daarmee in salaris nog uitsteekt boven het salaris van de tutti-bassisten, is met het belang van de werknemer voldoende rekening gehouden.

13. In deze omstandigheden kan voorshands van de werknemer in redelijkheid gevergd worden dat hij het voorstel van NedPho om per 1 maart 2012 terug te treden, aanvaardt. Daarbij verdient nog opmerking dat door NedPho is aangeboden afspraken te maken hoe deze functiewijziging van de werknemer naar buiten gebracht zal worden teneinde reputatieschade bij de werknemer tot het minimum te beperken. Bovendien is ook nog in het voorstel meegenomen dat hij formeel de titel aanvoerder kan blijven voeren, waarmee het gevaar voor een dergelijke schade verder wordt verkleind. In dit verband verdient nog aantekeningen dat door de werknemer geen concrete belangen zijn aangedragen waardoor deze plaatsing niet van hem gevergd kan worden.

14. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is thans niet aannemelijk geworden dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de terugplaatsing van de werknemer per 1 maart 2012 als onredelijk zal worden beoordeeld. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

15. Dat betekent dat de vordering van de werknemer wordt afgewezen.

16. De werknemer wordt in het ongelijk gesteld en wordt daarom veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van NedPho. Beslissing De kantonrechter: I. wijst de vordering af; II. veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding aan de zijde van NedPho tot op heden begroot op â‚Ź 400,= voor zover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris van zijn gemachtigde; III. verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

7

LJN: BV2619,Sector kanton Rechtbank Alkmaar , 388144 OA VERZ 11-232 Datum uitspraak: 30-01-2012 Datum publicatie: 02-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Het verzoek van Butter B.V. om de arbeidsovereenkomst met haar werknemer X

Vindplaats(en):

te ontbinden, wordt afgewezen. Het opzegverbod voor een lid van de ondernemingsraad (X is voorzitter van die raad) staat op zichzelf niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek naar het oordeel van de kantonrechter geen verband houdt met het lidmaatschap van werknemer van de ondernemingsraad.

De kantonrechter vindt echter dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Butter B.V. stelt dat X veel fouten maakt en dat zijn disfunctioneren zodanig ernstig is dat hij moet worden ontslagen. Echter, Butter B.V. heeft in haar laatste brief aan X. gezegd dat er een (nader) verbetertraject wordt gestart en dat er pas verdere stappen zullen volgen als verbetering uitblijft. Nu niet is gebleken dat X. na die laatste brief nog fouten heeft gemaakt, kan ook niet worden gezegd dat verbetering is uitgebleven. Daarom vindt de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet terecht. Verder is volgens de kantonrechter door Butter B.V. niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van zodanig disfunctioneren dat ontslag gerechtvaardigd is Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Hoorn Zaaknr/repnr.: 388144 OA VERZ 11-232 Uitspraakdatum: 30 januari 2012 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap Butter B.V., gevestigd te Dronten verzoekende partij verder ook te noemen: Butter gemachtigde: mr. A. Arslan, advocaat te Zwolle tegen [naam], wonende te [Plaats] verwerende partij verder ook te noemen: [x] gemachtigde: mr. J.H. Mastenbroek, advocaat te Groningen.

Het procesverloop 1. Butter heeft op 6 december 2011 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [x]. Daar heeft [x] bij verweerschrift op gereageerd.

2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2012, waar voor Butter zijn verschenen [naam 1], directeur, [naam 2], directeur, en [naam 3 ], P&O-medewerker, bijgestaan door mr. Arslan, en waar [x] in persoon is verschenen, vergezeld door [naam 4], FNV-medewerker, en bijgestaan door mr. Mastenbroek. Met het oog op de zitting hebben partijen bij brieven van 13 januari 2012 nog nadere stukken overgelegd. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, en Butter heeft ter zitting nog stukken overgelegd.

8

3. Vervolgens is vandaag uitspraak bepaald.

De feiten 4. Butter is een onderneming die zich bezighoudt met het transport van agrarische producten door heel Europa.

5. [x], geboren op [datum], is op 4 februari 2002 bij Butter in dienst getreden, en laatstelijk werkzaam als chauffeur, tegen een salaris van € 2.255,79 bruto per maand.

6. Begin 2010 is [x] lid geworden van de ondernemingsraad van Butter, en op 17 december 2010 voorzitter.

7. Bij brief van 21 oktober 2011 heeft Butter aan [x] meegedeeld dat hij in eerdere brieven al was gewezen op punten die te maken hebben met zijn vakbekwaamheid als chauffeur. In die brief heeft Butter aangegeven dat [x] onjuist handelt ten aanzien van de verantwoording van pauzes, de wijze van pauzeren en de indeling van routes. De brief sluit met de mededeling: “Wij gaan ervan uit dat de genoemde punten worden aangepast, blijven de punten voortduren zien wij ons genoodzaakt ons te beraden op vervolgstappen”.

8. In een gesprek van 5 december 2011 heeft Butter [x] op non-actief gesteld, waarna het ontbindingsverzoek is ingediend.

Het geschil 9. Butter verzoekt de arbeidsovereenkomst met [x] te ontbinden wegens gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden. Aan haar verzoek heeft Butter – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [x] instructies niet opvolgt, dat zijn functioneren daardoor onvoldoende is, en dat een verbetertraject niet heeft geresulteerd in een verandering ten goede van het functioneren van [x]. Volgens Butter zijn de veranderingen in de omstandigheden van dien aard dat ontbinding van de arbeidsovereen¬komst gerechtvaardigd is. Verder stelt Butter dat die veranderingen te wijten zijn aan [x], zodat hij geen recht heeft op een vergoeding.

10. [x] voert – zakelijk weergegeven – het volgende aan. [x] vindt dat de ontbinding moet worden geweigerd, omdat hij lid is van de ondernemingsraad en er voor leden van die raad een opzeggingsverbod geldt. Daarbij stelt [x] dat de reden van het ontbindingsverzoek in wezen is gelegen in zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad. Verder betwist [x] dat er sprake zou zijn van disfunctioneren. Ook meent [x] dat er geen sprake is geweest van een verbetertraject. Primair vraagt [x] daarom de verzochte ontbinding af te wijzen. In geval van ontbinding vindt [x] dat aan hem een vergoeding moet worden toegekend.

11. Bij de beoordeling wordt zo nodig nog nader ingegaan op de standpunten van partijen.

De beoordeling 12. De kantonrechter moet eerst beoordelen of sprake is van een opzegverbod en of dit verbod in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In artikel 685 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is immers bepaald dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding slechts kan inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

13. Er geldt hier inderdaad een opzegverbod. [x] is lid van de ondernemingsraad en volgens artikel 670 lid 4 van Boek 7 van het BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst dan niet opzeggen.

14. De kantonrechter ziet echter geen reden om aan te nemen dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met het bestaan van genoemd opzegverbod. De ontbinding wordt namelijk verzocht op grond van het door Butter gestelde disfunctioneren en niet vanwege het lidmaat¬schap van de ondernemingsraad. Dat [x] het vermoeden heeft dat zijn lidmaat¬schap van de ondernemingsraad wel een rol speelt, is niet genoeg om daarvan uit te gaan. Er zijn ook onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit dat zou kunnen worden afgeleid. Dat betekent dat het opzegverbod niet in de weg staat aan ontbinding, zodat de kantonrechter toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.

9

15. De kantonrechter zal de verzochte ontbinding afwijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

16. Uit de hiervoor genoemde brief van Butter van 21 oktober 2011 kan niet anders worden afgeleid dan dat Butter op dat moment in het door haar gestelde disfunctioneren van [x] nog geen aanleiding zag om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In de hiervoor geciteerde afsluiting van die brief wordt immers een (nader) verbeter¬traject in het vooruitzicht gesteld, waarbij wordt aangegeven dat er pas vervolgstappen zullen worden gezet als verbetering uitblijft. [x] is vervolgens in een gesprek van 5 december 2011 op non-actief gesteld. Butter heeft in het verzoekschrift echter niet gesteld dat er na de brief van 21 oktober 2011 op de door haar genoemde punten nog fouten zijn gemaakt door [x]. Ook ter zitting heeft Butter geen concrete voorbeelden kunnen aandragen waaruit kan worden afgeleid dat er na 21 oktober 2011 nog sprake is geweest van disfunctioneren van [x]. Nu er door Butter zelf op 21 oktober 2011 een verbetertraject is ingezet en niet is gebleken dat verbetering nadien is uitgebleven, is het dus niet gerechtvaardigd om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Alleen al hierom moet de ontbinding worden afgewezen.

17. Verder overweegt de kantonrechter, ten overvloede, dat Butter ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er vóór 21 oktober 2011 sprake is geweest van zodanig disfunctioneren van [x] dat de arbeidsovereenkomst daarom ontbonden zou moeten worden. Daarbij is het volgende van belang.

18. [x] heeft erkend dat hij bij één gelegenheid heeft gereden zonder dekzeil en dat hij twee keer heeft verzuimd een vakantiebriefje mee te nemen. De verwijten van Butter zijn op dit punt op zichzelf dus wel terecht. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het hier echter niet om fouten die tot de conclusie kunnen leiden dat [x] in een relevante mate onvoldoende functioneert. Het gaat hier kennelijk om fouten die zich slechts incidenteel hebben voorgedaan en die niet zodanig van aard zijn dat deze als ernstig moeten worden gezien, maar eerder als inherent aan het feit dat waar gewerkt wordt nu eenmaal fouten kunnen worden gemaakt.

19. Butter heeft verder gesteld dat [x] op 11 oktober 2010 in België had moeten tanken, maar dat hij dit ten onrechte niet heeft gedaan. Nog daargelaten dat dit incident geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden, constateert de kantonrechter dat [x] in het verweerschrift gemotiveerd heeft toegelicht waarom hij niet in België heeft getankt. Daarop is Butter niet meer ingegaan en met name is de toelichting van [x] niet gemotiveerd weersproken. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat het verwijt van Butter op dit punt niet terecht is.

20. Ten aanzien van het niet rijden van een optimale route heeft [x] in zijn verweer¬schrift bij alle door Butter genoemde concrete voorbeelden een uitleg gegeven over de door hem gereden route.

Anders dan door Butter ter zitting is gesteld, heeft [x] dus wel een verklaring gegeven voor het rijden van de door hem gekozen routes. Butter heeft die verklaring van [x] niet weerlegd. Ook op dit punt acht de kantonrechter de verwijten dus niet terecht.

21. Over de discussie tussen partijen wat betreft het feit dat [x] meer tijd nodig heeft dan zijn collega’s voor een standplaatscontrole en voor laden en lossen, overweegt de kanton¬rechter het volgende. Butter heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [x] structureel meer tijd gebruikt dan zijn collega’s voor een standplaatscontrole. De daarvoor door [x] gegeven verklaring is niet overtuigend. De stelling van [x] dat andere collega’s de tijd voor een standplaatscontrole onjuist zouden administreren en dat die controle onmogelijk verricht kan worden in tien minuten, is onvoldoende onderbouwd door [x]. Er zijn door [x] in dit verband geen stukken of argumenten aangedragen die zijn standpunt kunnen ondersteunen. De kantonrechter vindt het verwijt op dit punt dus terecht. Wel heeft [x] voldoende gemotiveerd weersproken dat hem een verwijt treft ten aanzien van langere laad- en lostijden dan zijn collega’s. [x] heeft voor de door Butter genoemde voorbeelden een verklaring aangedragen, die door Butter niet is tegengesproken.

22. De verwijten van Butter wat betreft incidenten in 2006 kunnen in deze zaak geen rol van betekenis spelen, omdat deze al langere tijd geleden hebben plaatsgevonden en er in de periode van 2007 tot en met 2009 geen incidenten meer zijn geweest.

23. Alles overziend, komt de kantonrechter tot het oordeel dat op enkele punten door Butter terechte verwijten worden gemaakt, maar dat die verwijten – ook in onderling verband bezien – van onvoldoende gewicht zijn om ontbinding te kunnen rechtvaardigen. Daarbij komt, zoals hiervoor al is overwogen, dat ook niet gebleken is dat er na 21 oktober 2011 nog sprake is geweest

10

van disfunctioneren. Voor zover de hiervoor genoemde, terechte verwijten nog aan de orde zouden zijn, kan daaraan door [x] gewerkt worden in een verbeterÂŹtraject. Het is dan zaak dat partijen duidelijke afspraken maken over de verbeterpunten en de te bereiken doelen, en dat [x] eerder dan hij tot op heden heeft gedaan kenbaar reageert op gemaakte verwijten, zodat Butter met de reactie van [x] rekening kan houden.

24. Nu de verzochte ontbinding wordt afgewezen, is er geen grond om Butter in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.

25. Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

De beslissing De kantonrechter: Wijst de ontbinding af.

Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 30 januari 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffie

11

LJN: BV9862,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 462792 AZ VERZ 12-33 Datum uitspraak: 13-03-2012 Datum publicatie: 26-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen. Disfunctioneren niet

Vindplaats(en):

aannemelijk geworden. Lichte verwijten gemaakt in functioneringsgesprek in maart 2010. Niet gebleken van verdere klachten nadien. Geen verbetertraject.

Werknemer had gehoord moeten worden omtrent klachten van belangrijke klant.

Aannemelijk dat werknemer van die klachten geen verwijt gemaakt kan worden.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht zaaknr: 462792 AZ VERZ 12-33 typ: RW beschikking van 13 maart 2012 in de zaak van [verzoeker], gevestigd en kantoorhoudend te Maastricht, verzoekende partij, hierna te noemen: [verzoeker], gemachtigde: mr. C.C. Berends, advocaat te Maastricht tegen [verweerder], wonend te [woonplaats], verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder], gemachtigde: mr. E.V.T.E. van der Woning, advocaat te Panningen (gemeente Peel en Maas).

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 3 februari 2012 is een verzoekschrift met bijlagen ter griffie ontvangen.

Op 9 februari 2012 is van de zijde van [verzoeker] nog een bijlage ontvangen.

Bij faxbericht van 16 februari 2012 is een verweerschrift ingediend. Een dag later is per post het verweerschrift met bijlagen ter griffie ontvangen. [verzoeker] heeft vervolgens bij brief van 23 februari 2012 (dezelfde dag ontvangen) nog veertien bijlagen ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 februari 2012. Namens [verzoeker] is [algemeen directeur] (algemeen directeur) verschenen, bijgestaan door mr. Berends. Voorts is [verweerder] verschenen, bijgestaan door mr. Van der Woning. Mr. Berends heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden.

De kantonrechter heeft de zaak aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te geven alsnog tot

12

overeenstemming te komen.

Bij faxberichten van 6 maart 2012 hebben partijen afzonderlijk de kantonrechter verzocht een beschikking te nemen daar zij geen overeenstemming bereikt hebben.

Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

MOTIVERING Tussen partijen staat het volgende vast. [verweerder] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 oktober 2009 op grond van een op 28 augustus 2009 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [verzoeker] in de (fulltime) functie van bedrijfsleider/directeur van de vestiging te Maastricht. Per 1 oktober 2010 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. Het overeengekomen loon bedraagt € 4.748,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.

De heer [directeur], directeur van Florale Haircare (een belangrijke klant van [verzoeker]), heeft rond de kerstperiode in 2011 [verzoeker] medegedeeld geen zaken meer met [verzoeker] te willen doen wegens de wijze waarop [verweerder] hem bejegend heeft.

Op 30 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [verweerder], [algemeen directeur], de heer [verzoeker] (oprichter en directeur van [verzoeker]) en de advocaat van de onderneming [verzoeker], mr. Kostons, aanwezig waren. [verzoeker] heeft [verweerder] tijdens dat gesprek op non-actief gesteld en hem een (concept)vaststellingsovereenkomst overhandigd, strekkend tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (op neutrale gronden). [verweerder], die sindsdien geen werkzaamheden voor [verzoeker] meer verricht heeft, heeft die overeenkomst niet ondertekend. [verzoeker] verzoekt thans de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen (bestaande in veranderingen in de omstandigheden) zo spoedig mogelijk te ontbinden, onder verwijzing van [verweerder] in de kosten van dit geding.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoeker] (samengevat) het volgende aangevoerd.

Hoewel [verweerder] daar door [verzoeker] en klanten meermaals op aangesproken is, blijft diens persoonlijke verzorging te wensen overlaten. Dat past volgens [verzoeker] niet bij de representatieve functie die [verweerder] bekleedt. De bedrijfswagen van [verweerder] “zag er uit als een varkensstal”, aldus [verzoeker]. [verzoeker] heeft geconstateerd dat [verweerder] de laatste weken (de kantonrechter begrijpt: vóór 30 december 2011) geregeld met een “vervangauto” naar de vestiging in Beek kwam gereden. Volgens [verzoeker] bleek achteraf dat de dochter van [verweerder] met de bedrijfsauto naar school ging. Dit getuigt in haar visie van slecht werknemerschap. Ook vindt [verzoeker] dat [verweerder] op administratief gebied disfunctioneerde, want slordig en nalatig was. Het sleutelkastje van de auto’s moet “altijd dicht (en liefst op slot) zijn in verband met de verzekering”, aldus [verzoeker]. Er is een auto gestolen doordat een sleutel uit het kastje weggenomen is. [verzoeker] stelt geen uitkering van de verzekering ontvangen te hebben. [verzoeker] wijst erop dat het kantoor van [verweerder] geen toonbeeld is van orde en netheid. Bovendien leegde [verweerder] niet regelmatig de postbus op het postkantoor. Door een en ander bleef post (te lang) liggen, raakte zelfs een aangetekende brief van een klant zoek en is een brief voor loonbeslag niet doorgestuurd naar de hoofdvestiging te Beek. [verzoeker] voert voorts aan dat [verweerder] in strijd met de regels contant geld niet direct afstortte bij de bank. Ook gebruikte [verweerder] dat contante geld voor de aanschaf van tweedehands auto’s. Hierdoor wordt het creëren van een overzichtelijke kas bemoeilijkt. Voorts werden klanten ten onrechte aangemaand door de financiële administratie terwijl deze al weken daarvoor contant betaald hadden. Volgens [verzoeker] heeft [verweerder] met autobedrijf [naam autobedrijf] te [woonplaats] (gemeente Echt-Susteren) afgesproken dat dit bedrijf het onderhoud van lease-auto’s kon uitvoeren en dat [verzoeker] de informatie vervolgens in het ROB-systeem zou invoeren. Van die afspraak, die afwijkt van het beleid van [verzoeker], stelt [verzoeker] niet op de hoogte geweest te zijn. Ook de verkoop van gebruikte auto’s liep niet “gesmeerd” aldus [verzoeker]. In 2010 is het rendement “sterk achteruitgegaan” en hoewel [verweerder] kenbaar gemaakt had dit te verbeteren, ging het in april/mei 2011 “de verkeerde kant uit” en nam het verlies van die afdeling iedere maand toe. Door [verzoeker] op dit punt aangeboden hulp (van een andere vestiging) heeft [verweerder] geweigerd. [algemeen directeur] heeft op enig moment in die periode geconstateerd dat de occasionhal eerder leek op een opslagloods dan een showroom.

13

[algemeen directeur] heeft [verweerder] daarop aangesproken, maar [verweerder] was van mening dat uiterlijk niet telt. [verweerder] heeft toen zelf de vraag opgeworpen of partijen op deze basis nog met elkaar verder moesten gaan. [verweerder] heeft vervolgens “auto’s van overal aangekocht en geruild” om de met [verzoeker] afgesproken voorraad van “65 stuks” op 15 november 2011 te realiseren. Die doelstelling heeft [verweerder] gehaald, maar dan wel met een verlies van € 100.000,00. [verzoeker] verwacht dat dit verlies nog hoger wordt aangezien [verweerder] volgens [verzoeker] onverkoopbare auto’s aangeschaft heeft. [verzoeker] constateert dat de voorraad na 15 november 2011 weer toegenomen is. Ze vindt het voorts vreemd dat [verweerder] auto’s bij een handelaar gekocht heeft en die auto’s vervolgens tegen een lagere prijs aan diezelfde handelaar verkocht heeft. [verzoeker] heeft diverse foto’s overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat [verweerder] slordig en nalatig is. [verzoeker] zegt al enkele maanden signalen op te vangen “over zaken die niet goed gaan, er geen luisterend oor is en mensen op de werkvloer zich niet langer ‘happy’ voelen.” [verzoeker] stelt dat de gebeurtenis met de heer [naam directeur] voor haar de druppel is die de emmer deed overlopen. Zij concludeert dat het haar, ondanks pogingen daartoe in de afgelopen twee jaar, niet gelukt is om [verweerder] goed te laten functioneren. [verweerder] legt de adviezen en het beleid van [verzoeker] naast zich neer omdat hij “het beter weet”. De (persoonlijke) verhouding met [verweerder] is zodanig verstoord, dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kan zijn. [verweerder] betwist de hem in het verzoekschrift gemaakte verwijten gemotiveerd en gedetailleerd en concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. Hij benadrukt dat hij voor [verzoeker] wenst te blijven werken. Subsidiair, indien de verzochte ontbinding toegewezen wordt, is hij van mening dat aan hem een vergoeding van € 30.962,00 bruto op basis van correctiefactor 2 toegewezen dient te worden.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Vaststaat dat de persoonlijke verzorging van [verweerder] éénmaal een punt van gesprek geweest is. In het (enige) met hem gevoerde functioneringsgesprek, gehouden in maart 2010, is [verweerder] daarop door [verzoeker] aangesproken. [verweerder] stelt dat hij altijd keurig gekleed is (zelfs als enige altijd voorzien van stropdas), maar dat hij door zijn “hands on mentaliteit” niet als “modepop” bestempeld kan worden. [verweerder] heeft voorts gewezen op een van de zijde van [verzoeker] overgelegd rapport van Autix (bijlage 13) waarin door een anonieme rapporteur de kleding van [verweerder] als “netjes” beoordeeld is. De kantonrechter is, gelet op de betwisting van [verweerder], van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de persoonlijke verzorging van [verweerder] in ieder geval na het functioneringsgesprek nog te wensen overgelaten zou hebben. Zelfs als dat wel het geval geweest zou zijn, is niet gebleken dat [verzoeker] [verweerder] daar nog op aangesproken heeft. Het gaat dan niet aan om eerst in deze procedure [verweerder] verwijten te maken ten aanzien van vermeende gebrekkige persoonlijke verzorging in het verdere verleden.

Het verwijt van [verzoeker] dat de aan [verweerder] ter beschikking gestelde bedrijfsauto (“het visitekaartje” van [verzoeker]) een “varkensstal” was, heeft [verweerder] gemotiveerd weersproken met de stelling dat de auto iedere week op woensdag en daarnaast ook nog één keer per twee weken op vrijdag van binnen en van buiten gepoetst werd. Bij gebreke van afdoende onderbouwing van de kant van [verzoeker] is gelet op deze betwisting niet vast komen te staan dat [verweerder] de bedrijfsauto niet in een aanvaardbare staat gehouden heeft.

Het gebruik van de bedrijfsauto door zijn dochter heeft [verweerder] erkend. Hij heeft echter dienaangaande gesteld dat dit eenmalig gebeurd is op 2 december 2011 omdat hij die dag ’s avonds ten behoeve van [verzoeker] zou gaan netwerken bij een thuiswedstrijd van MVV. Bij die gelegenheid worden volgens [verweerder] “een aantal glazen bier gedronken”. Zijn dochter had hem daarom die dag ’s ochtends met de bedrijfsauto naar zijn werk gebracht en is daarna doorgereden naar haar stageadres. [algemeen directeur] heeft een en ander die dag opgemerkt, maar verder geen aanmerkingen gemaakt, aldus [verweerder]. Deze lezing van [verweerder] wordt door [verzoeker] niet betwist, zodat niet is komen vast te staan dat [verweerder]s dochter meermaals gebruik gemaakt heeft van de bedrijfsauto. Verder is ter zitting ook onduidelijk gebleven welk verwijt [verzoeker] [verweerder] gelet op diens verklaring (die kennelijk reeds bij [verzoeker], althans [algemeen directeur], bekend was) verder nog maakt betreffende het eenmalige gebruik van de bedrijfsauto met inschakeling van [verweerder]s dochter, waar dit evident (mede) in het belang van [verzoeker] geschiedde. Daarbij dient voorts nog opgemerkt te worden dat op zichzelf genomen de bedrijfsauto (wegens een bijtelling) voor privédoeleinden gebruikt mag worden.

14

Ook de verwijten van [verzoeker] ten aanzien van de orde en netheid van het kantoor van [verweerder] zijn slechts éénmaal door [verzoeker] aan de orde gesteld tijdens het eerder genoemde functioneringsgesprek. Niet gebleken is dat [verzoeker] op dat punt na maart 2010 nog kritiek heeft gehad op [verweerder]. Ook ten aanzien van dit punt moet worden geoordeeld dat dit geen grond kan zijn voor de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst of daar zelfs maar aan kan bijdragen.

Gebrekkige postverwerking is zijdelings aan de orde geweest in het functioneringsgesprek van maart 2010. [verweerder] zelf stelt de post iedere dag te verwerken en de postbus drie keer per week te legen. De (verder niet met stukken onderbouwde) voorbeelden waarbij het volgens [verzoeker] is misgegaan met de postverwerking, worden door [verweerder] betwist. Ook ten aanzien van deze kritiek moet worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat deze [verweerder] na het functioneringsgesprek nog eens voorgehouden is. Zelfs als er wel van disfunctioneren op dit punt sprake geweest zou zijn, dan had het op de weg van [verzoeker] gelegen dit met [verweerder] te bespreken en had [verzoeker] [verweerder] de gelegenheid moeten geven zijn instelling te dien aanzien te verbeteren. Niet gebleken is dat [verzoeker] een en ander gedaan heeft. [verweerder] is er door [verzoeker] in ieder geval tijdens het functioneringsgesprek en bij emailbericht van 21 december 2010 op gewezen dat hij contant geld zo spoedig mogelijk (in de week van ontvangst) diende af te storten. Op dit punt valt [verweerder] iets kwalijk te nemen nu hij zelf stelt twee- tot driemaal per maand contant geld af te storten. Ook de andere (daaraan gerelateerde) kritiekpunten omtrent de wijze waarop [verweerder] met contant geld omgaat, zijn door hem niet weersproken. Tussen partijen is echter niet in geschil dat er nimmer kastekorten geweest zijn, laat staan tekorten die met deze wat losse omgang met kasgeld van doen hebben.

Onduidelijk is wat [verzoeker] [verweerder] verwijt ten aanzien van de diefstal van een auto. Zij constateert slechts dat het sleutelkastje van de auto’s altijd dicht (en liefst op slot) moet zijn en dat het kastje vanuit de showroom goed zichtbaar is als deze openstaat. Een toegespitst op het concrete voorval van de diefstal aan [verweerder] gemaakt verwijt valt hierin niet te lezen. Er wordt zelfs niet gesteld dat [verweerder] het kastje open heeft laten staan.

De door [verzoeker] gestelde afspraak met Autobedrijf [naam autobedrijf] te [woonplaats] is door [verweerder] gemotiveerd betwist. Nu [verzoeker] daar verder ter zitting niet meer op ingegaan is, moet het ervoor gehouden worden dat [verweerder] dienaangaande niets verkeerd gedaan heeft.

Ten aanzien van de (verkoop)resultaten van de vestiging van [verzoeker] te Maastricht heeft [verweerder] als verweer aangevoerd dat die sinds zijn aantreden sterk zijn verbeterd en dat er zelfs voor het eerst sinds tien jaar winst gemaakt is in die vestiging. Hij erkent wel dat de resultaten van de gebruikte auto’s achterbleven, maar voert aan dat dit een logisch gevolg is van het (door [verzoeker] opgedragen) geforceerd afbouwen van de voorraad. Hij wijst er voorts op dat dit voor drie van de vier vestigingen geldt en dat die achterblijvende resultaten niet aan hem te wijten zijn. De door [verzoeker] gestelde gebreken aan de showroom van tweedehands auto’s worden door [verweerder] betwist op enkele details na die door hem “direct opgepakt en in orde gemaakt” zijn. Hij wijst er voorts op dat de huurovereenkomst van de showroom al enige tijd opgezegd was.

Ook op dit onderdeel heeft [verzoeker] haar verzoek onvoldoende onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om nader in te gaan op het verweer van [verweerder] dat sinds zijn aantreden er juist sprake is van sterk verbeterde (verkoop)resultaten. [verzoeker] heeft dat niet gedaan. Zij betwist voorts ook niet dat [verweerder] opgedragen is de voorraad occasions terug te brengen naar 65 auto’s. Weliswaar heeft zij hem daarbij opgedragen ook te letten op het financiële resultaat, maar dit doet er niet aan af dat [verweerder]s verklaring dat geforceerd afbouwen van de voorraad tot slechtere resultaten leidt, aannemelijk is. Ook is onduidelijk gebleven welk verwijt [verzoeker] [verweerder] maakt ten aanzien van de achterblijvende (verkoop)resultaten van tweedehands auto’s nu (onbetwist is dat) drie van de vier vestigingen van [verzoeker] daarmee te kampen hebben. De in dat verband gestelde abominabele staat van de occasionhal, waarvan de huur (onbetwist) opgezegd is, is door het verweer van [verweerder] evenmin aannemelijk geworden. [verweerder] voert aan inderdaad één keer een auto terugverkocht te hebben aan de handelaar van wie hij de auto gekocht had. Het betrof volgens [verweerder] een goed verkoopbare auto met minder dan 100.000 kilometer op de teller. Hij heeft de auto, die na 470 dagen nog niet verkocht was, kunnen terugverkopen voor € 500,00 minder dan de prijs die bij aanschaf betaald was.

15

[verzoeker] is verder niet op dit verweer van [verweerder] ingegaan, zodat ook op dit punt niet aannemelijk geworden is dat [verweerder] iets wezenlijks te verwijten valt.

Ook ten aanzien van de door [verzoeker] overgelegde foto’s heeft [verweerder] een dusdanig verweer gevoerd dat daaruit niet, althans onvoldoende, valt af te leiden dat hij op enig punt gedisfunctioneerd heeft, nog daargelaten dat uit de foto’s niet blijkt wanneer en onder welke omstandigheden een en ander vastgelegd is. Het verweer komt er kort gezegd op neer dat de op die foto’s weergegeven situaties niet afwijken van hetgeen [verweerder] aantrof bij zijn indiensttreding bij [verzoeker]. [verzoeker] is ook daar verder niet op ingegaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het standpunt van [verweerder] juist is. Niet gebleken is verder dat [verweerder] van [verzoeker] de opdracht gekregen heeft verbeteringen aan te brengen ten aanzien van de door haar gefotografeerde situaties. [verzoeker]s verwijzing naar door haar opgevangen signalen op de werkvloer is te vaag om daar enige conclusie ten nadele van [verweerder] aan te verbinden. [verweerder] stelt zelf aan de hand van (ondertekende) formulieren van in december 2011 met zijn mensen gevoerde functioneringsgesprekken aan te kunnen tonen dat alle personeelsleden aan wie hij direct leiding gaf, de samenwerking met hem als goed tot perfect ervaren hebben.

Bij gebreke van enige nadere onderbouwing van de zijde van [verzoeker] moet ook ten aanzien van dit onderdeel worden vastgesteld dat de door [verzoeker] gemaakte verwijten aan het adres van [verweerder] niet terecht zijn (of op zijn minst schromelijk overdreven). [verzoeker] stelt dat het incident met de heer [naam directeur] de druppel geweest is die de emmer heeft doen overlopen. Op grond van vorenstaande overwegingen kan die redenering niet gevolgd worden. Afgezien van het niet tijdig afstorten van contant geld en de wijze waarop [verweerder] daarmee omging, is weinig tot niets overgebleven van hetgeen [verzoeker] aan [verweerder] heeft tegengeworpen. Dat, om de beeldspraak van [verzoeker] te volgen, de emmer vóór het incident met de heer [naam directeur] (bijna) vol was, is dan ook niet gebleken.

Wat betreft het incident met betrekking tot de heer [naam directeur] heeft [verweerder] een dusdanig verweer gevoerd, dat niet is komen vast te staan dat hem een doorslaggevend verwijt gemaakt kan worden van het geuite ongenoegen van deze grote klant (daargelaten of deze serieus de klantrelatie wenste/wenst te beëindigen). [naam directeur] vindt dat namens [verzoeker] op onpersoonlijke wijze aan de receptie van zijn bedrijf een “kerstpakket” is afgegeven zonder naamkaartje van zijn contactpersoon bij [verzoeker], [verweerder]. [naam directeur] heeft vervolgens met dat kerstpakket een bezoek gebracht aan de vestiging van [verzoeker] alwaar hij toen (ook door [verweerder]) “straal genegeerd” werd. Hij is toen onverrichter zake vertrokken en heeft het kerstpakket achtergelaten. [verweerder] voert thans aan dat hij eerst in deze procedure de kans krijgt om zijn versie van het gebeurde uit de doeken te doen. [verzoeker] betwist dit niet. Ook betwist zij niet dat [verweerder] zelfs tijdens het gesprek van 30 december 2011 die gelegenheid niet geboden is.

Dat [verzoeker], zonder enige vorm van wederhoor toe te passen, klakkeloos uitgegaan is van de juistheid van het relaas van [naam directeur] en van diens perceptie van de situatie, getuigt niet van goed werkgeverschap. [verweerder] stelt thans dat zonder zijn medeweten door een andere werknemer van de vestiging van [verzoeker] te Maastricht op eigen naam voor [naam directeur] het betreffende pakketje met (slechts) twee flessen wijn klaargezet was. [verweerder] zegt van plan geweest te zijn [naam directeur] bij wijze van geschenk een etentje aan te bieden, maar die kans heeft hij nooit meer gekregen. Er is geen sprake geweest van het negeren van [naam directeur] tijdens diens onaangekondigde en door geen van de aanwezige personeelsleden opgemerkte bezoek aan de vestiging van [verzoeker] te Maastricht. Hij heeft hem simpelweg niet gezien, aldus [verweerder].

Dit laatste door [verweerder] aangevoerde aspect acht de kantonrechter geloofwaardig, gelet op de inhoud van het reeds eerder aangehaalde rapport van Autix waarin een anonieme rapporteur het volgende heeft vermeld: “15 minuten in de showroom en occasionhal rondgelopen zonder door iemand aangesproken te worden. De verkoper had vanuit zijn kantoor (links achterin) geen goed zicht op wie er binnenkwamen omdat zijn computer gericht was op de achterwand van de showroom. Hij zit dus met zijn rug naar de ingang.”

Ook voor het overige komt de door [verweerder] geschetste versie van het gebeurde de kantonrechter aannemelijk voor. In ieder geval is niet vast komen te staan dat [verweerder] een ook voor hem belangrijke klant welbewust genegeerd heeft of dat hem anderszins van het ongenoegen van [naam directeur] een verwijt gemaakt kan worden.

16

Concluderend moet worden vastgesteld dat [verzoeker] aan [verweerder] tal van niet waargemaakte of duidelijk te lichte verwijten maakt omtrent diens functioneren. Als rode draad door deze zaak loopt heen dat: - niet is komen vast te staan dat [verweerder] veel te verwijten valt; - [verzoeker] aan kan tonen noch aannemelijk kan maken [verweerder] op vermeend disfunctioneren aangesproken te hebben, behoudens een enkele keer tijdens één functioneringsgesprek in maart 2010 en bij e-maibericht van 21 december 2010; - niet vaststaat/aannemelijk geworden is dat [verweerder] de gelegenheid geboden is het functioneren te verbeteren in de door [verzoeker] geambieerde richting.

Er is op grond van deze conclusies geen reden de verzochte ontbinding op de aangevoerde grond van gebrekkig functioneren uit te spreken.

Wat dan nog te beoordelen resteert, is de eerst ter zitting aangevoerde stelling van [verzoeker] dat de persoonlijke verhouding tussen [verzoeker] en [verweerder] verstoord is.

Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoeker] aangevoerd dat [verweerder] alle goede adviezen en het beleid van [verzoeker] naast zich neerlegt omdat hij “het beter weet” (of denkt te weten).

Volgens [verzoeker] is er daarom geen basis meer om met elkaar verder te gaan. Zij stelt ruim twee jaar tevergeefs getracht te hebben om [verweerder] binnen haar onderneming te doen slagen.

Deze argumentatie moet, gelet op hetgeen hiervoor omtrent vermeend disfunctioneren van [verweerder] overwogen is, verworpen worden.

Daarnaast overweegt de kantonrechter dat [verweerder] in zijn (mondelinge) verweer [verzoeker] weliswaar zeker niet gespaard heeft, maar dat dit niet op een dusdanige wijze geschied is dat hij daarmee zijn terugkeer naar [verzoeker] onmogelijk gemaakt heeft.

Dat de verhouding tussen partijen dusdanig verstoord is, dat een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort, is kortom niet gebleken.

De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoeker] worden verwezen in de proceskosten.

BESLISSING Wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

Veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de aan de zijde van [verweerder] gerezen proceskosten, tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.

17

LJN: BW1460,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 544112 / AO VERZ 12-40 Datum uitspraak: 23-03-2012 Datum publicatie: 10-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbinding arbeidsovereenkomst. Global Collect Services verzoekt ontbinding van

Vindplaats(en):

de arbeidsovereenkomst met EVP wegens disfunctioneren. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het door GCS gestelde disfunctioneren van werknemer, wat daar ook van zij, ooit helder is gemaakt aan werknemer, laat staan dat deze een verbetertraject is geboden. Wijziging van de omstandigheden komt geheel voor risico van GCS. Het verzoek wordt toegewezen met veroordeling van GCS tot betaling van een vergoeding van â‚Ź 300.000,00 bruto.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rep.nr.: 544112 / AO VERZ 12-40 datum uitspraak: 23 maart 2012 BESCHIKKING ONTBINDING ARBEIDSOVEREENKOMST inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL COLLECT SERVICES B.V. te Hoofddorp verzoekster hierna te noemen: Global Collect gemachtigde: mr. P.H. E. VoĂťte tegen [verweerder] te [woonplaats] verweerder hierna te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. H. Uhlenbroek De procedure Op 27 januari 2012 is op de griffie een verzoekschrift ontvangen van Global Collect. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 9 maart 2012. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.

De feiten a. Global Collect is een onafhankelijke payment service provider voor zakelijke, elektronische betalingsmethoden. Global Collect geeft haar klanten die hun producten en diensten lokaal en internationaal via internet, call centers en via de post verkopen de mogelijkheid om de inning van de gelden aan Global Collect uit te besteden. Naast de vestiging in Hoofddorp, heeft Global Collect

18

nog vestigingen in Singapore en San Francisco (Verenigde Staten van Amerika). b. [verweerder], 46 jaar oud, is op 15 augustus 2008 bij Global Collect in dienst getreden in de functie van Vice President - Human Resources. Met ingang van 1 januari 2011 is [verweerder] werkzaam in de functie van Executive Vice President – Human Resources (“EVP - HR”) voor een salaris van laatstelijk € 13.519,53 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer een non-concurrentiebeding en een variabele beloning (bonusregeling) opgenomen. Daarnaast neemt [verweerder] deel in een (aandelen) optieplan van Global Collect. c. Voor zijn indiensttreding bij Global Collect was [verweerder] senior HR Directeur West-Europa en Noord-Amerika bij Philips. Global Collect heeft [verweerder] destijds met behulp van een executive searchbureau benaderd. d. [verweerder] is bij Global Collect verantwoordelijk voor de HR-afdeling en heeft ook de verantwoordelijkheid voor het Facility Management (gebouwenbeheer, veiligheid, catering en recepties). [verweerder] rapporteert aan de voorzitter van de Raad van Bestuur (de Chief Executive Officer (“de CEO”)). e. Global Collect is sinds het aantreden van [verweerder] fors gegroeid wat omzet en aantal werknemers betreft. In mei 2010 hebben de toenmalige eigenaren hun aandelen verkocht aan een Amerikaanse investeerder, Welsh, Carson Anderson & Stowe (“WCAS”). f. De heer[XXX] (“[XXX]”), een Amerikaan, heeft met ingang van 10 januari 2011 de voormalige CEO van Global Collect, de heer [YYY], vervangen. De taak van [XXX] is de winst van Global Collect te maximaliseren met het oog op een toekomstige verkoop van het bedrijf. g. [XXX] heeft met ingang van 1 april 2011 een zogenaamde Executive Counsil (“EC”) gevormd die, behalve uit de statutair bestuurders, ook bestaat uit een aantal EVP’s, onder wie [verweerder]. h. Op 6 januari 2012 heeft [XXX] met [verweerder] een beoordelingsgesprek gevoerd, waarbij [XXX] [verweerder] de Peer Assessments (“360 graden beoordelingen” ) van de overige leden van het EC heeft overhandigd. [XXX] schrijft vervolgens in zijn beoordeling van 9 januari 2012 onder meer het volgende over [verweerder]: “Although, I believe OP’s HR technical skills are acceptable, his repeated emotional reaction and passive aggressive behavior when confronted with personal or HR departmental criticism is not acceptable (…) I do not have the confidence that he is willing or able to make the needed personal change required to modify his behavior (…) The majority of OP’s performance assessments recieved from his peers are critical. The primary strengths identified are his establishment of a young and motivated HR team and the effective administration of the majority of the routine HR administrative functions. The areas of major criticism are the lack of thought leadership and support for organizational change demonstrated by OP which is contrary to what is expected from the senior HR executive in a company that is growing and changing rapidly.

Based upon OP’s performance to date, his tendency to be highly emotional to criticism, his reticence to proactively drive organizational change, places his ability to continue in his current role in doubt unless there is immediate and demonstrable change.

OP’s performance rating from a Human Resource deliverable perspective for 2011 is Partially Meets.

OP’s performance rating from a Communication and Leadership perspective for 2011 is Unsatisfactory”. i. Op laatstgenoemde datum heeft [verweerder] [XXX] per e-mail onder meer laten weten dat hij zich overvallen voelde door het gesprek van 6 januari 2012, dat hij het niet eens is met de beoordeling van 9 januari 2012 en dat hij verwacht dat [XXX] zijn functioneren beoordeelt als “Fully meets” en dat [XXX] hem duidelijk maakt welke doelen hij [verweerder] stelt voor 2012. [verweerder] heeft [XXX] in deze mail ook aangeven de gelegenheid en tijd te wensen voor een gedetailleerde reactie op de beoordeling. j. Op 11 januari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Global Collect, in de personen van [XXX] en de he[ZZZ] (EVP Legal), en [verweerder]. In dit gesprek is [verweerder] meegedeeld dat Global Collect had besloten de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Tijdens dit gesprek is [verweerder] op non-actief gesteld met behoud van salaris. Global Collect heeft bij brief van diezelfde datum [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan. k. [verweerder] heeft het aanbod van Global Collect niet geaccepteerd.

Het verzoek Global Collect verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen in de omstandigheden zonder toekenning van enige vergoeding.

Global Collect stelt - samengevat - dat [verweerder] in zijn nieuwe functie van EVP - HR niet naar behoren heeft gefunctioneerd. In deze functie worden zwaardere eisen aan hem gesteld dan in zijn eerdere functie bij Global Collect en wordt verwacht dat [verweerder] proactief is en leiderschap vertoont. Dit heeft [verweerder] nagelaten; hij heeft zelf geen initiatieven of verantwoordelijkheid

19

voor zijn afdeling genomen en heeft er blijk van gegeven niet open te staan voor kritiek. Het grootste bezwaar van Global Collect met betrekking tot het functioneren van [verweerder] is dat hij moeilijk met kritiek kan omgaan en daar emotioneel op reageert. Verder heeft [verweerder] regelmatig onevenwichtig en onaanvaardbaar gedrag vertoond. Dergelijk gedrag past een EVP bij Global Collect niet. Ondanks het feit dat [verweerder] herhaaldelijk op zijn gedrag is aangesproken, is in dat gedrag geen verbetering opgetreden.

Ter ondersteuning van haar stellingen heeft Global Collect onder meer de volgende voorbeelden gegeven: 1. Alle initiatieven op het gebied van HR en de te implementeren projecten zijn ontwikkeld door [XXX] en niet door [verweerder].

2. [XXX] en niet [verweerder] heeft onderhandeld met de Ondernemingraad voor de vereiste instemming met die projecten.

3. [verweerder] heeft [XXX] ondanks herhaalde verzoeken niet of laat op de hoogte gesteld van aangelegenheden die individuele werknemers betreffen.

4. [verweerder] heeft niet adequaat gehandeld in het dossier van de VP Merchant Implementations met wie een verbetertraject werd gevolgd. Daardoor is dat dossier onnodig een maand blijven liggen.

5. Ondanks de niet mis te verstande aanwijzingen van Global Collect dat de komst van de nieuwe General Manager (“GM” ) naar het kantoor San Francisco niet aangekondigd mocht worden voordat de VP Business Development zou hebben gehoord dat zij moest vertrekken, is de komst van die GM naar San Francisco wel door toedoen van de afdeling HR bekend geworden. Hiervoor heeft [verweerder] geen verantwoordelijkheid genomen.

6. [verweerder] heeft de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van een zieke werknemer afgeschoven op [ZZZ].

7. [verweerder] heeft de neiging bij feedback op zijn functioneren met stemverheffing te reageren en uitlatingen te doen die er op neer komen dat hij het bedrijf zal verlaten en/of degene die de kritiek levert, meestal [XXX], ook kritiek te geven. Na dit soort gesprekken kwam [verweerder] terug op zijn eerdere uitlatingen.

8. [verweerder] heeft zich in een vergadering op 7 december 2011 onbehoorlijk tegen [AAA] - een OR-lid - uitgelaten door deze uit te maken voor leugenaar.

9. [XXX] heeft [verweerder] er herhaalde malen op gewezen zijn gedrag te temperen.

Van Global Collect kan in de geschetste omstandigheden in redelijkheid niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, aldus Global Collect.

Het verweer [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek. [verweerder] heeft aangevoerd dat Global Collect niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van disfunctioneren of verlies van respect in de organisatie of een verstoorde relatie met [XXX], waardoor een verdere vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk zou zijn en een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Weliswaar houden [XXX] en [verweerder] er verschillende managementstijlen op na, maar dit heeft aan de samenwerking niet in de weg gestaan. Voor zover de samenwerking met [XXX] onder druk is komen te staan, is dat volgens [verweerder] een gevolg van de door [XXX] zelf gekozen aanpak. Global Collect heeft namelijk niet aangetoond dat: (i) aantoonbare, gefundeerde kritiek op het functioneren van [verweerder] bestaat; (ii) die kritiek met [verweerder] is gedeeld; (iii) [verweerder] de gelegenheid heeft gekregen zijn functioneren te verbeteren en (iv) het functioneren onvoldoende is verbeterd.

Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om om toekenning van een vergoeding van € 300.000,--. De veranderingen in de omstandig-heden die de grondslag van het onderhavige verzoek vormen, liggen immers volledig in de risicosfeer van Global Collect. Daar komt bij dat [verweerder] is gebonden aan en wordt hij gehinderd door het non-concurrentiebeding. Verder zal [verweerder] moeilijk op korte termijn een andere, vergelijkbare functie kunnen vinden, aldus [verweerder].

De beoordeling Ontbinding van de arbeidsovereenkomst De kantonrechter stelt vast dat het verzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Tijdens de

20

mondelinge behandeling van de zaak is gebleken dat de onderlinge verhouding tussen partijen, meer in het bijzonder de verhouding tussen [XXX] en [verweerder], zodanig verstoord is dat een vruchtbare verdere samenwerking tussen partijen niet meer tot de mogelijkheden behoort.

Er zijn dus voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is.

Vergoeding Global Collect heeft geen vergoeding aangeboden.

Een vergoeding is alleen niet op zijn plaats, als [verweerder] in overwegende mate een verwijt valt te maken van de oorzaak van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze situatie hier echter niet aan de orde. Hiervoor is het volgende van belang.

Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] uitstekend heeft gefunctioneerd in zijn toenmalige functie van VP-HR. Verder is uit de stellingen van partijen en de dossierstukken vast komen te staan dat [verweerder] in zijn nieuwe functie een eerste beoordelingsgesprek heeft gehad op 6 januari 2012.

Global Collect heeft gesteld dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder]. Met [verweerder] is de kantonrechter echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat dit disfunctioneren, wat daar ook van zij, ooit helder is gemaakt aan [verweerder], laat staan dat [verweerder] een verbetertraject is geboden. Uit de dossierstukken noch uit de stellingen van partijen, meer in het bijzonder die bij de mondelinge behandeling, valt deze conclusie te rechtvaardigen. Uit de dossierstukken valt hooguit op te maken dat [XXX] en [verweerder] er verschillende managementstijlen op nahouden. Evenwel is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] door zijn eigen managementstijl zijn werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd.

Anders dan Global Collect heeft gesteld, vinden haar stellingen ook geen steun in de 360 graden beoordelingen. Als onvoldoende weersproken staat vast dat de meeste collega’s uit de EC nog maar recent in dienst zijn bij Global Collect en [verweerder] om die reden niet lang hebben meegemaakt. Ook heeft Global Collect niets ingebracht tegen het verweer van [verweerder] dat genoemde collega's niet op de hoogte waren van de beleidsafspraken en de wijzigingen daarin. Dat de beoordelingen mede als gevolg van deze omstandigheden een vertekend beeld geven van het functioneren van [verweerder] en dat daarmee de kennelijk op die beoordeling gebaseerde conclusies van [XXX] (dat het optreden van [verweerder] valt te beoordelen als “Partially Meets” dan wel “Unsatisfactory“) in een ander daglicht kunnen worden gesteld, valt dan ook naar het oordeel van de kantonrechter niet uit te sluiten. Het verzoek van [verweerder] aan [XXX] zijn conclusies te herzien was daarom niet vreemd of ongepast, zeker omdat [verweerder] als gevolg van de omstreden beoordeling zijn aanspraak op een bonus over 2011 dreigde mis te lopen.

Evenmin kan gezegd worden dat Global Collect, zoals zij heeft gesteld, in beginsel een verbetertraject heeft nagestreefd en niet uit is geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zij [verweerder] (voldoende) gelegenheid heeft gegeven om te reageren op de beoordeling. Deze stellingen vallen namelijk niet te rijmen met de gebeurtenissen die zich na 6 januari 2012 hebben voorgedaan. Ten eerste is van enige actie van Global Collect om de doelen in het functioneren van [verweerder] nadere inhoud te geven niet gebleken. Daarnaast maakt het enkele tijdsverloop tussen het beoordelingsgesprek op 6 januari 2012 en het in details uitgewerkte beëindigingvoorstel van 11 januari 2012 ook dat de stellingen van Global Collect geen hout snijden. Onder de gegeven omstandigheden en mede gelet op het verzoek van [verweerder] in zijn onder de feiten bij i. genoemde e-mail van 9 januari 2012 had wel van [XXX] althans Global Collect mogen worden verwacht dat [verweerder] de gelegenheid zou krijgen zijn commentaar op papier te zetten en dat Global Collect naar aanleiding daarvan (mogelijk) een verbetertraject zou voorstellen. Dat dit niet is gebeurd, valt Global Collect dan ook te verwijten. Doordat [verweerder] vervolgens op 11 januari 2012 op non-actief is gesteld, onder opheffing van zijn e-mailaccount bij Global Collect en onder mededeling aan zijn medewerkers dat gestreefd werd naar een beëindiging van het onderhavige dienstverband, is handhaving van [verweerder] binnen de organisatie in wezen onmogelijk geworden.

De wijze waarop Global Collect zich tegenover [verweerder] heeft opgesteld, getuigt naar het oordeel van de kantonrechter niet van goed werkgeverschap. Daar komt bij dat [XXX] bij de mondelinge behandeling te kennen heeft aangegeven niet bereid te zijn de onstane situatie te verbeteren door bijvoorbeeld met [verweerder] een mediationtraject te volgen of [verweerder] de

21

gelegenheid te geven een coach in te schakelen. Gelet op de dossierstukken en hetgeen bij de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, lijkt [XXX] het motto “It’s my way or the highway” te hanteren. Op zich hoeft dit geen verkeerd uitgangspunt te zijn, maar zoals hiervoor is overwogen, heeft [XXX] - en daarmee dus Global Collect - de (inspannings)verplichtingen die goed werkgeverschap met zich meebrengen miskend door zoals hiervoor omschreven te handelen.

Daaraan doet niet af dat [XXX], naar eigen zeggen, niet eerder in Nederland heeft gewerkt en onbekend is met de Nederlandse regels op het gebied van arbeidsrecht.

Van de wijziging van de omstandigheden valt Global Collect dan ook een ernstig verwijt te maken en deze ligt daarmee volledig in de risicosfeer van Global Collect.

Het voorgaande in aanmerking nemend acht de kantonrechter de door [verweerder] verzochte vergoeding van € 300.000,-- billijk. De kantonrechter is hierbij uitgegaan van het laatstverdiende salaris met vakantietoeslag en (het gemiddelde van) de bonussen over de jaren 2008 tot en met 2010, de omstandigheden dat [verweerder] indertijd door Global Collect via een executive search bureau is benaderd, dat [verweerder] voornamelijk in HR-functies heeft gewerkt, dat het voor hem moeilijk zal zijn om elders vergelijkbare functie met eenzelfde beloningsysteem te vinden en dat [verweerder] is gebonden aan de werking van het non-concur-rentiebeding. Daarbij heeft de kantonechter uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten de (eventuele) bonusaanspraak van [verweerder] over 2011 en (het vervallen van) de optieregeling.

Omdat Global Collect geen vergoeding heeft aangeboden, zal de kantonrechter haar in de gelegenheid stellen het verzoekschrift in te trekken.

Global Collect wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

De beslissing De kantonrechter: - stelt partijen ervan in kennis van plan te zijn de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 mei 2012 en aan [verweerder] ten laste van Global Collect een vergoeding toe te kennen zoals hierna is vermeld; - bepaalt dat Global Collect de gelegenheid heeft het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 20 april 2012 om 15.00 uur op de griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan [verweerder]; voor het geval Global Collect het verzoek niet intrekt wordt nu vast als volgt beslist: - ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2012; - kent aan [verweerder] ten laste van Global Collect een vergoeding toe van € 300.000,-- bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op een uitkering op grond van een sociale verzekeringswet of een lager inkomen uit arbeid; - veroordeelt Global Collect tot betaling van die vergoeding; - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt Global Collect in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 500,--; - wijst af wat meer of anders is verzocht;

voor het geval Global Collect het verzoek wel intrekt: - veroordeelt Global Collect in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 500,-- .

22

Deze beschikking is gegeven door mr. C.A. van Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.

23

LJN: BW4309,Sector kanton Rechtbank Groningen , 526969 EJ VERZ 11-157 Datum uitspraak: 19-01-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: ontbindingsverzoek afgewezen; onvoldoende concreet, objectief en toetsbaar Vindplaats(en):

verbetertraject Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton Locatie Winschoten Zaak\rolnummer: 526969 \ EJ VERZ 11-157 beschikking d.d. 19 januari 2012 inzake Monuta Crematoria Exploitatie B.V., statutair gevestigd te (7336 AM ) Apeldoorn, Schumanpark 11, verzoekende partij, hierna Monuta te noemen, gemachtigde mr. F.J. van Wijk, advocaat te Apeldoorn, tegen [A], wonende te [woonplaats], verwerende partij, hierna [A] te noemen, gemachtigde mr. J.A. Bezeman, advocaat te Groningen.

PROCESGANG Bij verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 29 november 2011, heeft verzoekster, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [A] te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit een zodanige verandering van de omstandigheden dat beĂŤindiging van het dienstverband op korte termijn noodzakelijk moet worden geacht.

[A] heeft een verweerschrift ingediend ter griffie op 16 december 2011.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 december 2011. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht bij monde van hun gemachtigden. De gemachtigde van Monuta heeft pleitaantekeningen overgelegd. Van het verder verhandelde heeft de griffier aantekeningen gemaakt die bij de processtukken zijn gevoegd. De beschikking is bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

1.

De feiten

1.1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staat het volgende vast.

1.2 [A], geboren 28 oktober 1960, is op 23 januari 1995 in dienst getreden van Monuta als Eerste Algemeen Assistent Crematorium. Sedert 1 april 2011 vervult hij de functie van Algemeen

24

Assistent Crematorium. Zijn maandsalaris bedraagt € 2.795,-- bruto per maand, te vermeerderen met een persoonlijke toeslag van € 497,- en 8% vakantietoeslag.

1.3 Mevrouw [B] (hierna: [B]) is sedert oktober 2009 de leidinggevende van [A].

1.4 Op 1 april 2010 heeft [B] een gesprek gehad met [A] waarbij een viertal punten worden besproken: meeruren, tuinonderhoud, bedrijfskleding, houding [A]/gastheerschap.

1.5 Op 22 april 2010 vindt een vervolggesprek plaats. Naast [A] en [B] is daarbij de adviseur HRM van Monuta, mevrouw [C] (hierna: [C]) aanwezig.

1.6 Bij brief van 4 mei 2010 worden de gesprekken van 1 en 22 april 2010 schriftelijk aan [A] bevestigd. De afspraken over de meeruren, tuinonderhoud en het dragen van bedrijfskleding worden daarin weergegeven. Tevens is in deze brief vermeld dat op voorstel van [A] in het kader van het verbeteren van het gastheerschap afspraken worden gemaakt over het meewerken op de vestiging te Drachten. Daarbij heeft [B] de kanttekening gemaakt dat [A] voor 1 juni 2010 drie concrete situaties moet benoemen die zich in mei 2010 hebben voorgedaan, met als doel deze voorvallen te bespreken en de leerdoelen voor [A] vast te stellen. Over het vervolgtraject is afgesproken dat [B] en [A] maandelijks een gesprek hebben over de verbeterpunten en de voortgang van het traject. [A] heeft de brief voor akkoord getekend.

1.7 Vervolgens hebben [B] en [A] verschillende malen per mail contact over diverse onderwerpen.

1.8 Bij mail van 31 augustus 2010 nodigt [B] [A] uit voor een gesprek op 20 september 2010 met haar en [C], waarbij zij onder meer schrijft: "Zou jij voor donderdag op papier willen zetten wat er volgens jou aan de hand is. Daarmee bedoel ik dat we momenteel een traject aan het volgen zijn, ism HRM, en ik ben benieuwd naar jouw ideeën en gevoelens daaromtrent. (...)"

1.9 In reactie daarop schrijft [A] bij mail van 2 september 2010 onder meer: "Voor wat betreft de leerdoelen heb ik al een voorbeeld aan je doorgeven, waar ik moeite mee heb.

Misschien dat we hier dan verder nog iets aan kunnen doen. Ik hoop dan ook dat wanneer ik in Drachten meedraai, dat jij me hier in kunt coachen, zoals ook afgesproken in het verslag."

1.10 Bij mail van 7 september 2010 heeft [B] [A] het volgende geschreven: "Vanmiddag hebben wij telefonisch contact gehad betreffende de voortgang van het traject en de reactie van jou hierop middels de email. In je schrijven van donderdag 2 september heb je geen enkele verantwoordelijkheid genomen voor je functioneren en mijn kritiek hierop. Ik heb mijn bezorgdheid en teleurstelling hierover geuit en ook je gedrag van donderdag besproken. Je werkhouding was helaas zeer in tegenstelling met de doelen gesteld in het traject.

Zoals ik dat ook telefonisch heb gedaan, vraag ik je voor vrijdag 10 september je ideeën, gevoelens, te stellen doelen en eventuele consequenties van het traject op te schrijven en naar mij, per email, te sturen. Ik zou het op prijs stellen dat je hierin echt kritisch naar je eigen houding, je manier van communiceren en je functioneren zou willen kijken.

Immers, ik heb een aantal zaken benoemd in de gesprekken van 1 april, 22 april en alle wekelijkse gesprekken en in de brief van 4 mei 2010 en jij zal hierop moeten anticiperen."

1.11 [A] reageert bij mail van 9 september 2010 op voornoemde mail en schrijft daarin: "Terugkijkend op de gesprekken van 1 en 22 april het volgende.

In het niet hebben van gastheerschap, lomp en stug zijn vind ik mezelf niet terug. Graag zou ik dan ook willen worden gecoacht zoals is afgesproken in de brief van 4 mei jongstleden.

Ik heb ook aangegeven altijd open te staan voor eventuele verbeteringen. Sinds 9 september draai ik ook 1x per week mee met de diensten bij de Waldhof, dit om te kijken of hier dingen anders gaan en om mijn gastheerschap te verbeteren.

Zelf zou ik nog wel een verkooptraining willen volgen, mede omdat in de toekomst hier toch ook wel de nadruk op wordt gelegd."

1.12 Van het op 20 september 2010 gehouden gesprek tussen [A], [B] en [C] is een verslag gemaakt, dat door [A] is ondertekend.

25

1.13 Op 18 november 2010 vindt opnieuw een gesprek plaats, waarbij tevens de echtgenote van [A] aanwezig is. [A] klapt daarbij volledig dicht, waarna [B] de volgende dag opnieuw een gesprek heeft met [A]. Van beide gesprekken doet [B] bij brief van 19 november 2010 verslag. Dit verslag wordt door [A] voor akkoord getekend.

1.14 Op 21 november 2010 heeft [A] een gesprek met de heer [D], manager begraafplaatsen en crematoria Monuta, waarvan door [D] bij email van 26 november 2010 verslag wordt gedaan.

1.15 Op 7 december 2010 vindt opnieuw een gesprek plaats tussen [B] en [A], waarbij [B] een verbetering signaleert in het functioneren van [A].

1.16 In het beoordelingsgesprek van 24 december 2010 scoort [A] onvoldoende.

1.17 Op 12, 19, 28 en 31 januari 2011 vinden er bilaterale gesprekken plaats tussen [B] en [A] over diverse onderwerpen.

1.18 Bij brief van 2 februari 2011 bevestigt [A] aan [B] dat hij heeft besloten tijdelijk de functie van Algemeen Assistent te willen uitoefenen.

1.19 Op 4 maart 2011 vindt een gesprek plaats in Apeldoorn in verband met het vernieuwde arbeidscontract.

1.20 Bij brief van 8 maart 2011 wordt de inhoud van voornoemd gesprek bevestigd, waarin onder meer staat dat de functiewijziging niet tijdelijk is en dat het verbetertraject door de demotie niet is afgesloten en dat waar de extra aandacht nodig was, bijvoorbeeld op het gebied van communicatie, klantgerichtheid en integriteit, dat ook zo zal blijven.

1.21 Vervolgens vinden op 18 mei 2011 en 17 juni 2011 gesprekken plaats. In dat laatste gesprek geeft [B] aan geen mogelijkheden meer te zien voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Het gesprek wordt bevestigd bij brief van 21 juni 2011 en door [A] voor ontvangst getekend.

1.22 Op 13 juli 2011 vindt een vervolggesprek plaats, waarbij naast [B] en [A] [C] en de echtgenote van [A] aanwezig zijn. [A] geeft tijdens dat gesprek aan dat het probleem volgens hem zit in de communicatie tussen hem en [B]. Uitkomst is dat Monuta aanbiedt om door middel van mediation te onderzoeken of er nog een mogelijkheid is tot structurele verbetering te komen in het functioneren van [A] als Algemeen Assistent.

1.23 De mediation is niet succesvol, waarna [B] [A] uitnodigt voor een gesprek op 9 september 2011.

1.24 [A] wordt bij brief van 20 september 2011 in afwachting van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst vrijgesteld van werk. Tegen deze vrijstelling wordt door de gemachtigde van [A] geprotesteerd.

2.

Standpunten partijen

2.1 De kantonrechter zal hierna in de beoordeling ingaan op de standpunten van partijen, voor zover zij relevant zijn bij de uitkomst van deze procedure.

3.

De beoordeling

3.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met een van de opzegverboden.

3.2 De kantonrechter zal de gevraagde ontbinding afwijzen. De reden daarvoor is enerzijds dat het onvoldoende functioneren van [A] door Monuta onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Anderzijds is de kantonrechter van oordeel dat het traject dat met [A] in gang is gezet de kwalificatie verbetertraject niet verdient, althans dat Monuta onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gewenste verbetering met voldoende middelen is ondersteund. De kantonrechter overweegt

26

daarover als volgt.

3.3 Vast staat dat [A] vanaf aanvang van zijn dienstverband in 1995 tot en met 2009 altijd goede beoordelingen heeft gehad van de drie leidinggevenden waarmee hij in die periode te maken heeft gehad. Vanaf het moment dat [B] zijn nieuwe leidinggevende wordt, is er sprake van kritiek.

Daarmee wordt [A] op 1 april 2010 (opeens) geconfronteerd. Duidelijk is dat van de vier in dat gesprek genoemde kritiekpunten, met name het gastheerschap en de houding van [A] als een probleem worden gezien. Voor de andere drie punten zijn partijen gaandeweg tot een (praktische) oplossing gekomen en deze spelen in deze procedure in ieder geval geen, althans een ondergeschikte rol.

3.4 Uit de stukken komt naar voren dat in het gesprek van 1 april 2010 is gezegd dat dit in het kader van een verbetertraject is. Van eerdere gesprekken over zodanig onvoldoende functioneren dat een verbetertraject gewenst is, is niet gebleken. Monuta heeft aangegeven dat de gewenste verbetering van [A] mede is ingegeven door de veranderende tijd en de daarmee samenhangende gewenste, andere opstelling van haar werknemers in het algemeen.

Waar verwacht mag worden dat Monuta dit breed uitdraagt in haar organisatie en de werknemers daarover informeert en zo nodig passende ondersteuning biedt, is daarvan niet gebleken. Een algemene, organsatiebrede cursus is er pas in september 2011 geweest. Wat daarvan verder ook zij, [A] krijgt in het gesprek van 1 april 2010 de opdracht mee om drie werksituaties in de maand mei te benoemen die voor verbetering vatbaar zijn. [A] komt maar tot 1 en deze wordt met zijn leidinggevende besproken.

3.5 Nadien is er alleen mailwisseling vastgelegd en zijn er in ieder geval geen gespreksverslagen opgemaakt. Wat daarbij opvalt is dat [A] in zijn brief van 9 september 2010 aangeeft graag gecoacht te willen worden, zoals afgesproken. Dat is dan - vijf maanden later - kennelijk nog niet van de grond gekomen, althans door [A] niet zo ervaren.

3.6 Vervolgens wordt [A] op 20 september 2010 gevraagd om met een plan van aanpak te komen, hetgeen hij doet, maar dat wordt tot twee keer toe door de leidinggevende afgekeurd. Uit de stukken ontstaat een beeld - en dat is ter zitting bevestigd -, dat waar de leidinggevende problemen ziet, de bal (aanvankelijk) volledig bij [A] wordt neergelegd en dat hij moet aangeven hoe hij problemen, waar hij in al die voorgaande vijftien jaren nooit eerder op is gewezen, laat staan zelf tegenaan is gelopen, denkt op te lossen. Dit is de wereld op zijn kop.

3.7 Waar het in het traject in de ogen van de kantonrechter dan ook aan schort is daadwerkelijke begeleiding op de werkvloer, begeleiding en feedback in de praktijk en het aanbieden van op de in de ogen van de leidinggevende - tekortkomingen van [A] gerichte trainingen. Monuta heeft nagelaten concrete verbeterpunten aan te geven en is veelal blijven steken in algemeenheden, tevens is te veel het initiatief bij [A] gelaten. Van hem wordt herhaalde malen gevraagd aan te geven wat zijn doelen zijn, wat zijn verbeter- en aandachtspunten zijn. Als hij daar vervolgens niet, of in de ogen van [B] onvoldoende mee komt, is niet duidelijk wat [B] daar tegenover zet.

Tekenend is daarbij de - nota bene - door [A] zelf voorgestelde insteek om deels op een andere locatie te gaan werken. De achterliggende gedachte daarbij is goed, maar desgevraagd ter zitting heeft Monuta niet duidelijk kunnen maken waaruit de daadwerkelijke begeleiding, anders dan het inwerken op procedureel niveau, heeft bestaan. Ook daar lijkt alleen te worden gereageerd op incidenten. Deze worden in ieder geval onvoldoende afgezet tegen concrete verbeterpunten. Er ligt in ieder geval geen toetsbaar plan aan ten grondslag.

3.8 Tevens komt een beeld naar voren van een onmachtige werknemer, die gaandeweg onder druk komt te staan en die onvoldoende begrijpt wat zijn werkgever van hem verwacht. Het lijkt erop dat in dat laatste een kern van het probleem ligt, maar in dat geval is het aan de werkgever om de werknemer handvaten te bieden aan de hand waarvan hij aan zijn eventuele tekortkomingen kan werken. Desgevraagd heeft Monuta ter zitting gezegd verschillende cursussen te kunnen aanbieden, maar dat zij daarbij van een werknemer het initiatief verwacht. Hoewel dit sowieso bevreemding wekt, mag toch van een werkgever die met een werknemer in een verbetertraject zit, worden verwacht dat zo nodig en desgevraagd, een toegesneden cursus wordt aangeboden. Dit klemt te meer als blijkt dat gesprekken met de leidinggevende al dan niet met iemand van HRM erbij, in de ogen van Monuta als werkgever onvoldoende soelaas bieden. Vanzelfsprekend moet worden uitgesloten dat dit louter verband houdt met de communicatie tussen de leidinggevende en [A].

3.9 Na de door [A] zelfverkozen demotie vinden er twee gesprekken plaats waarvan verslag is

27

opgemaakt. Duidelijk is dat [A] in de ogen van [B] opnieuw fouten is gaan maken, ondanks de afspraken die er eind maart 2011 - een weergave daarvan bevindt zich niet bij de stukken - zouden zijn gemaakt. Niet valt uit te sluiten dat [A], zoals door hem ook is aangevoerd, intussen zo onder druk is komen te staan, dat [A] niet meer weet hoe hij een en ander goed kan doen. Waar in de stukken enerzijds wordt gesproken over een nonchalante houding van [A], wordt anderzijds door [B] daarin ook onderkend dat die houding uit onmacht voort kan komen.

3.10 Ondanks de demotie blijkt vervolgens dat [B] kort daarna al geen mogelijkheid meer ziet tot voortzetting van het dienstverband. Waar het instrument van bijvoorbeeld een communicatieve training voor de hand had gelegen, wordt mediation als instrument ingezet. Deze is vervolgens niet daadwerkelijk gestart, omdat [B] meteen te kennen heeft gegeven dat een beëindiging van de arbeidovereenkomst in haar ogen onontkoombaar is. Het niet succesvol verlopen van de mediation laat de kantonrechter om die reden dan ook volledig buiten beschouwing en is hoe dan ook niet aan [A] te wijten.

3.11 Nu er een onvoldoende concreet, objectief en toetsbaar stappenplan is gemaakt, het traject is blijven hangen in gesprekken en sturen op incidenten zonder daadwerkelijke coaching op de werkvloer dan wel ondersteuning door (communicatie)trainingen en aangezien niet gebleken is van onderzoek naar andere mogelijkheden, zoals overplaatsing, is de kantonrechter van oordeel dat er thans onvoldoende redenen zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij weegt zwaar mee dat [A] tot de komst van [B] nooit kritiek op zijn functioneren heeft gehad. Tevens weegt mee het belang van [A] - mede gezien zijn leeftijd en de regio waar hij woont - op behoud van werk. Hij dient dan ook de kans te krijgen om een beter, concreet en met voldoende middelen ondersteund verbetertraject in te gaan. Nu intussen op de locatie(s) waar [A] werkzaam is een nieuwe leidinggevende is aangesteld, kan ook daadwerkelijk sprake zijn van een hernieuwd traject, waarbij [A] zich vanzelfsprekend zal moeten realiseren dat hij zich daarvoor wederom volledig moet inzetten.

3.12 Omdat het verzoek wordt afgewezen en Monuta dat verzoek dus ten onrechte heeft gedaan, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: wijst het verzoek af; veroordeelt Monuta in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [A] en tot op heden begroot op € 500,00 wegens salaris.

Deze beschikking is gegeven door mr. F. de Jong, kantonrechter, en op 19 januari 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. typ: FdJ coll:

28

LJN: BU6553,Sector kanton Rechtbank Assen , 327598 \ EJ VERZ 11-5184 Datum uitspraak: 23-11-2011 Datum publicatie: 01-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontbindingsverzoek n.a.v. weigering werknemer mee te werken aan

Vindplaats(en):

verbetertraject n.a.v. grensoverschrijdend gedrag. Wel ontbinding, maar ook vergoeding omdat te billijken is dat de werknemer uiteindelijk niet meewerkt aan verbetertraject.

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 327598 \ EJ VERZ 11-5184

beschikking van de kantonrechter van 23 november 2011

in de zaak van

De stichting Stichting Vanboeijen, die woonplaats kiest in Groningen, verzoekster, gemachtigde: mr. G. Ham, tegen [Werknemer], die woont in [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. drs. J.A. van 't Slot.

Partijen worden hierna Vanboeijen en [werknemer] genoemd.

Het procesverloop In haar op 12 oktober 2011 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift, verzoekt Vanboeijen de kantonrechter de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden.

In zijn op 3 november 2011 ter griffie van de rechtbank ingekomen verweerschrift, refereert [werknemer] zich aan dat verzoek en verzoekt [werknemer] de kantonrechter hem een vergoeding toe te kennen bij de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst.

Op 9 november 2011 is de zaak ter zitting behandeld.

Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat de beschikking vandaag wordt gegeven.

De feiten Bij de beoordeling van het verzoek kan de kantonrechter uitgaan van de navolgende feiten en

29

omstandigheden.

Sinds 1 januari 2001 is [werknemer] in dienst bij Vanboeijen in de functie van begeleider dagbesteding / ambulant begeleider, tegen een bruto maandsalaris van € 2.421,23 vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 6,25% eindejaarsuitkering. [werknemer] is thans 42 jaar oud.

Een tweetal (vrouwelijke) collega's van [werknemer] hebben geklaagd over grensoverschrijdend gedrag van [werknemer]. Vanboeijen heeft in die klachten aanleiding gevonden om [werknemer] een schriftelijke waarschuwing te geven, [werknemer] over te plaatsen naar een andere locatie en [werknemer] een verbetertraject op te leggen. [werknemer] heeft besloten aan dat verbetertraject niet mee te werken.

De standpunten van partijen Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten stelt Vanboeijen, samengevat weergegeven, dat beëindiging van het dienstverband met [werknemer] wat haar betreft aanvankelijk niet aan de orde was, maar onafwendbaar werd toen [werknemer] uiteindelijk besloot om niet mee te werken aan het eerder wel overeengekomen en door Vanboeijen ook noodzakelijk geachte verbetertraject. Volgens Vanboeijen ontstond daardoor een impasse en Vanboeijen vindt dat [werknemer] daarvan een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat zijn arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding, per 1 november 2011 moet worden ontbonden. [werknemer] refereert zich aan de verzochte ontbinding. [werknemer] voert tegen het verzoek aan dat hij zich niet grensoverschrijdend heeft gedragen, zodat in zijn ogen de schriftelijke waarschuwing ten onrechte is gegeven. Hij voert verder aan, samengevat weergegeven, dat hem op grond van een klacht van feitelijk één collega, niet alleen een waarschuwing is gegeven, maar hij ook werd verbannen van zijn werkplek en hem een verbetertraject werd opgelegd. [werknemer] stelt dat daarvoor in redelijkheid geen noodzaak bestond. [werknemer] plaatst de verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen bovendien in een andere context dan Vanboeijen. [werknemer] zoekt een verklaring voor de opstelling van Vanboeijen in een door Vanboeijen beoogde reorganisatie. [werknemer] stelt dat hem op grond van het gevoerde verweer een vergoeding toekomt, gebaseerd op c=1,75 en daarom ter grootte van € 44.196,74.

De beoordeling Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om het volgende. Sinds 1 januari 2001 werkt [werknemer] als begeleider dagbesteding / ambulant begeleider bij Vanboeijen, dit tot in december 2010 tot tevredenheid van zowel Vanboeijen als [werknemer]. Dit verandert als met het oog op een door Vanboeijen beoogde reorganisatie van het restaurant waar [werknemer] feitelijk werkt met twee vrouwelijke collega's van [werknemer] wordt gesproken. Vanboeijen ervaart dat beide vrouwelijke collega's ernstige problemen hebben met de manier waarop zij door [werknemer] worden bejegend. Vanboeijen vindt dat [werknemer] zich ten opzichte van beide vrouwelijke collega's regelmatig schuldig heeft gemaakt aan wat Vanboeijen "grensoverschrijdend" gedrag noemt.

Om die reden krijgt [werknemer] een schriftelijke waarschuwing. Vanboeijen ervaart dat verdere samenwerking tussen één van de beide vrouwelijke collega's en [werknemer] niet meer mogelijk is, zodat voor [werknemer] een andere werkplek wordt gezocht en gevonden. Vanboeijen ziet in het door Vanboeijen ervaren grensoverschrijdende gedrag van [werknemer] bovendien aanleiding een verbetertraject aan [werknemer] op te leggen. Het geven van de schriftelijke waarschuwing, de wijziging van de locatie waar [werknemer] werkt en het opleggen van een verbetertraject, ontspruiten aan de opvatting van Vanboeijen dat vaststaat dat [werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. [werknemer] verzet zich van aanvang af tegen de aanname door Vanboeijen dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag. Uit de door hem - ook op de schriftelijke waarschuwing - gegeven reacties volgt dat [werknemer] zich niet herkent in de kritiek op zijn functioneren en de beschrijving van wat door Vanboeijen wordt geduid als grensoverschrijdend gedrag. Het is om die reden dat [werknemer] uiteindelijk besluit niet mee te werken aan een overeengekomen verbetertraject. Uit zijn op die beslissing ter zitting gegeven toelichting begrijpt de kantonrechter dat [werknemer] het zo heeft ervaren dat het meewerken aan een verbetertraject neerkomt op een erkenning van het door Vanboeijen gestelde grensoverschrijdende gedrag. Dit heeft geleid tot de impasse waarop Vanboeijen het verzoek tot ontbinding grondt. Het geschil tussen partijen spitst zich daarbij toe op de vraag of die ontbinding al dan niet zonder toekenning van een vergoeding moet plaatsvinden.

De kantonrechter stelt bij de boordeling van het geschil voorop dat Vanboeijen op een wijze en in

30

een mate waarin dat van haar als werkgeefster mag worden gevergd, signalen van twee vrouwelijke collega's van [werknemer] heeft opgepakt dat sprake zou zijn van grensoverschrijdend gedrag en die signalen heeft onderzocht.

De als grensoverschrijdend te duiden incidenten worden beschreven in een door de beide vrouwelijke collega's ondertekend en op 23 december 2010 gedateerd verslag. Daarin is opgenomen, voor zover van belang: Voorbeelden: • Collega 2: Haar man wordt het komende jaar behandeld met Prednison. Een reactie van [werknemer] is "dan wordt hij heel dik, vind je hem nog wel aantrekkelijk en wil je nog wel naast hem slapen?"

• Collega 2: Naar aanleiding van het 3e huwelijk onlangs van haar vader wordt door [werknemer] gezegd dat hij haar ook een type vindt om snel vreemd te gaan en dat het bewezen is dat vreemdgaan in je bloed zit.

• Collega 2: Heeft een glutenallergie maar volgens [werknemer] heeft ze anorexia. Dit heeft hij gedurende een bepaalde periode dagelijks tegen haar gezegd.

• Hij lijkt erg geïnteresseerd te zijn in vrouwenzaken zoals menstruatie(problemen). Tijdens zwangerschappen van beide vrouwelijke collega's lijkt hij erg geïnteresseerd te zijn in de melkproductie en wil graag adviezen geven over het belang van borstvoeding. Hij heeft bij collega 2 gevraagd of en hoe vaak ze seks had tijdens haar zwangerschap. Dit heeft bij beide collega's schaamte opgeroepen, zij hebben zich hierover erg ongemakkelijk gevoeld. Daarnaast lijkt hij het erg druk te hebben met het zwanger raken van mensen en dit kan leiden tot ongemakkelijke situaties. Collega's hebben zich wel eens zeer ongemakkelijk gevoeld omdat hij deze opmerkingen ook maakt wanneer hij buffet draait en bijv. in situaties waarin mensen geen kinderen kunnen krijgen.

• Deze voorbeelden worden overigens door meerdere vrouwelijke collega's aangegeven (ook collega's van andere groepen).

• Een collega heeft een tijd terug uit de lectuurmand van het Restaurant tijdschriften gehaald waarin veel blote vrouwen stonden. Hoe deze in de mand terecht gekomen zijn is niet duidelijk. [werknemer] vond het niet nodig om deze tijdschriften te verwijderen. Gezien het feit dat de collega het niet gepast vond dat cliënten dit soort lectuur op hun werk lezen heeft ze de tijdschriften verwijderd. Toen ze vervolgens op haar werk kwam had [werknemer] de archiefkast beplakt met blote vrouwen.

• Directe collega's ervaren geen respect en waardering van hem. Het lijkt hierbij vooral om vrouwelijke collega's te gaan. In de samenwerking ervaren zijn collega's weinig tot geen waardering van initiatieven en ideeën en krijgen veelvuldig kritiek en hij lijkt het altijd beter te weten.

• Collega's ervaren vaak nare grapjes en pesterige opmerkingen wanneer zij hem aanspreken op zijn gedrag. Mensen ervaren hem als een man met een gebruiksaanwijzing en een enkeling is bang voor zijn reacties. Anderen denken "praat maar lekker"en "weet je wel wat je zegt". [werknemer], zo blijkt uit aan het verzoekschrift gehechte brief van zijn hand, weerspreekt niet dat de in de hiervoor weergegeven voorbeelden op de werkvloer met collega's zijn besproken. In die brief plaatst [werknemer] de gegeven voorbeelden in een andere context en wil hij de gegeven voorbeelden nuanceren. Daarmee staat vast dat de in de voorbeelden gegeven onderwerpen op de werkvloer met (vrouwelijke) collega's zijn besproken. Het is voorstelbaar dat (vrouwelijke) collega's er moeite mee hebben om deze onderwerpen op de werkvloer met een collega te bespreken en het is evenzeer voorstelbaar dat dit de samenwerking met [werknemer] moeilijk en problematisch kan maken.

Het ligt daarom voor de hand dat Vanboeijen heeft willen ingrijpen op de wijze waarop zij dat heeft gedaan om een goed werkklimaat voor iedere werknemer te borgen. Zonder nadere toelichting die [werknemer] niet geeft, valt ook niet zonder meer in te zien dat het geven van een schriftelijke waarschuwing en de wijziging van de locatie waarop hij werkt op zichzelf genomen disproportionele maatregelen zijn geweest. De kantonrechter neemt in dit verband mede in overweging dat niet blijkt dat aan derden kenbaar is gemaakt dat de wijziging van de plaats van tewerkstelling samenhangt met grensoverschrijdend gedrag. In het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geval kan de kantonrechter bovendien billijken dat Vanboeijen besluit aan [werknemer] een verbetertraject op te leggen. Daarvoor is redengevend dat [werknemer] niet tot het inzicht kan komen dat het bespreken van de vorenbedoelde onderwerpen niet door iedere (vrouwelijke) collega als passend en prettig kan worden ervaren. De kantonrechter kan bovendien billijken dat op het moment dat [werknemer] uiteindelijk besluit om niet mee te werken aan het

31

eerder wel overeengekomen verbetertraject, Vanboeijen geen andere mogelijkheid ziet dan te koersen op een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[werknemer] ziet kennelijk ook geen mogelijkheden meer om het dienstverband bij Vanboeijen voort te zetten; hij heeft zich gerefereerd aan de verzochte ontbinding. De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van de hierna in het dictum te geven datum. De kantonrechter heeft zich er daarbij van vergewist dat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

Gelet op wat daarover in het verzoekschrift wordt gesteld en het daarop gerichte verweer, staat de kantonrechter voor de vraag of er termen zijn om al dan niet een vergoeding aan [werknemer] toe te kennen.

De kantonrechter is van oordeel dat wat Vanboeijen aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag legt weliswaar de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan dragen, maar niet dat geen vergoeding aan [werknemer] wordt toegekend. Dat oordeel grondt de kantonrechter op de navolgende feiten en omstandigheden.

Uit de behandeling ter zitting is het de kantonrechter gebleken dat de omstandigheid dat Vanboeijen zonder meer wilde uitgaan van de juistheid van de hiervoor gegeven voorbeelden en dat [werknemer] zich daartegen van aanvang af heeft verzet. [werknemer], zoals hiervoor weergegeven, heeft erkend dat de in de voorbeelden weergegeven onderwerpen door hem met zijn collega's zijn besproken, maar niet op de wijze of in de context die in de voorbeelden is gegeven.

Dit heeft er toe geleid dat partijen zich vervolgens hebben ingegraven in min of meer een stellingenoorlog over de vraag of de gegeven voorbeelden wel of niet kloppen. Dit is mede aan Vanboeijen toe te rekenen. Vanboeijen had immers kunnen volstaan met de constatering dat twee vrouwelijke collega's hebben geklaagd over grensoverschrijdend gedrag van [werknemer]. Daarin kon voldoende grond worden gevonden om de maatregelen te nemen die Vanboeijen passend en geboden achtte, waaronder begrepen het aan [werknemer] opgelegde verbetertraject. Er is echter tussen partijen een patstelling ontstaan, doordat zij het er niet over eens konden worden of de door Vanboeijen gegeven voorbeelden van grensoverschrijdend gedrag zich nu wel of juist niet hebben voorgedaan. Daardoor zag [werknemer] het meewerken aan een verbetertraject als een erkenning van de juistheid van de gegeven voorbeelden. Het is naar het oordeel van de kantonrechter begrijpelijk dat onder zodanige omstandigheden geen draagvlak bij een werknemer kan worden gevonden voor een verbetertraject. Het kan daarom [werknemer] niet in overwegende mate worden verweten dat de verhouding tussen partijen verstoord is geraakt. De kantonrechter kent [werknemer] daarom een vergoeding toe, die hij met inachtneming van de eerder in deze beschikking gegeven informatie over het dienstverband berekent aan de hand van de zogeheten kantonrechtersformule, waarbij wordt uitgegaan van negen gewogen dienstjaren, zodat de vergoeding â‚Ź 25.005,25 bruto bedraagt.

Vanboeijen heeft ontbinding zonder toekenning van een vergoeding verzocht en de kantonrechter wil in weerwil van dat verzoek wel een vergoeding toekennen. Daarom zal Vanboeijen een termijn van twee weken worden gegeven om haar verzoek in te trekken.

Aldus zal de kantonrechter beslissen dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 8 december 2011, onder toekenning van voornoemde vergoeding, tenzij Vanboeijen het ontbindingsverzoek uiterlijk op 7 december 2011 intrekt.

In de omstandigheid dat geen van partijen in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, zodanig dat ieder van partijen zijn of haar eigen kosten draagt.

Beslissing?

De kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 8 december 2011, tenzij het ontbindingsverzoek voor na te noemen datum wordt ingetrokken, kent aan [werknemer] ten laste van Vanboeijen ter gelegenheid van die ontbinding een vergoeding

32

toe ter grootte van â‚Ź 25.005,25 bruto, bepaalt dat Vanboeijen tot uiterlijk 7 december 2011 het ontbindingsverzoek kan intrekken, compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.

Deze beslissing is gegeven door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011. typ: 216/BRT coll:

33

JAR 2012/47 Kantonrechter Utrecht 3 januari 2012, 780767 UE VERZ 11-1271 4091; LJN BU9919. ( mr. De Laat )

De naamloze vennootschap BT Nederland NV te Amsterdam, verzoekende partij, gemachtigde: N.M. Schroots, tegen de werknemer te (...), verwerende partij, gemachtigde: mr. D. Maats.

Ontbinding, Representativiteit vakbond die Sociaal Plan sluit, Begroting ontbindingsvergoeding, Afwijking van sociaal plan [BW Boek 7 - 685; Wet CAO - 9; WMCO (oud) - 3; lid 3 en 4]

» Samenvatting De werknemer, 59 jaar oud, is sinds april 1992 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als Senior Proposition Development Manager tegen een salaris van € 7.189,04 bruto per maand. De werkgever verzoekt ontbinding op bedrijfseconomische gronden met toekenning van een vergoeding van € 120.000,= conform het sociaal plan. De werknemer voert als verweer onder meer aan dat de bedrijfseconomische redenen niet zijn komen vast te staan, dat niet correct is afgespiegeld, dat te weinig moeite is gedaan om hem te herplaatsen, dat hij niet gebonden is aan het sociaal plan en dat het sociaal plan in zijn geval evident onbillijk uitwerkt. Hij maakt aanspraak op een vergoeding conform de kantonrechtersformule met C=1, zijnde € 288.082,33 bruto.

De kantonrechter is van mening dat de noodzaak tot kostenreductie voldoende door de werkgever is aangetoond. Een één-op-één handhaving van het Ontslagbesluit in de ontbindingsprocedure is niet aan de orde. Dat de functie van de werknemer met die van zijn leidinggevende uitwisselbaar zou zijn, is onvoldoende gebleken. De kantonrechter verwerpt het verweer dat het sociaal plan niet voor de werknemer geldt, omdat FNV Bondgenoten, die het plan aan werknemerszijde heeft afgesloten, onvoldoende representatief is, namelijk een organisatiegraad kent tussen 5 en 10% in plaats van boven de 20%, zoals wordt verlangd in de aanbevelingen van de Kring van kantonrechters. Naar het oordeel van de kantonrechter is het sociaal plan voldoende legitiem tot stand gekomen, nu aannemelijk is gemaakt dat FNV met de werkgever heeft onderhandeld. Dat de werknemer geen lid is van een vakbond, miskent dat een sociaal plan niet altijd beoordeeld moet worden naar de wijze van totstandkoming van een cao volgens de Wet CAO, maar ook de invulling kan zijn van het begrip “gevolgen verzachten” in art. 3 lid 3 Wet Melding Collectief Ontslag.

Gebleken is dat de werkgever te weinig heeft gekeken naar de mogelijkheid om intern ander passend werk te vinden voor de werknemer. Dat leidt niet tot afwijzing van het ontbindingsverzoek, maar wel tot een hogere vergoeding dan aangeboden. Daarbij weegt mee dat de werknemer (vrijwel) de enige is bij wie de vergoeding op grond van het sociaal plan gemaximeerd zou worden vanwege zijn leeftijd en lange dienstverband, dat de gemiddelde bonus niet meetelt en de werknemer geen gebruik heeft gemaakt van een outplacementtraject. De kantonrechter telt vervolgens vier maandsalarissen op bij de aangeboden € 120.000,=, omdat dit ook was geadviseerd door de begeleidingscommissie (€ 182.000,=) en omdat dit zou aansluiten bij de te verwachten duur van de werkloosheid.

NB. In «JAR» 2007/39 volgde de kantonrechter wel aanbeveling 3.7 over de vereiste representativiteit van vakbonden bij het afsluiten van een sociaal plan. De wijze van begroten van de vergoeding lijkt meer op die bij kennelijk onredelijk ontslag dan bij ontbinding.

34

beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

De motivering 1. De werknemer, geboren op in 1952 en thans derhalve 59 jaar oud, is met ingang van 1 april 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van BT Nederland getreden.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 7.189,04 bruto per maand, exclusief emolumenten, zo als 8% vakantiebijslag. De werknemer vervulde laatstelijk de functie van Senior Proposition Development Manager.

2. BT Nederland is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de voet van het bepaalde in artikel 7:685 BW behoort te worden ontbonden, op grond van gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in genoemd artikel, onder toekenning van een vergoeding van € 120.000,= bruto, conform het sociaal plan.

BT voert daartoe aan dat de werknemer werkzaam is op de afdeling GTM (Global Telecom Markets). GTM houdt zich wereldwijd bezig met verkoop, transport en uitwisseling van data en spraakverkeer over de traditionele lijnen als ook over het netwerk, specifiek ten behoeve van wholesale klanten. GTM kent een aantal onderdelen, te weten Verkoop (opgedeeld in regio’s), Telconsult, Operations en Strategy & Portfolio. De werknemer zit in het GTM Strategy & Portfolioteam dat zich bezig houdt met GTM Strategy, GTM Portfolio Programme Management en GTM Proposition Management. Samen met zijn lijnmanager, A, concentreerde de werknemer zich op het onderdeel Strategy. De werknemer hield zich specifiek bezig met de vraag hoe nieuwe diensten, zoals VDC, het beste zou kunnen worden gepositioneerd, hoe de markt reageert op deze dienst en wat de trends zijn. De werknemer leverde ook een bijdrage aan de GTM 3-jaarsplanning.

Ook was hij betrokken bij de ontwikkeling van specifieke groeistrategieën. De werknemer deed deze taken vanuit een ondersteunende rol. Zijn lijnmanager, de eerder genoemde A, droeg hierover eindverantwoordelijkheid. De werknemer hield zich ook bezig met werkzaamheden die niet gerelateerd zijn aan strategie, zoals propositiebeoordeling en proeflancering van produkten.

In april 2011 heeft de afdeling GTM besloten om een aantal wijzigingen door te voeren in de organisatie. Deze wijzigingen hadden betrekking op de verschillende onderdelen binnen GTM. Zo werd de regionale verkooporganisatie samengevoegd. Na het vertrek van een van de regionale verkoopmanagers was besloten om de vacature niet in te vullen en organisaties samen te voegen.

De wijziging betrof ook het onderdeel Strategy & Portfolio, waar de werknemer werkzaam was. Ten aanzien van het onderdeel Strategy & Portfolio is besloten om het aantal projecten terug te brengen, de lopende projecten te laten uitfaseren, en niet-kernwerkzaamheden te verwijderen uit het team. Deze herpriorisering van de werkzaamheden heeft ertoe geleid dat er in plaats van 2 FTE, nog maar 1 FTE benodigd is om de resterende taken uit te voeren. In dat verband heeft BT ervoor gekozen om de ondersteunende rol van de werknemer te laten vervallen.

3. De werknemer voert verweer. Zijns inziens kan BT niet aannemelijk maken dat er bedrijfseconomische redenen zijn om de arbeidsplaats van de werknemer te laten vervallen, dan wel dat de voorgenomen wijziging redelijk is. Daarom dient het ontbindingsverzoek reeds op deze grond te worden afgewezen. BT onderbouwt de noodzaak niet met een kostenreductieplan of een reorganisatieplan. Het lijkt er sterk op dat de werknemer eruit is gepikt en dat hij het gemakkelijkste slachtoffer is.

Dan moet er vervolgens op grond van art. 4:2 Ontslagbesluit, dat in casu reflexwerking heeft op de ontbindingsprocedure, worden afgespiegeld. Ten onrechte stelt BT in haar reactie op het advies van de Begeleidingscommissie dat niet kan worden afgespiegeld in verband met de internationale aspecten. De Begeleidingscommissie bevestigt dat er geen (wezenlijk) verschil is tussen de positie en werkzaamheden van de werknemer en die van de A. De werknemer is van mening dat de

35

functie van hem en van A tot dezelfde categorie uitwisselbare functies behoren. Aangezien A korter in dienst is, dient de werknemer niet voor ontslag in aanmerking te komen.

BT heeft vervolgens niet aan haar herplaatsingsinspanning voldaan. Nadat de werknemer de aanzegging van zijn gestelde boventalligheid had ontvangen, heeft hij meerdere malen uit eigen beweging contact gezocht met (mw.) B van het Employability Centre. Pas op 20 mei 2011 is een gesprek gehouden. B heeft bij die gelegenheid aangegeven dat zij van mening was dat het “moeilijk” zou zijn om de werknemer te herplaatsen.

De werknemer stelt zich allereerst op het standpunt dat BT geen beroep meer kan doen op het Sociaal Plan doordat de geldigheidsduur is verlopen. Volgens de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is het Sociaal Plan niet aangemeld als CAO. Daarenboven is de werknemer geen lid van FNV Bondgenoten en is er geen incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het is evident dat FNV Bondgenoten onvoldoende representatief was, zodat het Sociaal Plan niet toegepast dient te worden. Voorts is de werknemer van mening dat onverkorte toepassing van het Sociaal Plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt in zijn geval. Van belang is verder dat de werknemer een bijzondere positie heeft omdat vrijwel geen andere werknemer door de maximering wordt geraakt. De stelling van BT dat werknemers met “zeer hoge salarissen (...) doorgaans zeer goed voor zichzelf weet op te komen, vrijwel altijd financiële reserves heeft opgebouwd en bovendien een goed netwerk heeft” (brief BT 26-9-2011) tast de basis van de aanbevelingen aan. De kantonrechtersformule is voor alle werknemers gelijk en het wetsvoorstel van Minister Donner om de ontbindingsvergoeding te maximeren is – gelukkig, volgens verweerder – niet tot wet verheven. De financiële gevolgen van een ontslag zijn ook ingrijpender voor een werknemer met een hoger salaris, omdat de WW-uitkering is gemaximeerd op ongeveer € 2.800,= bruto per maand. De voorgenomen organisatiewijziging is niet ingegeven door slechte cijfers van GTM. Uit de cijfers over de afgelopen kwartalen blijkt juist dat GTM zeer goed functioneerde, zodat de organisatiewijziging het meest waarschijnlijk zal zijn ingegeven door winstmaximalisatie. De werknemers arbeidsmarktpositie wordt daarenboven negatief beïnvloed door lichamelijke beperkingen en chronische pijnklachten als gevolg van reumatoïde artritis.

De werknemer is van mening dat rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn zijdens BT van 4 maanden, omdat een werknemer die via ontbinding uit dienst gaat, niet anders behandeld dient te worden dan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na toestemming door het UWV Werkbedrijf. De ontbindingsvergoeding op grond van de neutrale kantonrechtersformule bedraagt € 288.082,23 bruto, op basis van A = 29, B = € 9.933,87 en C=1.

4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

4.1. Vooropgesteld wordt dat door de wijze waarop verweerder zijn verweer heeft gevoerd en waarin hij voortdurend wijst naar de reflexwerking van het Ontslagbesluit en de beleidsmaatregelen van het UWV, miskend wordt dat de behandeling van bedrijfseconomisch getinte ontbindingsverzoeken niet op precies dezelfde voet verloopt. Een één-op-éénhandhaving van het Ontslagbesluit is derhalve in de ontbindingsprocedure niet aan de orde, al is het maar omdat door UWV enkel de redelijkheid van een voorgenomen ontslagbesluit beoordeeld wordt en UWV geen enkele mening geeft over een passende (schade) vergoeding en de kantonrechter dat in een ontbindingsprocedure wel tezamen beoordeelt. Dat laat nog onverlet dat er soms ook verschillen zijn in de beoordeling van de elementen die ook door het UWV Werkbedrijf in het kader van het Ontslagbesluit worden bezien.

4.2. Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat kostenreducties moeten worden doorgevoerd. Uit de door verzoeker overgelegde productie 11 blijkt dat GTM wereldwijd minder omzet maakt en ook minder winst, ook al zijn de kosten reeds gereduceerd, en dat het niet lukt om de dalende trend om te zetten in een stijgende lijn. Dit rechtvaardigt voldoende dat kostenreducerende maatregelen verder worden opgevoerd, in een economisch klimaat waarin moet worden geconcurreerd met Vodafone, Telefonica, Telfort en anderen. Er is geen sprake van een habe-viel-situatie.

4.3. Het door verweerder gevoerde verweer dat de functie van de werknemer onderling uitwisselbaar is met die van de meer genoemde A moet worden verworpen, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat laatstgenoemde vanaf 18 april 2011 de meerdere is geworden van verweerder en de bedrijfseconomische argumenten die zouden moeten leiden tot een wijziging van

36

de organisatie en de structuur en tot het verval van de plaats van verweerder, na die datum op gang is gekomen, zodat de onderlinge uitwisselbaarheid pas na 18 april 2011 aan de orde kon zijn.

4.4. De werknemer heeft aangevoerd dat het sociaal plan niet voor hem geldt. Meer in het bijzonder heeft hij aangevoerd dat het sociaal plan werd afgesloten met FNV Bondgenoten en dat het evident is dat FNV bondgenoten onvoldoende representatef is, zodat het sociaal plan niet moet worden toegepast. Een vakbond moet immers volgens de aanbevelingen van de Kring van kantonrechters representatief beschouwd worden als hij bijna 25 procent en meer dan 20 procent van het personeel vertegenwoordigt. Verweerder heeft van de ondernemingsraad gehoord dat de organisatiegraad slechts ligt tussen de 5 en 10 procent.

De kantonrechter verwerpt dit standpunt voor zover het zou inhouden dat onderzocht moet worden of FNV Bondgenoten wel een voldoende grote representativiteit vertegenwoordigt, uitgedrukt in percentages. Aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten wel met de ondernemer BT heeft onderhandeld, zodat het sociaal plan in elk geval voldoende legitiem tot stand is gebracht.

Dat het sociaal plan is aangemeld als CAO en dat het niet geldt omdat verweerder geen lid is van een vakbond, miskent dat een sociaal plan niet altijd beoordeeld moet worden naar de wijze van totstandkoming van een CAO volgens de WCAO en de verdere uit die wet volgende gevolgen (art.

9, 12,13,14 WCAO), maar ook de invulling kan zijn van het begrip “gevolgen (...) verzachten” in het kader van art. 3 lid 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO-oud). Daarom ook is een discussie over representativiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan niet relevant, nu immers de legitimiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan als bedoeld in art. 3 WMCO of anderszins (als het geen CAO is) ligt in de bijzondere aard van de vakbond, gelegen in het vereiste van art 3 lid 4 WMCO (versie van vóór 17 november 2011) dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn (die aan 5 eisen moet voldoen).

Ten slotte is van belang dat aannemelijk is gemaakt dat andere bonden dan FNV Bondgenoten niet mee hebben willen onderhandelen over het sociaal plan.

4.5. Met betrekking tot het verweer van verweerder dat verzoeker onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om andere passende werkzaamheden aan te bieden is door verzoeker aangevoerd dat het moeilijk was om verweerder te herplaatsen. De kantonrechter kan nog billijken dat B heeft aangegeven dat een outplacementtraject pas aan de orde zou komen wanneer de begeleidingscommissie een uitspraak zou hebben gedaan op het op 2 mei 2011 door verweerder ingediend bezwaar. De begeleidingscommissie heeft evenwel uitgesproken dat verzoeker te weinig heeft gedaan aan het vinden van een plek binnen de onderneming. Geconstateerd biedt derhalve te worden dat, ook al moet gelet worden op de specifieke werkzaamheden van de werknemer in combinatie met zijn leeftijd, de omstandigheid dat meteen een aangepast outplacementtraject is voorgesteld, beduidt dat te weinig is gekeken naar de mogelijkheid om intern ander passend werk te vinden. De door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat verweerder met onmiddellijke ingang vrijgesteld is van werkzaamheden met behoud van salaris, zodat hij zich kon concentreren op het vinden van een passende functie zowel binnen als buiten de onderneming, kan behalve voor wat betreft het vinden van een functie binnen de onderneming niet echt aux serieux worden genomen.

Dit leidt evenwel niet tot afwijzing van het verzoek.

4.6. Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat het rapport van de bedrijfsarts d.d. 30 november 2011 dat als productie is 16 bij het verweerschrift is gevoegd en waaruit blijkt dat verweerder beperkingen heeft ten gevolge van reumatologische artritis en een beperkt gebruik van zijn rechteronderarm kan maken, niet bij de werkgever bekend was en derhalve geen enkele rol heeft gespeeld en heeft hoeven te spelen bij de beslissing om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen te komen.

4.7. Het verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, is op grond van het bovenstaande toewijsbaar.

De kantonrechter acht het billijk een vergoeding toe te kennen. Over de hoogte wordt het volgende overwogen.

37

De werknemer heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat de maximering van de vergoeding tot € 120.000,= in het sociaal plan van BT Nederland evident onbillijk is, aangevoerd dat hij als werknemer in het bijzonder door de maximering wordt geraakt. Slechts een kleine 5% van de werknemers bij BT in Nederland valt in de leeftijdscategorie 55 tot 64 jaar. Ook dient volgens de werknemer rekening te worden gehouden met het lange dienstverband. Gemiddeld zijn de werknemers bij BT ongeveer 9 jaar in dienst, terwijl de werknemer bijna 20 jaar in dienst is. De meesten van zijn collega’s die in dezelfde leeftijdscategorie vallen verdienen bovendien een aanzienlijk lager salaris. Dat heeft tot gevolg dat het toepassen van de maximering van de ontslagvergoeding een exceptionele uitzondering betreft. Juist de oudere werknemer zal gebruik moeten maken van een adequate beëindigingsvergoeding. Door zijn leeftijd zal hij statistisch gezien een langere periode gebruiken om een andere dienstbetrekking op vergelijkbaar niveau te vinden. CBS-statistieken, aldus de werknemer, laten zien dat het aanzienlijk moeilijker is voor een werkloze werknemer van 55+ om een andere dienstbetrekking te vinden, laat staan op dit niveau.

De werknemer citeert: “vooral 55- tot 65-jarige werklozen doen er doorgaans lang over om een baan te vinden. Tweederde van de werklozen in deze leeftijdsgroep doet hier meer dan 12 maanden over.” de werknemers WW-uitkering zal ongeveer € 2.800,= bruto per maand gaan bedragen. De maximering is voorts volgens de werknemer leeftijdsdiscriminatoir.

BT heeft tegenover deze argumenten het verweer gevoerd dat tussen FNV Bondgenoten en BT een sociaal plan met de maximering is overeengekomen en dat de maximalisatie onderdeel is van een totaalpakket in het sociaal plan.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu in het specifieke geval van de werknemer door hem geen gebruik gemaakt is van een outplacementtraject (dat een belangrijk onderdeel van het sociaal plan vormt) en bovendien de maximering de werknemer bijzonder hard treft niet alleen om de hierboven weergegeven niet voldoende weerlegde gronden maar ook omdat zowel de kantonrechtersformulefactor A als B in het geval van de werknemer is gemaximeerd, de maximering evident onbillijk is. Daar komt bij dat de gemiddelde bonus van € 2.169,71 over de laatste 3 jaar is uitgesloten als onderdeel van de B-factor.

4.8. De werknemer heeft verdedigd dat, nu het Sociaal Plan niet kan worden toegepast, in het bijzonder niet de daarin opgenomen bepalingen ter zake de ontslagvergoeding, aanbeveling 3.1 uit de kantonrechtersformule dient te worden gevolgd. De kantonrechter volgt die stelling niet onverkort.

Niet kan namelijk worden voorbijgegaan aan wat de begeleidingscommissie heeft bevonden en geadviseerd. Namens de begeleidingscommissie heeft C, ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad, gemeld dat de commissie op 22 juli 2011 bijeengekomen is en de kwestie van de werknemer besproken heeft en dat voorafgaand aan deze bijeenkomst onderzoek gedaan is naar documentatie die is opgevraagd en dat er gesprekken zijn gevoerd met de betrokken partijen, met de werknemer zelf en met het Benelux management en de HR. De commissie heeft onderzoek gedaan naar de afzonderlijke positie en de passende functie. De commissie heeft niet kunnen vaststellen dat er voldoende aandacht is besteed om een passende functie te vinden. Bepleit is het volgende: “In het kader van de toepassing van de hardheidsclausule in verband met het hoge aantal dienstjaren (bijna 20) en de leeftijd (bijna 59 jaar) van de werknemer is het redelijk om bovenop de twee maanden die worden ingelast vier maanden extra toe te voegen, waarbij zowel rekening wordt gehouden met de hardheidsclausule in het Sociaal Plan en om ruim voldoende tijd te hebben om de opties van werk naar werk maximaal te exploreren.”

De kantonrechter herinnert eraan dat de werknemer ter onderbouwing van de stelling dat de maximering evident onbillijk is onder andere heeft aangevoerd dat de te verwachten duur van de werkloosheid ten minst een jaar zal zijn. Dat element is ook onderdeel van de redenen waarom in het kader van de WMCO vakbonden moeten worden geraadpleegd: pogen om ontslagen te voorkomen of te verminderen en voorts verzachting van de gevolgen van het ontslag en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen. In dat raam zal ook in dit geval de toe te kennen ontbindingvergoeding meer moeten worden afgestemd op de gevolgen van de eindiging van de arbeidsovereenkomst dan op de elementen uit de kantonrechtersformule die vooral letten op de bewezen trouw en de door de werknemer jarenlang verrichte inspanningen (niet derhalve de gewogenheid van de dienstjaren maar het pure aantal dienstjaren). Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn de B factor, vast te stellen op € 10.107,45 per maand, te verlagen met de gemiddelde bonus, maar de bedoeling van de ontbindingsprocedure is niet om elementen als de bonus zonder goede reden weg te laten uit de B-factor maar deze juist ook mee te nemen (Seminis).

38

Aannemelijk is dat de duur van de werkloosheid bijna anderhalf jaar zal zijn. De kantonrechter bepaalt, rekening houdend met het gevoelen van de begeleidingscommissie, het tussen werkgever en FNV Bondgenoten overeengekomen sociaal plan en met de overweging dat vooral gelet moet worden op de gevolgen van de eindiging, de vergoeding op € 182.000,= bruto.

4.9. Verweerder miskent dat indien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden wordt, geen opzegtermijn in acht behoeft te worden genomen zodat het verzoek om de fictieve opzegtermijn mee te wegen moet worden verworpen.

4.10. De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing De kantonrechter: stelt BT Nederland in de gelegenheid uiterlijk 14 januari 2012 het verzoek in te trekken; en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2012; kent aan de werknemer ten laste van BT Nederland een vergoeding toe van € 182.000,= bruto en veroordeelt BT Nederland tot betaling van deze vergoeding aan de werknemer; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken: veroordeelt BT Nederland in de proceskosten aan de zijde van de werknemer, tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 800,= aan salaris gemachtigde. » Noot Deze uitspraak werpt licht op de vraag of het bij verweer tegen de toepassing van een sociaal plan in een ontbindingsprocedure dienstig is om de representativiteit van de sociaal plan-sluitende vakbond in twijfel te trekken.

In het onderhavige geschil bij de kantonrechter te Utrecht verzette de inmiddels 59-jarige werknemer zich tegen de toepassing van het Sociaal Plan BT Nederland dat door FNV Bondgenoten was afgesloten. De ontbindingsvergoeding zou bij een neutrale kantonrechtersformule € 288.082,23 bedragen. De vergoeding op basis van het Sociaal Plan bedroeg € 120.000,=. De moeite van het procederen waard, maar dit terzijde.

De uitspraak bevat meerdere interessante gezichtspunten, maar ik wil in de annotatie ingaan op de argumenten van de werknemer die ertoe strekken dat deze zich niet gebonden hoeft te achten aan het Sociaal Plan. De werknemer brengt naar voren dat het Sociaal Plan niet is aangemeld als cao bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid overeenkomstig art. 4 Wet op de Loonvorming. Daarbij stelt de werknemer geen lid te zijn van FNV Bondgenoten en derhalve ook niet gebonden te zijn langs de weg van het vakbondslidmaatschap, overeenkomstig de artikelen 9 en 12 Wet CAO. Bovendien is er geen incorporatiebeding overeengekomen met de bedoeling het Sociaal Plan onderdeel uit te laten maken van de individuele arbeidsovereenkomst. Tot slot stelt de werknemer dat het evident is dat FNV Bondgenoten onvoldoende representatief is, zodat het Sociaal Plan niet toegepast dient te worden.

De kantonrechter oordeelt dat de systematiek van de Wet CAO niet altijd leidend is. Volgens het oordeel van de kantonrechter is voor de legitimatie van het Sociaal Plan ook niet van belang of de vakbond die het Sociaal plan afsloot voldoende representatief was. Wat was dan wel van belang?

De kantonrechter oordeelt dat niet moet worden gekeken naar representativiteit, uitgedrukt in

39

percentages (overeenkomstig de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters). Volstaan kan worden met de vaststelling dat is voldaan aan de vereisten van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). Dat is in casu het geval omdat aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten wel met de ondernemer, BT, heeft onderhandeld, zodat het Sociaal Plan voldoende legitiem tot stand is gebracht. De legitimiteit is op grond van art. 3 WMCO (oud) gewaarborgd door de bijzondere aard van de vakbond, “gelegen in het vereiste van art. 3 lid 4 WMCO (versie van vóór 17 nov 2011) dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn (die aan 5 eisen moet voldoen).”

De kantonrechter oordeelt dus dat “een sociaal plan niet altijd beoordeeld moet worden naar de wijze van totstandkoming van een cao volgens de Wet CAO”. Uit deze uitspraak valt echter niet te destilleren in welke gevallen dat wél en in welke gevallen dat niet zou moeten. Ik kan me echter goed voorstellen dat de kantonrechter deze koers kiest. Zou hij kiezen voor de meer ‘rigide’ benadering van het al dan niet gebonden zijn langs de systematiek van het cao-recht, dan zou al spoedig geen enkele werknemer zich meer gebonden hoeven achten aan een Sociaal Plan. Immers, de organisatiegraad van de Nederlandse beroepsbevolking schommelt steeds rond de 24%, dus weinigen zijn vakbondslid. Daarbij wordt niet elk Sociaal Plan aangemeld als cao, worden de Sociaal Plannen uit hun aard niet algemeen verbindend verklaard en tref je een incorporatiebeding dat ziet op toepasselijkheid van het Sociaal Plan niet standaard aan in iedere arbeidsovereenkomst.

Op een later moment tekenen voor de toepasselijkheid van een Sociaal Plan zal in veel gevallen op weerstand stuiten.

Daarmee past deze uitspraak in de lijn van de ‘Bollemeijer-traditie’, de (cao-rechtelijke) jurisprudentie waarin geen premie wordt gesteld op ongeorganiseerdheid. Opvallend bij dit type uitspraken is dat de ongeorganiseerde werknemer net zoveel ‘zuur’ dan wel ‘zoet’ verdient als zijn georganiseerde collega, waarbij ieders belangen zijn gewaarborgd doordat grote vakorganisaties betrokken waren bij de totstandkoming van de afspraken. Geheel tegengesteld oordeelde overigens de kantonrechter in 2008 in een vergelijkbaar geval (Kantonrechter Utrecht 13 februari 2008, «JAR» 2008/84 - Dennis van Wijk/Schneider Benelux BV). Ook hier ging het om een ongeorganiseerde werknemer. Deze werd echter niet gebonden geacht aan het Sociaal Plan hoewel deze was aangemeld als cao. In dat geval werd gewicht toegekend aan het gegeven dat geen stilzwijgende aanvaarding had plaatsgevonden en werd wel volgens de systematiek van de Wet CAO geredeneerd.

Als men zich echter niet alleen tot de Wet CAO dient te beperken, dan is men op de Wet Melding Collectief Ontslag aangewezen. In art. 3 lid 3 WMCO (oud - de nieuwe WMCO is van kracht per 1 maart 2012) vindt men dat de raadpleging van de werknemersverenigingen ten minste betrekking heeft op de mogelijkheden om de collectieve ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen alsook op de mogelijkheid de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen . De eisen die aan een dergelijke belangenvereniging worden gesteld zijn vijfledig. In die eisen is de legitimatie gelegen voor de bemoeienissen van de vereniging met de totstandkoming van het Sociaal Plan. De WMCO stelt dus geen cijfermatige representativiteitseisen.

Vereist is een vereniging van werknemers, die in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt, krachtens haar statuten ten doel heeft de belangen van haar leden als werknemers te behartigen, als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam is, voorts ten minste twee jaar in het bezit is van rechtspersoonlijkheid en als zodanig aan de werkgever bekend is. De kantonrechter wijdt geen woorden aan deze toets; kennelijk is het een feit van algemene bekendheid dat FNV Bondgenoten aan deze vijf eisen voldoet. Pas echt interessant zou het worden als het sociaal plan zou zijn afgesloten met een minder gangbare (of zelfs ‘gele’) bond.

Tot slot: de onderhavige uitspraak lijkt een ontsnaproute te bieden voor de kantonrechter.

Immers: in het arrest Bulut/Troost (HR 14 juni 2002, «JAR» 2002/165) overwoog de Hoge Raad dat wanneer een Sociaal Plan is overeengekomen met representatieve vakbonden, maar waaraan de werknemer niet via (collectieve) arbeidsovereenkomst gebonden is, de toekenning van een vergoeding conform het Sociaal Plan een aanwijzing is dat die vergoeding redelijk is. Als een werknemer een beroep doet op de afwezigheid van representativiteit zou de rechter daar op grond van dit arrest op moeten ingaan. Maar gegeven het feit dat er geen representativiteitscriteria voorhanden zijn, is het handig dit te omzeilen door terug te grijpen op de vijf eisen die aan de werknemersvereniging worden gesteld in art. 3 lid 4 WMCO (oud). mr. dr. E. Koot-van der Putte,

40

LJN: BU6384, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.079.662 Datum uitspraak: 22-11-2011 Datum publicatie: 30-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering loon wegens niet genoten vakantiedagen na ontbinding Vindplaats(en):

arbeidsovereenkomst. Baijingsleer. Gebondenheid aan sociaal plan?

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.079.662 arrest van de achtste kamer van 22 november 2011 in de zaak van GEA REFRIGERATION NETHERLANDS N.V., voorheen genaamd ROYAL GEA GRASSO HOLDING N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J.F.M. Wasser, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H.J.W.A. van der Put, op het bij exploot van dagvaarding van 13 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 oktober 2010 tussen appellante - Gea - als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 701060, rolnr. 10-6095) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met productie heeft Gea zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot niet-ontvankelijk verklaring van [X.] in, althans ontzegging aan [X.] van zijn vorderingen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

41

4.1. Niet is gegriefd tegen de vaststaande feiten zoals opgenomen onder 3.1. van het vonnis waarvan beroep, zodat het hof van die feiten zal uitgaan. Kort gezegd gaat het om het volgende. a. Gea maakt onderdeel uit van de Duitse Gea groep en legt zich onder meer toe op de ontwikkeling, productie, plaatsing en onderhoud van geavanceerde compressoren voor koelsystemen voor de voedingsmiddelenindustrie, de procesindustrie, de mijnbouw en de wegenbouw. b. [X.], geboren op [geboortedatum] 1960, is van 1 maart 2006 tot 1 april 2010 in dienst geweest van Gea in de functie van financial controller tegen een laatstgenoten bruto maandsalaris van € 5.475,35, te vermeerderen met emolumenten en vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao voor het hoger personeel in de metaal- en elektrotechnische industrie (hierna: de cao). [X.] is geen lid van een vakvereniging. c. In het bedrijf van Gea heeft een reorganisatie plaatsgevonden waarbij onder meer de arbeidsplaats van [X.] is komen te vervallen. [X.] heeft op twee interne vacatures gesolliciteerd doch dit heeft niet tot resultaat geleid. In het kader van deze reorganisatie is in overleg met twee vakbonden en de centrale ondernemingsraad een sociaal plan tot stand gekomen. Het sociaal plan is niet aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en heeft dus geen caostatus. In art. 2.1.1. van het sociaal plan is bepaald dat gedurende de periode van vrijstelling van werkzaamheden de opgebouwde vakantie- en ADV-dagen worden geacht te zijn opgenomen.

Overeenkomstig het sociaal plan is aan [X.] diverse malen een beëindigings-overeenkomst aangeboden. In de bij inleidende dagvaardig overgelegde beëindigingsovereenkomst is bepaald dat [X.] na 5 maart 2010 zal zijn vrijgesteld van werkzaamheden en dat hij gehouden is vanaf 5 maart 2010 openstaande vakantiedagen op te nemen en dat een positief vakatiedagensaldo bij de eindafrekening zal worden uitbetaald. [X.] heeft het aanbod tot het aangaan van een beëindigingsovereenkomst niet aanvaard vanwege de gang van zaken tijdens de assessmentprocedure. d. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch van 15 maart 2010 is de arbeidsovereenkomst per 1 april 2010 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [X.].

4.2. [X.] heeft bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2010 onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch en uitbetaling van 51 niet genoten vakantiedagen gevorderd, althans het resterende aantal niet genoten vakantiedagen, voor een bedrag van € 14.475,95 bruto, althans het bedrag dat overeenstemt met het aantal niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Gea in de proceskosten. Gea heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast die op 8 oktober 2010 heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitiezitting bevindt zich niet bij de stukken. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter Gea veroordeeld tot betaling van € 14.475,95 bruto wegens 51 niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Gea in de proceskosten.

4.3. Grief I is gericht tegen rov 3.3. (eerste alinea) van het vonnis waarvan beroep en klaagt dat de kantonrechter ten aanzien van het beroep van Gea op de Baijingsleer een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beroep op de Baijingsleer faalt, overwegend dat het gaat om een aanspraak op vergoeding van niet genoten vakantiedagen en niet om een vergoeding wegens (de wijze van) de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen is een aanspraak die tijdens dienstverband is ontstaan en in het kader van de eindafrekening geldend gemaakt dient te worden.

Gea voert ter toelichting op de grief aan dat de kantonrechter een onjuist uitgangspunt hanteert en miskent dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt (HR 1-3-2002, JAR 2002/66 en HR 1-3-2002, JAR 2002/67) dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn.

Voorts voert Gea aan dat dit pas anders is indien de kantonrechter bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding rekening heeft gehouden met de loonaanspraak, die de werknemer geldend wenst te maken. De stelling dat vorderingen die hun grond vinden in contractuele

42

verplichtingen voorafgaand aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst altijd na of naast een art. 7:685 BW procedure geldend kunnen worden gemaakt gaat niet op, aldus Gea met verwijzing naar lagere rechtspraak.

4.4. Het hof oordeelt als volgt. Bij de toepassing van de Baijingsleer staat centraal dat in beginsel alle aanspraken van een werknemer terzake van de (wijze van) beëindiging tot uitdrukking komen in de vergoeding die de rechter naar billijkheid vaststelt (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257).

Deze regel geldt niet ten aanzien van aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens het dienstverband, hun grondslag vinden in de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging (vgl. HR 10 december 2004, NJ 2006, 214), zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon (vgl. HR 1 maart 2002, NJ 2003, 211).

Een aanspraak op uitbetaling in geld wegens niet genoten vakantiedagen is een loonaanspraak die gelet op voormelde maatstaf naast de ontbindingsbeschikking in een afzonderlijke procedure geldend gemaakt kan worden.

De kantonrechter heeft voorgaande maatstaf in rov. 3.3, mits in haar geheel gelezen, niet miskend. De grief berust op een onjuiste dan wel onvolledige lezing van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft in het tweede onderdeel van rov 3.3. kort gezegd overwogen dat het geldend maken van aanspraken die tijdens het dienstverband zijn ontstaan wel kunnen worden verdisconteerd in de vergoeding ex art. 7:685 BW indien de kantonrechter zulks uitdrukkelijk in de ontbindingsbeschikking vermeldt, maar dat dit in de tussen partijen gewezen ontbindingsbeschikking van 15 maart 2010 evenwel niet het geval is. Op goede grond komt de kantonrechter vervolgens tot het oordeel dat [X.] zijn vordering wegens niet genoten vakantiedagen geldend kan maken. Het betreft immers andersoortige aanspraken dan die welke samenhangen met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

De grief faalt.

4.5. Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering wegens vakantiedagen niet is verdisconteerd in de beëindigingsvergoeding. Gea voert aan dat tijdens de ontbindingsprocedure de kwestie van de openstaande vakantiedagen uitvoerig aan de orde is geweest, dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking expliciet heeft verwezen naar het sociaal plan en dat het sociaal plan één geheel vormt van op elkaar afgestemde voorzieningen waarbij het niet is toegestaan sommige aspecten wel en andere aspecten niet van toepassing te verklaren. De ontbindingsrechter spreekt in de aanloop naar de conclusie omtrent de vergoeding over een financieel aanbod. Deze term is van grote betekenis, mede gelet op de inhoud van het verweerschrift en het verhandelde ter zitting. Het begrip financieel aanbod is ruimer dan het begrip “beëindigingsvergoeding”. De ontbindingsrechter heeft de hoogte van de vergoeding in de context van de in het sociaal plan opgenomen voorzieningen geplaatst. Deze voorzieningen hebben financiële implicaties. Het gaat om het outplacement traject, om vrijstelling van werk, etc. De ontbindingsrechter overweegt vervolgens dat [X.] niet in aanmerking komt voor een andere vergoeding dan zijn collega medewerkers daar zulks afbreuk doet aan de voor alle werknemers geldende regels ten aanzien van de te ontvangen geldelijke vergoeding uit hoofde van het sociaal plan. In meerdere overwegingen staat de ontbindingsrechter stil bij het sociaal plan, bijvoorbeeld ten aanzien van de assessment, de begeleidingscommissie en het verweer van [X.] dat hem niet een passende functie is aangeboden. Dat de ontbindingsrechter niet specifiek spreekt over vakantiedagen doet aan het voorgaande niet af. Het gaat erom dat de ontbindingsrechter de vergoeding heeft geplaatst in de sleutel van het gehele sociaal plan en de daarin voor de werknemer opgenomen voorzieningen. Toegewezen is een beëindigingsvergoeding van € 28.384,-bruto, conform het sociaal plan. De vakantiedagen worden geacht daarin te zijn opgenomen.

Bovendien heeft de ontbindingsrechter Gea niet in de gelegenheid gesteld het ontbindingsverzoek in te trekken. Ook daaruit blijkt dat de ontbindingsrechter de vergoeding binnen de context van het sociaal plan heeft geplaatst, aldus Gea. 4.6. [X.] voert als verweer onder meer aan dat de vakantiedagen aan de orde zijn geweest, maar dat dit was in het kader van de tussen partijen gevoerde beëindigingsonderhandelingen en niet in het kader van de ontbindingsprocedure. In de ontbindingsprocedure heeft [X.] in zijn verweerschrift (punt 10, 15e regel) juist expliciet opgenomen ten aanzien van de vakantiedagen: “Deze arbeidsvoorwaarden komen [X.] rechtens toe.” Indien de aanspraak van niet genoten vakantiedagen wel in de beëindigingsvergoeding zou zijn verdisconteerd valt niet in te zien waarom partijen daarover (en over ander arbeidsvoorwaarden) apart hebben onderhandeld. Voorts stelt [X.] dat niet valt in te zien waarom de kantonrechter geen aansluiting zou mogen zoeken bij het sociaal plan ter vaststelling van de hoogte van de beëindigingsvergoeding zonder rekening te

43

houden met de overige aspecten van het sociaal plan. De ontbindingsrechter spreekt in het kader van de beëindigingsvergoeding slechts één maal over het financiële aanbod van Gea zonder deze, impliciet noch expliciet, in de context van de in het sociaal plan getroffen voorzieningen te plaatsen. De verwijzing naar het sociaal plan betekent niet dat de niet genoten vakantiedagen in de beëindigingsvergoeding verdisconteerd zijn.

4.7. Het hof oordeelt - onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4 eerste alinea - dat de aanspraak van [X.] wegens niet genoten vakantiedagen geen onderdeel uitmaakt van de beëindigingsvergoeding daar de ontbindingsrechter zulks niet uitdrukkelijk in de ontbindingsbeschikking van 15 maart 2010 heeft opgenomen. Het hof voegt daar aan toe dat de kantonrechter in zijn ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk het voorstel van Gea aan [X.] om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft getoetst en als geenszins onredelijk heeft beoordeeld. In dit voorstel (financieel aanbod) is uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen een vergoeding overeenkomstig het sociaal plan en de afrekening van nog openstaande vakantiedagen. De toegekende ontbindingsvergoeding is uiteindelijk ook vastgesteld overeenkomstig het sociaal plan zonder dat daarin enige afrekening van nog openstaande vakantiedagen is verdisconteerd.

Grief II faalt mitsdien.

4.8. Grief III richt zich tegen een onderdeel van rov. 3.8. van het vonnis waarvan beroep.

Gea heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de rechter alleen van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters kan afwijken indien sprake is van een evident onbillijke uitkomst en dat een evident onbillijke uitkomst niet alleen betrekking heeft op de hoogte van de vergoeding maar op alle aspecten van het sociaal plan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit standpunt van Gea niet aanvaardbaar is daar het criterium “evident onbillijke uitkomst” (in het kader van de toepasselijkheid van een sociaal plan op een ongeorganiseerde werknemer) alleen betrekking heeft op de hoogte van de beëindigingsvergoeding ten aanzien waarvan over het algemeen niets is geregeld, zodat een vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld.

Gea voert in de toelichting op de grief aan dat dit oordeel onjuist is. De aanbevelingen van de kring van kantonrechter zijn weliswaar opgesteld in het licht van de gewenste eenvormigheid ten aanzien van beëindigingsvergoedingen, maar dat neemt niet weg dat een afwijking van de aanbevelingen gerechtvaardigd kan zijn bijvoorbeeld vanwege de hoge kosten van de met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven die maatschappelijk wenselijker worden geacht, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement. Het gaat dus niet alleen om de hoogte van de vergoeding. De vergoeding moet worden bezien in het licht van de overige voorzieningen. Gea wijst op aanbeveling nr. 3.7. waarin wordt aangegeven dat een vergoeding moet worden toegekend overeenkomstig het sociaal plan tenzij onverkorte toepassing leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Hieruit volgt dat de vergoeding moet worden bezien in het licht van het gehele sociaal plan.

4.9. Het hof oordeelt als volgt. Aanbeveling 3.7. van de kring van kantonrechters behandelt de verhouding tussen de beëindigingsvergoeding en het sociaal plan en houdt in dat in afwijking van aanbeveling 3.1. - welke aanbeveling uitdrukkelijk de ontbindingsvergoeding betreft - de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie van de onderneming een vergoeding toekent overeenkomstig het sociaal plan, mits dat plan schriftelijk is overeengekomen door de werkgever met tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In dat laatste geval is aanbeveling 3.1. van toepassing, zij het dat indien slechte financiële omstandigheden van de onderneming redengevend zijn voor de reorganisatie, daarin grond ligt om factor C van de kantonrechtersformule niet hoger dan 1 te laten zijn.

Uit het voorgaande volgt dat het criterium “evident onbillijke uitkomst” in aanbeveling 3.7. ziet op de hoogte van de ontbindingsvergoeding. De ontbindingsrechter heeft ten aanzien van [X.] aansluiting gezocht bij de in het sociaal plan opgenomen vergoeding en overwogen dat niet is gebleken dat onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst. Het hof is van oordeel dat het voorgaande afhankelijk van de gebondenheid aan het sociaal plan - waarover hieronder meer - onverlet laat het recht van [X.] naast de beëindigingsvergoeding een vergoeding te vorderen voor niet genoten vakantiedagen nu dit laatste blijkens de ontbindingsbeschikking niet uitdrukkelijk is meegenomen in de beëindigingsvergoeding.

Grief III faalt eveneens.

4.10. Grief IV houdt in dat de kantonrechter ten onrechte overweegt dat de uitbetaling van vakantiedagen van driekwart dwingend recht is en dat de werknemer in beginsel bij het einde van

44

de arbeidsovereenkomst een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen dient te ontvangen. Gea stelt dat volgens de kantonrechter daarvan in een sociaal plan geen afstand kan worden gedaan.

Gea voert aan dat het ingevolge art. 7:645 BW weliswaar niet is toegestaan af te wijken (van de artikelen 7:634 tot en met 7:643 BW, hof) ten nadele van de werknemer, maar dat neemt niet weg dat een afspraak waarin de werknemer afstand doet van zijn aanspraken niet steeds nadelig voor de werknemer hoeft te zijn. Gea verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de conclusie van AG Spier in HR 14 januari 2000, JAR 2000/44.

4.11. Het hof is van oordeel dat deze grief deels berust op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. De kantonrechter heeft niet overwogen dat in een sociaal plan geen afstand kan worden gedaan van het (driekwart dwingend) recht van de werknemer op een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter heeft in onder 3.8. overwogen dat ten aanzien van de beëindigingsvergoeding in het algemeen niets is geregeld en dat die vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. Vervolgens overweegt de kantonrechter dat het voor de hand ligt aan te sluiten bij de regeling in het sociaal plan omdat de betrokkenheid van de representatieve vakbonden bij de vaststelling van het sociaal plan een zekere garantie geeft dat de regeling met betrekking tot de beëindingsvergoeding billijk is. Voorts oordeelt de kantonrechter dat een dergelijke redenering niet geldt voor een regeling met betrekking tot vakantiedagen. Ten aanzien daarvan staat vast waarop de werknemer recht heeft. In beginsel behoort de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te ontvangen voor de niet genoten vakantiedagen. Het gaat om driekwart dwingend recht. Het moge zo zijn dat de regeling met betrekking tot de vakantiedagen in het sociaal plan met de representatieve vakbonden is overeengekomen en dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de regeling redelijk is, doch dit volstaat in beginsel niet voor gebondenheid van een ongeorganiseerde werknemer (zoals [X.], hof). Het voorgaande is anders indien de werknemer de toepasselijkheid van het sociaal plan aanvaardt (zie hierna in rov 4.13).

Aan het voorgaande doet niet af de stelling van Gea met betrekking tot de - zich hier niet voordoende - mogelijkheid van een package deal waarbij alle gevolgen van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst zijn geregeld in een vaststellingsovereenkomst.

Ook grief IV slaagt niet.

4.12. Grief V houdt in dat de kantonrechter ten onrechte op grond van de overwegingen in rov 3.9. concludeert dat [X.] het sociaal plan niet in zijn volledige omvang heeft aanvaard. Gea wijst er op dat [X.] overeenkomstig het sociaal plan heeft deelgenomen aan het assessment, zich bij de begeleidingscommissie heeft beklaagd over de wijze waarop het assessment is toegepast, [X.] voorts heeft geklaagd dat hem in strijd met art. 3.1.2. van het sociaal plan niet de functie van medewerker reporting is aangeboden, dat het sociaal plan ten opzichte van hem volstrekt willekeurig en onregelmatig is toegepast, dat [X.] niet alleen aanspraak maakt op een (hogere) vergoeding maar ook op de overige voorwaarden krachtens het sociaal plan en tot slot dat [X.] na de ontbindingsbeschikking aanspraak heeft gemaakt op outplacement krachtens art. 3.2.2. van het sociaal plan. Gea stelt dat uit het voorgaande moet worden afgeleid dat [X.] het sociaal plan heeft geaccepteerd, althans dat hij onder het bereik van het sociaal plan viel. [X.] heeft het sociaal plan in zijn totaliteit aanvaard (en kan derhalve geen aanspraak meer maken op een vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, toevoeging hof).

In grief VI stelt Gea onder verwijzing naar het Stoof/Mammoet arrest (HR 11-7-2008, JAR 2008/204) en het beginsel van goed werknemerschap (art. 7:611 BW) dat [X.] zich schuldig maakt aan “cherry picking” door van bepaalde voor hem gunstige voorzieningen in het sociaal plan gebruik te maken en andere voor hem onvoordelige onderdelen terzijde te stellen. Het sociaal plan is gemaakt naar aanleiding van een noodzakelijke reorganisatie, waarin vakbonden en ondernemingsraad zich konden vinden. Alle medewerkers die boventallig werden hebben het sociaal plan geaccepteerd. Hieruit kan worden afgeleid dat het sociaal plan als een redelijk voorstel heeft te gelden. Onderzocht moet worden of [X.] in redelijkheid aanspraak kan blijven maken op uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen. [X.] is in de gelegenheid gesteld vakantiedagen op te nemen. Hij was van 5 maart 2010 tot 1 april 2010 vrijgesteld van werkzaamheden. [X.] handelt niet als een redelijk werknemer daar hij wel aanspraak maakt op positieve aspecten uit het sociaal plan, maar zich niet gebonden acht waar het voor hem nadelige aspecten uit het sociaal plan betreft. Bovendien leidt acceptatie van de opstelling van [X.] ertoe dat de ongeorganiseerde werknemer in een betere positie komt te verkeren dan de georganiseerde, bij een vakbond aangesloten, werknemer die gebonden is aan het sociaal plan. Sociale plannen kunnen door ongeorganiseerde werknemers onderuit worden gehaald waardoor ook de solidariteit met andere werknemers wordt verlaten. Bovendien leidt cherry picking tot een verstoring van het zorgvuldig tot stand gebrachte evenwicht aan voorzieningen waardoor het sociaal plan “uit het lood komt te

45

hangen”.

Gea wijst er voorts onder verwijzing naar de aanbevelingen van de kring van kantonrechters op dat een sociaal plan wordt gerechtvaardigd door het min of meer collectieve karakter van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in verband met reorganisaties, de solidariteitsgedachte, de omstandigheid dat de som van de vergoedingen doorgaans niet betaalbaar is (habe wenig), de hoge kosten van met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement, het feit dat het sociaal plan veelal maatwerk is en toegesneden op personeelsopbouw, het feit dat inbreuk daarop het fragiele evenwicht verstoort en tot slot de omstandigheid dat een eventuele inbreuk op het sociaal plan een aanzuigende werking heeft en bovendien precedentwerking zal hebben.

In grief VII brengt Gea naar voren dat ook al zou de vordering van [X.] toewijsbaar zijn, op de vordering van 51 niet genoten vakantiedagen 18 dagen in mindering moeten worden gebracht daar [X.] in de periode van 5 maart 2010 tot 1 april geen werkzaamheden heeft verricht. Gelet op de samenhang tussen deze vrijstelling en de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de overige in het sociaal plan getroffen voorzieningen kan niet worden gesteld dat deze dagen in redelijkheid voor rekening van Gea zouden moeten komen.

4.13. Het hof oordeelt als volgt. De grieven V, VI en VII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Vast staat dat [X.] als ongebonden werknemer niet rechtstreeks aan het sociaal plan (dat overigens geen cao status heeft) is gebonden. Voorts staat vast dat [X.] niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met de toepasselijkheid van het sociaal plan en de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsverovereenkomst niet heeft willen ondertekenen. Het hof is evenwel en anders dan de kantonrechter van oordeel dat [X.] wel stilzwijgend met het sociaal plan heeft ingestemd door akkoord te gaan met de in het sociaal plan opgenomen aanpak van een eventuele herplaatsing terwijl hij vervolgens, na het onvoldoende presteren in het daarop gerichte assessment, de weg van de begeleidingscommissie heeft gevolgd en daarna het eveneens in het sociaal plan opgenomen outplacementtraject heeft doorlopen. De verwijzing van [X.] naar een uitspraak van dezelfde kantonrechter inzake een collega van [X.] aan wie niet genoten vakantiedagen zijn uitbetaald gaat niet op aangezien die zaak verschilt van de zaak die thans ter beoordeling voorligt omdat de collega waar [X.] naar verwijst uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van het sociaal plan.

De - stilzwijgende - instemming van [X.] met het sociaal plan betekent dat ook de regeling ten aanzien van de vakantiedagen zoals opgenomen onder artikel 2.1.1 van het sociaal plan van toepassing is.

Echter, omdat [X.] vrijgesteld had kunnen worden van werk maar dit kennelijk niet is gebeurd dient het restant saldo vakantiedagen berekend te worden over de periode dat [X.] feitelijk van werk is vrijgesteld, derhalve van 5 maart 2010 (stelling Gea) of 9 maart 2010 (stelling [X.]) tot 1 april 2010. De omstandigheid dat [X.] voordien mogelijk niet van Gea behoefde te werken maakt het vorenstaande niet anders nu Gea [X.] wel tot het werk heeft toegelaten. [X.] wordt geacht in voormelde periode van vrijstelling van werk vakantiedagen te hebben opgenomen. Het gaat om 19 respectievelijk 17 werkdagen (bij full-time werken).

Het hof zal bij het vaststellen van het tegoed aan vakantiedagen ervan uitgaan dat [X.] vanaf 9 maart 2010 (de dag na de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek) niet meer heeft gewerkt, zodat hij recht heeft op uitbetaling in loon van 34 (51 minus 17) niet genoten vakantiedagen.

Het hof wijst voor het overige naar hetgeen hiervoor, met name onder 4.11. is overwogen.

4.14. Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven betekent dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep toekomt aan de stelling van [X.] in eerste aanleg dat hem op zijn uitdrukkelijk verzoek is toegezegd dat zijn vakantiedagen gewoon uitbetaald zouden worden. [X.] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de e-mail correspondentie van 4 februari 2010 tussen [X.] en dhr. [Y.].

Het hof verwerpt deze stelling daar de toezegging niet uit de e-mail correspondentie valt af te leiden en de stelling overigens onvoldoende is onderbouwd.

4.15. Nu de grieven V, VI en VII slagen zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd.

Opnieuw rechtdoende zal Gea worden veroordeeld de vergoeding voor 34 niet genoten vakantiedagen aan [X.] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft de vergoeding becijferd op € 9.650,63 bruto (€ 14.475,95 : 51 x 34).

Nu ondanks het slagen van voormelde grieven een groot deel van de vakantiedagen dient te worden uitbetaald, zal Gea als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in

46

de proceskosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep van 28 oktober 2010 behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad; en in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Gea om aan [X.] te betalen de vergoeding voor 34 niet genoten vakantiedagen, zijnde â‚Ź 9.650,63, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juni 2010 tot de dag van voldoening; veroordeelt Gea in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [X.] gevallen en tot op heden vastgesteld op â‚Ź 649,-- wegens verschotten en op â‚Ź 894,-- wegens salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2011.

47

JUDGMENT OF THE COURT (Grand Chamber) 13 September 2011 (*)

(Directive 2000/78/EC – Articles 2(5), 4(1) and 6(1) – Prohibition of discrimination on grounds of age – Airline pilots – Collective agreement – Clause automatically terminating employment contracts at age 60) In Case C-447/09, REFERENCE for a preliminary ruling under Article 234 EC from the Bundesarbeitsgericht (Germany), made by decision of 17 June 2009, received at the Court on 18 November 2009, in the proceedings Reinhard Prigge, Michael Fromm, Volker Lambach v Deutsche Lufthansa AG, THE COURT (Grand Chamber), composed of V. Skouris, President, A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, K. Schiemann, D. Šváby, Presidents of the Chambers, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, P. Lindh (Rapporteur), M. Berger, A. Prechal and E. Jarašiūnas, Judges, Advocate General: P. Cruz Villalón, Registrar: K. Malacek, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 8 March 2011, after considering the observations submitted on behalf of: –

Mr Prigge, Mr Fromm and Mr Lambach, by E. Helmig and J. Rodríguez Nieto, Rechtsanwälte,

–

Deutsche Lufthansa AG, by K. Streichardt and C. Kremser-Wolf, Rechtsanwältinnen,

–

the German Government, by J. Möller and C. Blaschke, acting as Agents,

–

Ireland, by D. O’Hagan, acting as Agent, assisted by D. Keane, SC,

–

the European Commission, by J. Enegren and V. Kreuschitz, acting as Agents,

after hearing the Opinion of the Advocate General at the sitting on 19 May 2011, gives the following

Judgment

48

1 This reference for a preliminary ruling concerns the interpretation of Articles 2(5), 4(1) and 6(1) of Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (OJ 2000 L 303, p. 16) (‘the Directive’).

2 The reference has been made in proceedings between, on the one hand, Mr Prigge, Mr Fromm and Mr Lambach and, on the other hand, their employer Deutsche Lufthansa AG (‘Deutsche Lufthansa’) concerning the automatic termination of their employment contracts at age 60 pursuant to a clause in a collective agreement.

Legal context European Union (‘EU’) legislation 3 According to Article 1 thereof, the purpose of the Directive is to lay down a general framework for combating discrimination on the grounds of religion or belief, disability, age or sexual orientation as regards employment and occupation, with a view to putting into effect in the Member States the principle of equal treatment.

4

Recitals 23, 25 and 26 to the Directive state:

‘(23) In very limited circumstances, a difference of treatment may be justified where a characteristic related to religion or belief, disability, age or sexual orientation constitutes a genuine and determining occupational requirement, when the objective is legitimate and the requirement is proportionate … …

(25) The prohibition of age discrimination is an essential part of meeting the aims set out in the Employment Guidelines [in 2000, approved by the European Council of Helsinki on 10 and 11 December 1999] and encouraging diversity in the workforce. However, differences in treatment in connection with age may be justified under certain circumstances and therefore require specific provisions which may vary in accordance with the situation in Member States. It is therefore essential to distinguish between differences in treatment which are justified, in particular by legitimate employment policy, labour market and vocational training objectives, and discrimination which must be prohibited. …

(36) Member States may entrust the social partners, at their joint request, with the implementation of this Directive, as regards the provisions concerning collective agreements, provided they take any necessary steps to ensure that they are at all times able to guarantee the results required by this Directive.’

5

Article 2 of the Directive, entitled ‘Concept of discrimination’, states:

‘1.

For the purposes of this Directive, the “principle of equal treatment” shall mean that there shall be no direct or indirect discrimination whatsoever on any of the grounds referred to in Article 1.

2.

For the purposes of paragraph 1:

(a) direct discrimination shall be taken to occur where one person is treated less favourably than another is, has been or would be treated in a comparable situation, on any of the grounds referred to in Article 1; …

5.

This Directive shall be without prejudice to measures laid down by national law which, in a democratic society, are necessary for public security, for the maintenance of public order and the

49

prevention of criminal offences, for the protection of health and for the protection of the rights and freedoms of others.’

6 Article 3 of the Directive, entitled ‘Scope’, states at paragraph 1(c) that it applies to all persons, as regards both the public and private sectors, including public bodies, in relation to employment and working conditions, including dismissals and pay.

7

Article 4 of the Directive, entitled ‘Occupational requirements’, provides at paragraph 1:

‘Notwithstanding Article 2(1) and (2), Member States may provide that a difference of treatment which is based on a characteristic related to any of the grounds referred to in Article 1 shall not constitute discrimination where, by reason of the nature of the particular occupational activities concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining occupational requirement, provided that the objective is legitimate and the requirement is proportionate.’

8 Article 6 of the Directive, entitled ‘Justification of differences of treatment on grounds of age’, states at paragraph 1: ‘Notwithstanding Article 2(2), Member States may provide that differences of treatment on grounds of age shall not constitute discrimination, if, within the context of national law, they are objectively and reasonably justified by a legitimate aim, including legitimate employment policy, labour market and vocational training objectives, and if the means of achieving that aim are appropriate and necessary.

Such differences of treatment may include, among others: (a) the setting of special conditions on access to employment and vocational training, employment and occupation, including dismissal and remuneration conditions, for young people, older workers and persons with caring responsibilities in order to promote their vocational integration or ensure their protection; (b) the fixing of minimum conditions of age, professional experience or seniority in service for access to employment or to certain advantages linked to employment; (c) the fixing of a maximum age for recruitment which is based on the training requirements of the post in question or the need for a reasonable period of employment before retirement.’

9

Article 16 of the Directive provides:

‘Member States shall take the necessary measures to ensure that: … (b) any provisions contrary to the principle of equal treatment which are included in contracts or collective agreements … are, or may be, declared null and void or are amended.’

10

The first paragraph of Article 18 of the Directive states:

‘Member States … may entrust the social partners, at their joint request, with the implementation of this Directive as regards provisions concerning collective agreements. In such cases, Member States shall ensure that, no later than 2 December 2003, the social partners introduce the necessary measures by agreement, the Member States concerned being required to take any necessary measures to enable them at any time to be in a position to guarantee the results imposed by this Directive. ...

In order to take account of particular conditions, Member States may, if necessary, have an additional period of 3 years from 2 December 2003, that is to say a total of 6 years, to implement the provisions of this Directive on age and disability discrimination. In that event they shall inform the Commission forthwith. Any Member State which chooses to use this additional period shall report annually to the Commission on the steps it is taking to tackle age and disability

50

discrimination and on the progress it is making towards implementation. The Commission shall report annually to the Council.’

11 The Federal Republic of Germany made use of that option, so that the provisions of the Directive relating to discrimination on grounds of age and disability were to be transposed in that Member State by 2 December 2006 at the latest.

Legislation governing the pilot profession International legislation 12 International legislation in relation to private, professional and airline pilots is developed by an international institution, the Joint Aviation Authorities, in which the Federal Republic of Germany participates. Part of that legislation, the Joint Aviation Requirements – Flight Crew Licensing 1 (‘the JAR-FCL 1’) was adopted on 15 April 2003.

13 The JAR-FCL 1 was published by the Federal Ministry of Transport, Construction and Housing in the Bundesanzeiger No 80a on 29 April 2003.

14

Paragraph 1.060 of JAR-FCL 1 states:

‘Curtailment of privileges of licence holders aged 60 years or more: (a)

Age 60-64:

The holder of a pilot licence who has attained the age of 60 years shall not act as a pilot of an aircraft engaged in commercial air transport operations except: (1)

as a member of a multi-pilot crew and provided that,

(2)

such holder is the only pilot in the flight crew who has attained age 60.

(b)

Age 65:

The holder of a pilot licence who has attained the age of 65 years shall not act as a pilot of an aircraft engaged in commercial air transport operations.’

National legislation 15 Article 20(2) of the Rules on the authorisation of aviation operations (LuftverkehrsZulassungsordnung), as amended by the Rules amending the provisions of air law governing crew (Verordnung zur Änderung luftrechtlicher Vorschriften über Anforderungen an Flugbesatzungen) of 10 February 2003 (BGB1. 2003 I, p. 182) provides: ‘The conditions of professional qualification and the examinations in order to acquire a licence, the scope, including qualifications, length of validity, extension and renewal, as well as the other conditions of development of the rights attached to a licence or a qualification, are governed by the regulation on aviation staff …’ (Verordnung über Luftfahrtpersonal).

16 Article 4 of the First implementing regulation concerning the regulation on aviation staff (Erste Durchführungsverordnung zur Verordnung über Luftfahrtpersonal) of 15 April 2003 (Bundesanzeiger No 82b, of 3 May 2003) states: ‘From the age of 60 and until the age of 65, the holder of a professional or airline pilot’s licence, issued in the Federal Republic of Germany, or a licence obtained in accordance with Article 46(5) of the regulation on aviation staff may also exercise the rights conferred by that licence in aircraft with at least one pilot engaged in the commercial transportation of passengers, mail and/or freight, limited to the territory of the Federal Republic of Germany.

From the age of 65, the holder of a pilot’s licence may no longer pilot an aircraft engaged in the commercial transportation of passengers, mail and/or freight.’

51

The Collective Agreement No 5a 17 The employment relationship between the parties to the main proceedings is governed by General Collective Agreement No 5a for members of Deutsche Lufthansa flight crews, in the version in force from 14 January 2005 (‘Collective Agreement No 5a’).

18

Article 19(1) of Collective Agreement No 5a is worded as follows:

‘The employment relationship shall terminate, without notice of termination, at the end of the month on which the 60th birthday falls. …’

National legislation on employment and equal treatment 19 Article 14 of the Law on part-time working and fixed-term contracts, amending and repealing provisions of employment law (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen) of 21 December 2000 (BGB1 2000 I, p. 1966, ‘the TzBfG’) states: ‘(1) A fixed-term employment contract may be entered into if there are objective grounds for doing so …’

20 The General Law on equal treatment (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz), of 14 August 2006 (BGB1. 2006 I. p. 1897, ‘the AGG’), transposed the Directive.

21

Paragraphs 1 to 3, 7, 8 and 10 of the AGG state:

‘Paragraph 1 – Objective of the Law The objective of this law is to prevent or eliminate discrimination on grounds of race, ethnic origin, sex, religion or belief, disability, age or sexual orientation.

Paragraph 2 - Scope (1) Discrimination on one of the grounds listed in Paragraph 1 is prohibited under this law as regards: …

2.

Conditions of employment and work, including remuneration and conditions for dismissal and those appearing in collective agreements and individual employment contracts, in particular, and measures taken during the course and on termination of an employment relationship and in the case of career advancement. …

Paragraph 3 – Definitions (1) There is direct discrimination if a person is treated less favourably, on a ground mentioned in Paragraph 1, than another person is, has been or would be treated in a comparable situation … …

Paragraph 7 – Prohibition of discrimination (1)

Employees must not be discriminated against on a ground mentioned in Paragraph 1 …

(2) Provisions in agreements which infringe the prohibition of discrimination in subparagraph 1 are void. …

52

Paragraph 8 – Permissible different treatment on grounds of occupational requirements (1) A difference in treatment on any of the grounds referred to in Paragraph 1 is lawful if, by reason of the nature of the occupational activities concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining occupational requirement, provided that the objective is legitimate and the requirement is proportionate. …

Paragraph 10 – Permissible different treatment on grounds of age (1) Paragraph 8 notwithstanding, a difference of treatment on grounds of age is also permissible if it is objectively and reasonably justified by a legitimate aim. The means of achieving that aim must be appropriate and necessary. Such differences of treatment may include in particular the following: …’

The dispute in the main proceedings and the question referred for a preliminary ruling 22 Mr Prigge, Mr Fromm and Mr Lambach were employed for many years by Deutsche Lufthansa as pilots then flight captains.

23 Their employment contracts terminated in 2006 and 2007 respectively when they reached 60 years of age, pursuant to Article 19(1) of Collective Agreement No 5a.

24 The applicants to the main proceedings, considering themselves to be the victims of discrimination on grounds of age, contrary to the Directive and the AGG, brought an action before the Arbeitsgericht Frankfurt am Main (Frankfurt am Main Labour Court) for a declaration that their employment relationship with Deutsche Lufthansa had not terminated at the end of the month during which they reached 60 years of age and an order that Deutsche Lufthansa should continue their employment contracts.

25 The Arbeitsgericht Frankfurt am Main dismissed their action and the Landesarbeitsgericht Hessen (Higher Labour Court) dismissed their appeal. The applicants therefore lodged an appeal on a point of law before the Bundesarbeitsgericht (Federal Labour Court).

26 That court states that, until the entry into force of the AGG, it considered that provisions such as Article 19(1) of Collective Agreement No 5a were valid. Indeed, in so far as Article 14(1) of the TzBfG allows the duration of an employment contract to be limited where there is an objective reason to limit it, it considered that an age limit provided for by a collective agreement could also be justified by an objective reason, within the meaning of Article 14(1).

27 The Bundesarbeitsgericht considers that, in application of the principle of autonomy of the social partners and the freedom that they have in the carrying out of their legislative power, the social partners may lay down provisions limiting the duration of employment contracts by fixing an age limit. However, as that normative power is shared with the State, the State has specified that the limitation on the duration of employment contracts must be justified by an objective reason.

The social partners however have a margin of appreciation in the definition of that objective reason. It follows from those principles that fixing an age limit of 60 for Deutsche Lufthansa pilots fell within the competence of the social partners.

28 Except in the case where the age limit is based on the opportunity for the employee to obtain a retirement pension, the national court considers that the limitation of the duration of the employment contract based on the age of the employee is only justified where, because of the activity the employee performs, the passing of a certain age presents a risk. That condition is fulfilled in the case of pilots. The age-limit for pilots guarantees not only the proper performance of the activity but, in addition, protection of the life and health of crew members, passengers and persons in the areas over which aircraft fly. Age is objectively linked to the reduction of physical capabilities.

53

29 According to the national court, the fact that international and national rules as well as other collective agreements do not totally prohibit, but limit, acting as a pilot after age 60, confirms that the performance of that profession after that age presents a risk. In fixing the age-limit at 60, the social partners are still within the limits of their normative power.

30 The Bundesarbeitsgericht considers the fact that other collective agreements governing the pilots of other companies in Deutsche Lufthansa’s group do not provide for an age-limit of 60 does not undermine the principle of equality. Those other agreements were negotiated by different social partners and for other companies.

31 The Bundesarbeitsgericht asks whether, after the entry into force of the Directive and the AGG, an interpretation of Article 14(1) of the TzBfG that is in accordance with EU law has the effect of rendering the age-limit of 60 for Deutsche Lufthansa pilots invalid.

32 According to the national court, Article 19(1) of Collective Agreement No 5a contains a difference in treatment directly based on age. It considers that the objective intended to be achieved by the limiting the age of pilots to 60 is to guarantee air traffic safety. It therefore asks whether or not that difference in treatment is contrary to the Directive and/or to the general principles of EU law.

33 Firstly, the national court asks whether the age limit provided for in Article 19(1) of Collective Agreement No 5a falls within the scope of the Directive. As it is based on the objective of air traffic safety, that measure is necessary for public security within the meaning of Article 2(5) of the Directive. However, the Bundesarbeitsgericht questions whether collective agreements may amount to ‘measures laid down by national law’ within the meaning of that provision.

34 Secondly, and in the event that the age-limit measure falls within the scope of the Directive, that court questions whether the objective of air traffic safety may be included among the objectives referred to in Article 6(1) of the Directive. It notes that, to interpret that provision, the Court, to date, has merely ruled on measures pursuing objectives relating to social policy without expressly ruling on measures pursuing other objectives. If the objective of guaranteeing air traffic safety is included among those referred to in Article 6(1) of the Directive, it must be ascertained whether the limitation of the age of pilots to 60 is appropriate and necessary for the achievement of that objective.

35 Finally, thirdly, the Bundesarbeitsgericht asks whether the limitation of the age of pilots to 60 can be justified by applying Article 4(1) of the Directive. Indeed, guaranteeing air traffic safety may constitute a legitimate objective allowing the imposition of an occupational requirement related to age. In that case, that court asks whether the age limit can be fixed by the social partners within the framework of a collective agreement or whether it falls within the legislative power of the State. In that regard, the national court notes that the national legislation merely limits, not prohibits, acting as a pilot between 60 and 65 years.

36 In those circumstances the Bundesarbeitsgericht decided to stay the proceedings and to refer the following question to the Court of Justice for a preliminary ruling: ‘Must Article 2(5), Article 2(4) and/or Article 6(1), first sentence, of Directive 2000/78 and/or the general Community-law principle which prohibits discrimination on grounds of age be interpreted as precluding rules of national law which recognise an age-limit of 60 for pilots established by collective agreement for the purposes of air safety?’

Consideration of the question referred Preliminary observations 37 In order to respond to the question asked, it must first be examined, on the one hand, whether the clause in the collective agreement at issue in the main proceedings falls within the scope of the Directive and contains a difference in treatment on grounds of age and, on the other hand, whether the Directive must be interpreted as precluding differences in treatment based on

54

age from being included in collective agreement clauses such as that at issue in the main proceedings.

38 In relation to the application of the Directive, it should be noted that the Court has acknowledged the existence of a principle of non-discrimination on grounds of age which must be regarded as a general principle of EU law and which has been given specific expression in the Directive in the domain of employment and occupation (see, to that effect, Case C-555/07 Kücükdeveci [2010] ECR I-0000, paragraph 21). The prohibition of all discrimination on grounds, inter alia, of age is incorporated in Article 21 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (‘the Charter’), which, from 1 December 2009, has the same legal status as the treaties.

39 Moreover, it is apparent from both its title, preamble, content and purpose that the Directive seeks to lay down a general framework in order to guarantee equal treatment ‘in employment and occupation’ to all persons, by offering them effective protection against discrimination on one of the grounds covered by Article 1, which include age (see Case C-499/08 Ingeniørforeningen i Danmark [2010] ECR I-0000, paragraph 19).

40 It follows from Article 3(1)(c) of the Directive that it applies to all persons, both in the public and private sectors, including public bodies, in relation to, inter alia, employment and working conditions, including dismissals.

41 In providing that the pilots’ employment relationship terminates, without need for notice to terminate the employment contract, at the end of the month in which their sixtieth birthdays fall, Article 19(1) of Collective Agreement No 5a concerns the employment conditions of those workers, within the meaning of Article 3(1)(c) of the Directive. The Directive therefore applies to situations such as those that gave rise to the dispute before the national court.

42 As regards the issue whether the measure in question in the main proceedings contains a difference of treatment on grounds of age for the purposes of Article 2(1) of the Directive, it should be recalled that under that provision, ‘the “principle of equal treatment” means that there is to be no direct or indirect discrimination whatsoever on any of the grounds referred to in Article 1’ of the Directive. Article 2(2)(a) of the Directive states that, for the purposes of Article 2(1), direct discrimination is to be taken to occur where one person is treated less favourably than another person in a comparable situation, on any of the grounds referred to in Article 1 of the Directive.

43 In this case, Article 19(1) of Collective Agreement No 5a provides that the employment relationship of a Deutsche Lufthansa pilot that falls under Collective Agreement No 5a automatically terminates when he attains 60 years of age.

44 Such a pilot is in a comparable situation to that of a younger pilot performing the same activity for the benefit of the same airline company and/or falling under the same collective agreement. The first pilot whose employment contract terminates automatically when he attains 60 years of age is treated in a less favourable manner, on grounds of his age, than the second.

45 It is therefore apparent that the measure at issue in the main proceedings operates a difference of treatment based directly on grounds of age for the purposes of Article 1 of the Directive in conjunction with Article 2(2)(a) thereof.

46 It should be noted that the fact that the national legislation, in this case, according to the national court, Article 14(1) of the TzBfG, may authorise, for an objective reason, a collective agreement to provide for the automatic termination of employment contracts at a specified age does not dispense with the requirement that the collective agreement at issue must be in accordance with EU law and, more particularly, the Directive (see, to that effect, Case C-45/09 Rosenbladt [2010] ECR I-0000, paragraph 53).

47 The right to collective negotiation set out at Article 28 of the Charter must, within the scope of EU law, be performed in accordance with EU law (see, to that effect, Case C-438/05 International Transport Workers’ Federation and Finnish Seamen’s Union, ‘Viking Line’ [2007] ECR I-10779, paragraph 44, and Case C-341/05 Laval un Partneri[2007] ECR I-11767, paragraph 91).

55

48 Therefore, where they adopt measures which fall within the scope of the Directive, which gives specific expression, in the domain of employment and occupation, to the principle of nondiscrimination on grounds of age, the social partners must respect the Directive (see, to that effect, Case C-127/92 Enderby [1993] ECR I-5535, paragraph 22).

49 Thus, it is clearly apparent from Article 16(1)(b) of the Directive that collective agreements must, the same as legislative, regulatory or administrative provisions, respect the principle implemented by the Directive.

50 As the national court has requested that the Court interpret Articles 2(5), 4(1) and 6(1) of the Directive, the clause of the collective agreement at issue in the main proceedings must be examined with regard to each of those provisions and the objective or objectives pursued by that measure in turn.

51 It is apparent from the explanations provided by the national court that the social partners provided for the automatic termination of employment contracts of pilots of 60 with the objective of guaranteeing air traffic safety. In its observations, the German government considers that the age limit agreed upon by the social partners is necessary for the protection of health. Excluding pilots aged over 60 from air traffic allows the risk of an accident to be avoided and the health of pilots, passengers and persons in the areas over which aircraft fly to be protected. The Directive must be interpreted in light of those considerations.

Interpretation of Article 2(5) of the Directive 52 Article 2 of the Directive, entitled ‘Concept of discrimination’, defines the principle of equal treatment for the purposes of the Directive. Under Article 2(1), that principle is defined by the absence of any direct or indirect discrimination on any of the grounds referred to in Article 1 of the Directive.

53 Article 2(2) to (4) of the Directive defines the behaviour that is considered to be discrimination within the meaning of Article 2(1) of the Directive.

54 Under Article 2(5) of the Directive, the Directive is ‘without prejudice to measures laid down by national law which, in a democratic society, are necessary for public security, for the maintenance of public order and the prevention of criminal offences, for the protection of health and for the protection of the rights and freedoms of others’.

55 In adopting that provision, the EU legislature, in the area of employment and occupation, intended to prevent and arbitrate a conflict between, on the one hand, the principle of equal treatment and, on the other hand, the necessity of ensuring public order, security and health, the prevention of criminal offences and the protection of individual rights and freedoms, which are necessary for the functioning of a democratic society. The legislature decided that, in certain cases set out in Article 2(5) of the Directive, the principles set out by that latter do not apply to measures containing differences in treatment on one of the grounds referred to in Article 1 of the Directive, on condition, however, that those measures are ‘necessary’ for the achievement of the abovementioned objectives.

56 Moreover, as Article 2(5) establishes an exception to the principle of the prohibition of discrimination, it must be interpreted strictly. The terms used in Article 2(5) also suggest such an approach (see, to that effect, Case C-341/09 Petersen [2010] ECR I-0000, paragraph 60).

57 It must therefore be examined, on the one hand, whether air traffic security is included in the objectives set out in Article 2(5) of the Directive and, on the other hand, whether Article 19(1) of Collective Agreement No 5a constitutes a measure provided for by national legislation within the meaning of that provision.

58 As regards air traffic safety, it is apparent that measures that aim to avoid aeronautical accidents by monitoring pilots’ aptitude and physical capabilities with the aim of ensuring that human failure does not cause accidents are undeniably measures of a nature to ensure public security within the meaning of Article 2(5) of the Directive.

56

59 In relation to the issue of whether a measure adopted by way of collective agreement can be a measure provided for by national law, it must be noted, as did the Advocate General at paragraph 51 of his Opinion, that the EU legislature, at Article 2(5) of the Directive, referred to measures falling within ‘national law’, and that neither Article 4(1) nor 6(1) of the Directive refer to any specific legal instrument.

60 The Court has already held that the social partners are not bodies governed by public law (see, in the context of Article 3(10) of Directive 96/71/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 1996 concerning the posting of workers in the framework of the provision of services (OJ 1997 L 18, p. 1), Laval un Partneri, paragraph 84).

61 That ruling does not however prevent Member States from authorising, through rules to that effect, social partners from adopting measures, within the meaning of Article 2(5) of the Directive, in the domains referred to in that provision that fall within collective agreements. Those security clearance rules must be sufficiently precise so as to ensure that they fulfil the requirements set out in the said Article 2(5).

62 In relation to the measure at issue in the main proceedings, the social partners considered that it was appropriate to limit the possibility for pilots to act as pilots to age 60 for reasons of the safety of passengers, persons in areas over which aircraft fly and the safety of pilots themselves.

That measure pursues objectives relating to public security and the protection of health and falls within collective agreements.

63 However, as has been set out at paragraphs 14 and 16 herein, national and international legislation considered that it was not necessary to prohibit pilots from acting as pilots after age 60 but merely to restrain those activities. Therefore, the prohibition on piloting after that age, contained in the measure at issue in the main proceedings, was not necessary for the achievement of the pursued objective.

64 It follows from those considerations that Article 2(5) of the Directive must be interpreted as meaning that Member States may authorise, through rules to that effect, the social partners to adopt measures within the meaning of Article 2(5) in the areas referred to in that provision that fall within collective agreements on condition that those rules of authorisation are sufficiently precise so as to ensure that those measures fulfil the requirements set out in Article 2(5). A measure such as that at issue in the main proceedings, which fixes the age limit from which pilots may no longer carry out their professional activities at 60 whereas national and international legislation fixes that age at 65, is not a measure that is necessary for public security and protection of health, within the meaning of the said Article 2(5).

Interpretation of Article 4(1) of the Directive 65 Under Article 4(1) of the Directive ‘Member States may provide that a difference of treatment which is based on a characteristic related to any of the grounds referred to in Article 1 [of the Directive] shall not constitute discrimination where, by reason of the nature of the particular occupational activities concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining occupational requirement, provided that the objective is legitimate and the requirement is proportionate’.

66 It is apparent from the wording of that provision that, in order not to constitute discrimination, the difference in treatment must be based on a characteristic related to one of the grounds referred to in Article 1 of the Directive and that characteristic must constitute a ‘genuine and determining’ occupational requirement. The Court has held that it is not the ground on which the difference in treatment is based but a characteristic related to that ground which must constitute a genuine and determining occupational requirement (see Case C-229/08 Wolf [2010] ECR I-0000, paragraph 35).

67 As regards airline pilots, it is essential that they possess, inter alia, particular physical capabilities in so far as physical defects in that profession may have significant consequences. It is also undeniable that those capabilities diminish with age (see, to that effect, with regard to the profession of fireman, Wolf, paragraph 41). It follows that possessing particular physical capabilities may be considered as a ‘genuine and determining occupational requirement’, within the

57

meaning of Article 4(1) of the Directive, for acting as an airline pilot and that the possession of such capabilities is related to age.

68 In relation to the objective pursued by the measure, as was stated at paragraph 51 herein, the national court indicated that the social partners have provided for the automatic termination of employment contracts of pilots at the age of 60 with the aim of guaranteeing air traffic safety.

69 Such an objective constitutes a legitimate objective within the meaning of Article 4(1) of the Directive.

70 It is also necessary to examine whether, in deciding that it is from the age of 60 that airline pilots no longer possess the physical capabilities to carry out their occupational activity, the social partners imposed a proportionate requirement.

71 In that regard, it should be noted that recital 23 to the Directive states that it is in ‘very limited’ circumstances that a difference of treatment may be justified where a characteristic related, inter alia, to age constitutes a genuine and determining occupational requirement.

72 Moreover, in so far as it allows a derogation from the principle of non-discrimination, Article 4(1) of the Directive must be interpreted strictly (see, by analogy, in relation to discrimination on grounds of sex, Case 222/84 Johnston [1986] ECR 1651, paragraph 36 and Case C-273/97 Sirdar [1999] ECR I-7403, paragraph 23, as well as, in relation to Article 2(5) of the Directive, to that effect, Petersen, paragraph 60).

73 As was set out at paragraphs 14 and 16 herein, both national and international legislation provide that pilots may continue to carry out their activities, under certain restrictions, between 60 and 65. Thus, national and international authorities consider that, until the age of 65, pilots have the physical capabilities to act as a pilot, even if, between 60 and 65, they do so only as a member of a crew in which the other pilots are younger than 60.

74 For their part, the social partners consider that, after the age of 60, pilots falling within Collective Agreement No 5a can no longer carry out their activities, even with certain restrictions.

Moreover, the reasons for which those pilots are considered as no longer possessing the physical capabilities to act as a pilot from the age of 60 are not apparent from the information in the file or the observations presented to the Court.

75 In fixing at 60 the age-limit from which airline pilots falling within Collective Agreement No 5a are considered as no longer possessing the physical capabilities to carry out their occupational activity, while national and international legislation authorise the carrying out of that activity, under certain conditions, until the age of 65, the social partners imposed on those pilots a disproportionate requirement within the meaning of Article 4(1) of the Directive.

76 It follows from those considerations that Article 4(1) of the Directive must be interpreted as precluding a clause in a collective agreement, such as that at issue in the main proceedings, that fixes at 60 the age limit from which pilots are considered as no longer possessing the physical capabilities to carry out their professional activity while national and international legislation fix that age at 65.

Interpretation of Article 6(1) of the Directive 77 The first paragraph of Article 6(1) of the Directive states that a difference of treatment on grounds of age shall not constitute discrimination if it is objectively and reasonably justified, within the context of national law, by a legitimate aim, including legitimate employment policy, labour market and vocational training objectives, and if the means of achieving that aim are appropriate and necessary.

78 As has been stated at paragraphs 51 and 68 herein, the national court has stated that the social partners provided for the automatic termination of employment contracts of pilots age 60 with the objective of guaranteeing air traffic safety.

58

79 It must be examined whether such an objective is a legitimate aim within the meaning of the first paragraph of Article 6(1) of the Directive.

80 In that regard, it must be noted that, while the list is not exhaustive, the legitimate aims set out in that provision are related to employment policy, labour market and vocational training.

81 The Court has also held that aims that may be considered ‘legitimate’ within the meaning of the first paragraph of Article 6(1) of the Directive and, consequently, appropriate for the purposes of justifying derogation from the principle prohibiting discrimination on grounds of age, are social policy objectives, such as those related to employment policy, the labour market or vocational training (see Case C-388/07 Age Concern England [2009] ECR I-1569, paragraph 46, and Case C-88/08 Hütter [2009] ECR I-5325, paragraph 41).

82 It is apparent from that information that an aim such as air traffic safety does not fall within the aims referred to in the first paragraph of Article 6(1) of the Directive.

83

It follows from the foregoing that the question referred should be answered as follows:

– Article 2(5) of the Directive must be interpreted as meaning that Member States may authorise, through rules to that effect, the social partners to adopt measures within the meaning of Article 2(5) in the areas referred to in that provision that fall within collective agreements on condition that those rules of authorisation are sufficiently precise so as to ensure that those measures fulfil the requirements set out in Article 2(5). A measure such as that at issue in the main proceedings, which fixes the age limit from which pilots may no longer carry out their professional activities at 60 whereas national and international legislation fixes that age at 65, is not a measure that is necessary for public security and protection of health, within the meaning of the said Article 2(5).

– Article 4(1) of the Directive must be interpreted as precluding a clause in a collective agreement, such as that at issue in the main proceedings, that fixes at 60 the age limit from which pilots are considered as no longer possessing the physical capabilities to carry out their professional activity while national and international legislation fix that age at 65.

– the first paragraph of Article 6(1) of the Directive must be interpreted to the effect that air traffic safety does not constitute a legitimate aim within the meaning of that provision.

Costs 84 Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action before the national court, the decision on costs is a matter for that court. Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

On those grounds, the Court (Grand Chamber) hereby rules: Article 2(5) of Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation must be interpreted as meaning that the Member States may authorise, through rules to that effect, the social partners to adopt measures within the meaning of Article 2(5) in the areas referred to in that provision that fall within collective agreements on condition that those rules of authorisation are sufficiently precise so as to ensure that those measures fulfil the requirements set out in Article 2(5). A measure such as that at issue in the main proceedings, which fixes the age limit from which pilots may no longer carry out their professional activities at 60 whereas national and international legislation fixes that age at 65, is not a measure that is necessary for public security and protection of health, within the meaning of the said Article 2(5).

Article 4(1) of Directive 2000/78 must be interpreted as precluding a clause in a collective agreement, such as that at issue in the main proceedings, that fixes at 60 the age limit from which pilots are considered as no longer possessing the physical

59

capabilities to carry out their professional activity while national and international legislation fix that age at 65.

The first paragraph of Article 6(1) of Directive 2000/78 must be interpreted to the effect that air traffic safety does not constitute a legitimate aim within the meaning of that provision.

60

LJN: BW3367, Hoge Raad , CPG 10/04128 Datum uitspraak: 20-04-2012 Datum publicatie: 20-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Leeftijdsdiscriminatie.

Vindplaats(en):

Verplicht pensioenontslag voor verkeersvliegers van KLM op 56-jarige leeftijd.

Bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) zijn legitieme doelen, die onderscheid naar leeftijd kunnen rechtvaardigen. Het betreffende leeftijdsontslag is daartoe een passend en noodzakelijk middel.

Rechtspraak.nl

Uitspraak Eerste kamer - uitspraak volgt

Conclusie 10/04128 mr. Keus Zitting 20 april 2012 Conclusie inzake: 1) [Eiser 1] 2) [Eiser 2] 3) [Eiser 3] 4) [Eiser 4] 5) [Eiser 5] 6) [Eiser 6] 7) [Eiser 7] 8) [Eiser 8] 9) [Eiser 9] 10) [Eiser 10] (hierna: [eiser] c.s.) eisers tot cassatie, verweerders in de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen tegen 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM) 2. De Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) verweersters in cassatie, eiseressen in de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen Het gaat in deze zaak om de vraag of het in de KLM-cao verankerde, verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd hebben bereikt, met het verbod van leeftijdsdiscriminatie zoals vervat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) in strijd is.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiser] c.s. zijn in de periode 1979-1991 op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger bij KLM in dienst getreden. Art. 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten

61

toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) luidt: "Art. 5.4 - einde arbeidsovereenkomst Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: (1) met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; (2) (...)"

Art. 5.8.(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van "verminderde productie". De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

1.2. Bij dagvaarding van 2 augustus 2007 hebben [eiser] c.s. KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Na incidentele conclusie van VNV en het antwoord daarop van [eiser] c.s. en KLM heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 10 december 2007 voeging van VNV aan de zijde van KLM toegestaan. [eiser] c.s. hebben gevorderd: - een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief is gerechtvaardigd, zodat de bepaling strijdig met de Wgbl en derhalve nietig is; - KLM te gebieden [eiser] c.s. ook ná de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun respectieve werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- voor iedere dag waarop KLM na betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod; - KLM te veroordelen tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en overige emolumenten van [eiser] c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.3 Na bij tussenvonnis van 10 maart 2008 te hebben geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie van partijen na antwoord leent en na bij dat tussenvonnis schriftelijke voortzetting van de procedure te hebben gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 december 2008 de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen, - kort gezegd - op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief is gerechtvaardigd en op de grond dat de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 2007-13(2)) met inachtneming van de Wgbl heeft geoordeeld dat art. 5.4 CAO objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden [eiser] c.s. volgens de kantonrechter aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en een zodanig ander draagvlak voordoen dat van een objectieve rechtvaardiging geen sprake meer kan zijn. De hiervoor door [eiser] c.s. aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld.

1.4 Bij exploot van 20 maart 2009 zijn [eiser] c.s. bij het hof Amsterdam van het vonnis van 22 december 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie hebben zij tien grieven aangevoerd. KLM en VNV hebben de grieven bestreden.

1.5 Bij arrest van 8 juni 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aan dat oordeel heeft het hof - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd (rov. 4.14).

1.6 Bij dagvaarding van 7 september 2010 hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep van het arrest van 8 juni 2010 ingesteld. KLM en VNV hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiser] c.s. hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van zowel KLM als VNV geconcludeerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en KLM en VNV hebben gedupliceerd.

2. Inleiding 2.1 Reeds eerder heeft de Hoge Raad over de vraag naar een mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers geoordeeld; zie HR 8 oktober 2004, LJN: AP0424, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, en HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. In beide zaken was

62

sprake van een cao-bepaling (voor de vliegers van Martinair respectievelijk KLM) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wegens pensionering op 56-jarige of (indien de vlieger van een afbouwregeling gebruik maakt) op 58-jarige leeftijd eindigt.

2.2 In laatstgenoemde zaak (waarbij KLM partij was) ging de Hoge Raad blijkens rov. 3.1 onder v) en vi) van het navolgende uit: "(v) Het tijdstip van verplichte pensionering maakt deel uit van een veelomvattend stelsel van arbeidsvoorwaarden voor alle vliegers. Het door KLM gehanteerde pensioensysteem, de pensioenopbouw en het salarissysteem vertonen een zodanige onderlinge samenhang dat pensionering op 56- of 58-jarige leeftijd mogelijk is tegen een goed pensioen. Aspirant-vliegers zijn slechts bereid om de hoge kosten voor hun opleiding voor hun rekening te nemen indien zij deze tijdens hun dienstverband kunnen terugverdienen. Voor een goede salaris- en pensioenopbouw is het van wezenlijk belang dat de vlieger tijdig promotie kan maken. In het salarissysteem ligt besloten dat het werk op grotere vliegtuigen beter wordt beloond. Bij de verschillende promotiefases, met bijbehorende salarisverhoging, speelt de senioriteit een belangrijke rol. Door het vaste pensioenmoment worden de doorstromingsmogelijkheden voor jongere vliegers op voorspelbare wijze bevorderd. Deze doorstroming draagt bij aan een evenwichtige personeelsopbouw. (vi) De verplichte pensionering op in de regel 56-jarige leeftijd, oorspronkelijk gebaseerd op veiligheids- en gezondheidsredenen, dient reeds lang nog slechts ter bevordering van de doorstroming."

2.3 Bij de beoordeling van het middel in diezelfde zaak stelde de Hoge Raad het volgende voorop: "3.4.1 (...) De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen jegens elkaar geen rechten kunnen ontlenen aan de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303, p. 16-22. Dit oordeel is, terecht, in cassatie niet bestreden. Wel heeft Vissers onder (kernstelling) 2.2, alsmede in onderdeel 4.1, betoogd dat genoemde Richtlijn (in het bijzonder art. 6 in verbinding met art. 2 lid 2) en het ter uitvoering daarvan ingediende voorstel van wet 28 170 houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (in het bijzonder art. 7, lid 1 onder a en b, en art. 8 lid 2) - de met dat voorstel beoogde Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is inmiddels op 1 mei 2004 in werking getreden - moeten worden gezien als de codificatie van een op principiële gronden reeds lang voltrokken rechtsontwikkeling inzake de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstbetrekking wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd die ver beneden de nog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt. De rechtbank heeft dat standpunt evenwel terecht verworpen. In de eerste plaats omdat, zoals zij onder meer in aanmerking heeft genomen, nog niet duidelijk was hoe met name op het terrein van arbeidsvoorwaarden en ontslag in ons land de wetgeving ter bestrijding van leeftijdsdiscriminatie zou komen te luiden. In de tweede plaats omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat genoemde wet op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen. Teneinde sociale partners en individuele werkgevers voldoende tijd te gunnen voor die aanpassing is in art. 16 voorzien in een bepaling van overgangsrecht ter zake van pensioenontslag die, voor zover thans van belang, erop neerkomt dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing is op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, mits die leeftijd vóór 1 mei 2004 is overeengekomen.

3.4.2 Een tweede vooropstelling is deze. De rechtbank is, terecht, ervan uitgegaan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in strijd kan zijn met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR en heeft vervolgens onderzocht of voor de ongelijke behandeling die uit het onderhavige onderscheid kan voortvloeien een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het bij het maken van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht, heeft de rechtbank de juiste maatstaven aangelegd.

Onderdeel 4.2, dat tot uitgangspunt neemt dat dit niet het geval is, kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de rov. 11 tot en met 18 ligt immers besloten dat de rechtbank, evenals - met zoveel woorden - de kantonrechter, van oordeel is dat het met de pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd beoogde doel - doorstroming - legitiem is, alsmede

63

dat die pensionering doelmatig en proportioneel is.

3.4.3 De derde en laatste vooropstelling betreft het volgende. Het gaat hier om een onderscheid naar leeftijd dat betrekking heeft op een beroepsgroep waarvoor het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346; 2001, 526) geldt. Bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar eindigt ingevolge dit besluit de bevoegdheid om op te treden als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten, met dien verstande dat deze bevoegdheid nog tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan worden uitgeoefend mits de overige van de bemanning deel uitmakende vliegers jonger zijn dan 60 jaar. Ten aanzien van verkeersvliegers geldt dus een, in deze procedure niet ter discussie staande, uitzondering op de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen wordt beĂŤindigd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De functie van vlieger kan na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar immers nog slechts worden vervuld indien aan voormelde voorwaarde is voldaan. Voor de beantwoording van de vraag of de bij CAO overeengekomen verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar ongeoorloofd is in het licht van de discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR komt dus, anders dan Vissers in met name een van zijn als zodanig aangeduide kernstellingen (2.1) betoogt, geen betekenis toe aan het feit dat die leeftijd ruimschoots onder "de vooralsnog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt"."

De Hoge Raad sauveerde vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank, dat de Hoge Raad in rov. 3.5 als volgt samenvatte: "3.5 De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot een bevestigend antwoord op de vraag of de doorstroming een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd vormt, komen naar de kern genomen op het volgende neer a) de doorstroming, die niet los gezien kan worden van de overige onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket in de CAO dat de vliegers in staat stelt in kortere tijd een volwaardig pensioen op te bouwen, voorziet in een werkelijke behoefte van zowel de vliegers - de voorspelbaarheid van de voor hun pensioenopbouw van wezenlijk belang zijnde tijdige promoties met bijbehorende salarisverhoging - als KLM - diezelfde voorspelbaarheid alsmede een evenwichtige personeelsopbouw - en vormt om die reden een legitiem doel; b) de doorstroming kan met de onderhavige verplichte vroege pensionering, waarvoor onder de vliegers, van wie ongeveer 90% lid is van VNV, een groot draagvlak ("verworven recht") bestaat, worden bereikt en c) andere, minder ingrijpende, ook tot de gewenste doorstroming leidende maatregelen stonden KLM en VNV, die na langdurige onderhandelingen overeenstemming hebben bereikt over het uittreedbeleid, niet ten dienste."

In de parallelle procedure (waarin de vorderingen zich tegen Martinair richtten) overwoog de Hoge Raad over de vraag of de beoogde doorstroming het vasthouden aan een vaste, lage pensioenleeftijd legitimeert, omdat de beroepsgroep van de vliegers zelf voor een bepaald loopbaanverloop met alle daaraan voor iedere vlieger op zijn tijd verbonden voor- en nadelen heeft gekozen, onder meer het volgende: "3.8.5 (...) Het bestreden oordeel, waarvoor de rechtbank, naast hetgeen zij in de rov. 4.9 en 4.10 ten aanzien van de doorstroming en de daarmee gediende regelmaat en voorspelbaarheid heeft overwogen, kort samengevat redengevend heeft geacht - dat het bij de verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar gaat om een collectief gemaakte, op de uitdrukkelijke wens van de beroepsgroep der vliegers zelf gebaseerde, afspraak waarvan alle Martinair-vliegers in gelijke mate profiteren of geprofiteerd hebben; - dat in het algemeen geldt dat een vaste leeftijd een waarborg kan zijn tegen een meer willekeurige beĂŤindiging van het dienstverband van oudere werknemers; - dat in de rechtspraak is aanvaard dat de wens om een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel te bereiken, mag meewegen ter rechtvaardiging van een gemaakt leeftijdsonderscheid en - dat de hele inkomens- en pensioenopbouw van de vliegers juist bedoeld is om alle vliegers ook daadwerkelijk in staat te stellen op relatief jonge leeftijd te stoppen met werken en aldus een compensatie biedt voor het gemaakte leeftijdsonderscheid in de vorm van een inkomen na de verplichte pensionering, zonder dat daarvoor nog een arbeidsprestatie moet worden verricht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering dan de rechtbank heeft gegeven. (...)"

2.4 In hun inleidende opmerkingen in de cassatiedagvaarding hebben [eiser] c.s. aangetekend dat

64

de Hoge Raad in beide eerdere zaken niet aan Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep(3) (hierna: de Richtlijn) heeft getoetst. Zij hebben erop gewezen dat de wet waarbij de Richtlijn in Nederland is geïmplementeerd, te weten de Wgbl, eerst op 1 mei 2004 in werking trad en dat het in de Wgbl neergelegde verbod van onderscheid krachtens art. 16 Wgbl tot 2 december 2006 niet gold voor (kort gezegd:) pensioenontslag op een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd (cassatiedagvaarding onder 2.2).

Voorts hebben [eiser] c.s. gememoreerd dat de beide, hiervóór (onder 2.1) genoemde arresten van voor het Mangold-arrest(4) van het Hof van Justitie van (thans: de Europese Unie, destijds nog:) de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EU c.q. HvJ EG) dateren. In dat arrest heeft het HvJ EG geoordeeld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd, waaraan (derhalve) ook zonder dat de Richtlijn is geïmplementeerd, kan worden getoetst(5). Volgens [eiser] c.s. heeft de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de betreffende cao-bepalingen niet aan dat algemene beginsel van gemeenschapsrecht - dat naar inhoud met de bepalingen van de Richtlijn zou overeenstemmen getoetst (cassatiedagvaarding onder 2.3).

[Eiser] c.s. hebben bovendien in meer algemene zin erop gewezen dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de stelling van de toenmalige eisers dat de Wgbl als een codificatie van reeds geldend recht moet worden gezien, heeft verworpen op de grond dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de Wgbl op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen (cassatiedagvaarding onder 2.4).

Ten slotte hebben [eiser] c.s. benadrukt dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de vraag of het daarin aan de orde zijnde pensioenontslag wegens verboden leeftijdsdiscriminatie nietig was, derhalve uitsluitend aan de hand van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR heeft beoordeeld (cassatiedagvaarding onder 2.5).

Ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving 2.5 De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 2 augustus 2007, derhalve op een moment waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet en de Wgbl reeds in werking was getreden.

2.6 De Richtlijn heeft blijkens art. 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Art. 2 van de Richtlijn bepaalt: "1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of ii) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen."

Art. 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminiatie: "1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van

65

bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; b) de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; c) de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.

2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht."

Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd derhalve toelaten indien zij in het kader van nationale wetgeving "objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn." In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25: "(25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden."

2.7 Over voornoemde maatstaf heeft het HvJ EU in het Age Concern-arrest(6) geoordeeld dat "artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt, in het kader van de nationale wetgeving te voorzien in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij 'objectief en redelijk' worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, zoals het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het belast de lidstaten ermee, het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. Er dient geen bijzonder belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat de in artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn gebruikte term 'redelijk' niet voorkomt in artikel 2, lid 2, sub b, hiervan."

2.8 In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden. Op grond van art. 1 jo art. 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van art. 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

In art. 16 voorziet de Wgbl in een bijzonder overgangsregime voor pensioenontslag: "Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen, een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde, of een bij regeling van een

66

daartoe bevoegd bestuursorgaan vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOWgerechtigde leeftijd, voorzover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst, de toezegging omtrent pensioen of de regeling van het bestuursorgaan was opgenomen."

2.9 Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Art. 21 Handvest bepaalt: "Artikel 21 Non-discriminatie 1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.

2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden."

Zie voor het toepassingsgebied van het Handvest echter art. 51: "Artikel 51 Toepassingsgebied 1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.

2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken."

Overigens wordt in de toelichting(7) op art. 52 lid 5 Handvest over het onderscheid tussen "rechten" en "beginselen" het volgende opgemerkt: "In lid 5 wordt het onderscheid tussen in het Handvest bepaalde "rechten" en "beginselen" verduidelijkt. Volgens dat onderscheid worden subjectieve rechten ge毛erbiedigd en worden beginselen nageleefd (artikel 51, lid 1). Beginselen kunnen worden toegepast door middel van wetgevings- of uitvoeringshandelingen (die door de Unie worden vastgesteld op grond van haar bevoegdheden, en door de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie tot uitvoering brengen); dit betekent dat zij alleen van belang zijn voor de rechter wanneer die handelingen worden ge茂nterpreteerd en getoetst. Zij geven echter geen aanleiding tot directe eisen tot het nemen van positieve maatregelen door de instellingen van de Unie of de overheden van de lidstaten.

Ontwikkelingen op het gebied van de rechtspraak 2.10 Sinds het wijzen van beide arresten van 8 oktober 2004 heeft het HvJ EU/EG zich in een reeks van uitspraken uitgelaten over de vraag wanneer van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd sprake is. Ik zal de relevante uitspraken kort bespreken.

2.11 Zoals [eiser] c.s. in hun inleidende opmerkingen reeds hebben aangegeven, heeft het HvJ EG in het Mangold-arrest(8) beslist dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd (punt 75) en dat de inachtneming daarvan als zodanig niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn voor de omzetting van de Richtlijn (punt 76). Het arrest betrof een Duitse wettelijke regeling tot uitvoering van Richtlijn 1999/70 van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd(9); dat aan het door het HvJ EG bedoelde rechtsbeginsel ook horizontale werking zou toekomen, valt uit het arrest niet op te maken(10). De beslissing in het Mangold-arrest is overigens sterk gerelativeerd in het Bartsch-arrest(11), waarin het HvJ EG oordeelde dat de nationale rechter het beginsel slechts dan dient te waarborgen wanneer de mogelijk discriminerende behandeling een band met het Unierecht heeft en dat een dergelijke band niet door de Richtlijn "reeds v贸贸r het verstrijken van de

67

aan de betrokken lidstaat voor de uitvoering daarvan gestelde termijn" wordt bewerkstelligd (punt 25 en dictum).

2.12 In het Palacios de la Villa-arrest(12) heeft het HvJ EG overwogen dat een gedwongen pensionering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd een directe discriminatie naar leeftijd vormt: "51 Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78."

Deze overweging impliceert niet dat een pensioenontslag zoals in de geciteerde overweging bedoeld steeds een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd zou vormen. In een reeks van zaken waarin een pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar of hoger aan de orde was, heeft het HvJ EG (c.q. EU) steeds geoordeeld dat een dergelijk ontslag geen ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(13).

2.13 Recentelijk heeft het HvJ EU zich in het Prigge-arrest uitgelaten over de vraag of het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomsten van piloten van Lufthansa wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar op grond van een daartoe strekkende cao-bepaling een ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(14). Bij de beoordeling van deze vraag heeft het Hof voorop gesteld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van het recht van de Unie moet worden beschouwd en door de Richtlijn op het vlak van arbeid en beroep is geconcretiseerd(15). Voorts heeft het Hof overwogen dat uit art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn volgt dat deze zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing is, onder meer met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag(16). Na te hebben geoordeeld dat sprake was van een onderscheid naar leeftijd dat onder het bereik van de Richtlijn viel, heeft het Hof onderzocht of dit onderscheid kon worden gerechtvaardigd. Als rechtvaardigingsgrond was bij de - verwijzende - Duitse rechter aangevoerd dat het functionele leeftijdsontslag bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd diende om de veiligheid van het luchtverkeer te verzekeren. Het Hof constateerde vervolgens dat volgens de nationale en internationale voorschriften het niet nodig is geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar te verbieden(17). Tegen deze achtergrond oordeelde het Hof dat bepalingen "die strekken tot het vermijden van luchtvaartongevallen door het controleren van de fysieke geschiktheid en capaciteiten van piloten zodat die ongevallen niet door menselijke tekortkomingen worden veroorzaakt, ontegenzeglijk maatregelen te zijn ter waarborging van de openbare veiligheid in de zin van artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2000/78"(18), maar dat "(h)et verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen, dat is vervat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, (...) niet noodzakelijk (was) voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel"(19).

2.14 Het Prigge-arrest is in de NJ in kritische zin door annotator Mok besproken: "2.Commentaar op het oordeel van het Hof In mijn noot onder het, ook in deze aflevering afgedrukte, arrest HvJEU 6 september 2011, C108/10 (Scattolon), NJ 2011/590, heb ik al verdedigd dat discriminatie naar leeftijd de lastigste van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden is om toe te passen. Omdat leeftijd een voorbijgaande situatie is, wat voor alle mensen geldt, is het niet gemakkelijk uit te maken wat een vergelijkbare situatie, in de zin van artikel 2, lid 2, onder a, is. Als het gaat om het mogen besturen van een auto op de openbare weg is, althans in de Europese cultuur, een vrouw in een vergelijkbare situatie als een man. Iemand van 15 jaar is echter niet vergelijkbaar met iemand van 18 jaar.

Ik zou menen dat uit de gedingstukken blijkt dat voor het als piloot uitvoeren van een commerciĂŤle vlucht iemand van 60 jaar niet vergelijkbaar is met het uitvoeren van zulk een vlucht door een jongere piloot. De 60-jarige mag op grond van de JAR nog wel een vliegtuig besturen, maar alleen in tegenwoordigheid (in feite: onder toezicht) van een jongere. Daarmee is erkend dat een 60jarige meer risico oplevert dan een jongere. Uit punt 75 blijkt dat het Hof uit de JAR afleidt dat men een piloot van 60 t/m 64 jaar, als aan de voorwaarden is voldaan, niet mag beletten te vliegen. Naar mijn mening mag zo iemand, als hij al mag vliegen, dit alleen als aan die

68

voorwaarden is voldaan. Het is met andere woorden een maximumregel, waar het Hof een vaste regel (maximum plus minimum) van heeft gemaakt.

Het Hof gaat er van uit dat uit de JAR-regel blijkt dat het optreden van een 60-64-jarige piloot geen extra risico schept, mits een 'toezichthouder' aanwezig is. Uit die regel blijkt echter alleen dat in de internationale conferentie die de regel heeft vastgesteld, onvoldoende steun voor een strenger systeem aanwezig was. Men kan aannemen dat in die conferentie ook andere belangen dan openbare veiligheid en gezondheidsbescherming een rol speelden. Daaruit volgt echter geenszins dat een lidstaat, i.c. Duitsland, aan voor onder zijn rechtsmacht vallende vluchten geen strengere eisen mag stellen. Ik zou menen dat artikel 2, lid 5, van de richtlijn de deelnemende staten daartoe de vrijheid geeft voorzover deze zulks noodzakelijk achten in het belang van de openbare veiligheid en de bescherming van de volksgezondheid. De door het Hof uit de JAR gemaakte gevolgtrekking is niet logisch. Men zou deze stelling kunnen baseren op wetenschappelijk onderzoek, maar niet op een juridisch document en zeker niet op dit document, gezien de toezichtbepaling.

Het lijkt misschien onbillijk dat iemand van de ene dag op de andere geen vliegtuig meer mag besturen, maar in wezen is dit niets anders dan (in omgekeerde zin) bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar van de ene dag op de andere een auto mogen besturen. Het is ook niet zo dat de ene piloot benadeeld wordt in vergelijking met de andere. Ze moeten in het systeem van de Duitse c.a.o. allen stoppen als zij 60 jaar geworden zijn, alleen geschiedt dat op verschillende momenten.

Overigens doet het 'van de ene dag op de andere'-verschijnsel zich in elk geval voor, of het nu bij het bereiken van de 60-jarige of van de 65-jarige (leeftijd) is.

De aanvaarding van een beroep op discriminatie naar leeftijd hangt sterk af van de situatie. Als de hoogte van het loon van werknemers die bij een bepaalde werkgever hetzelfde werk doen, verschilt naar gelang van hun leeftijd (zoals het geval was in de zaak-Hennigs) ligt discriminatie voor de hand. Wanneer het echter gaat om pensioenregelingen is grote terughoudendheid geboden, zeker als zij op een c.a.o. berusten, wat inhoudt dat de werknemers enige inspraak hadden. Gaat het, zoals hier, om een pensioenregeling voor een beroep waarin, uit een oogpunt van openbare veiligheid en gezondheid, veel van de betrokkenen wordt gevergd, is dat nog een extra voorzichtigheidsgrond. Een en ander brengt mee dat een piloot wiens leeftijd boven de 60 komt niet meer in een 'vergelijkbare situatie' (artikel 2, lid 2, onder a, van de richtlijn) verkeert met een collega beneden die leeftijd.

Het Hof heeft met zorg uiteengezet dat de uitzonderingen van de artikelen 4 en 6 van de richtlijn hier niet van toepassing zijn, maar daaraan komt men niet toe als men erkent dat het verschil in leeftijd tot een onvergelijkbare situatie leidt, zodat van discriminatie geen sprake is.

Advocaat-generaal Cruz Villalón kwam tot hetzelfde resultaat als het Hof. Naar mijn menig zijn dit resultaat en de redenering die daartoe heeft geleid, onjuist. Het meningsverschil illustreert dat discriminatie naar leeftijd een andere benadering vraagt dan discriminatie naar een statische grond."

Ik kan dit kritische commentaar van Mok goeddeels onderschrijven. Dat geldt allereerst voor de wijze waarop het HvJ EU het argument van de veiligheid van het vliegverkeer heeft verworpen, nota bene met een beroep op internationale en nationale regelingen die piloten in de mogelijkheden tot uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar beperken en veeleer bevestigen dan weerleggen dat niet zonder meer op een onverminderde fysieke geschiktheid en onverminderde capaciteiten van de verkeersvlieger na het bereiken van die leeftijd mag worden gerekend. De bedoelde beperking was overigens mede aan de orde in (de hiervóór onder 2.3 reeds aangehaalde rov. 3.4.3 van) HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. Ook en vooral onderschrijf ik dat voorzichtigheid is geboden bij het aannemen van discriminatie op grond van leeftijd. Waar het bij discriminatie op aankomt, is dat het slachtoffer daarvan (door één en dezelfde actor) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie (vergelijk art. 2 lid 2 onder a van de Richtlijn: ""directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden"). Vaststelling daarvan vereist een vergelijking met een referentiegroep. In zaken van discriminatie is het vaststellen van de referentiegroep niet altijd eenvoudig. Dat geldt reeds voor wat Mok discriminaties op een "statische" grond noemt, maar het geldt ook en vooral voor zaken van leeftijdsdiscriminatie, waarin zowel de "benadeelde" als de "begunstigde" groep fluïde is, in die zin dat elk van de betrokkenen, al naar gelang van zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. In dat licht valt niet goed in te zien waarom een verkeersvlieger die de leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega's, die ook volgens het HvJ EU het relevante toetsingskader vormen(20), maar voor wie exact eenzelfde functioneel leeftijdsontslag in het verschiet ligt(21). Een en ander klemt temeer, als het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag samenhangt met en het sluitstuk vormt van het "voordeel" van een juist door dat vroege ontslag

69

mogelijk gemaakt (en ook in termen van salariëring) versneld carrièreverloop. De verkeersvlieger die het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag ondergaat, heeft al wel het "voordeel" van dat versnelde carrièreverloop genoten, toen hij nog tot de "begunstigde" groep van de jongere verkeersvliegers behoorde.

2.15 Bij het Prigge-arrest teken ik ten slotte aan dat daarin niet aan de orde was of het belang van een adequate doorstroming van verkeersvliegers een legitiem doel kan zijn.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 In rov. 4.6 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat art. 3, aanhef en onder c, Wgbl het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding verbiedt en dat ingevolge het bepaalde in art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl dit verbod niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voorts heeft hof daarin vooropgesteld dat uit art. 12 Wgbl volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat van een objectieve rechtvaardiging sprake is. Dat het hier gaat om onderscheid op grond van leeftijd, gemaakt in een cao, leidt volgens het hof niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Over het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (bedoeld is HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425) heeft het hof, eveneens in rov. 4.6, overwogen dat daarin niet de objectieve gerechtvaardigdheid van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd aan de eerst op 1 januari (lees: 1 mei) 2004 in werking getreden Wgbl is getoetst. Reeds hierom dient volgens het hof in deze zaak de (volledige) toetsing aan art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl te worden verricht.

Het principale middel laat dit een en ander onbestreden, maar keert zich met klachten tegen de wijze waarop het hof de toetsing aan de Wgbl heeft uitgevoerd.

A. Legitiem doel 3.2 Onder A bestrijdt het middel het oordeel in rov. 4.8 dat in het onderhavige geval van een "legitiem doel" sprake is. Rov. 4.8 luidt als volgt: "A. Legitiem doel 4.8. De volgens KLM en VNV met artikel 5.4 KLM-cao te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Deze doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie."

Onder 3.1 voert het middel aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "legitiem doel" en de ter zake geldende hoge bewijsdrempel blijk geeft.

3.3 Onder 3.2 betoogt het middel dat uit de tekst van de Richtlijn (met name art. 6 lid l, aanhef en onder a), de considerans (onder 25) en de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat bij legitieme doelen (met name) is gedacht aan het nationale beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, dat wil zeggen aan de instrumenten voor de overheid om op deze terreinen sturing te geven. Bij dergelijke doelen van algemeen belang is de rechtmatigheid (legitimiteit) gegeven en moet een verschil in behandeling op grond van leeftijd in beginsel "objectief en redelijk" gerechtvaardigd worden geacht (waarna nog de passendheid en noodzakelijkheid dienen te worden onderzocht). Door het karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelen zich volgens het middel van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie. Waar het in art. 6 van de Richtlijn met name gevallen betreft die behoren tot de categorie directe discriminatie, zoals gedefinieerd in art. 2 lid 2, sub a, van de Richtlijn, dient eerstgenoemde bepaling door de lidstaten voorts strikt conform de daarin genoemde gronden te worden uitgeoefend, aldus het middel. Niet geheel uitgesloten is dat een nationale regeling (in casu derhalve de Wgbl) de werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij

70

het nastreven van die doelstellingen (van algemeen belang), maar uit het systeem van de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat die ruimte (zeer) beperkt is, nu deze immers niet ertoe mag leiden dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leertijd van haar inhoud wordt beroofd. Een en ander brengt mee dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat met het door hem aangebrachte (directe) verschil in behandeling op grond van leeftijd een legitiem doel wordt nagestreefd. De werkgever kan daartoe niet volstaan met algemene stellingen, doch zal concrete (objectiveerbare) feiten en omstandigheden moeten aanvoeren (en bij betwisting aannemelijk moeten maken) inhoudende dat en waarom het onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Hier geldt een hoge bewijsdrempel.

Onderdeel 3.3 klaagt het middel dat het hof, tegen de achtergrond van het onder 3.2 weergegeven toetsingskader, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (i) de door de KLM en VNV gestelde doelen legitieme doelen zijn, en (ii) "deze doelstellingen" aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM voldoen.

Onder 3.4 memoreert het middel dat het hof (in rov. 4.8) de volgens KLM en VNV (met de door [eiser] c.s. gewraakte cao-bepaling) te verwezenlijken doelen heeft benoemd als "een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" en die doelen vervolgens als "legitieme doelen" heeft aangemerkt. Met dat laatste oordeel heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van een legitiem doel voor een onderscheid naar leeftijd in een geval als het onderhavige (waarin het niet gaat om door de overheid gehanteerde beleidsinstrumenten maar om een particuliere werkgever die niet qualitate qua het algemeen belang behartigt, maar louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de hoedanigheid van werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie).

Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat de nationale regeling werkgevers enige mate van flexibiliteit toekent, maar die ruimte is beperkt en gaat gepaard aan een zware stelplicht en bewijslast. "Doorstroming" is, nog steeds volgens het middel, voor een werkgever, althans een werkgever als KLM, geen legitiem doel, omdat het niet voldoende zwaarwegend is en de wens daartoe niet door een werkelijke behoefte wordt ingegeven.

De klachten onder 3.1-3.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.4 Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat de bestreden bepaling een bepaling van een cao is. Al eerder hebben dergelijke bepalingen de inzet gevormd van prejudiciĂŤle procedures over mogelijke leeftijdsdiscriminaties, zij het dat het daarin dan aankwam op de vraag of de nationale wetgeving die dergelijke bepalingen toestond, aan de eisen van de Richtlijn beantwoordde(22). In dit verband heeft Mok in zijn noot bij het Palacios de Villa-arrest(23) terecht opgemerkt: "De vraagstelling is gericht op de wettelijke bepaling die regels over gedwongen pensionering in c.a.o.'s erkent. In wezen kwam het meer aan op de c.a.o.'s dan op de erkenning daarvan, maar c.a.o.'s regelen de privaatrechtelijke verhoudingen tussen partijen op de arbeidsmarkt. Zulke regels kan men niet aan een richtlijn toetsen omdat een richtlijn geen horizontale werking (geen rechtstreeks effect op de verhoudingen tussen burgers onderling) heeft."

Het Prigge-arrest(24) is (ook) in die zin opmerkelijk, dat het HvJ EU daarin heeft overwogen: "48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen."

Dat het uiteindelijk de bedoeling van de wetgever van de Unie is dat ook cao's beantwoorden aan hetgeen de Richtlijn beoogt, is stellig juist. Dat (zoals het HvJ EU in de geciteerde passage mogelijk heeft bedoeld) op de sociale partners een daartoe strekkende en rechtstreeks uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou rusten, kan naar mijn mening om de door Mok bedoelde reden echter niet worden aanvaard. Ook uit het in het citaat genoemde punt 22 van het Enderbyarrest(25) vloeit een dergelijke verplichting geenszins voort. In de eerste plaats ging het in die zaak niet om een richtlijn maar om het toenmalige art. 119 EEG (later art. 141 EG, thans art. 157 VWEU), waarvan het HvJ EG al eerder de horizontale werking had erkend. In de tweede plaats ging

71

het daarin niet om de verplichtingen van de sociale partners maar om die van de individuele werkgever, die zich niet erop kon beroepen dat een verschil in beloning binnen zijn onderneming het gevolg was van het feit dat betrokkenen behoorden tot verschillende beroepsgroepen waarvoor afzonderlijk collectieve onderhandelingen waren gevoerd met een per beroepsgroep nondiscriminatoire uitkomst.

3.5 Aan de hierv贸贸r (onder 3.3) weergegeven klachten ligt steeds de rechtsopvatting ten grondslag dat als legitieme doelstellingen slechts met het algemeen belang in verband te brengen doelstellingen van globaal (overheids)beleid in aanmerking komen en dat aan individuele werkgevers hooguit enige mate van flexibiliteit bij het nastreven van zulke doelstellingen kan worden toegestaan. Naar mijn mening vindt die rechtsopvatting geen steun in de rechtspraak van het HvJ EU. Zoals het middel terecht vooronderstelt, voldoen "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" niet als legitieme doelstelling(26). Doelstellingen daarentegen die betrekking hebben op de bijzondere situatie van specifieke beroepsgroepen waarvoor slechts een beperkt aantal arbeidsplaatsen beschikbaar is (in de rechtspraak van het HvJ EU kwamen in dat verband reeds de procureurs(27), tandartsen(28) en hoogleraren(29) aan bod), zoals de doelstelling binnen een dergelijke beroepsgroep een evenwichtige leeftijdsstructuur te cre毛ren, de bevordering van jongeren aan te moedigen en de beschikbare plaatsen optimaal over de generaties te verdelen, zijn al bij herhaling door het HvJ EU als legitiem erkend(30).

Waar het in de onderhavige zaak gaat om een cao-bepaling, verdient het bovendien opmerking dat doelstellingen van algemeen belang, zoals in de Richtlijn bedoeld, niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij (ook) aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Zie in die zin reeds het Palacios de la Villaarrest(31): "68. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. blz.

I-9981, punt 63).

69. Zoals reeds blijkt uit de woorden "specifieke bepalingen [...] die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen" in overweging 25 van de considerans van richtlijn 2000/78, geldt dit met name voor de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien, waartoe de betrokken nationale autoriteiten zich genoodzaakt kunnen zien om redenen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard en op grond van de concrete situatie op de arbeidsmarkt van een bepaalde lidstaat."

Ook in het Rosenbladt-arrest(32) heeft het HvJ EU benadrukt dat art. 6 lid 1 van de Richtlijn de lidstaten en - in voorkomend geval - de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid laat: "40. In artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 worden clausules op grond waarvan arbeidsovereenkomsten automatisch eindigen, niet genoemd als voorbeeld in de lijst van verschillen in behandeling op grond van leeftijd die gerechtvaardigd kunnen zijn en uit dien hoofde als niet-discriminerend kunnen worden beschouwd. Dit is op zich echter niet doorslaggevend. Deze lijst heeft immers slechts indicatieve waarde. Bij de uitvoering van deze richtlijn zijn de lidstaten dus niet gehouden om een specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd (arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 43). Indien zij in het kader van hun beoordelingsvrijheid beslissen dit wel te doen, kunnen zij op deze lijst andere voorbeelden van verschillen in behandeling opnemen en andere doelen dan die welke uitdrukkelijk zijn genoemd in de richtlijn, mits deze doelen legitiem zijn in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn en die verschillen in behandeling passend en noodzakelijk voor het bereiken van die doelen.

41. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. p.

I-9981, punt 63, en arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 68)."

72

Daarbij is het HvJ EU zich terdege bewust geweest dat, in het geval dat een automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners is overeengekomen, sprake zal zijn van een zeker evenwicht, waarin ook de werkgeversbelangen meewegen. Dat sluit een legitieme doelstelling in de zin van art. 6 lid 1 van de Richtlijn echter niet uit, maar lijkt juist positief door het HvJ EU te worden gewaardeerd. In het Rosenbladt-arrest heeft het HvJ EU mede overwogen: "66. Met betrekking tot de doelstelling om een harmonieuze structuur van de leeftijdsopbouw in de schoonmaakbranche te verzekeren, heeft de verwijzende rechter twijfels over de relevantie ervan omdat er in deze branche geen bijzonder risico bestaat van vergrijzing van de beroepsbevolking.

67. Gelet op de beoordelingen van de verwijzende rechter dient te worden vastgesteld dat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde is, het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C271/08, Jurispr. p. 7087, punt 37). Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 74).

68. Doordat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten de werknemers een zekere arbeidsstabiliteit verzekert, en op de lange termijn een vooruitzicht op pensioen, maar tegelijkertijd de werkgevers een zekere flexibiliteit in het personeelsbeheer biedt, is deze clausule dus de afspiegeling van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid."

Het valt op dat het HvJ EU in punt 68, doelend op de betrokken werknemers- en werkgeversbelangen, heeft gesproken van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid.

De doelstellingen die het hof in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), kunnen niet als "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" worden gediskwalificeerd. Het Rosenbladt-arrest is ook daarom relevant, omdat het HvJ EU zich daarin in algemene zin heeft uitgelaten welke motieven voor een pensioenontslag een legitiem doel zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn kunnen vormen. Het HvJ EU heeft daarover geoordeeld: "43. In het kader van de procedure voor het Hof heeft de Duitse regering met name beklemtoond dat de - tevens in een groot aantal andere lidstaten aanvaarde - rechtmatigheid van de clausules inzake de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die de pensioenleeftijd heeft bereikt, de afspiegeling is van een in Duitsland sinds vele jaren bestaande politieke en sociale consensus. Deze consensus berust vooral op de gedachte van een arbeidsverdeling over de generaties. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van die werknemer komt rechtstreeks ten goede aan de jonge werknemers doordat hun integratie in het arbeidsproces in een context van aanhoudende werkloosheid wordt begunstigd. De rechten van de oudere werknemers zijn bovendien adequaat beschermd. Het merendeel van hen wenst immers te stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking komen aangezien het pensioen hun een vervangend inkomen biedt na het verlies van hun salaris. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst biedt volgens de Duitse regering tevens het voordeel dat de werkgevers niet gedwongen worden de werknemers te ontslaan onder het leveren van het bewijs dat zij niet langer in staat zijn de arbeid te verrichten, hetgeen vernederend kan blijken te zijn voor degenen van oudere leeftijd.

44. Vastgesteld dient te worden dat de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die voldoen aan de leeftijds- en bijdragevoorwaarden om in aanmerking te komen voor uitkering van hun pensioenrechten, sinds lange tijd deel uitmaakt van het arbeidsrecht van een groot aantal lidstaten en op grote schaal wordt gebruikt in arbeidsbetrekkingen. Dit

73

mechanisme berust op een evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en budgettaire aard en hangt af van de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 69).

45. Doelstellingen als die waarop de Duitse regering wijst, moeten derhalve in beginsel worden aangemerkt als een "in het kader van de nationale wetgeving objectie[ve] en redelijk[e]" rechtvaardiging zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, voor een verschil in behandeling op grond van leeftijd, zoals dat in § 10, punt 5, AGG(33).

46. Wel moet nog worden nagegaan of een dergelijke maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78."

Van belang zijn ook de navolgende overwegingen van het HvJ EU, die op de legitimiteit van de doelstellingen van de in die zaak aan de orde zijnde cao-bepaling(34) zijn toegespitst: "54. Met zijn eerste en derde vraag (...) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 zich verzet tegen de clausule inzake automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten in § 19, punt 8, RTV, wanneer de werknemer de op 65 jaar vastgestelde pensioenleeftijd heeft bereikt.

55. Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is, ten eerste, of deze maatregel beantwoordt aan een legitieme doelstelling en, ten tweede, of deze maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. (...)

57. De verwijzende rechter beklemtoont dat de nagestreefde doelstellingen niet zijn genoemd in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde cao.

58. Er zij aan herinnerd dat het, bij ontbreken van nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regelgeving, van belang is dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtmatigheid ervan en de passendheid en noodzaak van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 57, en Age Concern England, punt 45).

59. De verwijzende rechter preciseert in dit verband dat § 19, punt 8, RTV, volgens het orgaan dat bij de onderhandelingen over deze cao de belangen van de werkgevers behartigde, tot doel had de adequate en voorzienbare planning van het personeelsbestand en de personeelsaanwerving zwaarder te laten wegen dan het belang van de werknemers bij handhaving van hun economische situatie.

60. De verwijzende rechter heeft tevens verwezen naar het reeds aangehaalde arrest van het Bundesarbeitsgericht van 18 juni 2008, waarin is gepreciseerd dat § 19, punt 8, RTV tot doel heeft de aanstelling van jongeren te vergemakkelijken, de aanwerving te plannen en een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken.

61. Derhalve moet worden onderzocht of doelstellingen van deze aard als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kunnen worden aangemerkt.

62. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat clausules inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers die aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen, gerechtvaardigd kunnen zijn in het kader van een nationaal beleid dat is gericht op bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties, zodat de aldus nagestreefde doelstellingen in beginsel moeten worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78, voor een door de lidstaten voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd (zie in die zin reeds aangehaald arrest Palacios de la Villa, punten 53, 65 en 66). Daaruit volgt dat doelstellingen als de door de verwijzende rechter genoemde, "legitiem' zijn in de zin van deze bepaling.

74

63. Bijgevolg moet worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstellingen gebruikte middelen "passend en noodzakelijk" zijn."

Tegen de achtergrond van de aangehaalde overwegingen, die zich voor generalisatie lenen(35), lijdt het mijns inziens geen twijfel dat het belang van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) een legitiem doel in de zin van de Richtlijn vormt. Dat geldt naar mijn mening ook voor de door het hof genoemde "kostenbeheersing", nu het HvJ EU redenen van budgettaire aard immers mede heeft betrokken in het "evenwicht" waarop "het mechanisme" van het pensioenontslag berust en dat als een objectieve en redelijke rechtvaardiging zoals bedoeld in art.

6 lid 1 van de Richtlijn moet worden aangemerkt.

In het onderhavige geval worden de genoemde doelstellingen niet in het kader van overheidsbeleid op het niveau van de nationale economie nagestreefd. Die omstandigheid doet blijkens de Europese rechtspraak over tussen de sociale partners gesloten collectieve arrangementen echter niet aan de legitimiteit van die doelstellingen af. Weliswaar waren in die rechtspraak arrangementen aan de orde die op het niveau van een bedrijfstak waren gesloten en is in casu van een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsniveau sprake, maar zeker vanuit het perspectief van de relevante beroepsgroep gaat het daarbij wel om een onderneming die (als nationale luchtvaartmaatschappij) de betrokken nationale markt goeddeels bepaalt. Tegen die achtergrond zie ik geen reden waarom de mogelijkheid van rechtvaardiging van in de CAO vervatte beperkingen anders zou moeten worden beoordeeld dan de mogelijkheid van rechtvaardiging van beperkingen die in een willekeurige bedrijfstak-cao zijn vervat. Ten slotte geldt dat blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wgbl althans in de visie van de nationale wetgever een aan de behoefte van een onderneming gerelateerde doelstelling zeer wel als legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1 onder c kan gelden(36).

3.6 Onder 3.5 richt het middel zich tegen de passage in rov. 4.8, volgens welke de genoemde doelstellingen "voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw."

Daarbij kiest het middel, mede blijkens het gestelde onder 3.5.1, als uitgangspunt dat het hof heeft bedoeld met die passage een nadere (en deels andere) invulling van de door KLM en VNV nagestreefde doelen te geven en dat (ook) die doelen als legitieme doelen (die door KLM voldoende aannemelijk zijn gemaakt) hebben te gelden.

Onder 3.5.2 en onder 3.5.3 klaagt het middel dat het hof, door blind te varen op stellingen van een zeer algemeen karakter over de behoeften van KLM (het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en het kunnen bieden van een aantrekkelijk loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers) de op KLM rustende stelplicht en bewijslast heeft miskend, gelet op de uit de jurisprudentie van het HvJ EU voortvloeiende, hoge bewijsdrempel voor het bestaan van een legitiem doel. Onder 3.5.4 klaagt het middel dat het hof zijn met die hoge bewijsdrempel samenhangende motiveringsplicht heeft miskend.

3.7 Naar mijn mening heeft het hof met de bedoelde passage niet bedoeld de eerder in rov. 4.8 genoemde doelen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" nader uit te werken, laat staan verdere (en deels andere) doelen te formuleren. In de bedoelde passage lees ik niet meer dan een motivering waarom het hof die eerder genoemde doelen legitiem acht, zij het dat het hof (dat onder meer van het bestaan van werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM en het grote belang van het door KLM geboden loopbaanperspectief voor instromende verkeersvliegers vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding heeft gesproken) daarbij elementen lijkt te hebben betrokken die eerder de passendheid en noodzakelijkheid van de litigieuze bepaling dan de aanwezigheid van een legitiem doel betreffen. Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 de conclusie bestrijdt dat de in rov. 4.8 genoemde doelstellingen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de

75

beroepsgroep)", als legitieme doelstellingen kunnen gelden, faalt het op grond van de hiervoor reeds besproken jurisprudentie van het HvJ EU/EG, in het bijzonder op grond van het Rosenbladtarrest(37), waarin het HvJ EU in algemene zin - en zonder eisen te stellen aan enig daarvoor te leveren bewijs - heeft erkend dat ten aanzien van een pensioenontslag arbeidsverdeling over de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd als bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn.

Overigens meen ik dat het middel onjuiste gevolgtrekkingen verbindt aan de rechtspraak van het HvJ EU/EG, die, ook in het geval dat in de bestreden maatregel niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, zoals genoemd in art. 6 van de Richtlijn, een rechtvaardiging op grond van die bepaling allerminst uitsluit. In het Palacios de la Villa-arrest(38) overwoog het HvJ EG: "56. Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan namelijk niet worden afgeleid dat een gebrek aan precisie met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken nationale regeling automatisch zou uitsluiten dat zij kan worden gerechtvaardigd op grond van deze bepaling.

57. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is het echter wel van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de legitimiteit ervan en het passende en noodzakelijke karakter van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst."

De bedoelde rechtspraak(39) heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken regeling het daarmee nagestreefde doel niet vermeldt, en schrijft in dat geval de bepaling van dat doel voor aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling.

Waar in het normale geval het door de betrokken regeling zelf "verklaarde" doel volstaat, kan het HvJ EU/EG mijns inziens niet hebben beoogd bij het ontbreken van een dergelijk, door de betrokken regeling zelf "verklaard" doel, een hoge bewijsdrempel voor de extrapolatie van het doel van de regeling op te werpen. Dit wordt bevestigd in de hierv贸贸r (onder 3.5) geciteerde punten 5762 van het Rosenbladt-arrest, waarin ter vaststelling van het doel van de betrokken cao-bepaling voor het HvJ EU kennelijk volstond hetgeen het orgaan dat in de cao-onderhandelingen de belangen van de werkgevers behartigde daarover in het geding voor de nationale rechter had gesteld en hetgeen het Bundesarbeitsgericht in een eerder arrest over het doel van die bepaling had vastgesteld (zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, met betrekking tot de bepaling over het pensioenontslag in de toenmalige KLM-cao heeft gedaan). Voor alle duidelijkheid: met een aldus vastgesteld doel is (uiteraard) nog niets gezegd over de passendheid en de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel om dat doel te bereiken. In dat verband geldt hetgeen het HvJ EG in het Age Concern-arrest met betrekking tot de gekozen middelen om een aldus vastgesteld doel te bereiken, heeft overwogen: "50. Het staat ook aan hem om na te gaan, gelet op alle relevante gegevens en rekening houdend met de mogelijkheid dat de ge茂dentificeerde legitieme doelstelling van sociaal beleid met andere middelen kan worden bereikt, of Regulation 3 van de Regulations als middel om die doelstelling te bereiken, in de woorden van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 "passend en noodzakelijk" is.

51. Dienaangaande zij erop gewezen dat de lidstaten bij de keuze van de middelen die geschikt zijn om hun doelstellingen van sociaal beleid te verwezenlijken, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken (zie in die zin voornoemd arrest Mangold, punt 63). Deze beoordelingsvrijheid mag echter niet tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd van haar inhoud wordt beroofd. Eenvoudige algemene verklaringen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van genoemd beginsel kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (zie naar analogie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 75 en 76)."

3.8 Onder 3.6 klaagt het middel over de motivering van het bestreden oordeel, voor zover dit het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, respectievelijk het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief betreft. Onder 3.6.1 gaat het middel nader in op de beslissing met betrekking tot het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige

76

personeelsopbouw, onder 3.6.1.2 op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief.

3.9 Onder 3.6.1.1 betoogt het middel, kort samengevat, dat het argument van de doorstroming/evenwichtige personeelsopbouw als zodanig geen legitiem doel kan vormen, omdat vrijwel elke onderneming een gereguleerde doorstroming binnen de organisatie nastreeft en de Wgbl op onaanvaardbare wijze zou worden uitgehold, indien een dergelijk streven een legitiem doel zou kunnen zijn. Het middel voert aan dat KLM als werkgever in dit verband geen unieke positie inneemt, ook niet in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, zoals Air France, en voorts dat doorstroming in werkelijkheid geen doel is, maar een middel om een bestaand promotieen beloningsstelsel in stand te houden en dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming, als daarvan al sprake is, niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. Ook in dit verband wijst het middel op "de op KLM rustende stelplicht en bewijslast inzake het bestaan van een legitiem doel" (cassatiedagvaarding, p. 16, tweede alinea).

3.10 Hetgeen het middel onder 3.6.1.1 aanvoert, kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor (onder 3.5) al aan de orde kwam, kan een met pensioenontslag na te streven doorstroming ter bevordering van een evenwichtige arbeidsverdeling tussen de generaties wel degelijk als legitiem doel gelden. Ook kwam hierv贸贸r (onder 3.7) reeds aan de orde dat geen bijzondere stelplicht of bewijslast geldt met het oog op het determineren van het met een bepaalde maatregel nagestreefde doel.

Dat KLM doorstroming nastreeft, kan mijns inziens niet in twijfel worden getrokken met de door het middel bedoelde argumentatie dat doorstroming in wezen geen doel is, maar slechts een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden. Het laatste sluit het eerste niet uit, nu - zoals in wezen ook ten grondslag ligt aan het oordeel in HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425 - het bestaande promotie- en beloningsstelsel erop is gericht instroom van jongere vliegers te faciliteren.

Dat acceptatie van een breed nagestreefde doelstelling als doorstroming het verbod van leeftijdsdiscriminatie op onaanvaardbare wijze zou uithollen, kan ik niet volgen. Een uitzondering op het verbod van onderscheid is gerechtvaardigd of zij is dat niet. Als een uitzondering is gerechtvaardigd, gaat het niet aan om van een onaanvaardbare uitholling van het verbod van discriminatie te spreken, ook al zou de betrokken (gerechtvaardigde) uitzondering op ruime schaal moeten worden aanvaard. Overigens volstaat een legitiem doel als zodanig niet voor toelaatbaarheid van een onderscheid naar leeftijd. Tevens zullen dan de middelen waarmee dat doel wordt nagestreefd aan de voorwaarden van passendheid en noodzakelijkheid moeten voldoen.

Het middel onderscheidt mijns inziens onvoldoende tussen de legitimiteit van doorstroming als doelstelling en de passendheid en noodzakelijkheid van het litigieuze pensioenontslag als middel om die doelstelling te bereiken. Zo kan tegen de legitimiteit van de doelstelling van doorstroming niet worden aangevoerd dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt.

3.11 Onder 3.6.1.2 gaat het middel nader in op het gestelde doel van kostenbeheersing. Het middel klaagt, onder verwijzing naar het al eerder verdedigde toetsingskader (strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk aangescherpte motiveringsplicht van de rechter) dat onbegrijpelijk is dat het hof het doel kostenbeheersing kennelijk zonder meer aannemelijk gemaakt heeft geacht en tevens als legitiem heeft aangemerkt. Daartoe beroept het middel zich op het partijdebat, in het bijzonder voor zover zich dat toespitste op de kostenconsequenties van een hogere pensioenleeftijd. Voorts klaagt het middel onder 3.6.1.2 over het feit dat het hof in verband met de door KLM wenselijk geachte voorspelbaarheid van arbeidskosten op de lange termijn voor een conjunctuurgevoelige sector als de luchtvaart niet is ingegaan op het argument dat luchtvaartmaatschappijen die in eenzelfde positie verkeren, het blijkbaar zonder leeftijdsontslag op 56-jarige leeftijd kunnen stellen.

3.12 Ook voor zover het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat kostenbeheersing als legitiem doel moet worden aangemerkt, kan het niet tot cassatie leiden. Aan de legitimiteit van het doel van kostenbeheersing doet op zichzelf niet af dat partijen over de exacte kostenconsequenties van een verhoging van de pensioenleeftijd van mening verschillen. Die exacte kostenconsequenties doen op zichzelf niet aan de legitimiteit van de wens van kostenbeheersing af; wel spelen zij uiteraard - een rol bij de beoordeling van de passendheid en de noodzakelijkheid van de gekozen middelen in het licht van het gestelde doel.

Anders dan het middel kennelijk mede beoogt te betogen, is het argument van kostenbeheersing niet bij voorbaat uitgesloten van binnen het kader van de Richtlijn en de daarop gebaseerde Wgbl

77

aan te nemen rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd. Blijkens punt 44 van het Rosenbladt-arrest(40) kunnen aan het evenwicht van belangen dat een vroegtijdige pensionering van werknemers kan rechtvaardigen, immers mede "redenen van budgettaire aard" ten grondslag liggen.

Wat het debat over de kostenconsequenties betreft, heeft het hof in rov. 4.9 aangenomen dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een gemiddeld hogere salarisanciënniteit en (daarmee) tot hogere loonkosten zou leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het middel onder 3.6.1.2 gereleveerde argument van [eiser] c.s. dat het aantal functies niet verandert en dat het feit dat die functies langere tijd door dezelfde mensen bezet blijven, niet (zonder meer) tot hogere loonkosten leidt.

Voor zover het middel ten slotte klaagt over een niet adequate respons van het hof op de reactie van [eiser] c.s. op het argument van KLM met betrekking tot de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel in rov. 4.8 (en 4.9) kennelijk niet mede op de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten heeft gebaseerd.

3.13 Onder 3.6.2 gaat het middel in op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers. Onder 3.6.2.1 geeft het middel een weergave van het processuele debat ter zake, om vervolgens te concluderen dat, gegeven de strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk de aangescherpte motiveringsplicht van de rechter, zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.8 (kennelijk) tot de conclusie is gekomen dat KLM erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een werkelijke en zwaarwegende behoefte bij KLM om (tegen aanvaardbare kosten) over voldoende en gekwalificeerde verkeersvliegers te kunnen beschikken en een loopbaanperspectief aan jonge vliegers te kunnen bieden en dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd een legitiem middel is.

3.14 Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag voor zover het (in het bijzonder onder 3.6.2 en onder 3.6.2.1, eerste regel) ervan uitgaat dat het hof het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers als doel van de bestreden bepaling van de CAO heeft aangemerkt en voor zover het middel (op p. 19 van de cassatiedagvaarding, 14de regel) ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag een legitiem middel is. Het hof heeft het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers niet als met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelstellingen aangemerkt, maar als werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM waaraan (in de woorden van het hof) de wél door het hof onderscheiden doelstellingen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) voldoen. Evenmin heeft het hof in rov. 4.8 beslist dat een verplicht pensioenontslag een legitiem middel tot het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en tot het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers zou zijn.

Voor zover de klacht onder 3.6.2.1 feitelijke grondslag niet kan worden ontzegd, herinner ik eraan dat hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde kwam dat voor het determineren van het met een maatregel nagestreefde doel een strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht zoals door het middel bedoeld niet kunnen worden aangenomen. Het middel, dat onmiskenbaar voortbouwt op de gedachte van een (ook in verband met het identificeren van het doel van de betrokken maatregel geldende) strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht van de rechter, kan (ook) daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel zich onder 3.6.2.1 (wederom) tegen de legitimiteit van de wél door het hof onderscheiden doelstellingen richt, geldt dat hiervóór (onder 3.5) eveneens reeds aan de orde kwam dat het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest de door de nationale rechter gedetermineerde doelstellingen van een cao-bepaling, te weten het vergemakkelijken van de aanstelling van jongeren, het plannen van de aanwerving en het mogelijk maken van een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken, als legitieme doelstellingen heeft aanvaard.

3.15 Onder 3.6.3 voegt het middel aan het voorgaande toe, dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie, aan de eerdere klachten niet afdoet.

78

3.16 Waar de voorgaande klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, mist het door het middel onder 3.6.3 gestelde betekenis. Overigens deel ik geenszins de opvatting dat de door het hof gereleveerde omstandigheid irrelevant zou zijn. Zoals hierv贸贸r (onder 3.5) aan de orde kwam, wordt (bij de toetsing van passendheid en noodzakelijkheid) positief gewaardeerd dat de middelen voor het bereiken van een legitiem doel in een collectief arrangement van de betrokken sociale partners vorm hebben gekregen (zie punt 67 van Rosenbladt-arrest: "(...) Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. (...)").

B. Passendheid 3.17 Onder B bestrijdt het middel 's hofs opvatting dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar een passend middel vormt ter verwezenlijking van de in rov. 4.8 genoemde doeleinden. In rov. 4.9 heeft het hof dienaangaande overwogen: "4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd - ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen - tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanci毛nniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. [Eiser] c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan [eiser] c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is."

3.18 Onder 3.7 klaagt het middel dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Deze klacht wordt onder 3.7.13.7.4 uitgewerkt. Onder 3.7.1 klaagt het middel dat het hof (ondanks de openingszin van rov. 4.9, waarin het van "(h)et invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar" heeft gesproken), uitsluitend heeft beoordeeld wat de gevolgen zouden zijn van het loslaten van het huidige systeem en dus niet of invoering van het systeem met een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd ab initio een passend middel vormde om de beoogde doelen te bereiken (en hantering van een verplicht pensioenontslag bij bijvoorbeeld 60 of 65 jaar niet). Aldus heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat uit de strekking en de systematiek van de Richtlijn en de Wgbl zou volgen dat de vraag naar de passendheid van een cao-bepaling waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, naar het moment van invoering daarvan en niet naar het moment van het mogelijk weer loslaten daarvan dient te worden beantwoord. Volgens het middel leidt een andere zienswijze ertoe dat bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen ten eeuwigen dage gelding zouden behouden, omdat het loslaten daarvan tot een (tijdelijke) belemmering om de beoogde doelen nog langer op deze wijze te bereiken zou leiden.

3.19 Dat de passendheid van de middelen om een legitiem doel te bereiken moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen, vindt naar mijn mening geen enkele steun in de Richtlijn en de Wgbl. Noch art. 6 lid 1 Richtlijn, noch art. 7 lid 1 onder c Wgbl biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de mogelijke rechtvaardiging van een onderscheid (en meer in het bijzonder: de passendheid van de betrokken maatregel om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken) naar enig moment in het verleden zou moeten worden beoordeeld. Een dergelijke opvatting ligt, gelet op de strekking van de Richtlijn en de Wgbl en voorts gelet op de in de Richtlijn gelegde koppeling tussen een mogelijke rechtvaardiging en de (naar haar aard niet onveranderlijke) omstandigheden en situatie in de betrokken lidstaat(41)

79

(welke koppeling mijns inziens om een dynamisch-teleologische benadering vraagt), ook geenszins voor de hand. Zij zou ertoe leiden dat een onderscheid makende maatregel, die niet langer passend is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken, niettemin (in de woorden van het middel:) ten eeuwigen dage gelding zou behouden, omdat zij ooit, op enig moment in het verleden, bij de introductie van de betrokken maatregel, wél passend was. Een dergelijke consequentie is, waar de Richtlijn en de Wgbl ertoe strekken ongerechtvaardigde verschillen naar leeftijd uit te bannen, ongetwijfeld minder gewenst dan het door het middel geformuleerde bezwaar dat een maatregel die bij zijn introductie mogelijk niet passend was, maar dat door een wijziging van omstandigheden alsnog is geworden, dient te worden aanvaard (nog daargelaten dat niet goed valt niet in te zien wat zich ertegen zou verzetten een dergelijke maatregel, na zijn afschaffing wegens een gebrek aan passendheid in het verleden, onmiddellijk weer te introduceren). Het middel stelt een dergelijke maatregel overigens niet zuiver voor door te spreken van "bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen" en niettemin ten eeuwigen dage gelding zouden behouden. Of al dan niet van een verboden discriminatie sprake is, hangt immers geheel af van de vraag hoe moet worden gewaardeerd dat de betrokken maatregel op het moment van toetsing passend (en noodzakelijk) is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken.

3.20 Onder 3.7.2 voert het middel aan dat deze "weeffout" in de wijze van toetsing ook raakt aan de daarop voortbouwende oordelen van het hof en de slotsom dat aan de eis van passendheid van het gekozen middel is voldaan.

3.21 Van een "weeffout" zoals door het middel bedoeld is geen sprake, zodat ook de onder 3.7.2 bedoelde doorwerking van de klacht onder 3.7.1 zich niet voordoet.

3.22 Onder 3.7.3 klaagt het middel dat 's hofs oordeel dat door KLM en VNV voldoende is aangetoond dat het loslaten van het systeem zal leiden tot stagnatie (van meer dan korte duur) van doorgroeimogelijkheden voor jonge vliegers en dat die stagnatie (meer dan de conjunctuur) de jonge vliegers in hun promotiekansen zal belemmeren, ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien het hof hier de bewijsdrempel (stelplicht en bewijslast) voor KLM te laag heeft gelegd.

Onder 3.7.4 werkt het middel de klacht onder 3.7.3 verder uit. [Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat slechts een klein aantal vliegers naar verwachting zal willen doorvliegen na het bereiken van de 56jarige leeftijd. Tegen die stelling heeft KLM weliswaar aangevoerd dat volkomen onduidelijk is waarop [eiser] c.s. hun stelling baseren, maar in diezelfde conclusie heeft KLM het betrokken aantal geschat op 15%. KLM heeft, nog steeds volgens het middel, nagelaten een berekening over te leggen waaruit de effecten van een verhoogde pensioenleeftijd blijken en is in algemene termen als "stagnering van de gehele personeelsopbouw" blijven steken. Verder herinnert het middel aan het betoog van [eiser] c.s. dat conjuncturele schommelingen een veel groter effect hebben op het verloop van de carrière van vliegers dan het loslaten van de vervroegde pensioenleeftijd van 56 jaar, welke stellingen door KLM en de VNV slechts in algemene zin zijn betwist. Ook hier heeft het hof volgens het middel de stelplicht en de bewijslast van KLM miskend. Het oordeel dat KLM en VNV hebben aangetoond dat de verplichte pensioenleeftijd cruciaal is voor de door KLM nagestreefde doelen en dat het loslaten daarvan zou leiden tot een zodanige (meer dan tijdelijke) stagnatie van de doorstroming dat deze doelen (over langere tijd) niet meer kunnen worden gerealiseerd, is volgens het middel onjuist, althans niet van een toereikende motivering voorzien.

Het hof heeft, nog steeds volgens het middel, niet inzichtelijk gemaakt waarop het zijn conclusie heeft gebaseerd dat sprake is van een meer dan tijdelijke stagnatie, iets waartoe het hof gegeven de op KLM rustende stelplicht en bewijslast en de (te) algemene stellingen van KLM enerzijds en de door [eiser] c.s. aangevoerde (essentiële) stellingen waarin zij de tijdelijkheid van de stagnatie hebben uiteengezet anderzijds, wel was gehouden.

3.23 Het oordeel van het hof, dat op waarderingen van feitelijke aard berust, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel gereleveerde stellingen.

Hetgeen het middel aanvoert over het processuele debat met betrekking tot het aantal verkeersvliegers dat wil doorvliegen, illustreert de onzekerheid waarmee het door [eiser] c.s. voorgestane regime is omgeven. Dat dit aantal klein is (en in de loop der jaren klein zal blijven), staat geenszins vast. Dat bij die stand van zaken in elk geval de voorspelbaarheid van de doorstroming, die onderdeel vormt van de door het hof aanvaarde legitieme doelen, in het door [eiser] c.s. verlangde regime in het gedrang komt, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Dat het loslaten van het verplichte pensioenontslag de doorstroming in negatieve zin zal beïnvloeden, is evident. Een negatieve beïnvloeding blijkt ook uit de berekening in voetnoot 62 van

80

de cassatiedagvaarding, die ervan uitgaat dat 15% van de verkeersvliegers, zo hun dat zou worden toegestaan, tot 60-jarige leeftijd zou willen doorvliegen. Een dergelijke vermindering resulteert in een verlies van 15% van de voor instromende verkeersvliegers vrijkomende arbeidsplaatsen, welke vermindering zich volgens het middel echter slechts "enkele jaren" zal voordoen. Kennelijk is de gedachte dat dit verlies slechts tijdelijk is, daar de plaatsen van de verkeersvliegers die ervoor kiezen ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door te vliegen op een later moment alsnog beschikbaar zullen komen en het aantal vrijkomende plaatsen zich daarom op een gegeven moment op het oude niveau zal herstellen. Dat laatste effect zal zich echter slechts voordoen bij een constant percentage van verkeersvliegers dat ervoor kiest nog niet met pensioen te gaan. Bij een in de toekomst toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te vliegen zullen er ook in de toekomst meerjarige perioden zijn waarin het aantal vrijvallende plaatsen ten opzichte van het huidige aantal opnieuw (of verder) zal verminderen. In die zin is de door het middel bedoelde "tijdelijkheid' van de effecten van het beoogde regime relatief; bij een geleidelijk toenemende belangstelling voor de door een dergelijk regime geboden mogelijkheid om door te vliegen kan in theorie zelfs tientallen jaren van een verminderd aantal vrijvallende plaatsen voor instromende vliegers ten opzichte van het huidige aantal sprake zijn. Overigens kan zich ook in een situatie waarin de belangstelling voor de regeling, na aanvankelijk te zijn afgenomen, weer groeit, in het beoogde regime op ieder willekeurig moment in de toekomst opnieuw een terugval in het aantal voor instromers beschikbare plaatsen voordoen.

Bij de doelstelling van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen gaat het intussen niet alleen om het aantal aan de basis vrijvallende arbeidsplaatsen.

Het gaat mede om het loopbaanperspectief dat aan instromende vliegers (voor wie in beginsel wel een plaats beschikbaar is) kan worden geboden. Ook dat loopbaanperspectief wordt door het beoogde regime (en niet slechts "tijdelijk" in de door het middel bedoelde zin) ongunstig beïnvloed.

Dat vliegers in de hoogste functies langer kunnen doorwerken, verlengt (in verband met het cascade-effect) de tijd waarin de jongere collega's in elk van de (4 à 5) voorgaande functies werkzaam zijn. [eiser] c.s. zelf berekenen, uitgaande van de hiervoor bedoelde parameters, die verlenging van de huidige doorlooptijd van 5 à 6 jaar per functie op ongeveer 10 maanden. Die (zich ten aanzien van elke opvolgende functie voordoende) verlenging is op zichzelf al niet onaanzienlijk. Bij een toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te werken neemt die verlenging echter nog in duur toe (en wel, als ik de in de cassatiedagvaarding gevolgde wijze van berekening volg, tot bijvoorbeeld gemiddeld 2,5 à 3 jaar in het geval dat 50% van de in aanmerking komende verkeersvliegers van de mogelijkheid om door te werken gebruik maakt).

Daarenboven geldt ook hier dat onzeker is (en bovendien per jaarklasse kan verschillen) in welke mate aan de top van de faciliteit om door te vliegen gebruik zal worden gemaakt, hetgeen het loopbaanperspectief niet alleen ongunstiger, maar ook ongewisser maakt. De stelling dat "(h)et carrièrepad (...) slechts over een iets langere periode (zal) worden uitgesmeerd" (cassatiedagvaarding onder 3.7.4, eerste alinea), doet mijns inziens geen recht aan de mate waarin het loopbaanperspectief voor instromende jonge vliegers in ongunstige zin wordt (of althans kan worden) beïnvloed.

Dat ook de conjunctuur (die, naar voor de hand ligt, mede bepalend is voor het totale aantal arbeidsplaatsen) de werkgelegenheidskansen en het loopbaanperspectief voor instromende vliegers beïnvloedt, is evident. Dat ontneemt het streven naar de door het hof aanvaarde doeleinden echter niet zijn legitimiteit. Zo zal, juist als in een periode van laagconjunctuur (zoals zich thans voordoet) het totale aantal arbeidsplaatsen onder druk staat, een evenwichtige personeelsopbouw (en een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) urgent zijn.

Anderzijds zal in een periode van hoogconjunctuur bij het ontbreken van een goede doorstroming onderin het personeelsgebouw stagnatie dreigen.

In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een zodanige stagnatie van de doorstroming zou leiden dat de legitieme doelen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) niet meer zouden kunnen worden gerealiseerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat KLM (in de woorden van het middel) in algemene termen als "stagnering van de gehele personeelsopbouw", "jarenlange onduidelijkheid" en het dwarsbomen door één oudere vlieger van vijf à zes jongere vliegers (waarmee kennelijk is bedoeld steeds één vlieger in elk van de onderliggende functies) heeft gesproken. KLM kan niet worden verweten de effecten niet nader te hebben gekwantificeerd, nu een dergelijke kwantificering in verband met de onbekendheid (en de in tijd mogelijk variabele) mate waarin van het beoogde regime gebruik zal worden gemaakt, weinig zinvol is en bovendien, zoals het middel (dat van "een eenvoudige berekening" spreekt) aanvoert (en in voetnoot 62 illustreert), het (niet alleen voor partijen, maar ook voor de rechter) betrekkelijk eenvoudig is de bedoelde effecten aan de hand van de beschikbare gegevens en

81

enkele aannamen althans indicatief te berekenen.

C. Noodzakelijkheid (proportionaliteit) 3.24 Onder C bestrijdt het middel 's hofs opvatting in de rov. 4.10-4.13 dat de verplichte pensionering bij 56 jaar ook noodzakelijk kan worden geacht om het beoogde doel te bereiken: "4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. [Eiser] c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken. Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe (zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. [Eiser] c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van [betrokkene 1], directeur van KLM, en van [betrokkene 2], hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen [eiser] c.s. dat uit het "Bastion-akkoord" zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van [eiser] c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd.

4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk - ondanks uitlatingen van directieleden van KLM ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) die in een andere richting wijzen - voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken."

3.25 Onder 3.8 bevat het middel naast een inleiding de klacht dat gegrondbevinding van de klacht over het oordeel dat KLM voldoende heeft aangetoond dat het loslaten van de huidige pensioendatum van 56 jaar tot een (meer dan tijdelijke) stagnatie in de doorstroming en carrièremogelijkheden van jonge vliegers zal leiden, tevens gevolgen zal hebben voor het oordeel dat sprake is van een noodzakelijk middel, omdat, als de gevolgen van het loslaten van het huidige systeem van geringe omvang zijn, handhaving van het huidige systeem geen proportioneel middel meer kan zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

3.26 Uit de bespreking van het middel onder 3.7.3-3.7.4 vloeit voort dat (ook bij de beoordeling van de proportionaliteit van het bestreden pensioenontslag) niet van slechts geringe gevolgen van loslaten van het huidige systeem kan worden uitgegaan.

82

3.27 Onder 3.8.1 klaagt het middel dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat het hof heeft miskend dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU/EG de vraag of van een passend en noodzakelijk middel om legitieme doelen te bereiken sprake is, aan de hand van een strikte proportionaliteitstoets dient te worden beantwoord.

3.28 Over de vraag wanneer een maatregel als "noodzakelijk" kan worden beschouwd, heeft het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest(42) (waarin een cao-bepaling voor de schoonmaakbranche aan de orde was die een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar voorschreef) overwogen: "70. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of een clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten zoals is voorzien in § 19, punt 8, RTV, noodzakelijk is.

71. Enerzijds veroorzaakt de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten een groot financieel nadeel voor de werknemers in de schoonmaakbranche in het algemeen en voor Rosenbladt in het bijzonder. Daar deze branche wordt gekenmerkt door arbeidsplaatsen met een lage beloning en door deeltijdarbeid, is een wettelijk ouderdomspensioen voor de werknemers ontoereikend om in hun levensonderhoud te voorzien.

72. Anderzijds bestaan er minder dwingende maatregelen dan de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. In verband met het belang van de werkgevers bij het plannen van hun personeelbeheer, merkt de verwijzende rechter op dat het aldus volstaat dat de werkgevers hun werknemers vragen of zij voornemens zijn om na het bereiken van de pensioenleeftijd te blijven werken.

73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.

74. Blijkens de toelichtingen van de verwijzende rechter en de bij het Hof ingediende opmerkingen verbiedt het Duitse arbeidsrecht het niet dat een persoon die de leeftijd heeft bereikt waarop hij in aanmerking komt voor uitkering van zijn ouderdomspensioen, een beroepsactiviteit voortzet.

Voorts blijkt uit deze toelichtingen dat een werknemer(...) die zich in een dergelijke situatie bevindt, krachtens het AGG bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd blijft genieten.

De verwijzende rechter heeft daarbij gepreciseerd dat het AGG verbiedt dat aan een persoon in de situatie van Rosenbladt, na de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd, op grond van haar leeftijd een arbeidsplaats wordt geweigerd door haar oude werkgever of door een derde.

75. Teruggeplaatst in deze context, heeft de van rechtswege beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van een maatregel zoals § 19, punt 8, RTV, niet automatisch tot gevolg dat de betrokken personen gedwongen worden zich definitief terug te trekken uit de arbeidsmarkt. De bepaling stelt bijgevolg geen dwingend stelsel van ambtshalve pensionering in (zie in die zin arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 27). Zij verzet zich er niet tegen dat een werknemer die dit, bijvoorbeeld om financiële redenen, zou wensen, zijn beroepsactiviteit voortzet tot na de pensioenleeftijd. Zij ontneemt werknemers die de pensioenleeftijd hebben bereikt niet de bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd, wanneer zij actief willen blijven en een nieuwe arbeidsplaats zoeken.

76. Gelet op deze gegevens dient te worden vastgesteld dat een maatregel als § 19, punt 8, RTV niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen, rekening gehouden met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten en de sociale partners op het gebied van sociaal en werkgelegenheidsbeleid."

Blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het Rosenbladt-arrest dient voor de beoordeling van het "noodzaak"-criterium te worden onderzocht of de maatregel die een verplichte pensionering van werknemers bij het bereiken van een bepaalde leeftijd voorschrijft, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk(43) doet aan de belangen van de werknemers die deze leeftijd bereiken. Daarbij

83

dient de betrokken maatregel in zijn "context" te worden onderzocht en dient "rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat" (punt 73).

Het middel werkt onder 3.8.1 niet uit in welke opzichten en waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de te verrichten proportionaliteitstoets heeft blijk gegeven, maar verwijst daarvoor kennelijk naar het vervolg van het middel onder 3.8.2-3.8.6.

3.29 Onder 3.8.2 klaagt dat het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een proportioneel middel omdat de doorstroming is gebaseerd op dienstjaren, zodat het gevolg van het systeem is dat zij die op latere leeftijd bij KLM in dienst treden, worden gedwongen met pensioen te gaan op een moment dat zij de hoogste functiegroep nog niet hebben kunnen bereiken. Waar KLM stelt met het pensioenontslag op 56 jaar met name het carrièreverloop en de pensioenopbouw van de jongere vliegers te willen dienen, terwijl een deel van de oudere vliegers door die maatregel juist in de pensioenopbouw wordt geraakt, kan niet worden gezegd dat aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

3.30 Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep is gedaan op disproportionaliteit van het bestreden pensioenontslag in verband met de beperkte pensioenopbouw van eerst op latere leeftijd bij KLM in dienst getreden verkeersvliegers. Overigens heeft het hof de door het middel bedoelde situatie kennelijk verdisconteerd door rekening te houden, niet alleen met na het pensioenontslag nog als vlieger te verwerven inkomsten, maar ook met in die situatie reeds elders opgebouwd pensioen (rov. 4.11: "(...) Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken."). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

3.31 Onder 3.8.3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan eisers is om te stellen en aannemelijk te maken dat het gewraakte leeftijdsonderscheid een passend en proportioneel middel is, maar aan KLM. Dat is bijvoorbeeld het geval in rov. 4.11 waar het hof heeft overwogen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven en dat gesteld noch gebleken is dat één of meer van eisers na pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. Volgens het middel is het al dan niet elders emplooi kunnen vinden niet relevant, evenmin als elders reeds opgebouwd pensioen. Waar het HvJ EU/EG de proportionaliteit van een maatregel die naar leeftijd onderscheidt, mede heeft gebaseerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de mogelijkheid van na het pensioen te verwerven inkomsten, was volgens het middel steeds het macro-niveau, dat wil zeggen nationale wetgeving, en niet, zoals hier, een cao-bepaling van een individuele werkgever aan de orde. Voorts betoogt het middel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers vrijwel uitsluitend zijinstromers (op latere leeftijd) zijn en zij expliciet hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen.

3.32 Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat op voorhand, indien en zolang [eiser] c.s. dat niet in individuele gevallen gemotiveerd betwisten, van de mogelijkheid van na het pensioenontslag te verwerven inkomsten en (in voorkomend geval) van vóór de indiensttreding bij KLM opgebouwde pensioenaanspraken elders dient te worden uitgegaan. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast van KLM blijk en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling dat het hof uit de processtukken had kunnen afleiden dat [eiser] c.s. zijinstromers zijn en dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. Die stelling sluit elders opgebouwde pensioenaanspraken vóór indiensttreding bij KLM immers niet uit.

3.33 Onder 3.8.4 klaagt het middel dat rechtens vaststaat dat eisers, gelet op hun leeftijd bij inwerkingtreding van de regeling deeltijdpensioen, niet meer in de gelegenheid waren om, anders dan hun jongere collega's, ervoor te kiezen (door het "sparen" van productie) tot hun 60ste door te werken, hetgeen nog meer in hun nadeel is. Volgens het middel is het hof ten onrechte zonder enige motivering aan deze essentiële stelling van eisers voorbijgegaan.

3.34 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het door het middel bedoelde nadeel is niet inherent aan de groep 56-jarigen die (in de woorden van het HvJ EU/EG) niet excessief mag worden benadeeld(44). Het betrokken nadeel vloeit voort uit de omstandigheid dat zijinstromers minder

84

anci毛nniteit kunnen verwerven dan instromers aan de basis. Overigens doet het bedoelde nadeel niet af aan de overweging van het hof met betrekking tot reeds v贸贸r indiensttreding bij KLM verworven pensioenaanspraken en de mogelijkheid om na pensionering elders als vlieger werkzaamheden te verrichten en inkomsten te verwerven.

3.35 Onder 3.8.5 keert het middel zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat het invoeren van een ander stelsel KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan thans in de CAO en in de pensioenregeling is voorzien. Het middel grijpt hier terug op de onder 3.7.2 uitgewerkte klacht van een "weeffout" in de toetsing en op de klachten onder 3.8-3.8.3. Voor het geval dat het hof in rov. 4.12 (doorslaggevende) betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat het beding deel uitmaakt van een cao, voert het middel voorts aan dat zulks niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, maar ook onbegrijpelijk is, gegeven de mogelijkheden voor de rechter om de gevolgen van de nietigheid van het beding voor de individuele arbeidsovereenkomst vast te stellen.

3.36 Voor zover de klacht voortbouwt op de genoemde voorgaande klachten, kan zij, evenmin als die voorgaande klachten, tot cassatie leiden.

Voor het overige mist het middel onder 3.8.5 feitelijke grondslag. In rov. 4.12 lees ik niet dat het hof daarin betekenis (laat staan doorslaggevende betekenis) heeft toegekend aan het gegeven dat de aangevochten bepaling de status van cao-bepaling toekomt.

3.37 Onderdeel 3.8.6 klaagt het middel over doorwerking van de verkeerde toetsingsmaatstaf in rov. 4.13, en voorts over onbegrijpelijkheid van de daarin vervatte oordelen over het draagvlak voor de huidige cao-regeling onder vliegers van KLM en over de betekenis van de genoemde verklaringen van directieleden van KLM. Volgens het middel zegt de aansluitingsgraad bij VNV niets over het draagvlak van de bestreden regeling en valt in het licht van de bedoelde verklaringen in gemoede niet vol te houden dat de regeling nog steeds passend en noodzakelijk is. Waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM, heeft het volgens het middel stelplicht en bewijslast verwisseld, nu het op de weg van KLM lag duidelijk te maken dat en waarom haar positie van die van de andere luchtvaartmaatschappijen verschilt.

3.38 Aangenomen dat het middel met de verkeerde toetsingsmaatstaf de "weeffout" bedoelt die ook onder 3.8.5 aan de orde was, geldt ook hier dat de klacht het lot van het middel onder 3.7.2 moet delen.

Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof het grote draagvlak voor het verplichte pensioenontslag binnen de KLM-organisatie (uitsluitend) uit de hoge aansluitingsgraad van KLM-vliegers bij VNV heeft afgeleid. In rov. 4.8, slot, heeft het hof de hoge aansluitingsgraad en het grote draagvlak nevengeschikt als twee (door [eiser] c.s. onvoldoende weersproken) omstandigheden vastgesteld. Overigens kan uit de hoge aansluitingsgraad van circa 90% van de vliegers van KLM bij VNV zeer wel worden afgeleid dat de bestreden regeling althans over een groot draagvlak onder KLM-vliegers beschikt.

De waardering door het hof van de verklaringen van twee directieleden van KLM is een waardering van feitelijke aard, over de juistheid waarvan in cassatie niet kan worden geklaagd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de uit die verklaringen blijkende opvattingen van individuele directieleden tegenover de door KLM en VNV volgehouden standpunten geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend.

Wat de situatie bij andere luchtvaartmaatschappijen betreft, geldt dat het feit dat bij die andere luchtvaartmaatschappijen een andere pensioenleeftijd geldt, niet zonder meer van belang is, al was het maar omdat die andere luchtvaartmaatschappijen niet noodzakelijkerwijs dezelfde doelstellingen als KLM nastreven. Als [eiser] c.s. niettemin aan bij andere luchtvaartmaatschappijen geldende, hogere pensioenleeftijden aanwijzingen voor het niet passend en niet noodzakelijk zijn van het litigieuze pensioenontslag ter bereiking van de door KLM nagestreefde doelstellingen willen ontlenen, ligt het naar mijn mening op hun weg zulke aanwijzingen aannemelijk te maken. De stelplicht en bewijslast van KLM gaan niet zover dat het aan KLM zou zijn om bij voorbaat te weerleggen dat aan een hogere pensioenleeftijd bij andere luchtvaartmaatschappijen aanwijzingen voor ontoelaatbaarheid van het litigieuze leeftijdsontslag kunnen worden ontleend.

D. Artikel 7: 667 lid 6 BW 3.39 Onder 3.9 richt het middel zich tegen rov. 4.16:

85

"4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af."

Het middel betoogt dat, gelet op het in art. 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging, art. 5.4 CAO niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Onder verwijzing naar de discussie in de literatuur bestrijdt het middel met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval art. 7:667 lid 1 BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege kan eindigen.

3.40 Art. 7:667 BW, leden 1 en 6, luiden als volgt: "1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. (...)

6. Voor de beĂŤindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig."

3.41 Over de betekenis van art. 7:667 BW voor een verplicht pensioenontslag waarbij de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, heeft mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN7053, NJ 2010, 582, het volgende opgemerkt: "2.14.1 In Nederland is het beding, dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de in arbeidsovereenkomst bepaalde pensioengerechtigde leeftijd, gebruikelijk.[noot: Zie D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), 1999, p. 89.] Het beding wordt over het algemeen in beginsel geldig geacht. [noot: De Wolff, a.w., p. 90; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74, p. 348 en SR 2007/11, p. 54; Lutjens, NJB 2008/1446, p. 1786; Mon. Nieuw BW, B86 (Jacobs) 2001, nr. 41.]

2.14.2 Het voorbehoud betreft eventuele perikelen in verband met leeftijdsdiscriminatie. Daarvan is echter geen sprake wanneer het ontslag is gekoppeld aan de AOW-leeftijd. [noot: Zie Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; P.C. Vas Nunes, NJB 2008/, p. 1166 en 1167.]

2.14.3 Door met name Vas Nunes is betoogd dat het pensioen(ontslag)beding niet geldig is, maar de auteur geeft daarbij aan dat dit standpunt ingaat tegen de heersende leer. [noot: P.C. Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1167. Zie ook uitgebreid M.J.M.T. Keulaerds en P.C. Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud (Scholtensbundel), Deventer: Kluwer 2005, p. 111 e.v.; P.C. Van Nunes SR 2007/11, p. 53.] De argumenten van Vas Nunes zijn, kort gezegd, de volgende: (i) een arbeidsovereenkomst is of voor bepaalde tijd en eindigt dan van rechtswege of voor onbepaalde tijd maar eindigt dan door opzegging; (ii) van beĂŤindiging met wederzijds goedvinden is realiter geen sprake wanneer de afspraak is gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst; (iii) als ontbindende voorwaarde voldoet de afspraak niet aan de eisen die aan een geldige ontbindende voorwaarde worden gesteld; en (iv) de overweging in HR 13 januari 1995, JAR 1995, 35 (Godfried/ISS), waaruit de geldigheid van het beding kan worden afgeleid, is terloops en ongemotiveerd. (...)

2.15 Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst krachtens een pensioen(ontslag)beding is te onderscheiden de vraag, of de arbeidsovereenkomst ook eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd indien een daartoe strekkend beding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over de vraag of een gebruik als bedoeld in artikel 7:667 BW bestaat, dat meebrengt dat de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt (de zogenaamde "pensioenregel" of het zogenaamde "pensioenontslag") bestaat in het Nederlandse recht onduidelijkheid. Zij wordt

86

verdedigd door Lutjens en Heemskerk [noot: E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 696-697 en NJB 2008/1446, p. 1786 e.v.; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74. 50] en bestreden door Keulaerds en Vas Nunes. [noot: Keulaerds en Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: Scholtensbundel, p. 111-133 en Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1166 sub a.] Andere literatuur is terughoudend. [noot: Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309 ('... kan ... niet te snel worden aangenomen.'); T&C Arbeidsrecht (Luttmer-Kat) art. 667, aant. 2 ('Onduidelijk is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van een vaste pensioengerechtigde leeftijd.'); Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, hfd 21, par 1 (:... kan wellicht worden aangenomen...').]"

3.42 In de onderhavige zaak is niet aan de orde de (omstreden) vraag of de arbeidsovereenkomst ook dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, als een daartoe strekkend beding ontbreekt. Dat de arbeidsovereenkomst ook in dat geval eindigt, zou bijvoorbeeld op "het gebruik" zoals bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW kunnen berusten. In de onderhavige zaak is slechts de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) krachtens een pensioen(ontslag)beding in een cao van rechtswege kan eindigen.

3.43 Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.41) geciteerde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink blijkt, is in de literatuur wel betoogd dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in alle gevallen slechts door opzegging kan eindigen en dat alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een einde kunnen nemen(45). Deze gedachte is ook wel als de "twee smakenleer" aangeduid(46).

Naar mijn mening dwingt art. 7:667 BW niet tot aanvaarding van de "twee smaken-leer". In dat verband acht ik in het bijzonder van belang dat art. 7:667 lid 6 BW voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een opzegging verlangt. De term beëindiging ziet op een actief ingrijpen van (één van) de betrokken rechtssubjecten. Aldus beschouwd sluit art. 7:667 lid 6 BW niet uit dat in bepaalde gevallen ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt. Anderzijds spreekt art. 7:667 lid 1 BW (anders dan bijvoorbeeld art. 7:667 lid 4 BW) niet met zoveel woorden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij gebreke van die precisering sluit art. 7:667 lid 1 BW niet uit dat een arbeidsovereenkomst die (voor het overige) als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden beschouwd en behandeld (en die in die zin een gemengd karakter heeft), bij het verstrijken van de bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven tijd van rechtswege eindigt (zoals een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook door het overlijden van de werknemer van rechtswege kan "eindigen"(47)). Bij die stand van zaken zie ik geen grond voor een afwijking van de mijns inziens heersende leer, die het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, althans indien overeengekomen, aanvaardt.

Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen 4.1 Zowel KLM als VNV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden arrest op grond van het principale cassatiemiddel zal worden vernietigd.

Het middel van KLM is gericht tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin heeft overwogen: "Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing."

Het middel voert aan dat (i) leeftijd niet een bij voorbaat verdacht criterium bij het maken van onderscheid is en (ii) dat de litigieuze regeling niet eenzijdig door KLM is opgelegd, maar in een cao als onderdeel van een complex compromis tussen sociale partners is overeengekomen. Om deze redenen is volgens het middel een meer terughoudende toetsing gepast en is de beslissing van het hof onjuist omdat het de noodzakelijke terughoudendheid niet heeft betracht.

Het middel van VNV is gericht tegen dezelfde overweging als het middel van KLM. Ook volgens VNV is een marginale, althans een minst genomen terughoudende toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao aangewezen, gelet op de ruime vrijheid die aan de sociale partners wordt gegund bij de keuze van de na te streven doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid en van de maatregelen waarmee die doelstellingen dienen te worden verwezenlijkt. Het middel verwijst in dat verband mede naar het in verschillende verdragsbepalingen verankerde beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.

87

4.2 De beide incidentele beroepen zijn voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel ik geen van de klachten in het principale beroep gegrond acht en de incidentele middelen niet aan de orde behoeven te komen als het principale beroep ongegrond zal worden bevonden, zal ik de incidentele klachten kort bespreken.

4.3 Alhoewel discriminatie naar leeftijd ook naar mijn mening een andere benadering vraagt dan discriminatie naar andere, (wat Mok noemt:) statische gronden(48), kan men bij de gegeven stand van de Europese en nationale regelgeving en bij de gegeven stand van de rechtspraak niet volhouden dat voor een onderscheid naar leeftijd een ander en tot een meer terughoudende toetsing dwingend toetsingskader geldt dan voor een bij voorbaat meer verdacht onderscheid zoals dat naar ras of geslacht. Voor zover de beide incidentele middelen op een andere opvatting zijn gebaseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

4.4 Beide incidentele middelen kiezen mijns inziens wĂŠl terecht als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een onderscheid naar leeftijd in voorkomend geval betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit onderscheid is verankerd in een cao-bepaling, waarover de sociale partners hebben onderhandeld. Die betekenis leidt (zoals het hof in rov. 4.6 naar mijn mening terecht heeft overwogen) echter niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Naar mijn mening is die betekenis mede blijkens het Rosenbladt-arrest(49) vooral hierin gelegen, dat aan de passendheid en noodzakelijkheid van een onderscheid naar leeftijd ter bereiking van het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd, kan bijdragen dat een dergelijk onderscheid is verankerd in een tussen sociale partners overeengekomen cao-bepaling die (in de woorden van het Rosenbladtarrest) "afspiegeling (is) van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid". Dat heeft het hof echter niet miskend, nu het in rov. 4.13 een verband heeft gelegd tussen de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag en het draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM voor de in de CAO opgenomen pensioenleeftijd.

Een verdergaande betekenis van het feit dat een onderscheid makende regeling tussen de sociale partners is overeengekomen, kan naar mijn mening niet worden aangenomen, ook niet in het licht van de verdragsbepalingen waarin het beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is verankerd. Ik herinner in dit verband aan het Prigge-arrest(50), waarin het HvJ EU overwoog: "47. Het in artikel 28 van het Handvest neergelegde recht op collectieve onderhandelingen moet, binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie, immers in overeenstemming hiermee worden uitgeoefend (zie in die zin arrest van 11 december 2007, International Transport Workers' Federation et Finnish Seamen's Union, 'Viking Line', C-438/05, Jurispr. p. I-10779, punt 44, en van 18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. p. I-11767, punt 91).

48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22).

49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen."

Voor zover de beide incidentele middelen aan de verankering van het litigieuze pensioenontslag in een cao-bepaling verdergaande conclusies verbinden dan dat die verankering aan de passendheid en noodzakelijkheid van dat pensioenontslag ter bereiking van de daarmee nagestreefde legitieme doelstellingen kan bijdragen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel van VNV, dat spreekt van een "toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao", weliswaar (terecht) een verband legt tussen het vervat zijn van de litigieuze maatregel in een cao-bepaling en de passendheid en noodzakelijkheid van die maatregel om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken, maar ervan uitgaat dat het hof dat verband heeft miskend, mist het feitelijke grondslag.

5. PrejudiciĂŤle vragen Naar ik meen biedt de rechtspraak van het HvJ EU/EG voldoende (en, met het oog op de in

88

beginsel op de Hoge Raad rustende verplichting tot prejudici毛le verwijzing, ook voldoende duidelijke) aanknopingspunten voor een verwerping van het principale cassatieberoep en voor een verwerping van de beide incidentele beroepen, in het geval dat die beroepen, ondanks de daaraan verbonden voorwaarde, zouden moeten worden beoordeeld.

Zou de Hoge Raad niettemin prejudici毛le vragen willen stellen, dan kan ik mij voorstellen dat die vragen worden toegespitst op de legitimiteit van de met het litigieuze pensioenontslag nagestreefde doelstellingen, en meer in het bijzonder op de vraag of aan de legitimiteit van die doelstellingen afdoet dat het onderhavige geschil zich niet afspeelt op het niveau van de nationale economie als geheel of op het niveau van een gehele bedrijfstak, maar op het niveau van een onderneming, zij het dat, zeker vanuit het perspectief van de beroepsgroep van de verkeersvliegers, de betreffende onderneming (als nationale luchtvaartmaatschappij) de relevante nationale markt goeddeels bepaalt. Ook kan ik mij voorstellen dat in voorkomend geval wordt gevraagd of de uit de rechtspraak van het HvJ EU/EG blijkende positieve waardering van collectieve en door de sociale partners overeengekomen arrangementen die legitieme doelstellingen nastreven, 贸贸k geldt bij de toetsing van het passend en noodzakelijk zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet (zoals in de zaak Rosenbladt) op het niveau van een bedrijfstak, maar op ondernemingsniveau is gesloten, ook hier echter met de kanttekening dat de betreffende onderneming nationaal voor de gehele beroepsgroep van preponderant belang is.

6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

89

LJN: BU3431,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059 Datum uitspraak: 19-10-2011 Datum publicatie: 07-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Werknemer die kortgeleden 65 jaar is geworden en sindsdien niet meer tot het

Vindplaats(en):

werk wordt toegelaten, vordert in kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling. Geen overeenstemming bereikt over toepasselijkheid van het Arbeidsvoorwaardenreglement van werkgever, waarin een pensioenontslagbeding is opgenomen. De vraag of het dienstverband niettemin, zonder voorafgaande opzegging door de werkgever, is geĂŤindigd toen werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, wordt ontkennend beantwoord. Het beroep van werkgever op (een passage uit) HR 13 januari 1995 NJ 1995, 430 faalt.Ook wordt geen gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW aangenomen, mede gezien de maatschappelijke tendens om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Vordering tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.

JAR 2011, 308 m. nt. mr. E.L.J. Bruyninckx PRG 2012, 22 RAR 2012, 36 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059 kort geding vonnis d.d. 19 oktober 2011 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. I.M. van den Heuvel, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alfasan Diergeneesmiddelen B.V., gevestigd te Woerden, verder ook te noemen Alfasan, gedaagde partij, gemachtigde: mr. N. Sprengers.

Het verloop van de procedure [eiser] heeft Alfasan in kort geding doen dagvaarden. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting (nadere) stukken in het geding gebracht.

De zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2011. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

90

De feiten 1.1. [eiser], geboren op [1946], is op 1 april 1984 in dienst getreden van Brocacef B.V. te Maarssen. Brocacef was gebonden aan de CAO voor Brocacef B.V. Sinds de versie van deze CAO die heeft gegolden van 1 april 1986 tot en met 31 maart 1988 kent de CAO een bepaling, luidende: ‘Het dienstverband eindigt steeds, zonder voorafgaande opzegging, bij het bereiken van de pensioen- (in de CAO 2010/2011 genoemd: AOW-) gerechtigde leeftijd.’

1.2. Per 1 april 1992 heeft Alfasan, die zich bezig houdt met de verkoop en registratie van diergeneesmiddelen, de aan de verkoop gerelateerde onderdelen van de onderneming van Brocacef overgenomen. Op 1 april 1992 is [eiser] in dienst getreden van Alfasan.

1.3. Laatstelijk heeft [eiser] de functie van (titulair) verkoopdirecteur vervuld. Hij heeft Alfasan onder meer vertegenwoordigd in de samenwerking met wetenschappelijke instellingen, hij had zitting in commissies van de vakvereniging van fabrikanten en importeurs van diergeneesmiddelen en de beroepsvereniging van dierenartsen en hij onderhield contacten met externe deskundigen en met de veterinaire groothandel. Het laatstgenoten bruto loon bedroeg € 7.383,-- per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten).

1.4. Alfasan is niet aan enige CAO gebonden (geweest). Zij hanteert sinds omstreeks 1982 een Arbeidsvoorwaardenreglement, dat in artikel 15 lid 1, aanhef en onder b bepaalt: ‘De arbeidsverhouding eindigt met onmiddellijke ingang: (-) b. door het aanbreken van de pensioendatum van de werknemer, dan wel op diens 65e verjaardag.’

1.5. Medio 2009 heeft Alfasan aan [eiser] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, strekkende tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het dienstverband per 31 augustus 2011, zijnde de laatste dag van de maand voorafgaand aan die waarin [eiser] de 65-jarige leeftijd bereikt, tegenover betaling door Alfasan aan [eiser] van € 30.000,-- bruto. [eiser] heeft hiermee niet ingestemd.

1.6. Op 1 september 2011 is [eiser] 65 jaar geworden. Hij heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten, maar Alfasan heeft hem niet meer tot het werk toegelaten. Alfasan beroept zich erop dat het dienstverband op 1 september 2011 van rechtswege is geëindigd.

Sindsdien heeft [eiser] geen loon meer ontvangen. De auto en telefoon die Alfasan hem ten behoeve van de uitoefening van zijn functie beschikbaar heeft gesteld, is [eiser] blijven gebruiken.

1.7. Op 28 juli 2011 heeft Alfasan, voor het geval mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet reeds ultimo augustus 2011 is geëindigd, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft op 5 oktober 2011, tegelijk met dit kort geding, plaatsgevonden. Op dat verzoek wordt beslist, tegelijk met het wijzen van dit vonnis.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. [eiser] vordert in dit kort geding dat Alfasan wordt veroordeeld hem binnen een dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat Alfasan niet aan dit vonnis voldoet. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van Alfasan om, vanaf 1 september 2011 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, aan hem het bruto loon van € 7.383,--, te vermeerderen met de vakantiebijslag, te voldoen, alsmede om hem in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde (mobiele en vaste) telefoons en bedrijfsauto, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eiser] van deze emolumenten verstoken is, met veroordeling van Alfasan in de proceskosten.

2.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd toen hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. Door de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 april 1992 van rechtswege overgegaan op Alfasan. Daartoe behoorden niet de bepalingen van de CAO waaraan Brocacef ten tijde van deze overgang was gebonden, omdat die CAO niet van toepassing was op werknemers met een (staf)functie en een beloning als die van [eiser]. Overigens is de CAO na 1 april 1992 door meerdere CAO’s opgevolgd. Het

91

Arbeidsvoorwaardenreglement van Alfasan is aan [eiser] nimmer ter hand gesteld en hij heeft zich daarmee niet akkoord verklaard. Alfasan heeft het (eventuele) recht verwerkt zich op artikel 15 lid 1 onder b van dat reglement te beroepen, omdat zij er medio 2009 ook zelf - zonder voorbehoud vanuit ging dat aan de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege op 1 september 2011 een einde zou komen. Op en na 1 september 2011 is [eiser] de hem door Alfasan ter beschikking gestelde telefoons en auto blijven gebruiken en heeft Alfasan hem een aantal, met de door [eiser] totdantoe verrichte werkzaamheden verband houdende e-mails doorgestuurd.

3. Alfasan betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met [eiser] is op 1 september 2011, op zijn 65e verjaardag, van rechtswege geëindigd. Alfasan beroept zich op jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430 inzake Codfried/ISS). Het Arbeidsvoorwaardenreglement, waarin het personeelsbeleid van Alfasan is gecodificeerd en dat op de arbeidsovereenkomsten met al haar werknemers wordt toegepast, is bij de indiensttreding van [eiser] aan hem ter hand gesteld. Hij was van de inhoud ervan op de hoogte, heeft gebruik gemaakt van de daarin voorziene faciliteiten en is met de inhoud van het reglement dan ook akkoord gegaan. Ingevolge artikel 15 lid 1 onder b van het reglement eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege als de werknemer 65 jaar wordt. [eiser] heeft steeds geweten dat zijn arbeidsovereenkomst op 1 september 2011 zou eindigen. Dat is ook het vaste bedrijfsbeleid. Indien de arbeidsvoorwaarden van toepassing zouden zijn die tot 1 april 1992 tussen Brocacef en [eiser] hebben gegolden, is dit niet anders, omdat in de toen toepasselijke CAO eenzelfde pensioenontslagbeding was opgenomen. Sinds 1 september 2011 heeft [eiser] geen werkzaamheden voor Alfasan meer verricht. De maillijsten zijn niet meteen aangepast, waardoor per abuis nog enige bij Alfasan binnengekomen e-mails aan [eiser] zijn doorgestuurd.

De beoordeling van het geschil 4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door [eiser] in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen.

4.2. De kern van het geschil betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst van partijen - van rechtswege - is geëindigd toen [eiser] op 1 september 2011 de 65-jarige leeftijd bereikte. Bij haar verweer tegen de vordering beroept Alfasan zich erop dat met [eiser] een pensioenontslag is overeengekomen, althans dat een dergelijk beding onderdeel uitmaakt van de per 1 april 1992, ten tijde van de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef, overgegane collectieve arbeidsvoorwaarden. Voorts stelt Alfasan dat het in haar bedrijf gebruik is dat het dienstverband met 65-plussers eindigt. [eiser] bestrijdt dit alles.

4.3. Voor de beoordeling van dit geschil is, anders dan partijen kennelijk menen, niet van belang dat de CAO voor Brocacef B.V. ten tijde van de overgang van onderneming op 1 april 1992 heeft bepaald (en ook de CAO’s daarna zijn blijven bepalen) dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Of deze CAO op de arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] - gezien zijn functie of de hoogte van het loon - van toepassing was, kan in het midden blijven, omdat uit het bepaalde in artikel 14a lid 2, laatste volzin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dat de CAO-bepalingen, zo deze per 1 april 1992 op Alfasan zouden zijn overgegaan, zijn geëindigd toen de op het tijdstip van de overgang lopende geldigheidsduur van de Brocacef-CAO verstreek.

Niet in geschil is dat dit moment (ruim) vóór 1 september 2011 lag. Niet weersproken is dat tussen 1 april 1992 en 11 september 2011 verschillende nieuwe CAO’s voor Brocacef tot stand zijn gekomen. Dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en [eiser] een pensioenontslag-beding was opgenomen (welk beding dan op Alfasan zou zijn overgegaan), is gesteld noch gebleken. Het komt er daarom in dit kort geding op aan wat [eiser] en Alfasan met elkaar zijn overeengekomen of wat anderszins dienaangaande tussen hen heeft te gelden.

4.4. Alfasan beroept zich in dat kader allereerst op het in artikel 15 lid 1 onder b van haar Arbeidsvoorwaardenreglement vervatte pensioenontslagbeding. Dit beroep slaagt niet. Voor de toepasselijkheid van de bepalingen van dat reglement is namelijk vereist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het incorporeren ervan in de arbeidsovereenkomst. De enkele terhandstelling, die [eiser] overigens heeft betwist, is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de mogelijke bekendheid van [eiser] met de inhoud van het reglement. Bekendheid impliceert immers niet - zonder meer - instemming. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, volgt

92

weliswaar dat zij ter gelegenheid van de indiensttreding van [eiser] hebben gesproken over de verschillen tussen de secundaire arbeidsvoorwaarden van Brocacef en Alfasan, maar niet aannemelijk is geworden dat in dat verband ook de wijze van beëindiging van het dienstverband aan de orde is geweest. Alfasan heeft niet gesteld dat zij [eiser] om zijn instemming met de toepasselijkheid van haar Arbeidsvoorwaardenreglement heeft gevraagd. Zelfs als zou komen vast te staan dat [eiser] in de loop der jaren gebruik heeft gemaakt van enige in het reglement voorziene materiële arbeidsvoorwaarden, heeft Alfasan daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij akkoord ging met de toepasselijkheid van het reglement in zijn geheel. Dat de BrocacefCAO destijds een vergelijkbaar pensioenontslagbeding kende, maakt dit niet anders.

4.5. Voorshands gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat partijen niet met elkaar zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de het dienstverband niettemin op 1 september 2011 is geëindigd, zonder dat daaraan een opzegging door Alfasan is voorafgegaan. Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van Brocacef en [eiser], en daarmee die tussen partijen, voor onbepaalde tijd is aangegaan. Uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:667 BW volgt dat voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is.

Het Nederlandse arbeidsrecht kent niet de rechtsfiguur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Het beroep dat Alfasan in dit verband heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430) faalt. Weliswaar is daarin sprake van ‘de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd’, maar die passage (in r.o. 3.5.) heeft betrekking op de vraag naar ‘de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking’ en op de vraag of voor ‘de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd (-) een redelijke en objectieve rechtvaardiging’ bestaat (r.o. 3.6).

Uit dit arrest kan daarom niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer 65 jaar wordt, indien dit niet is overeengekomen.

In de zaak die tot dit arrest heeft geleid ging het niet - zoals in het onderhavige geding - om een beëindiging van rechtswege van het dienstverband, maar om een proeftijdontslag. De kantonrechter wijst erop dat de overweging over genoemde ‘regel’ niet is teruggekeerd in HR 1 november 2002 (NJ 2002, 622 in de zaak Op ’t Land/ESS), waarin het, bij een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ging om de vraag of de ontwikkelingen sinds 1995 reden gaven voor een andere beoordeling dan destijds.

4.6. Alfasan heeft verder betoogd dat het in haar onderneming vast gebruik is dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst blijft. De kantonrechter verwerpt dit, kennelijk op het bepaalde in artikel 7:667 lid 1 BW gebaseerde, verweer.

Nog ervan afgezien dat Alfasan, tegenover de gemotiveerde betwisting door [eiser], het gestelde personeelsbeleid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan bij de vaststelling van wat het in deze wetsbepaling genoemde ‘gebruik’ inhoudt, mede gezien de ingrijpende gevolgen daarvan, niet worden voorbijgegaan aan wat - buiten de onderneming van Alfasan - in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter neemt in aanmerking dat waar het in ons land nog altijd niet ongebruikelijk is dat reeds vóór het 65e jaar wordt gestopt met werken, de maatschappelijke tendens onder invloed van de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd inmiddels gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt, zeker ook in functies als die welke [eiser] heeft vervuld. Hieruit volgt dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er een gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW is dat arbeidsovereenkomsten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigen, ook indien dit niet is overeengekomen.

Hieraan doet niet af dat op 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen.

4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van partijen op en na 1 september 2011 is blijven voortbestaan. De vordering tot werkhervatting is toewijsbaar, omdat [eiser] er een spoedeisend belang bij heeft zijn beroepsmatige activiteiten te kunnen hervatten en Alfasan geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aan zijn terugkeer naar het werk in de weg dienen te staan. De kantonrechter verwijst naar de tegelijk met dit vonnis gegeven afwijzende - beschikking in de ontbindingsprocedure. Wèl wordt Alfasan enige tijd gegund om zich op de werkhervatting door [eiser] in te stellen. Aan de veroordeling tot wedertewerkstelling wordt een dwangsom verbonden van € 750,-- per dag, zoals hierna omschreven, met een maximum van € 150.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen. Nu [eiser] zich bereid heeft verklaard te bedongen arbeid te blijven verrichten, is Alfasan tevens gehouden hem het overeengekomen loon te blijven betalen. Nu de vakantiebijslag pas weer medio 2012 opeisbaar is, wordt dit deel van de

93

vordering afgewezen. Bij afzonderlijke veroordeling van Alfasan om [eiser] in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde telefoons en de auto van de zaak heeft hij geen belang, nu hem die emolumenten uit hoofde van de - voort durende - arbeidsovereenkomst toekomen en er geen reden is om te veronderstellen dat Alfasan, die hem deze emolumenten gedurende zijn inactiviteit niet heeft willen ontnemen, daartoe na dit vonnis wel zal overgaan.

4.8. Alfasan wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Alfasan om [eiser] binnen een week na betekening van dit vonnis tot de overeengekomen arbeid toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,-- per dag, met een maximum van € 150.000,-- aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt Alfasan om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het bruto loon van € 7.383,-- per maand over de periode vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; veroordeelt Alfasan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81, waarin begrepen € 400,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011 .

94

JAR 2011/250 Kantonrechter Leiden 3 augustus 2011, 1080393 EJ VERZ 11-82380. ( mr. Mulder )

De besloten vennootschap Hobaho BV te Lisse, verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.M. Dammers, tegen B.P.M. van der Aart te Lisse, verwerende partij, gemachtigde: mr. O.R. Woerde.

Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.

Ontbinding in verband met voortzetting arbeidsovereenkomst na pensioenleeftijd, Gewichtige reden, Ragetlieregel [BW Boek 7 - 677; lid 4; BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting De werknemer is sinds 15 juni 1966 bij de werkgever in dienst, laatstelijk als intermediair. Op 6 januari 2011 is de werknemer 65 jaar geworden. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bevat een pensioenontslagbeding, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Partijen willen nog een zekere periode (één tot drie jaar) na de pensioenleeftijd de werkzaamheden continueren. De werkgever verzoekt nu ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dit om de werking van de Ragetlieregel bij voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Verder willen partijen meer flexibiliteit afspreken met betrekking tot de werkzaamheden en de arbeidstijden. De werknemer heeft geen inhoudelijke bezwaren tegen de gevorderde ontbinding.

De kantonrechter heeft in deze als “formele ontbinding” gestarte procedure een mondelinge behandeling bepaald om een nadere toelichting te krijgen op de gestelde verandering van omstandigheden. Partijen wensen de arbeidsrelatie immers niet te beëindigen, maar juist voort te zetten, zij het op basis van een arbeidsovereenkomst met een ander juridisch karakter. De kantonrechter overweegt dat de meningen in literatuur en rechtspraak over het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd (steeds meer) uiteenlopen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de werkgever op goede grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst verlangen, gezien de opvatting van het Hof van Justitie EU en de Hoge Raad over ontslag op 65-jarige leeftijd. Bovendien zijn partijen al een einde van rechtswege overeengekomen. De Ragetlieregel is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer er onder druk mee akkoord gaat dat zijn vaste contract wordt omgezet in een tijdelijk contract. Die extra rechtsbescherming ter voorkoming van misbruik lijkt niet (meer) noodzakelijk bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd, in welke situatie de werknemer immers reeds een inkomen heeft vanwege AOW en pensioen. Tegen deze achtergrond bezien is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever een redelijk belang heeft bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter gaat daarom tot ontbinding over.

NB. De pro forma in een nieuwe vorm. In de rechtspraak is overigens wel geoordeeld dat de Ragetlieregel niet van toepassing is na een einde van rechtswege bij het bereiken van de pensioenleeftijd. Zie Ktr. Dordrecht, «JAR» 2009/172, Ktr. Amsterdam, «JAR» 2007/4 en Hof Amsterdam, «JAR» 2005/132. beslissing/besluit

95

» Uitspraak Procedure (...; red.)

Feiten De kantonrechter gaat op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van het volgende uit.

De werknemer is sinds 15 juni 1966 bij de werkgever in dienst laatstelijk in de functie van Intermediair. Op 6 januari 2011 is de werknemer 65 jaar geworden. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bevat een pensioenontslagbeding, inhoudende dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd. Partijen zijn te rade gegaan en willen nog een zekere periode (1 tot 3 jaar) na de pensioenleeftijd de werkzaamheden continueren.

Verzoek De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verandering in de omstandigheden. Partijen willen wel met elkaar doorgaan maar de werkgever wil de werking van de Ragetlieregel (artikel 7:677 lid 4 BW) bij voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voorkomen gezien de bijzondere risico’s die aan het doorwerken na het bereiken van de leeftijd 65 jaar zijn verbonden. De werkgever noemt in dat verband de onmogelijkheid om tegen aanvaardbare premie het risico van doorbetaling bij langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer te verzekeren. Voorts wijzigt ook het karakter van de arbeidsrelatie in die zin dat over en weer meer flexibiliteit mogelijk zal zijn ten aanzien van de werkzaamheden en de arbeidstijden.

Verweer De werknemer heeft primair aangevoerd geen belang te hebben bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst en om die reden wordt formeel verzocht de ontbinding af te wijzen.

Subsidiair is door de werknemer gesteld dat hij graag de werkzaamheden, overigens enigszins aangepast bijvoorbeeld ten aanzien van de werktijden, wil blijven verrichten. Nu de werkgever dat heeft aangeboden heeft de werknemer geen inhoudelijke bezwaren tegen de gevorderde ontbinding. De werknemer maakt onder deze omstandigheden geen aanspraak op een vergoeding.

Beoordeling De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod.

In deze als “formele ontbinding” gestarte procedure heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald om een nadere toelichting te krijgen op de gestelde verandering van omstandigheden. Waar immers de gewichtige redenen zoals genoemd in artikel 7:685 lid 2 BW van dien aard moeten zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, hebben partijen in deze zaak nu juist het voornemen de arbeidsrelatie te continueren, zij het op basis van een arbeidsovereenkomst met een ander juridisch karakter. De werkgever wenst met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per pensioengerechtigde leeftijd zekerheid dat de vervolgens gesloten (voortgezette) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zal eindigen en niet na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf behoeft te worden opgezegd. Gezien de processtukken en gehoord partijen wordt het volgende overwogen.

Partijen zijn het (materieel) eens over ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het belang wat zij bij die ontbinding hebben. Onder die omstandigheden zal een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW betrekkelijk snel mogen worden aangenomen.

De meningen in literatuur en rechtspraak over het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd lopen (steeds meer) uiteen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan, ondanks de maatschappelijke ontwikkelingen op dat punt, de

96

werkgever, zolang de verhoging van de AOW-leeftijd niet bij wetgeving is geregeld, op goede grond ontbinding van de arbeidsovereenkomst verlangen, gezien de geldende opvatting van het Hof van Justitie EG en de Hoge Raad en al zeker nu tussen partijen is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

Ook het UWV Werkbedrijf noemt in zijn beleidsregels het bereiken van de leeftijd van 65 jaar als rechtsgeldige ontslaggrond. Tenslotte wordt in aanmerking genomen dat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL) leeftijdsonderscheid is toegestaan bij het beĂŤindigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

De Ragetlieregel is bedoeld om te voorkomen dat de werknemer er onder druk mee akkoord gaat dat zijn vaste contract wordt omgezet in een tijdelijk contract en daarmee de ontslagbescherming zou verliezen die op een vast contract van toepassing is. Die extra rechtsbescherming ter voorkoming van misbruik lijkt niet (meer) noodzakelijk bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd in welke situatie de werknemer immers reeds een inkomen heeft vanwege AOW en pensioen.

Tegen de achtergrond van hetgeen hierboven is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat de werkgever een redelijk belang heeft ontbinding te vragen teneinde zekerheid te krijgen over de status van de vervolgens aangeboden arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd.

Het voorgaande levert een gewichtige reden op, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan de onderhavige arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst per 3 augustus 2011 ontbinden.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

Beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 augustus 2011.

97

JAR 2010/161 Gerechtshof Amsterdam 8 juni 2010, 200.030.048/01. ( mr.Verscheure mr.Van den Bergh mr.Schaepman-de Bruijne )

1. Robert Wilhelmus van de Pol te Diemen, 2. Karel Cornelis Sterk te Bussum, 3. Albertus Theodorus Hendricus Marie van Greevenbroek te Nieuwegein, 4. Mattheus Willem Rees te Eindhoven, 5. Johannes Jacobus Schrama te Alkmaar, 6. Wilhelmus Tarcisins Hildebrand Putman te Noordwijk, 7. Frederik Carl Herbert Geoffrey Goos te Broek op Langedijk, 8. Gerhard Willem Harmelink te Geldermalsen, 9. Rolf Beket te Nijkerk, 10. Gilbert Vaz te Haarlem, appellanten, advocaten: mr. C. Nekeman en mr. K.M.C. Stalenhoef te Amsterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, geïntimeerde, advocaten: mr. J.M. van Slooten en mr. D.F. Berkhout te Amsterdam, 2. de vereniging Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers te Badhoevedorp, gemeente Hoofddorp, geïntimeerde, advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam.

Vervroegd pensioenontslag piloten, Geen verboden onderscheid naar leeftijd, Beëindiging van rechtswege [BW Boek 7 - 677 lid 1; WGBLA - 1; 7]

» Samenvatting Een aantal piloten, in dienst van KLM, heeft een verklaring voor recht gevorderd dat het bij KLM toegepaste pensioenontslag op 56-jarige leeftijd – of op 60-jarige leeftijd in geval van verminderde productie – in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en daarom nietig is. De kantonrechter («JAR» 2009/25) heeft hun vordering afgewezen onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 («JAR» 2004/258). Naar het oordeel van de kantonrechter is het leeftijdsontslag nog steeds gerechtvaardigd op grond van de argumenten zoals genoemd in het arrest van de Hoge Raad.

In hoger beroep overweegt het hof dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, het aan KLM en VNV is om aan te tonen dat het leeftijdsontslag objectief gerechtvaardigd is. Het hof acht KLM en VNV in dit bewijs geslaagd. Het willen bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw zijn legitieme doelen. Het handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid die onder voorwaarden uit te stellen tot 60 jaar, vormt een passend middel om deze doelen te bereiken. Het middel is ook noodzakelijk, althans er is geen minder bezwaarlijk middel waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd. Er is ook geen onevenredigheid tussen middel en doel. De piloten hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers geen mogelijkheden bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Verder is gesteld noch gebleken dat zij na de vervroegde pensionering over onvoldoende inkomen beschikken. Invoering van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren of op basis van een flexibele pensioenleeftijd zou KLM nopen tot invoering van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem. Bij de huidige stand van zaken kan dit (nog) niet van KLM worden gevergd. Daarbij weegt zwaar mee dat de huidige pensioenleeftijd over een

98

groot draagvlak beschikt onder de verkeersvliegers. Dat andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd hanteren, leidt niet tot een ander oordeel, omdat de piloten onvoldoende hebben toegelicht dat deze maatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. En passant overweegt het hof dat op grond van art. 7:677 lid 1 BW een pensioenontslagbeding in een arbeidsovereenkomst kan leiden tot een beëindiging van rechtswege, zonder dat voorafgaande opzegging vereist is. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Grieven (...; red.)

3. Feiten (...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Van de Pol c.s. zijn ieder op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger in dienst getreden van KLM. Artikel 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (verder: de KLM-cao) luidt: ``Art. 5.4 – einde arbeidsovereenkomst Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: 1. met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; 2. (...)''

Artikel 5.8.(2) b KLM-cao geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van ``verminderde productie''. De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

4.2. Van de Pol c.s. hebben gevorderd: – een verklaring voor recht dat het in artikel 5.4 van de KLM-cao gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, zodat de bepaling strijdig is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en derhalve nietig is; – KLM te gebieden Van de Pol c.s. ook ná de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun respectieve werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,= voor iedere dag waarop KLM na betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod; – KLM te veroordelen tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en overige emolumenten van Van de Pol c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds

99

hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van Van de Pol c.s. afgewezen – kort gezegd – op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, NJ 2005, 117 heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief gerechtvaardigd is en op de grond dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 2007-13) heeft geoordeeld dat artikel 5.4 KLM-cao objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden Van de Pol c.s. aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat er zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en draagvlak voordoen dat thans geen sprake meer kan zijn van een objectieve rechtvaardiging. De door Van de Pol c.s. hiervoor aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld.

4.4. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Van de Pol c.s. De grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde: – de te hanteren maatstaf en de bewijslast (grieven 1, 2, 3, 4 en 6); – het bestaan van een objectieve rechtvaardiging (grieven 5, 7, 8 en 9); en – het beroep op artikel 7:667 lid 6 BW (grief 10).

Maatstaf en bewijslast 4.5. Van de Pol c.s. betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij zouden moeten aantonen dat de te hanteren maatstaf sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 en het oordeel van de CGB van 29 januari 2007 is veranderd en dat er zich ten aanzien van het verplicht vervroegd leeftijdsontslag inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en draagvlak voordoet dat thans geen sprake meer is van objectieve rechtvaardiging. KLM en VNV dienen volgens Van de Pol c.s. aan te tonen dat artikel 5.4 KLM-cao wél objectief is gerechtvaardigd. De omstandigheid dat de bepaling waarin onderscheid wordt gemaakt onderdeel is van een cao levert geen grond op voor een terughoudende toetsing. De rechter dient artikel 5.4 KLM-cao (volledig) te toetsen aan de in artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA neergelegde maatstaf. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.6. Artikel 3, aanhef en onder c WGBLA verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Uit artikel 12 WGBLA volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 oktober 2004 de objectieve gerechtvaardigdheid van verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd niet getoetst aan de eerst op 1 januari 2004 in werking getreden WGBLA. Reeds hierom dient in deze zaak de (volledige) toetsing aan artikel 7, lid 1, aanhef en onder c WGBLA te worden verricht. De kantonrechter heeft dit ten onrechte nagelaten. De grieven 1, 2, 3, 4 en 6 slagen. Het hof zal alsnog de hier aan de orde zijnde toetsing verrichten.

Objectieve rechtvaardiging 4.7. KLM en VNV stellen dat artikel 5.4 KLM-cao objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel (A) en dat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (B). Zij hebben zich daartoe onder meer beroepen op het oordeel van de CGB van 29 januari 2007. Van de Pol c.s. bestrijden dat hieraan is voldaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

A. Legitiem doel 4.8. De volgens KLM en VNV met artikel 5.4 KLM-cao te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de

100

rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Deze doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Van de Pol c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie.

B. Passendheid en noodzakelijkheid 4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd – ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen – tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanciënniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. Van de Pol c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan Van de Pol c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is.

4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. Van de Pol c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken. Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe (zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. Van de Pol c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van P. Hartmann, directeur van KLM, en van Y. de Haan, hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen Van de Pol c.s. dat uit het ``Bastion-akkoord'' zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van Van de Pol c.s. – rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen – ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van de Pol c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd.

101

4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk – ondanks uitlatingen van directieleden van KLM (P. Hartmann en Y. de Haan) die in een andere richting wijzen – voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. Van de Pol c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken.

Conclusie 4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het in artikel 5.4 KLM-cao gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd. De grieven 5, 7, 8 en 9 falen.

Artikel 7:667 lid 6 BW 4.15. Van de Pol c.s. stellen in de toelichting op grief 10 dat artikel 5.4 KLM-cao gelet op het in artikel 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af.

5. Slotsom en kosten Hoewel de grieven 1, 2, 3, 4, en 6 slagen kan dit niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, nu hiervoor is beslist dat het in artikel 5.4 KLM-cao gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Van de Pol c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van KLM en van VNV. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt Van de Pol c.s. in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van KLM op € 262,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris en aan de zijde van VNV op € 262,= wegens verschotten en € 2.682,= wegens salaris.

102

LJN: BQ4087,Sector kanton Rechtbank Breda , 656934 vv 11-50 Datum uitspraak: 13-05-2011 Datum publicatie: 18-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Geen einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst na aanvraag volledig

Vindplaats(en):

prepensioen door een 62-jarige werkneemster. Aanvragen volledig prepensioen behelst in deze zaak niet tevens een opzegging van de werkneemster van de arbeidsovereenkomst. Gezien aanvraagformulier en brieven werkneemster is er geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring gericht op beëindigen dienstverband.

RAR 2011, 117 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK BREDA team kanton Breda zaak/rolnr.: 656934 VV EXPL 11-50 vonnis in kort geding d.d. 13 mei 2011 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, gemachtigde: mr. J.L. Sintemaartensdijk, advocaat te Dordrecht, tegen: de besloten vennootschap J.D. den Dunnen B.V., gevestigd te Hooge Zwaluwe, gemeente Drimmelen, gedaagde, gemachtigde: mr. R.A.W. van Oudheusden, advocaat te Oosterhout.

1. Het verloop van het geding 1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken: a. de dagvaarding in kort geding van 27 april 2011 met producties; b. de conclusie van antwoord met producties.

1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2011, gelijktijdig met de behandeling van het voorwaardelijke verzoek van gedaagde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, bekend onder zaaknummer: 653520 AZ VERZ 11-86.

Hetgeen in die zaak aan stukken is overgelegd en ter zitting is aangevoerd, wordt geacht – met instemming van partijen – ook in deze zaak in het geding en naar voren te zijn gebracht.

1.3 Ter zitting waren aanwezig eiseres in persoon, bijgestaan door mr. Sintemaartensdijk voornoemd alsmede namens gedaagde de heer [X], manager F&C en P&O, bijgestaan door mr. Van Oudheusden voornoemd. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.

1.4 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiseres]” en “Den Dunnen”.

2. Het geschil

103

2.1 [eiseres] heeft als voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd Den Dunnen te veroordelen tot betaling van: a. €2.327,22 bruto aan loon over de periode vanaf 1 oktober 2010 tot 1 januari 2011; b. € 3.254,63 bruto aan loon over de periode vanaf 1 januari 2011 tot 1 mei 2011; c. het loon van € 813,66 bruto per maand vanaf 1 mei 2011 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd; d. € 44,08 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met december 2005; e. € 32,21 bruto aan loon over de periode januari tot en met september 2010; f. € 75,11 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met december 2005; g. € 139,59 bruto aan loon over 2006; h. € 4.088,70 bruto aan loon over de jaren 2005 en 2007; i. € 1.373,23 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met september 2010; j. de wettelijke verhoging over de onder a. tot en met h. genoemde bedragen; k. € 520,14 netto aan ten onrechte verrekende schade met het loon over september 2010; l. € 86,= netto voor een bestuurderskaart; m. € 178,= als vergoeding van kosten voor een psycholoog; n. de wettelijke rente over voornoemde bedragen; o. de proceskosten, inclusief de nakosten.

2.2 Den Dunnen heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres].

3. De beoordeling 3.1 [eiseres] , geboren op 8 september 1948, is op 2 maart 1990 als chauffeur bij Den Dunnen in dienst getreden. Zij heeft thans een gemiddelde arbeidsomvang van 75,83 uur per maanden en een inkomen van € 813,66 bruto per maand, excl. 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao taxivervoer van toepassing. [eiseres] heeft op 25 augustus 2010 een aanvraag voor prepensioen ingediend. Zij heeft op het formulier aangegeven dat zij vanaf 1 oktober 2010 een uitkering wil ontvangen en dat zij dan volledig met prepensioen wil gaan. Bij brief van 11 oktober 2010 heeft Den Dunnen aan [eiseres] geschreven haar met terugwerkende kracht uit dienst te melden. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft [eiseres] aan Den Dunnen geschreven dat zij bij haar in dienst wilde blijven. Zij heeft dit herhaald in haar brief van 23 oktober 2011. [eiseres] heeft nog tot 22 oktober 2010 gewerkt. Op 22 oktober 2010 heeft zich op het erf van [eiseres] een incident voorgedaan, toen twee werknemers van Den Dunnen de dienstbus bij [eiseres] op kwamen halen. Zowel een van de werknemers van Den Dunnen als [eiseres] hebben aangifte gedaan van mishandeling. [eiseres] heeft zich ingaande 24 oktober 2010 ziek gemeld. Den Dunnen heeft het loon aan [eiseres] uitbetaald tot en met 22 oktober 2010.

3.2 [eiseres] heeft aan haar vordering tot doorbetaling van haar loon na 1 oktober 2010 ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd.

Volgens [eiseres] is met haar aanvraag van een prepensioenuitkering per 1 oktober 2010, de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege geëindigd. Bij het indienen van het aanvraagformulier was zij in de veronderstelling dat zij naast een volledige prepensioenuitkering haar parttime dienstverband kon laten voortduren. Er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring gericht op beëindiging van het dienstverband, aldus [eiseres]. Zij heeft niet alleen na 1 oktober 2010 nog doorgewerkt bij Den Dunnen, maar bovendien in oktober in een tweetal brieven laten weten dat zij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten.

3.3 Den Dunnen gaat ervan uit, dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2010 geëindigd is.

Daartoe heeft Den Dunnen in de eerste plaats aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge artikel 1.4.2 van de Cao Taxivervoer eindigt zonder dat daarvoor opzegging vereist is, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens Den Dunnen is een prepensioen ook een pensioen zodat het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” niet beperkt is tot de “65-jarige leeftijd”. In de tweede plaats heeft Den Dunnen gesteld dat het dienstverband tussen partijen moet zijn geëindigd omdat [eiseres] prepensioen heeft ontvangen en in artikel 9.2 lid 2 van het geldende prepensioenreglement is bepaald dat het volledige prepensioen alleen kan ingaan als het dienstverband is geëindigd. Tot slot heeft Den Dunnen aangevoerd dat uit het prepensioenreglement en de daarop gebaseerde informatiebrochure blijkt dat het gebruikelijk is in de bedrijfstak dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het toekennen van een volledig prepensioen, zodat op grond van artikel 7:667 BW een einde van rechtswege aan de orde is.

3.4 Den Dunnen heeft vooropgesteld dat [eiseres] onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen voor toewijzing daarvan in kort geding. Zoals ter zitting reeds overwogen onderschrijft

104

de kantonrechter het gebrek aan spoedeisend belang bij de vorderingen onder d. tot en met i. Niet valt in te zien waarom [eiseres] ten aanzien van die vorderingen – die allen zien op het (verre) verleden en overigens door Den Dunnen worden betwist – niet een oordeel van de rechter in een bodemprocedure zou kunnen afwachten. Dat geldt tevens voor de vordering onder l. betreffende de kosten voor een aangeschafte bestuurderskaart. [eiseres] zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard ter zake de genoemde vorderingen.

3.5 De kantonrechter is van oordeel dat de vorderingen die zien op doorbetaling van loon na 1 oktober 2010 naar hun aard voldoende spoedeisendheid zijn. [eiseres] ontvangt weliswaar een prepensioenuitkering vanaf die datum, maar – zo heeft zij ter zitting verklaard – deze dient te worden terugbetaald indien Den Dunnen haar het loon uitbetaald omdat het dienstverband is blijven bestaan. De vorderingen onder k. en m. hangen zodanig samen met het incident dat zich op 22 oktober 2010 heeft voorgedaan, dat de kantonrechter hieromtrent eveneens een (voorlopig) oordeel zal geven.

3.6 In artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter volgt noch uit de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao, noch uit het gebruik, dat de overeenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2010 als geëindigd van rechtswege moet worden beschouwd. In de Cao Taxivervoer wordt voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege aangeknoopt bij de pensioengerechtigde leeftijd. De pensioengerechtigde leeftijd ligt – vooralsnog – bij 65 jaar. Bij de leeftijd van 65 krijgt een ieder (die hieraan heeft deelgenomen en premie heeft afgedragen) recht op pensioen. Vandaar dat in de jurisprudentie het gebruik wordt aangenomen van een eindigen van het dienstverband bij 65 jaar. Bij prepensioen ligt dat anders. Het betreft een uitkering die, afhankelijk van de wil van de werknemer, ingaat bij een bepaalde leeftijd gelegen voor de 65 jaar en ook deels (voor 20, 40, 60 of 80%) genoten kan worden.

3.7 Voor het laten ingaan van het prepensioen is een handeling van de werknemer vereist. Deze dient het prepensioen aan te vragen. In beginsel zal deze aanvraag voor een gehele of gedeeltelijke prepensioenuitkering tevens de opzegging van de werknemer van de gehele of gedeeltelijke omvang van zijn dienstverband behelzen. Of dat in het onderhavige geval ook zo is, komt hierna ter sprake. Uit de omstandigheid dat het ingaan van het prepensioen afhankelijk is van de wil van de werknemer volgt dat ook het eindigen van het dienstverband aldus afhankelijk is van de wil van de werknemer. Een arbeidsovereenkomst eindigt of van rechtswege of door opzegging. Het is het een of het ander. Van een beëindiging van rechtswege kan dan ook in deze zaak geen sprake zijn.

3.8 Het voorgaande wordt onderschreven in artikel 9.2 van het Prepensioenreglement, waarin in het tweede lid het volgende is bepaald: “Het prepensioen kan alleen ingaan, indien de werknemer het dienstverband heeft beëindigd. Indien de werknemer het dienstverband niet beëindigt volgt automatisch uitstel van het prepensioen.”

3.9 Vast staat dat partijen voorafgaand aan 1 oktober 2010 niet met elkaar hebben gesproken over het laten ingaan van een volledig prepensioen en het in het kader van die uitkering volledig beëindigen van het dienstverband met ingang van 1 oktober 2010. [eiseres] heeft het aanvraagformulier zelf rechtstreeks aan het prepensioenfonds toegestuurd zonder Den Dunnen het werkgeversdeel te laten invullen. In zoverre kan het enkel versturen van dit aanvraagformulier niet zonder meer als een opzeggingshandeling worden gezien. Den Dunnen stelt dat zij eerst omstreeks 10 oktober 2010 via het prepensioenfonds op de hoogte is gekomen van de prepensioenaanvraag van [eiseres]. Nu [eiseres] op het werkgeversdeel van het aanvraagformulier bij de vraag “Gaat de werknemer volledig uit dienst?” het antwoord “nee” heeft aangekruist, had het op de weg van Den Dunnen gelegen om bij [eiseres] te informeren of bij haar wel de wil bestond om uit dienst te treden. Hieruit blijkt immers reeds dat [eiseres] andere gedachten had bij het aanvragen van een volledig prepensioen. Waar zij vervolgens na 1 oktober 2010 gewoon haar werkzaamheden voortzet en in reactie op de brief van 11 oktober 2010 van Den Dunnen bij brief van 13 oktober 2010 (en vervolgens nogmaals bij brief van 23 oktober 2010) laat weten dat het niet haar bedoeling is om uit dienst te gaan, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden aangenomen dat er een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [eiseres] is geweest, gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.10 Nu er ook geen sprake is geweest van een opzegging aan de zijde van Den Dunnen, is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat zeer waarschijnlijk in een bodemprocedure zal worden

105

geoordeeld dat het dienstverband tussen partijen na 1 oktober 2010 voortduurt. De kantonrechter zal dan ook vooruitlopend op dit oordeel, de vordering van [eiseres] tot doorbetaling van loon toewijzen. Aangezien vast staat dat Den Dunnen aan [eiseres] tot en met 22 oktober 2010 het loon reeds heeft uitbetaald, zal Den Dunnen worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 23 oktober 2010.

3.11 Met betrekking tot de gevorderde betaling van het met het loon van september 2010 verrekende bedrag van € 520,14 overweegt de kantonrechter dat – nu de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet – verrekening met het loon slechts mogelijk is in de in artikel 7:632 BW geregelde situaties. Tussentijdse verrekening is ingevolge het eerste lid onder a. van dit artikel mogelijk met door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding.

Op grond van artikel 7:661 BW is een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Nu de toedracht van het ontstaan van de schade aan de sleutel van de taxibus in het kader van deze procedure niet kan komen vast te staan ([eiseres] betwist dat zij de sleutel moedwillig heeft stuk gemaakt en zulks blijkt ook niet uit de overgelegde foto) en voor nadere bewijslevering in kort geding geen plaats is, is geen sprake van een opeisbare vordering ter zake van schadevergoeding van Den Dunnen, zodat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat ten onrechte verrekening van het schadebedrag met het loon van [eiseres] heeft plaatsgevonden. Den Dunnen zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiseres].

3.12 Tussen partijen is in geschil wat er tussen [eiseres] en de twee medewerkers, in dienst bij Den Dunnen, op 22 oktober 2010 is voorgevallen. [eiseres] en haar collega hebben beiden aangifte gedaan bij de politie van mishandeling. Ter zitting is gebleken dat de politie op geen van deze aangiftes verdere actie heeft ondernomen. Nu de toedracht van het incident op 22 oktober 2010 niet vast staat kan in het kader van deze procedure het causale verband tussen hetgeen is voorgevallen en de door [eiseres] geleden schade (kosten van een psycholoog) niet worden aangenomen. Daarvoor zal nadere bewijslevering nodig zijn, waarvoor dit kort geding zich niet leent. De gevorderde betaling van € 178,= zal dan ook worden afgewezen.

3.13 De wettelijke verhoging zal gezien de omstandigheden van het geval worden gematigd tot 10% over het verschuldigde loon.

3.14 De wettelijke rente wordt als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, toegewezen zoals gevorderd.

3.15 Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, wordt bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen.

4. De beslissing De kantonrechter: verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vorderingen onder sub d. tot en met i. en de vordering onder sub l.; veroordeelt Den Dunnen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen: - het loon ter hoogte van € 775,76 bruto per maand vanaf 23 oktober 2010 tot 1 januari 2011; - het loon ter hoogte van € 813,66 bruto per maand vanaf 1 januari 2011 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd; - 10% aan wettelijke verhoging over het verschuldigde loon; - € 520,14 netto; - voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure dient te dragen; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst de vorderingen voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Ruijter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13

106

mei 2011.

LJN: BO0348, Rechtbank Amsterdam , EA 10-246 Datum uitspraak: 06-10-2010 Datum publicatie: 14-10-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verzoek van werknemer om ontbinding van arbeidsovereenkomst, gevolgd door

Vindplaats(en):

zelfstandig ontbindingsverzoek van werkgever. Kantonrechter constateert dat vertrouwensbreuk tussen partijen volledig aan werkgever te wijten is, ontbindt arbeidsovereenkomst op basis van verandering van omstandigheden en kent vergoeding toe. Bij bepaling van hoogte van vergoeding baseert kantonrechter zich expliciet niet op "de kantonrechtersformule" en houdt hij onder meer rekening met gemiddelde bonus van afgelopen drie jaren, kosten voor rechtsbijstand en immateriĂŤle schade.

JAR 2010, 284 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM Kenmerk: EA 10-246 Datum: 6 oktober 2010 251

BESCHIKKING VAN DE KANTONRECHTER TE HILVERSUM

op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:

[verzoeker] wonende te [woonplaats] verzoeker in conventie verweerder in reconventie nader te noemen [verzoeker] gemachtigde: mr. K.W.M. Bodewes t e g e n: de stichting STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN gevestigd te Hilversum verweerster in conventie verzoekster in reconventie nader te noemen Sena gemachtigde: mr. H.J. Funke

107

VERLOOP VAN DE PROCEDURE in conventie en reconventie [verzoeker] heeft op 9 augustus 2010 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Sena heeft op 2 september 2010 een verweerschrift tevens inhoudende een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen ingediend.

De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van 16 september 2010. [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtigde. Sena is verschenen bij haar vice-voorzitter [naam 1], de penningmeester van haar algemeen bestuur [naam 2], haar interim-directeur [naam 3] en haar gemachtigde.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK Feiten en omstandigheden in conventie en reconventie 1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden: 1.1. Sena is in 1993 opgericht en stelt zich ten doel, zonder winstoogmerk voor zichzelf, het behartigen van de materiële en immateriële belangen van uitvoerende kunstenaars en producenten ter zake van de uitoefening en handhaving van hun naburige rechten. Sena tracht dit doel te bereiken door het nastreven van handhaving en verbetering van de nabuurrechtelijke bescherming in de ruimste zin des woords, zowel nationaal als internationaal, van uitvoerende kunstenaars en producenten en door de uitoefening en handhaving van aan Sena toevertrouwde rechten en aanspraken, daaronder begrepen de inning en verdeling van de billijke vergoeding in de zin van artikel 7 van de Wet op de naburige rechten.

1.2. Het algemeen bestuur van Sena wordt gevormd door vier leden van het bestuur van de sectie uitvoerende kunstenaars, vier leden van het bestuur van de sectie producenten en een onafhankelijke voorzitter, zijnde vanaf 1 september 1995 drs. [naam 4].

1.3. [verzoeker], die geboren is op [geboortedatum] 1945 en dus thans 64 jaar oud is, is sedert 1 januari 1993 in dienst van Sena in de functie van directeur. Als directeur is [verzoeker] belast met de dagelijkse leiding van Sena. Hij is aanwezig bij alle bestuursvergaderingen en rapporteert formeel aan het bestuur.

1.4. Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn van toepassing de voorwaarden, vervat in een arbeidscontract d.d. 13 januari 1994. Het brutosalaris van [verzoeker] bedraagt € 12.496,60 per maand exclusief gebruikelijke emolumenten. Over de jaren 2007 tot en met 2009 ontving hij een bonus van gemiddeld € 64.866,74 bruto per jaar. Dat hij over 2009 een bonus verdiend had van € 51.388,65, werd hem bericht door voorzitter [naam 4] bij brief d.d. 4 maart 2010, waarin deze onder meer schreef: “Gaarne zeg ik u dank voor uw inzet in 2009. In 2010 zullen zowel in Den Haag als in Brussel beslissingen worden genomen, die de belangen van onze gerechtigden zullen raken. Dat zal van Sena een verhoogde inzet vragen. Uw rol daarbij is van doorslaggevend belang. Wij wensen u daarin veel succes.”

1.5. In artikel 2.1 van het arbeidscontract staat dat de arbeidsovereenkomst van partijen eindigt in elk geval van rechtswege op de laatste dag van de kalendermaand, waarin de werknemer de alsdan geldende pensioengerechtigde leeftijd bereikt. In de bestuursvergadering van 10 december 2009 is het bestuur akkoord gegaan met de verlenging van de arbeidsovereenkomst van partijen met twee jaar na de pensioendatum, dus tot [geboortedatum] 2012. Begin 2010 is er tussen [verzoeker] en penningmeester [naam 2] overleg geweest over het arbeidscontract voor de verlengingsperiode van twee jaar, waarbij continuering van de huidige arbeidsvoorwaarden kennelijk het uitgangspunt is geweest.

108

1.6. In de loop van 2008 heeft [verzoeker] de consultant [naam 5] aangetrokken om hem te ondersteunen bij het toezicht op de ontwikkeling en de implementatie van een informatie technologie–systeem ten behoeve van de incasso van openstaande vorderingen, waarin grote vertragingen waren opgetreden. Medio 2009 is [naam 5] aangesteld als financieel manager van Sena ad interim.

In die functie heeft [naam 5] in opdracht van het bestuur in september 2009 een rapport uitgebracht over de toekomstige structuur van de organisatie na het vertrek van [verzoeker] eind 2012. Met diens aanbevelingen is het bestuur akkoord gegaan. Die aanbevelingen hielden in een scheiding binnen de organisatie door het creëren van een frontoffice en een backoffice en hoger gekwalificeerde medewerkers in de belangrijkste functies. [naam 5] stelde zichzelf kandidaat voor de functie van operationeel manager. [verzoeker] vond hem echter voor die functie niet geschikt en heeft hiervan in de bestuursvergadering van 9 maart 2010 mededeling gedaan.

1.7. Op diezelfde bestuursvergadering is met de registeraccountant van Sena de concept jaarrekening 2009 besproken, waarbij met name de grote achterstanden in de incasso van de openstaande vorderingen ter sprake gekomen zijn. Besloten werd de jaarrekening nog niet vast te stellen in afwachting van een schriftelijke accountantsverklaring en een managementletter. Uiterlijk na drie maanden diende er volledig inzicht te zijn in de incasseerbaarheid van de debiteurenportefeuille.

1.8. Op 10 maart 2010 heeft [verzoeker] [naam 5] van het besluit dat hij niet voor de functie van operationeel manager in aanmerking kwam, in kennis gesteld en heeft hij met [naam 5] afgesproken dat diens werkzaamheden als financieel manager van Sena ad interim met onmiddellijke ingang beëindigd zouden worden en hij tot eind april 2010 uitbetaald zou krijgen.

1.9. Bij e-mail van 11 maart 2010 heeft [naam 5] uiting gegeven aan zijn grote teleurstelling en het verlies van hun onderlinge vertrouwen. Hij maakte kenbaar het een eer gevonden te hebben om zich te hebben mogen inzetten voor Sena dat een prachtig bedrijf was en bleef waarvoor het meer dan de moeite waard was om te knokken. Hij rekende het zichzelf aan dat hij daaraan in hun samenwerking onvoldoende invulling had kunnen geven. Hij bedankte [verzoeker] voor de honorering tot eind april 2010 in plaats van eind maart 2010. Dat gaf hem de ruimte om actief naar alternatieven te werken, waarvoor hij tot nu toe natuurlijk helemaal geen tijd genomen had.

Zijn gehele focus was op Sena gericht geweest. Op het einde van zijn e-mail schreef [naam 5]: “Tot slot wil ik je nogmaals danken voor de geboden mogelijkheden en wil ik herhalen dat ook ik teleurgesteld ben dat ik niet aan verwachtingen heb kunnen beantwoorden”. Hierop heeft [verzoeker] diezelfde dag teruggemaild dat hij het heel jammer vond dat het zo gelopen was.

Helaas had hij in het belang van Sena geen andere mogelijkheid gezien dan hun werkrelatie te beëindigen. Hij wenste [naam 5] heel veel sterkte en vooral succes toe.

1.10. Kort na de bestuursvergadering van 9 maart 2010 heeft op initiatief van [naam 5] een gesprek tussen hem en penningmeester [naam 2] plaatsgevonden, waarin [naam 5] zijn ernstige zorgen over de debiteurenpositie van Sena kenbaar maakte vanwege het groot aantal niet incasseerbare openstaande vorderingen. Op 19 april 2010 heeft [naam 2] contact opgenomen met de registeraccountant van Sena die volgens [naam 2] ook van mening was dat het jaarrekeningstraject onmiddellijk bevroren moest worden gezien de grote onzekerheden ten aanzien van de incasseerbaarheid van de debiteuren. Aan de registeraccontant is in dat gesprek verzocht om een nader onderzoek.

1.11. Bij e-mail van eind maart 2010 aan [verzoeker] heeft [naam 5] “na lang na denken als vriend” ernstige kritiek op en verwijten aan hem geuit in de vorm van vragen “die door je werkomgeving niet gesteld zullen worden. Soms om dat mensen te bang voor je zijn…. soms omdat mensen verworden zijn tot slappe jaknikkers … en sommigen omdat ze incompetent zijn.

Maar wat” hij vreesde,“allemaal omdat ze de moed hebben opgegeven ……”.

1.12. Die kritiek en verwijten hielden in dat [verzoeker] niet durfde toe te geven dat zijn ideeën de laatste jaren volledig doodsloegen in de organisatie, hij steeds weer het kleed onder zijn medewerkers vandaan trok, hij informatie en signalen uit de organisatie niet wilde horen, rapportages niet wilde lezen, direct weggooide en slechts selectief onthield, hij een enorm groot personeelsverloop had, hij mensen steeds weer onder grote persoonlijke druk zette, hij wispelturig was, geen van zijn medewerkers vertrouwde, zich altijd tekort gedaan voelde en als reactie mensen, vooral de dames afblafte en schoffeerde, waardoor hij alle respect verloor of al verloren

109

was, hij niet openstond voor enige kritiek, hij bang was dat “ontdekt” zou worden dat het intern een bende was, hij niet inzag dat hij in de kern een goed team om zich heen had dat wanneer hij ze de ruimte gaf binnen een paar maanden de zaak weer op een rij zou hebben, hij zich kennelijk bedreigd voelde door mensen die positief kritisch naar hem en Sena keken, hij zelfs in zijn geval niet had willen inzien dat hij [naam 5] in november al verloren had en dat [naam 5] toen al alle geloof in hem begon te verliezen, hij zijn bestuur op afstand hield, hij vaak dwars tegen hun besluiten inging zonder hen te betrekken of te informeren, hij een al lang slepende zaak als de IJ debiteuren die voor een zeer groot deel oninbaar waren, wat Sena al heel lang wist, niet gewoon afboekte en niet met de billen bloot ging – zijn op omzet gebaseerde bonussen uit 2006, 2007, 2008 en 2009 zou toch niemand terughalen – , hij met een andere fout achter de hand de accountants onder druk zette, hij niet wilde zien dat zijn eigen organisatie wankelde en op instorten stond en hij daardoor bezig was een door hemzelf opgebouwd prachtig bedrijf volledig naar de kloten te helpen. [naam 5] besloot deze e-mail aldus: “Geniet van je leven, het duurt maar zo kort. Un fuerte abrazo”.

1.13. Op 26 april 2010 heeft tussen [verzoeker] en [naam 2] een gesprek plaatsgevonden over het nadere onderzoek van de registeraccountant. In dat gesprek heeft [naam 2] verteld over het onderhoud dat hij met [naam 5] had gehad, waarop [verzoeker] zijn verbazing uitgesproken heeft en uitgelegd heeft dat [naam 5] niet naar behoren functioneerde en hem eind maart 2010 voormelde, volgens hem vreemde en rancuneuze e-mail had gestuurd. Op verzoek van [naam 2] heeft [verzoeker] deze e-mail alsmede de daaraan voorafgaande tussen hem en [naam 5] gewisselde e-mails ter kennisneming aan hem toegestuurd. [naam 2] heeft de bewuste e-mail van [naam 5] vervolgens ter kennis gebracht van voorzitter [naam 4] en andere leden van het bestuur.

1.14. Na kennisneming van deze e-mail van eind maart 2010 van [naam 5] aan [verzoeker] heeft het bestuur van Sena het onderzoeksbureau Twynstra Gudde opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verzoeker] als directeur van Sena.

1.15. Bij aangetekende brief d.d. 12 mei 2010 hebben de leden van het kernteam van Sena aan de voorzitter en de leden van het bestuur van Sena verzocht om een persoonlijk gesprek naar aanleiding van de in de afgelopen weken ontstane zeer negatieve sfeer richting Sena en richting [verzoeker] in het bijzonder. Vooruitlopend op dit gesprek verzochten de leden van het kernteam dat het voltallig bestuur zijn vertrouwen richting [verzoeker] en zijn team zou uitspreken, het voorgenomen onderzoek naar de kwaliteiten van de directeur overbodig zou verklaren en zo spoedig mogelijk invulling zou geven aan de nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoeker].

1.16. Op verzoek van [verzoeker] heeft op 9 juni 2010 een gesprek plaatsgevonden tussen hem en voorzitter [naam 4]. Volgens [naam 4] heeft [verzoeker] toen aan hem laten weten dat hij mede gezien zijn gezondheidstoestand de voorkeur eraan gaf op 65-jarige leeftijd met pensioen te gaan en dus af te zien van een verlenging met twee jaar van zijn arbeidsovereenkomst. [verzoeker] bestempelt deze bewering van [naam 4] als een onwaarheid.

Hij stelt dat hij na desgevraagd van [naam 4] de verzekering gekregen te hebben dat het bestuur nog volledig vertrouwen in hem had, in dat gesprek aan [naam 4] gezegd heeft dat zijn enthousiasme om nog twee jaar als directeur aan te blijven door de recente ontwikkelingen wat getemperd was en hij erover zou nadenken of hij toch maar niet op zijn 65ste met pensioen zou gaan en alleen nog als adviseur voor Sena werkzaam zou blijven. [naam 4] heeft daarop volgens [verzoeker] gereageerd met de opmerking dat in dat geval een mooie regeling voor hem klaar zou liggen, waarop [naam 4] zijn woord gaf en dat bezegelde met een handdruk.

1.17. Op 11 juni 2010 is volgens [verzoeker] door voorzitter [naam 4] en het lid van het bestuur [naam 1] aan hem meegedeeld dat besloten was met onmiddellijke ingang naast hem een interimdirecteur te plaatsen die het voltallige personeel zou gaan aansturen en rechtstreeks aan het bestuur zou rapporteren. Hijzelf zou zich alleen nog met externe zaken dienen bezig te houden.

Hij heeft toen aldus [verzoeker] direct gezegd hiermee niet te kunnen leven. Sena bestempelt deze lezing van [verzoeker] als een onwaarheid. Sena stelt dat door het bestuur toen aan [verzoeker] gevraagd is, hoe hij er tegenover zou staan, als reeds meteen een interimmanager naast hem zou worden aangesteld, [verzoeker] de indruk wekte daar niet negatief tegenover te staan en hem toen enige dagen bedenktijd gegeven is ter definitieve bepaling van zijn standpunt.

1.18. Op 14 juni 2010 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld. Daarop zijn partijen in overleg getreden

110

over een vertrekregeling. Sena heeft toen het onderzoek door Twynstra Gudde stopgezet. Tijdens dat overleg vond Sena dat er aanleiding was om een onderzoek te laten instellen naar de pensioenregeling van [verzoeker]. Toen [verzoeker] de onderhavige procedure begonnen was, heeft Sena Twynstra Gudde opdracht gegeven alsnog haar onderzoek te voltooien.

1.19. Op 25 augustus 2010 heeft Twynstra Gudde rapport uitgebracht over de werkwijze van [verzoeker] en zijn stijl van leiding geven binnen Sena, gebaseerd op een quick scan. In dat rapport wordt gesteld dat [verzoeker] als persoon veel impact gehad heeft op Sena zowel in positieve als in negatieve zin. Vervolgens wordt samengevat wat door de door Twijnstra Gudde geïnterviewde personen zijnde de voorzitter en de penningmeester van het bestuur, elf medewerkers en twee “stakeholders” van Sena, als positief en negatief aan het leiding geven van [verzoeker] ervaren was. Daaruit werd geconstateerd dat [verzoeker] een sterke behoefte had om “in control” te blijven en grote moeite had om met kritiek om te gaan, wat ertoe leidde dat veel van de geïnterviewden besloten om conflicten maar te mijden en hem naar de mond te praten of te zwijgen. De groei van Sena in de afgelopen periode had de organisatie naar buiten toe gezaghebbend gemaakt had, maar had voor [verzoeker] ook problemen gegeven om “in control” te blijven. In de afgelopen periode waren de negatieve aspecten van zijn type van leiderschap een zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie. Het bestuur had volgens Twynstra Gudde de afgelopen maanden adequaat en doortastend geopereerd, zowel in de richting van de organisaties als in de richting van de accountant. Het advies van Twynstra Gudde luidde: het contract met [verzoeker] niet verlengen en op korte termijn een nieuwe directeur aanstellen die zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk gaat overnemen.

Het verzoek en het verweer van [verzoeker] 2. [verzoeker] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve na korte tijd behoort te eindigen.

3. Door de handelwijze van Sena is er namelijk inmiddels sprake van een onoverbrugbare vertrouwensbreuk, waardoor van een vruchtbare samenwerking tussen partijen geen sprake meer kan zijn en de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden.

4. Sena heeft, vindt [verzoeker], zo ondubbelzinnig in strijd met de eisen van goed werkgeverschap gehandeld, dat hem een billijke vergoeding toekomt. In dat kader wijst hij erop dat tussen partijen overeengekomen was dat hij na het bereiken van zijn 65ste levensjaar nog twee jaar in dienst zou blijven en wijst hij op de geweldige schade in zijn reputatie.

5. Hij verzoekt de kantonrechter hem daarom de volgende vergoedingen toe te kennen: a. € 17.902,22 bruto per maand vanaf de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot januari 2013; b. € 50.000,-- netto wegens immateriële schade bestaande uit het hem hangende het dienstverband aangedane leed, de schade in zijn reputatie en het derven van het genot van arbeid gedurende de periode tot zijn 67ste levensjaar; c. veroordeling van Sena tot voortzetting van zijn pensioenopbouw bij Zwitserleven tot 31 december 2013.

6. [verzoeker] stelt voorop dat zijn functioneren in de afgelopen (bijna) 18 jaar op geen enkele wijze ter discussie heeft gestaan. De waardering voor zijn functioneren kwam tot uiting in (jaarlijkse) salarisverhogingen, positieve beoordelingen en bonusuitkeringen. Bij de jaarlijkse vaststellingen van het salaris en de bonus werd hij met name door voorzitter [naam 4], telkens weer gecomplimenteerd met zijn inzet. Hij heeft Sena opgebouwd tot wat het nu is. Sena wordt beschouwd als een van de beste (muziek)rechtenorganisaties ter wereld.

7. Hij is van oordeel dat hij na een smetteloos dienstverband van ruim 17 jaar op zijn minst van het bestuur van Sena had mogen verwachten dat het bestuur, alvorens Twynstra Gudde opdracht te geven tot een onderzoek, hem eerst had gehoord naar aanleiding van de e-mail die eind maart 2010 door [naam 5] naar hem was gestuurd en die hij aan penningmeester [naam 2] op diens verzoek vertrouwelijk ter kennisneming doorgestuurd had. Toen hij dit zei aan voorzitter [naam 4] in hun gesprek op 9 juni 2010, kreeg hij tot zijn stomme verbazing ten antwoord dat in dit geval het beginsel van hoor en wederhoor niet van toepassing was.

8. Op 11 juni 2010 is hem door voorzitter [naam 4] en vic-voorzitter [naam 1] pardoes meegedeeld dat besloten was met onmiddellijke ingang een interimmanager naast hem te plaatsen en hij nog slechts zich met de externe zaken mocht bezighouden. Hij heeft toen gezegd dat hij met deze gang van zaken niet kon leven. Hij heeft zich vervolgens op 14 juni 2010 ziek gemeld, omdat hij de situatie simpelweg niet meer kon bolwerken. Het is hem als persoon en werknemer van Sena onwaardig zoals er met hem wordt omgegaan. Een dergelijke bejegening verdient hij niet. Hij begrijpt het ook niet.

9. Als het daarop aangevangen overleg over een vertrekregeling in een vergevorderd stadium is,

111

besluit Sena tot het instellen van een onderzoek naar zijn pensioenregeling. Vanaf het jaar 2005 zijn de pensioenregelingen in de balans opgenomen en worden deze in de managementletter van Ernst & Young toegelicht. De beschuldiging van Sena dat hij zonder haar medeweten een tweede pensioenverzekering voor zichzelf heeft afgesloten, is ongegrond. De wijziging in zijn pensioenregeling die nodig was, omdat AXA niet langer bereid was de voor hem afgesloten UAPverzekering voort te zetten, is indertijd door de toenmalige F&A manager [naam 6] voorgelegd aan de financiële commissie van bestuur en akkoord bevonden. Bij de bespreking van de jaarcijfers 2006 in de bestuursvergadering van maart 2007 is dit onderwerp toegelicht door de externe accountant. Alle in deze gedane betalingen zijn geaccordeerd door penningmeester [naam 2].

Zijn Zwitserleven Pensioen samen met de bevroren AXA-regeling is niet meer dan een uitvoering van de pensioentoezegging in 1993, welke inhield en inhoudt een eindloonregeling door middel van een streefregeling met jaarlijkse aanpassingen voor salarisverhogingen en rente. Van een verbetering van zijn pensioenvoorziening is geen sprake.

10. De beschuldiging dat hij onacceptabel en onverantwoord op het financiële vlak gehandeld zou hebben door in 2009 onverplicht en zonder daarvoor toestemming te hebben van het bestuur geld en wel € 9,6 mio aan uitvoerende kunstenaars uit te betalen, wijst hij van de hand. Dat bedrag is samengesteld uit € 2,6 mio dat in maart 2009 abusievelijk toegevoegd is aan de voor uitbetaling aan de kunstenaars beschikbare gelden over 2007 en uit € 2,-- mio en € 5,-- mio welke bedragen in december 2009 zijn uitbetaald.

11. De abusievelijke betaling in maart 2009 van € 2,6 mio aan voorschotten is indertijd besproken met penningmeester [naam 2] door [naam 5] die toen de verantwoordelijke financiële man was.

De terugbetaling wordt automatisch geregeld door middel van verrekening in de rekening courant verhoudingen. Hiermee loopt Sena geen enkel risico. [verzoeker] bestrijdt dat hij opdracht heeft gegeven aan de applicatiebeheerder om in december 2009 uit dat jaar geïncasseerde gelden € 2,-mio uit te betalen ter zake van over 2006 en 2008 verschuldigde rechten. Hij erkent dat hij in december 2009 voorschotten uitgekeerd heeft ter zake van nog niet geïncasseerd rechten.

Ofschoon hij geen voorstander is van het uitbetalen van voorschotten, heeft hij dat gedaan nadat hij voor betaling van voorschotten tot een bedrag van € 5,-- mio telefonisch toestemming gekregen had van penningmeester [naam 2], die op dat moment op vakantie was en die na afloop van zijn vakantie meegetekend heeft voor een betaling aan uitvoerende kunstenaars van een bedrag van € 23,6 mio, waaronder begrepen de € 5,-- mio aan voorschotten. De reden voor de betaling van voorschotten was dat de producenten in andere landen wel voorschotten ontvingen en de druk vanuit zusterorganisaties op Sena om dat ook te doen, opgevoerd werd.

12. Het verwijt dat hij in strijd met artikel 10 van het repartitiereglement voortijdig circa € 3,-mio, die gereserveerd was voor hele korte muziekwerkjes op radio en tv, genaamd tunes, leaders en bumpers en die tot dan toe niet geclaimd was, en circa € 0,4 mio voor repertoire waarop geen enkele claim was binnengekomen, heeft laten vrijvallen, vindt hij geheel ongegrond. Aan de vergoeding van deze hele korte muziekwerkjes zitten vele precaire haken en ogen vast, waarover strikt vertrouwelijke afspraken gemaakt zijn, waarbij penningmeester [naam 2] en de voorzitter van de sectie uitvoerende kunstenaars volledig betrokken waren en die uitdrukkelijk niet schriftelijk zijn vastgelegd. Het laten vrijvallen van de € 0,4 mio paste in een elk jaar plaatsvindende sessie in het kader van de doelstelling van Sena om de aan de rechthebbenden toekomende vergoedingen zo snel en correct mogelijk door te betalen. Dat hij het bestuur nimmer de “early warning”, vervat in een e-mail van 18 januari 2010 van de externe accountant van Sena over de debiteurenpositie van Sena onder de aandacht van het bestuur heeft gebracht, is niet waar. In de eerste plaats was die e-mail niet aan hem gericht. In de tweede plaats was de problematiek waarover de early warning ging, al uitvoerig in de vergadering van het bestuur van 10 december 2009 aan de orde geweest. De discussie daarover is voortgezet in de eerstvolgende bestuursvergadering op 9 maart 2010 in aanwezigheid van de accountant van Sena.

13. Naar aanleiding van de beschuldiging dat hij zijn personeelsdossier achterover gedrukt had en van de suggestie dat hij daaruit stukken verdonkeremaand heeft, voert [verzoeker] aan dat er geen personeelsdossier met betrekking tot zijn persoon was. Op het gebied van zijn arbeidsovereenkomst hield en houdt hij alles bij in een map “[voornaam] privé”, die bij het secretariaat lag en die hij, toen het conflict ontstond mee naar huis genomen heeft. Wel is er bij personeelszaken van Sena een pensioenmap [verzoeker]. Die map heeft hij niet naar huis meegenomen.

14. Eerst in het verweerschrift van Sena heeft hij er kennis van gekregen dat niet alleen naar zijn pensioenvoorziening een onderzoek is gedaan, maar ook naar zijn functioneren. Met een adviseur van Twynstra Gudde heeft hij in mei 2010 slechts één kort gesprek gehad, waarin hij hem documenten overhandigd heeft. Dat gesprek ging niet over de bewuste e-mail van [naam 5] aan hem. Daarna heeft hij niets meer vernomen, noch van Sena noch van Twynstra Gudde. Zijn visie komt in het rapport van Twynstra Gudde niet naar voren.

112

15. Hij is tegen de onterechte en telkens weer opkomende zweem van verdenking van fraude niet meer opgewassen. Louter als gevolg van de onzorgvuldige en kwetsende bejegening door Sena ziet hij zich genoodzaakt zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.

16. In de gegeven omstandigheden acht hij de door hem verzochte vergoeding billijk.

Het verweer en het verzoek van Sena 17. Sena betwist niet dat er reden is voor ontbinding van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen na korte tijd. Zij betwist wel de gronden die [verzoeker] voor zijn ontbindingsverzoek aangevoerd heeft. Zij voert zelf gronden aan waarop haar zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd is en waarin haar verweer tegen het verzoek van [verzoeker] voor een belangrijk deel besloten ligt.

18. Sena doet haar verweer voorafgaan aan de constatering dat [verzoeker] veel en goed werk verricht heeft als directeur van Sena. Hij werd overigens daarvoor ook goed betaald en ontving aanzienlijke bonussen. Op zijn functioneren is in de loop der jaren dan ook geen noemenswaardige kritiek geuit. Wel moest het bestuur de laatste jaren vaststellen dat hij steeds botter werd in zijn communicatie en zich steeds meer ging gedragen als de hoogste autoriteit binnen Sena.

Desondanks had het bestuur alle vertrouwen in hem mede gezien zijn goede staat van dienst en zijn aanzienlijke ervaring.

19. Op 10 december 2009 besloot het bestuur akkoord te gaan met een verlenging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met twee jaar. Door dit besluit was geenszins een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Over de arbeidsvoorwaarden moest immers nog onderhandeld worden. Bovendien had [verzoeker] nog niet te kennen geven zonder meer zijn dienstverband met twee jaar te willen verlengen. De conceptarbeidsovereenkomst die [verzoeker] op 7 april 2010 naar het bestuur zond, is nooit door het bestuur geaccordeerd, laat staan ondertekend.

20. Sena baseert haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen op de volgende gronden, die volgens haar primair een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW opleveren en subsidiair gekwalificeerd moeten worden als veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW zonder dat daarbij een vergoeding aan [verzoeker] toegekend zou moeten worden: a. [verzoeker] heeft zonder toestemming van het bestuur een tweede pensioenregeling voor zichzelf laten afsluiten waarmee hij zichzelf aanzienlijk financieel bevoordeeld en Sena aanzienlijk financieel nadeel berokkend heeft; b. [verzoeker] heeft op het financiële vlak onacceptabel en onverantwoord gehandeld; c. De negatieve kanten van de wijze waarop [verzoeker] leiding geeft, zijn in de afgelopen jaren een zo zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie van Sena dat de arbeidsovereenkomst na korte tijd moet eindigen.

21. Uit de destijds aan [verzoeker] verstrekte pensioenbrief blijkt dat de pensioenregeling waarnaar de pensioenbrief verwijst een zogenaamde “streefregeling” is, die gericht was op het bereiken van een middelloonpensioen.

In 2005 is een aanvullende pensioenregeling getroffen bij Zwitserleven. Uit de door [verzoeker] en de toenmalige financiële manager [naam 6] ondertekende pensioenbrief blijkt dat er vanaf 1 december 2005 een pensioentoezegging gedaan is op basis van een eindloonstelsel met betrekking tot het vaste salaris en een middelloonstelsel met betrekking tot het bonusstelsel. Het Zwitserlevenpensioen is dus veel voordeliger dan de oorspronkelijk pensioenvoorziening. Gezien de in opdracht van haar gemaakte actuariële berekening moeten alle door Sena voor het Zwitserlevenpensioen betaalde premies gezien worden als ten onrechte door Sena gemaakte kosten. Het gaat hier om een bedrag van bijna € 375.000,--. Het bestuur was met deze pensioenregeling niet bekend, laat staan dat zij daarvoor toestemming heeft verleend. Ten bewijze hiervan heeft Sena schriftelijke verklaringen overgelegd van de leden van het bestuur en van de financiële commissie. Sena heeft verder moeten vaststellen dat [verzoeker] € 14.130,-- te weinig heeft bijgedragen ten behoeve van zijn pensioen.

22. Gezien de kerntaak van Sena mag er geen aan de uitvoerende kunstenaars toekomende gelden uitbetaald worden, als deze nog niet voor de betreffende kunstenaars geïncasseerd zijn.

Gebeurt dat wel dan is er sprake van de uitbetaling van voorschotten, waarbij door Sena onnodig risico gelopen wordt. Desondanks heeft [verzoeker] in 2009 € 9,6 mio aan voorschotten uitbetaald.

Deze handelwijze is des te onaanvaardbaarder gezien het aan [verzoeker] bekende feit dat de debiteurenpositie van Sena in 2009 reeds € 62,-- mio bedroeg, terwijl deze in 2005 nog maar € 7,3 mio was. Toestemming hiervoor had [verzoeker] niet.

In strijd met artikel 10 van het repartitiereglement heeft [verzoeker] voortijdig circa € 3,-- mio die gereserveerd was voor hele korte muziekwerkjes op radio en tv, genaamd tunes, leaders en bumpers en die tot dan toe niet geclaimd was, en circa € 0,4 mio voor repertoire waarop geen enkele claim was binnengekomen, laten vrijvallen. De verklaring voor deze “stofzuigeractie” is dat

113

[verzoeker] hiermee probeerde te verhullen dat Sena met aanzienlijke incassoproblemen te kampen had en die actie tot gevolg had dat de hoogte van de bonus over 2009 voor [verzoeker] daardoor positief beïnvloed werd. [verzoeker] heeft het bestuur onvoldoende geïnformeerd. Sena neemt het hem bijzonder kwalijk dat hij blijkens zijn e-mail van 18 januari 2010 van de externe accountant een zogenaamde “early warning” over de debiteurenpositie van Sena heeft ontvangen en deze nimmer onder de aandacht van het bestuur heeft gebracht.

23. Uit het onderzoeksrapport van Twynstra Gudde blijkt dat [verzoeker] als persoon met zijn managementstijl veel impact gehad heeft op Sena zowel in positieve als in negatieve zin. De negatieve aspecten van zijn leiderschap zijn in de afgelopen periode een zware hypotheek gaan leggen op het intern functioneren van de organisatie: vluchtgedrag (hoog verloop van personeel), afhankelijk gedrag in de relatie tot de directeur, bondgenootschappen sluiten (roddel en achterklap). Gezien de ernst van de negatieve bevindingen wordt door Twynstra Gudde geadviseerd het contract met hem niet te verlengen en op een korte termijn een nieuwe directeur aan te stellen die zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk gaat overnemen.

Beoordeling in conventie en reconventie 24. Van de door Sena aangevoerde redenen voor haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, zou alleen de door haar gestelde reden dat [verzoeker] zonder toestemming van het bestuur een tweede pensioenregeling voor zichzelf heeft laten afsluiten waarmee hij zichzelf aanzienlijk financieel bevoordeeld en Sena aanzienlijk financieel nadeel berokkend heeft, een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek kunnen opleveren. Dat hiervan sprake geweest is, acht de kantonrechter gezien wat partijen hierover allemaal gesteld hebben en aan stukken hebben overgelegd, minder aannemelijk dan dat niet het geval geweest is. Hoe dit ook zij: ter vaststelling van de in deze relevante feiten en omstandigheden is in ieder geval nader onderzoek en bewijslevering nodig, waarvoor de onderhavige procedure zich naar haar karakter niet leent. Het verzoek, voor zover gebaseerd op deze dringende reden, wordt dan ook afgewezen.

25. Beide partijen zijn het roerend erover eens dat er tussen hen een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan, waardoor voortzetting van hun arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Dit levert een verandering in de omstandigheden op van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn dient te eindigen. De kantonrechter is daarom voornemens de arbeidsovereenkomst van partijen conform hun verzoeken te ontbinden en wel met ingang van 1 december 2010.

26. Vraag is nu, of het de kantonrechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt aan [verzoeker] ten laste van Sena een vergoeding toe te kennen en - zo ja - welke vergoeding.

27. Bij toekenning van een eventuele vergoeding dienen buiten beschouwing te blijven de aanspraken die [verzoeker] jegens Sena uit hoofde van de arbeidsovereenkomst dan wel uit andere hoofde mocht hebben, als deze aanspraken geen verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan.

28. Om die reden treedt de kantonrechter niet in het geschil van partijen over de vakantietoeslag van [verzoeker] die volgens Sena in zijn salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is, terwijl dat volgens [verzoeker] niet het geval is.

29. Niet in geschil is dat [verzoeker] die het directeurschap van Sena vanaf haar ontstaan in 1993 tot op heden bekleed heeft, grote verdiensten voor Sena gehad heeft en het met name hij is geweest die Sena van de grond af aan opgebouwd heeft en gemaakt heeft tot wat het nu is. Uit het feit dat het bestuur medio december 2009 besloot de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] als hij het jaar daarop 65 jaar zou worden, te verlengen met twee jaar, blijkt wel hoe goed hij naar het oordeel van het bestuur had gefunctioneerd en nog steeds functioneerde.

30. Het valt dan ook niet te begrijpen hoe het bestuur naar aanleiding van de acties die door de door [verzoeker] zelf aangetrokken consultant [naam 5] ondernomen zijn nadat [verzoeker] hem met medeweten van het bestuur op 10 maart 2010 aan de kant gezet had, een koers ingeslagen heeft, die [verzoeker] terecht als evident strijdig met de eisen van goed werkgeverschap heeft gekwalificeerd en die geleid heeft tot een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onontbeerlijk geworden is.

31. [verzoeker] had mogen verwachten - dat penningmeester [naam 2] hem zo spoedig mogelijk in kennis gesteld had van het gesprek dat hij kort na de bestuursvergadering van 9 maart 2010 met [naam 5] die vanaf medio 2009 de functie van financieel manager van Sena ad interim vervuld had, op diens initiatief had gehad en dat in, althans na overleg met hem het besluit genomen was tot een onderzoek door de registeraccountant van Sena; - dat penningmeester [naam 2] eerst aan hem toestemming had gevraagd om de persoonlijk aan [verzoeker] gerichte e-mail, die [naam 5] [verzoeker] eind maart 2010 “als vriend” gestuurd had,

114

ter kennis van (de) andere bestuursleden te brengen; - dat het bestuur, toen het kennelijk die ronduit rancuneuze en malicieuze e-mail van [naam 5] serieus nam, eerst de inhoud van die e-mail uitvoerig met [verzoeker] besproken had, alvorens door Twynstra Gudde een onderzoek naar het functioneren van [verzoeker] als directeur te laten instellen; - dat het bestuur mede gezien de aangetekende brief d.d. 12 mei 2010 van de leden van het kernteam van Sena niet tot het aanstellen van een interimdirecteur naast hem was overgegaan, voordat Twynstra Gudde haar onderzoek voltooid had en een gedegen en deugdelijk rapport had uitgebracht, waardoor een dergelijke maatregel geïndiceerd was.

32. Het komt de kantonrechter onaannemelijk voor dat penningmeester [naam 2] niet op de hoogte geweest is van de handelingen van [verzoeker] die Sena in deze procedure aangemerkt heeft als onacceptabel en onverantwoord handelen, terwijl [verzoeker] aannemelijk heeft weten te maken dat die handelingen niet onacceptabel en onverantwoord waren.

33. De stelling van Sena dat de negatieve kanten van de wijze waarop [verzoeker] leiding geeft, in de afgelopen jaren een zo zware hypotheek zijn gaan leggen op het intern functioneren van haar organisatie dat de arbeidsovereenkomst na korte tijd moet eindigen, valt niet te rijmen met het feit dat haar bestuur, totdat [naam 5] tot zijn voormelde acties was overgegaan, van oordeel was dat [verzoeker] altijd uitstekend als directeur gefunctioneerd had en nog functioneerde.

34. Die stelling van Sena is louter gebaseerd op het rapport dat Twynstra Gudde uitgebracht heeft, nadat de onderhandelingen van partijen over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gestaakt waren en [verzoeker] de onderhavige procedure begonnen was. Dat rapport, waarin het advies gegeven werd aan het bestuur van Sena om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet te verlengen, is gebaseerd op basis van een onderzoek door Twynstra Gudde dat zijn naam “quick scan” ten volle verdient en waarbij,naar [verzoeker] heeft gesteld en Sena niet heeft weersproken, hij niet in de gelegenheid gesteld is naar behoren zijn visie te geven op de bevindingen van de onderzoekers en hem evenmin een concept van het rapport voor het leveren van commentaar voorgelegd is.

35. Geconcludeerd moet worden dat de opgetreden vertrouwensbreuk volledig aan Sena te wijten is en op gronden van billijkheid toekenning van een vergoeding aan Sena te haren laste op zijn plaats is.

36. Vraag is nu hoe hoog die vergoeding dient te zijn. Alvorens die vraag te beantwoorden, moet vooropgesteld worden dat bij toekenning van een vergoeding aan een werknemer ingevolge toepassing van artikel 7:685 lid 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het niet gaat om een vergoeding van de schade, die de werknemer in zijn inkomen door de ontbinding lijdt, maar om een schadevergoeding die met het oog op de omstandigheden van het geval billijk is.

37. Bij de bepaling van wat billijk is, moet voor ogen gehouden worden dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, op grond van artikel 3:12 BW rekening gehouden moet worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

38. In de meeste gevallen leidt bepaling van de hoogte van de vergoeding aan de hand van de richtlijnen, welke bekend staan als "de kantonrechtersformule", tot een resultaat dat redelijk en billijk is. In bepaalde gevallen is dat echter niet zo. Met name is dat niet zo, wanneer één van de relevante componenten afwijkend is, zoals wanneer het gaat het om een dienstverband van zeer korte duur of wanneer, zoals in dit geval, het gaat om een beëindiging van een voor een bepaalde tijd verlengde arbeidsovereenkomst als de onderhavige.

39. Bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen een verlenging van de arbeidsovereenkomst waren overeengekomen tot [geboortedatum] 2012 en niet te verwachten valt dat na de beëindiging van het dienstverband [verzoeker] in de komende jaren in staat zal zijn een substantieel inkomen uit arbeid te verwerven. De kantonrechter houdt rekening met het huidige vaste salaris van [verzoeker] en de gemiddelde bonus die hij de afgelopen drie jaren heeft toegekend gekregen, zijnde € 64.866,74 bruto, omdat er voldoende aanwijzingen zijn dat hij dat in de verlengingsperiode zeker zou zijn gaan verdienen.

Niet kan als min of meer zeker aangenomen worden dat ook de pensioenvoorziening voor [verzoeker] gedurende de verlengingsperiode gecontinueerd zou zijn geworden, zodat de pensioenvoorziening ook bij de bepaling van de vergoeding buiten beschouwing gelaten wordt. Wel wordt door de kantonrechter rekening gehouden met het gegeven dat [verzoeker] ongetwijfeld aanzienlijke kosten voor rechtsbijstand, niet vallende onder zijn kosten van de onderhavige procedure, heeft moeten maken.

40. Het is onmiskenbaar dat door de wijze waarop [verzoeker] door Sena behandeld is en zijn succesvolle loopbaan bij Sena eindigt, zijn eer en goede naam ernstig geschonden zijn. Bij de bepaling van de vergoeding van zijn immateriële schade neemt de kantonrechter in aanmerking dat de uitspraak in deze procedure wel een eerherstel voor [verzoeker] inhoudt waardoor, naar

115

verwacht mag worden, de schade aan zijn reputatie voor een niet onbelangrijk deel hersteld wordt.

41. Gezien het feit dat in de wet duidelijke regels opgenomen zijn over verrekening ziet de kantonrechter geen reden om, zoals [verzoeker] verzocht heeft, te bepalen dat Sena niet gerechtigd zal zijn door haar gepretendeerde vorderingen op [verzoeker] te verrekenen met wat zij uit hoofde van deze beschikking aan [verzoeker] dient te betalen.

42. Nu aan [verzoeker] een lagere vergoeding wordt toegekend dan hij verzocht heeft, moet aan hem de gelegenheid worden geboden het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken.

43. Gezien de uitkomst van deze procedures dient Sena in ieder geval in de kosten aan de zijde van [verzoeker] te worden veroordeeld.

BESLISSING in conventie en reconventie De kantonrechter: I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2010; II. kent aan [verzoeker] een vergoeding naar billijkheid toe ten laste van Sena ter hoogte van € 450.000,-- bruto, als het vakantiegeld in zijn huidige salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is en ter hoogte van € 474.000,--, als het vakantiegeld niet in zijn huidige salaris van € 12.496,60 bruto per maand begrepen is, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verzoeker] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon en uit te betalen op een door [verzoeker] te bepalen, fiscaal geoorloofde wijze; III. kent aan [verzoeker] een vergoeding wegens immateriële schade toe van € 25.000,--; IV. veroordeelt Sena tot betaling van deze vergoedingen en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; V. bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien door [verzoeker] zijn verzoek uiterlijk op 1 november 2010 wordt ingetrokken; VI. wijst het meer of anders verzochte af; VII. veroordeelt Sena in de kosten van deze procedure die aan de zijde van [verzoeker] gevallen zijn en die tot op heden worden begroot op € 545,-- inclusief BTW voor salaris van zijn gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

116

JAR 2009/116 Kantonrechter Delft 23 april 2009, 08/10027. ( Mr. Frikkee )

Matthaeus Schwedler te Hellevoetsluis, eisende partij, gemachtigde: mr. H. Valk tegen Van der Vorm Engineering Delft BV te Delft, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.J. van Dort.

Geen einde van rechtswege arbeidsovereenkomst bij bereiken 65-jarige leeftijd, Beëindiging niet overeengekomen [BW Boek 6 - 248 lid 1; BW Boek 7 - 677]

» Samenvatting De werknemer, in dienst sinds november 2003, is op 10 augustus 2008 65 jaar geworden. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is niets bepaald over het einde ervan. Er is geen cao van toepassing. Tussen partijen is gesproken over voortzetting van de werkzaamheden van de werknemer nadat hij de 65-jarige leeftijd zou hebben bereikt. Partijen zijn het echter niet eens geworden over de voorwaarden waaronder die voortzetting zou plaatsvinden. De werkgever heeft daarop besloten om de werknemer niet meer tot zijn werkzaamheden toe te laten en de loonbetaling te staken. Er is een ontslagvergunning aangevraagd bij de CWI, maar die is geweigerd omdat een vergunning volgens de CWI alleen kan worden afgegeven als de werknemer nog geen 65 jaar is geworden. De werknemer vordert nu doorbetaling van loon. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd.

Naar het oordeel van de kantonrechter eindigt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waaruit volgt dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst op dat moment. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn in de onderhavige kwestie niet gesteld noch gebleken. Er zijn juist feiten die op het tegendeel duiden, zoals dat partijen hebben gesproken over voortzetting van het dienstverband. Bovendien heeft de werkgever met meerdere werknemers de arbeidsrelatie voortgezet nadat zij de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt. Dat er sprake is van een pensioenregeling die recht geeft op een pensioenuitkering vanaf het 65e jaar, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Er is geen wettelijke regel waar dat uit volgt. Als er in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake was van “gewoonterecht” dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar, dan is een dergelijk “gewoonterecht” naar het oordeel van de kantonrechter niet meer van deze tijd. Eén en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd en dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon. » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

1. Feiten

117

1.1. Schwedler, geboren op 10 augustus 1943, is op 1 november 2003 in dienst getreden bij Van der Vorm in de functie van tekenaar tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 3.055,=, exclusief vakantietoeslag.

1.2. Op 10 augustus 2008 heeft Schwedler de leeftijd van 65 jaar bereikt.

1.3. In de toepasselijke schriftelijke arbeidsovereenkomst is niets bepaald over het einde van de arbeidsovereenkomst: niet is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, de pensioengerechtigde leeftijd of iets dergelijks.

1.4. Op de arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing.

2. Vordering; gronden van de vordering 2.1. Schwedler vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A. een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 10 augustus 2008 is voortgezet en niet per de datum dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt van rechtswege is komen te eindigen.

Voorts vordert Schwedler, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Van der Vorm tot betaling van: B. een bedrag van € 9.165,= bruto ter zake van het loon over de periode vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 oktober 2008; C. de vakantietoeslag ad 8% over de periode 1 augustus 2008 tot 31 oktober 2008, zijnde een bedrag van € 733,20 bruto; D. een bedrag van € 3.055,= bruto per maand vanaf 1 november 2008 ter zake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is komen te eindigen; E. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% over de gevorderde bedragen sub B en C; F. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW oplopende tot 50% over de gevorderde bedragen sub D vanaf het moment dat deze opeisbaar zijn; G. een bedrag van € 700,= (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; H. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; I. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiser en het griffierecht daaronder begrepen.

Schwedler legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het volgende ten grondslag – zakelijk weergegeven –.

2.2. Partijen hadden in eerste instantie de bedoeling dat Schwedler nadat hij de 65-jarige leeftijd zou hebben bereikt zijn werkzaamheden bij Van der Vorm zou voortzetten. Tussen partijen is vervolgens enig verschil van inzicht ontstaan over de voorwaarden waaronder dit zou plaatsvinden.

Uiteindelijk heeft Van der Vorm besloten Schwedler na 31 juli 2008 niet meer tot zijn werkzaamheden toe te laten. Schwedler heeft zich uitdrukkelijk beschikbaar gehouden voor de uitvoering van zijn werkzaamheden.

118

2.3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is niets opgenomen over een beëindiging van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd danwel een ontbindende voorwaarde, terwijl op de arbeidovereenkomst geen CAO van toepassing is. Deze arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd en deze kan niet van rechtswege komen te eindigen als gevolg van het feit dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. De arbeidsovereenkomst is niet door één der partijen opgezegd en er is geen ontslag met wederzijds goedvinden overeengekomen. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst ook na 1 augustus 2008 c.q.

10 augustus 2008 in stand is gebleven. Nu Schwedler zich nadrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor de uitvoering van zijn werkzaamheden behoudt hij zijn aanspraak op loon cs.

2.4. Van der Vorm is door en namens Schwedler herhaaldelijk verzocht en gesommeerd om tot betaling over te gaan, hetgeen niet tot betaling heeft geleid. Om deze reden maakt Schwedler aanspraak op wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ex art 6:96 lid 2 sub b en c BW, welke kosten Schwedler stelt op € 700,=, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding. Schwedler heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, anders dan ter voorbereiding van de procedure en instructie van de zaak.

3. Verweer 3.1. Van der Vorm voert gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd Schwedler in zijn vordering(en) niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Schwedler in de kosten van de procedure. Van der Vorm voert daartoe, tegen de achtergrond van voormelde feiten, zakelijk weergegeven, het volgende aan.

3.2. Van der Vorm is er altijd vanuit gegaan dat in Nederland de gebruikelijke pensioenleeftijd 65 jaar is. Zij heeft dit ruim tevoren ook aan Schwedler laten weten en heeft hem inderdaad vanaf 1 augustus 2008 niet meer toegelaten tot zijn werk.

3.3. De hele Nederlandse inrichting van het sociale bestel gaat er vanuit dat werknemers op de 65-jarige leeftijd met pensioen gaan. Bijna alle pensioenregelingen regelen dit, de AOW-leeftijd is 65 jaar, alle werknemersverzekeringen eindigen bij de leeftijd van 65 jaar en kunnen ook niet verlengd worden en heel Nederland, behalve uitzonderingen zoals piloten, brandweerlieden, militairen etc. gaan op genoemde leeftijd met pensioen. Zelfs de Wet op het minimumloon is niet van toepassing op werknemers ouder dan 65 jaar. De vakbonden en het FNV voorop zijn mordicus tegen het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd en tegen het verhogen van de AOWleeftijd.

3.4. Op grond van de beleidsregels (nr. 38) van het CWI wordt er zondermeer een ontslagvergunning afgegeven wanneer een werkgever voor de zekerheid een ontslagvergunning aanvraagt in verband met het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Het CWI heeft de aanvraag van Van der Vorm geweigerd. Het CWI stelt zich op het nogal rigide en wel een beetje bespottelijke standpunt dat een ontslagvergunning alleen afgegeven kan worden voordat de werknemer de 65jarige leeftijd heeft bereikt.

3.5. Van der Vorm had best met Schwedler willen doorgaan maar vanwege de werking van art. 7:668a BW heeft Van der Vorm altijd gezegd dat er over te spreken viel na een periode van drie maanden en dat zij ook niet van plan was om Schwedler voor onbepaalde tijd tegen hetzelfde salaris in dienst te houden. Van der Vorm wenste Schwedler tegemoet te komen maar wenste dan in elk geval wel een afbouw van het contract, danwel een contract in de vorm van een oproepcontract. Schwedler is daarmee niet akkoord gegaan.

3.6. Schwedler is eerst op 60-jarige leeftijd bij Van der Vorm in dienst getreden en aan hem is toen een pensioenovereenkomst aangeboden waaruit duidelijk bleek dat de pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar zou zijn. Dit is binnen de onderneming van Van der Vorm ook de gebruikelijke pensioengerechtigde leeftijd. Wel zijn er enige personen die na hun AOW zijn blijven doorwerken, maar die zijn dat blijven doen in een aangepaste vorm. Die werken aanzienlijk korter en hebben bijvoorbeeld geen contract tot hun overlijden. Een van die personen, Van der Ven, is ook tekenaar.

Hij heeft na het bereiken van de leeftijd van 65 jaar het dienstverband met van der Vorm voortgezet op basis van een nul-urencontract.

119

3.7. Van der Vorm is van mening dat er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Wanneer er al een toewijzing van enig bedrag aan salaris geïndiceerd is, is er geen enkele reden om nog een wettelijke vertragingsrente te betalen, in ieder geval dient deze tot nihil althans een laag percentage gematigd te worden.

4. Beoordeling van de standpunten 4.1. Partijen twisten over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar in de situatie waarin de (collectieve) arbeidsovereenkomst daaromtrent niets bepaalt.

4.2. De kantonrechter is van oordeel dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waaruit zou kunnen volgen dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn in de onderhavige kwestie niet gesteld noch gebleken. Er zijn juist feiten en omstandigheden die op het tegendeel duiden. Tussen partijen is gesproken over voortzetting van het dienstverband nadat Schwedler de leeftijd van 65 jaar zou bereiken. Zij konden het slechts over de voorwaarden waaronder het dienstverband zou worden voortgezet niet eens worden (Schwedler wenste voortzetting van zijn gewone dienstverband, Van der Vorm wenste een onderbreking van drie maanden gevolgd door een oproepcontract). Er is daarnaast sprake van precedenten bij Van der Vorm ten aanzien van doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd: Van der Vorm heeft met een aantal werknemers, waaronder tenminste één tekenaar, de arbeidsrelatie voortgezet nadat zij de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt.

4.3. Dat er sprake is van een pensioenregeling die recht geeft op een pensioenuitkering vanaf de leeftijd van 65 jaar, zoals Van der Vorm onweersproken heeft gesteld, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst dan ook van rechtswege eindigt. Er is geen wettelijke regel die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt. Als in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van “gewoonterecht” dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar van rechtswege eindigde, zoals prof. Lutjens heeft betoogd in het Nederlands Juristenblad van 29 augustus 2008, dan is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke “gewoonterecht” niet meer van deze tijd is, mede gelet op de discussie die thans wordt gevoerd over verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd naar 67 jaar en de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren, waarbij stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is. In dit verband wijst de kantonrechter ook op het advies van de SER “Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar”, nr. 06/03, 17 maart 2006. De overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 1995, NJ 1995, 430 dat “niet kan worden gezegd dat de regel dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking”, waarop Lutjens een beroep heeft gedaan in bovengenoemde bijdrage in het NJB, overtuigt de kantonrechter niet. Uit dit arrest, dat betrekking had op een geheel andere casuspositie, namelijk een proeftijdontslag van een oudere werknemer, kan niet worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst ter zake waarvan partijen niet zijn overeengekomen dat deze eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niettemin van rechtswege eindigt. Dat de Hoge Raad zou menen dat die rechtsregel wel bestaat, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet in genoemd arrest te lezen.

4.4. Tussen partijen staat vast dat Van der Vorm noch Schwedler enige opzeggingshandeling heeft verricht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, brengt dit mee dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog niet is geëindigd.

4.5. De conclusie van al het vorenstaande moet zijn, dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, evenals de vorderingen terzake van het achterstallige loon en de toekomstige loonbetalingen. De gevorderde wettelijke verhoging zal de kantonrechter, gelet op de omstandigheden van het geval, matigen tot nihil.

4.6. De buitengerechtelijke incassokosten – welke Van der Vorm heeft betwist – zullen worden afgewezen nu Schwedler niet heeft aangetoond dat de verrichte werkzaamheden van zijn gemachtigde meer hebben ingehouden dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en

120

instructie van de zaak. De algemene stellingen ter zake bij dagvaarding acht de kantonrechter in dat verband onvoldoende.

4.7. De gevorderde rente zal als niet weersproken en op de wet gegrond worden toegewezen.

4.8. Van der Vorm zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 10 augustus 2008 is voortgezet en niet per de datum dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt van rechtswege is komen te eindigen; 2. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen een bedrag van € 9.165,= bruto ter zake van het loon over de periode vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 oktober 2008; 3. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen de vakantietoeslag ad 8% over de periode 1 augustus 2008 tot 31 oktober 2008, zijnde een bedrag van € 733,20 bruto; 4. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen een bedrag van € 3.055,= bruto per maand vanaf 1 november 2008 ter zake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is komen te eindigen; 5. veroordeelt Van der Vorm aan Schwedler te betalen de wettelijke rente over de hiervoor onder 2 en 3 genoemde bedragen, telkens vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; 6. veroordeelt Van der Vorm in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van Schwedler vastgesteld op € 1.079,61, waaronder begrepen een bedrag van € 800,= als het aan de gemachtigde van Schwedler toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW; 7. verklaart dit vonnis behoudens met betrekking tot de verklaring voor recht tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af het meer of anders gevorderde.

121

ArbeidsRecht 2010, 31, De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP't u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht Vindplaats:

ArbeidsRecht 2010, 31

Auteur:

Mr. D. de Vries, mevr. mr. K. Deelen[1]

Bijgewerkt tot:

01-06-2010

De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP't u ook?

Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht Indien de werkgever en de werknemer tegenover elkaar staan wegens het (dis)functioneren van de werknemer, zullen beide partijen zich moeten inspannen om het functioneren van de werknemer weer op een behoorlijk niveau te krijgen. Om aan deze inspanningsverplichting te voldoen is het nodig dat zij drie letters onthouden: R E P : Reageer, Evalueer en Presteer (of Procedeer). De letters van dit REP-model staan voor de verschillende fasen in een functioneringstraject.

Indien de werkgever en de werknemer tegenover elkaar staan wegens het (dis)functioneren van de werknemer, zullen beide partijen zich moeten inspannen om het functioneren van de werknemer weer op een behoorlijk niveau te krijgen. Om aan deze inspanningsverplichting te voldoen is het nodig dat zij drie letters onthouden: REP: Reageer, Evalueer en Presteer (of Procedeer). De letters van dit REP-model staan voor de verschillende fasen in een functioneringstraject.

Drie fasen In ontslagzaken wegens disfunctioneren zijn naar onze mening drie fasen te onderscheiden. Wij hebben in de gepubliceerde jurisprudentie van 2009 en het eerste kwartaal van 2010 dusver[2]onderzocht of deze fasen daarin zijn terug te vinden. [3] Daarnaast hebben wij onderzocht wat de gevolgen kunnen zijn van het niet (goed) doorlopen van deze fasen.

In het kader van dit artikel verstaan wij onder disfunctioneren zowel het 'in onvoldoende mate aan de functie-eisen voldoen' als het 'verwijtbaar handelen' van een werknemer.[4] Het eerste kan worden omschreven als een 'niet kunnen', waarbij het gaat om niet-verwijtbaar handelen. Het tweede kan worden omschreven als een 'niet willen'. Daarbij gaat het om ongewenst gedrag van een werknemer dat los staat van de functie-eisen die worden gesteld. In de beleidsregels hanteert het UWV WERKbedrijf een toetsingskader waarin eveneens verschillende fasen in een functioneringstraject zijn beschreven.[5] Wij verwijzen naar hoofdstuk 25 en 26 van deze beleidsregels. Deze fasen lijken enigszins op de fasen uit ons model en zijn ook terug te vinden in uitspraken van rechters.

In de eerste fase reageert de werkgever op het functioneren van de werknemer. Hij ontdekt het disfunctioneren en dient de werknemer zo snel mogelijk daarop aan te spreken. Daarbij moet de werkgever het ongewenste gedrag zo concreet mogelijk omschrijven en aangeven wat en hoe er verbeterd moet worden. Dit wordt uitgewerkt in het verbetertraject. Binnen dit traject worden afspraken gemaakt over termijnen, voorwaarden en de ondersteuning die de werkgever de werknemer biedt om zijn functioneren te verbeteren. Er dient een juiste balans te worden gevonden tussen hetgeen de werkgever en de werknemer van elkaar mogen verwachten. Een onredelijk korte periode om het functioneren te verbeteren kan verkeerd uitpakken. Wat een redelijke periode is zal afhangen van de verschillende omstandigheden van het geval (duur van het dienstverband, eerdere waarschuwingen, het aspect van het functioneren dat verbeterd moet worden, enz.).

In de tweede fase evalueren de werkgever en de werknemer de afspraken die zij hebben gemaakt.

Zijn de afspraken nagekomen? Is het functioneren voldoende verbeterd? Dient de werknemer nog een (laatste) kans te krijgen om zijn functioneren (meer) te verbeteren? Indien de werkgever in de eerste fase duidelijke afspraken heeft gemaakt en de werknemer kon weten wat van hem werd verwacht, zal ook vrij snel duidelijk zijn of de werknemer het gewenste niveau heeft bereikt. Hoe concreter het verbeterpunt, des te eenvoudiger de evaluatie.

122

In de derde en laatste fase neemt de werkgever een beslissing. Indien de werknemer naar behorenpresteert kan het dossier (voorlopig) worden gesloten. In het andere geval zal een werkgever doorgaans onderzoeken of een minnelijke regeling om de arbeidsovereenkomst te beëindigen mogelijk is. Blijkt dat niet mogelijk dan kan de werkgever procederen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Aan de hand van deze drie fasen bespreken wij in vogelvlucht de gepubliceerde jurisprudentie van 2009 en het eerste kwartaal van 2010 zoals gepubliceerd in rechtspraak.nl en JAR. Per fase zullen wij enkele uitspraken bespreken. De overige uitspraken geven wij weer in een schema. Bij alle uitspraken hebben wij eerst beoordeeld of in de uitspraak het disfunctioneren centraal stond. Indien dat het geval was hebben wij vervolgens beoordeeld in welke fase van het functioneringstraject het zwaartepunt lag. Op basis van dat zwaartepunt hebben wij ervoor gekozen om de uitspraak te rubriceren onder die fase. Als bijvoorbeeld de rechter oordeelde dat de werkgever fouten had gemaakt in de reageerfase dan is de uitspraak in die fase opgenomen.[6] In alle genoemde uitspraken is het natuurlijk tot een procedure (procedeerfase) gekomen. Wij hebben daarom de uitspraken verdeeld onder de eerste of tweede fase.

Uitspraken waarin een werknemer op staande voet werd ontslagen, dan wel een ontbinding werd verzocht vanwege een dringende reden, vallen buiten het bereik van dit artikel. Technisch gezien kunnen dergelijke zaken onder de eerste fase worden geschaard aangezien een werkgever reageert op wangedrag van een werknemer. Omdat het de bedoeling van een ontslag op staande voet is om een werknemer niet nog een kans te geven (zoals dat wel de bedoeling is bij een functioneringstraject), laten we deze zaken buiten beschouwing.

Fase 1: Reageer Bij een ontbindingsverzoek op basis van disfunctioneren kwam de Kantonrechter Arnhem tot een vergoeding met een correctiefactor van 1,5.[7] De werknemer (vier jaar dienstverband) werd na een fusie binnen een maand in een lagere functie geplaatst en na zes maanden op non-actief gesteld. De kantonrechter maakte korte metten met dit ontbindingsverzoek. De werknemer had steeds goede beoordelingen gehad. Hij had bovendien geen kans gekregen zijn functioneren aan te passen aan de visie van de nieuwe directie. Naar het oordeel van de kantonrechter had dit dienen te gebeuren door bijvoorbeeld een plan van aanpak op te stellen of de werknemer te begeleiden met behulp van een coach. De werkgever had in de reageerfase duidelijk steken laten vallen. De werknemer kreeg daarom de vergoeding waarom hij had gevraagd.

Een ander voorbeeld van het niet goed doorlopen van deze fase biedt de uitspraak van Kantonrechter Maastricht.[8] De werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst van zijn directeur. De werknemer (acht jaar dienstverband) werd op 4 februari 2009 uit zijn functie ontheven omdat het bestuur het vertrouwen in hem had verloren. Volgens de werkgever miste de werknemer de juiste vaardigheden en attitude, ontbrak bij hem een professionele aansturing, was hij niet in staat de financiële exploitatie te beoordelen en kon hij niet goed de relatie met het bestuur inschatten.

Volgens de kantonrechter baseerde de werkgever zich alleen maar op vage stellingen. De kantonrechter kon niet inzien waarom, na zeven jaar goed functioneren, de werknemer opeens onvoldoende zou functioneren. Er waren geen deugdelijke gespreksverslagen waarin de werknemer op zijn functioneren werd aangesproken en er was ook geen verbeterplan. De kantonrechter vatte dit als volgt samen: 'Een werkgever kan niet volstaan met signaleren van tekortkomingen bij een werknemer, zeker als deze al jaren tot genoegen heeft gefunctioneerd, maar dient ook concrete middelen in te zetten om tot de gewenste verbetering te raken'. De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af.

Overige uitspraken in deze fase: Uitspraak

Vindplaats

Correctiefactor Kern

Fase

Arbitragecommissie JAR2009/40 n.v.t.

KNVB 7 januari 2009

Disfunctioneren niet aangetoond.

Ktr. ‘s-Gravenhage JAR2009/118 max. pensioen 14 januari 2009

De werkgever heeft de werknemer Reageerfase niet in gelegenheid gesteld functioneren te verbeteren.

Ktr. Maastricht 28

Afwijzing ontbindingsverzoek

LJN BI3164 n.v.t.

123

Reageerfase

Reageerfase

april 2009

wegens ontbreken verbetermogelijkheid.

Ktr. Sittard-Geleen JAR2009/279 n.v.t.

1 oktober 2009

Kantonrechter acht intensiteit internetgebruik niet bewezen en wijst ontbindings verzoek af. Een waarschuwing was voldoende geweest.

Reageerfase

Ktr. Zutphen 14 juli LJN BJ2559 2009

n.v.t.

Werkgever reageert op vermeend frauduleus handelen, maar geeft werknemer geen gelegenheid te verbeteren terwijl verwijten niet aannemelijk zijn geworden. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Reageerfase

Rb. Utrecht 17 augustus 2009

n.v.t.

Verdenking op overtredingOpiumwetgeen grond voor ontbinding.

Reageerfase

Ktr. Amsterdam 25 LJN BJ8579 augustus 2009

1,75

Net gepromoveerde manager wordt andere functie aangeboden zonder mogelijkheid om zich in nieuwe functie te verbeteren.

Reageerfase

Ktr. Haarlem 31 augustus 2009

LJN BJ7390

n.v.t.

Afwijzing voorwaardelijk ontbindingsverzoek: seksuele intimidatie onder invloed van geestelijke stoornis.

Reageerfase

Ktr. Haarlem 1 september 2009

LJN BJ7362

0

Ontbinding wegens bezoeken pornosites op internet; de werknemer was eerder gewaarschuwd.

Reageerfase

Ktr. Nijmegen 12 oktober 2009

LJN BK3302

1,5

Na fusie had de werkgever de werknemer kans moeten geven om functioneren aan te passen aan visie nieuwe directie.

Reageerfase

Ktr. Maastricht 15 oktober 2009

LJN BK1295

0

Ontbindingsverzoek van de werkgever toegewezen; de werknemer voert geen verweer.

Reageerfase

Ktr. Utrecht 21 oktober 2009

LJN BK1282

Suppletie

Na aanmerkingen op functioneren Reageerfase raakt werknemer arbeidsongeschikt wegens (reĂŤle) burn-out klachten. Terugkeer bij de werkgever is niet meer mogelijk, maar werkgever heeft onvoldoende ingezet op reintegratie tweede spoor.

Ktr. Leeuwarden 3 LJN BK1845 november 2009

1

Disfunctioneren van recente datum; de werkgever had geen poging ondernomen functioneren werknemer te verbeteren, ontbindingsverzoek toegewezen wegens ontstane onwerkbare situatie.

Reageerfase

Ktr. Middelburg 11 LJN BK3551 november 2009

1,3

Eerst ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen, de werkgever frustreert daarna terugkeer van de werknemer, slecht werkgeverschap.

Reageerfase

Ktr. Assen 12 november 2009

1,5

De werkgever moet onderbouwen waarom de werknemer na reorganisatie de doorgevoerde

Reageerfase

LJN BJ6241

LJN BK3557

124

functiewijziging niet meer kan uitoefenen.

LJN BL0091 Ktr. 's-Hertogenbosch 5 januari 2010

0,75

Werkgever en werknemer hebben Reageerfase andere kijk op (dis)functioneren werknemer. In zekere mate aannemelijk dat werknemer niet voldoet, maar werkgever maakt onvrede niet tijdig kenbaar.

Kantonrechter kent werknemer daarom — ondanks kort dienstverband, en enige maanden vrijstelling werkzaamheden — toch een vergoeding toe.

Ktr. Roermond 27 januari 2010

LJN BL1876

2

Kantonrechter verwijt de Reageerfase werkgever onzorgvuldig handelen.

Disfunctioneren niet aangetoond, geen andere functie aangeboden.

Kantonrechter wijst verzoek toe, maar straft af met een hoge vergoeding (37 jaar dienstverband; € 716 968).

Ktr. Zwolle 3 februari 2010

LJN BL4241

1,4

Werkgever slaagt er niet in Reageerfase disfunctioneren (lekken bedrijfsinformatie) hard en concreet te maken. Kantonrechter wijst over en weer gedane verzoeken toe en oordeelt dat de onherstelbare breuk hoofdzakelijk door de werkgever is gecreëerd.

Ktr. Zwolle 8 februari 2010

LJN BL3716

n.v.t.

Disfunctioneren niet aannemelijk Reageerfase gemaakt. Werkgever stelt op basis van enkele incidenten dat sprake is van disfunctioneren.

Kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af.

Ktr. Haarlem 12 maart 2010

LJN BL8773

n.v.t.

Kantonrechter verwijt werkgever Reageerfase slecht werkgeverschap. Geen disfunctioneren aannemelijk gemaakt. Oude beoordeling die van tafel was, wordt toch gebruikt.

Op non-actief stelling volgens kantonrechter onnodig diffamerend. Kantonrechter wijst verzoek toe, achtkantonrechtersformuleonbillijk (vanwege kort dienstverband) en kent de werknemer € 45 000 toe.

Veel van de hier genoemde ontbindingsverzoeken zijn afgewezen, meestal omdat de rechter oordeelde dat de werkgever de werknemer onvoldoende gelegenheid had geboden om het functioneren te verbeteren. In de gevallen waarin de rechter het verzoek toewees volgde daar meestal een ontbindingsvergoeding op die hoger lag dan correctiefactor 1.

Fase 2: Evalueer Hoe het eruit kan zien als een werkgever de evalueerfase goed doorloopt, blijkt uit een uitspraak van de Kantonrechter Zwolle.[9] Tussen partijen stond vast dat de werknemer sinds 2002 herhaaldelijk zowel mondeling als schriftelijk was gewaarschuwd en specifieke kritiek had gekregen op zijn functioneren. De waarschuwingen zagen op te laat komen, ongeoorloofde afwezigheid, een agressieve houding tegen zijn leidinggevende, schending van veiligheidsvoorschriften en het zich niet houden aan de werkinstructies. De werkgever had verschillende functioneringsgesprekken met de werknemer gevoerd die in verslagen waren vastgelegd.

125

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek van de werkgever toe zonder vergoeding. De werkgever had een zeer uitgebreid en goed opgebouwd dossier overgelegd. De werknemer was herhaaldelijk op zijn functioneren aangesproken, waarbij geen protest van zijn kant was gebleken.

Het was de werknemer duidelijk geweest dat de werkgever hem een laatste kans had gegeven om zijn functioneren te verbeteren. De kritiek werd door de werknemer volgens de kantonrechter gebagatelliseerd en onvoldoende weersproken. De werkgever had naar het oordeel van de kantonrechter niet meer kunnen doen om het functioneren van de werknemer op het verlangde niveau te houden.

Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever de werknemer kans op kans had gegeven om zijn functioneren te verbeteren. De tweede fase had de werkgever veel tijd en energie gekost. Daar stond tegenover dat de werknemer de kritiek steeds van zich af had laten glijden en ook in de procedure nauwelijks inhoudelijk verweer had gevoerd.

De Kantonrechter Amsterdam heeft afgelopen jaar twee opvallende uitspraken gedaan in zaken waarin het disfunctioneren van de werknemer samenging met een psychische aandoening. In beide geschillen voerde de werkgever gedurende twee jaar gesprekken met de werknemer over diens disfunctioneren. De kantonrechter kwam in zijn uitspraken tot verschillende conclusies aangaande de invulling van de evalueerfase.

In de eerste zaak bestond het disfunctioneren van de werknemer onder meer uit bejegening van collega's en klanten en het zich niet houden aan de bedrijfsregels aangaande (ziekte) verlof.[10] De werkgever had de werknemer al verschillende malen zowel mondeling als schriftelijk op zijn gedrag gewezen. De werknemer was als gevolg van zijn disfunctioneren bovendien twee keer overgeplaatst naar een andere afdeling.

Nadat de werkgever aan de werknemer een voorstel tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst had gedaan, meldde de werknemer dat hij leed aan ADHD. Hiervoor stond hij onder behandeling en gebruikte hij medicijnen.

De werkgever gaf de werknemer hierop nog een kans om te zien of er verbetering optrad. Omdat het gedrag van de werknemer niet verbeterde, berichtte de werkgever aan de werknemer hem niet langer 'op dit werk te kunnen handhaven' en verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter oordeelde dat het disfunctioneren van de werknemer in beginsel voldoende grond vormde om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Het disfunctioneren leek volgens de kantonrechter evenwel direct samen te hangen met de psychische aandoening van de werknemer.

Op een werkgever rust naar het oordeel van de kantonrechter de verplichting een arbeidsongeschikte werknemer te integreren in passende arbeid in het eigen bedrijf of het bedrijf van een andere werkgever.

De werkgever had daarenboven volgens de kantonrechter onvoldoende de stelling van de werknemer betwist dat de werknemer naar het oordeel van de bedrijfsarts niet (geheel) arbeidsgeschikt was en een re-integratietraject moest worden gestart. De kantonrechter concludeerde dat eerst moest worden aangevangen met dit re-integratietraject en wees het ontbindingsverzoek af. De werkgever had naar het oordeel van de kantonrechter nog niet alle mogelijkheden van de evaluatiefase benut.

In de tweede zaak hing het functioneren van de werknemer samen met diens alcoholprobleem.[11] Hier oordeelde de Kantonrechter Amsterdam dat de werkgever wel voldoende inspanningen had verricht om de werknemer te ondersteunen.

De werknemer had zich met behulp van de werkgever verschillende keren onder behandeling laten stellen, maar had daarna steeds terugvallen gehad.

Na weer een terugval en een incident tijdens werktijd, verzocht de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding.

De kantonrechter overwoog dat de werknemer niet had kunnen aantonen dat zijn alcoholprobleem zo ernstig was dat dit als een ziekte in de zin van art. 7:629 BW moest worden gekwalificeerd. De kantonrechter was van oordeel dat de werkgever aan zijn zorgplicht ingevolge art. 7:611 BW had voldaan. De werkgever had de werknemer gedurende twee jaar voldoende kansen geboden van zijn alcoholprobleem af te komen en daarmee zijn functioneren te verbeteren. De werkgever had daarbij steeds concrete werkafspraken met de werknemer gemaakt.

Volgens de kantonrechter ging de zorgplicht van de werkgever in casu niet zo ver dat hij de werknemer naar een behandelkliniek had moeten sturen of hem een andere functie had behoren aan te bieden om te bezien of dat een gunstige invloed op het alcoholprobleem van de werknemer zou hebben gehad.

126

Het ontbindingsverzoek werd derhalve toegewezen. De kantonrechter achtte op basis van de lengte van het dienstverband (25 jaar) en de bereidheid van de werknemer zijn probleem aan te pakken, een vergoeding met correctiefactor 0,3 redelijk.

Overige uitspraken in deze fase: Ktr. LJN BH1568 0,5 Amsterdam 30 januari 2009 Ktr. Dordrecht 13 februari 2009

De werknemer krijgt steeds uiteenlopende waarschuwingen wegens disfunctioneren.

LJN BH6085 n.v.t. Afwijzing ontbindingsverzoek wegens voldoende verbetering.

Evalueerfase

Evalueerfase

Ktr. Rotterdam LJN BJ5173 9 juni 2009

1,5

De werkgever is bij het beoordelen van de werknemer onvoldoende consequent geweest, onduidelijk of functioneren was verbeterd.

Ktr. Zwolle 14 juli 2009

0

Goed opgebouwd dossier, de werkgever heeft Evalueerfase niets meer kunnen doen om het functioneren van de werknemer op het verlangde niveau te houden.

LJN BJ6959

Ktr. LJN BJ4156 Amsterdam 15 juli 2009

n.v.t. Kantonrechter wijst ontbindingsverzoek af, de werkgever diende re-integratietraject op te starten.

Evalueerfase

Evalueerfase

Ktr. Rotterdam JAR2009/263 0 30 september 2009

Ontbindingsverzoek van de werkgever Evalueerfase toegewezen wegens drugs- en alcoholverslaving, voldoende inspanningen van de werkgever.

Ktr. LJN BK2771 Amsterdam 29 oktober 2009

0,3

Ontbinding wegens alcoholprobleem van de werknemer. Geen verbetering ondanks concrete werkafspraken.

Ktr. Groningen LJN BL0384 21 januari 2010

n.v.t. Werkgever faalt in beide fasen. Disfunctioneren Evalueerfase niet aannemelijk/concreet gemaakt, terwijl werknemer trouw blijft en lagere functie accepteert. Ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

Evalueerfase

Nadat de werkgever de werknemer in de eerste fase heeft aangegeven welke punten van het functioneren verbeterd moeten worden, moet de werknemer in deze tweede fase de gelegenheid krijgen om het functioneren te verbeteren waarna deze punten geëvalueerd worden. Er is onzes inziens een duidelijk verschil te zien tussen de situaties waarbij de werkgever serieus poogt de werknemer beter te laten functioneren en de situatie waarbij de werkgever voor de goede orde deze fase doorloopt, maar zich feitelijk niet inspant om de werknemer beter te laten presteren. In de eerste situatie is de kans groot dat een ontbindingsverzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding. In de tweede situatie is de kans aanwezig dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen dan wel dat een vergoeding wordt toegekend die groter is dan correctiefactor 1. Bijzondere aandacht verdient de situatie waarbij disfunctioneren samenvalt met arbeidsongeschiktheid. Dit kan in sommige gevallen een 'de kip en het ei' -situatie opleveren.

Daarmee bedoelen we dat niet altijd duidelijk is of het disfunctioneren wordt veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid of dat de arbeidsongeschiktheid een gevolg is van het (aanspreken op) disfunctioneren.

Fase 3: Procederen of Presteren Als de eerste twee fasen zijn doorlopen, komt het beslismoment. Functioneert de werknemer weer naar behoren of juist niet? In het laatste geval zal de werkgever veelal aansturen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Komen partijen er samen niet uit dan zal de kantonrechter of het UWV WERKbedrijf moeten beoordelen of de werknemer disfunctioneert en of de werkgever de werknemer reële kansen heeft geboden om het functioneren te verbeteren.

Getoetst dient te worden of de werkgever niet op oneigenlijke wijze gebruik maakt van een functioneringstraject. Dit kan het geval zijn indien een werkgever het niet aandurft de werknemer te ontslaan om bedrijfseconomische redenen en daarom kiest voor de route van disfunctioneren.

Zeker wanneer daarvoor aanwijzingen in het personeelsdossier te vinden zijn, wil een werkgever dit nog wel eens proberen.

127

Hoe belangrijk het is dat een werkgever de fasen daadwerkelijk goed doorloopt en niet slechts pretendeert dat te doen, blijkt uit de volgende uitspraak. Een werkneemster (acht jaar dienstverband) was in dienst van een werkgever in de functie van dierenverzorgster.[12] Vanaf 2008 waren verschillende gesprekken gevoerd in verband met het functioneren van de werkneemster. Van die gesprekken waren steeds verslagen gemaakt. De werkgever had de werkneemster drie leerdoelen meegegeven, namelijk (a) scheiding van werk en privé, (b) uitpraten samenwerkingsproblemen en (c) werkzaamheden binnen de gestelde tijd verrichten. Deze leerdoelen waren tijdens drie gesprekken in 2008 geëvalueerd. Op basis daarvan stelde de werkgever dat de werkneemster onvoldoende vooruitgang had geboekt. Om deze reden gaf de werkgever de werkneemster schriftelijk te kennen mogelijkheden te zullen onderzoeken om de arbeidsrelatie te beëindigen. De werkneemster verzette zich daartegen en wilde een mediationtraject volgen. Daarop verzocht de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De werkneemster verweerde zich echter en stelde dat aanmerkingen op haar functioneren waren ontstaan kort nadat zij een nieuwe leidinggevende had gekregen en dat de geformuleerde leerdoelen eenzijdig waren opgesteld en geen duidelijke, objectief meetbare criteria bevatten. De kantonrechter oordeelde dat de werkneemster tot 2008 altijd voldoende had gefunctioneerd en vanaf 2008 opeens onvoldoende zou functioneren. De kantonrechter oordeelde dat van een werkgever in een dergelijke situatie kan en mag worden verwacht dat deze 'de werknemer klip en klaar aangeeft wat er aan het functioneren mankeert en wat de concrete verbeterpunten zijn. Deze verbeterpunten dienen objectief van aard en meetbaar te zijn, zodat deze adequaat kunnen worden geëvalueerd.'

De kantonrechter oordeelde dat de leerdoelen niet aan deze criteria voldeden. Daardoor kon de evaluatie van die leerdoelen ook niet op een goede en evenwichtige wijze plaatsvinden. Nu bovendien twee van de drie leerdoelen volgens de werkgever verbeterd waren, kon volgens de kantonrechter niet worden volgehouden dat geen reële vooruitgang was geboekt. Op basis hiervan oordeelde de kantonrechter dat de werkgever zich niet serieus had ingespannen om aan eventuele verbeterpunten te werken en daaraan een positieve bijdrage te leveren. De kantonrechter ging nog verder en oordeelde dat gelet op het aantal functioneringsgesprekken en de verslaglegging daarvan het er eerder op leek dat de werkgever bezig is geweest met dossieropbouw om van de werkneemster af te komen in plaats van begeleiding om de werknemer beter te laten functioneren.

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af.

Conclusie Een goed dossier is belangrijk wanneer een werkgever in verband met disfunctioneren afscheid wil nemen van een werknemer. Dat is natuurlijk een open deur, maar wij vonden het de moeite waard de jurisprudentie van 2009 en het begin van 2010 langs de lat van ons 'REP- model' te leggen.

Bevestigd is dat rechters belonen waar de fasen goed zijn doorlopen en afstraffen wanneer dit niet is gebeurd.

Zo is duidelijk te zien dat wanneer de werkgever de reageer- en evalueerfase goed doorloopt, de ontbindingsvergoeding doorgaans laag dan wel nihil zal zijn. De werkgever heeft er dan ook alle belang bij in de eerste twee fasen voldoende tijd en energie te stoppen.

128

TRA 2010, 47, Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010 Vindplaats: Auteur:

TRA 2010, 47 Bijgewerkt tot: 01-11-2008 Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss, mr. J.J.M. de Laat, mr. S.F. Sagel, prof. mr. E. [1] Verhulp

Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010 Hoe dient de berekening van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging in de toekomst te worden uitgevoerd?

De recente arresten over kennelijk onredelijke opzegging nopen ertoe om de schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzeggingen anders te berekenen dan tot nu toe gebruikelijk was. Eerst moet de kennelijke onredelijkheid worden vastgesteld en vervolgens moet de schade zo concreet mogelijk worden berekend. De Hoge Raad moedigt aan om factoren concreet te benoemen en de berekening inzichtelijker te maken. In dit artikel wordt een aantal elementen van de nieuwe wijze van berekening benoemd en besproken. Hiermee wordt beoogd de rechtspraktijk te stimuleren de voorspelbaarheid van beslissingen over deze schadevergoeding te vergroten.

Inleiding En het leek allemaal zo gemakkelijk: de uitkomst van de kantonrechtersformule zou ook maatgevend zijn voor de schadevergoeding bij de kennelijk onredelijke opzegging. Dat het naar de letter van de wet bij de ontbindingsvergoeding en dus ook bij de daarvoor ontwikkelende formule gaat om een vergoeding (die de kantonrechter kan toekennen zo hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt) en bij de kennelijke onredelijkheid om een schadevergoeding, werd door velen beschouwd als niet meer dan een detail dat aan een [2] zekere gelijkstelling niet in weg zou (behoren te) staan. Vanuit het perspectief van de werknemer is dat ook begrijpelijk: of de werkgever nu met succes een ontbindingsprocedure doorloopt of een opzeggingsprocedure, in beide gevallen is de werknemer zijn baan kwijt. Het enige verschil is dat bij de ontbinding de werknemer een vergoeding zal zijn toegekend van (toch nog steeds) ongeveer een maandsalaris per dienstjaar, en na opzegging [3] niets, of wellicht wel iets, maar dan wel na een lange en kostbare procedure. Dat verschil werd en wordt in de praktijk vaak als zeer onrechtvaardig betiteld. Een makkelijke oplossing leek ook voorhanden: de toepassing van de voor de ontbindingsvergoeding ontworpen formule ter berekening van de schadevergoeding. De Hoge Raad [4] heeft in zijn arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 aan die makkelijke oplossing een einde gemaakt. Sindsdien lijkt in arbeidsrechtelijk Nederland de onzekerheid weer troef: wanneer is een opzegging kennelijk onredelijk, en als de opzegging kennelijk onredelijk is, hoe moet dan de schadevergoeding worden berekend? Maar is dat wel terecht? Zijn we in barre steppen terechtgekomen waar eenieder maar moet zien hoe hij de schadevergoeding begroot? Deze bijdrage gaat nader in op de vraag hoe de schadevergoeding moet worden berekend in het tijdperk van na de kantonrechters- en XYZ-formule.

De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag volgens de Hoge Raad Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 volgt dat de vergoeding op grond van art. 7:681BW een ander karakter heeft dan die van art. 7:685 lid 8 BW. De Hoge Raad overweegt dat de eerste moet worden begroot als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijke ontslag heeft geleden, terwijl de ontbindingsvergoeding een vergoeding naar billijkheid is. Dit verschil hangt volgens de Hoge Raad samen met de aard van de procedure, waarbij in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de gewone regels omtrent de begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding samenhangt met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen en met de daaruit voortvloeiende materiĂŤle en [5] immateriĂŤle nadelen voor de werknemer. De Hoge Raad vervolgt: ''Bij kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid'.'

Duidelijk is dat - als de kennelijke onredelijkheid eenmaal is vastgesteld - de daarbij behorende vergoeding niet aan de hand van de kantonrechtersformule behoort te worden vastgesteld. Maar hoe dan wel? De Amsterdamse

129

[6]

kantonrechter meende dat alle omstandigheden daarbij dienden te worden betrokken en motiveerde de vergoeding als volgt: ''De door Kamstra gevraagde kantonrechtersformule kan niet als leidraad dienen. Bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding spelen - bij gebrek aan verdergaande duidelijkheid - een rol de leeftijd van Kamstra, de duur van zijn dienstverband en de wijze waarop Saturn zich tegenover Kamstra heeft gedragen, alsmede het feit dat Kamstra nog geen andere vergelijkbare baan heeft gevonden en voorts de weinig rooskleurige financiële situatie van Saturn, waardoor besparingen noodzakelijk waren'.'

Het is niet moeilijk hier de elementen van de kantonrechtersformule te vinden. De schadevergoeding wordt vervolgens op de voet van art. 6:97 BW begroot op € 32 500 bruto. Kan worden volstaan met het noemen van de inhoudelijke overwegingen en een totaal bedrag aan schadevergoeding, zonder dat nader wordt geconcretiseerd hoe dit bedrag is berekend?

Op 12 februari 2010 wees de Hoge Raad het arrest over de toelaatbaarheid van de XYZ-formule. De Raad heeft de kans gegrepen om de overwegingen in het arrest van 27 november 2009 nader toe te lichten. De Hoge Raad doet dat door er op te wijzen dat de vergoeding van art. 7:681 BW ertoe dient de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te bieden, waarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft om op grond van alle omstandigheden van het geval de hoogte van de vergoeding te bepalen. Daarbij is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast, hetgeen tot uiting is gebracht door de wetgever met de woorden 'naar [7] billijkheid', zoals die in art. 7A:1639s BW voorkwamen (dus voor de invoering van het NBW). Na de invoering van het NBW is art. 6:97 BW voor de bepaling van de vergoeding de maat, waarbij moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van deze maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

De schadevergoeding moet worden begroot, geschat of naar billijkheid vastgesteld Deze laatste overwegingen zijn een nuttige toelichting voor de praktijk op het eerdere arrest. De door ons wel gehoorde opvatting dat de Hoge Raad met deze laatste overwegingen zou zijn teruggekomen van zijn overwegingen in het arrest van 27 november 2009, of de overwegingen van 27 november 2009 aanmerkelijk zou hebben bijgebogen, lijkt ons niet aannemelijk. De Hoge Raad laat de hoofdregel dat de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding moet worden begroot niet los. De kern is dat nu het gaat om een schadevergoeding de schade bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding in beginsel maatgevend dient te zijn, en niet een hypothetische vergelijking met de ontbindingsvergoeding. In het arrest van 12 februari 2010 geeft de Hoge Raad meer dan eerder aan in te zien dat het begroten van de schade in het geval van een kennelijk onredelijk ontslag lastig is, en soms onmogelijk. Voor dat laatste geval overweegt de Hoge Raad duidelijk dat de schade dan geschat kan (moet) worden. Uitgangspunt daarbij is dat art. 6:97 BW vastlegt in welke volgorde de schadevergoeding moet worden bepaald. Daaruit volgt dat eerst de schade concreet dient te worden begroot, als dat niet kan, dat die moet worden geschat en als ook dat niet kan, de schade dan naar billijkheid moet worden vergoed.

Volledigheidshalve wijzen we er op dat dit krachtens het oude recht niet anders was. Zo gaat Van der Heuvel al op grond van het oude recht uit van de veronderstelling ''dat de rechter de hoogte van de door het ontslag veroorzaakte schade in beginsel maatgevend zal achten voor de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding, al zal hij ook aan andere factoren, zoals bijvoorbeeld eigen [8] schuld, betekenis toekennen.' ' Bij het begroten van de schadevergoeding zal de rechter alle omstandigheden die hem tot het oordeel brachten dat de opzegging kennelijk onredelijk is, bij het begroten van de schadevergoeding, in aanmerking moeten [9] nemen.

We horen wel het betoog dat de arbeidsovereenkomst een bijzondere overeenkomst is, hetgeen een andere wijze van begroting van de schadevergoeding zou rechtvaardigen. Art. 6:97 BW bepaalt dat indien uit de aard van de overeenkomst een andere wijze van begroten voortvloeit, deze andere wijze van begroten de voorkeur verdient. Naar onze mening vloeit uit de arbeidsovereenkomst niet een andere wijze van begroten voort. Dat de hoogte van de schade onzeker is, is weinig specifiek voor de schade die voortvloeit uit de kennelijke [10] onredelijkheid van de opzegging. Belangrijker is dat de Hoge Raad in r.o. 3.5.6 overweegt dat de rechter zich ''steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid'.'

Het gebruik van het woord 'steeds' geeft aan dat deze stap niet kan of mag worden overgeslagen. De laatste woorden van deze rechtsoverweging, die luiden: 'Dit laat overigens onverlet dat art. 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten', maken dat niet anders,

130

omdat de volgorde van art. 6:97 BW niet wordt verlaten. Integendeel, zoals duidelijk blijkt uit het woord 'uiteindelijk'. Bepaling van de vergoeding 'naar billijkheid' is het ultimum remedium.

Nu het bij de kennelijke onredelijkheid gaat om een schadevergoeding die moet worden vastgesteld aan de hand van het bepaalde in art. 6:97 BW zijn uiteraard ook de andere bepalingen van afdeling 10 van boek 6 BW van toepassing. Vooral is het de vraag of art. 6:105 BW kan worden toegepast, voor zover het bepaalt dat de begroting van nog niet ingetreden schade door de rechter geheel of gedeeltelijk kan worden uitgesteld. Dat lijkt [11] zich slecht te verhouden tot eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin is overwogen dat bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging ''de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing dienen te worden gelaten behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer'.'

[12]

Als dit nog geldende rechtspraak is, en wij zien geen reden daaraan te twijfelen, is het uitstellen van de begroting van de schade geen optie. Dat betekent dat de rechter is aangewezen op de andere mogelijkheid die art. 6:105 BW geeft, te weten het bepalen van de schade na weging van goede en kwade kansen.

Concretisering van de begroting: de arbeidsovereenkomst had niet mogen worden opgezegd Uiteraard is de eerste vraag die moet worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Als het antwoord daarop 'ja' luidt, is de volgende vraag waarop die onredelijkheid dan is gebaseerd. Men kan het ook zo zeggen: nadat is geconstateerd dat sprake is van kennelijke onredelijkheid, moet beoordeeld worden hoe onredelijk de opzegging is en waarin de onredelijkheid is gelegen. Dat demate en aard van kennelijke onredelijkheid verschilt en dat dit wederom invloed heeft op de hoogte van de schadevergoeding, ligt besloten in het arrest van 27 november 2009, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden overweegt dat ''de hoogte van de toe te kennen vergoeding (I) gerelateerd (is, toevoeging auteurs) aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en aan de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer'.'

Welke smaken zijn hier nu te onderscheiden, waar het de aard en de mate van kennelijke onredelijkheid betreft en hoe werkt dat door bij de schadebegroting? Op die vraag zien we twee mogelijke antwoorden: 1 De opzegging is zo onredelijk dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd 2 De opzegging is onredelijk vanwege de omstandigheden waarin, de wijze waarop of de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden. Anders gezegd; we hebben te maken met een geval waarin de opzegging op zich best denkbaar was geweest, mits de werkgever dat ontslag anders had ingekleed.

De hierboven onder 1 genoemde gevallen zullen een minderheid van de kennelijk onredelijke ontslagen vormen.

Het zal gaan om de echt sprekende casusposities, waarin het duidelijk is dat een opzegging überhaupt niet tot de mogelijkheden behoorde. Van een geval waarin de arbeidsovereenkomst in het geheel niet had mogen worden opgezegd, kan sprake zijn als de opzegging in strijd is met de afspiegelingsregel of een opzegverbod, indien is opgezegd wegens een discriminatoire reden, of wegens een andere ongeldige grond, of indien een toezegging dat geen ontslag zal worden verleend, wordt geschonden. Voorstelbaar is het geval waarin de werkgever aan een oudere werknemer een harde werkgelegenheidsgarantie tot de pensioengerechtigde leeftijd heeft gegeven, maar de arbeidsovereenkomst met de werknemer desniettemin opzegt voor de datum waarop zijn pensioen ingaat. Als deze opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht, kan dat zijn omdat de werkgever helemaal niet had mogen opzeggen. Een tweede voorbeeld. Indien is opgezegd in strijd met een opzegverbod kan de werknemer de opzegging vernietigen. Als dat niet kan leiden tot een vruchtbaar vervolg van de arbeidsrelatie, kan de werknemer er ook voor kiezen te aanvaarden dat de opzegging de arbeidsovereenkomst doet eindigen en schadevergoeding [13] vorderen wegens de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Het gaat hier om de gevallen waarvoor de wetgever heeft voorzien in de nietigheidssanctie of in de mogelijkheid tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

In het geval de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd, maar dat toch is geschied, en de opzegging deswege kennelijk onredelijk is, kan de schade (mede) worden begroot aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst. De materiële schade zal dan in beginsel gelijk zijn aan het inkomen (vermeerderd met andere emolumenten zoals pensioenopbouw) die de werknemer zou hebben genoten, wanneer het ontslag wordt 'weggedacht'. Daarin onderscheiden de gevallen als bedoeld onder 1 zich van die, bedoeld onder 2. In het geval bijvoorbeeld, waarin in strijd met afspraken de arbeidsovereenkomst met een werknemer kort voor de pensioengerechtigde leeftijd wordt opgezegd, zal die schade vrij eenvoudig concreet te begroten zijn aan de hand van het verlies aan inkomen tot aan de pensioendatum. In het geval een arbeidsovereenkomst in een eerdere fase van de loopbaan wordt opgezegd, ligt toekenning van schadevergoeding ter hoogte van het loon tot de pensioendatum veel minder voor de hand, omdat immers de

131

arbeidsovereenkomst mogelijk niet zo lang zou hebben geduurd. In dat geval kan worden gekeken naar de 'verwachte levensduur' van de arbeidsovereenkomst. Dat zal, waar het de materiële schade betreft, in ieder geval het plafond zijn van de toe te kennen schadevergoeding.

De berekening van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst kan geschieden aan de hand van bekende gegevens over de relevante arbeidsmarkt, en deze gegevens dienen zo specifiek mogelijk te zijn. Hier ligt vanzelfsprekend een taak voor de werkgever. Het zal op zijn weg liggen om, ter beperking van de te betalen schadevergoeding, de rechter de betreffende gegevens aan te reiken, nu deze daar niet ambtshalve naar op zoek mag gaan. Om feiten van algemene bekendheid gaat het hier immers niet. Ook met gegevens omtrent de, bij gebreke van het ontslag, in zijn algemeenheid te verwachten looptijd van de arbeidsovereenkomst in de hand, zal de begroting van de schade meestal een schatting zijn van goede en kwade kansen. Daar is, gelet op art.

6:105 BW, niets op tegen.

Indien in strijd met een opzegverbod wordt opgezegd, zal de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst in het algemeen minst genomen samenvallen met de duur van het opzegverbod, tenzij moet worden aangenomen dat de kantonrechter desgevraagd de arbeidsovereenkomst eerder zou hebben ontbonden. In dat laatste - uitzonderlijke - geval zal de vergoeding die bij een dergelijke ontbinding aan de werknemer zal zijn toegekend, weer onderdeel van de te schatten schadevergoeding zijn.

In beginsel is de schade die de werknemer lijdt door de opzegging die niet had mogen plaatsvinden en kennelijk onredelijk is, het verschil in inkomen over de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en het inkomen dat de werknemer gedurende die periode naar verwachting geniet. Om die reden zal bijvoorbeeld ook een uitkering die de werknemer vermoedelijk geniet na het ontslag, in mindering strekken op de schade. Maar betekent het feit dat de materiële schade die de werknemer lijdt door de kennelijk onredelijke opzegging die achterwege had moeten blijven, gelijk is aan het verschil in gemist inkomen over de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en het inkomen dat de werknemer gedurende die periode naar verwachting geniet, dat de schadevergoeding steeds op dat verschil kan worden vastgesteld? Wij zouden menen van niet.

Van belang bij de begroting van de schadevergoeding is immers dat de werknemer op grond van art. 6:101 BW de verplichting heeft de schade te beperken, hetgeen meestal zal betekenen dat de werknemer wordt geacht op enig moment andere passende werkzaamheden te zoeken. Omdat dit tijdstip in het algemeen eerder zal aanbreken dan het einde van de verwachte levensduur is dat voor de vaststelling van de schadevergoeding (maar niet voor het begroten van de schade) relevant. Dit betekent dat eerst het tijdstip moet worden vastgesteld waarop van de werknemer kan worden verlangd dat hij begint met het zoeken naar ander werk (bijvoorbeeld: in het geval de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens zwangerschap, zal die periode niet eerder aanbreken dan na afloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof, wellicht te verlengen met de periode van zes weken aansluitend op het bevallingsverlof, als bedoeld in art. 7:670 lid 2 BW). De schade vanwege de kennelijk onredelijke opzegging kan tamelijk eenvoudig worden begroot aan de hand van het gemis aan loon over de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst. Dat bedrag kan dan worden verminderd met hetgeen uit de schadebeperkingsplicht van de werknemer voortvloeit. Daartoe dient te worden vastgesteld welke inspanningen van de werknemer kunnen worden verlangd ter beperking van de schade, of anders gezegd, vanaf wanneer van de werknemer kan worden verlangd om te zien naar ander werk en vanaf wanneer hij verwacht mag worden dat werk te hebben gevonden. Aan de hand van waardering van goede en kwade kansen daarbij geholpen door het inzicht dat partijen de rechter dienen te verschaffen over de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt - dient te worden vastgesteld hoe lang de werknemer naar verwachting nodig zal hebben andere (passende) arbeid te verwerven en welk inkomen de werknemer daarmee zal verdienen. Voor de vaststelling van de schade geldt dat de inkomsten die de werknemer zou genieten als de arbeidsovereenkomst niet (kennelijk onredelijk) zou zijn opgezegd, met redelijke nauwkeurigheid te schatten is. De vergoeding terzake kan op grond van art. 6:101 BW worden verminderd met een ook tamelijk nauwkeurig vast te stellen en goed te motiveren bedrag. Indien de opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht omdat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet had mogen opzeggen maar een andere passende functie had moeten aanbieden, lijkt [14] evenzeer een concrete begroting van de schade mogelijk en ligt die voor de hand.

Als de opzegging zo onredelijk is dat die niet had mogen plaatsvinden, is het dus mogelijk om in ieder geval een deel van de schade - te weten de materiële schade - concreet te berekenen, althans te schatten. Daarnaast kan de opzegging immateriële schade met zich brengen, die naar zijn aard slecht te begroten of te schatten is, en daarom veelal naar billijkheid zal moeten worden vastgesteld. Ook die kan echter worden benoemd en nader gespecificeerd. Zo zou kunnen worden aangegeven of het gaat om het verlies van de werkplek en de contacten met collega's, of om bijzondere beschadigingen door de werkgever voorafgaande aan het ontslag, doordat de werknemer in een kwaad daglicht is gesteld, onvoldoende kansen heeft gekregen enz., alsmede welk bedrag daarvoor wordt begroot. Net als dat is gebeurd bij smartengeld dat wordt toegekend wegens letsel, kan de rechtspraak ook bij kennelijk onredelijk ontslag gaandeweg komen tot min of meer vaste bedragen; een 'smartengeldgids' voor immateriële schade bij kennelijk onredelijk ontslag is zonder meer denkbaar.

132

De opzegging mag, maar is onder de gegeven omstandigheden, de manier waarop of onder de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden, kennelijk onredelijk In beginsel zal de te verwachten levensduur van de arbeidsovereenkomst niet kunnen worden gebruikt ter begroting van de schade voortvloeiend uit de kennelijk onredelijke opzegging indien die opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de omstandigheden of de voorwaarden waaronder die opzegging plaatsvond. Anders gezegd: in gevallen waarin op zich beëindigd kon worden, maar niet op de wijze waarop of de voorwaarden waaronder dat is gebeurd. Als daarvan sprake is, levert immers niet het intreden van het einde van de arbeidsovereenkomst op zichzelf de kennelijke onredelijkheid op. In dit geval geldt dat wederom de kernvraag is of de schade concreet begroot kan worden, waarbij in herinnering zij geroepen dat de Hoge Raad de rechter de uitdrukkelijke opdracht geeft de vergoeding te ''relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen.''

Daarbij speelt de hypothetische vergelijking met de ontbindingsvergoeding dus geen rol. De door het Hof Den Haag toegepaste hypothetische gevalsvergelijking - wat zou er in de ontbindingsprocedure uitgekomen zijn? - is nu juist door de Hoge Raad afgewezen. Dat betekent dat zowel voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid als - wanneer die kennelijke onredelijkheid wordt aangenomen - voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding de kantonrechtersfomule geen rol(meer) behoort te spelen. Men kan dat betreuren, omdat daarmee de ontwikkeling naar een grotere voorspelbaarheid van de uitkomsten van een kennelijk onredelijke opzeggingsprocedure wordt geblokkeerd. Men zou kunnen betogen dat de beoordeling van de kennelijke [15] onredelijkheid en de daarbij behorende vergoeding weer in hoge mate subjectief wordt. Maar daarmee worden de oplossingsmogelijkheden die de recente rechtspraak van de Hoge Raad wel degelijk biedt niet benut. Het is zaak om thans handvatten aan te reiken die toch tot de gewenste grotere voorspelbaarheid leiden.

In de gevallen als hier aan de orde is het lastig om de omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk doen zijn, los te zien van de hoogte van de vergoeding. Ook in gevallen waarin het ontslag niet zo kennelijk onredelijk is dat überhaupt niet ontslagen had mogen worden, maar veeleer de omstandigheden of voorwaarden waaronder is ontslagen het ontslag kennelijk onredelijk maken, zal de schending van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen vaak wel in een concrete tekortkoming te vertalen zijn. Nagegaan zal moeten worden, wat het nu precies is, dat de opzegging kennelijk onredelijk maakt. De vraag die dan voorligt is dus: wat had de werkgever moeten doen om die kennelijke onredelijkheid te voorkomen? Veelal zal de werknemer(sadvocaat) goed in staat zijn dat te benoemen. Het benoemen daarvan is het begin van het begroten van de schade. Is de opzegging bijvoorbeeld kennelijk onredelijk vanwege het tekortschieten van de werkgever in de verplichting de werknemer te scholen en employable te houden, zal de schade (in ieder geval) bestaan in de kosten van die scholing en daarnaast uit een vergoeding voor het geschatte nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij minder snel dan een wèL gedurende het dienstverband geschoolde werknemer, weer een betaalde baan vindt. Dergelijke elementen die aan de vergoedingsplicht ten grondslag liggen, zijn met enige creativiteit op zich genomen best te begroten. Gelet op de overwegingen van de Hoge Raad kan dan onzes inziens niet worden [16] volstaan met alleen een naar billijkheid bepaalde vergoeding.

Veelvuldig kwam het de afgelopen jaren voor dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met een oudere werknemer die veel dienstjaren heeft, kennelijk onredelijk werd geacht, wanneer daarbij geen vergoeding werd [17] meegegeven. Soms lijkt daaraan de vergelijking met de ontbindingsvergoeding ten grondslag te liggen. Naar onze mening is er geen ruimte meer om tot een dergelijke beslissing te komen. Er zal immers duidelijk moeten zijn wat de tekortkoming van de werkgever in een dergelijk geval precies is. Dat zal er toe leiden dat de omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk doen zijn concreet moeten worden benoemd, waarbij aangegeven moet worden wat de werkgever had moeten doen om de (kennelijke) onredelijkheid te voorkomen.

[18] Als die concretisering niet lukt, zal de opzegging ook niet snel kennelijk onredelijk kunnen worden geacht. Het gaat hierbij om een concretisering aan de hand van de eisen die aan de werkgever als goed werkgever worden gesteld, en aan welke eisen de werkgever niet heeft voldaan. Zo menen we dat op een goed werkgever in algemene zin de verplichting rust om te bewerkstelligen dat een werknemer niet kansloos op de arbeidsmarkt moet terugvallen. Op een goed werkgever rust ook de verplichting te voorkomen dat een werknemer door een opzegging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn in grote financiële problemen komt. Het gaat hier om de invulling van het persoonlijke karakter van deze rechtsbetrekking, die de arbeidsovereenkomst nu juist tot een zo bijzondere overeenkomst maakt.

Zoals gezegd: als de opzegging kennelijk onredelijk wordt geacht omdat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in verhouding tot het belang van de werkgever bij de opzegging, is de vraag waarin de tekortkoming van de werkgever dan precies gevonden kan worden en welke voorzieningen hij in dat verband had moeten treffen. Is de opzegging kennelijk onredelijk omdat (de werkgever te kort is geschoten in het employable houden van de werknemer en op grond van objectiveerbare gegevens verwacht moet worden

133

dat) de werknemer daardoor langduriger werkloos zal zijn dan wanneer hij wel geschoold was, en zijn inkomenspositie daardoor aanmerkelijk verslechtert, dan dient de werkgever deze werknemer daarvoor schadeloos te stellen. Hier geldt, als gezegd, weer dat de kosten van scholing en het inkomensverlies is uit te rekenen, of kan worden geschat aan de hand van objectieve gegevens. Daarbij merken we op dat dit niet anders wordt als de (niet later dan ten tijde van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst) bestaande verwachting met betrekking tot de door de werknemer te lijden schade niet uitkomt en de werknemer door het ontslag geen schade blijkt te hebben geleden. Dit volgt onzes inziens (nog steeds) uit r.o. 3.5 van het [19] arrrest Schoonderwoert. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de werkgever worden gehouden dat bedrag, of een deel daarvan, aan de werknemer te vergoeden.

Indien de hiervoor beschreven benadering wordt toegepast op de casuïstiek van een aantal bekende arresten leidt dat tot weinig opzienbarende uitkomsten. Zo zal het ook in het licht van onze invulling van de rechtspraak aan Lampe worden verweten dat ze de organisatie aanpast en zonder voldoende waarborgen voor een goede samenwerking mevrouw De Vries het samenwerken met mejuffrouw Vos opdringt, zodat het uiteindelijke ontslag van mevrouw De Vries daarom kennelijk onredelijk kan worden geacht. De deswege aan mevrouw De Vries toe te kennen vergoeding kan (deels) worden begroot nu zij vanwege de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen inkomen uit arbeid heeft maar wellicht een ander lager inkomen, waarbij schatterwijze kan worden bepaald [20] hoe lang dat verschil voor rekening van de werkgever dient te komen. Als de stelling van Van Ree, dat zijn inkomensverlies door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Damco ten minste € 650 per maand bedraagt, juist is, is dat een omstandigheid die de opzegging, zonder enige vergoeding, kennelijk onredelijk kan doen zijn. Op grond van goed werkgeverschap kan de werkgever gehouden zijn te voorkomen dat de werknemer door het ontslag meteen in de financiële problemen raakt. De werkgever kan als goed werkgever gehouden zijn om een gewenningsperiode te financieren, door middel van een afbouwregeling, een verplichting die overigens [21] zwaarder zal drukken naarmate de arbeidsrelatie langer heeft geduurd. De schadevergoeding waarin de concrete tekortkoming zich hier kan vertalen, is de gekapitaliseerde waarde van een passende afbouwregeling. In de lagere rechtspraak, gewezen na het arrest van 27 november 2009, is van die benadering al een aardig [22] voorbeeld te vinden. De eerste zwaluw?

Conclusie De hier besproken arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 vergen een andere benadering van de schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging dan gangbaar was. De werknemer(sadvocaat) komt er niet meer mee weg aan de hand van de kantonrechtersformule een bedrag als schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid te vorderen, maar zal de schade die moet worden vergoed, zo concreet mogelijk moeten onderbouwen. Dat vraagt om creativiteit en een denken buiten de kaders van vaste formules om. Het startpunt zal steeds de vraag moeten zijn naar de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever die tot het oordeel dat sprake is van kennelijke onredelijkheid heeft geleid, waarna beoordeeld zal moeten worden tot welke schade die specifieke tekortkoming heeft geleid. Wij hebben geprobeerd een aantal elementen van een dergelijke berekening inzichtelijk te maken, en daarmee een stimulans te geven aan het vinden van een nieuwe invulling van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijke opzeggingen, die de door de Hoge Raad aangemoedigde voorspelbaarheid kan brengen. Er is de komende jaren op dit gebied veel te doen voor arbeidsrechtjuristen.

134

ArbeidsRecht 2011/25, Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2011/25 [1] P. Kruit en C.J. Loonstra

Bijgewerkt tot:

24-05-2011

Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after In onze bijdrage van vorig jaar over de ontbindingsstatistieken in 2009 concludeerden wij dat sprake was van [2] grote ontwikkelingen op het gebied van het ontslag(vergoedings)recht. Natuurlijk was 2009 vooral het jaar van invoering van de nieuwe kantonrechtersformule. Wij constateerden dat de nieuwe kantonrechtersformule conform de doelstelling heeft geleid tot een drukkend effect op de hoogte van de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW. Wij zullen in deze bijdrage analyseren of deze ontwikkeling zich in 2010 heeft voortgezet.

Het eerste jaar van de nieuwe kantonrechtersformule werd afgesloten met twee interessante uistpraken van de Hoge Raad: Van der Grijp/Stam waarin toepassing van de ‘Hof Den Haag-formule’ bij kennelijk onredelijk ontslag [3] niet werd toegestaan en Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel waarin ontbinding tijdens de opzegtermijn slechts [4] onder bijzondere omstandigheden toelaatbaar werd geacht. Deze uitspraken werden kort in 2010 gevolgd door [5] het arrest Rutten/Breed, waarin ook de ‘XYZ-formule’ bij kennelijk onredelijk ontslag sneuvelde. Uiteraard zullen wij dit jaar bijzondere aandacht schenken aan de wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag na Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed in de lagere rechtspraak wordt berekend. Ook zullen wij opnieuw stilstaan bij de ontbinding tijdens de opzegtermijn, zodat wordt bezien welk effect de jurisprudentie van de Hoge Raad in 2010 hierop heeft gehad.

Aantallen 7:685 vs. 6 BBA Elk jaar start onze bijdrage met een overzicht van de aantallen opzeggingsprocedures ex art. 6 BBA en ontbindingsprocedures ex art. 7:685 BW om zo de verhouding tussen beide wegen van ons duale ontslagstelsel weer te kunnen geven. In tabel 1 vindt u een overzicht van 1998 tot en met 2010.

Tabel 1: Aantal ontbindings- en ontslagvergunningsprocedures 1998-2010 7:685 BW

6 BBA

Verhouding 7:685/6 BBA

1998

40 106

39 614

1:1

1999

31 277

46 745

1:1,5

2000

34 434

43 584

1:1,25

2001

45 629

54 376

1:1,2

2002

68 331

70 925

1:1

2003

78 491

85 881

1:1,1

2004

72 011

89 494

1:1,24

2005

67 608

74 450

1:1,1

2006

54 213

48 610

1:0,9

2007

29 983

27 547

1:0,9

2008

23 556

28 357

1:1,2

2009

29 854

60 064

1:2

2010

22 243

40 530

1:1,8

In 2010 zijn in totaal 62 773 ontslagprocedures gevoerd. Ten opzichte van de bijna 90 000 in 2009 een behoorlijke vermindering van ruim 30%. Het aantal ontbindingsprocedures is met een verschuiving van 29 854 naar 22 243 met 25% afgenomen, terwijl het aantal opzeggingsprocedures ex art. 6 BBA met 33% daalde van 60 064 naar 40 530. De grote afname van het aantal ontslagprocedures zou erop kunnen duiden dat de gevolgen van de economische crisis hun grootste weerslag op de arbeidsmarkt hebben gehad. Bovendien denken wij dat het aantal beëindigingovereenkomsten na de wijziging van de verwijtbaarheidstoets sterk is toegenomen, nu het geldend maken van de WW-uitkering niet langer aan het sluiten van een beëindigingsovereenkomst in de weg staat. Daarnaast menen wij dat het succes van de regeling van deeltijd-WW, die na verlenging ook in 2010 van [6] kracht was, eraan heeft bijgedragen dat werkgevers minder snel voor ontslag hebben gekozen.

Wat betreft de verhouding tussen de opzeggingsprocedure en de ontbindingsprocedure valt op dat deze niet veel verschil vertoont ten opzichte van 2009 (1:1,8 vs. 1:2). In 2009 kon de opmars van de opzeggingsprocedure ten opzichte van de ontbindingsprocedure worden verklaard vanwege de economische crisis en als gevolg hiervan de toename van het aantal bedrijfseconomische ontslagen, waarbij veelal de BBA-route wordt gevolgd. In 2010 is

135

het aantal ontslagprocedures echter ongeveer terug op het niveau van 2007. In 2007 — voor de economische crisis — was de verhouding tussen ontbinding en opzegging van de arbeidsovereenkomst 1:0,9 in het voordeel van de ontbindingsprocedure. In 2010 is deze verhouding bij ongeveer hetzelfde aantal ontslagprocedures met 1:1,8 behoorlijk verschoven. Deze verschuiving is zodanig groot dat deze niet volledig aan de (naweeën van) de economische crisis kan worden toegeschreven. Nader onderzoek wijst uit dat de verschuiving in de verhouding tussen opzegging en ontbinding grotendeels voortvloeit uit het feit dat het aantal pro forma-procedures ten opzichte van 2007 flink is afgenomen, naar wij menen vanwege de wijziging van de verwijtbaarheidstoets in art.

24 lid 2 WW. Uit gegevens van de Raad voor de Rechtspraak blijkt dat in 2007 nog 23 227 pro formabeschikkingen werden afgegeven, terwijl dit aantal in 2010 nog ‘slechts’ 14 817 bedraagt, een daling van bijna [7] 40%. De verhoudingsgewijze opmars van de opzeggingsprocedure lijkt derhalve een direct verband te hebben met de vermindering van pro forma-ontbindingen. Het aantal ontbindingsbeschikkingen op tegenspraak bleef ten [8] opzichte van 2007 namelijk nagenoeg gelijk (2007: 4983 en 2010: 5033). Zetten we het aantal ontbindingsprocedures op tegenspraak in 2010 (5033) af tegen het aantal opzeggingsprocedures (40 530) dan is [9] de verhouding met 1:8 zeer in het voordeel van de BBA-procedure. Op grond van deze cijfers durven wij de conclusie wel aan dat de opzeggingsprocedure thans de primaire ontslagroute is.

Ontslagvergunningen naar reden Het UWV houdt jaarlijks bij op welke grondslag de ingediende ontslagaanvragen worden ingediend. Het resultaat van het aantal ontslagvergunningsprocedures onderscheiden naar reden staat in tabel 2.

Tabel 2: Ontslagvergunningsprocedure naar reden 2004-2010 2004

% 2005

% 2006

% 2007

% 2008

% 2009

% 2010

%

Bedrijfsecon.

51479 58 41334 56 27067 56 13203 48 14514 51 39898 66 26395 65

Id. collectief

12703 14 11378 15 7025 14 4307 16 4702 17 10575 18 4719 12

Arbeidsonges* 19544 22 16855 23 10500 22 7053 25 6615 23 6783 11 6917 17 Overige

5768 6 4883 6 4018 8 2764 11 2341 9 2808 5 2499 6

Totaal

89494

74450

48610

27547

28357

60064

40530

* Incl. niet meewerken aan re-integratie Het aantal opzeggingsprocedures naar reden vertoont een tweetal opmerkelijke verschillen ten opzichte van 2009. Ten eerste kan worden geconstateerd dat het aantal collectieve ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen sterk is afgenomen, zowel in aantal (van 10 575 naar 4719) als in percentage (van 18% naar 12%). Het totaalpercentage toestemmingsverzoeken bij het UWV wegens bedrijfseconomische redenen loopt daardoor terug van 84% in 2009 naar 77% in 2010. Ten opzichte van 2008 (68%) nog steeds een iets groter percentage, maar deze cijfers bevestigen onze constatering dat het ergste bedrijfseconomische leed geleden is. Wij verwachten dat in 2011 het percentage bedrijfseconomische redenen verder zal teruglopen naar het niveau van 2007 en 2008, zo tussen de 65% en 70%.

Tegenover de daling van het aantal (collectieve) bedrijfseconomische ontslagen staat een sterke stijging van het aantal toestemmingen wegens arbeidsongeschiktheid van 11% naar 17%. Bijna een op de vijf toestemmingen heeft dus betrekking op een werknemer die hetzij twee jaar arbeidsongeschikt is en waarvoor geen passend werk voorhanden is, hetzij nog geen twee jaar arbeidsongeschikt is, maar weigert mee te werken aan re-integratie en waarvoor derhalve het opzegverbod niet geldt.

Ontslagvergunningen naar leeftijd Na de wijziging van het anciënniteitsbeginsel in het afspiegelingsbeginsel is in de jaren 2006-2008 de trend geweest dat het percentage ontslagvergunningen verleend voor oudere werknemers toenam ten faveure van werknemers in de lagere leeftijdscategorieën. Vorig jaar constateerden wij in onze bijdrage dat in deze trend uit 2006 tot en met 2008 een kentering zichtbaar leek met een lichte verschuiving in het voordeel van de oudere werknemer. Hoe is de verhouding tussen de leeftijdscategorieën in de opzeggingsprocedure in 2010 geweest?

Het resultaat staat in tabel 3.

Tabel 3: Ontslagvergunningsprocedure naar leeftijd 2004-2010 2004

% 2005

% 2006

% 2007

% 2008

% 2009

% 2010

%

15-24 jr

6863 8 5003 7 2703 5 1494 5 1275 4 2808 5 1559 4

25-34 jr

20083 22 15141 20 8560 18 4554 17 4491 16 10816 18 6836 17

35-44 jr

24769 28 20889 28 13996 29 7485 27 7767 27 16409 27 10415 26

45-54 jr

22887 26 20011 27 14036 29 8225 30 8719 31 17627 29 12171 30

136

55+ jr

13197 15 12224 17 8828 18 5453 20 5884 21 11713 20 9038 22

onbekend 1695 2 1182 1 477 Totaal

89494

74450

48610

1 336 27547

1 221

1 691

28357

691

1 511

1

40530

* Excl. Leeftijd of reden onbekend Onze conclusie van vorig jaar waarin de oudere werknemer weer wat terrein terugwon op de werknemer in de lagere leeftijdscategorieën heeft in 2010 duidelijk niet doorgezet. We zien in de leeftijdscategorieën 15-24, 25-34 en 35-44 een afname in percentage van 1%, terwijl in de hogere leeftijdscategorieën 45-55 en 55+ een stijging van respectievelijk 1 en 2% zichtbaar is. Deze stijging heeft tot gevolg dat het percentage ontslagvergunningen voor werknemers ouder van 55 jaar en ouder het hoogste percentage bereikt sinds 1999, het jaar waarin onze voorganger mr. Gijs Scholtens voor het eerst een overzicht met de ontslagvergunningsprocedures naar leeftijd [10] heeft geïntroduceerd. In totaal bevindt zich meer dan de helft (52%) van het aantal ontslagvergunningen voor werknemers in de hoogste twee leeftijdscategorieën. Ter vergelijking: in 2004 was dit nog slechts 41%. De positie van de oudere werknemer lijkt er in het eerste decennium van de eenentwintigste eeuw wat betreft ontslag niet op vooruitgegaan.

Ontbindingsbeschikkingen ex art. 7:685 BW In onze bijdrage van vorig jaar hebben wij voor het eerst het onderscheid tussen de ontbindingsbeschikkingen van rechtspraak.nl en uit de folio-uitgaven JAR, RAR, JIN en Praktijkgidslosgelaten en alle gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen bij elkaar opgeteld en in een tabel weergegeven. Dit jaar continueren wij deze aanpak en hebben wij ervoor gekozen nog een zesde bron toe te voegen, namelijk AR-Updates. Wekelijks wordt de rechtspraak die op rechtspraak.nl verschijnt in samengevatte vorm op de website www.ar-updates.nl geplaatst.

Naast de samenvattingen van de arbeidsrechtelijke rechtspraak van rechtspraak.nl geeft AR-Updates de mogelijkheid om uitspraken in te sturen die niet via een andere bron openbaar zijn gemaakt. Tussen deze ingezonden uitspraken bevinden zich regelmatig ontbindingsbeschikkingen. Wij hebben besloten met ingang van 2010 deze uitspraken (19 unieke uitspraken in 2010) mee te nemen in onze analyse.

In 2010 zijn in totaal 246 unieke ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd in de zes door ons onderzochte bronnen.

Ten opzichte van de 249 uitspraken in 2009 blijft dit aantal dus vrijwel gelijk. Het totaal aantal ontbindingsprocedures op tegenspraak daalde in 2010 echter van 6207 naar 5033, waardoor het percentage [11] gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen steeg van 4% naar 5%.

Van deze 246 uitspraken uit 2010 zijn er zes die in vijf van de zes jurisprudentieperiodieken terugkomen. De eerste uitspraak is die van Ktr. Alkmaar van 21 januari 2010 (RAR 2010/64,Rechtspraak.nl, AR-Updates, JIN en Prg.) waarin kantonrechter Vroom onder verwijzing naar HR-arrestVan Hooff Elektra oordeelde dat ontbinding tijdens de opzegtermijn was toegestaan, onder toekenning van een zeer kleine vergoeding (0,07 m/dj).

De beschikking van Ktr. Almelo (mr. Valk) van 17 mei 2010 is terug te vinden op rechtspraak.nl onder BN2451 en tevens op AR-Updates.nl en in JAR, JIN en Prg.In deze beschikking ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst na een voorwaardelijk verzoek van de werkgever op het onvoorwaardelijke tegenverzoek van de werkneemster, die als hoogzwangere vrouw allerlei te zware taken kreeg opgelegd en deze vervolgens weigerde. De c-factor werd vanwege het onzorgvuldig handelen van de werkgever op 1,5 gezet. De derde uitspraak die in vijf van de zes periodieken is terug te vinden is wederom van Ktr. Almelo (mr. Verhoeven) van 13 september 2010, BN6922 (ook op AR-Updates.nl en in JAR, JIN en RAR) en betreft een executiegeschil. De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat het executeren van de ontbindingsvergoeding bij het overlijden van de werknemer voor de ontbindingsdatum kan worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. De beschikking van Ktr. Amsterdam (mr. Berkhout) van 1 april 2010 is gepubliceerd op rechtspraak.nl onder nummer BM7555 en is eveneens terug te vinden op AR-Updates.nl en in JAR, JINen Prg. In deze beschikking oordeelde de kantonrechter dat een onregelmatige opzegging door de werkgever met als doel het ontnemen van de werknemer om een ontbindingsprocedure te voeren misbruik van bevoegdheid oplevert, waardoor de arbeidsovereenkomst toch kan worden ontbonden. Dit oordeel van de kantonrechter is enigszins opvallend wanneer wij dat naast de volgende zaak leggen die in vijf van de zes onderzochte bronnen terugkeert, namelijk een beschikking van Hof Amsterdam van 29 december 2009, JAR 2010/49 en tevens op rechtspraak.nl, AR-Updates.nl en in JIN en RAR. Het hof oordeelde in deze hoger beroepszaak dat het onregelmatig opzeggen teneinde een ontbindingsprocedure te blokkeren geen misbruik van bevoegdheid oplevert, waardoor de kantonrechter door alsnog over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 BW is getreden. De laatste uitspraak die vijf keer werd gepubliceerd is die van Ktr. Zwolle (mr. Boele) onder LJN BM7368 en tevens op ARUpdates.nl en in RAR, JIN en Prg.In deze beschikking oordeelde de kantonrechter dat ondanks het opzegverbod bij zwangerschap en bevalling de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsrelatie, maar wel onder toekenning van een vergoeding met een c-factor van 1,8.

137

Naast deze zes uitspraken die in vijf van de zes onderzochte periodieken terugkwamen, is er precies één ontbindingsbeschikking die in alle zes de bronnen is gepubliceerd. Het gaat om een uitspraak van de Ktr. Haarlem (mr. Dijk) van 24 september 2010, LJN BO2066 en tevens op AR-Updates.nl en in JAR, RAR, JIN en Prg., waarin de kantonrechter besloot de arbeidsovereenkomst van een stewardess te ontbinden vanwege het feit dat zij in strijd met de interne regels van de werkgever een te korte haardracht had. De kantonrechter meent dat hiermee weliswaar een inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van de werknemer om zelf haar uiterlijk te kiezen, maar dat deze inbreuk niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De werknemer had moeten beseffen dat bij een beroep als stewardess hoge eisen aan het uiterlijk worden gesteld en zij had hiernaar moeten handelen, aldus de kantonrechter. Nu de werknemer dit niet heeft gedaan is de verstoorde relatie in overwegende mate aan haar te wijten, waardoor ontbinding moet volgen onder toekenning vaan een zeer kleine vergoeding (0,21 m/dj). Door publicatie in alle zes de jurisprudentiebronnen heeft mr. Dijk de trofee voor meest gepubliceerde uitspraak in 2010 met recht gewonnen.

Wanneer we kijken tot welke uitkomsten de 246 gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen in 2010 hebben geleid dan volgt hieruit het overzicht als weergegeven in tabel 4.

Tabel 4: Onderverdeling 685-beschikkingen 2010 Type beschikking

Aantal

Ontbindingen met vergoeding

104

Ontbindingen zonder vergoeding

46

Afwijzing op inhoudelijke gronden

71

Overige

25

Totaal

246

In 104 beschikkingen (42%) oordeelde de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Daarnaast werd in 46 beschikkingen (19%) de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. In totaal leidde dus 61% van het aantal gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In 71 beschikkingen (29%) concludeerde de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek moest worden afgewezen. In 25 uitspraken (10%) kwam de kantonrechter tot een uitkomst die wij onder ‘overige’ categoriseren en waarop wij later in deze bijdrage terugkomen.

Vorig jaar constateerden wij een dalende lijn in het aantal beschikkingen waarin de kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden onder toekenning van een vergoeding. Uit tabel 5 blijkt dat dit percentage in 2010 nog iets verder is gezakt van 44% naar 42% en eigenlijk weer terug is op het niveau van 2006.

Tabel 5: Verhouding aantal uitspraken — uitspraken met vergoeding 2005-2010 Jaar

Aantal uitspraken Aantal uitspraken met vergoeding Verhouding

2005

131

48

1 : 0,37

2006

105

45

1 : 0,43

2007 (incl. rechtspraak.nl) 157

88

1 : 0,56

2008 (incl. rechtspraak.nl) 182

92

1 : 0,51

2009

249

109

1 : 0,44

2010

246

104

1 : 0,42

Ontbindingsvergoeding Het jaar 2009 was het eerste jaar van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij een wijziging in de (weging van de) leeftijdscategorieën als voornaamste verandering kon worden aangemerkt. Niet langer werd onderscheid gemaakt in drie leeftijdscategorieën (t/m 39, 40 t/m 49 en 50+), maar in de nieuwe kantonrechtersformule is gekozen voor een onderscheid in vier leeftijdsgroepen (tot 25, 35 tot 45, 45 tot 55 en 55+). Vanwege het overgangsjaar van de oude naar de nieuwe kantonrechtersformule hadden wij in onze editie van vorig jaar zowel de vergoedingen berekend naar de indeling in leeftijdscategorieën van de oude als de nieuwe kantonrechtersformule. Vanaf 2010 zullen wij enkel nog de hoogte van de ontbindingsvergoedingen weergeven onderverdeeld in de vier leeftijdscategorieën uit de nieuwe kantonrechtersformule. In tabel 6 staan de resultaten voor 2010 weergegeven met betrekking tot de hoogte van de ontbindingsvergoedingen. Hierin zijn alleen de 104 uitspraken meegenomen waarin de kantonrechter een vergoeding toekende aan de werknemer.

Tabel 6: Alle ontbindingsuitspraken met vergoeding 2010 (2009) naar leeftijdscategorie

138

Leeftijdscategorie Aantal uitspraken Gem. mnd. p. dienstj. Laagste/hoogste maand p. dienstj.

Leeftijd onbekend 20 (16)

1,65 (2,54)

0,54 / 3,95

Tot 35

8 (11)

1,83 (1,15)

0,15 / 6,29

35 tot 45

29 (17)

2,03 (1,60)

0,07 / 8,5

45 tot 55

24 (26)

1,73 (2,79)

0,21 / 11,02

55+

23 (13)

1,36 (1,49)

0,14 / 4,16

Totaal

104 (83)

1,73 (2,08)

0,07 / 11,02

Vorig jaar constateerden wij een daling van de ontbindingsvergoedingen in de lagere leeftijdscategorieën en een stijging in de — toen nog — 50+ categorie. Uit tabel 6 blijkt dat deze verschuiving vrijwel geheel teniet is gedaan.

In 2010 is de ontbindingsvergoeding in de lagere leeftijdscategorieën fors gestegen. In de categorie tot 35 jaar van 1,15 in 2009 naar 1,83 in 2010, hetgeen een stijgingspercentage van ruim 60% betekent. In de categorie van 35 tot 45 was de stijging van 1,60 naar 2,03 meer dan 25%. Hiertegenover staat een forse daling in de hoogte van de ontbindingsvergoeding van de werknemers in de leeftijd van 45 tot 55. Van een gemiddelde vergoeding van 2,79 maandsalaris per dienstjaar in 2009 naar 1,73 in 2010 is een daling van 62%. In de categorie 55+ is een lichte daling zichtbaar van ongeveer 10%, van 1,49 naar 1,36 maandsalarissen per dienstjaar. De totale gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoedingen is met 17% gedaald van 2,08 naar 1,73, waarmee een drukkend effect op de hoogte van de vergoeding is gegeven. Gezien de verdeling over de verschillende leeftijdscategorieën vragen wij ons wel af in hoeverre de nieuwekantonrechtersformule hiervan nu direct de oorzaak is. Economisch moeilijke omstandigheden van de werkgever kunnen voor de kantonrechter een reden zijn de vaak hogere vergoedingen van oudere werknemers naar beneden bij te stellen.

Vanwege de mogelijkheid van een (te) grote invloed van uitspraken met een bijzonder hoge of lage vergoeding hebben wij in tabel 7 een overzicht gegeven van de middelste 60% van alle ontbindingsbeschikkingen waarin een vergoeding is toegekend. Logischerwijs is meer nivellering tussen de verschillende leeftijdscategorieën zichtbaar, maar de stijging ten opzichte van 2009 in de laagste leeftijdscategorie van 1,22 naar 1,51 en de daling in de categorie 55+ van 1,44 naar 1,13 blijven opvallend. In de categorie 35 tot 45 is een groot verschil zichtbaar met tabel 6, namelijk 2,03 vs. 1,16 maandsalarissen per dienstjaar. Dit is te verklaren doordat maar liefst zes uitspraken met een vergoeding van 2,96 maandsalarissen per dienstjaar of hoger zijn te vinden in deze [12] leeftijdscategorie. Bij een weergave van de middelste 60% vallen deze uitspraken buiten de analyse.

Tabel 7: Middelste 60% ontbindingsuitspraken met vergoeding 2010 (2009) naar leeftijdscategorie Leeftijdscategorie Aantal uitspraken Gem. mnd. p. dienstj. Laagste/hoogste maand p. dienstj.

Leeftijd onbekend 15 (13)

1,36 (1,37)

0,54 / 2,18

Tot 35

3 (7)

1,51 (1,22)

1,02 / 2,14

35 tot 45

18 (10)

1,16 (1,44)

0,63 / 1,56

45 tot 55

13 (16)

1,42 (1,31)

0,82 / 2,18

55+

13 (4)

1,13 (1,44)

0,61 / 2,00

Totaal

62 (50)

1,26 (1,35)

0,54 / 2,18

In de tabellen 6 en 7 zijn slechts de 104 beschikkingen meegenomen waarin de kantonrechter een vergoeding aan de werknemer toekende. Zoals uit tabel 4 blijkt zijn er in 2010 echter ook 46 beschikkingen gewezen waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond zonder toekenning van een vergoeding, hetzij met C=0 hetzij wegens een dringende reden. Wanneer we deze 46 beschikkingen meenemen in de berekening van de gemiddelde ontbindingsvergoeding krijgen we de uitkomsten zoals weergegeven in tabel 8.

Tabel 8: Alle ontbindingsuitspraken met vergoeding 2010 (2009) incl. C=0 naar leeftijdscategorie Leeftijdscategorie Aantal uitspraken Gem. mnd. p. dienstj. Laagste/hoogste maand p. dienstj.

Leeftijd onbekend 35 (33)

0,59 (1,23)

0 / 3,95

Tot 35

12 (16)

1,22 (0,74)

0 / 2,83

35 tot 45

38 (23)

1,53 (1,18)

0 / 8,5

45 tot 55

33 (34)

1,24 (2,13)

0 / 11,02

55+

32 (17)

0,98 (1,14)

0 / 4,16

Totaal

150 (123)

1,14 (1,40)

0 / 11,02

Ook de resultaten in tabel 8 geven een daling van de gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoeding aan, namelijk van 1,40 naar 1,14 maandsalarissen per dienstjaar. Dezelfde trends als in tabel 6 zijn waarneembaar, met een stijging in de lagere leeftijdscategorieën: tot 35 van 0,74 in 2009 naar 1,22 in 2010 en 35-45 van 1,18

139

naar 1,53. Ook de daling in de hogere leeftijdscategorieën blijft zichtbaar: 45-55 van 2,13 naar 1,24 en 55+ van 1,14 naar 0,98.

Kijken we naar de middelste 60% van het totaal aantal ontbindingsbeschikkingen waarin de kantonrechter besloot tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dan zijn dezelfde ontwikkelingen waarneembaar als in tabel 7, zie de uitkomsten van tabel 9.

Tabel 9: Middelste 60% van alle ontbindingsuitspraken met vergoeding 2010 (2009) incl. C=0 naar leeftijdscategorie Leeftijdscategorie

Aantal uitspraken

Gem. mnd. p. dienstj.

Laagste/hoogste maand p. dienstj.

Leeftijd onbekend

22 (27)

0,30 (0,44)

0 / 1,59

Tot 35

5 (8)

0,67 (0,60)

0,15 / 1,37

35 tot 45

21 (13)

1,04 (1,05)

0,07 / 1,56

45 tot 55

18 (18)

0,92 (1,08)

0,21 / 1,82

55+

24 (9)

0,61 (0,80)

0 / 1,7

Totaal

90 (75)

0,70 (0,76)

0 / 1,82

Ook in 2010 hebben wij ter afsluiting van de paragraaf met betrekking tot de hoogte van de ontbindingsvergoeding een samenvattend schema gemaakt met daarin de uitkomsten van 2010 weergegeven.

Wanneer we in eerste instantie alleen zouden kijken naar de 104 beschikkingen waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond onder toekenning van een vergoeding, zouden we moeten concluderen dat de gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoeding op 1,73 maandsalaris per dienstjaar ligt. Dit getal geeft echter een vertekend beeld. Wanneer we namelijk de ontbindingsbeschikkingen meenemen waarin de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder toekenning van een vergoeding dan is de gemiddelde hoogte van de vergoeding nog slechts 1,14 maandsalarissen per dienstjaar. Wanneer we vervolgens daarvan de excessen uitfilteren en daarmee het ‘bijzondere karakter van de uitspraken die ter publicatie worden aangeboden’ proberen te elimineren, zodat we de ‘standaard’ overhouden, dan komen we op een gemiddelde vergoeding van 0,70 maandsalarissen per dienstjaar uit 90 beschikkingen. Een uitkomst die ons representatief voorkomt. Ten opzichte van 2009 blijkt uit dit samenvattend schema dat de gemiddelde hoogte van de ontbindingsvergoeding in 2010 is gedaald.

Tabel 10: Samenvattend overzicht gemiddelde hoogte ontbindingsvergoeding 2010 (2009) Totaal aantal ontbindingen met vergoeding

Aantal

Hoogte vergoeding m/dj

Ontbindingen met vergoeding

104 (83)

1,73 (2,08)

Totaal ontbindingen (incl. C=0)

150 (123) 1,14 (1,40)

Middelste 60%

90 (75)

0,70 (0,76)

Berekeningswijze ontbindingsvergoeding De invoering van de nieuwe kantonrechtersformule leidde ertoe dat wij vorig jaar een nieuwe tabel hebben geïntroduceerd waarin een overzicht wordt gegeven van de wijze waarop de kantonrechter de ontbindingsvergoeding berekent. Wij maakten daarbij onderscheid tussen de oude kantonrechtersformule, de nieuwe kantonrechtersformule en de vergoeding naar billijkheid. Nu de Kring van Kantonrechters slechts een aanbeveling heeft opgesteld, hebben kantonrechters de vrijheid hiervan af te wijken indien dat volgens hen noodzakelijk is. In tabel 11 hebben wij ook voor 2010 onderzocht welke methode van berekening van de ontbindingsvergoeding door de kantonrechters is gehanteerd.

Tabel 11: Berekeningswijze ontbindingsvergoeding 2010 (2009) Type beschikking

Aantal Percentage Hoogte vergoeding m/dj

Kantonrechtersformule nieuw 65 (58) 62% (53%) 1,44 (1,40) Kantonrechtersformule oud

0 (9)

Naar billijkheid

37 (30) 36% (28%) 2,19 (2,40)

0% (8%)

- (6,18)

Onbekend

2 (12) 2% (11%) - (1,13)

Zoals verwacht is de oude kantonrechtersformule van voor 1 januari 2009 geheel verdwenen. In geen enkele gepubliceerde uitspraak paste de kantonrechter nog de oude kantonrechtersformule toe, waardoor we kunnen concluderen dat de nieuwe kantonrechtersformule twee jaar na invoering gemeengoed is geworden. In 62% van de ontbindingen met vergoeding wordt de nieuwe kantonrechtersformule toegepast met een gemiddelde uitkomst van 1,44 maandsalarissen per dienstjaar, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de 1,40 uit 2009. Interessanter is wellicht de constatering dat in 36% van de ontbindingsbeschikkingen met toekenning van een vergoeding niet (direct) de kantonrechtersformule wordt toegepast, maar de kantonrechter ervoor kiest de vergoeding ‘naar billijkheid’ vast te stellen, naar de bewoordingen van art. 7:685 BW. Opvallend is dat deze berekeningsmethode

140

ertoe leidt dat de gemiddelde hoogte van de vergoeding fors hoger ligt dan in het geval de kantonrechtersformule wordt toegepast. Onze verklaring hiervoor is dat de kantonrechters er liever niet voor kiezen een (zeer) hoge c-factor van bijvoorbeeld 4 of 5 toe te passen, maar in een situatie waarin zij dat zouden willen de vergoeding liever op een bedrag ineens vaststellen onder de argumentatie dat deze ‘naar billijkheid’ is, zonder daarbij een onderverdeling in factoren van de kantonrechtersformule te maken.

Wanneer we kijken naar de verhouding tussen de beschikkingen waarin de kantonrechter besluit een vergoeding toe te kennen zonder toepassing van de kantonrechtersformule ten opzichte van het totaal aantal beschikkingen waarin de kantonrechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding, valt op dat deze verhouding de laatste jaren redelijk stabiel is. Zie voor de resultaten tabel 12.

Tabel 12: Aantal uitspraken met vergoeding zonder kantonrechtersformule in verhouding tot het totaal aantal uitspraken met vergoeding 2006-2009.

Aantal uitspraken met vergoeding

Aantal uitspraken met vergoeding zonder ktrformule

Verhouding

2006

45

9

1 : 0,20

2007 folio

48

11

1 : 0,23

2007 rechtspraak.nl 39

10

1 : 0,25

2008 folio

10

1 : 0,23

43

2008 rechtspraak.nl 57

22

1 : 0,39

2009

109

42

1 : 0,39

2010

104

39

1 : 0,38

In de laatste jaren wordt in ongeveer 40% van de ontbindingen met toekenning van een vergoeding niet de kantonrechtersformule gehanteerd. Dit kan enerzijds worden uitgelegd als het leveren van maatwerk door de kantonrechters, anderzijds komt het niet toepassen van de kantonrechtersformule de voorspelbaarheid van de uitkomst niet ten goede. Bovendien valt ons op dat toepassing van de kantonrechtersformule de kantonrechter dwingt de omstandigheden te benoemen die hem ertoe hebben overwogen af te wijken van C=1, terwijl in de beschikkingen waarbij de vergoeding naar billijkheid opvalt dat veelal wordt volstaan met de zinsnede ‘het bovenstaande in aanmerking genomen komt een bedrag van EUR X billijk voor’. Deze formulering zorgt ervoor dat niet geheel duidelijk is welke factoren precies in welke verhouding aan de totstandkoming van het bedrag hebben bijgedragen.

Ontbinding tijdens de opzegtermijn [13]

Op 11 december 2009 wees de Hoge Raad de beschikking Van Hooff Elektra/Oldenburg/Pekel. De kern van deze beschikking is, dat de werknemer die tijdens de opzegtermijn van een opzegging door de werkgever een ontbindingsverzoek indient weliswaar ontvankelijk is, maar dat het verzoek slechts kan worden toegewezen ‘wanneer sprake is van zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen’. De Hoge Raad voegt hieraan toe dat de hoogte van een toe te kennen ontbindingsvergoeding moet worden bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds door opzegging is geëindigd, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat de werknemer wellicht recht heeft op een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag.

Vorig jaar hebben wij naar aanleiding van deze in onze ogen ietwat vreemde overweging over de verhouding tussen de ontbindings- en opzeggingsprocedure het onderscheid gemaakt tussen twee stromingen in de literatuur, de exclusieven en de cumulatieven. De exclusieven, waaronder Houweling, De Laat en Van der Kind, menen dat de ontbindingsprocedure exclusieve werking heeft en dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure voor wat betreft de vergoeding over de periode na het verstrijken van de opzegtermijn de kennelijk onredelijk [14] ontslag-toets dient aan te leggen in de 685-procedure. Het is echter niet mogelijk om na een ontbindingsprocedure nog een 681-procedure te starten, de arbeidsovereenkomst is immers niet door opzegging maar door ontbinding geëindigd. De cumulatieven, waaronder Verhulp en Luttmer-Kat menen dat de overweging van de Hoge Raad zodanig moet worden gelezen dat de kantonrechter in de 685-procedure slechts een vergoeding kan toekennen vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst eerder dient te eindigen dan de rechtens geldende opzegtermijn, maar dat het de werknemer mogelijk wordt gemaakt vervolgens een nieuwe 681-procedure te starten om eventueel aanspraak te maken op een kennelijk onredelijk ontslag[15] vergoeding. Wij noemden dit vorig jaar de introductie van een cumulatief ontslagstelsel en is de facto een uitbreiding van de Baijingsleer.

Interessant is om thans te zien welke uitwerking de woorden van de Hoge Raad in de Van Hooff Elektrabeschikking en de verschillende stromingen in de literatuur hebben gehad op de lagere rechtspraak. Opvallend is

141

dat het aantal gepubliceerde beschikkingen waarin een ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn speelde in 2010 steeg met 63% van 12 naar 19 beschikkingen. In tabel 13 ziet u een overzicht van de uitkomsten.

Tabel 13: Onderverdeling 685-beschikkingen tijdens de opzegtermijn 2010 (2009) Type beschikking

Aantal

Percentage

Ontbinding met vergoeding

4 (3)

21% (25%)

Afwijzing

12 (8)

63% (67%)

Niet-ontvankelijk

1 (1)

5% (8%)

Overig

2 (0)

12% (0%)

Totaal

19 (12)

Wat opvalt, is dat de verhouding tussen de verschillende uitkomsten in 2010 niet wezenlijk is veranderd ten opzichte van 2009. In 21% van de beschikkingen oordeelde de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer gewoon kon worden ontbonden ondanks de toestemming die de werkgever reeds van het UWV had verkregen. In twee uitspraken, namelijk Ktr. Eindhoven metLJN BL5226 en Ktr. Amsterdam, LJN BM7555 oordeelde de kantonrechter dat dekantonrechtersformule op de reguliere wijze moest worden toegepast (in beide gevallen met C=1) zonder rekening te houden met het feit dat de werkgever reeds had opgezegd. In een uitspraak van Ktr. Almelo (JAR 2010/147) oordeelde de kantonrechter dat hij het ‘schokkend vond dat de werknemer na een dienstverband van 20 jaar wordt ontslagen terwijl hij 19 maanden voor zijn pensioen zit’. De hoogte van de vergoeding wordt vastgesteld op de gederfde inkomsten tot de pensioengerechtigde leeftijd. Hierbij maakt de kantonrechter niet inzichtelijk of hierbij wordt gedoeld op de maximering van de ontbindingsvergoeding op grond van Aanbeveling 3.5 van de Kring van Kantonrechters, of dat hij de schade berekent op grond van het kennelijk onredelijk ontslag. In dit geval zal daartussen waarschijnlijk weinig verschil bestaan, maar het geeft ons [16] geen duidelijkheid over de verhouding tussen de 685- en de 681-procedure. De enige uitspraak waarin de kantonrechter expliciet ingaat op de verhouding tussen 685 en 681 bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens de opzegtermijn is de uitspraak van Ktr. Alkmaar van 20 januari 2010, LJN BL4905. In deze beschikking oordeelt de kantonrechter het volgende: “Eerst dient de vraag te worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden billijkheidshalve behoort te eindigen op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd. Pas als dat het geval is, komt de kantonrechter toe aan de vraag of er een vergoeding aan de werknemer moet worden toegekend. Die vergoeding zal dan betrekking hebben op de periode gelegen tussen de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de datum waartegen is opgezegd. Voor een vergoeding die betrekking heeft op de periode vóór de ontbindingsdatum en ná de datum waartegen is opgezegd is in deze procedure geen plaats. Daarvoor zal de werknemer de weg van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek moeten bewandelen.”

Ktr. Alkmaar sluit met deze overweging aan bij de stroming van de ‘cumulatieven’ zoals wij hiervoor hebben uiteengezet. Deze benadering zorgt ervoor dat de werknemer in sommige gevallen na 685 nog een procedure ex 681 kan initiëren teneinde een vergoeding te krijgen. De beschikking Van Hooff Elektra wordt door Ktr. Alkmaar daarmee als een uitspraak in de Baijings-reeks uitgelegd. De uitleg die de ‘exclusieven’ aan de beschikking Van Hooff Elektra geven, heeft in de praktijk nog weinig weerklank gevonden.

Terug naar tabel 13. Ondanks, of misschien wel dankzij, de beschikking Van Hooff Elektra blijft de lijn onder kantonrechters dat ontbinding tijdens de opzegtermijn met grote terughoudendheid moet worden toegepast. In ruim 63% van de beschikkingen wordt het verzoek van de werknemer afgewezen, waarbij de kantonrechter de [17] werknemer vrijwel altijd verwijst naar de 681-procedure. Het uitgangspunt blijft daarmee dat de ontbindingsprocedure voor ‘gelukzoekende’ werknemers geen hoge slagingskansen biedt.

Afwijzing van het 685-verzoek Een terugkerend onderdeel in onze analyse van de ontbindingsbeschikkingen is het onderzoeken van het aantal afwijzingen en de aan die afwijzing ten grondslag liggende redenen. In tabel 14 is een overzicht van het aantal afwijzingsbeschikkingen weergegeven.

Tabel 14: Verhouding aantal uitspraken — aantal afwijzingen Jaar

Aantal uitspraken Aantal afwijzingen % afwijzingen

2006

104

28

0,17

2007 folio

90

11

0,12

2007 rechtspraak.nl 92

20

0,22

142

2008 folio

26

0,29

2008 rechtspraak.nl 125

91

37

0,30

2009

249

70

0,28

2010

246

71

0,29

Het percentage afwijzingen van het ontbindingsverzoek ligt in 2010 met 71 van de 246 beschikkingen op 29%. Dit percentage is al enige jaren stabiel rond de 30%, met als enige uitschieter naar beneden het jaar 2007. Wij menen dat kantonrechters afwijzingsbeschikkingen in grotere mate insturen voor publicatie dan de beschikkingen waarin tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan. Uit een groter onderzoek onder een viertal rechtbanken (Amsterdam, Rotterdam, 's-Gravenhage en Breda), waarin ruim 3000 beschikkingen zijn geanalyseerd over een periode van vijf jaar is gebleken dat het percentage afwijzingen nog niet de 10% [18] haalt. Wij leiden hieruit af dat het percentage afwijzingen in de praktijk lager zal zijn dan de uit onze analyse van de gepubliceerde rechtspraak voortvloeiende 30%.

Wanneer we nader kijken naar de redenen waarom de kantonrechters besloten het ontbindingsverzoek af te wijzen, komen we tot de resultaten als in tabel 15.

Tabel 15: overzicht afwijzingen ontbindingsverzoek naar reden Reden

Aantal Percentage

Reflexwerking opzegverbod

15

21%

Schending re-integratie

12

17%

Geen bedrijfseconomische reden

12

17%

Feiten niet ernstig genoeg

18

25%

Ontbinding tijdens opzegtermijn

12

17%

Overig

2

3%

Totaal

71

Een analyse van de afwijzingsbeschikkingen leert ons dat de voornaamste reden om tot afwijzing van het ontbindingsverzoek te concluderen is dat onvoldoende ernstige feiten zijn aangevoerd om tot een verstoorde arbeidsrelatie te komen. In maar liefst een kwart van het aantal afwijzingen was deze grond de oorzaak van de [19] afwijzing. Een andere veel voorkomende afwijzingsgrond is de reflexwerking van het opzegverbod. In 13 van de 15 beschikkingen speelde het opzegverbod tijdens ziekte, in de uitspraak van Ktr. Utrecht BL7218 werd het verzoek afgewezen vanwege de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ouderdomsverlof en in de beschikking van Ktr. Amersfoort BN8123 leidde het discriminatieverbod van art. 7:648 BW tot afwijzing van het verzoek.

Wanneer we naast de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte ook het aantal afwijzingen vanwege het schenden van re-integratieverplichtingen leggen, met 12 uitspraken ook 17% van het aantal afwijzingen, dan stellen wij vast dat onze conclusie dat terughoudendheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met zieke werknemers geboden is, ook in 2010 nog steeds standhoudt.

Overige beschikkingen Elk jaar is er een aantal beschikkingen waarin niet tot ontbinding met of zonder vergoeding of afwijzing van het verzoek wordt overgegaan. Ter volledigheid geven wij in tabel 16 een overzicht van de uitspraken die in het voorgaande niet aan bod zijn geweest.

Tabel 16: Beschikkingen waarin niet tot ontbinding of inhoudelijke afwijzing wordt overgegaan in 2010 Uitspraak

Aantal Vindplaats

Niet-ontvankelijk

3

BM3358, BL2835, BO8932

Herroeping/herziening 4

BK7908, JAR 2010/30, JAR 2010/280, AR-Updates 2010/308

Executiegeschil

2

BM6129, BN6922

Baijingsleer

2

BM9296, JAR 2010/178

Hoger beroep

13

BM9482, BJ8505, BK9350, BL5444, BM3976, BL9541, BN6192, BO5994, BO6780, JAR 2010/15, JAR 2010/49, RAR 2010/111, Prg. 2010/244

Aanhouding

1

BO6458

In 13 van de 246 beschikkingen was sprake van een hoger beroepszaak. Hierbij willen wij vermelden dat slechts in de zaken JAR 2010/49 (buiten het toepassingsbereik van art. 7:685 treden) en RAR2010/111 (schending van hoor en wederhoor) het hoger beroep slaagde. In de overige 11 beschikkingen oordeelde het hof dat het beroep ongegrond was.

143

Ten opzichte van 2009 valt op dat het aantal niet-ontvankelijkheidsuitspraken (van 8 naar 3) en het aantal executiegeschillen (van 8 naar 2) sterk is teruggelopen. Het aantal gepubliceerde herzienings-/herroepingszaken daalde licht (van 6 naar 4). Daartegenover staat dat in 2010 twee Baijingsgerelateerde uitspraken werden gepubliceerd, waarbij in JAR 2010/178 werd geoordeeld dat de werknemer naast de ontbindingsvergoeding ook recht had op de contractueel overeengekomen afvloeiingsregeling en in BM9296 oordeelde Ktr. Utrecht dat de werknemer naast de ontbindingsvergoeding ook een vordering kon instellen op grond van een arbeidsongeschiktheidsregeling, omdat sprake was van een andere grondslag.

Werknemersverzoeken Een vast onderdeel in onze bijdrage is het analyseren van de verschillen in verzoeken die zijn ingediend door de werkgever en verzoeken die zijn ingediend door de werknemer. Uit tabel 17 blijkt dat bijna 80% van het aantal gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen wordt gewezen naar aanleiding van een verzoek van de werkgever.

Slechts in 22% van de ontbindingsbeschikkingen was de werknemer de verzoekende partij. Ten opzichte van 2009 een lichte verschuiving (86% werkgever en 14% werknemer), maar niet zodanig substantieel dat wij hierin een nieuwe trend ontwaren. De stijging van het aantal ‘Van Hooff Elektra-beschikkingen’, die naar hun aard een werknemersverzoek betreffen, verklaart grotendeels de zichtbare verschuiving. Werknemers zijn ook anno 2010 nog voorzichtig met het zelf indienen van een ontbindingsverzoek.

Tabel 17: Aantal verzoeken werkgever en werknemer en bijbehorende percentages in 2009 (2008 folio) (2008 rechtspraak.nl) Verzoeker

aantal

%

Wg

193 (213)

78 (86)

Wn

53 (36)

22 (14)

Totaal

246 (249)

Interessant is vervolgens te zien of de terughoudendheid bij werknemers om zelf een ontbindingsverzoek in te dienen gerechtvaardigd is. Met andere woorden, maakt het voor de hoogte van een ontbindingsverzoek uit of dit verzoek door de werkgever of de werknemer is ingediend? Tabel 18 en 19 geven het antwoord.

Tabel 18: Hoogte ontbindingsvergoeding alle werknemersverzoeken Jaar

Aantal uitspraken

Gem. verg. m/dj.

2010 incl. C=0

28

0,76

2010 excl. C=0

20

1,10

2009

18

2,12

2008 folio

18

1,51

2008 rechtspraak.nl

16

1,60

2007 folio

20

2,12

2007 rechtspraak.nl 13 1,46 Tabel 19: Hoogte ontbindingsvergoeding bij middelste 60% werknemersverzoeken Jaar

Aantal uitspraken

Gem. verg. m/dj.

2010 incl. C=0

16

0,59

2010 excl. C=0

12

1,02

2009

12

1,11

2008 folio

11

1,33

2008 rechtspraak.nl

9

1,42

2007 folio

14

1,48

2007 rechtspraak.nl

8

1,52

Wij hebben dit jaar een onderscheid gemaakt tussen de gemiddelde hoogte van de vergoeding inclusief en exclusief C=0. In de voorgaande jaren vergeleken wij slechts de hoogte van de vergoeding uit de beschikkingen waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbond onder toekenning van een vergoeding. Het gebeurt echter ook regelmatig — in 2010 in 8 van de 28 werknemersverzoeken waarin tot ontbinding werd overgegaan — dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt zonder toekenning van een vergoeding. Wij hebben deze uitspraken dit jaar voor het eerst in onze analyse betrokken.

Vorig jaar concludeerden wij dat het indienen van een werknemersverzoek lucratief was, vanwege de hogere vergoeding die werd toegekend bij de werknemersverzoeken dan bij de werkgeververzoeken. Voor 2010 moeten we die woorden weer intrekken. Uit de tabellen 18 en 19 blijkt dat de gemiddelde hoogte van de

144

ontbindingsvergoedingen exclusief C=0 op 1,10 maandsalarissen per dienstjaar ligt, hetgeen ten opzichte van de 1,73 uit tabel 10 substantieel lager ligt. Wanneer we de uitspraken met C=0 meenemen, dan blijkt dat de vergoeding met 0,76 maandsalarissen per dienstjaar in de werknemersverzoeken veel lager ligt dan de 1,14 uit tabel 10. Dezelfde conclusie kan worden getrokken wanneer we alleen naar de middelste 60% uitspraken kijken.

Met 0,59 maandsalarissen per dienstjaar ligt de vergoeding in een werknemersverzoek gemiddeld zo'n 30% lager dan wij eerder constateerden in tabel 10 (0,70 mnd/dj). Het jaar 2009 was voor wat betreft de werknemersverzoeken een uitzondering, zo blijkt dit jaar, want met de resultaten van 2010 komen we weer tot dezelfde conclusie als eerder met betrekking tot 2008: een werknemersverzoek zorgt voor een substantieel lagere vergoeding dan een werkgeversverzoek.

C-factor Een volgend jaarlijks terugkerend onderdeel in onze analyse van de ontbindingsrechtspraak is de gemiddelde hoogte van de c-factor. Wij maken daarbij het onderscheid in de categorieën C=0, 0<1, C=1 en C>1. Ten opzichte van vorig jaar hebben wij de categorie C=0 toegevoegd, nu wij hebben moeten constateren dat deze categorie een belangrijke plaats inneemt. Wij menen daarom dat ook de uitspraken met C=0 in het cfactoroverzicht niet mogen ontbreken. De verhouding tussen de verschillende categorieën in 2010 vindt u in tabel 20.

Tabel 20: Overzicht hoogte c-factor in 2010 c-factor

Aantal

Percentage

0

32

34%

0<1

17

18%

1

17

18%

>1

28

30%

In totaal hebben de kantonrechters in 94 van de 150 beschikkingen waarin zij tot ontbinding zijn overgegaan de cfactor geëxpliciteerd. In ruim een derde van deze beschikkingen luidde het oordeel dat ontbonden moest worden vanwege een verandering in de omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding, dus C=0. In de beschikkingen waarin wel een vergoeding werd toegekend conform dekantonrechtersformule valt op dat in een groot aantal ervan de c-factor op hoger dan 1 wordt gesteld, namelijk met 28 zaken in 30% van het totaal aantal beschikkingen. Ten opzichte van de 2009 blijft dit aantal ongeveer stabiel, toen in 27 beschikkingen de c-factor op hoger dan 1 werd gesteld. Op het gebied van de c-factor zijn er in 2010 weinig verschuivingen zichtbaar.

Kennelijk onredelijk ontslag Elk jaar weer maakt een analyse van de kennelijk onredelijk ontslag-rechtspraak onderdeel uit van onze bijdrage over de statistieken ontslagvergoedingen. In onze bijdrage van vorig jaar sloten wij af met de opmerking dat het interessant zou worden hoe de lagere rechtspraak zou omgaan met de arresten van de Hoge Raad inzake Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed met betrekking tot het vaststellen van de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding, nu de analoge toepassing van dekantonrechtersformule is afgewezen en door de Hoge Raad is bepaald dat moet worden aangesloten bij de regels omtrent berekening van schadevergoeding uit Boek [20] 6 BW. Alvorens in te gaan op de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding presenteren wij u eerst een overzicht van de aantallen en uitkomsten in de gepubliceerde kennelijk onredelijk ontslag-zaken. U vindt dit overzicht in tabel 21.

Tabel 21: Verhouding tussen totaal aantal gepubliceerde uitspraken, aantal uitspraken met vergoeding en aantal afwijzingen k.o.o. 2010 (2009) Uitspraak

Aantal

Percentage

Aantal afwijzingen

53 (23)

46% (33%)

Aantal k.o.o.

49 (45)

43% (64%)

Overige

13 (2)

11% (3%)

Totaal

13 (2)

De uitkomsten van tabel 21 geven direct ruimte voor een aantal interessant conclusies. Ten eerste is het aantal gepubliceerde kennelijk onredelijk-ontslagvonnissen in 2010 explosief gestegen ten opzichte van 2009; werden er in 2009 nog 70 kennelijk onredelijk ontslag-vonnissen gepubliceerd, in 2010 waren dit er 115. Een stijging van 64%. Wij menen dat de Hoge Raad-rechtspraak hiervoor verantwoordelijk is. De lagere rechtspraak heeft er kennelijk behoefte aan om met elkaar te zoeken naar een nieuwe koers voor het kennelijk onredelijk ontslag.

Deze nieuwe koers wordt getracht te vinden door middel van het publiceren van rechtspraak. Een goede ontwikkeling naar wij denken.

145

Kijken we vervolgens naar de uitkomsten van de 115 gepubliceerde kennelijk onredelijk ontslag-procedures, dan zien we direct een tweede interessante ontwikkeling: het aantal uitspraken waarin werd geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was, is in 2010 gedaald van 64% naar 43%, ruim een derde minder dan in 2009. Daar [21] tegenover staat dat het aantal afwijzingen steeg van 33% naar 46%. In absolute aantallen is voor het eerst in de historie van onze statistieken het aantal afwijzingen groter dan het aantal kennelijk onredelijk ontslag-oordelen (53 om 49). Een eerste conclusie onzerzijds is dat de verwarring die is ontstaan na arresten van de Hoge Raad van november 2009 en februari 2010 ertoe heeft geleid dat de lagere rechtspraak minder snel oordeelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is dan voorheen.

De volgende vraag die logischerwijs rijst, is welke invloed Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed hebben op de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding. In tabel 22 vindt u het antwoord.

Tabel 22: Hoogte gemiddelde schadevergoeding ex art. 7:681 BW 2010 vergeleken met 2009, 2008 en 2007 Bron

Aantal uitspraken Gem. mnd p. dienstj. Laagste/hoogste maand p. dienstj.

2010 -/- BM3594

48

0,66

0,11 / 3,33

2010

49

0,94

0,11 / 10,1

2009

45

0,92

0,10 / 4,25

2008 Folio

26

0,75

0,18 / 1,46

2008 Rechtspraak.nl 25

0,69

0,18 / 1,34

2007 Folio

21

0,82

0,23 / 2,5

2007 Rechtspraak.nl 17

0,52

0,08 / 1,32

Op het eerst gezicht lijkt de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding niet be誰nvloed te zijn door de afwijzing van de analoge toepassing van de kantonrechtersformule wanneer we de 49 kennelijk onredelijk ontslag-oordelen analyseren, namelijk 0,94 mnd/dj tegenover 0,92 mnd/dj in 2009. Schijn bedriegt in deze zin echter, omdat de hoogte van de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding zeer sterk wordt be誰nvloed door een uitspraak van Ktr. Assen van 30 maart 2010, LJN BM3594, waarin een gefixeerde schadevergoeding wordt toegekend van tien maandsalarissen aan een werknemer die nog geen jaar in dienst is. Dit zorgt voor een aantal maandsalarissen per dienstjaar van 10,1, hetgeen de totale gemiddelde vergoeding enorm omhoog trekt.

Wanneer we deze uitspraak van Ktr. Assen niet in onze analyse betrekken, dan geven de overige 48 kennelijk onredelijk ontslag-oordelen een gemiddelde vergoeding van 0,66 maandsalarissen per dienstjaar. Dit is een daling van bijna 30% ten opzichte van 2009. Hieruit volgt onze tweede conclusie met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag: de 681-vergoeding is na Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed fors verminderd.

Vervolgens is interessant om te onderzoeken op welke wijze de kantonrechters in 2010 de kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding hebben berekend. De grote veelheid aan berekeningswijzen gaven geen eenduidig beeld, maar wij hebben deze getracht te categoriseren om een globale indruk te geven waar de lagere rechtspraak in het eerste jaar van de nieuwe wijze van schadeberekening in het kader van kennelijk onredelijk ontslag staat. U vindt het overzicht in tabel 23.

Tabel 23: overzicht berekeningswijzen kennelijk onredelijk ontslag-vergoeding 2010 Berekeningswijze

Aantal

Percentage

Inkomensschade/WW-suppletie

24

49%

Billijkheid

9

18%

Outplacementkosten

4

8%

Kantonrechtersformule

4

8%

Herstel dienstbetrekking

1

2%

Overig

7

14%

Totaal

49

In bijna de helft van het aantal kennelijk onredelijk ontslag-oordelen berekende de kantonrechter de schadevergoeding op basis van inkomensschade. Hierbij werd niet de inkomensschade tot de pensioengerechtigde leeftijd als uitgangspunt genomen, maar werd de inkomensschade berekend op basis van de gederfde inkomsten gedurende de WW-periode. Veelal resulteerde deze berekeningswijze in een suppletie van 30% op de WW-uitkering, zodat de werknemer er gedurende zijn WW-duur niet op achteruit [22] gaat. Opvallend is dat in vier uitspraken alsnog de kantonrechtersformuleanaloog wordt toegepast ondanks dat [23] de Hoge Raad dit uitdrukkelijk heeft afgewezen. Duidelijk is dat de lagere rechtspraak nog zoekende is naar de juiste modus om de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag vast te stellen.

146

Wij voorspelden vorig jaar in onze bijdrage de nodige ontwikkelingen op het gebied van het kennelijk onredelijk ontslag. In het jaar 2010 is deze voorspelling glansrijk gestalte gegeven in zowel de literatuur als de jurisprudentie. Maar liefst 17 publicaties en 115 gepubliceerde kennelijk onredelijk ontslag-uitspraken bracht 2010 [24] ons. De balans opmakend kunnen wij niet anders dan concluderen dat de weg van het kennelijk onredelijk ontslag er voor de werknemer thans een is die niet over rozen gaat. Het is in 2010 lastiger geworden om aan te tonen dat het ontslag kennelijk onredelijk is en mocht de werknemer deze hindernis al overwinnen, dan wacht hem niet de pot met goud, maar slechts een ‘pleister op de wonde’, om in Hoge Raad-terminologie te blijven.

Zoals Verburg in zijn oratie al terecht aangeeft: dit zorgt voor een ongerechtvaardigd onderscheid in uitkomst van [25] de procedures tussen ontbinding en opzegging. Ingrijpen van de wetgever op dit punt lijkt ons derhalve onvermijdelijk.

Ranglijst Vorig jaar hebben wij een nieuwe variant van de ranglijst geïntroduceerd waarin werd weergegeven hoeveel ontbindingsbeschikkingen de rechtbanken jaarlijks publiceren in verhouding tot hun totaal aantal gewezen ontbindingsbeschikkingen. Met dit overzicht proberen wij aan te geven in hoeverre de rechtbanken bijdragen aan de totstandkoming van de door ons gebruikte ontbindingsstatistieken voor deze bijdrage. Idealiter dragen alle rechtbanken in percentage uitgedrukt ongeveer evenveel bij, zodat een evenredige spreiding van de gepubliceerde rechtspraak over Nederland ontstaat. Vorig jaar zagen wij echter grote verschillen. Om uw geheugen weer even op te frissen: de top drie bestond in 2009 uit Leeuwarden (13,7% van alle ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd), Maastricht (12,6%) en Haarlem (7,7%). Onderaan de ranglijst bungelden Alkmaar (0,7%), Roermond (1,1%) en Zutphen (1,4%). Hoe ziet de ranglijst over 2010 eruit? Het overzicht vindt u in tabel 24.

Tabel 24: Rangorde percentage gepubliceerde ontbindingsbeschikkingen per rechtbank over 2010 Aantal gepubliceerde beschikkingen 2010

Totaal aantal gewezen ontbindingsbeschikkingen op tegenspraak 2010

Rang (2009)

Arrondissement

Percentage gepubliceerd

1 (9)

Almelo

20

161

12,40%

2 (2)

Maastricht

22

187

11,80%

3 (3)

Haarlem

20

244

8,20%

3 (6)

Middelburg

7

85

8,20%

5 (7)

Groningen

12

159

7,50%

6 (1)

Leeuwarden

10

142

7,00%

7 (19)

Alkmaar

11

155

6,70%

8 (5)

Zwolle-Lelystad

18

272

6,60%

9 (4)

Utrecht

10 (17) Zutphen

22

402

5,50%

10

194

5,20%

11 (15) Assen

4

98

4,10%

12 (12) Dordrecht

3

128

4,00%

13 (11) Amsterdam

25

621

2,90%

14 (13) Arnhem

9

314

2,90%

15 (8)

11

390

2,80%

12

487

2,50%

'sHertogenbosch

16 (10) Rotterdam 17 (16) Breda

6

281

2,10%

18 (14) 's-Gravenhage

8

558

1,40%

19 (18) Roermond

2

155

1,30%

De ranglijst over 2010 geeft een aantal opmerkelijke verschuivingen weer. Ten eerste hebben we een nieuwe koploper: Rb. Almelo heeft in 2010 20 van haar 161 ontbindingsbeschikkingen op tegenspraak gepubliceerd, hetgeen een percentage van 12,4% is. Ten opzichte van de 3,5% uit 2009 een geweldige verbetering. Hulde aan Rb. Almelo. De top 3 blijft verder onveranderd met op 2 Rb. Maastricht (11,8%) en op 3 Rb. Haarlem (8,2%).

Bijzonder goede prestaties ten opzichte van vorig jaar op het gebied van publicatie van ontbindingsrechtspraak, en daarmee aan het bijdragen van de rechtsontwikkeling, zijn aan te wijzen bij de Rb. Alkmaar en Rb. Zutphen.

Stonden deze twee rechtbanken vorig jaar onderaan de ranglijst met respectievelijk 0,7% en 1,4%, dit jaar vinden we Alkmaar terug op plaats 7 met een percentage van 6,7%, een stijging van bijna 700% en Zutphen op plaats 10

147

met een stijging van 350%. Uiteraard hopen wij dat de publicatie van onze ranglijst van vorig jaar bij heeft gedragen aan de impuls die deze twee rechtbanken aan hun publicatiebeleid hebben gegeven, maar wat de primaire oorzaak ook moge zijn, een mooie prestatie.

Waar gewonnen wordt, zijn helaas ook verliezers aan te wijzen. Rb. Leeuwarden heeft haar koppositie niet weten vast te houden en is teruggezakt naar plaats 6 met een percentage van 7%. Nog altijd zeker niet slecht, maar wij hopen dat Leeuwarden deze dalende lijn niet voortzet. Kijken we naar de staart van de ranglijst, dan valt ons op dat bij de onderste vijf rechtbanken maar liefst drie grote plaatsen staan, namelijk 's-Hertogenbosch op plaats 15 met slechts 2,8%, Rotterdam met 2,5% en 's-Gravenhage met 1,4%. Wij hopen dat deze rechtbanken volgend jaar iets beter vertegenwoordigd zullen zijn in de gepubliceerde rechtspraak. De onderste plaats op de ranglijst wordt ingenomen door de nummer 18 van vorig jaar, Rb. Roermond. Voor het tweede jaar op rij bij de onderste 2 met een publicatiepercentage van 1,3%. Vanwege het gebrek aan (inhoudelijk) hoger beroep en cassatie is het van groot belang enig inzicht te krijgen in de ontwikkelingen op het gebied van de 685-rechtspraak bij de verschillende rechtbanken. Wij spreken de hoop en de verwachting uit dat Rb. Roermond een voorbeeld neemt aan de collega's uit Alkmaar, die dit jaar hebben aangetoond dat wat extra aandacht aan de publicatie van ontbindingsrechtspraak tot grote verbetering kan leiden.

Afronding De titel van onze bijdrage ‘Statistieken ontslagvergoedingen’ van dit jaar is ‘the year after’. Na een jaar (2009) waarin het voor de ontslagliefhebber genieten was met de invoering van de nieuwekantonrechtersformule, de Hoge Raad-rechtspraak Van der Grijp/Stam en Van Hooff Elektra, de opmars van het UWV ten opzichte van de kantonrechter en een gelijktijdig aanwezig zijnde economische crisis die ontegenzeggelijk invloed heeft op de ontslagpraktijk, bleek het jaar 2010 een jaar van bezinning. Waar alle stof na het geweld uit 2009 langzaam neerdaalde en de schade werd opgemaakt, bleef het met betrekking tot de ontwikkelingen in de gepubliceerde rechtspraak relatief rustig, en dat is misschien maar goed ook.

De verhouding tussen UWV en kantonrechter stabiliseerde ten opzichte van 2009 en bleef ruim in het voordeel van de 6 BBA-route. Wat betreft de ontbindingsprocedure: daar daalde de hoogte van de vergoeding nog iets verder ten opzichte van 2009, hetgeen in de lijn der verwachting lag nu toepassing van de ‘oude kantonrechtersformule’ definitief tot het verleden is gaan behoren. Het aantal afwijzingen bleef stabiel en ook in de wijze van berekening van de ontbindingsvergoeding en de toepassing van de c-factor veranderde weinig in 2010. Wel is de hoogte van de vergoeding op werknemersverzoeken weer terug op het niveau van 2008, en daarmee substantieel lager dan wanneer het een werkgeversverzoek betreft.

Met meer dan gemiddelde interesse hebben wij in 2010 gekeken naar de ontwikkeling inzake de rechtspraak met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. Hoe zou de lagere rechtspraak omgaan met de arresten Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed? Onze bevindingen over 2010 kunnen kort worden samengevat: het percentage opzeggingen dat kennelijk onredelijk is geoordeeld, is enorm gedaald ten opzichte van 2009 en het aantal afwijzingen van een 681-vordering is daarentegen (dus) fors gestegen. Nadere analyse van de vergoedingen die door de kantonrechters zijn toegekend in kennelijk onredelijk ontslag-zaken leiden tot de conclusie dat de gemiddelde vergoeding ruim 30% is gedaald. Niet langer (een variant van) de kantonrechtersformule dient daarbij als uitgangspunt van berekening van kennelijk onredelijk ontslag-vergoedingen, maar veelal wordt een suppletie op de WW-uitkering als schadevergoeding aangemerkt, eventueel in combinatie met een bedrag ten behoeve van outplacement.

Onze slotconclusie van 2010 is dat de kloof tussen opzegging en ontbinding groter is geworden. Waar de ontbindingsprocedure in 2010 stabiel bleef, kreeg de werknemer die door opzegging werd ontslagen het moeilijker. Het kennelijk onredelijk ontslag leidt minder vaak tot succes en als het al tot succes leidt, dan is de vergoeding substantieel lager dan voorheen. Vooralsnog lijkt de werknemer de grote verliezer na Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed.

148

ArbeidsRecht 2012/12, Korte dienstverbanden: een update Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2012/12 [1] mr. M.B. Vestering

Bijgewerkt tot:

20-03-2012

Korte dienstverbanden: een update De Kantonrechter Hilversum ontbond een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die slechts enkele maanden had geduurd en kende een billijke vergoeding toe die omgerekend uitkomt op C = 26. De vraag rijst hoe deze kantonrechter is omgegaan met Aanbeveling 3.6. De Kring van Kantonrechters heeft deze aanbeveling eind 2008 geïntroduceerd. De aanbeveling ziet op het toepassen van dekantonrechtersformule bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten na korte duur en van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In deze bijdrage wordt de jurisprudentie van de afgelopen 3 jaar op een rij gezet en wordt onderzocht hoe de kantonrechters in het algemeen omgaan met Aanbeveling 3.6.

Eerdere publicaties over Aanbeveling 3.6 Er zijn in ArbeidsRecht twee artikelen gepubliceerd over Aanbeveling 3.6. Ik wijs op de artikelen van [2] [3] Bodewes en Schrik.) Bodewes gaat specifiek in op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na korte tijd. Haar conclusie is dat Aanbeveling 3.6 er beter niet had kunnen komen. Schrik gaat in haar artikel specifiek in op ontbinding van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Zij concludeert dat de introductie van Aanbeveling 3.6 alleen maar tot meer onzekerheid heeft geleid. Al met al geen positieve oordelen over de Aanbeveling. Ik ben daarom benieuwd hoe de kantonrechters in de afgelopen jaren zijn omgegaan met de Aanbeveling. Ik heb mij beperkt tot jurisprudentie over ontbinding van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd na korte duur, mede gezien het tamelijk recente artikel van Schrik over ontbinding van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Aanbeveling 3.6 en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd Aanbeveling 3.6 (hierna ook: de Aanbeveling) bepaalt in lid 1 dat bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na korte duur én bij tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding in beginsel een vergoeding conform de kantonrechtersformule wordt toegekend. Lid 2 bepaalt dat in geval van ontbinding van een overeenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding de resterende duur van de overeenkomst als vergoeding wordt toegekend. De toelichting op Aanbeveling 3.6 lid 1 bepaalt onder meer dat wordt uitgegaan van een ontbinding binnen ‘enkele jaren’ na aanvang van de arbeidsovereenkomst: “als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op verzoek van de werkgever vrij snel, namelijk binnen enkele jaren na aanvang ervan, wordt ontbonden, is er geen aanleiding af te wijken van de systematiek van de aanbevelingen.”

In de toelichting staat ook dat er reden kan zijn de C-factor op (fors) meer dan 1 te stellen, bijvoorbeeld als de werknemer is ‘losgeweekt’ van zijn vorige werkgever terwijl de werknemer door zijn vertrek bij de vorige werkgever veel zekerheden of gunstige arbeidsvoorwaarden heeft prijsgegeven. Vóór 1 januari 2009 was er geen aanbeveling die specifiek zag op de situaties zoals benoemd in de Aanbeveling. Bij ontbinding van korte dienstverbanden werd in veel gevallen afgeweken van de kantonrechtersformule. De kantonrechters vonden dit ongewenst en hebben per 1 januari 2009 Aanbeveling 3.6 geïntroduceerd. Hoe zijn de kantonrechters met hun eigen Aanbeveling omgegaan?

Vergoeding naar redelijkheid en billijkheid Meerdere kantonrechters volgen Aanbeveling 3.6 niet op. In TAP Nieuwsbericht van 28 december 2011 wordt verwezen naar een ongepubliceerde uitspraak van Kantonrechter Hilversum van 28 september 2011. De zaak gaat over een werknemer die was aangenomen voor onbepaalde tijd, maar wel met het oog op het vervullen van een specifiek project dat tot in ieder geval 2015 zou duren. Al enkele maanden na indiensttreding werd ontbinding verzocht van de arbeidsovereenkomst omdat het project geen doorgang vond. De kantonrechter paste niet Aanbeveling 3.6 van de kantonrechtersformule toe, maar wees een vergoeding toe gelijk aan de hoogte van het salaris dat de werknemer zou hebben ontvangen bij voortduring van de arbeidsovereenkomst tot 1 januari 2014 (omgerekend komt dit uit op C = 26). De kantonrechter beargumenteerde dat er weliswaar geen garantie was gegeven dat werknemer in dienst zou blijven, maar dat dit niet wegnam dat werknemer voor de duur van het project bij de werkgever werkzaam zou zijn. Werknemer was voor indiensttreding gepolst voor deze functie door werkgever. Werknemer had als voorwaarde voor indiensttreding gesteld dat hij voor de volledige duur van het

149

project zou worden ingezet. Onder die voorwaarde had hij zijn vaste baan bij CapGemini opgezegd. De omstandigheid dat een lang dienstverband in het vooruitzicht was gesteld woog zwaar.

In zijn beschikking van 11 augustus 2010 overwoog de Kantonrechter Arnhem (LJN BN8257) dat dekantonrechtersformule bij de vaststelling van de vergoeding geen uitkomst bood, mede gezien de korte duur van de arbeidsovereenkomst (zes maanden). Werknemer werd al na twee maanden meegedeeld dat hij niet zou functioneren en werd vrijgesteld van werk. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd uitgesproken onder toekenning van een vergoeding van € 80.000 bruto en € 5.000 voor kosten rechtsbijstand (omgerekend komt dit uit op ongeveer C = 8). De kantonrechter overwoog dat voorafgaand aan de indiensttreding meerdere gesprekken tussen partijen hadden plaatsgevonden, dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, dat de werkgever geen gebruik had gemaakt van de overeengekomen proeftijd en dat een grondiger voorbereiding van het besluit inzake de indiensttreding van werknemer in de rede had gelegen. De kantonrechter baseerde de vergoeding mede op de omstandigheid dat werknemer nog geen vooruitzicht had op een andere baan en dat hij het nodige zou hebben uit te leggen om elders een baan te kunnen vinden.

Een min of meer soortgelijke situatie deed zich tweemaal voor bij de Kantonrechter Haarlem (12 maart 2010, LJN BL8773 (omgerekend C = 8) en 27 april 2011, LJN BR0705). Wat betreft die laatste zaak: met werknemer vond na negen maanden dienstverband een eerste gesprek plaats over zijn functioneren: dat zou niet goed zijn. Kort daarna werd werknemer vrijgesteld van werkzaamheden. De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding van € 75.000 bruto (omgerekend komt dit uit op ongeveer C = 5). De kantonrechter meende dat, gelet op de korte duur van het dienstverband (12 maanden), de kantonrechtersformule tot een onredelijk lage uitkomst zou leiden. Andere relevante factoren voor de hoogte van de vergoeding waren het langdurige sollicitatietraject dat was doorlopen, dat werknemer binnen een jaar weer op zoek moest naar ander werk, dat werknemer toekomstige potentiële werkgevers zou moeten uitleggen waarom hij na 1 jaar zijn dienstverband kwijt was, dat werknemer in beperkte mate werd gehinderd door het concurrentiebeding dat op hem van toepassing was bij zijn zoektocht naar een andere baan en dat werknemer op verzoek van werkgever in privé dure contracten had moeten afsluiten voor Blackberry en iPad, waar werknemer niet vanaf kon.

In dit rijtje past naadloos de beschikking van de Kantonrechter Breda (15 juni 2011, JAR 2011/1950). Ook hier betrof het een werknemer die na zeer kort in dienst te zijn geweest (7 maanden) in een gesprek werd geconfronteerd met de mededeling dat hij onvoldoende functioneerde, dat hij op zoek kon gaan naar een nieuwe baan en dat hij op non-actief werd gesteld. Op het ontbindingsverzoek dat de werkgever vervolgens indiende werd door de kantonrechter beslist met een ontbinding per 1 juli 2011 (de arbeidsovereenkomst heeft dan 13 maanden geduurd) onder toekenning van een vergoeding van € 45.000 bruto (omgerekend komt dit uit op ongeveer C = 4,5). De vergoeding is niet bepaald aan de hand van de kantonrechtersformule, want die is volgens de kantonrechter gezien de omstandigheden ‘niet leidend’. De kantonrechter houdt er rekening mee dat er geen verbetertraject is gevolgd, dat er zonder reden een op non-actiefstelling heeft plaatsgevonden en dat de werkgever zich in het geheel niet constructief jegens werknemer heeft opgesteld. In de overige uitspraken waarin wordt afgeweken van de kantonrechtersformule worden soortgelijke argumenten genoemd. De Kantonrechter [4] Utrecht oordeelde dat gezien de korte duur van het dienstverband (in totaal 14 maanden) de kantonrechtersformule tot een onbevredigend resultaat zou leiden, tenzij de C-factor onevenredig zou worden verhoogd. De omstandigheid dat werknemer al enkele maanden op non-actief stond kwam voor rekening en risico van werkgever. Dit had op de vergoeding geen drukkend effect. De kantonrechter kende een vergoeding [5] toe die omgerekend zou uitkomen op een correctiefactor C = 5. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat gezien de korte duur van het dienstverband (8 maanden) dekantonrechtersformule niet als vertrekpunt kan gelden voor toekenning van een vergoeding. De kantonrechter vond het belangrijk dat werkgever aan werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had aangeboden, waaraan werknemer de verwachting mocht ontlenen dat de overeenkomst niet zou uitmonden in één van zeer korte duur. De kantonrechter kende vervolgens een vergoeding toe die, als de formule wel was toegepast, zou neerkomen op ongeveer C = 3.

Kennelijk vond deze kantonrechter een verhoging tot C = 3 al te fors in de zin van (de toelichting op) Aanbeveling 3.6 en koos hij ervoor af te wijken van de kantonrechtersformule.

Vergoeding op basis van A * B * C Ik heb over de afgelopen drie jaar vijf uitspraken gevonden waarin de kantonrechter bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na korte duur de kantonrechtersformule hebben toegepast, zonder overigens expliciet te verwijzen naar de Aanbeveling. In de meeste van die uitspraken heeft de arbeidsovereenkomst twee jaar of langer geduurd. In drie van deze uitspraken werd een correctiefactor van C = 1,5 gehanteerd. Er waren in die drie uitspraken volgens de kantonrechters geen bijzondere omstandigheden die ertoe noopten de correctiefactor fors op te schroeven. Ik verwijs naar de uitspraak van de Kantonrechter [6] [7] Rotterdam (ontbinding vanwege vertrouwenscrisis, C = 1,5), de Kantonrechter Almelo (ontbinding vanwege

150

[8]

bedrijfseconomische omstandigheden, C = 1,5) en de Kantonrechter Maastricht (ontbinding vanwege onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie, omgerekend C = 1,5).

Er zaten wat mij betreft twee opvallende uitspraken tussen die ik apart behandel. De Kantonrechter Rotterdam (1 juni 2010, JAR 2010/242) zag een bijzondere omstandigheid om de C-factor op te schroeven. Tussen partijen was afgesproken dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor minimaal 2 jaar zou gelden en dat gedurende die 2 jaar werknemer de arbeidsovereenkomst kon opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Na afloop van de 2 jaar gold een opzegtermijn van 12 maanden voor de werkgever en 6 maanden voor de werknemer. In april 2010 diende de werkgever een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter is van mening dat de werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat de werknemer niet goed zou functioneren. Hij ontbindt de arbeidsovereenkomst echter wel, vanwege de verstoorde verstandhouding tussen partijen. Bij de vaststelling van de vergoeding overweegt de kantonrechter: “De vergoeding wordt berekend aan de hand van de zogenoemde kantonrechtersformule waarbij door toepassing van de C- (= correctie-) factor, bijzondere omstandigheden van het geval tot uitdrukking worden gebracht. In dit verband wordt de relatief lange opzegtermijn waaraan Metterwoon (werkgever) verbonden is, te weten een termijn van 12 maanden, als een bijzondere omstandigheid aangemerkt.”

De werknemer mocht ervan uitgaan dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per 1 september 2011 zou eindigen. De C-factor werd daarom zodanig aangepast dat de vergoeding niet lager uitkwam dan op de beloning tot 1 september 2011. De kantonrechter past vervolgens een correctiefactor toe van C = 4,5. Het bestaan van een dergelijk lange opzegtermijn kan dus worden gekwalificeerd als een reden de C-factor fors op te schroeven. De Kantonrechter Eindhoven (5 januari 2010, LJN BL0091) paste als enige de Kantonrechtersformule toe bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst die korter dan twee jaar heeft geduurd (19 maanden). Hij kende een vergoeding toe met een correctiefactor van C = 0,75. Hij motiveerde dit op grond van het feit dat aan beide zijden verwijten konden worden gemaakt, dat het dienstverband slechts kort had geduurd en dat werknemer al maanden was vrijgesteld van de verplichting werkzaamheden te verrichten. Uit de beschikking maak ik op dat werknemer al zes maanden niet had gewerkt. Dat had kennelijk een drukkend effect op de vergoeding.

Bevindingen De kantonrechters die de formule ‘gewoon’ deden dat bij dienstverbanden die bijna allemaal twee jaar of langer hadden geduurd, met uitzondering van de Kantonrechter Eindhoven. Zij hanteerden over het algemeen ‘normale’ correctiefactoren, tussen de 0,75 en 2. Uit de jurisprudentie kan worden geconcludeerd dat kantonrechters bij dienstverbanden die minder dan twee jaren hebben geduurd, dekantonrechtersformule niet toepassen. Voor het bepalen van de billijke vergoeding zijn dan de volgende omstandigheden relevant: - dat een langdurig sollicitatietraject is doorlopen; - dat er zonder reden een op non-actiefstelling heeft plaatsgevonden; - dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan waaraan werknemer de verwachting mocht ontlenen dat de overeenkomst niet zou uitmonden in één van zeer korte duur; - dat de arbeidsovereenkomst zeer kort heeft geduurd; - dat werknemer binnen zeer korte tijd weer op zoek moest naar ander werk; - dat werknemer nog geen vooruitzicht heeft op een andere baan; - dat werknemer het nodige heeft uit te leggen aan headhunters/potentiële nieuwe werkgevers om een baan elders te vinden; - dat werknemer (in beperkte mate) wordt gehinderd door een eventueel concurrentiebeding.

Het verbaast mij niet dat kantonrechters in geval van arbeidsovereenkomsten die minder dan 2 jaar hebben geduurd Aanbeveling 3.6 links laten liggen. Dit volgt wat mij betreft impliciet uit de toelichting op de Aanbeveling: er wordt immers gerefereerd aan ontbinding ‘binnen enkele jaren na aanvang’. In de door mij aangehaalde gevallen waar de kantonrechtersformule werd verlaten was geen sprake van beëindiging binnen enkele jaren, maar binnen het eerste jaar. Bovendien zou toepassing van Aanbeveling 3.6 in de door mij behandelde jurisprudentie tot onwenselijke situaties hebben geleid. Er zou dan immers sprake zijn van zeer hoge [9] correctiefactoren van 4 tot zelfs 26. Deze conclusie volgt ook uit het onderzoek van Kruit en Loonstra, waaruit blijkt dat in 36% van alle ontbindingsbeschikkingen afgegeven in het jaar 2010 met toekenning van een vergoeding niet de kantonrechtersformule wordt toegepast. Dit wordt bevestigd in de door mij behandelde jurisprudentie: de kantonrechters kiezen er liever niet voor de C-factor fors op te schroeven naar bijvoorbeeld 4 of hoger. In plaats van het opschroeven van de correctiefactor laten kantonrechters in het geval van korte dienstverbanden (minder dan twee jaar) de hele formule buiten beschouwing. Daardoor blijft onduidelijk wat exact wordt bedoeld met redenen om ‘de correctiefactor op (fors) meer dan 1 te stellen.’ In ieder geval valt daaronder:

151

het â&#x20AC;&#x2DC;loswekenâ&#x20AC;&#x2122; van een werknemer en een voor de werkgever in acht te nemen lange opzegtermijn (van twaalf maanden).

Toegevoegde waarde?

Ik kom tot de slotsom dat kantonrechters bij dienstverbanden die korter dan twee jaar hebben geduurd veelal afwijken van de kantonrechtersformule en de Aanbeveling. De formule wordt in die gevallen kennelijk toch niet als een bruikbare rekenmethode gezien. De uitkomst in dergelijke ontbindingsprocedures blijft dus onvoorspelbaar.

152

TRA 2011/48, De nieuwe WMCO: terug naar de pro forma?

Vindplaats: Auteur:

TRA 2011/48 Bijgewerkt tot: [1] Mr. M.C. Veenstra en mr. S. Breukels

28-04-2011

De nieuwe WMCO: terug naar de pro forma?

Volgens het onlangs ingediende wetsvoorstel tot aanpassing van de WMCO tellen ook beëindigingen met wederzijds goedvinden voortaan mee voor de meldingsplicht. Een beëindiging die aanvankelijk niet onder de meldingsplicht viel, kan hier achteraf nog onder komen te vallen als alsnog het getalscriterium van twintig wordt bereikt. Dit leidt dan tot de vernietigbaarheid van de eerdere beëindigingen. Dit is anders als de arbeidsovereenkomst door de rechter is ontbonden. De kans bestaat dat de rechtsonzekerheid die de aangepaste WMCO creëert, werkgevers zal doen terugkeren naar de formele ontbinding.

Inleiding De Wet melding collectief ontslag (WMCO) bepaalt in art. 3 lid 1 WMCO dat een werkgever die voornemens is om wegens bedrijfseconomische redenen de dienstbetrekkingen van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers meldt. Een gelijke schriftelijke melding doet hij aan het bevoegd gezag, tegenwoordig het UWV. Volgens art. 3 lid 2 WMCO tellen verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst mee als het er ten minste vijf zijn. Beëindigingen door middel van een beëindigingsovereenkomst tellen niet mee voor de vraag of er sprake is van een collectief ontslag [2] in de zin van de WMCO. Sinds de versoepeling van de verwijtbaarheidstoets van art. 24 lid 2 WW in oktober 2006 is het feit dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst heeft plaatsgevonden niet meer van invloed op een eventuele aanspraak op het recht op WW van de werknemer. Inmiddels is deze wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst gemeengoed geworden.

[3] [4] Eind 2009 ontstond er in pers en Tweede Kamer commotie over het ontduiken door werkgevers van de WMCO. Dit zouden werkgevers doen door bij een reorganisatieontslag bewust zoveel beëindigingsovereenkomsten te sluiten dat de verplichte melding ingevolge de WMCO buiten beeld kan blijven.

Hoewel de toenmalige Minister van SZW, Donner, op de Kamervragen antwoordde dat van misbruik door werkgevers geen sprake was, kondigde hij toch aan de wet zodanig aan te passen dat de vraag of een melding moet plaatsvinden los komt te staan van de ontslagroute (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden). Daarmee wordt volgens de minister recht gedaan aan het doel van de wet, namelijk tijdige inschakeling van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor [5] [6] werknemers. Het beloofde wetsvoorstel is op 24 maart 2011 bij de Tweede Kamer ingediend.

Al eerder werd in de literatuur de vraag opgeworpen of de huidige WMCO op dit punt niet in strijd is met de [7] Europese Richtlijn 98/59/EG inzake collectief ontslag. Overweging (8) van de Richtlijn 98/59/EG: ‘voor de berekening van het aantal ontslagen als bedoeld in de definitie van “collectief ontslag’ in de zin van deze richtlijn, dienen andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaan van de werkgever, te worden gelijkgesteld met ontslag, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft.’

Zou dus ook de beëindigingsovereenkomst niet met ontslag gelijkgesteld moeten worden? In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt op deze vraag niet ingegaan.

Op het voorstel zoals dat nu is ingediend, hebben wij de nodige aanmerkingen. Wij bespreken in dit artikel de belangrijkste aanpassingen die zijn voorgesteld en de door ons verwachte gevolgen voor de (rechts)praktijk. Wij sluiten af met conclusies en aanbevelingen om het huidige voorstel op een aantal punten aan te passen.

Iedere beëindiging De verwijzing naar het toestemmingsvereiste voor de opzegging is in art. 2 lid 1 WMCO geschrapt. Hierdoor wordt de wet van toepassing op elke beëindiging op initiatief van de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. In verband hiermee is ‘doen eindigen’ in de wet grotendeels vervangen door ‘beëindigen’, omdat ‘doen eindigen’ refereert aan opzegging. Van de gelegenheid is ook gebruikgemaakt om in de hele wet het begrip ‘dienstbetrekking’ te vervangen door het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ (het begrip dat in boek 7 titel 10 BW wordt gebruikt).

Niet gewijzigd is het voorschrift dat een melding moet worden gedaan indien de beëindiging ten minste twintig werknemers werkzaam in één werkgebied betreft binnen een tijdvak van drie maanden. Een werkgebied is een

153

[8]

van de zes districten van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf. Door deze grofmazige indeling kunnen werkgevers met meer vestigingen binnen een werkgebied vrij snel (ongemerkt) onder de werking van de WMCO komen te vallen.

Ook als het er minder zijn dan vijf Vervallen is art. 3 lid 2 WMCO, waarin de ontbindingsverzoeken werden gelijkgesteld aan de ontslagvergunningsaanvragen voor de berekening van het aantal werknemers om de wet van toepassing te doen zijn (twintig of meer binnen een periode van drie maanden) mits het minimaal vijf verzoeken betrof. Hiermee is dus ook de voorwaarde vervallen dat het aantal ingediende verzoeken ten minste vijf moet zijn. Dit wordt gemotiveerd met de stelling dat handhaven van het minimum aantal van vijf niet in de rede ligt, gelet op de doelstelling van de WMCO — het tijdig betrekken van de vakbonden — en de verschillende mogelijke ontslagroutes in Nederland. Iedere beëindiging wegens bedrijfseconomische redenen valt voortaan onder de wet, ongeacht de route.

De wijze waarop Volgens een nieuw art. 4 lid 2 onderdeel e WMCO doet de werkgever opgave van de wijze waarop hij voornemens is de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers te beëindigen. Niet duidelijk is of dit op individueel niveau, dus per werknemer, moet worden opgegeven. Omdat het ongewis is hoeveel werknemers met een beëindigingsovereenkomst zullen instemmen lijkt opgave niet zinvol.

In een nieuw art. 5a WMCO wordt bepaald dat de werkgever niet eerder kan opzeggen of beëindigen middels een beëindigingsovereenkomst, en de kantonrechter niet eerder kan ontbinden, dan een maand nadat de melding aan vakbonden en UWV is gedaan. Van de termijn van een maand kan worden afgeweken als uit een verklaring van bonden blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. Een vergelijkbaar voorschrift is ten aanzien van de behandeling van de vergunningsaanvragen door het UWV thans opgenomen in art. 6 WMCO.

Raadpleging noodzakelijk Art. 6 wordt zodanig gewijzigd dat voor de behandeling door het UWV niet slechts gemeld moet zijn, maar dat er ook een schriftelijke verklaring van de werkgever moet zijn waaruit blijkt dat de belanghebbende vakbonden en de or zijn geraadpleegd. Voortaan volstaan niet alleen de melding en de uitnodiging voor overleg, het overleg moet ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Het UWV kan de verplichting tot raadpleging buiten toepassing laten indien hierbij de herplaatsing van de met ontslag bedreigden dan wel de werkgelegenheid van de overige werknemers gevaar zou lopen. Het UWV behoeft daarvoor goedkeuring van de Minister van SZW. Een resultaatsverplichting is er overigens niet: raadpleging impliceert niet dat er ook overeenstemming moet worden bereikt over het voornemen en het flankerend beleid. Dat is thans ook niet het geval. In de MvT staat dat hier (slechts) van de gelegenheid gebruik wordt gemaakt om een ongerijmdheid in de wet ongedaan te maken.

Doel van het meldingsvoorschrift, zie art. 3 lid 3 WMCO, is immers om in het overleg tussen werkgever en vakbonden te bezien of er mogelijkheden zijn om ontslagen te voorkomen of in aantal te verminderen, dan wel om door middel van een sociaal plan de gevolgen voor betrokken werknemers te verzachten.

Wij hebben twee bezwaren tegen deze aanpassing. Ten eerste is het naar onze mening niet juist dat de or in dit artikel wordt genoemd. Of en op welke wijze de or moet worden betrokken bij een collectief ontslag, wordt beheerst door art. 25 WOR. Een collectief ontslag in de zin van de WMCO hoeft niet adviesplichtig te zijn in de zin van de WOR. Het kan bijvoorbeeld zijn dat bij een grote organisatie veel kleine organisatiewijzigingen elkaar opvolgen. In de MvT staat weliswaar dat alleen in voorkomende gevallen de or wordt geraadpleegd, maar ons inziens moet niet in de WMCO zelf worden verwezen naar — ook — de or. Raadpleging van de or vindt immers plaats op grond van de WOR en valt buiten de doelstelling van de WMCO. Ten tweede is uit het wetsvoorstel niet op te maken wanneer aan de eis van raadpleging van vakbonden is voldaan. Weliswaar wordt in de MvT duidelijk gesteld dat er geen overeenstemming behoeft te zijn, maar uit de schriftelijke verklaring van de werkgever moet blijken dat er daadwerkelijk overleg heeft plaatsgevonden. Moet dit dan in een plenaire bijeenkomst zijn met alle betrokken vakbonden, of kan er ook met vakbonden afzonderlijk overleg plaatsvinden? En indien het laatste, kan dit dan ook telefonisch of per e-mail?

Wel is opgenomen in een nieuw art. 7a WMCO dat de werkgever wordt geacht aan zijn verplichting tot raadpleging van vakbonden te hebben voldaan als zij geen gevolg geven aan een schriftelijke uitnodiging daartoe, mits deze ten minste twee weken voor de overlegdatum door de vakbond is ontvangen, of als vakbonden schriftelijk hebben aangegeven af te zien van de raadpleging. Het huidige criterium, te weten de melding en uitnodiging aan vakbonden moeten zijn gedaan, is helder en volstaat. In de praktijk levert dit geen problemen op. Bovendien zijn vakbonden niet altijd geïnteresseerd in overleg. Wanneer een doorlopende Sociale Begeleidingsregeling van toepassing is, zal de melding aan de vakorganisaties al zeker voldoende zijn. Wij pleiten er dan ook voor om dit te handhaven.

154

Vergewisplicht van de kantonrechter Een vergelijkbaar voorschrift als in art. 6 WMCO voor de route via het UWV komt in art. 6a (nieuw) WMCO te staan voor de route via de kantonrechter. Deze dient zich er allereerst van te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met een collectief ontslag en zo ja of melding aan en raadpleging van vakbonden en or hebben plaatsgevonden. Wat wij hierboven over het nieuwe art. 6hebben gesteld, geldt dan ook in dezelfde mate voor het nieuwe art. 6a WMCO. [9] Over art. 6a WMCO heeft de Raad voor de Rechtspraak in zijn advies opgemerkt dat deze bepaling meer op zijn plaats zou zijn in art. 7:685 BW, met name omdat er anders onduidelijkheid ontstaat over het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW. De minister heeft dit advies evenwel niet overgenomen.

Het gewijzigde art. 6a WMCO verplicht de kantonrechter dus om zich ervan te vergewissen dat de melding aan en de raadpleging van vakbonden en — in voorkomend geval — or hebben plaatsgevonden. De werkgever zal stukken bij het verzoek moeten overleggen ter onderbouwing van zijn standpunt. Wanneer heeft de werkgever afdoende aangetoond dat hij vakbonden heeft geraadpleegd? De MvT zegt dat, conform de huidige praktijk bij de vergewisbepaling van art. 7: 685 lid 1 BW, de rechter de arbeidsovereenkomst zonder nader onderzoek kan ontbinden als partijen verklaren dat de WMCOniet van toepassing is. Maar wat nu als de werkgever stelt dat de wet niet van toepassing is en de werknemer dat betwist? Voor werkgevers leidt dat tot een grote administratieve lastenverzwaring: er zal moeten worden aangetoond dat het aantal ontslagen in een periode van drie maanden binnen een werkgebied minder dan twintig is geweest.

Vernietiging van de opzegging of de beëindigingsovereenkomst Art. 7 WMCO bepaalt thans dat het UWV een opschortingsplicht heeft als blijkt dat de werkgever niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan. Dit artikel komt te vervallen. Het nieuwe art. 7 WMCO bepaalt dat de werknemer de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging of door een beëindigingsovereenkomst kan vernietigen, als de werkgever de verplichting tot melding of raadpleging niet heeft nageleefd. Vernietiging is niet mogelijk na opzegging waarbij het UWV toestemming heeft gegeven om van de raadplegingsverplichting af te wijken. Beroep op de vernietigingsgrond kan worden gedaan gedurende zes maanden na de opzegging of het aangaan van de beëindigingsovereenkomst. Met deze termijn wordt aangesloten bij de termijn die geldt voor het vernietigen van de opzegging als die heeft plaatsgevonden zonder toestemming van UWV. Om duidelijk te maken waar dit in de praktijk toe kan leiden, volgt hier het voorbeeld dat de MvT geeft: ‘een werkgever verzoekt op enig moment om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met 5 werknemers. Die toestemming wordt verleend en de werkgever zegt de arbeidsovereenkomsten op. Vervolgens verzoekt hij binnen drie maanden om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen voor nog eens 15 werknemers. Dan blijkt (achteraf) dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen ingevolge de WMCO heeft voldaan, maar zijn de eerdergenoemde 5 werknemers inmiddels ontslagen. (I) Op grond van het nieuwe voorschrift kunnen de 5 genoemde werknemers de opzegging vernietigen. Dat is niet alleen voor de werkgever een daadwerkelijke stok achter de deur om de WMCO na te leven, maar geeft ook de werknemer een effectief middel in handen om die naleving af te dwingen.’

Het voorbeeld gaat er zo te zien vanuit dat de werkgever bewust bezig is de WMCO te ontduiken en dus een lesje moet worden geleerd. Zou het ook niet zo kunnen zijn dat bij het ontslag van de eerste vijf werknemers de werkgever zich nog niet van de andere vijftien werknemers bewust was? Binnen grotere organisaties zal het moeilijk zijn, zicht te hebben op het aantal beëindigingen wanneer er sprake is van meerdere vestigingen binnen een werkgebied.

De introductie van de vernietigingsgrond kan leiden tot veel onduidelijkheid. Bij beëindigingen met wederzijds goedvinden wordt juist gebruikgemaakt van beëindigingsovereenkomsten om rechtsonzekerheid te voorkomen.

Met deze vernietigingsgrond wordt een rechtsonzekerheid geïntroduceerd. Hierbij moet bedacht worden dat door de ruime termijn van drie maanden en de grote omvang van de (slechts) zes werkgebieden van het UWV verspreid over het land, een ontslag dat aanvankelijk geen onderdeel lijkt van een collectief ontslag, in een later stadium wel als zodanig kan worden aangemerkt. Het is niet denkbeeldig, zeker niet bij grote(re) ondernemingen met meer vestigingen, dat aanvankelijk niet wordt voldaan aan het getalscriterium van art. 3 lid 1 WMCO en er dus geen melding kán plaatsvinden, maar na verloop van tijd blijkt dat er sprake is van een collectief ontslag. Dit zou te meer het geval kunnen zijn als volgens voorstel ieder ontbindingsverzoek en iedere beëindigingsovereenkomst meetellen. De consequenties zijn vergaand: vernietigbaarheid van de opzegging of de beëindigingsovereenkomst. Dit zal er in de praktijk waarschijnlijk toe leiden dat de werkgever, die het zekere voor het onzekere wil nemen, kiest voor een (pro-forma)procedure bij de kantonrechter.

We kunnen verder in dit verband wijzen op vrijwillige vertrekregelingen bij reorganisaties die door werkgevers zijn [10] geïntroduceerd en door het UWW worden geaccepteerd, juist om gedwongen ontslagen te voorkomen. Deze op zichzelf soepele wijze van beëindiging zal mogelijk veel minder populair worden door de rechtsonzekerheid die ontstaat.

155

Bedrijfsvestiging in plaats van werkgebied?

Dit zou mogelijk, deels, te ondervangen zijn door een aanpassing van art. 3 lid 1 WMCO. Nu wordt er voor het aantal beëindigingen gekeken naar het werkgebied. Dit zou kunnen worden versoepeld door in plaats van werkgebied voortaan uit te gaan van de bedrijfsvestiging van de werkgever. Dit sluit aan bij het begrip ‘plaatselijke [11] eenheid’ dat de Richtlijn hanteert. Volgens het Rockfon-arrest is de plaatselijk eenheid ‘de eenheid waar de [12] door het ontslag getroffen werknemers voor de uitoefening van hun taak zijn tewerkgesteld’. Dit zou voor grotere werkgevers met meerdere vestigingen verspreid over een werkgebied de (aangepaste) WMCO beter hanteerbaar maken.

Conclusie Over het wetsvoorstel tot aanpassing van de WMCO valt veel te zeggen. Wij hebben in deze bijdrage met name aandacht willen vragen voor de gevolgen die het ongewijzigd aannemen van het wetsvoorstel voor de praktijk zal hebben.

De beperking van de verwijtbaarheidstoets van art. 24 WW, die als doel had de rechterlijke macht te ontlasten, leidt nu tot een wetsvoorstel tot aanpassing van de WMCO, met als doel om ook de beëindigingsovereenkomst onder het bereik van de wet te brengen. De aanpassing gaat echter verder. De mogelijkheid die wordt geïntroduceerd om de opzegging en de beëindigingsovereenkomst te vernietigen indien (achteraf) blijkt dat de werkgever de verplichtingen van de WMCO niet is nagekomen, schept rechtsonzekerheid. Omdat ontbindingsbeschikkingen niet op deze grond vernietigbaar zijn, kan dit ertoe leiden dat partijen zich weer vaker tot de kantonrechter zullen wenden met pro-formaontbindingsverzoeken. Dit vergroot de werkdruk van de rechterlijke macht en leidt tot toename van de kosten.

Om de wet in overeenstemming te brengen met de Richtlijn zou het voldoende zijn om in de wet een bepaling op te nemen analoog aan het huidige art. 3 lid 2 WMCO. Dit artikel stelt het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gelijk aan de opzegging voor de berekening van het aantal van twintig, mits het aantal ontbindingsverzoeken gelijk is aan of hoger is dan vijf. Dit zou op gelijke wijze kunnen worden geregeld voor de andere vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst namelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

156

ArbeidsRecht 2010, 56, (N)iets te melden bij collectief ontslag?

Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2010, 56 Bijgewerkt tot: 01-01-2011 [1] Mevr. mr. E.J.M. van der Lans, mevr. mr. Y.H.C. Raymakers

(N)iets te melden bij collectief ontslag?

Op 15 februari 2010 heeft de (toenmalige) Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner aangekondigd dat hij van plan is de WMCO aan te passen, in die zin dat 'de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de route (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen.'

In dit artikel beantwoorden de auteurs allereerst of de huidige WMCO voldoet aan de eisen die de Europese richtlijn inzake collectief ontslag hieraan stelt. Vervolgens gaan zij na of de door Donner voorgestelde wetswijziging recht doet aan de verwezenlijking van het doel van de WMCO en aan de behoefte in de praktijk.

Het artikel wordt afgesloten met enkele suggesties aan de wetgever voor de voorgestelde wetswijziging.

Op 15 februari 2010 heeft de (toenmalige) Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner aangekondigd dat hij van plan is de WMCO aan te passen, in die zin dat 'de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de route (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds [2] goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen.'

In dit artikel beantwoorden de auteurs allereerst of de huidige WMCO voldoet aan de eisen die de Europese richtlijn inzake collectief ontslag hieraan stelt. Vervolgens gaan zij na of de door Donner voorgestelde wetswijziging recht doet aan de verwezenlijking van het doel van de WMCO en aan de behoefte in de praktijk.

Het artikel wordt afgesloten met enkele suggesties aan de wetgever voor de voorgestelde wetswijziging.

Inleiding [3]

In november 2009 berichtte Het Financieele Dagblad dat steeds meer werkgevers de regels van collectief ontslag omzeilen door met werknemers tot individuele regelingen te komen, vastgelegd in een [4] beëindigingsovereenkomst. Op 15 februari 2010 heeft de minister aangekondigd dat hij (toch) van plan is om de WMCO aan te passen, in die zin dat 'de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de route (UWV, kantonrechter of [5] beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen.'

Daarmee wordt volgens Donner recht gedaan aan het doel van de WMCO: 'tijdige inschakeling van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor de werknemers.'

[6]

Volgens Verburg is de huidige wet in strijd met de Europese regelgeving, meer specifiek met de Richtlijn 98/59 [7] EG inzake collectief ontslag (hierna: 'de Richtlijn'). In dit artikel behandelen wij de vraag of inderdaad sprake is van een onjuiste implementatie (omzetting) van de Richtlijn. Vervolgens bekijken wij of de voorgestelde wetswijziging recht doet aan de verwezenlijking van het doel van deWMCO en aan de behoefte in de praktijk. Wij sluiten af met enkele suggesties aan de wetgever voor de voorgestelde wetswijziging.

'Collectief ontslag' in de Richtlijn [8]

De (eerste) Richtlijn verstaat onder collectief ontslag 'het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer', waarbij tevens voldaan moet zijn aan bepaalde kwantitatieve en temporele voorwaarden. Het Hof van Justitie EG heeft in de [9] [10] arrestenJunk en Commissie/Portugal verduidelijkt dat het ontslagbegrip in deze definitie een communautaire strekking heeft. Het is niet van belang wat het recht van de afzonderlijke lidstaten verstaat onder 'ontslag'; het begrip moet voor alle lidstaten gelijk worden uitgelegd. Onder ontslag moet worden verstaan iedere beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen de wil van de werknemer.

Andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst [11] De Richtlijn 75/129 EEG is in 1992 gewijzigd. Voor de berekening van het aantal ontslagen als bedoeld in de definitie van 'collectief ontslag', moeten andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever worden gelijkgesteld met ontslag, op voorwaarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers betreft. In het arrest Commissie/Portugal overweegt het Hof dat de toevoeging onder meer doelt op die gevallen [12] waarin de arbeidsverhouding eindigt met instemming van de werknemer.

157

'Collectief ontslag' in Nederland In de WMCO komt het begrip 'ontslag' niet terug. In plaats daarvan is gekozen voor 'doen eindigen'. Zo bepaalt art. 3 lid 1 van de WMCO dat een werkgever een schriftelijke melding moet doen aan de belanghebbende vakverenigingen en het bevoegd gezag indien hij voornemens is de dienstbetrekkingen van ten minste twintig [13] werknemers te 'doen eindigen'. Uit de memorie van toelichting blijkt dat met het doen eindigen van een dienstbetrekking wordt gedoeld op de 'opzegging' met toestemming van het bevoegd gezag als neergelegd in het Buitengewoon besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). De werkingssfeer van de WMCO werd dan ook gekoppeld aan de opzeggingen waarvoor BBA-toestemming nodig is. In art. 2 lid 1 onder a van de WMCO is bepaald dat de WMCO niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking 'waarvoor geen toestemming van het bevoegd gezag is vereist'. De toenmalige Minister van Sociale Zaken gaf een jaar later in de [14] memorie van antwoord expliciet aan dat een ontslag met wederzijds goedvinden niet meetelt voor de drempel van twintig werknemers, waarvoor de (cirkel)redenering werd gegeven dat hetBBA dit uitsluit. In het toen geldende BBA stond in art. 6 lid 2 onder b dat een ontslagvergunning niet vereist was 'indien de beëindiging geschiedt met wederzijds goedvinden'. De minister had in eerste instantie ook kunnen volstaan met een definitie van het begrip 'doen eindigen', maar koos ervoor om dit via een koppeling met het BBA op te lossen. Volgens de minister was het meetellen van een einde met wederzijds goedvinden ook niet nodig voor de verwezenlijking van de doelstelling van de wet, omdat collectieve maatregelen slechts noodzakelijk zijn wanneer een groep [15] werknemers tegelijk op de arbeidsmarkt komt. Dit was vanwege de toen geldende regels van Sociale zekerheid niet waarschijnlijk bij de beëindiging met wederzijds goedvinden.

Andere vormen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst Alhoewel de gewijzigde Richtlijn het heeft over 'elke beëindiging', heeft de Nederlandse wetgever gekozen voor een restrictieve uitleg van dit begrip. In plaats van de formulering uit de Richtlijn te hanteren, is ervoor gekozen om alleen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (ingediend om redenen die geen betrekking hebben op de persoon) mee te tellen bij het bepalen van het getalscriterium van de WMCO, met een minimum van vijf. Daartoe werd in 1994 een nieuw lid 2 aanart. 3 WMCO toegevoegd. Over andere vormen van beëindiging wordt in de parlementaire stukken in zijn geheel niet gerept. Het einde met wederzijds goedvinden bleef tot de wijziging van art. 6 BBA in 1998 expliciet uitgesloten via de hiervoor genoemde koppeling van het BBA met de WMCO. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is art. 6 BBA gewijzigd waardoor het einde met [16] wederzijds goedvinden niet langer uitdrukkelijk wordt uitgesloten in het BBA. De wetgever vond deze uitsluiting kennelijk overbodig gelet op de term 'opzegging' in het BBA, omdat bij een einde met wederzijds goedvinden geen sprake is van een eenzijdige wilsuiting door de werkgever.

Tussenbalans Een beëindiging met wederzijds goedvinden valt niet onder het bereik van de huidige WMCO, terwijl op grond van Europese regelgeving iedere andere beëindiging die uitgaat van de werkgever binnen het bereik het collectieve ontslagrecht valt. Er is overigens geen sprake van het omzeilen van de ontslagregels indien werkgevers een collectief ontslag trachten te effectueren door met de werknemer een individuele regeling te treffen, zonder daarbij de WMCO te betrekken.

[17] Navraag bij het UWV WERKbedrijf bevestigde dit, net als een (voorlopig) oordeel het UWV WERKbedrijf. Het ging in dit oordeel om een werkgever die op 9 januari 2009 negen ontslagaanvragen had ingediend, welke op 19 januari 2009 in behandeling waren genomen door UWV WERKbedrijf in Arnhem. Vervolgens trok (de gemachtigde van) de werkgever deze negen aanvragen in, omdat de arbeidsovereenkomsten inmiddels met wederzijds goedvinden waren geëindigd. Ongeveer vijf weken later diende de werkgever vijftien nieuwe ontslagaanvragen in bij hetzelfde UWV WERKbedrijf vanwege de sluiting van het bedrijf. In eerste instantie weigerde UWV WERKbedrijf om deze ontslagaanvragen in behandeling te nemen. Het UWV vond dat het twintig of meer ontslagaanvragen betrof binnen een periode van drie maanden, zodat er een melding moest worden gedaan ingevolgeart. 3 lid 1 WMCO. De werkgever maakte bezwaar. Na overleg met het Ministerie van SZW wijzigde het UWV WERKbedrijf haar standpunt. Het UWV WERKbedrijf overweegt dat in beginsel met de indiening van negen plus vijftien aanvragen voor een ontslagvergunning binnen een tijdsbestek van drie maanden, is voldaan aan het criterium van ten minste twintig voorgenomen opzeggingen. Echter, vanuit de Algemene wet bestuursrecht is verdedigbaar dat het intrekken van ontslagaanvragen tot gevolg heeft dat deze geacht worden nimmer te zijn ingediend. Vertaald naar deze casus betekende dit dat de negen ingediende en vervolgens ingetrokken ontslagaanvragen niet werden meegeteld voor het getalscriterium van de WMCO, aldus UWV WERKbedrijf. Dat op 9 januari 2009 wel degelijk een voornemen bestond tot het doen eindigen van twintig of meer arbeidsovereenkomsten en dat dit voornemen ook is verwezenlijkt (deels door een einde met wederzijds goedvinden) acht het UWV niet relevant. Zij beperkt art. 3 lid 1 WMCO tot het bestaan van een voornemen om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen via opzegging.

158

Aanpassing van de WMCO Alhoewel de beëindiging met wederzijds goedvinden niet onder het bereik van de huidige WMCO valt, realiseert de wetgever zich (thans) dat ook bij deze beëindigingsvorm wellicht een rol voor de vakbonden en de overheid is weggelegd. Door de wijziging van de Werkloosheidswet in 2006 heeft de ontslagroute 'beëindiging met wederzijds goedvinden' immers een enorme vlucht genomen. Wij zagen al dat de tekst van de WMCO is strijd is met Europese regelgeving. Een aanpassing van de WMCO is alleen al om die reden noodzakelijk. Dat brengt ons tot de vervolgvraag of de door Donner voorgestelde wetswijziging recht doet aan het doel van 'tijdige inschakeling van de belanghebbende vakbonden, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers'.

[18] [19] Het doel van de WMCO is tweeledig. Volgens de memorie van toelichting beoogt de WMCO in de eerste plaats het voorkomen van werkloosheid door tijdige overheidsbemoeiingen in de sfeer van arbeidsmarktbeleid en in de tweede plaats het bevorderen van overleg met de werknemersorganisaties. De aan de WMCO ten grondslag liggende Richtlijn vermeldt in haar considerans dat de Richtlijn tot doel heeft om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag en de regelgeving op dit punt te harmoniseren. De Richtlijn verlangt overigens niet dat daadwerkelijk een akkoord met de werknemersorganisaties wordt bereikt; het gaat om een inspanningsverplichting van de werkgever.

De praktijk van raadpleging werknemersverenigingen Het is de vraag of de voorgestelde wetswijziging inderdaad tot gevolg hebben dat de vakbonden tijdig(er) worden geraadpleegd bij collectief ontslag, en werknemers daardoor (beter) worden beschermd. In de praktijk merken wij dat de werknemersorganisaties meestal al op de hoogte zijn van een voornemen tot reorganisatie op het moment dat er de WMCO-melding moet worden gedaan, bijvoorbeeld doordat de leden van de werknemersorganisatie [20] ook zetel hebben in de ondernemingsraad, een dergelijke raadplegingsverplichting in de cao is opgenomen of de werknemersorganisaties worden geïnformeerd door hun leden die werkzaam zijn in een organisatie die [21] voornemens is te reorganiseren. Alhoewel art. 3 WMCO uitgaat van een gelijktijdige melding aan belanghebbende werknemersvereniging(en) en UWV WERKbedrijf , dringen de vakverenigingen vaak aan op raadpleging vóórdat de melding aan het UWV WERKbedrijf wordt gedaan en wordt deze melding aan het UWV WERKbedrijf in de praktijk dan ook veelal pas gedaan nadat de raadpleging van de vakbonden (en de [22] ondernemingsraad) is afgerond. De Bijll Nachenius verklaart deze wens van de vakbonden vanuit het streven niet pas te worden geraadpleegd over de vraag welk aantal werknemers op welk tijdstip moet worden ontslagen, maar over de aan het ontslagvoornemen ten grondslag liggende beslissing zelf te worden geraadpleegd.

Op deze manier lopen wet en praktijk qua tijdstip van raadpleging van de vakbonden uiteen, signaleert ook [23] Heinsius, alhoewel het moment van melding aan het UWV WERKbedrijf getuige het 'Junk-arrest' wel overeenstemt met het door de Richtlijn voorgeschrevene. De meldingsverplichting in het kader van de WMCO betreft dan nog slechts een formele, waar op materieel vlak de raadpleging al heeft plaatsgevonden.

Tot zover luidt onze conclusie dan ook dat aan de beschermingsdoelstelling van de WMCO in dat stadium al voldaan is en een formele melding daar niets aan toevoegt.

Gevolgen van niet-naleving Om vast te stellen of de voorgestelde wijziging de werknemers meer bescherming zal bieden, is mede relevant wat de gevolgen zijn van de niet-naleving van de meldingsplicht. Daartoe worden eerst de gevolgen van het niet melden besproken bij respectievelijk de opzegging en de ontbinding.

Bij opzegging Alvorens te starten met de behandeling van de - in het kader van art. 6 BBA - tot haar gerichte individuele ontslagaanvragen neemt UWV WERKbedrijf op grond van art. 6 WMCO na de melding van het voornemen tot collectief ontslag een termijn van één maand in acht: de wachttijd. Deze wachttijd is bedoeld om oplossingen te vinden voor de met werkloosheid bedreigde werknemers en de arbeidsmarkt op hun komst voor te bereiden.

Zolang het UWV WERKbedrijf als (hoofdzakelijk) procesbewaker niet heeft vastgesteld of de werkgever heeft voldaan aan de verplichtingen van deWMCO, neemt zij de verzoeken om toestemming voor individuele ontslagen niet in behandeling. Zonder vergunningen van UWV WERKbedrijf kan de werkgever de arbeidsovereenkomsten niet (rechtsgeldig) opzeggen. Deze ingrijpende 'sanctie' is mogelijk omdat ons land - in afwijking van andere Europese landen - een systeem van overheidstoestemming voor individuele ontslagen kent.

[24] Daarnaast bepaalt de WMCO dat indien (achteraf gezien) blijkt dat het ontslag had moeten worden gemeld, de behandeling van de ontslagaanvragen waarop nog niet is beslist wordt opgeschort. Het UWV WERKbedrijf stelt de werkgever hiervan schriftelijk op de hoogte en deze moet ten aanzien van de lopende ontslagaanvragen alsnog voldoen aan de meldingsplicht. De normale wachttijd van een maand wordt voor straf met een maand verlengd omdat de werkgever tijdwinst heeft geboekt door het achterwege laten van de melding. Pas na het einde

159

van de (verlengde) wachttijd worden ontslagaanvragen afgehandeld. Net als bij een onvolledige melding (art.

5 WMCO) loopt de wachttijd door indien nog met de werknemersvertegenwoordigers moet worden overlegd.

Bovendien volgt uit de Beleidsregels dat het UWV WERKbedrijf de melding ook gebruikt om zich een oordeel te [25] kunnen vormen over de noodzaak en de redelijkheid van het collectief ontslag. Daarmee kan het UWV WERKbedrijf het 'plan tot collectief ontslag' nog niet tegenhouden, maar uiteraard wel weigeren toestemming te verlenen voor het opzeggen van de individuele arbeidsovereenkomsten, waarvan ook een preventieve werking uitgaat.

Bij ontbinding Alhoewel in de WMCO een puur formele sanctie op niet-naleving van de verplichtingen uit de WMCO in het geval van ontbinding ontbreekt, is het feit dat een werkgever de verplichtingen op grond van deWMCO niet heeft nageleefd, dikwijls ook van invloed op de beoordeling van ontbindingsverzoeken die deel uitmaken van een collectief ontslag. In een aantal zaken heeft de kantonrechter geoordeeld dat het verzoek primair moest worden voorgelegd aan het UWV WERKbedrijf dat beter is toegerust om de noodzakelijke sociaal-economische aspecten [26] te beoordelen. Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat niet-naleving van de WMCO ofwel een verhogende invloed heeft op de vergoeding ofwel reden voor de rechter is het om verzoek af te wijzen. Het niet naleven van de meldingsverplichting heeft dus vergaande gevolgen voor de werkgever. Van deze 'reflexwerking' van [27] de WMCO gaat aldus ook een preventieve werking uit.

Bij wederzijds goedvinden Anders ligt dat ten aanzien van de door minister Donner voorgenomen meldingsplicht voor de ontslagroute 'beëindiging met wederzijds goedvinden'. Wanneer de wetswijziging beperkt blijft tot een 'feitelijk technische wijziging van de wet', zoals Donner heeft aangekondigd, zal het niet naleven van de meldingsplicht geen gevolgen hebben voor wel of niet eindigen van de arbeidsovereenkomst (of de hoogte van een eventuele vergoeding). Het eindigen van de arbeidsovereenkomst is immers niet afhankelijk van de 'toestemming' van UWV WERKbedrijf of kantonrechter. Daarmee wordt de meldingsplicht voor een dergelijk collectief ontslag in feite een [28] 'lege huls'. Bovendien loopt de werkgever die de melding wel doet tegen een wachttijd van één maand aan. Dit is meteen ook het voornaamste bezwaar van de werkgeversverenigingen, waaronder de Algemene [29] Werkgeversverening Nederland (AWVN) , tegen de nieuwe meldingsplicht. Aan dit laatste bezwaar kan echter worden tegemoetgekomen door art. 6a WMCO zodanig aan te passen dat de wachttijd van één maand bij een collectief ontslag op basis van een beëindiging met wederzijds goedvinden niet geldt, indien de melding wordt ondersteund door een verklaring van de vakbonden dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen. Nu ziet art. 6a WMCO nog slechts op de bij het UWV WERKbedrijf ingediende individuele ontslagaanvragen; de verzoeken worden met een dergelijke verklaring onmiddellijk in behandeling genomen.

Overigens hoeft een wachttijd van één maand in het geval van een beëindiging met wederzijds goedvinden niet te betekenen dat het ontslag pas op een latere datum kan worden geëffectueerd, omdat de (fictieve) opzegtermijn kan samenlopen met de wachttijd, zolang het ontslag maar niet eerder dan 30 dagen na de melding ingaat.

Hoewel wij moeten afwachten hoe de aanpassingen in WMCO vorm krijgen, zal de voorgestelde uitbreiding van de meldingsplicht en een eventueel (verdergaande) sanctie op overtreding van de verplichtingen uit de WMCO, de onderhandelingsvrijheid van partijen bij een beëindiging met wederzijds goedvinden aanzienlijk beperken. Bij de wijziging van de Werkloosheidswet in 2006 is het voorbeeld genoemd van de werkgever die de werknemers die geïnteresseerd zijn in een vertrekregeling, vraagt de hand op te steken. Dit wordt een stuk minder eenvoudig na de voorgestelde wetswijzigingen.

Conclusie Uit de wetsgeschiedenis, het standpunt van het UWV WERKbedrijf en de uitlatingen van de minister concluderen wij dat op dit moment een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden niet moet worden meegeteld voor het getalscriterium in de WMCO. Duidelijk is echter dat de Richtlijn destijds niet correct in de WMCO is geïmplementeerd, omdat de Nederlandse wetgever de Richtlijn (teveel) heeft toegespitst op de op dat moment in Nederland bestaande praktijk, in plaats van te kijken naar de strekking en reikwijdte van de Richtlijn. Om te voldoen aan het doel van harmonisatie binnen de lidstaten, moet de WMCO worden aangepast en is een wetswijziging dus noodzakelijk.

Dat de WMCO ook moet worden aangepast om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag, vinden wij niet aannemelijk. Omdat de vakbonden in Nederland een sterke positie hebben, zitten de belanghebbende werknemersvertegenwoordigers in de praktijk al aan tafel vóórdat de WMCO-melding plaatsvindt en is de melding slechts een formaliteit. Bovendien staat het de werknemer vrij zich bij de individuele onderhandelingen te laten bijstaan door een (juridisch) adviseur, die (in plaats van de vakbond) opkomt voor de belangen van de werknemer. De werknemer kan altijd besluiten niet in te stemmen met een beëindiging van zijn

160

arbeidsovereenkomst, in welk geval de werknemer zich nog altijd beschermd ziet door de preventieve ontslagtoets die ons land, in afwijking van andere Europese landen, kent.

Suggesties aan de wetgever Tot slot geven wij de wetgever mee dit keer wel aan te sluiten bij de definities uit de Richtlijn, uit oogpunt van eenduidigheid de koppeling met het BBA los te laten en uitsluitend in de WMCO te bepalen wanneer een melding moet worden gedaan, met de eventuele uitzonderingscategorieën - zoals werknemers werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam - daarin opgenomen. Daarnaast verdient het aanbeveling art. 6a WMCO aan te passen, zodat de wachttijd van één maand bij een collectief ontslag op basis van een beëindiging met wederzijds goedvinden niet geldt, indien de melding wordt ondersteund door een verklaring van de vakbonden dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen. Dat komt (voor een deel) tegemoet aan de in de praktijk bestaande bezwaren tegen de nieuwe meldingsplicht.

161

ArbeidsRecht 2012/24, Het sociaal plan: ook voor ongebonden werknemers?

Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2012/24 [1] Mevr. mr. L.H. van de Kar

Bijgewerkt tot:

04-04-2012

Het sociaal plan: ook voor ongebonden werknemers?

[2]

De Kantonrechter Utrecht heeft op 3 januari 2012 uitspraak gedaan over de toepassing van een sociaal plan in een ontbindingsprocedure. Ondanks het feit dat de betreffende werknemer geen lid was van de vakbond met wie het sociaal plan was afgesloten en de betreffende vakbond niet als een representatieve vakbond kon worden aangemerkt, is het sociaal plan toch van toepassing verklaard op de werknemer. Deze uitspraak lijkt een kentering in recente rechtspraak teweeg te brengen en heeft mij ertoe aangezet om in deze bijdrage een update van de relevante rechtspraak over dit onderwerp te geven en mijn visie op de mogelijke gevolgen van deze uitspraak te geven.

Uitspraak van de Kantonrechter Utrecht Een 59-jarige werknemer is met ingang van 1 april 1992 in dienst getreden bij de werkgever. Op 24 april 2011 krijgt de werknemer bericht dat zijn arbeidsplaats komt te vervallen in verband met bedrijfseconomische omstandigheden. Aangezien partijen niet tot een regeling komen, verzoekt de werkgever de Utrechtse kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 120.000 bruto conform het sociaal plan, dat tussen de werkgever en FNV Bondgenoten is gesloten. De werknemer voert verweer. Voor dit artikel is relevant dat de werknemer zich op het standpunt stelt dat de toekenning van een vergoeding niet conform het sociaal plan dient te geschieden. In dat kader stelt hij, onder meer, dat hij geen lid is van FNV Bondgenoten. Aangezien het evident is dat FNV Bondgenoten onvoldoende representatief is binnen de onderneming van de werkgever (de ondernemingsraad van de werkgever heeft de werknemer geïnformeerd dat slechts 5% tot 10% van de werknemers binnen de onderneming lid is van FNV Bondgenoten, wat door de werkgever niet is weersproken), dient het sociaal plan volgens de werknemer niet toegepast te worden. Als gevolg daarvan vordert de werknemer een ontbindingsvergoeding van € 288.082,23 bruto op grond van de neutrale kantonrechtersformule.

Oordeel Kantonrechter Utrecht De Kantonrechter Utrecht oordeelt als volgt met betrekking tot de toepasselijkheid van het sociaal plan. Hij verwerpt het standpunt dat de representativiteit van FNV Bondgenoten uitgedrukt moet zijn in percentages.

Volgens de kantonrechter is een discussie over representativiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan niet relevant, nu de legitimiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan, zoals bedoeld in art. 3 lid 3 WMCO (Wet melding collectief ontslag) of anderszins, ligt in de bijzondere aard van de vakbond, gelegen in het vereiste van art. 3 lid 3 WMCO, dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn die aan de volgende vijf vereisten moet voldoen: 1. de vakbond moet een vereniging van werknemers zijn die in de onderneming werkzame personen onder haar leden telt; 2. krachtens haar statuten ten doel hebben de belangen van haar leden als werknemers te behartigen; 3. als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn; 4. ten minste twee jaar in het bezit zijn van rechtspersoonlijkheid; en 5. als zodanig bij de werkgever bekend zijn. Nu aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten met de werkgever heeft onderhandeld, is het sociaal plan volgens de kantonrechter voldoende legitiem tot stand gebracht. Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat aannemelijk is gemaakt dat andere bonden dan FNV Bondgenoten niet mee hebben willen onderhandelen over het sociaal plan. De kantonrechter acht het sociaal plan dus wel degelijk van toepassing op de ongebonden werknemer en ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer onder toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan. Wel oordeelt hij dat toepassing van de maximering in het sociaal plan evident onbillijk is. Hij kent daarom aan de werknemer een vergoeding toe van € 182.000 bruto.

Het representativiteitsvereiste Om de vraag te kunnen beantwoorden of een sociaal plan dat met een vakbond is overeengekomen van toepassing is op een ongebonden werknemer, dient allereerst bekeken te worden met welke vakbond een sociaal [3] plan tot stand is gekomen. In het arrest Bulut/Troost heeft de Hoge Raad beslist dat een sociaal plan dat met een representatieve vakorganisatie is gesloten, maar waarvan de individuele werknemer geen lid is, niet zonder betekenis is. Het feit dat een voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan vormt immers een aanwijzing dat die voorziening toereikend is. Wel is het zo dat de rechter op verzoek altijd een redelijkheidstoets moet doen, waarbij hij zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. De rechter mag daarbij het sociaal plan dat is afgesloten met

162

representatieve vakbonden als een aanwijzing voor het bestaan van deze redelijkheid zien. In dat kader komt de vraag aan de orde wanneer men kan spreken van een representatieve vakbond.

Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters De vraag of het sociaal plan is afgesloten door voldoende representatieve vakorganisaties kan beantwoord [4] worden aan de hand van de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Uitgangspunt bij deze discussie is Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters, dat bepaalt dat de kantonrechter – in afwijking van Aanbeveling 3.1 – in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie een vergoeding zal toekennen overeenkomstig een ter zake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk overeengekomen is door de werkgever met tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Uit deze omschrijving blijkt dat er twee mogelijkheden zijn om onder de werking van Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters te vallen. Enerzijds indien het sociaal plan is overeengekomen met een tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten vakorganisatie. Anderzijds indien het sociaal plan is overeengekomen met een voldoende representatieve vakbond.

Uit de toelichting op de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters volgt dat een vakorganisatie in ieder geval (evident) voldoende representatief beschouwd wordt in het geval zij respectievelijk bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt. Uit de jurisprudentie blijkt dat wordt aangesloten bij het getalscriterium van 20%, hetgeen ertoe leidt dat Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters van toepassing is indien de vakorganisatie waarmee het sociaal plan is overeengekomen, ten minste 20% of meer van het personeel binnen de onderneming vertegenwoordigt. De strekking van de woorden ‘respectievelijk bijna 25%’, zoals is opgenomen in de toelichting is onduidelijk en zou nader toegelicht moeten worden. Aanbeveling 3.7 van de Kring van [5] Kantonrechters bevat aldus een getalsmatige representativiteitseis van 20%. Deze getalsmatige representativiteitseis leidt er enerzijds toe dat ook een ongebonden werknemer gehouden kan worden aan een sociaal plan. Anderzijds leidt de getalsmatige representativiteitseis er in de praktijk toe dat een ongebonden werknemer niet snel gehouden zal zijn aan een sociaal plan. Dit vanwege het feit dat er de afgelopen periode een tendens waarneembaar is dat de organisatiegraad van de Nederlandse werknemers gestaag terugloopt. In de [6] periode 1950-1980 lag de organisatiegraad van werknemers boven de 35%, terwijl de organisatiegraad van [7] werknemers over 2010 circa 21% bedroeg. Kort gezegd, ongebonden werknemers zullen, indien rechters aansluiten bij het getalsmatige representativiteitsvereiste, slechts in zeldzame gevallen gebonden kunnen worden aan een sociaal plan.

De WMCO De Kantonrechter Utrecht heeft in zijn uitspraak van 3 januari 2012 niet aangesloten bij de getalsmatige representativiteitseis. Volgens de kantonrechter is dit namelijk niet van belang; het enkele feit dat FNV Bondgenoten met de werkgever onderhandeld heeft over het sociaal plan en FNV Bondgenoten een belanghebbende vakbond is, die voldoet aan de vijf vereisten die art. 3 lid 3 WMCO daaraan stelt, leidt ertoe dat het sociaal plan legitiem tot stand is gebracht. De Kantonrechter Utrecht is ervan uitgegaan dat FNV Bondgenoten aan de in art. 3 lid 3 WMCO gestelde vereisten voldoet, althans, hij heeft hier geen verder onderzoek meer naar gedaan. Met deze uitspraak is het getalscriterium, zoals in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters is uitgewerkt, terzijde gesteld en is een nieuw criterium in het leven geroepen, namelijk dat van de legitimiteit van het sociaal plan.

De redenering van de Kantonrechter Utrecht is naar mijn mening opvallend, mede gezien het feit dat er recent enkele uitspraken zijn gewezen waarbij wel wordt aangesloten bij het getalsmatige representativiteitsvereiste en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Ik zal hieronder een uitspraak bespreken die in overeenstemming is met de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht en voorts een overzicht geven van uitspraken waarbij de kantonrechter een tegenovergesteld standpunt heeft ingenomen.

Rechtspraak tot en met 2012 Als gezegd heeft de rechtspraak tot nu toe een divers beeld laten zien omtrent het representativiteitsvereiste ten aanzien van een sociaal plan.

De getalsmatige representativiteitseis wordt niet in alle gevallen zo strikt gehanteerd als de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voorschrijven. Het is dan ook niet de eerste keer sinds de komst van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters dat is afgeweken van de getalsmatige representativiteitseis. In 2008 is door het [8] Hof Amsterdam ook een ander criterium gehanteerd. Het hof heeft toen geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat aan een sociaal plan geen betekenis toekomt, omdat het niet met een representatieve vakbond is overeengekomen. Het feit dat FNV Bondgenoten als een te goeder naam en faam bekend staande

163

vakorganisatie kan worden aangemerkt, die in staat is om op een behoorlijke wijze als belangenbehartiger op te treden, leidt er volgens het Hof Amsterdam toe dat het sociaal plan op alle werknemers van toepassing wordt geacht. Afgezien van het feit dat het hof niet expliciet aangeeft dat aansluiting moet worden gezocht bij de WMCO, kan hier uit worden afgeleid dat de gedachtegang van het hof gedeeltelijk overeenkomt met de gedachtegang van de Kantonrechter Utrecht. Daarbij merk ik op dat de uitwerkingen van de criteria van het Hof Amsterdam ‘een ter goeder naam en faam’ en ‘op een behoorlijke wijze als belangenhartiger op te treden’ nog eerder vatbaar zijn voor discussie dan het criterium waar de Kantonrechter Utrecht bij aanknoopt. Dat is immers toetsbaar aan de vereisten van art. 3 lid 3 WMCO. Rechtspraak in lijn met het getalscriterium [9] In een uitspraak van 28 februari 2006 van de Kantonrechter Amsterdam kwam, in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, de vraag aan de orde of FNV Kiem representatief kon worden geacht en of de ongebonden werknemer zodoende aanspraak zou moeten maken op een vergoeding conform het sociaal plan. Naar het oordeel van de Kantonrechter Amsterdam was dat niet het geval omdat, onder meer, geëist mag worden dat een vakbond of een aantal vakbonden tezamen, een substantieel aantal van de werknemers vertegenwoordigt, waarbij de kantonrechter denkt aan toch ten minste 20%. Nu de organisatiegraad van FNV Kiem minder dan 20% was, oordeelde de kantonrechter dat FNV Kiem niet als een representatieve vakbond kon worden aangemerkt.

Het uitgangspunt in de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters, dat een sociaal plan moet zijn overeengekomen met representatieve vakbonden om, in principe, door de kantonrechter te worden gerespecteerd wordt hierbij dus gehanteerd.

Hetzelfde uitgangspunt is door de Kantonrechter Haarlem gehanteerd in een uitspraak van 9 oktober [10] 2006. Daar kwam ook de vraag aan de orde of een vakbond representatief kon worden geacht. Ook in deze zaak heeft de kantonrechter zich strikt gehouden aan de getalsmatige representativiteitseis. De kantonrechter oordeelde dat, alhoewel het sociaal plan was overeengekomen met een tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten vakorganisatie, het sociaal plan geen gelding toekwam aangezien de organisatiegraad van de vakbond te gering was. Immers uit niets bleek dat meer dan 20% van de werknemers was aangesloten bij FNV Bondgenoten. Het feit dat de vakbond als een tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten vakbond kon worden aangemerkt deed hier opmerkelijk genoeg niets aan af.

[11]

In een eerdere uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 17 februari 2003 oordeelde de kantonrechter dat ‘tot de sector toegelaten vakorganisaties’ kwalificeren als betrokken vakorganisaties. Aangezien de vakbond waarmee het sociaal plan was overeengekomen een tot de cao- onderhandelingen in de sector toegelaten vakorganisatie was, kon de vakbond als een representatieve vakbond worden aangemerkt. De vraag of de bonden anderszins als voldoende representatief konden worden aangemerkt, behoefde daarom niet meer aan de orde te komen. Het feit dat slechts 5% van de werknemers lid was van de vakbonden deed hier dus niet aan af.

Naar mijn mening is deze uitspraak in overeenstemming met de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters.

Aanbeveling 3.7 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters geeft immers aan dat het moet gaan om ‘door de werkgever tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties’. Het feit dat aan de eerste omschrijving is voldaan is dus voldoende.

Twee stromingen De hiervoor aangehaalde rechtspraak omtrent de al dan niet gebondenheid van een ongebonden werknemer aan een sociaal plan is divers en laat grofweg twee stromingen zien. Enerzijds de stroming die van oordeel is dat er bij de toepasselijkheid van een sociaal plan gekeken moet worden naar de mate van representativiteit op basis van het getalscriterium conform de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Anderzijds de stroming, waartoe de Kantonrechter Utrecht met zijn uitspraak van 3 januari 2012 gerekend kan worden, die tot uitgangspunt neemt dat naar de vereisten van de WMCO moet worden gekeken. Indien de vakbond met wie het sociaal plan is overeengekomen aan de vereisten van art. 3 lid 3 WMCO voldoet en de vakbond met de ondernemer heeft onderhandeld, dan is het sociaal plan legitiem tot stand gebracht en zal het ook op de ongebonden werknemer van toepassing worden geacht. Deze tweede stroming maakt de weg vrij voor werkgevers om een sociaal plan op alle werknemers binnen de onderneming van toepassing te verklaren, hetgeen in een tijd waarin nog weinig werknemers lid zijn van een vakbond, een goede manier voor de werkgever is om op (gebonden en ongebonden) werknemers een sociaal plan toe te passen dat is afgesloten met een, ofschoon wellicht niet representatieve, maar wel vertrouwde vakbond.

Conclusie Gebleken is dat de representativiteitseis niet in alle gevallen zo strikt wordt gehanteerd als de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voorschrijven. Naar mijn mening is daar ook wel wat voor te zeggen nu de getalsmatige representativiteitseis in deze tijd in veel gevallen geen geschikte methode is om de al dan niet

164

gebondenheid van een ongebonden werknemers aan het sociaal plan vast te stellen, aangezien de organisatiegraad van werknemers thans laag is. Met Sagel ben ik eens dat er, ter beoordeling van de representativiteit, van een ruimere toets moet worden uitgaan, waarin het ledenaantal een belangrijke, maar niet de enige factor is ter bepaling of een vakbond representatief is. Naast het aantal leden, zouden andere relevante omstandigheden van het geval, zoals ervaring en deskundigheid van een vakbond, alsmede zijn [12] onafhankelijkheid en gezag bij de werknemers van belang zijn. De begrippen ‘ervaring’ en ‘deskundigheid’ zouden als volgt nader ingegeven kunnen worden. Met betrekking tot ‘ervaring’ zou aangesloten kunnen worden bij het vierde vereiste dat art. 3 lid 3 WMCO stelt, inhoudende dat een vakbond ten minste twee jaar in het bezit moet zijn van rechtspersoonlijkheid. Met betrekking tot ‘deskundigheid’ denk ikzelf aan een vakbond die ofwel al eerder cao’s en/of een sociaal plan heeft gesloten met die onderneming in kwestie ofwel zodanig bekend en/of betrokken is in de bewuste branche en/of onderneming dat hij deskundig geacht wordt. Dit sluit gedeeltelijk aan bij het derde vereiste van art. 3 lid 3 WMCO. Ook het feit dat een groot deel van de werknemers wel heeft ingestemd met het sociaal plan en het sociaal plan met een vakbond is overeengekomen, is naar mijn mening een aanwijzing dat de inhoud van het plan redelijk is, en daarom ook op de ongebonden werknemers zou moeten worden toegepast.

Tevens speelt, zo laat de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht zien, een rol of de vakbond als een vakbond in de zin van de WMCO kan worden aangemerkt. Daarbij valt op dat een vakbond relatief eenvoudig onder de definitie van een vakbond in de zin van de WMCO valt. Het zou daarom aanbeveling verdienen om daar een nadere afbakening voor te maken. Immers, de vakbond met wie het sociaal plan is overeengekomen moet ook deskundig en in staat zijn om de belangen van de betrokken werknemers op een kritische wijze te behartigen. In dat kader deel ik ook de mening van Herman de Groot dat de ondernemer in de vakbonden een kritische gesprekspartner moet vinden, waar het gaat over de maatregelen die moeten worden getroffen om de gevolgen [13] van de reorganisatie voor de betrokken werknemers op te vangen. Een vakbond moet op de hoogte moet zijn van de ontwikkelingen binnen de branche en/of onderneming en zodoende in staat zijn om de belangen van de werknemers op een kritische wijze te behartigen.

Bovengenoemde relevante omstandigheden zijn naar mijn mening belangrijker dan het criterium of een bepaald representativiteitspercentage wordt behaald. In dat kader kan dan ook het onderscheid tussen een gebonden en ongebonden werknemer in de toekomst verdwijnen. In een tijd waarin het aantal gebonden werknemers afneemt, is dit onderscheid naar mijn mening achterhaald. Als uitgangspunt zou moeten gelden dat een sociaal plan dat met de juiste vakbonden is gesloten, zowel op de gebonden als de ongebonden werknemers moet worden toegepast. De rechtspraak zal zich de komende tijd op deze punten verder moeten uitkristalliseren en tot wellicht een aanpassing van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters leiden.

165

ArbeidsRecht 2010, 8, Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?

Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2010, 8 Bijgewerkt tot: [1] Prof. dr. E. Lutjens, Mr. dr. M. Heemskerk

01-02-2010

Wetgeving: PW; Boek 7 BW art. 667, lid 1; WGBL art. 7, lid 1;

Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?

Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het bereiken van de (pensioen)leeftijd van 65 jaar? Dit automatisch pensioenontslag staat onder druk. In dit artikel bespreken wij of dit pensioenontslag juridisch bestand is tegen die druk. Wij betrekken daarbij tevens het wetsvoorstel verhoging AOW-leeftijd.

Eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het bereiken van de (pensioen)leeftijd van 65 jaar? Dit automatisch pensioenontslag staat onder druk. In dit artikel bespreken wij of dit pensioenontslag juridisch bestand [2] is tegen die druk. Wij betrekken daarbij tevens het wetsvoorstel verhoging AOW-leeftijd.

Pensioenontslag Onder pensioenontslag verstaan wij het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer de pensioenleeftijd heeft bereikt. Die pensioenleeftijd kan zijn de pensioenleeftijd zoals bepaald in de tussen [3] werkgever en werknemer geldende pensioenovereenkomst (in de zin van de Pensioenwet), dan wel de AOWleeftijd (thans 65 jaar). De arbeidsovereenkomst kan wegens het bereikt zijn van de pensioenleeftijd eindigen [4] door opzegging - na verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf - of door ontbinding. Deze manieren van pensioenontslag zijn niet omstreden. In dit artikel gaat het ons om het meer omstreden eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege - dus zonder voorafgaande beĂŤindigingshandeling of ontbinding - wegens het bereikt hebben van de pensioenleeftijd. Wij noemen dit verder het automatisch pensioenontslag of pensioenontslag van rechtswege. De grondslag voor een dergelijk pensioenontslag is te vinden in art. 7:667 lid [5] 1 BW. Dat artikel bepaalt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken doorovereenkomst, wet, of gebruik aangegeven.

Tweesmakenleer De woorden 'tijd is verstreken' zouden volgens tegenstanders van het automatisch pensioenontslag niet toestaan dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt. Aan de opvatting van deze tegenstanders ligt de gedachte ten grondslag dat het arbeidsovereenkomstenrecht maar 'twee smaken' zou kennen: (1) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die (wel) van rechtswege kan eindigen en (2) de [6] arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet van rechtswege kan eindigen. De Kantonrechter Delft [7] hanteert in zijn uitspraak van 23 april 2009 een soort middenweg door te overwegen dat de 'arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt'. In geval van bijkomende omstandigheden, met name de partijbedoeling, acht de kantonrechter een einde van rechtswege wel mogelijk. Het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd levert de aanhangers van de tweesmakenleer een dogmatisch probleem op. Onlangs verwoordde Bakker dat als volgt: 'Wanneer men het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd aanneemt, lijkt dit onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die voor bepaalde tijd echter te zijn verdwenen. Door de maximale duur is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan in zekere zin ook een arbeidsovereenkomst [8] voor bepaalde tijd geworden'. Het is een dogmatiek die onzes inziens niet is vol te houden.

Een arbeidsovereenkomst De tekst van art. 7:667 lid 1 BW houdt in dat 'een' arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien de tijd is verstreken. De tekst sluit niet uit dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hier onder valt. De starre en strakke zwart-witindeling van het (arbeids)recht in twee elkaar uitsluitende smaken sluit ook helemaal niet aan bij de flexibiliteit in denken die het recht mogelijk maakt en waarbij sprake is van 'vloeiende overgangen' in plaats [9] van in harnas gegoten tegenstellingen. Waarom zouden partijen niet kunnen en mogen overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval op een bepaalde uiterste datum eindigt en aldus een maximumduur heeft?

En waarom zou het gebruik niet kunnen meebrengen dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval bij de [10] pensioenleeftijd eindigt? De wet verbiedt dit niet, zeker niet uitdrukkelijk. Dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door aanvaarding van de mogelijkheid van een aan de pensioenleeftijd gekoppelde maximumduur 'in zekere zin' een bepaalde vaste einddatum krijgt, lijkt ons in het geheel niet bezwaarlijk. Het arbeidsrecht kent zelf al een vermenging van smaken door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst voor

166

bepaalde tijd tussentijds opgezegd kan worden (art. 7:667 lid 3 BW). Deze opzeggingsmogelijkheid geldt ook voor de arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is overeengekomen, indien men deze - wegens de maximumduur gekoppeld aan het pensioenontslag - zou kwalificeren als een arbeidsovereenkomst voor [11] 'bepaalde tijd'. Door de mogelijkheid van het tussentijds opzeggen wordt die arbeidsovereenkomst voor 'bepaalde tijd' er in zekere zin een voor onbepaalde tijd en dat is dan blijkbaar juridisch geen probleem. Het resultaat is hetzelfde als bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege zou kunnen eindigen. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van tussentijds opzeggen kan én tussentijds opgezegd worden én van rechtswege eindigen bij de pensioenleeftijd. De indeling in twee smaken is dan ook onnodige dogmatiek, ook al is het zo dat de tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk voor beide partijen overeengekomen moet zijn. Ten overvloede tekenen wij hierbij aan dat de zeer beperkte mogelijkheden in het arbeidsrecht voor ontbindende voorwaarden als middel voor het einde [12] van een arbeidsovereenkomst, zich niet verzetten tegen een automatisch pensioenontslag. De in het [13] pensioenontslag besloten liggende tijdbepaling is immers geen ontbindende voorwaarde. Bovendien kent de wet in art. 7:667 lid 1 BW een uitdrukkelijke bepaling die het einde van een arbeidsovereenkomst wegens de tijd aangeeft.

Geen exclusief karakter opzegging voor eindigen arbeidsovereenkomst De voorstanders van de tweesmakenleer wijzen op art. 7:667 lid 6 BW. Daarin staat dat voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voorafgaande opzegging is vereist. Dit zou aantonen dat een einde [14] van rechtswege niet mogelijk zou zijn. Dit argument is onjuist, want berust op een te beperkte uitleg van de tekst van het artikel. Met het genoemde zesde lid is het eindigen van de arbeidsovereenkomst door een rechtshandeling, de opzegging, door één van de partijen bedoeld. Dit sluit de toepassing van art. 7:667 lid 1 BW geenszins uit. Dat eerste lid gaat over het - van rechtswege - eindigen van 'een' arbeidsovereenkomst. Met andere woorden: de wet laat uitdrukkelijk toe dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, behalve door de beëindigingshandeling van de opzegging, ook van rechtswege kan eindigen. Indien alleen opzegging als beëindigingsmethode mogelijk zou zijn, dan valt ook niet te verklaren hoe de ontbinding van de [15] arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mogelijk wordt geacht. Het voor de hand liggende antwoord is dat de ontbinding geen beëindigingshandeling is, zodat dit naast de opzegging van art. 7:667 lid 6 BW staat en mogelijk is. Datzelfde geldt voor het van rechtswege eindigen. Het gaat om verschillende juridische wegen.

Daarvoor gelden dus ook verschillende regels. Die verschillende regels leiden wel naar dezelfde bestemming (einde arbeidsovereenkomst).

Overeenkomst en gebruik De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege indien de tijd door overeenkomst of gebruikaangegeven is [16] verstreken. Die overeenkomst of dat gebruik maakt het automatisch pensioenontslag mogelijk. Dat geldt zowel wanneer hieromtrent geen afspraken in de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, maar men aanneemt dat er sprake is van het gebruik dat de arbeidsovereenkomst bij de pensioenleeftijd eindigt, als wanneer er sprake is van een (min of meer duidelijke) tot het einde bij de pensioenleeftijd strekkende overeenkomst. Het automatisch pensioenontslag op grond van gebruik is in ieder geval in de wat oudere rechtspraak regelmatig [17] aangenomen. De toelaatbaarheid van deze benadering vloeit mede voort uit HR 13 januari 1995, NJ1995, 430 (Codfried). In dat arrest nam de Hoge Raad tot uitgangspunt de 'regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd'. In de literatuur wordt weliswaar bepaald niet alom erkend dat de Hoge Raad met deze overweging het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij [18] het bereiken van de pensioenleeftijd als regel heeft aanvaard. Ook in de lagere rechtspraak wordt niet algemeen aangenomen dat de Hoge Raad het bestaan van de regel van einde van rechtswege bij het bereiken [19] van 65 jaar heeft aangenomen. Wij menen dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel eenduidig is en nog steeds als geldend recht kan worden aangemerkt. Het bestaan van een op het automatisch pensioenontslag gericht gebruik wordt wel betwist wegens het maatschappelijk debat over verhoging van de AOW-leeftijd. Zo [20] overweegt de Kantonrechter Delft in zijn vonnis van 23 april 2009: 'Als in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van 'gewoonterecht' dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar van rechtswege eindigde, zoals prof. Lutjens heeft betoogd in het Nederlands Juristenblad van 29 augustus 2008, dan is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke 'gewoonterecht' niet meer van deze tijd is, mede gelet op de discussie die thans wordt gevoerd over verhoging van de AOWgerechtigde leeftijd naar 67 jaar en de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren, waarbij stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is'. Deze argumentatie overtuigt ons geenszins. Een discussie op zich kan er niet toe leiden dat de rechter vooruit loopt op de - mogelijke - uitkomst van die discussie door reeds thans het bestaan van een gewoonte niet meer aan te nemen, ook al is de vraag of de gewoonte nog 'actueel' is de aanleiding voor de discussie. Daarmee loopt de rechter vooruit op keuzes die de wetgevende macht nog moet maken en overstijgt hij de rechtsprekende taak van de rechter in het democratisch

167

bestel. Dat wringt te meer nu de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrestCodfried nadrukkelijk overwoog [21] dat de rechter terughoudendheid past indien er parlementaire gedachtewisseling plaatsvindt. Wat betreft de AOW-leeftijd is het wetsvoorstel ingediend dat voorziet in verhoging van de AOW-leeftijd naar eerst 66 jaar en [22] vervolgens naar 67 jaar. Het wetsvoorstel is ingediend op 2 december 2009 en was ten tijde van het wijzen van het vonnis door de Kantonrechter Delft dus nog toekomstmuziek. Bovendien regelt het wetsvoorstel de verhoging van de AOW-leeftijd pas op termijn en vormt het nog onderwerp van parlementaire gedachtewisseling. De AOWleeftijd wordt 66 jaar voor degenen die van 2020 tot en met 2024 de leeftijd van 65 jaar bereiken. De AOW-leeftijd wordt 67 jaar voor degenen die vanaf 2025 65 jaar worden. Pas vanaf die jaartallen kan naar onze mening van een voldoende gewortelde maatschappelijke opvatting over verhoging van de vijfenzestigjaargrens worden gesproken, tenzij reeds voordien andere evidente daarop wijzende maatschappelijke ontwikkelingen zich aandienen.

Pensioenontslagbeding Nog duidelijker dan bij een gebruik, zouden wij willen aannemen dat er sprake is van de regel inzake een automatisch pensioenontslag indien in of als onderdeel van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd, dan wel bij de leeftijd van 65 jaar, eindigt. Een dergelijke afspraak - die wij aanduiden als pensioenontslagbeding - komt veel voor. Onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uit 2008 wijst uit dat zo'n 97% van de cao's een dergelijk beding [23] bevatte. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard dat een dergelijk beding tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst leidt. Wij wijzen op Hof Amsterdam 12 november 1992 inzake een pensioenontslagbeding van Fokker. Het hof nam tot uitgangspunt 'dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde (zal) nemen zodra de werknemer de in het toepasselijke pensioenreglement B genoemde [24] pensioengerechtigde leeftijd bereikt.' In 2003 was de Kantonrechter Leeuwarden nog duidelijker: 'De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels op grond van de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde CAO-bepalingen van rechtswege geëindigd wegens het door <eiser> bereiken van de 60-jarige [25] leeftijd.' In 2004 liet de Hoge Raad het pensioenontslagbeding van de piloten van KLM en Martinair in 2004 in [26] stand. Een jaar later oordeelde het Hof Amsterdam dat de arbeidsovereenkomst van een verpleegkundige die [27] gebruik maakte van vervroegd pensioen van rechtswege was geëindigd. De Kantonrechter Utrecht oordeelde in 2008 dat de arbeidsovereenkomst van een 67-jarige medewerkster van rechtswege was geëindigd bij het [28] bereiken van de 65-jarige leeftijd. In juni 2009 overwoog ook de Kantonrechter Dordrecht dat de [29] arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij pensionering. Al deze uitspraken tonen aan dat het van rechtswege eindigen usance is. Daartegenover staat één uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam. Deze kantonrechter oordeelde conform de door ons weersproken tweesmakenleer dat een voor onbepaalde tijd [30] aangegane arbeidsovereenkomst niet van rechtswege kan eindigen. Die uitspraak is in onze ogen onjuist.

Wettelijke verankering pensioenontslag In antwoord op Kamervragen heeft minister Donner onlangs aangegeven te overwegen om in de wet te verduidelijken dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd automatisch kan eindigen bij het bereiken van [31] de pensioengerechtigde leeftijd. Voorwaarde voor een dergelijk automatisch einde zou dan worden dat er een schriftelijk pensioenontslagbeding in de (collectieve) arbeidsovereenkomst is overeengekomen en (2) het [32] pensioenontslagbeding niet in strijd is met de WGBL. Volgens de minister is die wettelijke basis er blijkbaar al en blijft dat zo in de toekomst. Pensioenontslagbedingen in cao's worden thans algemeen verbindend [33] [34] verklaard. Ook dat duidt er op dat het pensioenontslag rechtsgeldig wordt geacht. De antwoorden van de minister betekenen dat na verduidelijking van de wetgeving er zonder schriftelijk pensioenontslagbeding geen rechtsgeldig pensioenontslag kan zijn. Een pensioenontslag enkel gebaseerd op het automatisch einde wegens gebruik zal dan niet meer mogelijk zijn.

Geen leeftijdsdiscriminatie bij pensioenontslag op AOW-leeftijd Het pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar (en ook bij een hogere overeengekomen leeftijd) is geen verboden leeftijdsonderscheid. Hier geldt de expliciet in art. 7 lid 1, onder b WGBL vastgelegde uitzondering op het verbod tot het maken van leeftijdsonderscheid voor het 'beëindigen' van de arbeidsovereenkomst met het bereiken van de AOW-leeftijd of de hogere pensioenleeftijd. Een automatisch pensioenontslag bij een lagere leeftijd (dan 65 jaar) mag wel volgens het BW, maar is strijdig met de WGBL. De enige twee ons bekende voorbeelden uit de rechtspraak waarbij pensioenontslag onder de 65 jaar is aanvaard [35] [36] betreft de luchtvaartsector. Daartegenover staat een reeks van uitspraken. Er is enige discussie of de uitzondering voor het pensioenontslag bij de AOW-leeftijd in de WGBL in overeenstemming is met de [37] onderliggende EG-richtlijn. Wij menen dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord gezien de uitspraken van het HvJ EG in Palacios en Age Concern en de ruime beleidsvrijheid die het HvJ EG de lidstaten [38] laat.

168

De tekst van de WGBL spreekt over het 'beëindigen' van de arbeidsovereenkomst. Gezien het eerder door ons gemaakte onderscheid tussen 'eindigen' en 'beëindigen' in art. 7:667 lid 1 respectievelijk 6 BW, zou de gedachte kunnen opkomen dat het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst bij 65 jaar (of hogere pensioenleeftijd) niet onder de uitzondering van de WGBL valt. Die gedachte is onjuist, want zou berusten op een verkeerde uitleg van het begrip 'beëindigen'. Dat begrip moet in het kader van de WGBL opgevat worden als elk [39] ontslag op welke wijze dan ook gerealiseerd, zodat ook het einde van rechtswege hieronder valt.

Relatie met AOW-leeftijd De WGBL koppelt de toelaatbaarheid van leeftijdsontslag, dus ook pensioenontslag, aan de AOW-leeftijd. Met het verhogen van de AOW-leeftijd naar 66 jaar en vervolgens 67 jaar, zoals neergelegd in het hiervoor al aangehaalde wetsvoorstel inzake verhoging van de AOW-leeftijd, schuift de WGBL-leeftijd voor een toegestaan pensioenontslag dus automatisch mee naar 66 en 67 jaar. De pensioenleeftijd in aanvullende pensioenregelingen kan hiervan afwijken, maar wij verwachten dat de pensioenregelingen de AOW zullen volgen. Dat verwachten wij ten eerste omdat een afwijkende (dat wil zeggen: lagere) pensioenontslagleeftijd geen onder de voornoemde WGBL-uitzondering vallend einde van de arbeidsovereenkomst bij die lagere leeftijd oplevert. Ten tweede omdat is aangekondigd dat de fiscale aanvaarding van pensioenregelingen zal worden afgestemd op de nieuwe AOW-leeftijden.

Leeftijdsdiscriminatie wegens verschillende AOW-leeftijden?

Er doet zich in verband met de aanpassing van de pensioenleeftijd in de aanvullende pensioenregelingen nog wel een andere vraag voor. Dat is de vraag of de bij de AOW aansluitende verschillende pensioenleeftijden voor werknemers in verschillende leeftijdscohorten (65, 66 en 67 jaar, samenvallend met de geldende AOW-leeftijd) niet een verboden leeftijdsonderscheid bij de arbeidsvoorwaarde pensioen oplevert. Op zich is het verbod tot het maken van leeftijdsonderscheid in de WGBL niet van toepassing op het vaststellen van pensioengerechtigde leeftijden in pensioenregelingen (art. 8 lid 2 WGBL). Of hiermee verschillende leeftijden per leeftijdscohort ook zijn [40] toegestaan betwijfelen wij. Wel vinden wij het aannemelijk dat de aansluiting bij AOW-leeftijd als argument voor verschillende pensioenleeftijden een objectieve rechtvaardiging in de zin van art. 7 lid 1, onder C, WGBL kan opleveren.

Conclusie Het automatisch pensioenontslag is en blijft rechtsgeldig. Met de verhoging van de AOW-leeftijd zal het pensioenontslag bij 65 jaar tot het verleden gaan behoren. Het automatisch pensioenontslag bij de leeftijd van 66 respectievelijk 67 jaar zal daarentegen zijn toegestaan.

169

ArbeidsRecht 2009, 46, De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2009, 46 Bijgewerkt tot: 01-10-2009 [1] Mevr. mr. P.W.H.M. Willems, mevr. mr. A. Barendregt

Wetgeving: Richtlijn 00/78/EG art. 1; WGBL art. 7; IVBPR art. 26;

De positie van 65-plussers in het arbeidsrecht Over de positie van 65-plussers op de arbeidsmarkt is de laatste tijd veel te doen. Volgens de laatste cijfers van het CBS zijn er 937 000 personen van 55-65 jaar werkzaam, een arbeidsparticipatie van 44,8%. Van de werkenden tussen 60 en 65 jaar wil ruim 73% doorwerken na 65 jaar. Een derde van alle 60-plussers wil zelfs tot na het bereiken van het zeventigste levensjaar doorwerken. Op 8 juni 2009 publiceerde het kabinet een AOWnotitie met de achtergronden van de (mogelijke) keuze voor verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 naar 67 jaar. Ook in de rechtspraak wordt meer aandacht besteed aan de groeiende groep 65-plussers. Zowel op Europees als op nationaal niveau buigen verschillende rechters zich over de vraag of leeftijd een gerechtvaardigde reden voor (verplicht) pensioen kan en mag zijn. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de stand van zaken.

Over de positie van 65-plussers op de arbeidsmarkt is de laatste tijd veel te doen. Volgens de laatste cijfers van het CBS zijn er 937 000 personen van 55-65 jaar werkzaam, een arbeidsparticipatie van 44,8%. Van de werkenden tussen 60 en 65 jaar wil ruim 73% doorwerken na 65 jaar. Een derde van alle 60-plussers wil zelfs tot na het bereiken van het zeventigste levensjaar doorwerken. Op 8 juni 2009 publiceerde het kabinet een AOWnotitie met de achtergronden van de (mogelijke) keuze voor verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 naar 67 jaar. Ook in de rechtspraak wordt meer aandacht besteed aan de groeiende groep 65-plussers. Zowel op Europees als op nationaal niveau buigen verschillende rechters zich over de vraag of leeftijd een gerechtvaardigde reden voor (verplicht) pensioen kan en mag zijn. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de stand van zaken.

Het Europees kader vertaald naar de Nederlandse regelgeving [2]

Met de richtlijn van 27 november 2000 is een algemeen Europees kader vastgesteld voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. De richtlijn beoogt onder andere discriminatie op grond van leeftijd te bestrijden. Art. 2 lid 2 Richtlijn 2000/78/EG geeft een definitie van de begrippen 'directe discriminatie' en 'indirecte discriminatie'.

Blijkens art. 1 Richtlijn 2000/78/EG en art. 2 Richtlijn 2000/78/EG is het verboden een ander ongunstiger te behandelen op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, seksuele geaardheid of op grond van leeftijd. Dit levert directe discriminatie op. Ook kan sprake zijn vanindirecte discriminatie, namelijk wanneer een ogenschijnlijk neutrale maatstaf wordt toegepast, maar deze in werkelijkheid toch leidt tot discriminatie. Indirecte discriminatie is slechts toegestaan als daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Bij directe discriminatie wegens leeftijd kan echter ook sprake zijn van een rechtvaardiging. Art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG luidt: 'Niettegenstaande artikel 2 lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstelling van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn.'

De bepaling geeft vervolgens een niet-limitatief ('onder meer') aantal voorbeelden van mogelijk gerechtvaardigde verschillen in behandeling. Art. 6 Richtlijn 2000/78/EG is door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd en uitgewerkt in art. 7 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Lid 1 van dat artikel bepaalt onder meer dat het verbod op onderscheid niet geldt indien het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet. Het verbod geldt ook niet indien het onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband wegens het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de AOW recht op ouderdomspensioen ontstaat of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd. Ten slotte geldt het verbod niet indien het anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken [3] passend en noodzakelijk zijn. Alle elementen van art. 6 Richtlijn 2000/78/EG zijn dus terug te vinden in deWGBL. Ten aanzien van zogeheten pensioenontslag (art. 7 lid 1 WGBL) geeft de memorie van toelichting bij [4] het wetsvoorstel als toelichting dat voor de grens van 65 jaar 'een groot maatschappelijk draagvlak' bestaat, onder meer nu deze leeftijdsgrens ook ten grondslag ligt aan het stelsel van sociale zekerheid. De gedachte is

170

dat voor werknemers tot 65 jaar het primaat ligt bij deelname aan betaalde arbeid als voornaamste inkomensbron. Voorts vormt de 65-jarige leeftijd een 'objectief criterium' voor ontslag waardoor men niet hoeft vast te stellen of de betreffende werknemer nog wel voldoet. Ten slotte is vaststelling van een hogere ontslagleeftijd ongewenst, omdat dit 'onvoldoende ruimte' zou bieden aan de arbeidsparticipatie van werknemers beneden de 65 jaar. Daarmee wordt, aldus de toelichting, voldaan aan het doelmatigheidsvereiste. Wat betreft het proportionaliteitsvereiste wordt opgemerkt dat werknemers vanaf het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsmarktprestatie behoeft te worden geleverd waardoor de werknemer (deels) wordt gecompenseerd voor het verlies aan arbeidsinkomen dat hij lijdt door ontslag. In de WGBL is hiermee de lijn dat leeftijdsonderscheid is toegestaan bij het beĂŤindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zoals eerder uitgezet in de [5] [6] [7] arresten Codfried en Op 't Land, bevestigd.

Rechtspraak Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen In het zogeheten Palacios de la Villa-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) ging het over een Spaanse wet waarin de geldigheid werd erkend van in collectieve overeenkomsten [8] voorkomende clausules over gedwongen pensionering. Die clausules stellen als enige voorwaarden dat de werknemer de op 65 jaar gestelde leeftijdgrens voor pensioengerechtigdheid heeft bereikt en voldoet aan de overige in de sociale zekerheidswetgeving gestelde voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op een op premie of bijdragebetaling berustend ouderdomspensioen. Volgens het HvJ EG is direct leeftijdsonderscheid gerechtvaardigd als het overeenkomt met het nationale beleid om doorstroming op de arbeidsmarkt te realiseren en daarmee met name werkloosheid onder jongeren te bestrijden. Het HvJ EG stelde daarbij wel als voorwaarde dat de voor het bereiken van de arbeidsmarktdoelstelling ingezette middelen als daartoe passend en noodzakelijk zijn te beschouwen. Op 5 maart 2009 wees het HvJ EG opnieuw een arrest over het verplichte pensioenontslag [9] bij 65 jaar. In het Age Concern-arrest herhaalt het HvJ EG nog eens dat de lidstaten over een ruime beoordelingsmarge beschikken met betrekking tot de te kiezen middelen om het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken. In deze zaak ging het om een Britse wet die bepaalt dat werknemers bij het bereiken van de bij hun werkgever geldende normale pensioengerechtigde leeftijd of - bij ontbreken daarvan - de leeftijd van 65 jaar, kunnen worden ontslagen wegens pensionering, zonder dat dit discriminerend is. Volgens het HvJ EG is het aan de nationale rechter om te bepalen of de Britse regeling aan de vereisten van een legitiem doel beantwoordt en of de gekozen middelen passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken. In dit verband oordeelde het HvJ EG dat art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG niet zo moet worden uitgelegd dat het lidstaten verplicht om in hun implementatiemaatregelen een specifieke lijst op te nemen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd. Voorts overwoog het HvJ EG dat de in art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG genoemde legitieme doelen en verschillen in behandeling slechts een indicatieve waarde hebben. Op basis van het Age Concern-arrest lijkt de toetsing om te beoordelen of er sprake is van een gerechtvaardigde afwijking op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd, ruimer dan in het Palacios de la Villa-arrest. Ook de nietarbeidsmarktgerelateerde doelstellingen, die ten grondslag liggen aan de WGBL, kunnen aanleiding vormen om een gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd te maken.

Gevolgen voor de Nederlandse regelgeving Wat is het gevolg van deze uitspraken voor de Nederlandse regelgeving? Op grond van art. 7 lid 1 sub b WGBL is de Nederlandse wetgever van mening dat pensioenontslag toelaatbaar is. De leeftijdsgrens van 65 jaar sluit aan bij het stelsel van sociale zekerheid. Deze overweging sluit weer aan bij het oordeel van het HvJ EG in het Palacios de la Villa-arrest, waarin het HvJ EG overweegt dat de Spaanse regeling niet onredelijk voor komt, onder meer niet nu de regeling uitgaat van een vaste pensioenleeftijd en bovendien rekening houdt met de aanspraak van de 65-jarige werknemers op een ouderdomspensioen. De Nederlandse wetgever is ook van mening dat daarmee wordt voldaan aan de eisen van legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. Of de argumenten van de wetgever daadwerkelijk een voldoende objectieve rechtvaardiging opleveren, blijft natuurlijk de vraag. Vas Nunes merkt op dat een bevestigend antwoord hierop naar aanleiding van het Palacios de la Villa[10] arrest niet kan worden gegeven. Evenmin kan dat ons inziens op basis van het meer recente Age Concernarrest. Een concrete maatstaf voor het beoordelen van de vraag of zich een objectieve rechtvaardiging voordoet, is er niet. Het HvJ EG merkt dan ook op dat de legitimiteit van leeftijdsdiscriminatie door de nationale rechter moet (kunnen) worden getoetst.

De WGBL laat pensioenontslag vanaf het bereiken van de 65-jarige leeftijd toe. Dit is blijkens de rechtspraak van het HvJ EG niet direct in strijd met de richtlijn, maar in de Nederlandse wet ontbreekt de eis dat het (leeftijds)ontslag objectief gerechtvaardigd dient te zijn. Dit komt onder meer doordat de Nederlandse wetgever de richtlijntekst niet letterlijk heeft willen overnemen nu het in die tekst slechts zou gaan om voorbeelden. Brengt het ontbreken van de eis dat voor een leeftijdsontslag een objectieve rechtvaardiging dient te bestaan met zich [11] dat art. 7 WGBL niet voldoet aan de richtlijn? Vas Nunes meent dat hiervan sprake is. Heemskerk daarentegen

171

[12]

acht de kans klein dat pensioenontslag bij 65 jaar leeftijdsdiscriminatie is. Terecht destilleert Vas Nunes als kernvraag of de doelstellingen die aan art. 7 lid 1 onder b WGBL ten grondslag liggen, kwalificeren als 'doelstellingen van sociaal beleid'. Is het antwoord op de vraag bevestigend, dan heeft Heemskerk gelijk en is de WGBL richtlijnconform. Is het antwoord ontkennend, dan is de WGBL niet richtlijnconform.

Hierbij is het Palacios de la Villa-arrest van belang. De Spaanse wet liet leeftijdsontslag toe, terwijl het vereiste van een objectieve rechtvaardiging (net als in de WGBL) ontbrak. Het HvJ EG oordeelde dat van een objectieve rechtvaardigingsgrond sprake dient te zijn, maar dat de doelstelling van de regeling waarmee onderscheid wordt gemaakt niet expliciet hoeft te worden genoemd. Voldoende was dat uit de achterliggende stukken het doel van de Spaanse regeling was gebleken: het bestrijden van werkloosheid. De nationale wetgeving kon door het daaraan ten grondslag liggende werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid objectief en redelijk worden gerechtvaardigd. Het onderliggende doel van de regeling moet dus kunnen worden vastgesteld en het onderscheid naar leeftijd rechtvaardigen. Bovendien hebben de lidstaten volgens het HvJ EG in dit verband een ruime beoordelingsvrijheid. Met Vas Nunes zijn wij van mening dat voor de Nederlandse situatie niet of nauwelijks doelstellingen in de wetsgeschiedenis zijn te vinden, laat staan dat deze kwalificeren alssociaal beleid.

De nationale rechter over gedwongen pensionering Ook op nationaal niveau bestaat er rechtspraak over dit onderwerp. Reeds in 2004 stelde de Hoge Raad dat het gedwongen pensioenontslag van Martinair piloten op 56-jarige leeftijd op grond van de toepasselijke cao niet [13] ongeoorloofd was, in het licht van de discriminatieverboden van de genoemde artikelen. Ook eerder, in 1995, kwam het vraagstuk over gedwongen ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd al aan de [14] orde. In deze kwestie werd geoordeeld dat ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd verenigbaar is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR. Het gemaakte leeftijdsonderscheid zou daarmee strijden. Zeer recent heeft [15] ook de Kantonrechter Delft zich uitgelaten over leeftijdsontslag. Partijen twisten in die zaak over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar in de situatie waarin de (collectieve) arbeidsovereenkomst (in tegenstelling tot de voormelde gevallen) niets bepaalt. De kantonrechter oordeelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Om te kunnen oordelen of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig. Daaruit zou moeten volgen dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van [16] de leeftijd van 65 jaar, een partijbedoeling die ook al onder de aandacht kwam in de Amsterdamse LĂśring-zaak.

Europa versus Nederland: een vergelijking Daar waar het HvJ EG oordeelde dat regelingen tot gedwongen pensionering en ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet strijdig zijn met het EU-recht, zo lang de doelstelling daarvan maar objectief kan worden gerechtvaardigd, liet de nationale rechter zich nog niet eenduidig uit over de mogelijkheid van pensioenontslag. De uitspraak van de Kantonrechter Delft gaat feitelijk verder dan de rechtspraak van het HvJ EG. De Kantonrechter Delft oordeelde immers dat het eindigen van rechtswege van de arbeidsovereenkomst niet geoorloofd is indien daarvoor geen grond bestaat binnen de arbeidsovereenkomst of toepasselijke cao. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd zou daarmee wel geoorloofd zijn als dit bij cao (of individuele arbeidsovereenkomst) is bepaald. Dit sluit aan bij de rechtspraak van het HvJ EG [17] dat clausules in cao's over gedwongen pensionering rechtsgeldig kunnen zijn. De kantonrechter te Delft lijkt daarmee de Europese weg te zijn ingeslagen.

Maatschappelijke ontwikkelingen en de (juridische) positie van de 65-plusser De Kantonrechter Delft overwoog in zijn uitspraak van 23 april 2009 dat er geen 'gewoonterecht' is waaruit zou voortvloeien dat einde van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd vanzelfsprekend is (zoals in het verleden wel betoogd). Een dergelijke opvatting is volgens de kantonrechter, mede gelet op de discussie over verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd, niet meer van deze tijd. In dit licht is het advies van de SER, getiteld [18] 'Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar', uit maart 2006 interessant. De Raad overweegt in dit advies dat doorwerken na 65 jaar mogelijk moet zijn, zeker als werkgever en werknemer dit wensen. De Raad is van mening dat dit past bij 'het streven naar een optimale arbeidsdeelname' van de oudere werknemer. Volgens de SER bestaan er geen wettelijke belemmeringen die doorwerken na 65 jaar verhinderen. In de kabinetsnotitie 'Men is zo oud als men zich voelt' worden het belang en de wenselijkheid van een verhoogde arbeidsparticipatie [19] van 65-plussers aangescherpt. Om de publieke financiĂŤn op orde te kunnen houden, zou bijvoorbeeld een arbeidsparticipatie van 80% noodzakelijk zijn. Maar ook dient men langer doorwerken te stimuleren, omdat door de vergrijzing steeds grotere groepen de arbeidsmarkt verlaten en daarmee veel kennis en expertise verloren gaat. In de onderwijs- en zorgsector heeft men al grote moeite om aan goed en voldoende personeel te komen.

Zowel het SER-advies als de kabinetsnotitie noemt echter een aantal belemmeringen met betrekking tot de [20] mogelijkheid van langer doorwerken.

172

Knelpunten in de praktijk In de praktijk blijken veel cao's bepalingen te bevatten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op 65-jarige leeftijd eindigt. Dit staat weliswaar lijnrecht tegenover de bepleite verhoging van de arbeidsparticipatie van 65plussers, maar is niet geheel ongegrond; doorwerken na het vijfenzestigste levensjaar kan immers ook de nodige knelpunten meebrengen. In de eerste plaats blijft het contract van de werknemer die na het bereiken van de leeftijd van 65 jaar blijft werken juridisch gezien voortbestaan. Hij kan daarom aanspraak blijven maken op al zijn oude rechten. Zo kan de werknemer als hij ziek wordt ook aanspraak maken op zijn recht op loondoorbetaling door de werkgever. Een probleem dat zich hierbij voordoet is dat er slechts weinig verzekeraars zijn die een polis voor deze groep aanbieden en, indien zij dat wel doen, de premie daarvan hoog is. Hoewel het probleem vrij eenvoudig te ondervangen is door de 65-plusser een flexibel arbeidscontract aan te bieden, heeft ook de SER onderkend dat dit probleem speelt. De Raad vindt het om die reden gewenst te bezien of een verplichte loondoorbetalingsperiode bij ziekte gedurende één jaar voor 65-plussers passend is, zeker nu er voor oudere zieke werknemers minder perspectief is op terugkeer in het arbeidsproces. Daarnaast heeft men te maken met de Ragetlie-regel van art. 7:668a BW. In het licht van de vele cao's die bepalingen bevatten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van rechtswege eindigt, zal men - indien men de samenwerking na die leeftijd wil voortzetten - een nieuw contract (moeten) sluiten. Dat contract - indien aangegaan voor bepaalde tijd - zal dan niet van rechtswege eindigen, maar dient te worden opgezegd. De SER bepleit het buiten toepassing laten van deze regel bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan na pensioenontslag. De Ragetlie-regel is immers bedoeld 'om te voorkomen dat de werknemer er onder druk 'mee akkoord' gaat dat zijn vaste contract wordt omgezet in een tijdelijk contract en daarmee de ontslagbescherming zou verliezen die op een vast contract van toepassing is', aldus de Raad. In dit verband heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst door pensionering op één lijn te stellen is met [21] [22] 'rechtsgeldige opzegging en ontbinding door de rechter'. , De nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeft daarom niet te worden opgezegd. Op die manier lijkt deze problematiek te zijn ondervangen. Een andere manier om deze problematiek (op voorhand) te omzeilen is natuurlijk dat men eerst de arbeidsovereenkomst met de 65-plusser rechtsgeldig opzegt of laat ontbinden door de kantonrechter wegens het [23] bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Zoals Birkhoff en Koevoets stellen is dat niet de meest eenvoudige oplossing, doch het biedt zekerheid dat een later gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Bij meerdere opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten is de ketenregeling van art. 7:668a BW gewoon van toepassing. Dit levert een beperking op van de mogelijkheid om 65-plussers flexibel in dienst te nemen. Binnen drie jaren - en mogelijk eerder - zit men immers weer voor onbepaalde tijd aan elkaar vast. De vraag of een uitzondering op de ketenregeling moet worden gemaakt en onderscheid naar leeftijd [24] binnen het Burgerlijk Wetboek geoorloofd is, is in de Tweede Kamer al aan de orde geweest. De Minister van SZW heeft hierover aangegeven dat binnen het stelsel van sociale zekerheid altijd al plaats is geweest voor onderscheid. Er is immers een algemene sociale zekerheid voor 65-plussers in de AOW en aanvullende pensioenen. Dit zou rechtvaardigen 'dat zij niet langer verzekerd hoeven te zijn voor werkloosheid en arbeidsongeschiktheid'. Zij zijn immers al voldoende beschermd.

Oplossingen uit de praktijk: NBBU-cao voor uitzendkrachten Een uitzondering voor de 65-plusser zou dé oplossing zijn voor de problematiek van de ketenregeling. Nu wordt nog via andere wegen naar oplossingen gezocht. Zo kent de meest recente NBBU-cao voor uitzendkrachten (30 maart 2009) een interessante regeling. De cao kent een fasensysteem bestaande uit vier fasen die normaal een periode van 3,5 jaar bestrijken. Na deze 3,5 jaar krijgt de uitzendkracht een contract voor onbepaalde tijd. De NBBU-cao kent bovendien een apart fasensysteem 65-plus. Dit systeem wordt toegepast op ouderen en heeft eveneens vier fasen, doch het duurt voor de 65-plusser geen 3,5, maar 7 jaren voordat hij een vast contract krijgt.

De 'normale' fasen zien er als volgt uit: 1 Fase I telt 26 gewerkte weken: uitzendovereenkomst met uitzendbeding.

2 Fase II loopt van 26-104 gewerkte weken: uitzendovereenkomst met uitzendbeding.

In de eerste twee fasen is het uitzendbeding van toepassing, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden 'einde opdracht is einde contract'. Als de uitzendopdracht eindigt, eindigt de uitzendovereenkomst met de uitzendkracht automatisch. Ook gaat men ervan uit dat ziekte van de uitzendkracht tot beëindiging van de uitzendovereenkomst leidt. Gevolg hiervan is dat het uitzendbureau dan geen loon door hoeft te betalen en de uitzendkracht een uitkering uit deZiektewet van het UWV ontvangt.

3 Fase III telt 52 gewerkte weken: uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd.

In fase III worden (maximaal vier) tijdelijke uitzendovereenkomsten aangegaan. Gedurende deze uitzendovereenkomsten heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte of als het werk wegvalt.

4 In fase IV ontstaat een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd.

173

In het fasensysteem voor de 65-plusser is alleen de derde fase afwijkend. Deze duurt 234 kalenderweken (in plaats van 52) en binnen deze periode kunnen maximaal achttien uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan. Bij een onderbreking van dertien weken tussen overeenkomsten aangegaan binnen fase III begint de telling bovendien opnieuw. Op deze manier zorgt men in de praktijk voor meer flexibele mogelijkheden tot arbeidsparticipatie van oudere werknemers. Werkgevers hoeven immers niet bang te zijn dat zij toch weer binnen korte termijn voor onbepaalde tijd aan de 65-plusser gebonden zijn. Ook blijft het risico van loondoorbetaling bij ziekte zo buiten beeld.

Doorwerk-cao In een recent aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) voorgelegde kwestie blijkt eveneens hoe men in de praktijk zoekt naar (cao-gerelateerde) manieren ter voorkoming van knelpunten bij langer doorwerken. Zo beoordeelde de CGB de rechtmatigheid van een zogenaamde 'doorwerk-cao', opgesteld voor gepensioneerde werknemers die door willen werken en voor wie geen arbeidsvoorwaardelijk kader (meer) geldt. Volgens partijen is de doorwerk-cao noodzakelijk om werkgevers die 'koudwatervrees' hebben om gepensioneerde werknemers, op wie geen reguliere cao van toepassing is, in dienst te houden of te nemen over de streep te trekken. Om dit te bereiken wordt in de doorwerk-cao onder andere voorzien in de mogelijkheid opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten van drie maanden te sluiten, waarmee bijvoorbeeld het risico op doorbetaling van een langdurige zieke werknemer wordt ondervangen. De CGB oordeelde ontkennend ten aanzien van de vraag of met de doorwerk-cao een verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd door te bepalen dat de cao [25] alleen van toepassing is op gepensioneerde werknemers. De CGB komt tot dit oordeel door onder andere te overwegen dat het doel van de cao, te weten het bieden van een arbeidsvoorwaardelijk kader aan gepensioneerde werknemers die willen doorwerken, strookt met het belang dat de regering hecht aan het bevorderen van arbeidsdeelname van ouderen.

Opmerkelijke en tevens onduidelijke positie De juridische en maatschappelijke positie van de 65-plusser is een opmerkelijke. Enerzijds wordt steeds vaker het belang van een verhoogde arbeidsparticipatie van 65-plussers onderstreept, anderzijds is pensioenontslag op grond van zowel Europese als nationale wet- en regelgeving toelaatbaar. Tegen de vraag of de juridische positie van de 65-plusser aansluit bij de praktijk kan daarom verschillend worden aangekeken. Hoe de toekomst van de werkende 65-plusser eruit ziet is moeilijk in te schatten. Uit een peiling van de Vereniging Payroll Ondernemingen [26] (VPO) blijkt wel dat ruim 73% van de werknemers tussen 60 en 65 jaar wil doorwerken na het vijfenzestigste levensjaar. Een derde is zelfs bereid na het zeventigste levensjaar te blijven werken, waarbij actief blijven het belangrijkste argument is. Verplicht stoppen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is al met al duidelijk geen vanzelfsprekendheid meer. Of zoals de kantonrechter te Delft in april 2009 het formuleerde: als er vroeger al sprake was van een gewoonte, 'dan is dat gewoonterecht niet meer van deze tijd.' Het wachten is op een stelsel van regels dat wĂŠl van deze tijd is.

174

ArbeidsRecht 2008, 23, De kantonrechtersformule bij 65-plussers Vindplaats: Auteur:

ArbeidsRecht 2008, 23 Bijgewerkt tot: [1] Mevr. mr. A.C. van de Velde

01-04-2008

Wetgeving: WGBL art. 7, lid 1; Boek 7 BW art. 685; Kantonrechtersformule;

De kantonrechtersformule bij 65-plussers Wanneer een werkgever contractueel niet heeft vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, eindigt de arbeidsovereenkomst niet vanwege het feit dat de werknemer 65 jaar wordt. Protesteert de werknemer tegen zijn ontslag, dan zal de werkgever de arbeidsovereenkomst moeten laten eindigen door ontbinding of opzegging. Is daarbij ook een vergoeding verschuldigd? Recente jurisprudentie lijkt in die richting te wijzen. Hierbij de stand van zaken over dit onderwerp.

Wanneer een werkgever contractueel niet heeft vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, eindigt de arbeidsovereenkomst niet vanwege het feit dat de werknemer 65 jaar wordt. Protesteert de werknemer tegen zijn ontslag, dan zal de werkgever de arbeidsovereenkomst moeten laten eindigen door ontbinding of opzegging. Is daarbij ook een vergoeding verschuldigd? Recente jurisprudentie lijkt in die richting te wijzen. Hierbij de stand van zaken over dit onderwerp.

Objectieve rechtvaardiging Allereerst is er de vraag of met het oog op leeftijdsdiscriminatie überhaupt een arbeidsovereenkomst mag worden opgezegd of kan worden ontbonden wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer. Een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer levert immers directe leeftijdsdiscriminatie op. Er kan echter een objectieve rechtvaardiging zijn voor het gemaakte onderscheid.

Normaal gesproken is een direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd alleen objectief gerechtvaardigd als er sprake is van een doel van de maatregel dat beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever en waaraan discriminatie vreemd is. Verder moet de maatregel noodzakelijk en toereikend zijn. Art. 7 lid 1 sub b van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) bepaalt echter dat het verbod op onderscheid op grond van leeftijd geen betrekking heeft op het beëindigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of op grond van de wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.

Een onderscheid op grond van leeftijd bij ontslag als het gaat om het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is aldus objectief gerechtvaardigd. Tevens is het ontslag van werknemers ouder dan de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd indien partijen deze hogere ontslagleeftijd bij arbeidsovereenkomst of cao zijn overeengekomen. Indien een ontslagleeftijd van 70 jaar is vastgesteld, valt een ontslag wegens het bereiken van de 67-jarige leeftijd uiteraard weer niet onder de uitzondering van art. 7 lid 1sub b WGBL. Onderdeel b is tevens niet van toepassing op ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar.

Partijen zullen echter niet naar de rechter of naar de CWI stappen op het moment dat men contractueel is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige, of 65-plus leeftijd. Er is dan immers sprake van een contract voor bepaalde tijd dat van rechtswege eindigt bij het bereiken van de overeengekomen eindleeftijd. Het gaat er juist om hoe er geoordeeld wordt op het moment dat hieromtrent géén afspraken zijn gemaakt.

[2] [3] In het Codfried/ISS-arrest en het recentere Op 't Land/ESS-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien het ontslag louter verband houdt met het bereiken van de 65-jarige leeftijd, het ontslag objectief gerechtvaardigd is. De objectieve rechtvaardiging is vooral gelegen in de AOW-aanspraak bij 65 jaar. Het doet niet ter zake of voor de betrokken werknemer al dan niet in een aanvullende pensioenvoorziening is voorzien. Deze arresten zijn gewezen vóór de invoering van de WGBL (in 2004), maar ook een recent gewezen arrest van het Hof van Justitie [4] EG sluit bij deze zienswijze aan. Dus zolang de regering de plannen om de AOW-gerechtigde leeftijd op te schuiven niet doorzet, is een ontslag vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd op grond van de WGBL en de heersende jurisprudentie objectief gerechtvaardigd.

Ook uit de Beleidsregels van de CWI blijkt dat verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer worden toegestaan. Toestemming voor opzegging zal ná het bereiken van het 65ste levensjaar door de werknemer echter niet meer op dezelfde grond kunnen worden verkregen. De CWI stelt zich op het standpunt dat slechts de AOW-gerechtigde leeftijd geldt als algemene rechtvaardigingsgrond voor ontslag op grond van leeftijd. Indien een

175

werkgever deze leeftijdsgrens laat passeren, wordt hij geacht zijn recht op een beroep op deze rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt. Hiervan is sprake indien een werkgever het verzoek om toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen indient ná de datum waarop werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft [5] bereikt. Uit de hierna te bespreken jurisprudentie blijkt echter dat veel kantonrechters hier anders over denken.

Werkgevers die graag de arbeidsovereenkomst met een 65-plusser willen beëindigen, zonder dit contractueel te zijn overeengekomen, doen er dus verstandig aan naar de kantonrechter te stappen in plaats van naar de CWI.

Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters Een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een 65-plusser wordt door kantonrechters vaak met een beroep op de objectieve rechtvaardiging toegewezen. Maar komt de werknemer in dat geval ook een vergoeding toe?

Art. 7:685 BW, dat de rechter de bevoegdheid toekent om bij ontbinding wegens gewichtige redenen een vergoeding naar billijkheid toe te kennen, maakt geen onderscheid naar leeftijd. De Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters doen dit wel. Hoewel de aanbevelingen geen wettelijke bepalingen vormen, worden zij in de praktijk toch vaak opgevolgd door kantonrechters.

Om te voorkomen dat aan werknemers, die bijna met pensioen gaan, onredelijk hoge vergoedingen worden toegekend, schrijft Aanbeveling 3.5 voor: 'De vergoeding zal - behoudens immateriële schadevergoeding - niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd' (cursivering, ACvdV). Een 63-jarige werknemer met 20 dienstjaren zou bij (onverkorte) toepassing van de kantonrechtersformule een vergoeding ontvangen die hoger ligt dan zijn redelijkerwijs te verwachten inkomstenderving, aldus de toelichting op de aanbeveling.

Op grond van de aanbevelingen zouden 65-plussers het bij ontslag dus zonder vergoeding moeten stellen; zij kunnen slechts aanspraak maken op immateriële schadevergoeding. Interessant is echter dat de aanbevelingen in de jurisprudentie vaak wel, maar af en toe ook niet worden gevolgd. Hierbij een overzicht van de relevante jurisprudentie.

Overzicht jurisprudentie Geen toepassing kantonrechtersformule, geen vergoeding Ik begin met een aantal uitspraken waarbij de aanbevelingen wél zijn gevolgd. Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van deze 65-plussers werd geen enkele vergoeding toegekend. In al deze oordelen is door de werkgevers een beroep gedaan op de leeftijd van 65 jaar of ouder van de werknemer.

[6] Zie bijvoorbeeld het oordeel van de Rechtbank Amsterdam van 16 juni 1993. Hoewel deze uitspraak vóór de invoering van de aanbevelingen werd gewezen, is hij daarmee in lijn. In deze zaak verzoekt een 72-jarige statutair directeur zelf ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst, na twee jaar onderhandelen over een afvloeiingsregeling zonder succes. Hij beroept zich daarbij op de langdurige arbeidsrelatie, zijn inzet, door de werkgever gedane toezeggingen en het ontbreken van een adequate pensioenvoorziening. De werkgever meent in deze zaak dat de statutair directeur geen recht heeft op een vergoeding, omdat hij al 72 jaar is. Bovendien zijn in de voorafgaande jaren reeds de nodige voorzieningen getroffen. Volgens de rechtbank komt een billijke vergoeding ter compensatie van gederfde inkomsten in beginsel niet toe aan werknemers van 65 jaar en ouder.

Dit is alleen anders indien er bijzondere omstandigheden zijn die een vergoeding rechtvaardigen. Daarvan is in dit geval geen sprake.

[7] In dezelfde zin oordeelt de Kantonrechter Deventer op 28 mei 2003. De werkgever laat een 69-jarige werkneemster weten dat hij, gezien haar leeftijd en het feit dat zij in toenemende mate moeite zou hebben haar werk op tijd en goed te verrichten, de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Na een mislukte ontslagvergunningaanvraag van de werkgever bij de CWI, verzoekt de werkneemster ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter overweegt dat de werkgever niet ten onrechte de leeftijd van de werkneemster in zijn visie heeft betrokken. In zijn algemeenheid eindigt het arbeidzame leven immers op 65-jarige leeftijd, waarbij niet onvermeld mag blijven dat een onvrijwillige beëindiging vanwege het bereiken van die leeftijd ook geen ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert. Een en ander levert een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond op voor de wens van de werkgever om tot een beëindiging van de arbeidsrelatie met de werkneemster te komen. Bij de beoordeling van die wens past een terughoudende inhoudelijke toetsing van feiten en omstandigheden waaruit het al dan niet geschikt zijn voor haar werk van de werkneemster blijkt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding.

[8] Ook de Kantonrechter Utrecht oordeelt op 22 februari 2005 dat geen vergoeding dient te worden toegekend aan een 66-jarige werknemer. De verzochte beëindigingsvergoeding heeft ten doel de aan de werknemer ten onrechte onthouden pensioenopbouw te compenseren. De werknemer stelt daartoe dat hij de enige is van een groep van circa 12 medewerkers aan wie geen pensioentoezegging is gedaan. Aangezien de werknemer beoogt niet het verlies van inkomen als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te compenseren - wat de

176

strekking van een ontbindingsvergoeding is - maar op oneigenlijke gronden alsnog een (gedeeltelijke) pensioenvoorziening te creëren, komt hem geen vergoeding toe, aldus de kantonrechter.

Uit deze uitspraken kan de voorlopige conclusie worden getrokken dat indien een werkgever vooral een beroep doet op de leeftijd van 65 jaar of ouder van de werknemer, dit voor een rechter reden kan zijn tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan zonder toekenning van een vergoeding. Tevens valt op dat ook ontbindingsverzoeken van de arbeidsovereenkomst van werknemers ouder dan 65 jaar objectief gerechtvaardigd worden geacht, ook al is de beëindiging op die leeftijd van 65 jaar of ouder niet contractueel vastgelegd.

Geen toepassing kantonrechtersformule, wel toekenning (immateriële) schadevergoeding Er is echter ook een aantal uitspraken waarbij rechters vasthouden aan de aanbevelingen, maar - ter compensatie - een additionele al dan niet immateriële (schade)vergoeding toekennen. In een enkel geval worden de aanbevelingen genegeerd.

Hoewel het een relatief oude uitspraak betreft, is het zinvol even stil te staan bij de uitspraak van de [9] Kantonrechter Terborg van 13 november 1997. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met haar 67jarige werkneemster te ontbinden, op de grond dat haar functie komt te vervallen. De kantonrechter overweegt dat niet het vervallen van de functie van de werkneemster de reden is van het ontbindingsverzoek, maar de omstandigheid dat de werkneemster niet goed inpasbaar is in de nieuwe opzet van het werk. Niet kan worden vastgesteld dat voor de werkgever slechts objectieve factoren aan de overgang van de werkneemster naar een nieuwe functie in de weg staan. De werkgever kan worden verweten dat hij niet zorgvuldig met de belangen van werkneemster is omgegaan. In verband met de verstoorde arbeidsverhouding is ontbinding gerechtvaardigd. De kantonrechter stelt dat dekantonrechtersformule is beperkt tot de pensioengerechtigde leeftijd. Desondanks kent de kantonrechter een vergoeding toe van zes maanden, omdat de werkgever onzorgvuldig met de werkneemster is omgegaan en werkneemster alleen een AOW-uitkering geniet.

[10] Dezelfde insteek kiest de Kantonrechter Deventer jaren later en wel op 13 maart 2003. Hij oordeelt ten aanzien van de ontbinding van een na de pensioendatum voortgezette arbeidsovereenkomst met een particuliere secretaris van een van de leden van het Koninklijk Huis, dat de kantonrechtersformuleniet van toepassing is.

Desondanks kent de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid toe van € 45 000 bruto. De werkgever treft namelijk wel een verwijt vanwege het feit dat hij de opvolgster reeds heeft benoemd, zonder dat de relatie met de werkneemster op geldige wijze was beëindigd of dat omtrent de beëindiging met de werkneemster heldere afspraken waren gemaakt. De werkgever had zich ervan moeten vergewissen of de werkneemster wel van alle ontwikkelingen op de hoogte was. Wel overweegt de kantonrechter dat voor een beëindigingsvergoeding uitsluitend wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen plaats is.

[11] In de zaak die speelde voor de Kantonrechter Rotterdam op 28 augustus 2003 vordert een 63-jarige werkneemster (een advocaat) zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een ontbindingsvergoeding. Haar werkgever heeft zijn kantoorpand verkocht en zonder overleg haar dossiers overgedragen. De werkneemster stelt dat zij ook na haar 65ste had willen doorwerken, omdat zij anders alleen een AOW-uitkering zou ontvangen. De kantonrechter constateert dat de werkgever een zwaar verwijt valt te maken en ontbinding van de arbeidsovereenkomst onontkoombaar heeft gemaakt. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de werkneemster na haar 65ste doorgewerkt zou hebben, nu dit niet ongebruikelijk is in de advocatuur en bovendien een deugdelijke pensioenvoorziening ontbreekt. De rechter ziet daarom geen reden om de ontbindingsvergoeding te maximeren op de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, maar kent een vergoeding toe gebaseerd op de inkomensschade tot aan het bereiken van de 67-jarige leeftijd.

[12] Een andere interessante uitspraak is die van de Kantonrechter Delft van 28 juli 2005. Hierin worden de aanbevelingen nadrukkelijk genegeerd. Een 61-jarige werknemer verzoekt in deze zaak ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding, aangezien zijn functie is vervallen en hem geen passend alternatief is geboden. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, waarbij hij werknemer een vergoeding toekent die hoger is dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioenleeftijd. De kantonrechter maximeert eerst de vergoeding (gebaseerd op C = 1) tot de verwachte inkomensderving tot 65jarige leeftijd. Vervolgens verhoogt de kantonrechter deze vergoeding vanwege de verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. De kantonrechter overweegt hierbij dat het niet de bedoeling kan zijn dat op grond van Aanbeveling 3.5 immateriële schade wel vergoed kan worden en een verhoogde ontbindingsvergoeding wegens verwijtbaar handelen van de werkgever niet mogelijk is. De kantonrechtersformule is dus niet direct toegepast door de kantonrechter, wel heeft hij uitdrukkelijk de leeftijdsgrens uit de aanbevelingen genegeerd.

[13] De Kantonrechter 's-Hertogenbosch houdt op 20 september 2005 wél vast aan de aanbevelingen. Nadat de werkgever tot drie keer toe een vergeefse poging doet om de werknemer te ontslaan, verzoekt de werknemer zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen is van alles voorgevallen, waardoor de arbeidsverhouding volledig en onherstelbaar verstoord is geraakt. De werknemer verzoekt om toekenning van

177

een ontbindingsvergoeding op basis van correctiefactor 3. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens de verstoorde arbeidsverhouding. Op het moment dat de ontbinding plaatsvindt, heeft de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar nagenoeg (op tweeënhalve maand na) bereikt. De kantonrechter acht voldoende bewezen dat de verstoorde arbeidsverhouding vooral te wijten is aan de werkgever waardoor een vergoeding op zijn plaats is. De kantonrechter houdt hierbij vast aan de aanbevelingen. De vergoeding wordt vastgesteld op het bedrag van de verwachte inkomensderving tot aan de 65ste verjaardag van de werknemer. De kantonrechter overweegt daarbij dat, ook als de arbeidsrelatie niet verstoord was geraakt, de werknemer vermoedelijk uit dienst zou zijn getreden na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De kantonrechter straft echter het onzorgvuldige gedrag van de werkgever toch af door conform Aanbeveling 3.5 een immateriële schadevergoeding (€ 10 000 netto) toe te kennen.

In al de hiervoor genoemde gevallen is sprake van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, hetgeen aanleiding geeft voor een additionele, al dan niet immateriële (schade)vergoeding. Allemaal keurig conform de aanbevelingen, met uitzondering van de Kantonrechter Delft.

Vergoeding conform kantonrechtersformule In een aantal uitspraken heeft de kantonrechter aan 65-plussers wél een vergoeding op basis van dekantonrechtersformule toegekend. In die gevallen is de vergoeding gebaseerd op andere gronden dan de pensioengerechtigde leeftijd.

Het eerste geval waarin een kantonrechter de kantonrechtersformule toepast ten behoeve van een werknemer [14] die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, speelt zich af in Harderwijk op 18 juli 2005. Een 65-jarige gepensioneerde arts treedt op 1 oktober 2002 in dienst bij een psychiatrische instelling. In mei 2005 meldt hij zich ziek. De arbeidsongeschiktheid heeft een situationeel karakter. De werkgever vraagt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een vergoeding. Daartoe voert hij aan dat de taken van de werknemer door anderen moeten worden vervuld en dat de arbeidsrelatie tussen partijen door toedoen van de werknemer verstoord is geraakt. De pensioengerechtigde leeftijd is niet aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegd. De werknemer - op dat moment 67 jaar oud - stelt dat hij in beginsel had willen werken tot zijn 70ste, wat nu door zijn werkgever onmogelijk is gemaakt, en hij vraagt een vergoeding van zijn misgelopen salaris tot die leeftijd. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer een vergoeding toekomt waarvan de omvang wordt berekend aan de hand van de neutrale kantonrechtersvuistregel, inclusief het dubbeltellen van de dienstjaren vanwege zijn leeftijd.

[15] De Kantonrechter Wageningen oordeelt op 8 november 2006 in dezelfde zin. De werknemer is op staande voet ontslagen wegens onder meer het beledigen van zijn meerdere. De werknemer vordert een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter oordeelt dat van een dringende reden geen sprake is. Voorts overweegt de kantonrechter dat de werknemer weliswaar pensioengerechtigd is, maar niettemin sinds zijn pensionering in 1992 ieder jaar een arbeidsovereenkomst voor enkele maanden per jaar met de werkgeefster en haar rechtsvoorgangers heeft gehad. Het daarmee verdiende inkomen, hetgeen nu door het ontslag is weggevallen, vulde zijn pensioen aan. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer mocht verwachten dat de arbeidsrelatie zou voortduren zolang hij fysiek bij machte was het werk te doen door de lange reeks van jaren waarin hij na zijn pensionering telkens voor de werkgeefster en haar rechtsvoorgangers heeft gewerkt. Het ontslag is dan ook kennelijk onredelijk en de kantonrechtersformule kan hier tot een billijke oplossing leiden, aldus de kantonrechter. Uit de uitspraak blijkt niet of ook de dienstjaren 'gewogen' zijn.

[16] Ook de Kantonrechter Amsterdam past op 30 januari 2008 de kantonrechtersformule toe op een 67-jarige autoverkoper die vanaf 1970 in dienst is bij zijn werkgever. Sinds 2000 maakt de werknemer gebruik van een vroegpensioenregeling. Daarnaast houdt de werknemer een dienstverband voor drie dagen per week. Eind 2007 wordt hem medegedeeld dat hij - om de continuïteit van het bedrijf veilig te stellen - zal worden vervangen door een jongere verkoopadviseur die hogere verkoopresultaten boekt. Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van slechte bedrijfseconomische omstandigheden en disfunctioneren van de werknemer. Er wordt geen beroep gedaan op de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. De werknemer betwist de aangevoerde redenen voor ontbinding en verzoekt om een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule uitgaande van 59 gewogen dienstjaren en correctiefactor 1,5. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, omdat de werknemer te kennen heeft gegeven niet meer bij werkgever werkzaam te willen blijven. De kantonrechter erkent de slechte bedrijfseconomische situatie van de werkgever, maar stelt dat de verkoopresultaten van de werknemer geen rechtsgeldige grond voor beëindiging van de arbeidsrelatie opleveren. Door (mede) op deze ondeugdelijke grond beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven, handelt de werkgever niet zoals dat een goed werkgever betaamt. Om deze reden wordt aan de werknemer een vergoeding toegekend. De kantonrechter oordeelt de maximering van dekantonrechtersformule in Aanbeveling 3.5 niet aan de orde is, omdat werknemer de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar ruimschoots is gepasseerd. De kantonrechtersformule wordt aldus toegepast, waarbij echter niet alle dienstjaren worden

178

meegewogen. De kantonrechter overweegt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd op de datum dat werknemer gebruik ging maken van de vroegpensioenregeling en daarna is voortgezet. Uit de uitspraak blijkt niet of partijen dit einde contractueel zijn overeengekomen. De inkomensderving die voor werknemer ontstaat, betreft volgens de kantonrechter alleen de sinds zijn vroegpensioen ontstane aanspraak op salaris. Voor de toepassing van de kantonrechtersformule worden daarom slechts de dienstjaren na aanvang van het vroegpensioen meegeteld. Bovendien worden deze dienstjaren niet 'gewogen'. Uitgaande van een correctiefactor van 1,5 ontvangt werknemer een vergoeding van € 19 000.

Welke conclusie kan uit het voorgaande worden getrokken? Een beroep op het ontbreken van een pensioenvoorziening was voor de Kantonrechter Utrecht op 22 februari 2005 geen reden voor een (additionele) vergoeding toe te kennen, terwijl het ontbreken van een adequate pensioenvoorziening wel meespeelde bij toekenning van een vergoeding door de Kantonrechter Terborg in zijn uitspraak van 13 november 1997 en tevens bij de Kantonrechter Rotterdam in zijn uitspraak op 28 augustus 2003. Uit deze uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam blijkt tevens dat als een werknemer aannemelijk kan maken dat hij langer had willen doorwerken dan zijn 65ste, de grens van 65 wordt opgerekt tot de verwachte pensioenleeftijd. De Kantonrechter Harderwijk vond de aannemelijkheid dat de werknemer had willen doorwerken tot zijn 70ste zelfs reden om álle leeftijdsgrenzen buiten beschouwing te laten en 'gewoon' een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule.

Uit de uitspraak van de Kantonrechter Wageningen van 8 november 2006 volgt, dat alle leeftijdsgrenzen eveneens buiten beschouwing worden gelaten indien een werkgever en een werknemer na het 65ste levensjaar keer op keer een arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. In de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 30 januari 2008 doet een eventuele wens van de werknemer om door te werken helemaal niet ter zake.

De kantonrechtersformule wordt gewoonweg van toepassing verklaard, vanaf de vroegpensioendatum, zonder weging van de dienstjaren.

Terughoudende toetsing?

Indien een werkgever een arbeidsovereenkomst met een 65-plusser wil beëindigen, is het op grond van de bovengenoemde jurisprudentie verstandig uitsluitend een beroep te doen op de leeftijd van de betreffende werknemer. Op dat moment vindt een terughoudende inhoudelijke toetsing van feiten en omstandigheden plaats en wordt in beginsel geen vergoeding toegekend. Zodra andere omstandigheden - buiten de leeftijd van 65 jaar of ouder - als ontslaggrond worden aangevoerd, zoals een verstoring van de arbeidsrelatie, het vervallen van een functie of disfunctioneren, lijkt de rechter een handvat te hebben om verder te kijken en op andere gronden een vergoeding toe te kennen, al dan niet op basis van de kantonrechtersformule. Indien de werkgever een verwijt valt te maken, is er al snel ruimte voor een additionele al dan niet immateriële (schade)vergoeding.

Aanpassing kantonrechtersformule?

De huidige jurisprudentie leidt tot totale rechtsonzekerheid: de ene keer wordt een werknemer een vergoeding toegekend tot aan de 65-jarige leeftijd, terwijl de andere keer daarnaast tevens een immateriële vergoeding wordt toegekend. Soms wordt gewoon een vergoeding toegekend op basis van de kantonrechtersformule zonder de 65jarige leeftijdsgrens in acht te nemen, waarbij soms wel en soms niet alle dienstjaren worden gewogen. Dan weer worden niet alle dienstjaren meegewogen, maar geteld vanaf de (vroeg)pensioendatum. Het zou voor de rechtszekerheid beter zijn als er één lijn zou worden gevolgd. Ik pleit in dit verband voor de aanpak van de Kantonrechter Amsterdam in de recente uitspraak van 30 januari 2008: indien werknemers ook na hun (vroeg)pensioendatum hun carrière voortzetten, is het fair dat de dienstjaren vanaf dan opnieuw beginnen te tellen, waarbij de dienstjaren niet worden gewogen. Werknemers hebben dan immers al recht op een AOWuitkering en hebben om die reden minder inkomensbescherming nodig. Deze aanpak dient mijns inziens te gelden in alle gevallen: of werkgevers nu een beroep doen op de leeftijd van 65 jaar (of ouder) van de werknemer of (tevens) op andere omstandigheden. Eventuele billijkheidscorrecties kunnen plaatsvinden in de C-factor, hetgeen mijns inziens een betere uitkomst biedt dan de toekenning van een immateriële schadevergoeding, aangezien zowel de berekening als de toekenning van een dergelijke schadevergoeding in de praktijk willekeurig uitpakt. Wat mij betreft wordt dekantonrechtersformule dus aangepast voor 65-plussers.

179

ontslag en overige actualiteiten K. Vermeulen, Omgaan met disfunctionerende werknemers: Is er inmiddels meer structuur?, Arbeid Integraal, 2008/4, p 25-38 Inleiding In 2004 schreef ik dat een met de Wet verbetering Poortwachter vergelijkbare structuur ontbreekt bij het door werkgever en werknemer op juiste wijze omgaan met disfunctioneren.1 Ik stelde voor overeenkomstig het Poortwachtermodel meer structuur en sturing aan te brengen in de wederzijdse verplichtingen van werkgever en werknemer in het geval een werkgever van oordeel is dat een werknemer onvoldoende functioneert.

Als het tot een (ontbindings)procedure komt, kan een dergelijk model, zo stelde ik, meer houvast voor de rechter bieden om het handelen van de werkgever en werknemer te toetsen. Nu, enkele jaren later, inventariseer ik in dit artikel hoe thans in (civielrechtelijke) arbeidsverhoudingen met disfunctioneren wordt omgegaan en hoe rechters ontbindingsverzoeken wegens disfunctioneren beoordelen. Hierbij betrek ik ook hetgeen de Wetenschappelijke Raad voor het Regerings- beleid (WRR) en de Commissie Bakker recent hebben geadviseerd met betrekking tot ont- slag (wegens onvoldoende functioneren) en werk-naar-werkbegeleiding. Tevens ga ik in op een mogelijke tussenoplossing, te weten salariskorting.

Disfunctioneren en de CWI In artikel 5:1 lid 1 Ontslagbesluit wordt disfunctioneren omschreven als het in onvoldoende mate aan de gestelde functie- eisen voldoen. Er is niet reeds sprake van disfunctioneren als een werknemer bepaalde doelstellingen niet haalt. De arbeidsovereenkomst wordt immers niet geacht een resultaatsverbintenis te zijn. De CWI onderscheidt disfunctioneren in twee categorieĂŤn. In de eerste plaats ontevredenheid bij de werkgever over de functie-uitoefening. Daarbij is wel van belang dat voor de werknemer duidelijk is welke de functie-eisen zijn. Zon- der een duidelijke functiebeschrijving, productie eisen en/of taakstellingen kan immers niet worden vastgesteld in hoeverre een werknemer onder de maat presteert.

In de tweede plaats kan het bij disfunctioneren gaan om aspecten die in de persoon van de werknemer liggen, zoals karakter, houding en gedrag. Te denken valt aan een werknemer die vanwege zijn houding of karakter niet (langer) binnen de bedrijfscultuur past. Hierbij wordt niet gedoeld op wangedrag aangezien dan niet zozeer sprake is van onkunde of onmacht (disfunctioneren), maar veeleer van onwil of moedwil (wangedrag).

In die laatste gevallen dringt ontslag wegens verwijtbaar handelen zich op (art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit).

Als de werkgever kans wil maken toestemming van de CWI te krijgen voor ontslag wegens disfunctioneren, dient de werkgever dit disfunctioneren aannemelijk te maken.

Algemeen bekend is dat daartoe kunnen bijdragen: correspondentie, gespreksverslagen, overzichten met betrekking tot loopbaanbegeleiding, een geboden verbetertraject en opleiding. Uiteraard dient de werkgever aan de werknemer mee te delen dĂĄt hij van mening is dat sprake is van onvoldoende functioneren. De werkgever moet vervolgens

180

trachten het functioneren te verbeteren en in de CWI-procedure ook inzicht verschaffen in de wijze waarop hij het verbetertraject heeft vorm gegeven. Ook het zoeken naar een alternatieve passende functie kan volgens de CWI-Beleidsregels van de werkgever worden gevergd.

De in de CWI-Beleidsregels opgenomen stappen die in feite bedoeld zijn als leidraad voor de CWI-medewerkers, zijn daarbij ook voor de werkgever leidend. De eisen die de CWI stelt aan een goed disfunctioneringsdossier worden mede ingekleurd door wat kantonrechters van werkgevers verwachten in ont- bindingszaken die gegrond zijn op disfunctioneren van een Daartoe wordt in hoofdstuk 30 Beleidsregels een groot aantal – oudere – uitspraken van kantonrechters genoemd. Een duidelijk stappenplan, en zo ook letterlijk genoemd, is te vinden in de uitspraak van de Kantonrechter Leeuwarden van 1 oktober 2007: tijdens – schriftelijk vastgelegde – functioneringsgesprekken maakt de werkgever duidelijk dat de werknemer onvoldoende functioneert;

•

de werkgever geeft concreet aan op welke punten het functioneren moet verbeteren;

•

de werknemer moet de kans krijgen zijn eigen visie op zijn functioneren te geven;

•

de werknemer moet, gesteund door de werkgever, gedurende een bepaalde periode een reële verbeterkans krijgen;

•

als de werknemer er na die periode en de daarbij (ook) door de werkgever geleverde inspanningen niet in slaagt aan de functie eisen te voldoen, kan het onvoldoende functioneren als grondslag voor ontbinding dienen.

Dit maakt duidelijk dat voordat de werkgever kan toekomen aan repressieve middelen zoals ontslag, demotie en salarisaanpassing, preventieve middelen moeten worden ingezet. Primair is dat een goed personeelsbeleid; een kwestie van toepassing van de norm van goed werkgeverschap. Als dit goede personeelsbeleid er niet er toe leidt dat de werknemer beter gaat functioneren, kiest de werkgever veelal voor de sanctie van ontslag, of daaraan voorafgaand voor functiewijziging. Uit het onderstaande overzicht van de recente jurisprudentie blijkt dat werkgevers – nog steeds – te snel de repressieve middelen inzetten, met soms als gevolg de weigering van de verzochte ontbinding, het moeten terugdraaien van een demotie of toekenning van een hoge ontbindingsvergoeding.

Rechtspraak disfunctioneren

Stappenplan Het blijkt dat werkgevers zich wel realiseren welke stappen moeten worden gezet alvorens tot het ultieme middel van ontslag over te kunnen gaan, maar dat de stappen soms onzorgvuldig worden doorlopen of dat stap- pen ten onrechte worden overgeslagen.

181

Het traject begint zoals gezegd met het op indringende wijze aanspreken van de werknemer op zijn functioneren. Als die stap al wordt overgeslagen, blijft ontbinding achterwege. Als de werkgever aan de werknemer duidelijk maakt dat hij tekort schiet in zijn functioneren, mag de werkgever niet alleen aankomen met feiten uit een ver verleden. Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam dat de in juli 2007 verzochte ontbinding die uitsluitend stoelde op feiten van eind 2006 niet voldoet aan de eis van “dadelijkheid” van artikel 7:685 BW. Omdat een recent dos- sier van onvoldoende functioneren ont- breekt, twijfelt de kantonrechter of nog wel gesproken kan worden van goed werkgeverschap. Verslaglegging van functioneringsgesprekken dient zorgvuldig te gebeuren. In de gespreksverslagen, die met de werknemer worden besproken, moeten concreet geformuleerde doelstellingen staan aan de hand waarvan de kritiek op het functioneren kan worden getoetst. Onduidelijkheden en gebreken in de documentatie komen voor rekening van de werkgever. Nadat de werkgever, de werknemer met het onvoldoende functioneren heeft geconfronteerd, wordt de werkgever geacht in verbetering van het functioneren te investeren. De werknemer vervolgens aan zijn lot overlaten en wel overgaan tot indiening van een verzoek tot ontbinding, kan niet.

“Een moderne opvatting van goed werkgeverschap” brengt met zich dat een professionele werkgever een werknemer die niet voldoende functioneert, een coachingstraject aanbiedt.

Als de werkgever van oordeel is dat het onvoldoende functioneren (mede) verband houdt met de relatie met collega’s, mag van de werkgever worden gevergd ook de collega’s te betrekken bij het aan de disfunctione- rende werknemer te bieden verbetertraject. Te eenzijdig werd alleen aan deze ene werk- nemer de “zwartepiet” toebedeeld. Als een werkgever wél begeleiding aanbiedt, wordt van hem verwacht daarbij de vinger aan de pols te houden en in de gaten te houden of de aangeboden begeleiding ook daadwerkelijk (bestendig) resultaat oplevert. “Nazorg en controle” mogen van een goed werkgever worden gevergd, aldus de Kantonrechter Nijmegen.

De ene werkgever is hierbij overigens niet automatisch de andere. Juist van bijvoorbeeld een advocatenkantoor dat oordeelt dat een medewerker niet voldoende functioneert, mag worden verwacht dat het zijn werknemer ondubbelzinnig en schriftelijk wijst op fouten bij de functievervulling en dat het een verbetertraject inzet. Vergelijk ook de Beleidsregels waarin de CWI concludeert dat van een grote onderneming meer kan worden gevergd dan van “de bakker op de hoek”. Zo legt de Kantonrechter Haarlem de lat hoger voor een grote werkgever als KLM. Ook voor een WSW-werkgever gelden zwaardere eisen aan begeleiding. Maar op een enkele werkgever worden juist het genoemde stappenplan en de Beleidsregels niet toegepast, te weten de werkgever van een topsporter. De Kantonrechter Utrecht oordeelde namelijk eind 2007 dat, hoewel het gebruikelijk is dat van disfunctioneren moet blijken uit onder andere gespreksverslagen, deze eis niet gesteld kan worden aan een werkgever die een topwielrenner in dienst heeft, voor wie geen competentieprofiel geldt maar alleen geldt dat hij aansprekende resultaten in sportwedstrijden moet halen. Dat de positie van de werknemer en eigen positieve uitlatingen over ervaring en verwachtingen een rol mogen spelen, bij de overigens voorop staande hiervoor genoemde verplichting als goed werkgever te handelen, blijkt uit een recente uitspraak van de Kantonrechter Alkmaar.

Ook een nieuwe leidinggevende behoort zich aan het stappenplan te houden. Een vaak

182

voorkomende situatie is dat een werknemer die jarenlang naar tevredenheid heeft gefunctioneerd – wat ook blijkt uit goede beoordelingen – plots niets meer goed kan doen in de ogen van een net aangetreden nieuwe leidinggevende. Van disfunctioneren in de eerste door CWI bedoelde zin – ontevredenheid over de functie-uitoefening – is dan geen sprake, omdat de nieuwe leidinggevende in die korte tijd vaak nog nauwelijks een beeld heeft van het vakinhoudelijk functioneren. Eerder gaat het dan om in de persoon van de werknemer liggende aspecten, die blijken te botsen met de nieuwe man of vrouw.

Deze nieuwe man of vrouw is nogal eens geneigd het functioneren van de trouwe werknemer als onvoldoende te kwalificeren teneinde op die manier een conflict of verstoorde arbeidsrelatie te creëren. Vaak ontstaat die ook en eindigt de arbeidsovereenkomst, al dan niet onder toekenning van een (hoge) vergoeding. Rechters stellen een dergelijk “vooropgezet plan”, zoals de Kan- tonrechter Rotterdam dit noemt, niet op prijs. Ook de Kantonrechter Maastricht is van een dergelijke tactiek niet gecharmeerd. In een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure veroordeelt de kantonrechter dit gedrag van de nieuwe directeur als de “spreekwoordelijke olifant in de porselein- kast” die te rigoureus bezig was met “het opschudden van de kussens”.

Ik wijs ook op de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam in een kwestie van een werknemer die jarenlang goed had gefunctioneerd en plotseling en in niet mis te verstane bewoordingen in een beoordelingsgesprek werd meegedeeld dat het aan haar functioneren schortte. De kantonrechter stelt vast dat de gemaakte opmerkingen over disfunctioneren slechts “pour besoin de la cause” waren en dat het beoordelingsgesprek alleen maar bedoeld was om een spoedige beëindiging van de arbeidsrelatie te forceren.

Van de werknemer mag, zoals hij ook in het Poortwachtermodel bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verplichtingen heeft, eveneens het nodige worden verwacht. Van hem mag worden verwacht te protesteren tegen kritiekpunten. Een ziekmelding gevolgd door het zich onbereikbaar houden voor overleg en direct naar een advocaat stappen, wordt door de Kantonrechter Haarlem aan een werknemer verweten als een “overreactie”. Een werknemer die een te afwachtende houding inneemt en geen lering uit de kritiekpunten trekt, kan worden geconfronteerd met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een lagere dan neutrale vergoeding. Ook het door de werk- nemer negeren en niet serieus nemen van kritiek op houding en gedrag, wordt een werknemer verweten.

Van de werkgever kan ook de inzet worden gevergd van een mediator. Mediation is naar het oordeel van de Kantonrechter Maastricht immers niet alleen gericht op het oplossen van een conflict, maar kan ook worden gebruikt om partijen inzicht te ver- schaffen in hun eigen functioneren. Dit maakt duidelijk dat ook een derde een rol kan of behoort te spelen bij disfunctioneren. Inschakeling van een mediator of andere professional doet denken aan de belangrijke rol die in het Poortwachtermodel is weggelegd voor begeleiding door een onafhankelijke derde in de vorm van de bedrijfsarts en een casemanager (en UWV op de achter- grond). In een andere zaak die speelde bij de Kantonrechter Maastricht was de werkgever van oordeel dat de werknemer niet langer geschikt is voor zijn functie. Hij tracht tevergeefs verbetering in de situatie te bren- gen, onder meer door mediation. Alsdan is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van gewijzigde omstandigheden, die rechtvaardigen dat een werkgever optreedt. In dit geval door het aanbieden van een alternatieve functie, die de werknemer naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte afwees.

183

Functiewijziging Deze uitspraak brengt mij op recente jurisprudentie over functiewijziging al dan niet in combinatie met aanpassing van salaris bij disfunctioneren. In de CWI-Beleidsregels is vermeld dat de werkgever er “alles” aan moet doen om ontslag wegens disfunctioneren te voorkomen. Daaronder verstaat de CWI ook het aanbieden van een alternatieve functie. Ik bespreek de stand van de jurisprudentie op deze dus ook binnen het stappenplan pas- sende stap slechts kort omdat Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling hiervan eind 2007 reeds een overzicht hebben gegeven.

Bij de vraag of een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden toelaatbaar is, wordt in de rechtspraak aansluiting gezocht bij de norm van goed werknemerschap en goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. Daarbij kan verder van belang zijn of de werkgever een beroep kan doen op een overeengekomen eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW). Ook speelt artikel 6:248 BW een rol. Uiteraard daarnaast ook de Taxi Hofman- jurisprudentie.29 Het Taxi Hofman-criterium houdt in dat een werknemer positief moet reageren op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, tenzij aanvaarding in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. Aan deze “schier onuitwarbare kluwen” is recent toegevoegd het tweede Mammoet-arrest van de Hoge Raad. Ik sta hier kort stil bij dit arrest omdat het inmiddels al vele pennen in beweging heeft gebracht. Een van de auteurs, Bungener, meent dat uit dit arrest het volgende stappenplan volgt: • er moet sprake zijn van gewijzigde omstandigheden op het werk; • bepaald moet worden of die omstandigheden voor de werkgever reden vormen om een voorstel tot wijziging van arbeids- voorwaarden te doen; • bepaald moet worden of het voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval – De Laat onderscheidt er zeven – vol door de rechter moeten worden getoetst; • beoordeeld moet worden of aanvaarding door de werknemer van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.

De vraag is echter of deze jurisprudentie wel van belang is bij het denken over het omgaan met disfunctionerende werknemers. Is disfunctioneren immers wel aan te merken als een “gewijzigde omstandigheid op het werk”? Betoogd wordt wel dat onder “gewijzigde omstandigheden” alleen organisatorische wijzigingen op het werk vallen en dat disfunctioneren niet als een dergelijke omstandigheid kan worden beschouwd.34 Dammingh en Schoenmaker-Tijsseling zijn van mening, dat disfunctioneren wel een gewijzigde omstandigheid is.35 Zij baseren zich op lagere rechtspraak. Uit de uitspraak in kort geding van de Kantonrechter Amsterdam van 5 juni 2008 valt af te leiden dat het een werkgever op grond van artikel 7:611 BW is toegestaan om een werknemer in een andere functie te plaatsen op grond van een eenzijdige wijziging als na een coachingstraject blijkt dat een werknemer vanwege zijn gebrekkige functioneren niet is te handhaven in zijn oorspronkelijke functie. Dan moet dat disfunctioneren wel zodanig zijn dat ingrijpen noodzakelijk is en dan moet de werkgever een volledig uitgewerkte alternatieve functie gereed hebben. In een zaak voor de kantonrechter Haarlem speelde dat een werknemer niet voldoende had meegewerkt aan een verbetertraject. Zo had hij bijvoorbeeld geweigerd een bepaalde cursus te volgen. Vervolgens besloot de werk-

184

gever om de werknemer uit zijn functie te ontheffen en hem een andere functie aan te bieden. Volgens de kantonrechter had van de werknemer een actievere houding verwacht mogen worden zodat de werkgever terecht met een beroep op het contractuele wijzigingsbeding de functie heeft mogen wijzigen, waarbij onder meer van belang is geacht dat het salaris en de overige arbeids- voorwaarden niet zijn gewijzigd.

Conclusie recente jurisprudentie

Uit het overzicht van de stand van zaken in de recente jurisprudentie blijkt een bestendiging van de oude lijn in de jurisprudentie. De rechterlijke uitspraken en de CWIBeleidsregels blijken een behoorlijke houvast te zijn voor de werkgevers. Dat het toch nog regelmatig mis gaat, houdt wel- licht verband met het ontbreken van een duidelijker structuur. Onduidelijk is bijvoorbeeld gedurende welke termijn een werkgever een disfunctionerende werknemer moet begeleiden. Hoe lang na het eerste “pittige gesprek” kan de werkgever om ontbinding verzoeken zonder – al te groot – risico op weigering van de ontbinding of zonder gehouden te zijn een hoge vergoeding te betalen? Uit de onderzochte uitspraken blijkt dat een peri- ode van enkele maanden te kort is. Eerder moet worden gedacht aan een periode van toch wel een jaar.40 De termijn hangt af van de aard van het disfunctioneren, de positie van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de aard van de onder- neming. Zeker een nieuwe leidinggevende moet de werknemer voldoende gelegenheid geven aan de nieuwe man of vrouw te wennen.

Termijnen zoals die wel gelden bij een re-integratietraject van een arbeidsongeschikte werknemer, ontbreken.

Van zeer groot belang is de schriftelijke vastlegging van vermeend disfunctioneren. Van belang is ook om, vergelijkbaar met het plan van aanpak in het kader van de Wet verbetering Poortwachter, afspraken over het vervolgtraject vast te leggen en ook vast te leggen hoe dit “plan” wordt nageleefd en waarom er bijvoorbeeld reden is om tot aan- passing van het traject over te gaan. Bij aanpassing kan worden gedacht aan het niet langer inzetten op verbetering van het functioneren in de huidige functie, maar het aanbieden van een andere functie, al dan niet onder aanpassing van het salaris. De CWI Beleidsregels zijn hierover duidelijk: de werkgever moet ook geprobeerd hebben om de werknemer in een andere functie in te zetten. De rechtspraak geeft helaas geen duidelijk beeld in hoeverre een werknemer verplicht is in te gaan op een voor- stel van een werkgever voor een andere functie (en een daarbij aangepast salaris). Over dit laatste kom ik aan het slot nader te spreken. Er zijn in de recht- spraak aanwijzingen dat het soms aangewezen is dat een werkgever mediation probeert. Het lijkt verstandig als de andere partij daarop positief ingaat.41 De kantonrechters wij- zen te voorbarig ingediende ver- zoeken om ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren af en zijn niet zonder meer bereid in plaats daarvan de overeenkomst te ontbinden wegens een inmiddels verstoorde arbeidsverhouding.

185

Nog niet duidelijk is, of een werkgever in de situatie dat de werknemer na het al dan niet volgen van een verbetertraject in kwantitatieve en/of kwalitatieve zin onder de maat blijft functioneren, een deel van het salaris mag inhouden met de stelling: “gedeeltelijk geen werk, gedeeltelijk geen loon”? Voordat ik aan die kwestie toekom, maak ik een uitstapje naar twee recente adviezen aan het Kabinet over ontslag en waarbij

WRR-rapport Begin 2007 heeft de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) in het rapport “Investeren in werkzekerheid” voor- gesteld om met name voor het ontslag om persoonlijke redenen, zoals wegens disfunctioneren, af te stappen van de preventieve toets via CWI of kantonrechter. Die gedachte is ingegeven door de vaststelling door de WRR dat werkgevers ervaren dat de CWI-route veel voorbereidingstijd vergt, tijd- rovend is en weinig zekerheid biedt of de ontslagaanvraag ook wordt gehonoreerd. De WRR erkent en herkent op zichzelf de “poortwachtersfunctie” van CWI bij ontslagen wegens disfunctioneren omdat CWI niet eerder over gaat tot verlening van een ontslagvergunning dan nadat uit documentatie blijkt dat sprake is van disfunctioneren en als de werkgever de werknemer mogelijk- heden heeft aangereikt zijn functioneren te verbeteren.45 Volgens de WRR vermijden werkgevers deze poortwachter liever bij ontslag wegens disfunctioneren. De alternatieve route via de kantonrechter wordt echter als duur ervaren vanwege de te betalen ontbindingsvergoeding.

De WRR wil meer de nadruk leggen op werk- zekerheid, in plaats van baanzekerheid en inkomenszekerheid. De focus moet volgens de WRR meer gericht zijn op het vinden van een nieuwe baan, dan op het met veel energie van de werknemer voorkomen van ontslag wegens disfunctioneren en het met veel energie van de werkgever betogen dat er vol- doende dossier is voor een disfunctioneringsontslag. Het WRR-rapport zet in op vergroting van flexibiliteit in samenhang met vergroting van de werkzekerheid van werknemers. Onderdeel daarvan is om aan beëindiging van een arbeidsovereenkomst, begeleiding naar een andere baan te koppelen, bijvoorbeeld door middel van scholing en het vergroten van de employability.

De WRR stelt daarom voor dat ontslag wegens disfunctioneren via kantonrechter of CWI niet langer nodig is. Deze preventieve toets kan volgens de WRR vervallen in het geval er sprake is van een tijdig door de werk- gever aangekondigd einde van de arbeidsovereenkomst vanwege die reden, gevolgd door het in acht nemen van een door de lengte van de arbeidsovereenkomst bepaalde zoekperiode waarin op adequate wijze activiteiten worden verricht die gericht zijn op het zoeken naar een functie elders.

Voorwaarde daarbij is wel dat deze mogelijkheid alleen bestaat voor werkgevers op wie een cao van toepassing is waarin invulling is gegeven aan de wederzijdse reintegratieverplichtingen gedurende deze zoekperiode. Deze gedachte heeft iets weg van de tweede spoor re-integratie zoals we die kennen van de Wet verbetering Poortwachter. Hiervoor heb ik uiteengezet dat van werkgevers wel wordt verwacht een disfunctionerende werknemer een andere passende functie aan te bieden. Als die intern niet beschikbaar is, kan overeenkomstig de tweede spoor re-integratie en na enige tijd – afhankelijk van de aard van het disfunctioneren, de positie van de werknemer en de lengte van het dienstverband – door werk- gever en werknemer extern gezocht worden.

De bij werkgever A disfunctionerende werk- nemer wordt aldus begeleid naar een wel passende functie bij werkgever B, waarbij de – negatieve – aandacht van werkgever en

186

werknemer dus niet gericht is op het einde van de arbeidsovereenkomst bij werkgever A, maar op de – positieve – aandacht voor een functie bij werkgever B. Het rapport is kritisch besproken omdat de uitgangspunten dat de CWI-procedure tot onzekerheid en vaak afwijzing van de ont- slagaanvraag leidt, niet juist zouden zijn.

Grapperhaus stelt dat in 85% van de gevallende CWI een ontslagaanvraag honoreert, zodat de vraag is in hoeverre sprake is van de door de WRR gesignaleerde onzekerheid over de CWI-route.48 De Ontslagstatistiek, jaarrapportage 2007, laat echter zien dat op grond van niet-bedrijfseconomische redenen (zoals disfunctioneren, maar niet arbeidsongeschiktheid) maar twee op de drie ontslag- aanvragen wordt gehonoreerd.

Hoe de cijfers ook precies liggen, feit is dat bij werkgevers het gevoel kan bestaan, met name van- wege de veeleisendheid van de CWI-route (zie de hiervoor genoemde CWIBeleidsregels) dat het een moeilijk begaanbare route is.50 Aannemende dat er wel een reëel probleem is, althans in de perceptie van de werkgevers, is meer van belang of het voor- stel van de WRR wel een reële oplossing voor dit probleem biedt. Volgens het Kabinet niet, dat het voorstel van de WRR niet overneemt. Juist vanwege de mogelijkheid die het plan van de WRR biedt voor begelei- ding van de disfunctionerende werknemer naar een wel passende functie elders zonder dat partijen onnodig veel tijd en geld steken in het streven naar, althans het zich verzet- ten tegen beëindiging, verdient het voorstel mijns inziens wel nadere bestudering.

Conclusie Een ontslagaanvraag op grond van dis- functioneren moet aan zware criteria vol- doen, zo blijkt uit de Beleidsregels van CWI. Dat is mede de reden dat de werkgevers, zoals blijkt uit het WRR-rapport, aangeven de voorkeur te geven aan de ontbindings- route.

Ook over die route blijken werkgevers niet altijd tevreden. Dat moge ook blijken uit bovenstaand overzicht van recente jurisprudentie waaruit duidelijk wordt dat afwijzing van een ontbindingsverzoek regelmatig voorkomt, evenals toekenning van een hoge vergoeding. Hoofdstuk 30 van de CWI Beleidsregels vormt een handvat voor een werkgever die bij de CWI toestemming vraagt om een disfunctionerende werknemer te mogen ontslaan. Kantonrechters verwachten van een werkgever dat deze zoveel mogelijk het bovenstaande stappenplan heeft bewandeld, voordat de werkgever besluit een verzoek tot ontbinding in te dienen. Een en ander geeft tot op grote hoogte structuur aan het op de juiste wijze met disfunctionerende werknemers omgaan. In de tussenconclusie gaf ik al aan dat er mogelijkheden zijn tot meer structuur te komen. Ik noemde de inschakeling van een derde, bijvoorbeeld een mediator of coach die meer als gids kan dienen bij het partijen door het stappenplan leiden. Ik noemde ook wijziging van de functie, al dan niet in combinatie met salaris- aanpassing, als tussenoplossing, althans ter voorkoming van ontslag.

Vervolgens heb ik bezien in hoeverre enkel salariskorting vanwege het enkele – langdurig – disfunctioneren een tussenoplossing is. Dit lijkt niet goed mogelijk, hoewel het goed werknemerschap met zich kan brengen dat een werknemer instemt met een salariskorting. Daarbij is wel minimaal van belang dat de werkgever zorgvuldig vaststelt wat de oor- zaken van het onvoldoende functioneren zijn, hoe precies de taken van de werknemer zijn omschreven, of de werknemer een ver- wijt kan worden gemaakt en of ontslag een reëel alternatief is.66 Ik kan mij indenken dat dit laatste toch reëler is nadat werkgever en werknemer al zeer geruime tijd met elkaar hebben geprobeerd er “weer

187

iets van te maken”.

Salariskorting kan ik mij dan ook beter voor- stellen als sanctie, of beter gezegd als prikkel, voor een disfunctionerende werknemer die weigert aan een verbetertraject mee te werken.

Toepassing van deze salariskorting op vergelijkbare wijze als bij de weigerachtige zieke werknemer lijkt mogelijk. Bovendien biedt dit een alternatief voor ontslag. Deze prikkel past daarmee bij de door de WRR en Commissie Bakker voorgestane werk-naarwerkbegeleiding en naar hun streven ontslag (en daarmee werkloosheid) zoveel mogelijk te vermijden. De energie van partijen wordt niet gericht op het einde van de arbeidsovereenkomst, maar – met de dreiging van salariskorting – op behoud van de functie. Dit biedt de werkgever een instrument om de werknemer te dwingen aan zijn eigen functieverbetering mee te werken. Op zijn beurt zou de werknemer (vaker) het instrument van het kort geding kunnen benutten om een werkgever die zich niet aan het stappen- plan houdt, op basis van een artikel 7:611- vordering te dwingen hem de benodigde begeleiding te bieden.

Meer aandacht voor het inzetten van enkele instrumenten uit het Poortwachtermodel kan leiden tot nog meer dan de al bestaande structuur bij het omgaan met disfunctioneren.

Ik denk aan de salariskorting als prik- kel, de inzet van derden en het zoeken naar een alternatieve functie. Het – meer structureel – toepassen van deze stappen die al gedeeltelijk een element zijn van het stappenplan kunnen een alternatief, althans een tussenoplossing zijn voor het niet direct toepasbare, kostbare en vaak te zware instrument van ontslag.

188

ARTIKELEN

Collectief ontslag niet meer omzeild* J.H. Even & B. Filippo 1

Inleiding

‘Collectief ontslag vaak omzeild’ kopte Het Financieele Dagblad op 18 november 2009. Wat was de situatie? Steeds meer werkgevers bleken de regels van de Wet melding collectief ontslag (WMCO)1 te omzeilen door met werknemers indivi‐ duele afspraken te maken betreffende de beëindiging van hun arbeidsovereen‐ komst. Op die manier werd bereikt dat volgens de WMCO geen sprake is van een collectief ontslag. Zodoende hoefden de werkgevers de wettelijke verplichtingen die gelden bij een collectief ontslag niet na te leven, waaronder de melding van het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan aan de belanghebbende vak‐ verenigingen ter tijdige raadpleging.

Deze praktijk van omzeiling werd bekritiseerd door onder meer vakbonden en gaf aanleiding tot Kamervragen. Op de vragen van Vermeij (PvdA)2 liet minister Don‐ ner (Sociale Zaken en Werkgelegenheid; hierna: de minister) op 9 december 2009 nog weten dat de werkgevers op de hiervoor genoemde wijze de regels van de WMCO niet overtraden. Hij zag geen aanleiding deze regels aan te scherpen. 3 Vra‐ gen van Bosma (PVV) volgden op 29 januari 2010.4 In reactie hierop wijzigde Donner koers. Bij schriftelijke reactie van 15 februari 2010 antwoordde hij dat, hoewel er geen sprake was van wetsontduiking (de WMCO liet deze praktijk toe), hij het ‘in de rede vond liggen’ de WMCO zodanig aan te passen dat het antwoord op de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de door de werkgever gekozen ontslagroute (Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekerin‐ gen (UWV), kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden). Daarmee wordt volgens Donner recht gedaan aan het doel van de WMCO, namelijk tijdige inschakeling van de belanghebbende vakverenigingen bij een voorgenomen collec‐ tief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers. Hij liet weten opdracht te hebben gege‐ ven een ‘technische wijziging van de wet’ voor te bereiden.5 Dit heeft geresulteerd in het voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in ver‐ *

1 2 3 4 5

Delen van de hiernavolgende tekst zijn gebaseerd op: J.H. Even & C.M. Jakimowicz, Collectief ontslag, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Select, ontslagrecht, Den Haag: Sdu 2010, p. 477-515.

Wet van 24 maart 1976, Stb. 223, houdende regelen inzake melding van collectief ontslag.

Zie de brief met vragen van Vermeij (PvdA) van 20 november 2009, vraagnummer 2009Z22177.

Antwoord van Donner, 9 december 2009, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 944.

Zie de brief met vragen van Bosma (PVV) van 28 januari 2010, vraagnummer 2010Z01676.

Antwoorden op de Kamervragen van het lid Vermeij (PvdA) en de antwoorden op de Kamervra‐ gen van het lid Bosma (PVV), 15 februari 2010, Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 1614.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

3

J.H. Even & B. Filippo

band met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet’.6 De kern van dit voorstel is het uitbreiden van de definitie van ontslag: deze wordt veel omvattender. Zoals bekend, implementeert de WMCO de Richt‐ lijn betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake col‐ lectief ontslag (hierna: de Richtlijn).7 De Richtlijn geeft dus de grondslag voor de WMCO. Het doel van deze bijdrage is te onderzoeken hoe de voorgestelde wets‐ wijziging zich verhoudt tot de Richtlijn of, concreter: (1) schrijft de Richtlijn deze wijziging voor en, zo neen, (2) staat de Richtlijn deze wijziging toe?

Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 wordt op hoofdlijnen een overzicht gegeven van de inhoud van de Richtlijn, mede vormgegeven aan de hand van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ).

Met name zal worden ingegaan op de onderwerpen die relevant zijn voor de voor‐ gestelde wetswijziging. Daarna wordt in paragraaf 3 de WMCO op hoofdlijnen beschreven, voornamelijk op de punten die door de wetswijziging worden geraakt.

Daarop wordt in paragraaf 4 uitgelegd waarom de WMCO nu ineens (eenvoudi‐ ger) kan worden omzeild en wordt de wetswijziging inclusief de motivering daar‐ van uiteengezet. In paragraaf 5 wordt geanalyseerd hoe de voorgestelde wetswij‐ ziging zich verhoudt tot de Richtlijn. Paragraaf 6 beantwoordt de twee gestelde vragen.

2

De Richtlijn

In de kern genomen schrijft de Richtlijn voor dat de werkgever bij een voorgeno‐ men collectief ontslag bepaalde regels in acht dient te nemen. De werkgever dient in een dergelijk geval enerzijds de werknemersvertegenwoordigers voor te lichten en te raadplegen op grond van artikel 2 van de Richtlijn, en anderzijds dient hij de bevoegde overheidsinstantie in te lichten op grond van artikel 3 van de Richtlijn.

Aan deze laatste verplichting is bovendien een wachttijd verbonden, zoals neerge‐ legd in artikel 4 van de Richtlijn: de arbeidsovereenkomsten mogen in principe niet eerder eindigen dan 30 dagen na de mededeling aan de bevoegde overheids‐ instantie.

Om de voorgestelde wetswijziging zorgvuldig te kunnen analyseren zal in het navolgende worden ingegaan op de volgende aspecten uit de Richtlijn: (1) de defi‐ nitie van ‘ontslag’, (2) de definitie van ‘gelijkgesteld ontslag’, (3) het verschil in rechtsgevolgen tussen beide vormen van beëindiging van de arbeidsovereen‐ komst, (4) het ontslag tijdens faillissement, (5) de timing, inclusief de verplich‐ 6 7

Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2.

In totaal zijn er op Europees niveau drie richtlijnen vastgesteld met betrekking tot collectief ont‐ slag: (1) Richtlijn 75/129/EEG (PbEG L 48, 22 februari 1975) betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag, (2) Richtlijn 92/56/EEG (PbEG L 245, 28 augustus 1992) tot wijziging van eerstgenoemde richtlijn, en (3) Richtlijn 98/59/EEG (PbEG L 225, 12 augustus 1998) betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. Deze laatste richtlijn vormde in feite een samenvoeging van beide eerdere richtlijnen zonder dat deze inhoudelijk wijzigingen teweegbracht. Deze richtlijn zal in de bijdrage als basis worden genomen waar het Europese regelgeving betreft. Wordt naar een eerdere versie van de richtlijn verwezen, dan wordt het jaartal van die eerdere versie toegevoegd.

4

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

ting tot het in acht nemen van de wachttijd, en (6) de wijze van nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn (gunstigheidsbeginsel en sanctione‐ ring). Deze paragraaf begint met een aanloop door de term collectief ontslag in bredere zin te beschrijven.

2.1 Collectief ontslag De Richtlijn geeft een definitie van collectief ontslag. Een collectief ontslag is vol‐ gens artikel 1 lid 1 sub a het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen: a. ofwel gedurende een periode van 30 dagen: 1. ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers; 2. ten minste 10% van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers; 3. ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers; b. ofwel gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende plaat‐ selijke eenheden werkzaam is.

Hieraan wordt in sub b van hetzelfde lid toegevoegd dat voor de berekening van het aantal bedoelde ontslagen met ontslagen wordt gelijkgesteld ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer rede‐ nen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voor‐ waarde dat het ontslag ten minste vijf werknemers treft’. Er wordt in de Richtlijn dus een onderscheid gemaakt tussen ‘gewone ontslagen’ (artikel 1 lid 1 sub a) en ‘gelijkgestelde ontslagen’ (artikel 1 lid 1 sub b). Over deze tweede categorie volgt in paragraaf 2.3 meer. Wat de ‘gewone ontslagen’ betreft, heeft de lidstaat de keuze tussen twee smaken. De lidstaat kan het antwoord op de vraag wanneer een ontslag collectief is, afhankelijk stellen van het aantal werknemers dat gewoonlijk werkt in de relevante plaatselijke eenheid, of hij kan het aantal op twintig ontsla‐ gen werknemers zetten, ongeacht de grootte van de plaatselijke eenheid. Neder‐ land heeft in de WMCO voor deze tweede optie gekozen.

Gegeven artikel 1 Richtlijn zijn de volgende cumulatieve elementen van belang voor de definitie van collectief ontslag: er moet sprake zijn van (1) ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werkne‐ mer, (2) dat collectief is, valt binnen (3) een plaatselijke eenheid en (4) zich voor‐ doet binnen een bepaalde periode. In paragraaf 2.2 zullen wij ons concentreren op onderdeel (1) van voornoemde definitie van collectief ontslag.

Artikel 1 lid 2 beperkt de reikwijdte van de Richtlijn. Op grond daarvan is de Richtlijn niet van toepassing op, kort gezegd: (1) arbeidsovereenkomsten gesloten voor bepaalde tijd die van rechtswege eindigen, (2) werknemers bij de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard (of, bij lidstaten die dat begrip niet kennen, bij gelijkwaardige lichamen), en (3) bemanningen van zee‐ schepen.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

5

J.H. Even & B. Filippo

2.2 Ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer Het begrip ‘ontslag’ wordt noch gedefinieerd in de Richtlijn, noch wordt verwezen naar nationale regelgeving. Het begrip zag oorspronkelijk op opzegging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, iets wat gezien de tekst van artikel 1 lid 1 sub a van de Richtlijn ook voor de hand ligt (ontslag door een werkgever van een werknemer).8 De begrippen werkgever en werknemer zijn evenmin in de Richtlijn gedefinieerd. De Richtlijn zoekt hiervoor ook geen aan‐ sluiting bij de nationale invulling van die begrippen. Hierdoor zal een autonome gemeenschapsrechtconforme invulling moeten worden gegeven aan de begrippen ‘werknemer’ en ‘werkgever’, dit overigens op basis van de nationale rechtsstelsels.9 Uit artikel 1 lid 1 sub a volgt dat de Richtlijn van toepassing is op elke werkgever, aangezien geen beperking aan dit werkgeverbegrip wordt gesteld.

Als een (rechts)persoon een werkgever is, dan is de Richtlijn van toepassing, ook als die (rechts)persoon geen winstoogmerk nastreeft.10 Vakorganisaties, stichtin‐ gen, coöperatieve verenigingen enzovoort kunnen dan ook gewoon onder de Richtlijn vallen.11 Het ligt voor de hand dat ook het begrip werknemer breed moet worden uitgelegd. Eenieder die in zijn algemeenheid werknemer is in een lidstaat, zal dat ook zijn wat de toepassing van de Richtlijn betreft en dient dan ook de bescherming van die Richtlijn te genieten.12 Het door nationale wetgeving niet toepassen van de regels voor collectief ontslag op werknemers onder een bepaalde leeftijdsgrens is bijvoorbeeld niet toegestaan.13 Ontslag is dus in elk geval het opzeggen door de werkgever van de arbeidsover‐ eenkomst met de werknemer. Toch is de definitie van ontslag breder dan dat. Dit volgt uit het arrest Commissie/Portugal.14 Waar ging het in die zaak om?

Volgens Portugese wetgeving was sprake van een collectief ontslag indien de arbeidsovereenkomst van een bepaald aantal werknemers op initiatief van de werkgever werd beëindigd op grond van ‘structurele, technologische of conjunctu‐ rele redenen’. De Commissie meende dat deze definitie van ‘collectief ontslag’ niet voldeed, omdat die niet alle gevallen omvat waarbij een werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer ontslag aanzegt, bij‐ 8 9

10 11

12 13 14

6

J. Heinsius, Collectief Ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving (diss.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 52.

J. Heinsius, Drie HvJ EG-arresten inzake de richtlijn collectief ontslag. Gevolgen voor de uitleg van de WMCO?, ArA 2005/3, p. 61. Zie ook Heinsius 2004, p. 39. Zie tevens S.S.M. Peters, De invloed van het Europese (arbeids)recht op de Nederlandse rechtsregels met betrekking tot col‐ lectief ontslag, SMA 2000, p. 308.

HvJ EG 16 oktober 2003, zaak C-32/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Itali‐ aanse Republiek.

Zie ook F. Dorssemont, Case C-55/02, Commission of the European Communities vs. Portuguese Republic, judgement of the Second Chamber of the Court of Justices of 12 October 2004 and Case C-188/03, Imtraud Junk vs. Wolfgang Kühnel, judgement of the Second Chamber of the Court of Justice of 27 January 2005, Common Market Law Review 2006, p. 233-235.

Y. Konijn, De werkingssfeer van Richtlijn nr. 98/59/EG inzake collectief ontslag, SR 2005, p. 113.

HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.

HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Portu‐ gese Republiek.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

voorbeeld bij faillietverklaring, onteigening, brand of andere gevallen van over‐ macht, alsmede in geval van beëindiging van de werkzaamheid van een onderne‐ ming na de dood van de ondernemer. Portugal zag dat (behalve ten aanzien van faillissement) anders en voerde onder meer aan dat de Richtlijn niet hoeft te wor‐ den toegepast op de gevallen waarin aan arbeidsovereenkomsten een einde komt ten gevolge van de definitieve beëindiging van de werkzaamheden van de onder‐ neming waarop de werkgever geen invloed heeft, en dat dit al zeker zo is als een dergelijke beëindiging naar Portugees recht een einde van rechtswege is (er is in dat geval geen ‘ontslag’, aldus Portugal). Het HvJ stelde vast dat het begrip ‘ont‐ slag’ communautair, autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het omvat ‘elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft ingestemd’.15 Dit is inclusief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om redenen die de werkgever niet heeft gewild, zoals ont‐ slag volgend op de door de Commissie genoemde gebeurtenissen. Dat nationaal recht zulke beëindigingen als ‘van rechtswege’ kwalificeert, deed volgens het HvJ niet af aan de toepasselijkheid van de Richtlijn.

Eind 2009 vulde het HvJ deze definitie enigszins aan. Het betreft hier de Spaanse zaak Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila.16 Volgens Spaanse wetgeving kunnen ontslagen werknemers bij een collectief ontslag aanspraak maken op een vergoe‐ ding. Ontslag door het overlijden van de werkgever is naar Spaans recht echter geen collectief ontslag – het betreft hier een beëindiging van de arbeidsovereen‐ komst van rechtswege –, zodat het recht op voornoemde vergoeding niet bestaat.

Zeven werknemers zagen zich geconfronteerd met een einde van hun arbeids‐ overeenkomst nadat hun werkgever was overleden en de mogelijke erfgenamen de erfenis verwierpen, waardoor de onderneming voordien gedreven door de werkgever tot een einde kwam. Deze werknemers bepleitten dat hun ontslag wel degelijk een ‘collectief ontslag’ is als bedoeld in de Richtlijn en meenden daardoor recht te hebben op een vergoeding. Het HvJ oordeelde dat het begrip ‘collectief ontslag’ vereist dat er een werkgever is die een handeling moet kunnen stellen.

Dit volgt uit de in de Richtlijn gebruikte uitdrukkingen, zoals ‘overwegen tot ont‐ slag over te gaan’, ‘raadplegen’ en ‘schriftelijk mededeling doen van elementen’.

Bovendien veronderstelt de definitie van ontslag waarin de woorden ‘door een werkgever’ worden gebezigd, dat de werkgever in elk geval een voornemen moet hebben tot collectief ontslag over te gaan. Als dat anders zou zijn, dan is het onmogelijk aan de verplichtingen van de Richtlijn (het voorlichten en raadplegen van de werknemersvertegenwoordigers en de kennisgeving aan het bevoegd gezag) te voldoen. In het geval van het overlijden van de werkgever is er volgens zowel A-G Mengozzi als het HvJ noch sprake van een voornemen door deze werk‐ gever tot collectief ontslag over te gaan, noch kan die werkgever adressant zijn van de verplichtingen die voorvloeien uit de Richtlijn. Er was in de onderhavige zaak dan ook geen sprake van een collectief ontslag als bedoeld in de Richtlijn.

Het HvJ voegde hieraan toe dat deze beslissing niet op gespannen voet staat met de uitspraak inzake Commissie/Portugal. In die uitspraak was de Portugese wet‐ 15 16

Zie overweging 50.

HvJ EG 10 december 2009, zaak C-323/08, Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

7

J.H. Even & B. Filippo

geving onderzocht op compatibiliteit met de in de Richtlijn gebruikte uitdrukking ‘redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’, zonder dat specifiek was ingegaan op een situatie zoals aan de orde in deze zaak, waarin arbeidsovereenkomsten waren geëindigd omdat de werkgever was overleden en waarin er geen rechtssubject was dat als adressant van de in de Richtlijn bepaalde verplichtingen kon worden aangemerkt.

Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat het een lidstaat niet vrijstaat zo maar een definitie van collectief ontslag te geven. Hij wordt hierin beperkt door Euro‐ pees recht, aangezien het begrip ‘ontslag’ communautair moet worden uitgelegd.

De definitie van ‘ontslag’ moet breed worden geïnterpreteerd. Een ontslag in de zin van de Richtlijn is volgens het HvJ elke beëindiging van de arbeidsovereen‐ komst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij dus niet heeft inge‐ stemd, die is voorgenomen door de werkgever (waarbij de werkgever er nog dient ‘te zijn’ om aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen). Deze laatste eis is naar onze mening zo specifiek voor de zaak Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila, dat hij tussen haakjes is gezet.17 Het ‘ontslag’ is dus breder dan uitsluitend de opzeg‐ ging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.18 Wat valt dan niet onder het begrip ‘ontslag door de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer’? In elk geval valt hier‐ onder niet een door de werknemer genomen ontslag; het ontslag moet immers ‘door de werkgever’ zijn gegeven. Het HvJ oordeelde dat zelfs de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer, volgend op de mededeling van de werkgever dat hij het salaris niet meer kan voldoen en ophoudt te betalen, niet geldt als ontslag in de zin van de Richtlijn.19 Daarnaast is helder dat niet ieder door de werkgever gegeven ontslag relevant is voor de Richtlijn. Ontslag om rede‐ nen die uitsluitend betrekking hebben op de persoon van de werknemer wordt niet meegerekend als ontslag relevant voor de Richtlijn. Met andere woorden: indien een werkgever achttien werknemers ontslaat vanwege een inkrimping van zijn activiteiten en tegelijkertijd zes werknemers ontslaat uitsluitend vanwege hun disfunctioneren, gaat het volgens de Richtlijn om een (collectief) ontslag van achttien werknemers. Hierbij wordt wel opgemerkt dat het HvJ een enge uitleg van deze uitzondering voorstaat. In het arrest Commissie/Portugal oordeelde het HvJ dat de Portugese republiek, door het begrip collectief ontslag te beperken tot ontslag om structurele, technologische of conjuncturele redenen en dit begrip niet uit te breiden tot ieder ontslag om redenen die geen betrekking hebben op de

17 18

19

8

Deze eis gaat bijv. al niet op na faillissement van een rechtspersoon. Zie HvJ 3 maart 2011, C-235/10 t/m 239/10, Claes e.a./Landsbanki.

Anders: Heinsius 2005, p. 74. Heinsius meent dat de uitspraak van HvJ EG in Commissie/Portu‐ gal niet zo breed dient te worden uitgelegd. Ook anders: Konijn 2005, p. 113. Zij meent dat onder ontslag (enkel) opzegging moet worden verstaan.

HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderfor‐ bundet i Danmark/H. Nielsen et Soen.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

persoon van de werknemer, haar verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn niet correct was nagekomen.20 2.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium) Niet ieder ontslag van meer werknemers binnen een bepaalde periode kan wor‐ den gekwalificeerd als een collectief ontslag. Er moet aan bepaalde getalscriteria zijn voldaan. Hier heeft iedere lidstaat, zoals gezegd in paragraaf 2.1, een keuze.

Ongeacht deze keuze is bij Richtlijn van 1992 toegevoegd dat onder omstandig‐ heden ook andere vormen van beëindiging dan het hiervoor beschreven begrip ontslag aan ‘ontslag’ worden gelijkgesteld: voor de berekening van het aantal ont‐ slagen wordt immers met ontslagen gelijkgesteld ‘elke beëindiging van de arbeids‐ overeenkomst die uitgaat van de werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemers, op voorwaarde dat het ont‐ slag ten minste vijf werknemers betreft’.

Over de interpretatie van deze bepaling – en meer in het bijzonder de laatste voorwaarde daarin – is discussie ontstaan. Ziet de voorwaarde van ‘ten minste vijf werknemers’ op het aantal werknemers dat is ontslagen door gewoon ontslag of door beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een wijze die wordt gelijkgesteld aan gewoon ontslag?21 Met andere woorden, tellen deze beëindigingswijzen alleen maar mee als ten minste vijf werknemers zijn ontslagen in de zin van arti‐ kel 1 lid 1 sub a van de Richtlijn of als ten minste de arbeidsovereenkomsten van vijf werknemers op andere wijze zijn beëindigd? Hierover heeft het HvJ nog geen uitspraak gedaan. De Nederlandse wetgever heeft gezien het huidige artikel 3 lid 2 WMCO voor het tweede standpunt gekozen, waarover dadelijk meer.

Maar wat is dan het gelijkgestelde ontslag? A-G Tizzano is in zijn conclusie bij het arrest Commissie/Portugal nader ingegaan op de ontslagwijzen die gelijk worden gesteld aan gewoon ontslag. Hij betoogt dat het bij een gelijkgesteld ontslag gaat om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, maar met de instemming van de werknemer.22 Die instemming ontbreekt bij ‘gewoon’ ontslag als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder a van de Richtlijn. Dit stand‐ punt lijkt de instemming van het HvJ te hebben. Het HvJ merkt namelijk een‐ voudig op dat de A-G terecht in de punten 46 en 47 van zijn conclusie heeft opge‐ merkt dat ontslag moet worden onderscheiden van gelijkgestelde ontslagen wegens het ontbreken van instemming van de werknemer.23 Ook in de uitspraak in Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila werd ingegaan op het verschil tussen ‘gewoon ontslag’ en ‘gelijkgesteld ontslag’. Bij het gelijkgestelde 20

21 22 23

De eis dat een ontslag moet worden gegeven door de werkgever en niet uitsluitend mag zien op de persoon van de werknemer om als ontslag in de zin van de Richtlijn te kwalificeren, zal in het navolgende niet telkens worden herhaald. Vaak zal gewoon naar de term ontslag worden verwe‐ zen. Daarin moet dan telkens worden gelezen dat dit betreft een ontslag door de werkgever om redenen die niet uitsluitend zien op de persoon van de werknemer. Hetzelfde zal mutatis mutan‐ dis gelden voor de bespreking van de WMCO. Zie hierover Heinsius 2004, p. 54, voetnoot 91. Hij geeft hierin aan dat B. Bercusson en R. Birk respectievelijk het eerste en tweede standpunt innemen. Heinsius volgt standpunt 1.

Conclusie Tizzano in Commissie/Portugal, overwegingen 46 en 47.

HvJEG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 56.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

9

J.H. Even & B. Filippo

ontslag moest er volgens het HvJ sprake zijn van een directe wilsuiting van de werkgever. Het nemen van initiatief bij de beëindiging moet liggen bij de werkge‐ ver.24 Een dergelijke directe wilsuiting hoeft er volgens het HvJ niet te zijn bij een ‘gewoon ontslag’. Hiermee volgt het HvJ A-G Mengozzi. Volgens Mengozzi is voor gewoon ontslag voldoende een verschijnsel dat in ruime zin kan worden herleid tot de sfeer van de werkgever.25 Dat kan volgens hem zijn de beëindiging van de arbeidsverhouding als gevolg van een rechterlijke uitspraak, hierbij doelend op artikel 3 lid 1 van de Richtlijn, waarin tot uitdrukking komt dat de Richtlijn ook geldt bij onder andere faillissement.26 Al eerder oordeelde het HvJ dat een door de werknemer genomen ontslag niet kan gelden als een gelijkgesteld ontslag.27 Kortom, een gelijkgesteld ontslag is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, hetgeen een directe wilsuiting van die werkgever vereist, maar met de instemming van de werknemer. Maar dan concreet: wat kan classificeren als een ‘gelijkgesteld ontslag’? Barnard noemt enkele voorbeelden.

Het betreft bijvoorbeeld de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever met wederzijds goedvinden, of het met (vervroegd) pensioen gaan van de werknemer op initiatief van de werkgever.28 2.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Uit het voorgaande volgt dat het ‘gewone ontslag’ en het ‘gelijkgestelde ontslag’ van elkaar moeten worden onderscheiden. De rechtsgevolgen zijn ook anders.

Een gelijkgesteld ontslag hoeft namelijk niet te worden behandeld als ware het een gewoon ontslag. Dat volgt ook uit de bewoordingen van de Richtlijn: voor de berekening van het aantal gewone ontslagen tellen gelijkgestelde ontslagen mee.

Er volgt dus niet uit deze tekst dat de verplichtingen uit de Richtlijn – waaronder de wachttijd – ook ten aanzien van gelijkgestelde ontslagen gelden.29 Zelfs een groot ontslag uitsluitend bestaand uit gelijkgestelde ontslagen (elke arbeidsover‐ eenkomst eindigt bijvoorbeeld op initiatief van de werkgever met wederzijds goedvinden) zal zich in principe niet kwalificeren als collectief ontslag als bedoeld in de Richtlijn.30 Er is dus reden beide vormen van beëindiging van de arbeids‐ overeenkomst van elkaar te onderscheiden.

2.5 Ontslag tijdens faillissement De verschillende informatie- en consultatieverplichtingen die de werkgever in acht moet nemen bij een voorgenomen collectief ontslag, gelden sinds de wijzi‐ 24 25 26 27

30

Overweging 40.

Conclusie alinea 81 e.v.

Zie ook paragraaf 2.5.

HvJ EG 12 februari 1985, zaak C-284/83, Dansk Metalarbejderforbund en specialarbejderfor‐ bundet i Danmark/H. Nielsen et Soen.

C. Barnard, EC Employment Law, Oxford 2006, p. 674.

Conclusie van advocaat-generaal A. Tizzano van 11 maart 2004 in Commissie/Portugal, overwe‐ ging 42. Zie bijv. ook Heinsius 2005, p. 65. Zie verder Heinsius 2004, p. 54.

Heinsius 2004, p. 54.

10

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

28 29

Collectief ontslag niet meer omzeild

ging van de Richtlijn in 1992 ook indien het collectief ontslag voortvloeit uit de beëindiging van werkzaamheden als gevolg van een rechterlijke beslissing.31 Op grond van artikel 3 lid 1 tweede volzin kunnen de lidstaten evenwel bepalen dat, wanneer een plan voor collectief ontslag verband houdt met de beëindiging van de werkzaamheden die voortvloeien uit een rechterlijke beslissing, de werkgever slechts schriftelijke melding aan het bevoegd gezag hoeft te doen op diens ver‐ zoek. Daarnaast volgt uit artikel 4 lid 4 dat de lidstaten niet verplicht zijn de 30 dagen wachttijdregeling op een dergelijk ontslag toe te passen.

Het HvJ heeft zich recent uitgelaten over de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een beëindiging van de werkzaamheden als gevolg van een rechterlijke beslissing.32 In de zaak die leidde tot het arrest David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA had de Luxemburgse rechter wegens insolvabiliteit de ontbinding en liquidatie van Landsbanki gelast. Hierna hadden de liquidateurs de werk‐ nemers op de hoogte gebracht van de ontbinding en liquidatie van de bank en hadden zij hun meegedeeld dat hun arbeidsovereenkomsten zouden worden beëindigd. De Cour du Cassation legde het HvJ de vraag voor (1) of de artikelen 1 tot en met 3 van de Richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij ook van toe‐ passing zijn op een beëindiging van werkzaamheden naar aanleiding van een fail‐ lietverklaring van de werkgever en zo ja, (2) of de curator of de liquidateur dan moet worden gelijkgesteld met een werkgever die zich voorneemt tot collectieve ontslagen over te gaan.

De Landsbanki meende dat geen sprake was van collectief ontslag in de zin van de Richtlijn en verwees hierbij naar het arrest Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila.

Het HvJ oordeelde echter dat collectieve ontslagen ten gevolge van de beëindi‐ ging van de werkzaamheden van de plaatselijke eenheid die voortvloeit uit een rechterlijke beslissing, binnen de werkingssfeer van de Richtlijn vallen. Anders dan Landsbanki stelt, wordt met deze vaststelling volgens het HvJ niet afgedaan aan het eerdere arrest Mayor e.a./Rafael de las Heras Dávila. In dat arrest besliste het HvJ immers dat geen sprake is van collectief ontslag in de zin van de Richtlijn als de arbeidsovereenkomsten van werknemers die een natuurlijk persoon als werkgever hebben, eindigen omdat hun werkgever is overleden en de erfgenamen de erfenis verwerpen. De situatie van de Landsbanki kan hiermee volgens het HvJ niet worden vergeleken. Anders dan in geval van stopzetting van de onderneming wegens het overlijden van de werkgever, had de Landsbanki in de onderhavige situatie steeds de mogelijkheid de Richtlijnverplichtingen na te komen en de col‐ lectieve ontslagen uit te voeren. Die verplichtingen rusten op de werkgever tot de dag waarop diens rechtspersoonlijkheid definitief ophoudt te bestaan. Zolang de directie aanblijft, moet zij de verplichtingen nakomen, zelfs al heeft zij nog slechts beperkte beheersbevoegdheden. Is het beheer volledig overgenomen door een liquidateur, dan moet die de verplichtingen uit de Richtlijn nakomen, aldus het HvJ.

31 32

Derde overweging considerans Richtlijn 92/56, negende punt considerans Richtlijn 98/59. Zie ook HvJ EG 7 september 2006, C-187/05 – C-190/05, Agorastoudis e.a. overweging 33.

HvJ EG 3 maart 2011, David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA, JAR 2011/93.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

11

J.H. Even & B. Filippo

Men zou zich kunnen afvragen of de Richtlijnverplichtingen zinvol zijn bij ont‐ binding en liquidatie van de onderneming wegens insolvabiliteit. De Richtlijn‐ verplichtingen ontstaan volgens het HvJ immers vóórdat de werkgever besluit tot collectief ontslag over te gaan, zodat kan worden onderzocht of het collectief ont‐ slag nog kan worden voorkomen. Van een voornemen is bij faillissement juist geen sprake. Voorkoming van collectief ontslag is in de regel ook niet mogelijk. De andere doelstellingen van raadpleging van de werknemersvertegenwoordigers, zoals het maken van afspraken over herplaatsing of omscholing, kunnen in geval van een faillissement echter wel worden bereikt.33 2.6 De timing en de wachttijd De werkgever die overweegt tot collectief ontslag over te gaan, is verplicht de ver‐ tegenwoordigers van de werknemers tijdig te raadplegen om tot een akkoord te komen (artikel 2 lid 1 van de Richtlijn). Naast het voorlichten en raadplegen van werknemersvertegenwoordigers dient de werkgever de bevoegde overheidsinstan‐ tie van elk plan voor collectief ontslag schriftelijk in kennis te stellen (artikel 3 lid 1 van de Richtlijn). Het collectieve ontslag gaat op grond van artikel 4 lid 1 van de Richtlijn niet eerder in dan 30 dagen na ontvangst door de bevoegde over‐ heidsinstantie van het plan daartoe, onverminderd individuele rechten met betrekking tot de opzeggingstermijn. Hoe moet met (de timing van) al deze ver‐ plichtingen worden omgegaan?

Hierover heeft het HvJ duidelijkheid gegeven in het arrest Junk/Kühnel.34 In deze zaak had de curator van de werkgever besloten in verband met de sluiting van de onderneming alle nog bestaande arbeidsovereenkomsten op te zeggen. De curator had eerst de ondernemingsraad geïnformeerd en geconsulteerd. Vervol‐ gens werden de arbeidsovereenkomsten van 172 werknemers met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd. Tot slot werd de bevoegde overheidsinstantie geïnformeerd. Dit gebeurde meer dan één maand vóór het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomsten. De vraag deed zich voor of de overheidsinstantie tijdig was geïnformeerd op grond van de Richtlijn.

Het HvJ oordeelde dat, alvorens de arbeidsovereenkomsten mogen worden opge‐ zegd, de raadplegingsprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond en de melding aan het bevoegde gezag moet zijn gedaan. Wat dat eerste betreft beargumenteert het HvJ dat dit ook logisch is, omdat artikel 2 van de Richtlijn een onderhandelingsverplichting aan de werkgever oplegt met het doel te komen tot een akkoord met de werknemersvertegenwoordigers over ten min‐ ste de mogelijkheden collectief ontslag te voorkomen of de omvang ervan te ver‐ minderen, alsook de gevolgen ervan te verzachten. Het nuttige effect van een der‐ gelijke onderhandelingsverplichting zou in het gedrang komen als de werkgever de arbeidsovereenkomsten tijdens of bij aanvang van de onderhandelingen zou mogen opzeggen. Er is dan immers sprake van een voldongen feit. Een al geno‐ men beslissing zal niet snel worden ingetrokken.

33 34

12

Zie ook noot S.S.M. Peters bij David Claes c.s./Landsbanki Luxembourg SA in JAR 2011/93.

HvJ EG 27 januari 2005, zaak C-188/03, Junk/Kühnel.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

De wachttijd van een maand hoeft daarentegen niet al verlopen te zijn voordat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn stelt dat de maand wachttijd de individuele opzegtermijnen onverlet laat. Dit voorbehoud zou onzinnig zijn, aldus het HvJ, als de wachttijd enkel en alleen vóór de opzegging zou kunnen gelden. In dat geval zou de wachttijd immers altijd en per definitie de individuele opzegtermijn onverlet laten. De Richtlijn laat volgens het HvJ dan ook de mogelijkheid open voor de lidstaten om te bepalen dat de maand wachttijd start ná de opzegging.

Dat alles betekent dus dat eerst de informatie- en consultatieprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond én de bevoegde overheidsin‐ stantie moet zijn geïnformeerd van het voornemen van collectief ontslag. Pas daarna mogen de arbeidsovereenkomsten worden opgezegd. De wachttijd van 30 dagen mag tijdens de opzegtermijn worden uitgezeten. Voor de volledigheid merken wij nu al op dat deze wachttijd een minimumtermijn is die op grond van artikel 5 van de Richtlijn (gunstigere bepalingen) kan worden opgerekt. Overigens staat artikel 4 lid 1 van de Richtlijn de bevoegde overheidsinstantie ook toe de wachttermijn in individuele zaken te verkorten.

De wachttijd dient, gezien artikel 4 lid 2 van de Richtlijn, door de bevoegde over‐ heidsinstantie te worden gebruikt om ‘oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag voortvloeien’. De bevoegde overheids‐ instantie kan in deze periode proberen maatregelen te treffen om de ontslagen en daarmee werkloze werknemers te helpen (het managen van de gevolgen van het collectieve ontslag).35 2.7 De wijze van nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de Richtlijn De bepalingen in de Richtlijn zijn – zoals gebruikelijk36 – minimumbepalingen: de lidstaten zijn op grond van artikel 5 van de Richtlijn bevoegd voor de werknemers gunstigere regels vast te stellen. Het HvJ benadrukte dit al relatief snel na het introduceren van de Richtlijn in 1975. Het oordeelde dat de bepalingen van de Richtlijn van 1975 gericht zijn op de vorming van een gemeenschappelijke norma‐ tieve basis die in alle lidstaten van toepassing is, maar dat dit laatste ‘de bevoegd‐ heid laat bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werk‐ nemers’.37 De Richtlijn bevat geen eigen regels ten aanzien van het naleven van de verplich‐ tingen voortvloeiende uit de Richtlijn. Zij bevat ook geen sancties bij niet-nale‐ ving. Dit alles wordt expliciet overgelaten aan de individuele lidstaten. Artikel 6 bepaalt namelijk dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de vertegenwoordigers van de werknemers en/of de werknemers over administratieve en/of gerechtelijke procedures beschikken om de verplichtingen waarin de Richtlijn voorziet te doen naleven. Ondanks deze vrijheid zal een lidstaat wel moeten zorgen dat er daad‐ 35

36 37

Zie A-G Tizzano in zijn conclusie van 30 september 2004 in zaak C-188/03, Junk/Kühnel, over‐ weging 67. Zie eveneens Barnard 2005, p. 684 en met verdere verwijzingen Heinsius 2004, p. 76 en 77.

Zie artikel 153 lid 4 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

HvJ EG 8 juni 1982, zaak C-91/81, Commissie van de Europese Gemeenschappen/de Italiaanse Republiek, overweging 11.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

13

J.H. Even & B. Filippo

werkelijke en effectieve handhavingsmogelijkheden zijn. Dat volgt niet alleen uit artikel 6 van de Richtlijn, maar ook uit artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie. Lidstaten moeten zorgen voor voldoende doeltreffende sanc‐ ties indien werkgevers hun verplichtingen op grond van de Richtlijn niet juist naleven. Het HvJ oordeelde dat waar een richtlijn geen specifieke sancties stelt op de overtreding of, zoals bij de Richtlijn, daarvoor verwijst naar nationaal recht, de lidstaten gehouden zijn alle passende maatregelen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Hierbij moeten de lidstaten twee beginselen hanteren. Ten eerste dienen zij erop toe te zien dat overtredin‐ gen van het gemeenschapsrecht gelijkelijk worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Daarnaast moeten deze sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.38 3

De WMCO

De kernbepaling van de WMCO is gegeven in artikel 3 lid 1. Hierin is bepaald dat een werkgever die het voornemen heeft tot collectief ontslag over te gaan, dit schriftelijk moet melden aan: (1) de belanghebbende vakverenigingen ter tijdige raadpleging, en (2) het bevoegde gezag in het betrokken werkgebied. Het bevoegde gezag is gezien artikel 1 sub c het UWV.39 Daarnaast schrijft de WMCO voor dat het UWV de verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienstbetrekkingen niet eerder in behandeling neemt dan een maand nadat het voornemen tot collectief ontslag aan het bevoegd gezag en de vakverenigingen is gemeld (artikel 6 lid 1 WMCO). Wij zullen bij de bespreking van de WMCO dezelfde onderwerpen nalopen als bij de bespreking van de Richtlijn.

3.1 Collectief ontslag Artikel 3 lid 1 WMCO bepaalt dat sprake is van een collectief ontslag als een werk‐ gever het voornemen heeft (1) binnen een tijdvak van drie maanden (2) ten aan‐ zien van ten minste twintig werknemers (3) werkzaam binnen één werkgebied (4) de dienstbetrekkingen te doen eindigen. Volgens artikel 2 lid 1 is de WMCO echter niet van toepassing op het doen eindigen van een dienstbetrekking waar‐ voor geen toestemming van het bevoegde gezag vereist is (de situatie bij faillisse‐ ment bespreken wij in paragraaf 3.5), en op het doen eindigen uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen. Voor het berekenen van het getalscriterium van twintig tellen, gezien artikel 3 lid 2 WMCO, de ontbindingen van arbeidsovereenkomsten op grond van, kort gezegd, bedrijfseconomische redenen mee, voor zover het er ten minste vijf zijn. Dit zijn voor de Nederlandse

38 39

14

HvJ EG 8 juni 1994, zaak C-383/92, Commissie van de Europese Gemeenschappen/Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, overweging 40.

Het bevoegd gezag kan overigens ook een organisatie uit het bedrijfsleven zijn waaraan de minis‐ ter van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 32 BBA de bevoegdheid tot het verlenen van toestemming krachtens artikel 6 lid 1 BBA heeft overgedragen (artikel 1 onder c WMCO).

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

situatie de gelijkgestelde ontslagen. In het navolgende zullen wij ons eerst richten op onderdeel (4) van de definitie van collectief ontslag.

3.2 Ontslag (het doen eindigen door de werkgever van de dienstbetrekking met werknemers om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen) Uit artikel 3 lid 1 WMCO volgt dat het gaat om een ‘werkgever’ die de ‘dienst‐ betrekking’ van ‘werknemers’ wil ‘doen eindigen’. De WMCO sluit met betrekking tot het werkgever- en werknemerschap aan bij artikel 7:610 BW (artikel 1 sub b WMCO).40 Met dienstbetrekking wordt de arbeidsovereenkomst bedoeld in de zin van artikel 7:610 BW en niet het ruimere begrip arbeidsverhouding uit het Bui‐ tengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Handelsagenten, freelancers of hoofdredacteuren die geen arbeidsovereenkomst hebben maar mogelijkerwijs wel een arbeidsverhouding, tellen dus niet mee voor de toepassing van de WMCO.41 Onder doen eindigen moet ‘opzeggen’ worden verstaan.42 Onder collectief ontslag moet dus in principe worden verstaan het opzeggen door de werkgever van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.

Toch geldt de WMCO niet voor alle groepen werknemers en alle opzeggingen.

Hier is relevant de beperking van artikel 2 lid 1 onder a WMCO, waarin wordt bepaald dat de wet niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbe‐ trekking waarvoor geen toestemming van het UWV is vereist. Zoals bekend, dient de werkgever op grond van artikel 6 BBA voor de opzegging van de arbeidsver‐ houding voorafgaande toestemming van het UWV te hebben. De hoofdregel is dan ook dat bij opzegging van een arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV vereist is en dat de WMCO dus op die opzegging van toepassing is. Maar het BBA (en dus de WMCO) is niet altijd van toepassing. Zo is het BBA op grond van artikel 2 onder meer niet van toepassing op onderwijzend en docerend personeel, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon. Evenmin is de genoemde toestemming van het UWV nodig bij opzegging tijdens de proeftijd.

Ook is het BBA gezien artikel 2 lid 2 jo. 6 lid 9 BBA niet van toepassing bij opzeg‐ ging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder. In al deze omstandigheden dient de WMCO op grond van zijn personele werkingssfeer buiten toepassing te worden gelaten en tellen de op deze wijze zonder toestemming van het UWV opgezegde arbeidsovereenkomsten niet mee voor het antwoord op de vraag of sprake is van een collectief ontslag als bedoeld in de WMCO. De reden van beëindiging is, als gezegd, ook van belang: opzeggingen om redenen die uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen tellen niet mee.43 Uit het voorgaande volgt al dat de beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden niet telt als een ontslag. Dat kwam, als nader uiteengezet

40

41 42 43

Dit werkgevers- en werknemersbegrip is tamelijk beperkt. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsver‐ houdingen 1945 (BBA) kent bijv. een ruimer werkgevers- en werknemersbegrip. Verwezen wordt naar artikel 1 onder b en c BBA. Beleidsregels Ontslagtaak UWV (Beleidsregels), p. 23 – 3.

Zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 13.

Zie ook Beleidsregels, p. 23 – 3.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

15

J.H. Even & B. Filippo

in paragraaf 4 hierna, al tot uiting in de wetsgeschiedenis van de WMCO. Dit is bevestigd in een oordeel van het UWV WERKbedrijf.44 Het ontslagbegrip voor de WMCO is dan ook beperkt tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met de werknemer door de werkgever om redenen die niet uitsluitend de persoon van de werknemer betreffen, waarvoor toestemming van het UWV nodig is.

3.3 Gelijkgesteld ontslag (invulling van het getalscriterium) Voor het berekenen van het getalscriterium van twintig tellen, gezien artikel 3 lid 2 WMCO, de ontbindingen van arbeidsovereenkomsten om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer mee, voor zover het er ten minste vijf zijn. Dit is zo, ondanks het feit dat het niet om het opzeggen van de arbeidsovereenkomst gaat. Deze ontbindingen worden door de wetgever dus beschouwd als een gelijkgesteld ontslag. Omdat ontbindingsverzoeken alleen maar meetellen vanaf vijf, is het mogelijk bij bijvoorbeeld een ontslag van 23 werknemers een collectief ontslag te voorkomen door voor negentien werkne‐ mers een ontslagvergunning aan te vragen en voor vier werknemers een verzoek‐ schrift in te dienen strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.45 3.4 Verschil in rechtsgevolg tussen beide wijzen van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals hiervoor genoemd daadwer‐ kelijk een gelijkgesteld ontslag zou zijn – wat het naar onze mening niet is, waar‐ over in paragraaf 5.1 meer –, dan zou goed verdedigd kunnen worden dat de regels van de WMCO op een dergelijke ontbinding niet van toepassing zijn. Arti‐ kel 3 lid 2 WMCO geeft in elk geval geen aanleiding deze regels toe te passen, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gezien de wettekst relevant is ‘voor de berekening’ van het aantal gewone ontslagen.

Toch komt het in de praktijk voor dat kantonrechters bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tevens toetsen of de werkgever heeft voldaan aan de vereis‐ ten die voortvloeien uit de WMCO. Recent legden kantonrechters te Amersfoort, Lelystad en Heerenveen in een collectief ontslag verwezenlijkt door middel van ontbinding van arbeidsovereenkomsten, de regels van de WMCO aan de werkge‐ ver op uit hoofde van reflexwerking in de ontbindingsprocedures.46 Letterlijk overwoog de kantonrechter te Lelystad dat deze reflexwerking erop neer komt dat: ‘bij de beoordeling door de kantonrechter van een collectief ontbindingsver‐ 44

45 46

16

UWV WERKbedrijf 5 maart 2009, JAR 2009/131. Zie hierover uitgebreid: E.J.M. van der Lans en Y.H.C. Raymakers, (N)iets te melden bij collectief ontslag, AR 2010/56, p. 14. De juistheid van deze beslissing van het UWV WERKbedrijf wordt overigens in twijfel getrokken door Verburg.

Zie L. Verburg, Het moment van de raadpleging van werknemersvertegenwoordigers op grond van de richtlijn collectief ontslag, Hof van Justitie EG 10 september 2009, C-44/08, JAR 2009/252 en RAR 2009/157 (Akavan Erityisaloyen Keskusliito AEK ry e.a./Fujitsu Siemens Com‐ puters Oy), ARA 2010/1, p. 78.

Kamerstukken II 1992/93, 22 970, nr. 5, p. 2.

Ktr. Amersfoort 3 april 2009, JAR 2009/112, Ktr. Lelystad 28 april 2009, JAR 2009/155 en Ktr. Heerenveen 6 december 2010, JAR 2011/29.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

zoek in beginsel aan dezelfde materiële bepalingen getoetst dient te worden als bij een collectief ontslag dat ter toetsing is voorgelegd aan het UWV’. In deze uitspra‐ ken oordeelden de kantonrechters dat de regels van de WMCO ten onrechte niet juist waren opgevolgd door de werkgever. Dit gaf de kantonrechter te Amersfoort reden een hogere vergoeding aan de werknemers toe te kennen en deed de kan‐ tonrechter te Lelystad de ontbindingsverzoeken afwijzen. De kantonrechter te Heerenveen oordeelde dat, omdat niet was gesteld of gebleken dat juiste opvol‐ ging van onder andere de WMCO tot een andere situatie zou hebben geleid, hij geen beletselen zag de ontbindingsverzoeken verder te behandelen. In de gepubli‐ ceerde uitspraak werd het eindoordeel echter aangehouden, om de individuele werknemers in de gelegenheid te stellen hun individuele verweren nader toe te lichten.

Een potentieel probleem in de praktijk is dat de kantonrechters niet altijd weten of sprake is van een collectief ontslag. Er rust bijvoorbeeld geen verplichting op het UWV dit door te geven aan deze rechters. De wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de werkgever dit uit zichzelf in de ontbindingsprocedure meedeelt.47 Als de werkgever dit niet doet, is het dus voorstelbaar dat de kantonrechter een verzoek‐ schrift in behandeling neemt dat is ingediend door een werkgever in het kader van een collectief ontslag, zonder dat de kantonrechter daarvan weet heeft.

3.5 Faillissement In paragraaf 2.5 kwam al aan de orde dat de Richtlijn lidstaten toestaat bepaalde verplichtingen niet toe te passen indien het collectief ontslag verband houdt met beëindiging van de onderneming die voortvloeit uit een rechterlijke beslissing (artikel 3 lid 1 en artikel 4 lid 4). De Nederlandse wetgever heeft hiervan (gedeel‐ telijk) gebruikgemaakt.

De WMCO is in beginsel niet van toepassing in een faillissement. De werkings‐ sfeer van de WMCO is op grond van artikel 2 lid 1 WMCO immers gekoppeld aan het toestemmingsvereiste van het BBA. Een dergelijke toestemming is op grond van artikel 6 lid 2 sub c van het BBA niet vereist bij faillissement van de werkge‐ ver of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsanering natuurlijke perso‐ nen. Niettemin worden in artikel 2 lid 3 WMCO de artikelen 3 en 4 lid 1 en 2 wel van toepassing verklaard op collectief ontslag vanwege faillissement of toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen. Dit houdt in dat de werkgever de belanghebbende vakverenigingen tijdig moet informeren en raadplegen. De mel‐ ding aan het UWV hoeft op grond van artikel 3 lid 1 in geval van faillissement alleen op diens verzoek te worden gedaan.

De 30 dagen wachttijd, die is vervat in artikel 6 lid 1 WMCO, is niet van toepas‐ sing op een faillissementsituatie.

3.6 De timing en de wachttijd De werkgever die het voornemen heeft tot collectief ontslag over te gaan, moet dit gezien artikel 3 lid 1 WMCO ter tijdige raadpleging melden aan de belangheb‐

47

Zie in die zin: J.H. Even, Collectief ontslag, AI 2005/1, p. 81.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

17

J.H. Even & B. Filippo

bende verenigingen van werknemers. Gelijktijdig moet hij dit schriftelijk melden bij het UWV. Het UWV neemt verzoeken om toestemming tot het doen eindigen van de dienst‐ betrekkingen niet eerder in behandeling dan een maand nadat het voornemen tot collectief ontslag aan het bevoegd gezag en de vakverenigingen is gemeld (artikel 6 lid 1 WMCO). Deze verplichte wachttijd geldt niet indien ondernemer en vak‐ verenigingen daarover overeenstemming hebben bereikt (artikel 6a WMCO). Als er meerdere vakverenigingen zijn, dienen zij alle akkoord te gaan.48 Ook kan het UWV (na goedkeuring van de minister) zelf de wachttijd buiten toepassing laten indien de toepassing ervan de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werkne‐ mers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderne‐ ming in gevaar zou brengen (artikel 6 lid 3 en 4 WMCO). Uit de Beleidsregels volgt dat de minister deze toestemming slechts kan onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.

Uit artikel 6 lid 2 WMCO is af te leiden dat het mogelijk is ontslagvergunningen aan te vragen voordat daadwerkelijk de belanghebbende vakverenigingen zijn geraadpleegd, zolang deze vakverenigingen maar zijn uitgenodigd voor overleg.

Strikt genomen zou het daarom zelfs mogelijk zijn dat de werkgever tot opzeg‐ ging van de arbeidsovereenkomsten kan overgaan voordat die raadpleging is afge‐ rond. Hierover volgt in de volgende paragraaf meer.

3.7 Sancties op onjuist nakomen van de verplichtingen uit de WMCO Als uit de melding van het voorgenomen collectief ontslag aan het UWV blijkt dat de ondernemingsraad van de betrokken onderneming alsnog geraadpleegd dient te worden of dat de belanghebbende vakverenigingen door de werkgever nog niet voor het plegen van overleg zijn uitgenodigd, neemt het bevoegde gezag de ver‐ zoeken om toestemming te verlenen tot het doen eindigen van de dienstbetrek‐ kingen niet eerder in behandeling dan nadat aan dat gezag is gebleken dat de raadpleging heeft plaatsgevonden respectievelijk dat die uitnodiging is gedaan (artikel 6 lid 2 WMCO). Deze bepaling is opmerkelijk. Hieruit volgt immers dat zodra de belanghebbende vakverenigingen zijn uitgenodigd voor raadpleging, deze individuele verzoeken in behandeling worden genomen. De uitnodiging zelf vol‐ staat dus al: de vakvereniging hoeven nog niet feitelijk te zijn geraadpleegd. Dat, samen met het feit dat verzoeken om toestemming kunnen worden ingediend alvorens de vakverenigingen zijn uitgenodigd voor overleg, wordt thans door de wetgever als een ongerijmdheid gezien,49 omdat de raadpleging juist behoort te zien op het onderzoeken van mogelijkheden met de vakbonden afspraken te maken om ontslag te voorkomen dan wel om flankerend beleid (een sociaal plan) overeen te komen.

Constateert het UWV dat een werkgever zonder aan de meldingsplicht te voldoen de dienstbetrekkingen met twintig of meer werknemers binnen drie maanden wil 48 49

Beleidsregels, p. 23 – 7.

Memorie van toelichting bij Wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet (MvT), Kamerstuk‐ ken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3.

18

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

beëindigen, dan neemt hij reeds aanhangige ontslagaanvragen niet verder in behandeling. Deze aanvragen worden niet eerder behandeld dan twee maanden nadat de werkgever alsnog de vereiste meldingen heeft gedaan (artikel 7 WMCO).

Strikt genomen gelden genoemde wachttijd en sancties op grond van de WMCO niet ten aanzien van de (kanton)rechters bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Desalniettemin nemen kantonrechters in de praktijk, als gezegd, wel een reflexwerking van deze verplichtingen aan.

4

De voorgestelde wetswijziging

Uit het voorgaande volgt dat ‘ontslag’ in de zin van de WMCO thans is gelimi‐ teerd tot het opzeggen van een arbeidsovereenkomst door de werkgever om rede‐ nen die niet de persoon van de werknemer betreffen, indien en voor zover het UWV daarvoor toestemming moet geven.50 De ontbinding van de arbeidsovereen‐ komst om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer wordt in de WMCO beschouwd als een gelijkgesteld ontslag. De beëindigingsover‐ eenkomst telt in het geheel niet mee. Daarmee geeft deze laatste beëindigingsme‐ thode de werkgever een relatief makkelijke ontsnapping aan het WMCO-regime.

Dat was destijds overigens ook wel gezien door de wetgever. Bij het tot stand brengen van de WMCO achtte de wetgever deze beëindigingsmethode echter niet relevant voor het bereiken van de doelstellingen van de WMCO, omdat dit een nauwelijks voorkomende methode was om de arbeidsovereenkomsten te beëindi‐ gen.51 Gezien tegen de achtergrond van het feit dat de Richtlijn van 1975 niet voorzag in een gelijkgesteld ontslag (dat is pas bij de Richtlijn van 1992 gebeurd) en een beëindiging met wederzijds goedvinden zich niet kwalificeert als ‘ontslag’ in de zin van de Richtlijn – dat vereist immers een beëindiging van de arbeids‐ overeenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij niet heeft inge‐ stemd –, was er op dat moment ook geen juridische aanleiding deze beëindigings‐ methode te regelen in de WMCO. Inmiddels zijn de tijden veranderd. De beëindiging met wederzijds goedvinden is een methode die heden ten dage in de praktijk regelmatig wordt gebruikt bij reor‐ ganisaties. De toename van deze beëindigingsmethode is verklaarbaar tegen de achtergrond van het feit dat per 1 oktober 2006 de Werkloosheidswet (WW)52 op zo’n wijze is aangepast dat een werknemer die instemt met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op initiatief van zijn werkgever, in principe in aanmerking komt voor een WW-uitkering.53 Voordien zou de werknemer daarvoor niet in aanmerking komen, omdat het op dergelijke wijze meewerken aan zijn ontslag als benadelingshandeling werd beschouwd.54 Het destijds door de wetgever gebruikte 50 51 52 53 54

Wij laten hier het opzeggen tijdens faillissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen voor nu buiten beschouwing.

Kamerstukken II 1975/76, 13 324, nr. 5, p. 10 t/m 11.

Stb. 2006, 304 MvT p. 1.

Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3, p. 50.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

19

J.H. Even & B. Filippo

argument om een beëindiging met wederzijds goedvinden buiten de reikwijdte van de WMCO te houden, is dus achterhaald. Zoals hierna zal worden uiteenge‐ zet, zijn er inmiddels – na het verstrijken van de omzettingsperiode van de Richt‐ lijn van 1992 – bovendien juridische argumenten die meebrengen deze beëindi‐ gingswijze onder de werkingssfeer van de WMCO te brengen. Deze aanloop brengt ons op de bespreking van de voorgestelde wetswijziging van de WMCO. 4.1 De definitie van ontslag wordt verruimd De fundamentele voorgestelde wijziging van de WMCO is om elke beëindigings‐ wijze van de arbeidsovereenkomst – opzegging na verkregen toestemming UWV, ontbinding en beëindigingen met wederzijds goedvinden – onder de definitie van collectief ontslag te brengen. Door deze wijziging moeten de vakbonden altijd worden geraadpleegd bij een voorgenomen collectief ontslag, ongeacht de route die de werkgever wil gaan volgen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkom‐ sten.55 Om deze wijziging te bewerkstelligen wordt het huidige artikel 2 lid 1 onder a WMCO – dat bepaalt dat de wet niet van toepassing is op het opzeggen van een arbeidsovereenkomst waarvoor geen toestemming van het UWV nodig is – geschrapt. Hiermee wil de wetgever bereiken dat de WMCO ‘van toepassing is op elke beëindiging op initiatief van de werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer. Dus niet alleen op opzeg‐ ging en op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfsecono‐ mische redenen, maar ook op beëindigingen met wederzijds goedvinden (…)’56 In verband hiermee worden ook in de hele wet de woorden ‘doen eindigen’ – welke woorden immers zien op het opzeggen – vervangen door het woord ‘beëindigen’.

De reden van deze wijziging is gelegen in de omstandigheid dat zo recht wordt gedaan aan het doel van de WMCO, namelijk tijdige inschakeling van de belang‐ hebbende vakverenigingen bij een voorgenomen collectief ontslag teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor werknemers.57 Opmerkelijk is dat de wetgever met geen enkel woord rept over het feit dat deze wijziging de WMCO op dit punt Richtlijnconform maakt, waar de wet dat nu nog niet is. Dit zal in paragraaf 5.1 nader worden toegelicht.

Door het schrappen van artikel 2 lid 1 onder a WMCO wordt niet bewerkstelligd dat de opzeggingen die normaal gesproken niet de instemming van het UWV ver‐ eisen, nu ineens onder de werkingssfeer van de wet komen. Artikel 2 wordt zo gewijzigd dat het bepaalt dat de wet niet van toepassing is op het beëindigen van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 2 van het BBA. Ook blijft dit artikel bepalen dat de WMCO niet van toepassing is op het beëindigen van de arbeids‐ overeenkomst uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betref‐ fen. Nieuw is dat aan artikel 2 wordt toegevoegd dat de wet niet van toepassing is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd. In de huidige WMCO is dat niet met zoveel woorden bepaald, maar volgt dit uit het systeem 55 56 57

20

Zie MvT p. 2.

Zie MvT p. 4.

Zie MvT p. 2.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

van de wet door bij de definitie van ontslag aan te sluiten bij opzegging waarvoor toestemming van het UWV nodig is (zie paragraaf 3.2). Met deze bepalingen wil de wetgever bereiken dat personele werkingssfeer van de WMCO even beperkt blijft als deze nu is.58 Daarnaast wordt in het huidige voorstel artikel 3 lid 2 WMCO geschrapt. Die bepaling regelt, als gezegd, dat de ontbindingsverzoeken als gelijkgesteld ontslag worden beschouwd en (pas) meetellen als er ten minste vijf worden ingediend.

Door deze voorgestelde wijzigingen telt elk ontbindingsverzoek als ‘gewoon’ ont‐ slag mee. De wijziging wordt gemotiveerd door erop te wijzen dat de ‘eis’ van ten minste vijf ontbindingsverzoeken voordat deze meetellen niet goed strookt met de doelstelling van de WMCO. Door het handhaven hiervan zou de werkgever immers nog steeds meer dan twintig werknemers kunnen ontslaan zonder dat de verplichtingen van de WMCO gelden (bijvoorbeeld door achttien opzeggingen en drie ontbindingen). De bedoeling van de wetgever is nu juist om ongeacht de door de werkgever gekozen beëindigingswijze de wet van toepassing te laten zijn. Om dezelfde reden wordt de ‘eis van minimaal vijf’ niet toegepast op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een beëindigingsovereenkomst.59 Ook hier is opmerkelijk dat de wetgever, ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, niet eenvoudig opmerkt dat de Richtlijn voorschrijft dat een dergelijke ontbindingsprocedure een ‘gewoon ontslag’ is in plaats van een ‘gelijkgesteld ontslag’.

Omdat na de wetswijziging verschillende beëindigingsmethoden relevant zullen worden, wordt aan artikel 4 lid 2 WMCO toegevoegd dat de werkgever opgave moet doen aan het UWV en de vakbonden van de wijze waarop hij voornemens is de arbeidsovereenkomsten met zijn werknemers te beëindigen.

4.2 Faillissement Artikel 2 lid 3 WMCO wordt als gevolg van het vervallen van de verwijzing naar het toestemmingsvereiste uit het BBA in het huidige artikel 2 lid 1 sub a in zijn geheel geschrapt. De hoofdregel is dan dat op de beëindiging van de arbeidsover‐ eenkomst tijdens faillissement of schuldsanering van de werkgever het gehele regime van de WMCO van toepassing is. Het zou dus eveneens inhouden dat arti‐ kel 4 lid 3 tot en met 5 van toepassing is in dergelijke situaties. Dit gevolg wordt niet gewenst. Om die reden wordt in het wetsvoorstel een zesde lid aan artikel 4 toegevoegd, waarin wordt vermeld dat het derde tot en met vijfde lid niet van toe‐ passing zijn op het beëindigen van een arbeidsovereenkomst ten gevolge van fail‐ lissement van de werkgever of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsa‐ nering natuurlijke personen. In de voorgestelde wetswijziging wordt de maand wachttijd wel van toepassing bij faillissement en schuldsanering van de werkge‐ ver. Deze wachttijd wordt in het wetsvoorstel geregeld in het nieuwe artikel 5a WMCO, welk artikel niet is uitgesloten tijdens faillissement en schuldsanering.

58 59

Zie MvT p. 4: ‘Met de wijzigingen in dit onderdeel wordt bewerkstelligd dat de reikwijdte van de WMCO niet verandert.’

Zie MvT p. 5.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

21

J.H. Even & B. Filippo

Het is opvallend dat de wetgever op geen enkele manier deze inhoudelijke wijzi‐ ging onderbouwt.

4.3 Timing en wachttijd Het wetsvoorstel introduceert een nieuw artikel 5a WMCO. Hierin wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst niet eerder door de werkgever kan worden opgezegd, op verzoek van de werkgever door de rechter kan worden ontbonden op grond van veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 BW of op initiatief van de werkgever door middel van een beëindigingsovereenkomst kan worden beëindigd dan een maand nadat het voornemen daartoe is gemeld, tenzij uit een verklaring van de belanghebbende vakverenigingen blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. De wetgever onderbouwt deze wijziging door op te merken dat dit voorschrift volgt uit artikel 4 van de Richtlijn.60 Wat in de memorie van toelichting (MvT) niet scherp naar voren komt is wat, in tijd, precies met deze beëindigingsmethoden wordt bedoeld.

Zoals het er nu staat, begrijpen wij dat de opzeghandeling niet eerder mag plaats‐ vinden dan een maand nadat het collectief ontslag is gemeld. Daarna moet de opzegtermijn nog worden uitgezeten. Met betrekking tot de ontbinding mag de rechter niet eerder ontbinden dan een maand na de mededeling van het collectief ontslag. Deze weg is dus potentieel sneller. De timing met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst kan twee kanten op: ofwel de beëindigingsovereen‐ komst mag niet worden aangeboden binnen de maand wachttijd, ofwel dat is toe‐ gestaan, zolang de arbeidsovereenkomst maar niet binnen die maand door de beëindigingsovereenkomst is geëindigd. Duidelijkheid hierover is geboden.

Vanwege het toevoegen van artikel 5a kan het huidige artikel 6 lid 1 WMCO – inhoudende dat het UWV verzoeken om toestemming tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst van werknemers pas na een maand na de melding in behan‐ deling neemt – komen te vervallen. Wat op basis van het huidige voorstel ook komt te vervallen, zonder dat hierop inhoudelijk wordt ingegaan in de MvT, is de bevoegdheid die het UWV op grond van artikel 6 lid 3 en 4 heeft om, na goedkeu‐ ring van de minister, de maand wachttijd buiten toepassing te laten. Dat lijkt op een vergissing te berusten, omdat de MvT stelt dat wat thans in het derde en vierde lid van artikel 6 is geregeld, straks in het tweede en derde lid wordt gere‐ geld.61 Het nieuwe tweede lid schrijft echter uitsluitend voor dat het UWV de ver‐ plichting tot raadpleging van de belanghebbende vakvereniging en de onderne‐ mingsraad buiten toepassing kan laten, en niet (ook) de wachttijd van een maand uit het nieuwe artikel 5a WMCO. Daarnaast brengt het wetsvoorstel in het aangepaste artikel 6 lid 1 tot uitdruk‐ king dat het UWV verzoeken tot toestemming voor het opzeggen van de indivi‐ duele arbeidsovereenkomsten pas in behandeling neemt, dan wel verzoeken waarop het nog niet heeft beslist verder in behandeling neemt, nadat (1) de werk‐ gever aan de verplichting tot melding aan de belanghebbende vakverenigingen heeft voldaan én (2) uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de 60 61

22

Zie MvT p. 5.

Zie MvT p. 6.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad ook echt zijn geraad‐ pleegd. Op deze wijze wordt de in paragraaf 3.6 genoemde ‘ongerijmdheid’ onge‐ daan gemaakt.

In verband met deze expliciete en gesanctioneerde verplichting om de belangheb‐ bende vakverenigingen te raadplegen, voorziet het wetsvoorstel ook in een nieuw artikel 7a. Hierin is bepaald dat voor de toepassing van de WMCO de werkgever geacht wordt aan de verplichting tot raadpleging te hebben voldaan indien de belanghebbende vereniging: (1) geen gevolg geeft aan een schriftelijke uitnodi‐ ging daartoe van de werkgever, mits die uitnodiging ten minste twee weken voor de datum van het overleg door de vereniging is ontvangen, of (2) schriftelijk heeft aangegeven af te zien van raadpleging.

Voor het UWV is het bij juiste naleving van de WMCO eenvoudig vast te stellen of er een collectief ontslag is of niet, en dus dat het heeft te verifiëren of de werkge‐ ver de belanghebbende vakverenigingen en de ondernemingsraad heeft geraad‐ pleegd en de wachttijd heeft gerespecteerd. Het UWV behoort immers een mel‐ ding te ontvangen van collectief ontslag van de werkgever. Die melding krijgt de ontbindingsrechter niet. Om dat probleem te verhelpen roept het wetsvoorstel het nieuwe artikel 6a in het leven. Dat artikel bepaalt dat een verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer om bedrijfseconomi‐ sche redenen te ontbinden op grond van artikel 7:685 BW, door de rechter slechts kan worden ingewilligd indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek ver‐ band houdt met een voorgenomen beëindiging als bedoeld in artikel 3 lid 1 WMCO en, zo ja, of bij het verzoekschrift een schriftelijke verklaring is gevoegd van (1) het bevoegde gezag, waaruit blijkt dat aan de verplichting tot melding is voldaan, en (2) de werkgever, waaruit blijkt dat de belanghebbende vakverenigin‐ gen en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Als niet is voldaan aan de ver‐ plichting tot raadpleging, kan de rechter slechts tot ontbinding van de arbeids‐ overeenkomst overgaan, zo nodig met buiten toepassing laten van de wachttijd, indien de werkgever aannemelijk maakt dat de naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen.

De in artikel 6a voorgestelde ‘vergewisverplichting’ sluit volgens de MvT aan bij de thans al bestaande verplichting voor de ontbindingsrechter om, alvorens tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst over te gaan, zich ervan te vergewissen dat geen sprake is van een opzegverbod (artikel 7:685 lid 1 BW).62 De mogelijk‐ heid van de kantonrechter toch de arbeidsovereenkomst te ontbinden, eventueel zonder inachtneming van de opzegtermijn, terwijl geen raadpleging heeft plaats‐ gevonden, sluit volgens de wetgever aan bij de bevoegdheid die het UWV ook heeft in de huidige leden 3 en 4 van artikel 6 WMCO. 63 Dat is juist wat de huidige bevoegdheden van het UWV betreft, maar niet ten aanzien van de gewijzigde bevoegdheden van het UWV. In de toekomst is het, als gezegd, op basis van het huidige wetsvoorstel immers niet meer mogelijk voor het UWV de maand wacht‐ tijd buiten toepassing te laten.

62 63

Zie MvT p. 7.

Zie MvT p. 7.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

23

J.H. Even & B. Filippo

4.4 Sancties Overtreding van het bepaalde in de WMCO wordt op basis van het wetsvoorstel op andere wijze dan nu het geval is gesanctioneerd. Er wordt op basis van het wetsvoorstel namelijk een nieuw artikel 7 aan de WMCO toegevoegd. Dat artikel bepaalt dat de opzegging door de werkgever en een op zijn initiatief gesloten beëindigingsovereenkomst vernietigbaar zijn indien (1) de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan, (2) de werkgever de belanghebbende vak‐ verenigingen en de ondernemingsraad niet heeft geraadpleegd, of (3) niet is vol‐ daan aan de wachttijd van artikel 5a. Deze vernietiging kan plaatsvinden gedu‐ rende zes maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst of na het aangaan van een beëindigingsovereenkomst.

In de MvT wordt toegelicht dat de vernietiging van een opzegging van de arbeids‐ overeenkomst na verkregen toestemming van het UWV niet mogelijk is als die toestemming is gegeven op basis van het nieuwe artikel 6 lid 2 en 3 (het UWV geeft toestemming de arbeidsovereenkomst te beëindigen voordat de bevoegde vakverenigingen en ondernemingsraad zijn geraadpleegd). Deze uitzondering geldt niet als de werkgever gebruikmaakt van beëindigingsovereenkomsten om het collectieve ontslag te effectueren. In dat geval heeft geen derde partij kunnen toetsten of er daadwerkelijk noodzaak bestaat om de arbeidsovereenkomsten zo snel te beëindigen dat niet aan alle regels van de WMCO kan worden voldaan.64 Het voorgestelde nieuwe artikel 7 regelt niet dat de (gevolgen van de) ontbin‐ dingsbeschikking van de kantonrechter uitgesproken in een collectief ontslag (kunnen) kan worden vernietigd als de werkgever zich niet aan de in artikel 7 opgesomde verplichtingen heeft gehouden. Voor een werknemer die zich onder deze omstandigheden met een dergelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst geconfronteerd ziet, is dus geen effectief rechtsmiddel in het leven geroepen om de gevolgen hiervan ongedaan te maken.

Dit nieuwe artikel 7 vervangt het huidige artikel 7 WMCO. In de MvT wordt aan‐ gegeven dat het huidige artikel 7 een te weinig effectieve sanctie geeft op het nietnaleven van de WMCO. Met name is het huidige artikel 7, dat voorschrijft dat het bevoegd gezag de individuele ontslagaanvraag pas na twee maanden in behande‐ ling neemt als de werkgever ten onrechte geen melding heeft gedaan van het col‐ lectieve ontslag, niet effectief in zijn uitwerking ten aanzien van een eerder ver‐ leende toestemming om arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Dit wordt in de MvT verduidelijkt aan de hand van een voorbeeld. Als een werkgever eerst vijf verzoeken indient om toestemming te geven voor het opzeggen van de arbeids‐ overeenkomst, die door het UWV wordt verleend, om vervolgens binnen een ter‐ mijn van drie maanden met nog eens vijftien verzoeken te komen, dan heeft er zich een collectief ontslag voorgedaan. De werkgever moet dan de regels van de WMCO nakomen. Als hij dat niet heeft gedaan, is er in de huidige situatie geen rechtsmiddel voor de eerste tranche van vijf werknemers om hiertegen stappen te ondernemen. Die is er in het voorgestelde artikel 7 wel, want de eerste vijf werk‐ nemers kunnen dan de opzegging vernietigen. Voor de tweede tranche van vijf‐ tien werknemers zal het UWV (onder de huidige en nieuwe wet) de verzoeken niet 64

24

Zie MvT p. 7 en 8.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

in behandeling nemen, totdat de werkgever aan zijn verplichtingen uit hoofde van de WMCO heeft voldaan.65 5

Analyse wetsvoorstel in het licht van de Richtlijn

Hoe verhoudt het wetsvoorstel zich nu met de Richtlijn? In het navolgende zal dit aan de hand van de hiervoor genoemde vier wijzigingen worden besproken.

5.1 De definitie van ontslag wordt verruimd De definitie van ontslag wordt in het wetsvoorstel verruimd, maar de reikwijdte van de WMCO blijft gelijk. Om bij dat laatste te beginnen.

• Reikwijdte WMCO De vraag is of door aansluiting te blijven zoeken bij het BBA voor het bepalen van de personele werkingssfeer van de WMCO, de Richtlijn wel goed is geïmplemen‐ teerd. Immers, de personele werkingssfeer van de WMCO lijkt beperkter dan die van de Richtlijn.66 Zo vallen bijvoorbeeld onderwijskrachten verbonden aan pri‐ vate onderwijsinstellingen, personen die een geestelijk ambt bekleden en de bestuurder buiten de personele werkingssfeer van de WMCO, terwijl zij op grond van de Richtlijn wel onder die werkingssfeer zouden moeten vallen.67 Het HvJ heeft het uitzonderen van groepen werknemers voor de toepassing van de Richt‐ lijn niet toelaatbaar geacht.68 Met betrekking tot deze personele reikwijdte heeft de Raad van State geadviseerd.69 De afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het voornemen om tot collectief ontslag over te gaan van onderwijzend personeel en personen die een geestelijk ambt bekleden, ten onrechte niet onder de reikwijdte van de WMCO valt. De minister ziet dat anders.70 Er is volgens hem geen aanlei‐ ding de personele werkingssfeer van de WMCO uit te breiden. Hij verwijst naar artikel 1 lid 2 onder b van de Richtlijn, waaruit volgt dat de Richtlijn niet van toe‐ passing is op werknemers bij de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiek‐ rechtelijke aard (of, in lidstaten die dit begrip niet kennen, bij gelijkwaardige lichamen). Het begrip ‘publiekrechtelijke instellingen’ is volgens de minister als zodanig onbekend in Nederland.71 In de context van de Richtlijn moeten particu‐ liere onderwijsinstellingen echter worden beschouwd als gelijkwaardige lichamen.

Dat verklaart volgens de minister waarom het onderwijzend personeel (bij zowel het openbaar als het bijzonder onderwijs) van oudsher niet onder de meldingsver‐ 65 66 67 68 69 70 71

MvT p. 8.

Zie ook S.S.M. Peters, Verdund Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 571-572.

Heinsius 2004, p. 103, en J.H. Even, Commentaar op Hof van Justitie EG 10-12-2009, C-323/08, AR Updates Commentaar, 11 december 2010.

HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-385/05, CGT e.a./Premier Ministre e.a.

Advies van 17 maart 2011, nr. W12.11.0032/III. Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 4.

Ter onderbouwing van dat standpunt verwijst hij naar het verslag van de Commissie aan de Raad over de stand van de toepassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag (SEC/91/1639DEF).

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

25

J.H. Even & B. Filippo

plichting van de WMCO valt. Ook merkt de minister op dat arbeidsvoorwaar‐ delijke regelingen in het openbaar en bijzonder onderwijs voldoende waarborgen bieden voor tijdige betrokkenheid van de belanghebbende vakverenigingen. Met betrekking tot de uitzondering van personen die een geestelijk ambt bekleden merkt de minister op dat ook deze uitzondering al sedert de totstandkoming van de WMCO in 1976 bestaat. Het collectief ontslag van geestelijken doet zich bovendien in de praktijk niet voor, aldus de minister. Mede gelet op artikel 17 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (eerbiediging van de status van kerken, religieuze verenigingen en gemeenschappen) wordt deze uit‐ zondering in stand gehouden.

De vorenstaande onderbouwing van de minister voor de beslissing de personele werkingssfeer van de WMCO niet uit te breiden, is naar onze mening weinig over‐ tuigend. Artikel 2 BBA wordt immers breed uitgelegd. De kappersacademie kan bijvoorbeeld als onderwijsinrichting worden beschouwd, ondanks het commer‐ ciële karakter ervan.72 Voorts worden in de praktijk (vaak) rijschoolleraren van commerciële rijscholen, zweminstructeurs in dienst bij zwembaden en leraren in dienst van een talenpracticum niet beschermd door het BBA.73 Het lijkt ons moei‐ lijk vol te houden dat dergelijke activiteiten/werknemers vallen onder de uitzon‐ dering gegeven in de Richtlijn. Uitzonderingen moeten immers ‘nauw’ worden geïnterpreteerd74 en dat gebeurt bepaald niet door aansluiting te zoeken bij het BBA. Dat personen die een geestelijk ambt bekleden niet onder die uitzonderin‐ gen vallen, wordt eigenlijk al erkend door de minister. Het is voor ons zeer moei‐ lijk in te zien hoe het algemene artikel 17 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie hun uitzonderingspositie kan rechtvaardigen. Het argu‐ ment dat de beide groepen al sedert 1976 niet onder de reikwijdte van de WMCO vallen, overtuigt niet; het feit dat iets al jaren lang niet goed geregeld is, recht‐ vaardigt niet dat die fout daarom nog langer in stand mag worden gehouden. Het‐ zelfde geldt voor het argument dat een collectief ontslag onder geestelijk perso‐ neel eigenlijk niet voorkomt. In dat geval levert het zelfs geen praktisch bezwaar op om deze groep onder de reikwijdte van de WMCO te laten vallen. Tot slot is het argument dat onderwijzend personeel al voldoende bescherming wordt gebo‐ den naar onze mening niet valide. De Richtlijn schrijft immers een specifieke bescherming voor die moet worden geboden. Dat er al andere bescherming is, staat daar niet aan in de weg.

Daarnaast, en dat vormt de overstap naar het volgende onderwerp, sluit het voor‐ gestelde artikel 2 nog uit dat werknemers van wie de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt opgezegd, meetellen voor wat de toepassing van de WMCO betreft. De Richtlijn geeft geen enkele aanleiding te veronderstellen dat deze vorm van beëindiging niet onder het ontslagbegrip valt.

72 73 74

Rb. Rotterdam 4 oktober 1974, NJ 1976, 116.

Zie A.A.J. Kouwenhoven & J. Meijer, BBA-procedure, in: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Com‐ mentaar Arbeidsrecht Select, ontslagrecht, Den Haag: Sdu 2010, p. 53.

Zie paragraaf 2.2. Zie ook Peters 2006, p. 571.

26

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

• Het ontslag Kort gezegd valt onder de huidige WMCO alleen opzegging onder ontslag, is de ontbinding een gelijkgesteld ontslag en doet de beëindiging door middel van beëindigingsovereenkomsten voor de WMCO niet ter zake. Die situatie staat naar onze mening op gespannen voet met de Richtlijn.

Gezien de brede definitie van ontslag in Europese context – zie paragraaf 2.2 – valt niet in te zien dat een ontbinding ‘slechts’ een gelijkgesteld ontslag is. Het betreft bij een ontbinding immers in principe een beëindiging van de arbeids‐ overeenkomst die de werknemer niet heeft gewild en waarmee hij niet heeft ingestemd, welke beëindiging tot stand is gekomen door een handeling van de werkgever (het indienen van het verzoekschrift). Naar onze mening dient de ont‐ binding dan ook als ‘gewoon’ ontslag te worden gekwalificeerd.75 Bovendien, al zou ontbinding toch een gelijkgesteld ontslag zijn, dan is het nog maar de vraag of de ontbinding pas mee zou moeten tellen als er ten minste vijf ontbindingsver‐ zoeken zijn ingediend, zoals in de huidige WMCO is bepaald, of wanneer er ten minste vijf gewone ontslagen zijn. Verwezen wordt naar de in paragraaf 2.3 aan‐ gehaalde discussie. Door de ontbinding om bedrijfseconomische redenen nu wel onder het begrip gewoon ontslag te brengen, zijn beide bezwaren weggenomen.76 Ook is het voor de kantonrechters, als uiteengezet in paragraaf 3.3, op dit moment onduidelijk hoe met een ontbindingsverzoek in het kader van een collec‐ tief ontslag moet worden omgesprongen. Duidelijkheid wordt met de voorge‐ stelde wetswijziging gegeven. Wel merken wij op dat de wetgever er beter aan doet de tekst van het voorgestelde artikel 6a lid 1 aan te passen. Nu tellen ‘slechts’ ontbindingen om bedrijfseconomische redenen mee voor het begrip ont‐ slag. Beter had de bepaling kunnen lezen dat alle ontbindingen om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer meetellen. Als uiteen‐ gezet in paragraaf 2.2 vereist het HvJ die mate van precisie.

Het afsluiten van een beëindigingsovereenkomst valt ook nu al onder het Euro‐ pese begrip ‘gelijkgesteld ontslag’. Verwezen wordt naar de uiteenzetting in paragraaf 2.3. Door de voorgestelde wetswijziging wordt de beëindigingsovereen‐ komst echter beschouwd als een ‘gewoon ontslag’. Het wetsvoorstel gaat dus ver‐ der dan dat de Richtlijn vereist. Dat is gegeven het gunstigheidsbeginsel van arti‐ kel 5 van de Richtlijn echter toegestaan, omdat de werknemers zodoende verder worden beschermd. Verwezen wordt naar paragraaf 2.7.

Ten overvloede nog een korte opmerking over het debat in de arbeidsrechtelijke literatuur of de vorenstaande situatie uitsluitend kan worden bereikt door de wetswijziging, of dat deze (grotendeels) al positief recht is.77 Verburg meent, samengevat, dat een Richtlijnconforme uitleg van de WMCO ertoe noopt dat een beëindigingsovereenkomst nu al meetelt als ontslag. Het afsluiten van een der‐ 75 76

77

Zie HvJ EG 12 oktober 2004, zaak C-55/02, Commissie/Portugal, overweging 50. Zie ook Even & Jakimowicz 2010, p. 486-488. Zie verder Even 2010.

Voorstanders van een dergelijke wijziging zijn ook Verburg en Heinsius. Zie Verburg 2010, p, 65 e.v. en L. Verburg, Naschrift van Verburg bij de reactie van Heinsius op de annotatie van het Aka‐ van-arrest in ARA 2010/1, ARA 2010/2, p. 98 e.v. Zie J. Heinsius, De complexiteit van het collec‐ tief ontslagrecht herbevestigd door Akavan/Fujitsu Siemens, ARA 2010/2, p. 88 e.v.

Zie voor deze discussie de bronnen als genoemd in noot 77.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

27

J.H. Even & B. Filippo

gelijke overeenkomst kan volgens hem namelijk onder het ‘doen eindigen’ van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in de WMCO worden gebracht. En omdat dit kan, dwingt Richtlijnconforme interpretatie de rechter dit daadwerkelijk te doen. De wetswijziging is in zijn visie eigenlijk alleen maar nodig om te bereiken dat elk ontbindingsverzoek als ontslag wordt beschouwd en niet pas bij het aantal van vijf. Heinsius daarentegen gelooft niet dat de WMCO op voornoemde wijze Richtlijnconform kan en mag worden geïnterpreteerd. Hij wijst erop dat de beëin‐ digingsovereenkomst naar Europees recht geen gewoon, maar een gelijkgesteld ontslag is. Hij acht het oprekken van artikel 3 lid 2 van de WMCO op zo’n wijze dat tevens een beëindigingsovereenkomst hieronder komt te vallen, contra legem. Ook wij betwijfelen dat, zonder wetswijziging, een beëindigingsover‐ eenkomst kan worden gebracht onder het ‘doen eindigen’ van een arbeidsover‐ eenkomst. Artikel 2 lid 1 van de WMCO bepaalt namelijk dat de wet niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toe‐ stemming van het UWV is vereist. Die toestemming is nu eenmaal niet vereist bij het afsluiten van een beëindigingsovereenkomst, zodat deze beëindigingsme‐ thode buiten het bereik van de WMCO valt. Bovendien voert Heinsius ons inziens met juistheid aan dat de beëindigingsovereenkomst op basis van de Richtlijn ook helemaal niet onder het ontslagbegrip ‘doen eindigen’ dient te worden gebracht, omdat het geen gewoon, maar een gelijkgesteld ontslag is. Artikel 3 lid 2 WMCO, dat ziet op het gelijkgestelde ontslag, biedt door expliciet van ontbinding van de arbeidsovereenkomst te spreken en te verwijzen naar artikel 7:685 BW geen ruimte om daaronder de beëindigingsovereenkomst te scharen. Hiertegenover staat dat het HvJ soms ver gaat om Richtlijnconforme interpretatie te bereiken.78 Niettemin lijkt Richtlijnconforme interpretatie ons in dit geval een brug te ver en achten wij de wetswijziging noodzakelijk.

5.2 Faillissement De voorgestelde wijzigingen in de WMCO met betrekking tot collectief ontslag bij faillissement brengen met zich dat in afwijking van wat nu geldt, in de toekomst een maand wachttijd in acht moet worden genomen bij het beëindigen van arbeidsovereenkomsten tijdens faillissement of schuldsanering van de werkgever.

Dit is geen eis onder de Richtlijn. Deze voorziet in artikel 4 lid 4 immers in de mogelijkheid dat de lidstaat niet verplicht is de wachttijd toe te passen in geval van, kort gezegd, faillissement.

5.3 Timing en wachttijd • Wachttijd In het nieuwe wetsvoorstel zal de wachttijd van een maand gelden voor elke beëindigingsmethode. Dat voorstel wordt door de wetgever onderbouwd door op te merken dat dit voorschrift volgt uit artikel 4 Richtlijn. Dat is niet helemaal juist. De beëindigingsovereenkomst betreft immers een gelijkgesteld ontslag.

Zoals uiteengezet, valt een gelijkgesteld ontslag niet onder het inhoudelijke 78

28

Zie Peters 2006, p. 573 en 574.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

regime van de Richtlijn (zie paragraaf 2.3). Op een gelijkgesteld ontslag hoeft de wachttijd dus niet te worden toegepast. Het gunstigheidsbeginsel staat een der‐ gelijke voor de werknemers gunstige uitzondering echter toe. Deze gunstige afwij‐ king past bovendien uitstekend in het doel van het wetsvoorstel, te weten toepas‐ sing van de wet ongeacht de door de werkgever gekozen beëindigingswijze.

Voorts schrijft artikel 4 van de Richtlijn geen wachttijd voor voorafgaande aan het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De 30 dagen wachttijd mogen volgens het in paragraaf 2.6 behandelde arrest Junk/Kühnel zijn gelegen tussen het melden van het collectief ontslag bij de overheidsinstantie en het daadwerkelijke einde van de arbeidsovereenkomst: de wachttijd kan dus ook worden uitgezeten tijdens de opzegtermijn. In het wetsvoorstel – en overigens ook in de huidige wet – krijgt de werknemer dus meer tijd doordat de wachttijd bovenop de opzegtermijn komt.

Deze voor de werknemer gunstige regel is toegestaan door het gunstigheidsbegin‐ sel.79 Niet in strijd met de Richtlijn – maar mogelijk voor de werkgever wel een reden om in mindere mate gebruik te maken van de beëindigingsmethode opzeg‐ ging – is het feit dat voornoemde gunstige uitzondering niet geldt voor de ontbin‐ ding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter kan ontbinden als een maand is verstreken tussen de datum van het melden van het voornemen tot col‐ lectief ontslag over te gaan en de datum van de ontbinding (en aan de overige in het nieuwe artikel 6a genoemde voorwaarden is voldaan). Wat precies geldt voor de timing bij de methode ‘beëindigingsovereenkomst’, is ons als gezegd niet geheel duidelijk.

Opmerkelijk is dat het wetsvoorstel meebrengt dat het UWV in de toekomst niet meer mag beslissen tot het buiten toepassing laten van de maand wachttijd, ter‐ wijl de kantonrechter dat bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel mag.

Dat is nog een extra reden dat de werkgever die snelheid vereist bij het beëindi‐ gen van de arbeidsovereenkomsten, gegeven het huidige wetsvoorstel beter naar de kantonrechter kan gaan dan naar het UWV. Het is echter de vraag of de Richt‐ lijn deze voorgestelde wijziging toestaat. Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt immers dat lidstaten de bevoegde overheidsinstantie de bevoegdheid kunnen ver‐ lenen de wachttijd te verkorten. De bevoegde overheidsinstantie in Nederland is het UWV en niet de kantonrechter. Het lijkt bovendien gezien het doel van deze wachttijd – de bevoegde overheidsinstantie wordt in staat gesteld de wachttijd te gebruiken om oplossingen te zoeken voor de problemen die uit het voorgenomen collectief ontslag voortvloeien (zie paragraaf 2.7) – ook eerder aan het UWV dan aan de kantonrechter te oordelen of de wachttijd moet worden ingekort of niet.

Het managen van de gevolgen van het ontslag voor de arbeidsmarkt is immers een taak van het UWV. Ook lijkt het ons voor de kantonrechter bepaald lastig te beoordelen of de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers in gevaar komt als de wachttijd niet wordt ingekort – tenzij de werknemer met zoveel woorden aangeeft het liefst zo snel mogelijk te willen vertrekken omdat hij dan een functie elders kan aanvaarden, maar dergelijke zaken zullen in de regel eerder bij beëindigingsovereenkomst dan bij ontbindingsprocedure worden gere‐ geld – omdat een dergelijke afweging kennis van de arbeidsmarkt vereist. Over 79

Zie ook J.H. Even & C.M. Jakimowicz, Collectief ontslag en afvloeiing, AI 2006/4, p. 76 en 77.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

29

J.H. Even & B. Filippo

die kennis beschikt de kantonrechter in de regel niet en het UWV wel. Het oordeel of de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar komt bij het niet inkorten van de wachttijd, zal de kantonrechter al makkelijker kunnen maken.

Wellicht dat de hier besproken wetswijziging met een beroep op het gunstigheids‐ beginsel toch kan worden gebillijkt. Gesteld kan worden dat de ratio van deze bevoegdheid – zij is bedoeld om de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers niet in gevaar te brengen – erop toeziet dat werknemers in een gunstigere positie worden gebracht. Op die wijze beredeneerd, achten wij het wetsvoorstel verdedigbaar, met de kanttekening dat het UWV de hier besproken bevoegdheid dient te behou‐ den.

• Timing Door de voorgestelde wijziging van artikel 6 lid 1 WMCO wordt de thans bestaande mogelijkheid om de ontslagvergunningen aan te vragen voordat daad‐ werkelijk de belanghebbende vakverenigingen zijn geraadpleegd, zolang deze vak‐ verenigingen maar zijn uitgenodigd voor overleg, een halt toegeroepen. De raad‐ plegingsprocedure moet bij implementatie van de wetswijziging zijn afgerond voordat de ontslagaanvragen in behandeling worden genomen. Dat is een goede ontwikkeling, omdat de huidige gang van zaken op gespannen voet kan staan met de Richtlijn. Het is thans immers mogelijk dat de werkgever de arbeidsovereen‐ komst opzegt voordat de raadplegingsprocedure is afgerond. Dat is in strijd met het arrest Junk/Kühnel, waarin het HvJ oordeelde dat de raadplegingsprocedure met de werknemersvertegenwoordigers moet zijn afgerond alvorens tot opzeg‐ ging van de arbeidsovereenkomst mag worden overgegaan. Wel gaat het voorstel verder dan vereist op basis van voornoemd arrest. Bij het in behandeling nemen van de individuele ontslagaanvragen is er immers nog geen sprake van opzegging: die volgt pas na verkregen toestemming. Deze afwijking is gezien het gunstig‐ heidsbeginsel mogelijk.

Een lastige vraag is of de bevoegdheid die het UWV al heeft, zal behouden en die ook zal worden toegekend aan de kantonrechter bij ontbinding van de arbeids‐ overeenkomst, namelijk de bevoegdheid zonder raadpleging van de vakverenigin‐ gen de arbeidsovereenkomsten te (laten) beëindigen, Richtlijnconform is. De Richtlijn zelf geeft geen aanleiding te veronderstellen dat een collectief ontslag zonder raadpleging van de vakbonden tot de mogelijkheden behoort. Sterker nog: in het arrest Junk/Kühnel maakt het HvJ duidelijk dat deze raadpleging moet zijn afgerond alvorens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd. Desalniettemin kan volgens ons (voorzichtig) worden betoogd dat de bevoegdheid tot ‘het over‐ slaan’ van raadpleging toegestaan is op grond van de Richtlijn. Net zoals ten aan‐ zien van het inkorten van de wachttijd kan ook hier worden gesteld dat gezien de ratio ervan – zij is bedoeld om de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werk‐ nemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers niet in gevaar te bren‐ gen – deze bevoegdheid voldoet aan het gunstigheidsbeginsel.

30

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

5.4 Sancties De voorgestelde sancties – vernietiging van de beëindigingsovereenkomst en de opzegging – zijn ‘stevig’ te noemen. De bescherming wordt door het wetsvoorstel bovendien uitgebreid naar werknemers van wie de arbeidsovereenkomst al was opgezegd, in het geval dat pas later blijkt dat er sprake is van een collectief ont‐ slag (verwezen wordt naar paragraaf 3.7). Dit lijkt te voldoen aan de hiervoor gestelde Europese eisen van daadwerkelijke en effectieve handhaving (zie voor deze eisen paragraaf 2.7). De enige werknemer die buiten de boot dreigt te vallen is de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is ontbonden zonder dat aan de eisen van de WMCO is voldaan. Voor die situatie zou eigenlijk nog een sanctie moeten worden ingevoerd.

6

Conclusie

Wij keren terug naar de twee onderzoeksvragen die wij aan het begin van deze bij‐ drage hebben gesteld: (1) schrijft de Richtlijn de voorgestelde wijzigingen van de WMCO voor en, zo neen, (2) staat de Richtlijn deze wijzigingen toe?

• Definitie ontslag De fundamentele voorgestelde wijziging van de WMCO betreft de verruiming van de definitie van ontslag. Door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op ini‐ tiatief van de werkgever om redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer onder het begrip ‘ontslag’ te brengen, heft de wetgever een strijdigheid met de Richtlijn op. Een dergelijke ontbinding is nu eenmaal een ‘gewoon ontslag’ in de zin van de Richtlijn. Door tevens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden om redenen die geen betrek‐ king hebben op de persoon van de werknemer op initiatief van de werkgever onder de reikwijdte van de WMCO te brengen, wordt ook een andere strijdigheid weggewerkt. Hierin gaat de wetgever echter verder dan is vereist op grond van de Richtlijn. De Nederlandse wetgever behandelt deze beëindigingsmethode als ‘gewoon ontslag’, terwijl het voor de Richtlijn een gelijkgesteld ontslag is. Het gunstigheidsbeginsel staat deze voor de werknemers gunstigere bepaling echter toe.

• Personele reikwijdte Ten aanzien van de personele reikwijdte van de WMCO verandert er niets. Er wordt nog steeds aansluiting gezocht bij het BBA, zodat niet alle werknemers worden beschermd door de regels van de WMCO, waar dat volgens de Richtlijn wel had gemoeten. De uitleg die de minister geeft om de koppeling in stand te houden, overtuigt niet. Dat het ontslag tijdens de proeftijd van de WMCO uitge‐ zonderd blijft, is eveneens spijtig, omdat hierdoor de Richtlijn op dat punt nog steeds niet correct wordt nageleefd.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

31

J.H. Even & B. Filippo

• Faillissement De wijziging van de WMCO ten aanzien van de toepasselijkheid in geval van fail‐ lissement of schuldsanering natuurlijke personen – de wachttijd moet in deze gevallen worden gehonoreerd – is niet door de Richtlijn voorgeschreven, maar wel toegestaan. De wijziging is op dat punt dus ‘Richtlijnneutraal’. Klaarblijkelijk vindt de wetgever de wijziging gewenst, hoewel hiervoor geen enkel argument wordt aangedragen.

• Wachttijd Op grond van het wetsvoorstel zal straks de wachttijd van een maand voor elke beëindigingsmethode gelden. Dit wordt door de Richtlijn vereist ten aanzien van gewoon ontslag (dus voor de Nederlandse situatie opzegging en ontbinding).

Omdat de maand wachttijd op grond van de huidige WMCO niet geldt bij ontbin‐ ding, is deze wijziging voorgeschreven door de Richtlijn. De maand wachttijd wordt in het wetsvoorstel eveneens opgelegd aan de werkgever die kiest voor de beëindiging met wederzijds goedvinden. Dat gaat verder dan de Richtlijn voor‐ schrijft. Deze beëindigingsmethode is voor de Richtlijn een gelijkgesteld ontslag, waarop de maand wachttijd niet van toepassing is. Het gunstigheidsbeginsel van de Richtlijn staat deze wijziging echter toe.

De wachttijd moet in het geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst ook na de wetswijziging worden uitgezeten voorafgaande aan de werkelijke opzegging.

Dat gaat verder dan de Richtlijn vereist. Op grond van de Richtlijn is het toege‐ staan de wachttijd te integreren in de opzegtermijn (mits de termijn maar min‐ stens 30 dagen betreft). Deze voor de werknemers gunstigere situatie is gegeven het gunstigheidsbeginsel van de Richtlijn toegestaan. Wat exact zal gelden ten aanzien van de timing bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, is voor ons nog onduidelijk. De beide geschetste mogelijkheden (de beëindigingsovereen‐ komst mag niet worden aangeboden tijdens de maand wachttijd of deze overeen‐ komst mag niet voorzien in een beëindiging tijdens de wachttijd) zijn echter Richtlijnconform.

Opmerkelijk is dat de wachttijd bij implementatie van het huidige wetsvoorstel niet meer mag worden verkort door het UWV, maar wel door de kantonrechter.

Het is op grond van de Richtlijn zonder meer toegestaan dat het UWV tot verkor‐ ting mag overgaan, terwijl het twijfelachtig is of de kantonrechter dit mag. Mo‐ gelijk valt met een beroep op het gunstigheidsbeginsel de nieuwe bevoegdheid van de kantonrechter te billijken. Het weghalen van deze bevoegdheid bij het UWV lijkt ons gezien de Richtlijn mogelijk, maar het is naar onze mening onwaar‐ schijnlijk dat de wetgever dit werkelijk wil.

• Afzien van raadpleging De voorgestelde mogelijkheid voor het UWV en de kantonrechter zonder raadple‐ ging van de vakbonden de arbeidsovereenkomsten te laten beëindigen, vloeit niet voort uit de Richtlijn en is zelfs in strijd met het bepaalde in het arrest Junk/ Kühnel. Desalniettemin kan volgens ons (voorzichtig) worden betoogd dat de bevoegdheid om de raadpleging ‘over te slaan’, is toegestaan op grond van het gunstigheidsbeginsel uit de Richtlijn. Wel moet dan sprake zijn van een zodanige

32

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

Collectief ontslag niet meer omzeild

penibele situatie voor de werkgever dat de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers wer‐ kelijk in gevaar komt als de raadpleging toch eerst zou moeten plaatsvinden.

• Sancties Tot slot de wijziging ten aanzien van de sancties bij niet inachtneming van de regels uit de WMCO. De Richtlijn schrijft doeltreffende sancties voor en die wor‐ den door het wetsvoorstel grotendeels geïntroduceerd. Dit voorstel biedt een door de Richtlijn voorgeschreven verbetering ten opzichte van de huidige situatie voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd, in het geval dat pas nadien blijkt dat sprake is van een collectief ontslag. Het wetsvoorstel voorziet echter niet in een doeltreffende sanctie met betrekking tot de werkne‐ mers van wie de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de WMCO is ontbonden, terwijl een dergelijke sanctie op grond van de Richtlijn wel is vereist.

Resumerend menen wij dat de voorgestelde wetswijziging een aantal goede verbe‐ teringen met zich brengt ten opzichte van de huidige situatie. De WMCO sluit na de wetswijziging een stuk beter aan bij de Richtlijn. Op sommige punten kent de voorgestelde wetswijziging werknemers zelfs meer bescherming toe dan op grond van de Richtlijn zou hoeven. Dit wordt door de Richtlijn toegestaan. De voorge‐ stelde wetswijziging laat op een aantal punten echter ook steken vallen en is op een enkel punt niet duidelijk. Het zou mooi zijn als de wetgever dit alsnog oppakt, zodat de nieuwe WMCO ook op die punten Richtlijnconform en helder wordt.

Hoe dan ook, na introductie van de wetswijziging zal het voor de werkgever een stuk lastiger zijn een collectief ontslag te omzeilen.

Arbeidsrechtelijke Annotaties 2011 (10) 2

33

ArA 2008 / 3

De lagere rechtspraak en het sociaal plan: redelijk of evident onbillijk?

P. Kruit*

1

Inleiding

Het sociaal plan is een veel voorkomend fenomeen. Niet alleen bij reorganisaties en bezuinigingsoperaties binnen ondernemingen, maar bijvoorbeeld ook bij fusies en overnames1 worden vaak sociale plannen gesloten met daarin onder meer de condities waaronder (gedwongen) afvloeiing zal plaatsvinden. Vanwege het feit dat de wetgever zich nooit over het sociaal plan als zodanig heeft uitgesproken, is het uiteindelijk aan de rechter – in het bijzonder de Hoge Raad als hoogste rechtscollege met zijn rechtsvormende taak – om helderheid te creëren over (de status van) het sociaal plan. De belangrijkste elementen daaruit zijn dat het sociaal plan de voorwaarden waaronder afvloeiing zal plaatsvinden weergeeft, alsmede dat een sociaal plan zowel eenzijdig door de werkgever als in overleg met de vakbonden/OR kan worden opgesteld.

Een vraag die zich in het kader van het sociaal plan met enige regelmaat voordoet en die om een (duidelijk) antwoord vraagt, is die naar de rechterlijke gebondenheid aan het sociaal plan. In hoeverre bestaat er voor de rechter ruimte om naast de contractueel in het sociaal plan opgenomen vergoeding een (schade)vergoeding toe te kennen bij een concreet ontslag?

Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht. De algemene opvatting is dat er drie typen sociale plannen bestaan, namelijk sociale plannen die zijn overeengekomen met representatieve vakbonden (type 1), met de ondernemingsraad (type 2) en sociale plannen die eenzijdig door de werkgever zijn vastgesteld (type 3). Wat de precieze gevolgen zijn van dit onderscheid is nog niet helder.

Centraal in deze bijdrage staat de vraag in hoeverre er rechtseenheid bestaat in de lagere rechtspraak met betrekking tot de rechterlijke gebondenheid aan de verschillende typen sociale plannen. In het kader van het bewaken van rechtszekerheid en rechtseenheid – wat toch belangrijke kernwaarden van onze rechtsstaat zijn – is het van belang dat de rechterlijke macht een* 1

Mr. P. Kruit is promovendus bij de sectie Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

C.J. Loonstra, ‘Collectieve afvloeiingsregelingen: het sociaal plan’, in: F.B.J. Grapperhaus e.a., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 224.

31

ArA_3_BW_2.indd 31

15-12-2008 10:28:44

ArA 2008 / 3

zelfde lijn trekt voor wat betreft (de invulling van) het toetsingscriterium voor de binding aan het sociaal plan. In paragraaf 2 wordt een weergave gegeven van de verschillende standpunten die op dit punt in de literatuur worden verdedigd. Vervolgens zal in paragraaf 3 een uitgebreide analyse worden gemaakt van de lagere rechtspraak. Er wordt onderzocht hoe voormalige Aanbeveling 3.62 en de visie van de Hoge Raad zich tot elkaar verhouden in de lagere rechtspraak. Welke criteria spelen een rol bij inkleuring van de ‘aanwijzing’ van de Hoge Raad en het ‘evident onbillijk-criterium’ van Aanbeveling 3.6? In paragraaf 4 wordt tot slot een conclusie getrokken met betrekking tot de vraag in hoeverre in de lagere rechtspraak eenheid bestaat over de toe te passen criteria ter beoordeling of van de vergoeding conform het sociaal plan moet worden afgeweken.

2

De status van het sociaal plan: opvattingen in de literatuur

Voor sociale plannen die zijn overeengekomen met representatieve vakbonden geldt dat de Hoge Raad in het arrest Grady/Stogon al heeft geoordeeld dat dit type sociaal plan, onder omstandigheden een cao kan zijn.3 Welke omstandigheden hierbij een rol spelen en wat dit inhoudt voor de rechterlijke binding aan een sociaal plan, laat de Hoge Raad in het midden. De Hoge Raad heeft de formulering dat een sociaal plan een cao kan zijn vervolgens twee jaar later herhaald in het arrest Akzo Nobel. 4 Een klein jaar later, op 13 april 2001, kreeg de Hoge Raad een hernieuwde kans zich uit te laten over het sociaal plan. In het arrest Duzgun formuleert de Hoge Raad als volgt:5 ‘Onder omstandigheden kan onder “arbeidsvoorwaarden” bij een cao ook een afvloeiingsregeling in het kader van een sociaal plan worden verstaan.’

Vervolgens wordt echter niet uitgelegd wat onder ‘arbeidsvoorwaarden’ moet worden verstaan, en dus wordt ook niet duidelijk wanneer een sociaal plan een cao is.

De Hoge Raad voegt hieraan in het arrest Bulut/Troost toe dat wanneer een sociaal plan wel is overeengekomen met representatieve vakbonden, maar 2

3 4 5

Aanbeveling 3.6 van de Kring van Kantonrechters bestaat thans niet meer als Aanbeveling 3.6, maar is slechts verworden tot toelichting. In het vervolg van deze bijdrage zal ik omwille van de duidelijkheid echter nog spreken van Aanbeveling 3.6.

HR 20 maart 1998, JAR 1998/127 (Grady Stogon).

HR 26 mei 2000, JAR 2000/151 (Akzo Nobel).

HR 13 april 2001, JAR 2001/82 (Duzgun).

32

ArA_3_BW_2.indd 32

15-12-2008 10:28:44

ArA 2008 / 3

toch geen cao is, de toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan een aanwijzing vormt (curs. PK) bij het beoordelen of de toegekende vergoeding redelijk is.6 De (kern)vraag waar de Hoge Raad in al deze vier arresten omheen draait, is de vraag wanneer een sociaal plan een cao is en zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn voor de gebondenheid aan het sociaal plan, en wanneer mag worden afgeweken van het sociaal plan als cao en zo ja, op basis van welke criteria. Wanneer een sociaal plan geen cao is, wat is dan de status van de verschillende typen sociaal plan en in hoeverre is welk type sociaal plan in dat geval leidend bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding in het kader van een 681- of 685-procedure? En wat moet onder het begrip ‘aanwijzing’ worden verstaan? Tot op heden is hieromtrent geen duidelijkheid verschaft.

De kantonrechters hebben in Aanbeveling 3.6 van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters – die oorspronkelijk geschreven is voor de 685-procedure, maar wat het sociaal plan betreft regelmatig analoog wordt toegepast in 681-zaken7 – een ander standpunt ingenomen dan de Hoge Raad. De Kring van Kantonrechters stelt namelijk dat de vergoeding conform het sociaal plan, dat met representatieve vakbonden is gesloten, moet worden gevolgd, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst (curs. PK). Deze formulering van ‘evident onbillijk’ duidt op een strengere rechterlijke binding aan het sociaal plan dan de Hoge Raad lijkt te suggereren met de term ‘aanwijzing’.

Wat sociale plannen aangaat die met de ondernemingsraad zijn gesloten, dan wel eenzijdig door de werkgever zijn vastgesteld, geldt volgens Aanbeveling 3.6 dat hieraan geen waarde mag worden gehecht. De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over de status van deze twee typen sociale plannen.

De nevelen waarin de Hoge Raad (de status van) het sociaal plan doet hullen, zijn in de literatuur aanleiding geweest voor een discussie over hoe de rechtspraak van de Hoge Raad dient te worden geïnterpreteerd.

6 7

HR 14 juni 2002, NJ 2003/324 (Bulut/Troost) m.nt. Heerma van Voss.

Zie bijv. recent nog Hof Den Haag 14 oktober 2008, LJN BF6790.

33

ArA_3_BW_2.indd 33

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

2.1

Het sociaal plan als cao

Voor wat betreft de status van het sociaal plan dat met representatieve vakbonden is overeengekomen, is voor 1997 de algemene opvatting dat dit type sociaal plan als cao dient te worden aangemerkt.8 Loonstra heeft in 1997 (dus nog voor Grady/Stogon) echter als een van de eersten betoogd dat het sociaal plan wellicht toch niet goed past in het stelsel van de Wet cao, omdat de definitie van artikel 1 Wet cao lijkt te suggereren dat het bij een cao gaat om arbeidsvoorwaarden die bij arbeidsovereenkomst in acht moeten worden genomen, en dus niet om voorwaarden die hebben te gelden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.9 Na het arrest Akzo/FNV,10 waarin de Hoge Raad expliciet aangeeft dat een sociaal plan een cao kan zijn (maar dat dus zeker niet altijd is; curs. PK), vindt het standpunt van Loonstra navolging.11 Naar aanleiding van het Duzgun-arrest12 is betoogd dat de rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar aangeeft dat een sociaal plan een cao kan zijn, maar dat geen duidelijkheid wordt verschaft over de vraag wanneer een sociaal plan een cao is. Dat komt mede doordat de vraag naar een sociaal plan als cao diffuus is. Wanneer de werknemer zich op het sociaal plan beroept omdat hij de werkgever aan de herplaatsingsregels uit het sociaal plan wil houden, is het aannemen van een sociaal plan als cao in het voordeel van de werknemer, maar wanneer hij tegen de vergoeding uit het sociaal plan wil ageren, staat het sociaal plan als cao daaraan in de weg.13 Na het verschijnen van het arrest Bulut/Troost blijft de onduidelijkheid over het al dan niet een cao zijn van het sociaal plan aanhouden. In de literatuur is geopperd een onderscheid te maken tussen kale sociale plannen met alleen een vergoeding, deze zijn geen cao, en aangeklede sociale plannen met allerlei outplacement- en herplaatsingsverplichtingen, die wel als cao moeten worden aangemerkt.14 De Hoge Raad heeft zich hierover echter nooit uitgesproken, dus vooralsnog is dit slechts een theoretisch onderscheid.

8 9 10 11 12 13 14

M. Jansen, Gebondenheid van werknemer en rechter aan het Sociaal Plan, als cao overeengekomen, ArbeidsRecht 1997/1, p. 10.

C.J. Loonstra, ‘Collectieve afvloeiingsregelingen: het sociaal plan’, in: F.B.J. Grapperhaus e.a., Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1997.

HR 26 mei 2000, JAR 2000/151 (Akzo/FNV).

Zie bijvoorbeeld A. Stege, De cao en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: Kluwer 2003, p. 122 e.v.

HR 13 april 2001, JAR 2001/82 (Duzgun/Abilis).

D.J. Buijs, De status van het sociaal plan, ArA 2001/3, p. 85-86.

C.J. Loonstra, Het sociaal plan: de mist is nog lang niet opgetrokken, ArA 2002/3, p. 47-48.

Loonstra laat zich hierbij inspireren door Buijs, a.w. (noot 13).

34

ArA_3_BW_2.indd 34

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

2.2

De gebondenheid aan het sociaal plan

Naast de onduidelijkheid over de kwalificatie van een sociaal plan als cao heerst onduidelijkheid over de gevolgen van het al dan niet zijn van een cao voor de rechterlijke gebondenheid aan het sociaal plan.

2.2.1

Type 1: het sociaal plan met representatieve vakbonden 15

Loonstra stelt naar aanleiding van het arrest Bulut/Troost dat de term ‘aanwijzing’ die door de Hoge Raad wordt gehanteerd bij een sociaal plan dat geen cao is, een lichte vorm van rechterlijke binding impliceert. Bij een aanwijzing wordt vooralsnog van ‘iets’ uitgegaan, maar daarvan kan worden afgeweken op grond van redelijke argumenten, aldus Loonstra. Wanneer een sociaal plan wel een cao is, dan zou sprake moeten zijn van een grotere mate van rechterlijke gebondenheid. Helaas gaat de Hoge Raad voorbij aan de vraag welk criterium van toepassing is op een sociaal plan dat wel als cao moet worden gekwalificeerd. De Hoge Raad gaat tevens niet in op de vraag hoe zijn ‘aanwijzing’ zich verhoudt tot het ‘evident onbillijk-criterium’ van Aanbeveling 3.6.16 Van Slooten en Heerma van Voss lezen het oordeel van de Hoge Raad net iets anders, wanneer zij stellen dat de visie van de Hoge Raad aldus moet worden uitgelegd dat deze erop neer lijkt te komen dat het voor de mate van gebondenheid van een werknemer aan een sociaal plan enkel van belang is of een sociaal plan als cao kan worden aangemerkt of niet. Zo niet, dan kan het sociaal plan een ‘belangrijke aanwijzing’ (curs. PK) vormen voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, maar dan doet niet meer ter zake of de vakorganisatie wel of geen partij is bij dat plan.17 Buijs is in zijn annotatie naar aanleiding van het Duzgun-arrest van mening dat de vraag of een sociaal plan een cao is, van subsidiair belang is. De artikelen 7:681 en 7:685 BW hebben immers het karakter van dwingend recht, dus ook een cao/sociaal plan ontneemt de rechter nooit zijn discretionaire bevoegdheid de aan hem ter beoordeling voorgelegde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang te bezien. Ook als de werknemer op een of andere wijze aan het sociaal plan is gebonden, staat het de rechter 15 Het gaat hier uitdrukkelijk niet om de discussie wanneer een vakbond al dan niet representatief is, maar in dit kader wordt bedoeld de categorie sociale plannen die met een representatieve vakbond is overeengekomen.

16 C.J. Loonstra, a.w. (noot 14), p. 49-50.

17 J.M. van Slooten en G.J.J. Heerma van Voss, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2002, nr. 31, p. 1520.

35

ArA_3_BW_2.indd 35

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

vrij via de norm van billijkheid (artikel 7:685 BW), dan wel kennelijke onredelijkheid (artikel 7:681 BW) af te wijken van het sociaal plan, wanneer de rechter dat nodig acht.18 Van der Hulst geeft in haar annotatie bij Bulut/Troost aan dat dit arrest van de Hoge Raad vragen oproept. Bedoelt de Hoge Raad te suggereren dat naarmate er meer binding aan het sociaal plan is, omdat sprake is van een cao, dit meebrengt dat de ‘aanwijzing’ sterker is? Deze opvatting is volgens Van der Hulst alleen door Loonstra verdedigd en wordt door haar niet ondersteund. Zij meent dat vanwege het feit dat de Hoge Raad de term ‘aanwijzing’ niet heeft uitgewerkt, er niet veel betekenis aan dit criterium hoeft te worden gehecht. De discretionaire bevoegdheid van de rechter op basis van de artikelen 7:681 en 7:685 BW is immers van dwingend recht en kan niet weggecontracteerd worden. Zij sluit hiermee aan bij Buijs.19 2.2.2

Type 2: het sociaal plan met de ondernemingsraad

De Hoge Raad heeft zich tot op heden niet uitgelaten over de rechterlijke binding van de rechter aan een sociaal plan dat met de ondernemingsraad is overeengekomen. Mag de rechtspraak inzake Bulut/Troost waarin wordt gesproken van een ‘aanwijzing’, analoog worden toegepast op sociale plannen die zijn gesloten met de OR? Loonstra en Schellart en Van Coevorden geven aan dat een sociaal plan waarmee de OR heeft ingestemd, of waarover de OR positief heeft geadviseerd, in principe niet bindend is voor de werknemers, omdat de OR met zijn instemming dan wel positief advies niet beoogt een overeenkomst te sluiten.20 Wanneer de ondernemer en de ondernemingsraad de gemaakte afspraken wel in een overeenkomst vastleggen, dan werkt die overeenkomst nog steeds niet direct door in de individuele arbeidsovereenkomst.

De OR is namelijk slechts een overlegorgaan dat de werknemers niet kan binden.21 Ook Aanbeveling 3.6 sluit bij deze opvatting aan door te stellen dat aan een sociaal plan met de OR in beginsel geen waarde hoeft te worden gehecht. Schellart en Van Coevorden vinden dan ook dat het sociaal plan met de OR volledig dient te worden gepasseerd door de rechter.22 Volgens Loonstra zou een sociaal plan met de OR hoogstens als startpunt van rede18 19 20 21 22

D.J. Buijs, a.w. (noot 13), p. 85.

J. van der Hulst, Annotatie bij HR 14 juni 2002, JAR 2002/165, SMA 2002-9, p. 478.

C.J. Loonstra 2004, a.w. (noot 1), p. 229-230.

Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 26-27.

A. Schellart en R.S. van Coevorden, Afvloeiingsregeling en sociaal plan, Sociaal Recht 1997, p. 330-332.

36

ArA_3_BW_2.indd 36

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

neren kunnen fungeren bij de bepaling van de billijke ontslagvergoeding.23 Van der Hulst schaar ik ook in de categorie ‘Loonstra’ betreffende het sociaal plan met de OR, omdat zij in haar dissertatie stelt dat aan het sociaal plan met de OR ‘enig gewicht’ dient toe te komen, welke dan vooral tot uitdrukking komt in het bepalen van de c-factor uit de kantonrechtersformule.24 Boot en Van Slooten zijn – in tegenstelling tot Loonstra en Schellart en Van Coevorden – van mening dat een sociaal plan dat met de OR is overeengekomen, dezelfde bindende kracht zou moeten hebben als een sociaal plan met de vakbonden. De OR is volgens hen voldoende in staat een goed sociaal plan uit te onderhandelen en bovendien heeft de OR een goed zicht op de noodzaak van de reorganisatie. Wanneer alleen met de OR wordt onderhandeld, wordt tevens het gevaar gereduceerd dat bonden en OR tegen elkaar worden uitgespeeld. Het nadeel dat de OR wellicht minder ervaren en deskundig, maar meer afhankelijk van de werkgever is, weegt hier niet tegen op.25 Sprengers houdt er een ingewikkelder standpunt op na, daar hij stelt dat de mate van rechterlijke binding aan een sociaal plan met de OR afhangt van de situatie in hoeverre de OR een dusdanige positie heeft, dat er sprake is van een verantwoorde en objectief aanvaardbare taakuitoefening. Hierbij zou ook de inhoud van het sociaal plan moeten worden betrokken.26 Van Slooten en Heerma van Voss menen dat de rechtspraak van Bulut/ Troost zo moet worden gelezen dat wanneer een sociaal plan geen cao is, er geen verschil meer moet worden gemaakt tussen sociale plannen met de vakbonden, sociale plannen met de OR en zelfs eenzijdig opgestelde sociale plannen.27 2.2.3

Type 3: het eenzijdige sociaal plan

Een sociaal plan kan door de werkgever eenzijdig worden opgesteld, zonder dat bij de totstandkoming werknemersvertegenwoordigers zoals vakbonden of de OR zijn betrokken. Ook over dit type sociaal plan heeft de Hoge Raad zich – net als bij het sociaal plan met de OR – nog niet uitgesproken.

23 C.J. Loonstra 2004, a.w. (noot 1), p. 263.

24 J. van der Hulst, Het sociaal plan, Deventer: Kluwer 1999, p. 167-168.

25 G.C. Boot en J.M. van Slooten, De landelijke kantonrechtersformule en het sociaal plan, Sociaal Recht 1997-5, p. 138.

26 L.C.J. Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 1998, p. 449-450.

27 J.M. van Slooten en G.J.J. Heerma van Voss, a.w. (noot 17), p. 1520.

37

ArA_3_BW_2.indd 37

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

Aanbeveling 3.6 geeft echter aan dat aan een eenzijdig sociaal plan geen waarde hoeft te worden toegekend: â&#x20AC;&#x2DC;Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, al dan niet na overleg van de vakbonden en/of de Ondernemingsraad, dan behoeft daar in beginsel geen waarde aan gehecht te worden. Door het ontbreken van overeenstemming kan immers onvoldoende getoetst worden of er aanleiding bestaat om een lagere vergoeding toe te kennen, terwijl anderzijds honorering van een dergelijk sociaal plan zou impliceren dat de werkgever eenzijdig de hoogte van de vergoeding kan bepalen.â&#x20AC;&#x2122; Het eenzijdige sociaal plan wordt in de literatuur wel gezien als aanbod in de zin van artikel 6:217 BW. Loonstra en Jansen verschillen nog van mening over wanneer de werknemer het aanbod van de werkgever al dan niet stilzwijgend heeft geaccepteerd, maar beiden zijn het erover eens dat deze acceptatie niet te snel mag worden aangenomen.28 Het eenzijdige sociaal plan heeft volgens hen nauwelijks invloed in een eventuele kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure. Deze visie wordt ook door Van der Hulst29 verdedigd en komt overeen met de opvattingen in de lagere rechtspraak. Over de status van het eenzijdig vastgestelde sociaal plan is dus niet veel onduidelijkheid; dit type sociaal plan dient in beginsel door de rechter te worden gepasseerd. Hooguit zou het eenzijdige sociaal plan een factor kunnen zijn in de afweging van alle factoren bij het bepalen van de c-factor.30

3

Het sociaal plan in de lagere rechtspraak

Interessant is vervolgens te zien hoe de lagere rechtspraak omgaat met het sociaal plan, nu er aan de ene kant Aanbeveling 3.6 is en aan de andere kant de uitspraak van de Hoge Raad inzake Bulut/Troost, welke niet direct met elkaar in overeenstemming lijken te zijn, terwijl ook in de literatuur verdeeldheid heerst.

Sinds 14 juni 2002, de dag waarop de Hoge Raad het arrest Bulut/Troost heeft gewezen, zijn er 47 uitspraken van lagere rechters gepubliceerd waarin de vraag naar de redelijkheid van de in het sociaal plan overeengekomen vergoeding centraal staat en of er de mogelijkheid is voor de rechter om af te wijken van de vergoeding uit het sociaal plan. In zeventien van de geana-

28 C.J. Loonstra 2004, a.w. (noot 1), p. 227-228 en M. Jansen, a.w. (noot 8), p. 3.

29 J. van der Hulst, a.w. (noot 24), p. 157-158.

30 C.J. Loonstra 2004, a.w. (noot 1), p. 263.

38

ArA_3_BW_2.indd 38

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

lyseerde uitspraken wordt expliciet de toetsingsmaatstaf van Aanbeveling 3.6 aangehaald, namelijk dat de vergoeding overeenkomstig het sociaal plan moet worden vastgesteld, tenzij deze evident onbillijk is. In negen uitspraken werd aansluiting gezocht bij de formulering van de Hoge Raad in Bulut/Troost, waarbij de vergoeding overeengekomen in een sociaal plan een aanwijzing vormt dat deze redelijk is. Van de overige 21 uitspraken zijn er vier waarin het sociaal plan helemaal buiten toepassing wordt gelaten31 en zeventien waarin een andere toetsingsgrond wordt gebruikt dan Aan足 beveling 3.6 en Bulut/Troost. Zie hiervoor tabel 1. In deze tabel is geen onderscheid gemaakt naar type sociaal plan, maar er wordt beoogd een algemeen overzicht te geven van gehanteerde toetsingsgronden.

Tabel 1: Overzicht aantal uitspraken sociaal plan naar criterium voor toereikendheid van de vergoeding Aanbeveling 3.6

Bulut/Troost

SP buiten toepassing Overige

Totaal

Aantal uitspraken 17 9 4

17

47

3.1

Sociaal plan met de vakbonden

3.1.1

Aanbeveling 3.6 als toetsingscriterium

Percentage 36% 19%

9%

36%

100%

De grootste categorie uit tabel 1 wordt gevormd door uitspraken van kantonrechters die bij hun beoordeling van het sociaal plan paragraaf 1 van Aanbeveling 3.6 volgen. In tabel 2 is een overzicht gegeven van de uitspraken met betrekking tot een sociaal plan dat is overeengekomen met representatieve vakbonden, waarbij direct wordt verwezen naar (de inhoud van) deze Aanbeveling.

31 Deze uitspraken worden in dit artikel niet besproken, omdat ze buiten het bereik van dit artikel vallen, daar er in deze uitspraken niets over de criteria voor afwijking van het sociaal plan wordt gezegd. Het gaat om Ktr. Middelburg 31 oktober 2002, LJN AF0609; Ktr. Zwolle 18 maart 2003, LJN AF6423; Ktr. Haarlem 9 oktober 2006, RAR 2007/9 en Ktr. Leiden 27 december 2006, LJN BA4222.

39

ArA_3_BW_2.indd 39

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

Tabel 2: Overzicht alle uitspraken met Aanbeveling 3.6 als toetsingscriterium Gerecht

Ktr.

Ktr.

Ktr. Ktr. Ktr. Ktr. Ktr.

Ktr. Ktr. Ktr.

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Plaats

Utrecht

Haarlem

Heerlen

Amersfoort

Deventer

Amsterdam

Arnhem

Heerlen

Amsterdam

Terneuzen

Roermond

Haarlem

Haarlem

Heerlen

Vindplaats

LJN

JAR

Jaar

2008

2007

Nr.

BD1860

270

Partij SP

VB

VB

Procedure 681

685

JAR

2007

189

VB

685

JAR

2007

114

VB + OR

681

LJN

2007

AZ8667

VB

685

JAR

2006

250

VB

685

JAR

2006

70

VB

681

JAR

2005

160

VB

681

JAR

2004

135

VB

681

JAR

JAR

JAR

LJN

JAR

2003

2003

2003

2006

2005

236

109

58

AX8998

87

VB + OR

VB

VB

VB

VB

685

685

685

685 681

Hoe leggen de kantonrechters vervolgens het criterium ‘evident onbillijk’ uit? Welke factoren spelen in concreto een rol bij de beoordeling of de uitkomst bij toepassing van het sociaal plan evident onbillijk is?

In de meeste sociale plannen worden naast bepalingen omtrent de hoogte van de vergoeding afspraken gemaakt over een outplacementtraject, dat erop gericht is de boventallig verklaarde werknemers zo snel mogelijk weer aan nieuw werk te helpen. Wanneer werkgevers zich onvoldoende van hun taak kwijten het outplacementtraject vorm te geven, is dit een van de factoren die maken dat toepassing van de vergoeding van het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt.32 Dit is logisch te verklaren, omdat in de onderhandelingen tussen de vakbonden en de werkgever een compromis is gesloten, waarbij de hoogte van de vergoeding en het aanbieden van een outplacementtraject als wisselgeld tegenover elkaar worden gebruikt.

Wanneer het outplacementtraject vervolgens onvoldoende voorstelt, dan is de hoogte van de vergoeding relatief te laag.

Een andere veelvoorkomende factor bij de invulling van het ‘evident onbillijk-criterium’ is de lengte van het dienstverband. In de jurisprudentie gaat het om zaken waarin de werknemer een dienstverband had van langer dan 32 Ktr. Heerlen 20 juni 2007, JAR 2007/189; Ktr. Amersfoort 14 februari 2007, JAR 2007/114 en Ktr. Terneuzen 10 september 2003, JAR 2003/236.

40

ArA_3_BW_2.indd 40

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

twintig jaar.33 Tevens is geoordeeld dat een dienstverband van twaalf jaar onvoldoende is om als afwijkingsfactor te dienen.34 In combinatie met de lengte van het dienstverband wordt vaak genoemd de positie van de betreffende werknemer op de arbeidsmarkt, alsmede diens leeftijd.35 Vaak zijn werknemers met een zeer lang dienstverband eenzijdig opgeleid en ervaren, en bovendien wat ouder, waardoor hun perspectieven op de arbeidsmarkt zijn gereduceerd. De kans dat deze werknemers snel in het arbeidsproces terugkeren, is beduidend kleiner dan bij jongere werknemers met een minder eenzijdige werkervaring, waardoor een generalisatie van deze twee groepen in een sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst kan leiden.

Naast voornoemde factoren speelt de achtergrond waartegen de reorganisatie plaatsvindt een rol bij het bepalen of van de vergoeding uit het sociaal plan moet worden afgeweken. Wanneer de werkgever reorganiseert om redenen van bittere noodzaak, omdat anders de onderneming het hoofd niet boven water kan houden, wordt aan de vergoeding uit het sociaal plan eerder vastgehouden dan wanneer de werkgever slechts reorganiseert om meer winst te genereren in een toch al goedlopende onderneming.36 Wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is, dan wel een handicap heeft, is dit ook een omstandigheid die meeweegt bij de vaststelling of de vergoeding uit het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt, hetgeen uiteraard samenhangt met de arbeidsmarktpositie van de betrokken werknemer.37 Er zijn echter wel (een aantal van vorengenoemde) bijkomende omstandigheden vereist. Arbeidsongeschiktheid op zich is onvoldoende om van evidente onbillijkheid te kunnen spreken.38 In het geval dat de kantonrechter oordeelt dat de vergoeding die in het so足ciaal plan niet evident onbillijk is, wordt veelal slechts volstaan met de conclusie dat niet is gesteld of gebleken dat de toepassing van het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst zou leiden. Er wordt vervolgens niet

33 Ktr. Amersfoort 14 februari 2007, JAR 2007/114 en Ktr. Amsterdam 20 september 2006, JAR 2006/250.

34 Ktr. Arnhem 20 februari 2006, JAR 2006/70.

35 Ktr. Amersfoort 14 februari 2007, JAR 2007/114 en Ktr. Amsterdam 20 september 2006, JAR 2006/250.

36 Ktr. Amersfoort 14 februari 2007, JAR 2007/114 en Ktr. Rotterdam 27 augustus 2004, JAR 2004/249.

37 Ktr. Utrecht 21 mei 2008, LJN BD1860 en Ktr. Amsterdam 20 september 2006, JAR 2006/250.

38 Ktr. Haarlem 27 september 2007, JAR 2007/270.

41

ArA_3_BW_2.indd 41

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

toegelicht welke omstandigheden een rol bij deze afweging spelen.39 Een uitzondering hierop vormen Kantonrechter Heerlen, die aangeeft dat een lager salaris elders geen reden is het sociaal plan als evident onbillijk aan te merken, 40 Kantonrechter Arnhem, die aangeeft dat de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer een rol spelen, 41 en Kantonrechter Rotterdam, die de financiële positie van de werkgever als argument noemt. 42 De Kantonrechter Haarlem geeft in zijn vonnis van 27 september 2007 aan dat het toetsingscriterium bij een sociaal plan moet zijn het ‘evident onbillijk-criterium’, maar in deze zaak is in het sociaal plan een hardheidsclausule opgenomen waarin is bepaald dat afwijking kan plaatsvinden in ‘onbillijke gevallen’. 43 De kantonrechter stelt eerst vast dat deze hardheidsclausule een lichtere toets bevat dan Aanbeveling 3.6 en vervolgt met te stellen dat nu eenmaal deze lichtere toets is overeengekomen, dit de maatstaf is waaraan het sociaal plan moet worden getoetst. De kantonrechter doet geen uitspraak over het evident onbillijk criterium, maar geeft slechts aan dat hiervan ten gunste van de werknemer mag worden afgeweken in het sociaal plan zelf.

Een aantal van de door de kantonrechters genoemde criteria is rechtstreeks afkomstig uit de voorbeelden die in Aanbeveling 3.6 worden genoemd, zoals de lengte van het dienstverband en het bestaan van een handicap. Wat opvalt, is dat de uitspraken waarin de hiervoor besproken criteria worden genoemd in zowel 685- als 681-procedures zijn gedaan. Het onderscheid dat in het kader van analoge toepassing van de kantonrechtersformule – toch ook een begrip uit de Aanbevelingen – tussen 685- en 681-procedures wordt gemaakt, is kennelijk in geval van Aanbeveling 3.6 minder aanwezig. 44 Aanbeveling 3.6 wordt immers ook in 681-zaken gehanteerd, zo blijkt uit onder meer Ktr. Utrecht 21 mei 2008, LJN BD1860, Ktr. Amersfoort 14 februari 2007, JAR 2007/114 en Ktr. Arnhem 20 februari 2006, JAR 2006/70. Het onder39 Zie Ktr. Deventer 13 februari 2007, LJN AZ8667; Ktr. Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004/135; Ktr. Roermond 25 januari 2003, JAR 2003/109 en Ktr. Haarlem 12 december 2002, JAR 2003/58.

40 Ktr. Heerlen 8 juni 2005, JAR 2005/160.

41 Ktr. Arnhem 20 februari 2006, JAR 2006/70.

42 Ktr. Rotterdam 27 augustus 2004, JAR 2004/249.

43 Ktr. Haarlem 27 september 2007, JAR 2007/270.

44 Hof Den Haag heeft recent analoge toepassing van de kantonrechtersformule aangenomen in de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure, waarmee wellicht een begin van het einde is gemaakt met betrekking tot de verschillende aanpak van kantonrechters en hoven, zie Hof Den Haag 14 oktober 2008, LJN BF8136, BF6720, BF6790, BF8122 en BF6960. Vooralsnog is echter onduidelijk in hoeverre deze arresten van het Hof Den Haag navolging vinden bij andere hoven.

42

ArA_3_BW_2.indd 42

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

scheid tussen 685- en 681-procedures met betrekking tot het toepassen van de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters wordt blijkbaar minder scherp gemaakt wanneer het gaat om een sociaal plan.

3.1.2

Bulut/Troost als toetsingsgrond

Na het arrest Bulut/Troost in 2002 is in de lagere rechtspraak in negen van de 48 vergelijkbare gevallen een uitspraak gedaan waarin de kantonrechter of het hof sprak over de vergoeding van het sociaal plan als aanwijzing dat de toegekende ontslagvergoeding redelijk is. In tabel 3 is een overzicht opgenomen van deze uitspraken.

Tabel 3: Overzicht alle uitspraken met Bulut/Troost als toetsingscriterium Gerecht

Plaats

Hof

Leeuwarden

Hof

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Hof

Ktr.

Ktr.

Leeuwarden

Haarlem

Arnhem

Vindplaats LJN

LJN

LJN

JAR

Jaar

2008 2007

BB0648

2007

57

2004

10

2007

Den Bosch

JAR

2006

Den Bosch

JAR

2004

Deventer

LJN

Heerenveen

Hoorn

JIN

LJN

Nr.

BC9221

2004 2003

AZ8615

128

32

AQ7950

AH9533

Partij SP VB

Procedure 681

VB

681

VB

681

VB + OR

681

VB

638

VB + OR

681

VB

VB

VB

681

681

681

Wat direct opvalt, is dat ongeveer een derde van de uitspraken waarbij Bulut/Troost als uitgangspunt wordt genomen, is gewezen door een hof. Dit in tegenstelling tot de uitspraken waarin Aanbeveling 3.6 centraal staat, die enkel door kantonrechters zijn gewezen. Blijkbaar zijn de hoven minder snel geneigd de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters te volgen.

Dit zou kunnen worden verklaard doordat de Aanbevelingen zijn geschreven voor de 685-procedure (hoewel kantonrechters Aanbeveling 3.6 ook toepassen in 681-zaken) en analoge toepassing door de hoven veelal wordt afgewezen. Gezien de (reeds eerder aangehaalde) uitspraken van het Hof Den Haag zou dit in de toekomst wellicht kunnen veranderen. Vooralsnog kiezen de hoven in het kader van het sociaal plan als uitgangspunt echter voor Bulut/Troost. Dit zou eventueel kunnen samenhangen met het feit dat de hoven hun arrest graag ‘cassatieproof’ willen maken. 45 Hoe wordt de ‘aanwijzing’ uit Bulut/Troost in de lagere rechtspraak geïnterpreteerd?

45 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, p. 42-43.

43

ArA_3_BW_2.indd 43

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

De factoren die de hoven en kantonrechters noemen, die tezamen met het sociaal plan aanwijzingen zijn die de redelijkheid van de vergoeding in­kleuren, komen grotendeels overeen met de factoren die de rechters gebruiken ter invulling van het ‘evident onbillijk-criterium’. Veel voorkomend zijn namelijk de bedrijfseconomische noodzaak van de werkgever om tot de reorganisatie over te gaan, 46 het aangeboden outplacementtraject, 47 het eenzijdig ontwikkelde carrièreverloop, 48 de duur van het dienstverband, 49 de leeftijd van de werknemer50 en diens kansen op de arbeidsmarkt.51 De ‘aanwijzing’ uit Bulut/Troost wordt in dit kader dus feitelijk gezien als een omstandigheid in de afweging van alle omstandigheden van het geval uit de 681-procedure.

Een bijzondere uitspraak is het arrest van het Hof Leeuwarden van 25 juli 2007, waarin schematisch een overzicht wordt gepresenteerd van de aspecten die het hof meeweegt als aanwijzingen, die samen met het sociaal plan een rol spelen.52 Het hof noemt achtereenvolgens de bedrijfseconomische noodzaak, dat de toegekende vergoeding bestaat uit de kantonrechtersformule met c=1, dat de werknemer binnen een half jaar ander werk heeft gevonden en dat een outplacementtraject is aangeboden. Bijzonder aan deze uitspraak is enerzijds dat de hoogte van de vergoeding in het sociaal plan redelijk wordt geacht wanneer deze op de kantonrechtersformule is gebaseerd, en anderzijds dat blijkbaar de duur van de periode dat de werknemer ander werk heeft gevonden een rol speelt, hetgeen frappant te noemen is gezien de ex tunc-toetsing van artikel 7:681 BW. 3.1.3

Overige toetsingsgronden

In tabel 4 is een overzicht gegeven van de elf uitspraken die zien op de rechterlijke gebondenheid aan het sociaal plan, waarin een andere toetsingsmaatstaf wordt aangelegd dan in Aanbeveling 3.6 of Bulut/Troost.

46 Hof Leeuwarden 9 april 2008, LJN BC9221 en Hof Leeuwarden 25 juli 2007, LJN BB0648.

47 Hof Leeuwarden 25 juli 2007, LJN BB0648; Ktr. Heerenveen 2 september 2004, JIN 2004/10 en Ktr. Hoorn 9 augustus 2004, LJN AQ7950.

48 Hof Den Bosch 9 december 2003, JAR 2004/32 en Ktr. Hoorn 9 augustus 2004, LJN AQ7950.

49 Hof Leeuwarden 9 april 2008, LJN BC9221; Hof Den Bosch 9 december 2003, JAR 2004/32 en Ktr. Hoorn 9 augustus 2004, LJN AQ7950.

50 Hof Leeuwarden 9 april 2008, LJN BC9221; Hof Den Bosch 9 december 2003, JAR 2004/32 en Ktr. Hoorn 9 augustus 2004, LJN AQ7950.

51 Hof Den Bosch 9 december 2003, JAR 2004/32; Ktr. Heerenveen 2 september 2004, JIN 2004/10 en Ktr. Hoorn 9 augustus 2004, LJN AQ7950.

52 Hof Leeuwarden 25 juli 2007, LJN BB0648.

44

ArA_3_BW_2.indd 44

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

De lagere rechters die niet aanknopen bij Aanbeveling 3.6 of Bulut/Troost, hebben een ander scala aan toetsingsmaatstaven ontwikkeld waaraan het sociaal plan wordt getoetst. Zo stelt het Hof Den Bosch in r.o. 4.6.2:53 ‘In het geval de arbeidsovereenkomst conform de wettelijke regels is beëindigd en in het kader van die beëindiging (door middel van outplacement) bemiddeld wordt van werk naar werk en/of een vergoeding wordt toegekend zoals overeengekomen in een Sociaal Plan dat is opgesteld in overleg met de vakbonden om de gevolgen van een ontslag in verband met een reorganisatie te regelen, is slechts sprake van een kennelijk onredelijk ontslag indien er bijzondere feiten en/of omstandigheden aanwezig zijn die in een bepaald geval een afwijking van het Sociaal Plan rechtvaardigen. Het moet dan gaan om een geval waarin de getroffen voorzieningen voor de betrokken werknemer kennelijk onredelijk uitpakken.’

Tabel 4: Overzicht alle uitspraken met ander toetsingscriterium dan Aanbeveling 3.6 of Bulut/Troost Gerecht

Ktr.

Plaats

Venlo

2008

Amsterdam

JAR

Amsterdam

JAR

Alkmaar

Hof

Den Bosch

Ktr.

Groningen

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Den Haag

Utrecht

Ktr.

Zwolle

Ktr.

Utrecht

Ktr.

Jaar

JAR

Ktr. Ktr.

Vindplaats

Deventer

LJN

LJN

JAR

JAR

JAR

Nr.

85

VB

2002

188

VB + OR

2006

87

VB

2007

2008 2007 2005

2008

BB6992 BD4813 187

55

84

LJN

2006

AV1079

JAR

2003

63

JAR

Partij SP

2003

57

VB

VB

VB

Procedure 685 681

685 681 681

685

VB

685

VB

685

VB

VB

VB

638

685

685

Het sociaal plan dat is gesloten met vakbonden (het woord ‘representatieve’ laat het hof weg, maar zal hier naar mijn mening wel moeten worden ingelezen), is in deze uitspraak dus leidend, tenzij er bijzondere feiten en/of omstandigheden zijn, die maken dat de getroffen voorzieningen onredelijk uitpakken. Dit kan mijns inziens noch worden gekwalificeerd als ‘evident onbillijk’, noch als ‘aanwijzing’. Het Hof Den Bosch lijkt dus een andere toetsingsmaatstaf aan te leggen dan de Hoge Raad en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. In het vervolg van het arrest overweegt het hof in r.o. 4.6.6 dat eenzijdige werkervaring en een inkomensachteruitgang van 53 Hof Den Bosch 29 april 2008, LJN BD4813.

45

ArA_3_BW_2.indd 45

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

onvoldoende betekenis zijn om als bijzondere feiten en omstandigheden te kunnen worden aangemerkt. Het criterium ‘bijzondere omstandigheden’ wordt vaker gehanteerd en omvat de toets aan de leeftijd van de werknemer (hoger dan 50 jaar), de lengte van het dienstverband, de (geringe) kansen op de arbeidsmarkt en de gezondheidssituatie van de werknemer.54 In principe hanteert het hof hier dus een gewone 681-toetsing.

Wanneer een sociaal plan wel als cao wordt aangemerkt, betekent dat niet dat zonder meer gebondenheid ontstaat voor de ongeorganiseerde werknemer, wanneer geen incorporatiebeding is overeengekomen en de werknemer zich uitdrukkelijk tegen toepassing van het sociaal plan heeft verzet.

Artikel 14 van de Wet cao brengt niet met zich dat gebondenheid van een werknemer aan een voor hem ongunstige regeling mag worden aangenomen. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid brengen in dat geval niet mee dat het sociaal plan moet worden gevolgd.55 Er zijn kantonrechters die menen dat de gebondenheid aan het sociaal plan moet worden getoetst aan het criterium ‘apert onredelijk’.56 Deze term lijkt aan te sluiten bij Aanbeveling 3.6, waarin gesproken wordt van een evident onbillijke situatie. De Kantonrechter Venlo kleurt het begrip apert onredelijk in aan de hand van de hoogte van de c-factor (0,8) en het feit dat de werknemer de hoge werkdruk behorende bij de functie onvoldoende aankon. De Kantonrechter Alkmaar is zeer summier in zijn motivering door te stellen dat de gemaakte afspraken met de vakbonden voorzien in een vergoeding met c=1,4 of een beschermingsperiode van 24 maanden. Dit gegeven brengt mee dat het sociaal plan niet apert onredelijk is. De term apert onredelijk is hoogstwaarschijnlijk overgenomen uit de literatuur, waar Loonstra deze term als synoniem voor evident onbillijk heeft gebruikt.57 Andere gehanteerde criteria in de lagere rechtspraak zijn wanneer toepassing van het sociaal plan tot een individueel onbillijke situatie58 leidt of wanneer de werknemer door het sociaal plan onevenredig in zijn belangen is getroffen.59 Als omstandigheden moeten dan worden meegewogen de leeftijd van de werknemer en diens kansen op de arbeidsmarkt.

54 55 56 57 58 59

Zie bijv. Ktr. Amsterdam 19 juli 2002, JAR 2002/188.

Ktr. Utrecht 13 februari 2008, JAR 2008/84.

Ktr. Venlo 5 februari 2008, JAR 2008/85 en Ktr. Alkmaar 19 september 2007, LJN BB6992.

Loonstra 2004, a.w. (noot 2), p. 263.

Ktr. Den Haag 22 december 2004, JAR 2005/55.

Ktr. Amsterdam 19 juli 2002, JAR 2002/188.

46

ArA_3_BW_2.indd 46

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

3.2

Sociaal plan met de ondernemingsraad

De werkgever kan er ook voor kiezen een sociaal plan te sluiten met de ondernemingsraad in plaats van met de vakbonden, bijvoorbeeld wanneer de vakbonden weigeren over een sociaal plan te onderhandelen. Aanbeveling 3.6 en Bulut/Troost zien slechts op sociale plannen die met de vakbonden zijn overeengekomen; de vraag is nu hoe de lagere rechtspraak omgaat met sociale plannen die met de OR zijn gesloten. Na het arrest Bulut/Troost zijn er vijf uitspraken gepubliceerd waarin een sociaal plan dat met de OR is gesloten centraal staat.

Tabel 5: Overzicht alle uitspraken waarin een sociaal plan is gesloten met enkel de OR Gerecht Plaats

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Ktr.

Zaandam

Rotterdam

Eindhoven

Lelystad

Amsterdam

Vindplaats LJN

JAR

JAR

JAR

JAR

Jaar

2008 2004 2007

2007 2003

Nr.

Partij SP

Procedure

249

OR

685

BC9654

184

258 44

OR

OR

OR

OR

685

685

685

685

Met betrekking tot sociale plannen die met de OR zijn overeengekomen, zijn in de lagere rechtspraak grofweg twee benaderingen te ontdekken. Er zijn rechters die het sociaal plan met de OR – ondanks dat representatieve vakbonden zich er niet mee hebben bemoeid – als uitgangspunt nemen. Daarbij wordt soms Aanbeveling 3.6 analoog toegepast op het sociaal plan met de OR,60 en soms wordt een redelijkheidstoets op het sociaal plan losgelaten,61 waarbij in beide gevallen in de concrete invulling de financiële situatie van de werkgever alsmede de outplacementinspanningen van de werkgever weer een belangrijke rol spelen.

Er zijn echter ook kantonrechters die zich op het standpunt stellen dat aan het sociaal plan met de OR niet dezelfde waarde toekomt als aan een sociaal plan met de vakbonden. Zo oordeelt de (rijdende) Kantonrechter Zaandam dat nu het sociaal plan niet met de vakbonden is overeengekomen, Aanbeveling 3.6 niet van toepassing is. De instemming van de OR kan niet in de plaats treden voor die van de vakbonden. Er wordt dus afgeweken van de vergoeding conform het sociaal plan, waarbij de criteria voor afwijking zijn de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer en diens slechte

60 Ktr. Rotterdam 27 augustus 2004, JAR 2004/249.

61 Ktr. Eindhoven 28 juni 2007, JAR 2007/184.

47

ArA_3_BW_2.indd 47

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

positie op de arbeidsmarkt.62 Ook de Kantonrechter Lelystad oordeelt dat het ‘evident onbillijk-criterium’ van Aanbeveling 3.6 niet van toepassing is, nu het sociaal plan niet met de vakbonden maar met de OR is gesloten. Bij vaststelling van de ontbindingsvergoeding moeten daarom alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, waarvan het sociaal plan er een is. Overige omstandigheden zijn volgens de kantonrechter de leeftijd van de werknemer, de kansen op de arbeidsmarkt en de financiële situatie van de werkgever. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat hij gezien de genoemde omstandigheden toepassing van het sociaal plan evident onbillijk acht, hetgeen hoogst opmerkelijk is, gezien het feit dat de kantonrechter een rechtsoverweging eerder nog aangeeft dat het ‘evident onbillijk-criterium’ niet geldt voor sociale plannen die zijn gesloten met de OR. In het uiteindelijke oordeel worden alle omstandigheden meegewogen.63 Dezelfde weging van alle omstandigheden komt eveneens voor in het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam, die stelt dat het sociaal plan met de OR slechts een richtlijn is, welke in het concrete geval moet worden getoetst aan de omstandigheden die voor de betrokken werknemer gelden.64 3.3

Eenzijdig sociaal plan

Een sociaal plan hoeft niet altijd tot stand te komen na overleg tussen de werkgever en de vakbond dan wel de OR. De werkgever kan ook eenzijdig een sociaal plan opstellen. De vraag is hoeveel waarde de (lagere) rechter hecht aan een sociaal plan waarbij geen enkele partij is betrokken die de belangen van de werknemers behartigt. Na Bulut/Troost zijn slechts vier uitspraken gepubliceerd waarin een eenzijdig vastgesteld sociaal plan centraal staat.

Tabel 6: Overzicht alle uitspraken met een eenzijdig vastgesteld sociaal plan Gerecht Plaats Ktr.

Den Haag

Vindplaats JAR

Jaar

2007

Ktr.

Rotterdam

RAR

2008

Hof

Amsterdam

JAR

2006

Ktr.

Zwolle

LJN

2003

Nr.

219 70

AF6423

208

Partij SP

Procedure

Eenzijdig

681

Eenzijdig

Eenzijdig

Eenzijdig

685

685 681

Wat de status van het eenzijdig opgestelde sociaal plan betreft oordelen de meeste kantonrechters dat – zoals gebruikelijk bij een 681-procedure – alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, waarin het

62 Ktr. Zaandam 15 april 2008, LJN BC9654.

63 Ktr. Lelystad 5 april 2007, JAR 2007/258.

64 Ktr. Amsterdam 6 januari 2003, JAR 2003/44.

48

ArA_3_BW_2.indd 48

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

sociaal plan doorgaans geen rol speelt.65 In een uitspraak van de Kantonrechter Zwolle wordt het sociaal plan zelfs uitdrukkelijk terzijde geschoven, omdat de vakbonden en de ondernemingsraad niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming ervan.66 Bij de concrete invulling van het begrip ‘alle omstandigheden van het geval’ worden in elk geval genoemd de financiële positie van de werkgever, de outplacementinspanningen van de werkgever en de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt,67 maar ook de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer.68 Ook bij het eenzijdig opgesteld sociaal plan keren dus dezelfde criteria terug als bij sociale plannen met representatieve vakbonden of de OR, zij het dat bij de eenzijdige sociale plannen het sociaal plan niet als basis wordt gebruikt. Nu de toetsingscriteria materieel gezien dezelfde zijn, ontloopt de uitkomst van deze toets die bij de overige sociale plannen niet (veel).

3.4

Analyse lagere rechtspraak

Uit de analyse van de lagere rechtspraak over sociale plannen die zijn overeengekomen met representatieve vakbonden blijkt, dat een driedeling kan worden gemaakt in toetsingscriteria die door de lagere rechtspraak worden aangelegd. Ten eerste zijn er kantonrechters die Aanbeveling 3.6, het ‘evident onbillijk-criterium’, toepassen. Daarnaast zijn er kantonrechters die het criterium dat het sociaal plan een aanwijzing vormt dat het redelijk is, toepassen, en dan is er nog een aantal kantonrechters dat een totaal ander criterium als maatstaf aanlegt.

Uit de analyse van de rechtspraak waarin kantonrechters aanknopen bij Aanbeveling 3.6 is gebleken dat bij de concrete invulling van het criterium ‘evident onbillijk’ in de meeste gevallen de lengte van het dienstverband een rol speelt. Een zeer lang dienstverband ten opzichte van de andere werknemers die afvloeien levert – al dan niet in combinatie met andere factoren – een grond op om de gevolgen van het sociaal plan als evident onbillijk te kwalificeren. Daarnaast worden de factoren dat de werknemer arbeidsongeschikt is, dat de werkgever een goede financiële positie heeft 65 Hof Amsterdam 6 juli 2006, JAR 2006/208; Ktr. Rotterdam 15 januari 2008, RAR 2008, 70 en Ktr. Den Haag 30 juli 2007, JAR 2007/219.

66 Ktr. Zwolle 18 maart 2003, LJN AF6423.

67 Hof Amsterdam 6 juli 2006, JAR 2006/208; Ktr. Rotterdam 15 januari 2008, RAR 2008, 70 en Ktr. Den Haag 30 juli 2007, JAR 2007/219.

68 Hof Amsterdam 6 juli 2006, JAR 2006/208.

49

ArA_3_BW_2.indd 49

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

en dat de werkgever te weinig aan outplacement heeft gedaan, veelvuldig meege­wogen.

De kantonrechters en hoven die het ‘aanwijzingscriterium’ uit Bulut/Troost hebben toegepast, laten in hun concrete invulling van dat criterium in vrijwel alle gevallen de arbeidsmarktpositie van de werknemer, de financiële situatie van de werkgever, de lengte van het dienstverband en het aanbieden van een outplacementtraject meewegen. Dit zijn dus vrijwel dezelfde criteria als wanneer de lagere rechter aanknoopt bij Aanbeveling 3.6.

In de uitspraken waarbij Aanbeveling 3.6 noch Bulut/Troost wordt aan­ gehaald, lopen de motiveringen om al dan niet af te wijken van het sociaal plan sterk uiteen. Sommige rechters volstaan door te stellen dat de hoogte van de overeengekomen vergoeding voldoet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, of dat het feit dat de vakbond akkoord is gegaan, meebrengt dat de vergoeding niet kennelijk onredelijk is. In de vonnissen waarin wel een wat uitgebreidere motivering wordt gegeven, komen de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, de kansen op de arbeidsmarkt en de gezondheid van de werknemer als criteria aan bod.

Voor wat de uitspraken betreft waarbij een sociaal plan dat gesloten is met de OR centraal staat, geldt dat sommige kantonrechters Aanbeveling 3.6 (analoog) toepassen en andere kantonrechters het sociaal plan slechts als omstandigheid meenemen in een breder scala aan omstandigheden. Hierbij komen wel telkens de financiële situatie van de werkgever, de lengte van het dienstverband en de kansen op de arbeidsmarkt terug.

Een eenzijdig door de werkgever opgesteld sociaal plan wordt doorgaans niet als maatstaf genomen door de rechter. De werkgever heeft in deze situatie zijn verplichtingen vastgesteld zonder dat een werknemersvertegenwoordigend orgaan zich hierover heeft kunnen uitlaten en derhalve wordt het sociaal plan meestal buiten beschouwing gelaten. De criteria die dan worden gehanteerd, zijn echter dezelfde als bij de overige categorieën sociale plannen, dus de materiële uitkomst is voor de werknemer (gelukkig) vrijwel gelijk.

Hoewel de lagere rechters bij de toetsing van de redelijkheid van het sociaal plan weliswaar andere uitgangspunten hanteren door te kiezen voor Aanbeveling 3.6, hetzij Bulut/Troost, hetzij weer iets anders, zijn zij in hun concrete invulling van deze criteria redelijk consequent door overwegend dezelfde factoren mee te wegen. Duidelijk is dat bij sociale plannen die met een vakbond zijn overeengekomen, kan worden afgeweken van de overeen-

50

ArA_3_BW_2.indd 50

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

gekomen vergoeding wanneer sprake is van een zeer lang dienstverband, slechte kansen op de arbeidsmarkt, weinig outplacementinspanningen en arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Hierbij moet worden aangetekend dat een enkel element veelal niet voldoende is, maar dat een combinatie van deze factoren aanwezig zal moeten zijn, wil de lagere rechter tot afwijking van de vergoeding uit het sociaal plan overgaan. Wanneer een sociaal plan is overeengekomen met de OR, spelen meestal dezelfde criteria een rol, maar wordt minder strak het sociaal plan als uitgangpunt gehanteerd. Eenzijdig opgestelde sociale plannen worden doorgaans door de rechter gepasseerd, maar de ‘gewone’ 681-toets brengt met zich mee dat ook in deze zaken dezelfde criteria worden gehanteerd voor het bepalen van de vergoeding.

4

Conclusie

In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen drie typen sociaal plan. De mate van gebondenheid van de rechter aan het sociaal plan zou sterker moeten zijn naarmate een invloedrijker werknemersvertegenwoordigend orgaan betrokken is geweest bij de totstandkoming van het sociaal­ plan. Over de status van het sociaal plan dat is overeengekomen met representatieve vakbonden – het meest voorkomende type sociaal plan –, is geen consensus in de literatuur en evenmin in de lagere jurisprudentie. Het sociaal plan met de ondernemingsraad wordt in de literatuur verschillend gekwalificeerd, maar de visie van Loonstra en Van der Hulst, waarbij dit type sociaal plan een van de factoren is die meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding, wordt door de lagere rechtspraak veelal gevolgd. Aan het eenzijdig door de werkgever opgestelde sociaal plan wordt zowel in de literatuur als in de jurisprudentie weinig waarde toegekend.

Het verschil van opvattingen in de literatuur en lagere rechtspraak wordt namelijk extra gevoed door de onduidelijkheid die door de Hoge Raad is gecreëerd met betrekking tot de status van het sociaal plan.

Uit de analyse van de lagere rechtspraak is gebleken dat kantonrechters en hoven vooral pragmatici zijn, die in een concreet voorliggende zaak zo veel mogelijk recht doen aan de omstandigheden van het geval. Hoewel de status van het sociaal plan en de daarmee samenhangende gebondenheid verre van duidelijk is, en daar door kantonrechters verschillend over wordt gedacht, blijkt dat bij de concrete invulling van het ‘aanwijzingscriterium’ van de Hoge Raad dan wel het ‘evident onbillijk-criterium’ uit Aanbeveling 3.6 veelal dezelfde factoren worden meegewogen. Zo komen de financiële situatie van de werkgever, het aantal dienstjaren van de werknemer, de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt en eventuele arbeidsonge-

51

ArA_3_BW_2.indd 51

15-12-2008 10:28:45

ArA 2008 / 3

schiktheid zeer frequent terug bij de invulling in het concrete geval. Het ingaan op de grondslag en de status van het sociaal plan wordt door lagere rechters veelal vermeden, waardoor de motivering soms wat aan duidelijkheid te wensen overlaat.

Na deze analyse van de lagere rechtspraak inzake het sociaal plan zou ik zeker niet willen concluderen dat de lijn in de rechtspraak evident onbillijk is. Het geringe aantal hoger beroeps- en cassatiezaken is eerder een aanwijzing dat de lagere rechtspraak inzake het sociaal plan van goede kwaliteit is. Vanwege de onduidelijkheid die de Hoge Raad heeft gecreĂŤerd met het arrest Bulut/Troost, zijn echter verschillende toetsingscriteria ontstaan, waardoor er formeel geen sprake is van rechtseenheid. De lagere rechtspraak gaat echter pragmatisch met de verschillende criteria om en hanteert eenzelfde concrete invulling ongeacht het criterium, waardoor geconcludeerd kan worden dat er materieel gezien wel sprake is van de gewenste rechtseenheid.

52

ArA_3_BW_2.indd 52

15-12-2008 10:28:45