Actualiteiten_jurisprudentie Strafrecht

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Strafrecht College III Spreker Mr. J.W. Soeteman Mr. W.J. Morra 4 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0016

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. W.J. Morra, advocaat Coumans & Van Gaalen Strafrechtadvocaten Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad, Raad,

1 februari 2011, LJN BM9102 6 maart 2012, LJN BS1716, NbSr 2012/158 20 maart 2012, LJN BU8695, NbSr 2012, 189 20 september 2011, NJ 2011, 517 5 april 2011, LJN BO6691

Hoge Raad, 6 maart Hoge Raad, 6 maart Hoge Raad, 6 maart Rechtbank Alkmaar,

2012, LJN BT6458 2012, LJN BS7910 2012, LJN BQ6144 15 december 2012, NbSr 2012/80

Hoge Raad, 31 januari 2012, LJN BU4214 Hoge Raad, 10 januari 2012, LJN BR3040

p.1 p.16 p.19 p.22 p.29 p.46 p.58 p.72 p.76 p.77 p.90

Mr. J.W. Soeteman, advocaat Jebbink Soeteman Advocaten Hoge Raad, 22 mei 2012, LJN BW5640 Hoge Raad, 15 mei 2012, LJN BU8773 Hoge Raad, 27 maart 2012, LJN BV8288 Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 13 september 2011 No. 50356/08

p.109 p.113 p.124 P.129

Hoge Raad, 8 februari 2011, LJN BO4453 Hoge Raad, 19 april 2011, LJN BP2428 Hoge Raad, 14 juni 2011, LJN BQ3159 Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 3 april 2010 No 42857/05 Hoge Raad 22 mei 2012, LJN: BW5642

p.134 p.140 p.144

Verdrag Betreffende de werking van de Europese Unie, Artikel 82 Richtlijn 2010/64/EU: Recht op vertolking en vertaling in strafzaken Landelijk Aanhoudingenprotocol

p.172 p.174 p.181

1

p.149 p.169

LJN: BM9102, Hoge Raad , 08/03371 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

01-02-2011 01-02-2011 Straf Cassatie “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr. Vordering tot wijziging van de tenlastelegging, art. 313 Sv. De HR verduidelijkt in voorafgaande beschouwingen de maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over “hetzelfde feit”. De aan verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als het voorhanden hebben van materialen en stoffen die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij onder meer het bereiden van middelen als bedoeld in lijst I bij de Opiumwet, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en/of omzetten van een uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag. De tenlastelegging is toegesneden op art. 10a Opiumwet en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 420bis Sr. Zowel het verschil in de juridische aard van de aan verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen is dermate groot dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde" feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen.

AB 2011, 225 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen JB 2011, 56 m. nt. D. van Tilborg NJ 2011, 394 m. nt. Prof.mr. Y. Buruma NJB 2011, 423 NS 2011, 65 NTFR 2011, 523 m. nt. Efstratiades Rechtspraak.nl RvdW 2011, 229

Uitspraak 1 februari 2011 Strafkamer nr. S 08/03371 DAT Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 juli 2008, nummer 23/006161-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande beschouwingen Inleiding 2.1. Het is de Hoge Raad gebleken dat in de praktijk behoefte bestaat aan verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over - kort gezegd - "hetzelfde feit", te meer nu recente wettelijke voorschriften meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover. Verwezen kan worden naar de art. 255a en 257e, achtste lid, Sv inzake de strafbeschikking, en naar de art. 5:43 en 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake de bestuurlijke boete. Op de achtergrond speelt

1

bovendien recente Europese rechtspraak over het ne bis in idem-beginsel.

Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding de toepasselijke maatstaf nader te verduidelijken zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd.

2.2.1. De desbetreffende wettelijke voorschriften luiden als volgt: - art. 68 Sr: "1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van: 1째. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging; 2째. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging."

- art. 313 Sv: "1. Indien buiten het geval van het voorgaande artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.

2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zou inhouden."

2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.

2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Hetzelfde feit in verband met de strafbeschikking en de bestuurlijke boete 2.3.1. Inzake de strafbeschikking zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 255a Sv: "1. Indien tegen de verdachte een strafbeschikking is uitgevaardigd die volledig ten uitvoer is gelegd, kan hij, behoudens het bepaalde bij artikel 12i, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie een strafbeschikking intrekt.

2

(...)"

- art. 257e, achtste lid, Sv: "De strafbeschikking kan schriftelijk worden ingetrokken of gewijzigd door een officier van justitie die bevoegd is om een daartegen gedaan verzet ter kennis van de rechtbank of de kantonrechter te brengen. Een wijziging waardoor de feitsomschrijving niet langer hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, zou inhouden, is niet toegestaan. (...)"

- art. 354a, eerste lid, Sv: "Indien ter zake van hetzelfde feit een strafbeschikking is voorafgegaan, doch geen verzet is gedaan, vernietigt de rechter de strafbeschikking indien hij de verdachte vrijspreekt, ontslaat van alle rechtsvervolging of veroordeelt. Indien de rechter de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreekt, kan hij de strafbeschikking vernietigen."

2.3.2. De wetsgeschiedenis houdt dienaangaande onder meer het volgende in: "De rechtsgevolgen van de strafbeschikking (...)

Uit het artikel blijkt dat de gevallen waarin de strafrechter nog aan bod kan komen nadat een strafbeschikking is uitgevaardigd, niet in sterke mate afwijken van de gevallen waarin de rechter thans na een transactieaanbod nog kan worden ingeschakeld. (...)

Men zou de wijze waarop dit wetsvoorstel de buitengerechtelijke en gerechtelijke fase aan elkaar koppelt in het geval waarin de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer wordt gelegd, kunnen aanduiden als een "vervolging in etappes". Deze constructie is in overeenstemming met het ne bis in idem-beginsel zoals dat in artikel 4 van het zevende protocol bij het EVRM en artikel 14, zevende lid, van het IVBPR beschermd wordt. Niet alleen is geen sprake van een tweede "berechting", zelfs van een separate vervolging is geen sprake. De wettelijke regeling maakt duidelijk dat, in het geval de strafbeschikking niet ten uitvoer wordt gelegd, de strafvervolging voor de strafrechter kan worden voortgezet. De verdachte wordt daar in de strafbeschikking ook op geattendeerd. Ten slotte verplicht de wet de strafrechter ertoe, een beslissing over de strafbeschikking te nemen; gewoonlijk zal hij deze vernietigen (vgl. artikel 354a Sv) en er zijn eigen beslissing voor in de plaats stellen. Ook daardoor zijn beide fases aan elkaar gekoppeld. Een vergelijking kan worden getrokken met het hoger beroep, dat een tweede berechting voor hetzelfde feit inhoudt, doch geenszins in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De idee dat na een onsuccesvolle buitengerechtelijke fase een gerechtelijke fase kan volgen is overigens ook kenmerkend voor de transactie, en voor vele vormen van buitengerechtelijke afdoening in het buitenland."

(Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 17-19) 2.4.1. Inzake de bestuurlijke boete zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 5:43 Awb: "Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt."

- art. 5:44, eerste lid, Awb: "Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. (...)"

2.4.2. De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot art. 5:43 (= ontwerp-art. 5.4.1.4) en art.

5.44 (= ontwerp-art. 5.4.1.5), eerste lid, Awb onder meer het volgende in: "Dit artikel codificeert het zogeheten "ne bis in idem"-beginsel voor bestuurlijke boeten. Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties is hetzelfde beginsel neergelegd in artikel 5.4.1.5.

Het strafrecht kent het beginsel, dat niemand ten tweede male kan worden vervolgd indien de rechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit (art. 68 WvSr.). Voor bestuurlijke sancties is dit beginsel voor Nederland nog niet gecodificeerd, ook niet in internationaal verband.

Het beginsel is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd. Het is eveneens neergelegd in artikel 14, zevende lid, IVBPR, maar Nederland heeft bij deze bepaling een voorbehoud gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan reeds uit artikel 68 WvSr. voortvloeien, welk voorbehoud in de jurisprudentie ruim wordt uitgelegd (zie voor een overzicht P.M. van Russen Groen,

3

Rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998, blz. 294 e.v.).

Niettemin wordt algemeen aangenomen, dat ook in het bestuursrecht behoort te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Dit standpunt werd reeds ingenomen in het CTW-advies, terwijl ook de bestaande boeteregelingen waar nodig steeds voorzieningen kennen om dubbele bestraffing te voorkomen. Derhalve wordt voorgesteld dit beginsel voor het bestuursrecht in het onderhavige artikel te codificeren.

Het beginsel houdt in, dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding.

Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft.

Derhalve is ook in dit verband cruciaal, of een handeling die in strijd komt met twee of meer voorschriften moet worden opgevat als één overtreding, dan wel kan worden uiteengelegd in twee of meer zelfstandige overtredingen.

In het eerste geval kan immers wegens die overtreding slechts eenmaal een bestraffende sanctie worden opgelegd. Als aan die sanctie slechts één van de geschonden voorschriften ten grondslag is gelegd, is een tweede sanctie ook wegens schending van het andere voorschrift niet meer mogelijk. In het tweede geval daarentegen kan voor iedere overtreding een afzonderlijke sanctie worden opgelegd.

De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 WvSr komt er op neer, dat sprake is van "hetzelfde feit", indien "blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken" (HR 21 november 1961, NJ 1962, 89; HR 5 februari 1963, NJ 1963, 320). Dit criterium heeft zowel een feitelijke als een juridische dimensie. Overtreding van twee voorschriften levert pas één feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt; dat wil zeggen: als de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. Aan het tweede vereiste was bijvoorbeeld niet voldaan in het bekende arrest betreffende de persoon die dronken achter het stuur werd aangetroffen op een autoloze zondag tijdens de eerste oliecrisis (HR 8 april 1975, NJ 1975, 296). De strekking van beide voorschriften (het toenmalige artikel 26 Wegenverkeerswet en artikel 1 van de toenmalige Beschikking verbruiksbeperking motorbrandstoffen tijdens het weekeinde) was zodanig verschillend, dat de verdachte twee verschillende feiten had gepleegd en derhalve voor elk van beide afzonderlijk kon worden vervolgd.

Het ligt in de rede dat bestuursorganen en de bestuursrechter bij de uitleg van het begrip "dezelfde overtreding" in het voorgestelde artikel 5.4.1.4 aansluiting zullen zoeken bij deze strafrechtelijke jurisprudentie. (...)

Artikel 5.4.1.4 beoogt het herhaald opleggen van bestuurlijke boeten voor dezelfde overtreding te voorkomen. Het onderhavige artikel 5.4.1.5 ziet op de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook dan geldt het beginsel "ne bis in idem": als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezelfde overtreding niet ook nog eens een bestuurlijke boete worden opgelegd, en omgekeerd (zie HR 12 januari 1999, NJ 1999, 289).

Het punt is van groot belang, omdat het, zoals in het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van deze memorie van toelichting is uiteengezet, nogal eens voorkomt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval zal de overheid moeten kiezen. Het gaat er niet slechts om, dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding ("nemo debet bis vexari")." (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136139) 2.5. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is weergegeven volgt dat de verdachte na de uitvaardiging van een strafbeschikking onder nader in de wet geformuleerde voorwaarden ter zake van "hetzelfde feit" niet opnieuw in rechte kan worden betrokken. In dit verband kan erop worden gewezen dat in HR 17 december 1963, NJ 1964/385 met betrekking tot het in art. 74 Sr geregelde transactieaanbod van het openbaar ministerie, dat na aanvaarding ervan het recht tot strafvordering doet vervallen, is beslist dat deze regeling - met uitbreiding van het beginsel van art. 68 Sr - beoogt tegen te gaan dat iemand die op deze manier strafvervolging ter zake van een feit voorkwam, alsnog ter zake van datzelfde feit wordt vervolgd.

Voorts volgt uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven bepalingen van de Awb dat een bestuurlijke boete onder meer niet kan worden opgelegd indien aan de overtreder wegens "dezelfde overtreding" reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, en ook niet indien tegen de overtreder wegens "dezelfde gedraging" een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter

4

terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Gelet op de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat aan de omstandigheid dat in de art. 5:43 en 5:44 Awb uiteenlopende uitdrukkingen ("dezelfde overtreding" respectievelijk "dezelfde gedraging") worden gebezigd, geen betekenis toekomt en dat beide bepalingen doelen op "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Europese regelgeving en rechtspraak 2.6.1. Art. 54 Uitvoeringsovereenkomst van Schengen (SUO) - dat overigens niet van direct belang is voor de toepassing van art. 68, eerste lid, Sr of art. 313 Sv - luidt als volgt: "Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden."

2.6.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 9 maart 2006, Van Esbroeck (C-436/04), beslist: "dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat - het relevante criterium voor de toepassing van dit artikel de gelijkheid van de materiĂŤle feiten is, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang".

2.6.3. Art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt: "Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Blijkens de toelichting bij het Handvest heeft deze bepaling "dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM" (PbEG 2007, C303/31).

2.7.1. Art. 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM houdt - in de Nederlandse vertaling - het volgende in: "Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat."

Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr. 2.7.2. Het EHRM heeft in zijn uitspraak van 10 februari 2009, appl.no. 14939/03, NJ 2010/36, (Zolotukhin tegen Rusland) zijn rechtspraak met betrekking tot genoemd art. 4, eerste lid, als volgt verwoord: "70. The body of case-law that has been accumulated throughout the history of application of Article 4 of Protocol No. 7 by the Court demonstrates the existence of several approaches to the question whether the offences for which an applicant was prosecuted were the same. (...)

78. The Court considers that the existence of a variety of approaches to ascertaining whether the offence for which an applicant has been prosecuted is indeed the same as the one of which he or she was already finally convicted or acquitted engenders legal uncertainty incompatible with a fundamental right, namely the right not to be prosecuted twice for the same offence. It is against this background that the Court is now called upon to provide a harmonised interpretation of the notion of the "same offence" - the idem element of the non bis in idem principle - for the purposes of Article 4 of Protocol No. 7. While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see Vilho Eskelinen and Others v. Finland [GC], no. 63235/00, § 56, ECHR 2007 (...). (...)

80. The Court considers that the use of the word "offence" in the text of Article 4 of Protocol No. 7 cannot justify adhering to a more restrictive approach. It reiterates that the Convention must be

5

interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. (...)

81. The Court further notes that the approach which emphasises the legal characterisation of the two offences is too restrictive on the rights of the individual, for if the Court limits itself to finding that the person was prosecuted for offences having a different legal classification it risks undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention (...).

82. Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second "offence" in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same."

Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf 2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken.

Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component.

Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. 3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

3.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding, voor zover hier van belang, als feit 2 tenlastegelegd: "dat hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam (in een woning: perceel [a-straat 1]), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit/feiten, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of buiten het grondgebied van Nederland

6

brengen van of meer hoeveelheden (van een materiaal bevattende) heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen in die woning: een drukpers en/of een zogenaamde "sealmachine" (inclusief verpakkingsmaterialen en stofkappen) en/of 911 gram Coffeïne en Paracetamol en/of 70,1 gram Manitol die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij het bereiden, bewerken en/of verwerken van middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Opiumwet en vermeld op de bij die Wet behorende Lijst I, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of die stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en) voorhanden heeft gehad."

3.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan als feit 4 wordt toegevoegd: "dat hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam ongeveer € 81.986,16 heeft verworven, voorhanden gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat dit geldbedrag onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

3.2.3. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd: "Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt het hof bij monde van de voorzitter mee dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt toegewezen, omdat als gevolg van de gevorderde wijziging de tenlastelegging nog immer ziet op hetzelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht (juncto artikel 313, tweede lid, Wetboek van Strafvordering).

Op 29 september 2003 heeft in de woning van de verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats] een doorzoeking plaatsgevonden. Bij gelegenheid waarvan in beslag zijn genomen: geldbedragen van € 80.000 en £ 2.010 alsmede een sealapparaat inclusief stofkappen en verpakkingsmateriaal, een drukpers en 911 gram paracetamol / coffeïne en 70 gram manitol.

Aan het oordeel van het hof is onderworpen feit 2: hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam (in een woning: perceel [a-straat 1]), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit/feiten, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van of meer hoeveelheden (van een materiaal bevattende) heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen in die woning: een drukpers en/of een zogenaamde "sealmachine" (inclusief verpakkingsmaterialen en stofkappen) en/of 911 gram Coffeïne en Paracetamol en/of 70,1 gram Manitol die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij het bereiden, bewerken en/of verwerken van middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Opiumwet en vermeld op de bij die Wet behorende Lijst I, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of die stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en) voorhanden heeft gehad"; alsmede als sequeel van de strafvervolging de ontnemingsvordering van 17 oktober 2005, strekkende tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en het aan de veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel, welk voordeel door de officier van justitie wordt geschat op EUR 133.385,15.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de volgens vaste jurisprudentie (laatstelijk nog de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 2007 (LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. N. Keijzer) aan te leggen maatstaf: "3.4. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.

Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000,174 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard

7

is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245, rov. 3.6)."

De aanvankelijke tenlastelegging (voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen) is toegesneden op strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet.

Met de strafbaarstelling van degenen die betrokken zijn bij voorbereidings-handelingen gericht op de (internationale) handel in verdovende middelen in de zin van de Opiumwet met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid heeft de wetgever het mogelijk willen maken reeds in een vroeg stadium in te (kunnen) grijpen in de organisatie van deze illegale handel.

De gevorderde wijziging (uitbreiding) is toegesneden op artikel 420bis Wetboek van Strafrecht en ziet onder meer op het verwerven en/of voorhanden hebben van (on)middellijk uit misdrijf afkomstige voorwerpen, financiële middelen daaronder begrepen.

Deze bepaling beoogt tegen te gaan dat aan opbrengsten van misdrijven een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft.

Bij bovengenoemde doorzoeking in de woning van de verdachte zijn voorwerpen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met betrokkenheid bij drugshandel en de daarmee verbandhoudende financiële voorbereiding / afwikkeling in contanten; deze opbrengsten kunnen niet anders dan een illegale status hebben wanneer zij gebruikt of afkomstig zijn van die handel.

Daartoe is ook een ontnemingsvordering aan het oordeel van het hof onderworpen.

In dat licht bezien is er naar het oordeel van het hof in voldoende mate sprake van verwantschap tussen beide betrokken delictsomschrijvingen die dan ook deel kunnen uitmaken zoals in het onderhavige geval van het zelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht alsmede van een kennelijk verband tussen de beide tenlastegelegde gedragingen die in de praktijk doorgaans onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en waarbij het openbaar ministerie de vrijheid heeft deze beide aspecten van hetzelfde feitencomplex, te weten de met de handel in drugs gepaard gaande activiteiten en de financiële component, afzonderlijk ten laste te leggen."

3.3. De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - het voorhanden hebben van materialen en stoffen die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij onder meer het bereiden van middelen als bedoeld in lijst I bij de Opiumwet, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en/of omzetten van een uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag van € 81.986,16.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 10a Opiumwet en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 420bis Sr. Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen is dermate groot dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde" feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen.

3.4. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 1 februari 2011.

8

Conclusie Nr. 08/03371 Mr. Hofstee Zitting: 15 juni 2010 Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] 1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam wegens 2. "het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" en 4. "witwassen" veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf waarvan 2 maanden voorwaardelijk, en tot 200 uur taakstraf, subsidiair 100 dagen hechtenis. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd de vordering tot wijziging (uitbreiding) van de tenlastelegging heeft toegewezen.

4. De vordering tot wijziging betreft een uitbreiding van de oorspronkelijke tenlastelegging, waarin enkel strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet waren opgenomen, met het in art. 420bis Sr strafbaar gestelde delict 'witwassen'. Deze vordering is door het hof toegewezen op zijn terechtzitting van 29 april 2008. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in, voor zover van belang: "De voorzitter deelt mede dat op de terechtzitting van 4 april 2008 de advocaat-generaal, nadat de strafzaak met parketnummer 23-006161-05 en de ontnemingszaak met parketnummer 23006162-05 inhoudelijk waren behandeld, een wijziging tenlastelegging in de zin van artikel 313 juncto artikel 415 Wetboek van Strafvordering heeft gevorderd in dier voege dat deze zal worden uitgebreid met het in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde delict inzake witwassen. Hij heeft tevens gevorderd dat deze zal worden toegelaten. (...)

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt het hof bij monde van de voorzitter mee dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt toegewezen, omdat als gevolg van de gevorderde wijziging de tenlastelegging nog immer ziet op hetzelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht (juncto artikel 313, tweede lid, Wetboek van Strafvordering).

Op 29 september 2003 heeft in de woning van de verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats] een doorzoeking plaatsgevonden. Bij gelegenheid waarvan in beslag zijn genomen: geldbedragen van € 80.000 en £ 2.010 alsmede een sealapparaat inclusief stofkappen en verpakkingsmateriaal, een drukpers en 911 gram paracetamol / coffeïne en 70 gram manitol.

Aan het oordeel van het hof is onderworpen feit 2: hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam (in een woning: perceel [a-straat 1]), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit/feiten, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van of meer hoeveelheden (van een materiaal bevattende) heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen in die woning: een drukpers en/of een zogenaamde "sealmachine" (inclusief verpakkingsmaterialen en stofkappen) en/of 911 gram Coffeïne en Paracetamol en/of 70,1 gram Manitol die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij het bereiden, bewerken en/of verwerken van middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Opiumwet en vermeld op de bij die Wet behorende Lijst I, waarvan verdachte en/of zijn mededaders) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of die stof(fen) bestemd was/ waren tot het plegen van dat/die feit(en) voorhanden heeft gehad;

9

alsmede als sequeel van de strafvervolging de ontnemingsvordering van 17 oktober 2005, strekkende tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en het aan de veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel, welk voordeel door de officier van justitie wordt geschat op EUR 133.385,15.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de volgens vaste jurisprudentie (laatstelijk nog de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 2007 (LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. N. Keijzer) aan te leggen maatstaf: "3.4. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.

Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000, 174 - te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245, rov. 3.6)."

De aanvankelijke tenlastelegging (voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen) is toegesneden op strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet.

Met de strafbaarstelling van degenen die betrokken zijn bij voorbereidingshandelingen gericht op de (internationale) handel in verdovende middelen in de zin van de Opiumwet met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid heeft de wetgever het mogelijk willen maken reeds in een vroeg stadium in te (kunnen) grijpen in de organisatie van deze illegale handel. De gevorderde wijziging (uitbreiding) is toegesneden op artikel 420bis Wetboek van Strafrecht en ziet onder meer op het verwerven en/of voorhanden hebben van (on)middellijk uit misdrijf afkomstige voorwerpen, financiële middelen daaronder begrepen. Deze bepaling beoogt tegen te gaan dat aan opbrengsten van misdrijven een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft.

Bij bovengenoemde doorzoeking in de woning van de verdachte zijn voorwerpen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met betrokkenheid bij drugshandel en de daarmee verbandhoudende financiële voorbereiding / afwikkeling in contanten; deze opbrengsten kunnen niet anders dan een illegale status hebben wanneer zij gebruikt of afkomstig zijn van die handel.

Daartoe is ook een ontnemingsvordering aan het oordeel van het hof onderworpen.

In dat licht bezien is er naar het oordeel van het hof in voldoende mate sprake van verwantschap tussen beide betrokken delictsomschrijvingen die dan ook deel kunnen uitmaken zoals in het onderhavige geval van het zelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht alsmede van een kennelijk verband tussen de beide tenlastegelegde gedragingen die in de praktijk doorgaans onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en waarbij het openbaar ministerie de vrijheid heeft deze beide aspecten van hetzelfde feitencomplex, te weten de met de handel in drugs gepaard gaande activiteiten en de financiële component, afzonderlijk ten laste te leggen."

5. Ik stel voorop dat het hof in zijn hiervoor geciteerde overwegingen, onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, is uitgegaan van het juiste beslissingskader.(1) Inderdaad toetst de Hoge Raad de toelaatbaarheid van de wijziging van de vordering in dit verband aan twee van elkaar te onderscheiden criteria, te weten: 1) de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, waarvan de respectieve strekking niet teveel mag uiteenlopen, en 2) of de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van het hier geldende(2) verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte(3). Het eerste criterium bevindt zich op een abstractnormatief en legislatief niveau, het tweede criterium is van feitelijke aard en ziet op de realiteit en casuïstiek van alledag. In de rechtspraak van de Hoge Raad worden deze criteria gespecificeerd al naar gelang de eigensoortigheid van de gedraging en de delictsomschrijving.(4) De Hoge Raad stelt zich daarbij tegenwoordig rekkelijker op dan vroeger.(5) Zo is wat het eerste criterium betreft de eis niet dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen dezelfde is. Pas op het punt waarop de strekking wezenlijk uiteen gaat lopen (ik noem dat maar even het springende

10

divergentiepunt), wordt de grens van toelaatbaarheid getrokken. Waar die grens ligt, laat zich niet in algemene bewoordingen vastleggen. Wel lijkt mij dat het te beschermen rechtsbelang een factor van gewicht dient te zijn bij de grensafbakening, ook al tilt in de woorden van annotator Keijzer de Hoge Raad niet zwaar aan de regel dat de strekking van de desbetreffende bepalingen niet wezenlijk mag verschillen(6). Ook bij de toepassing van het tweede criterium is er ruimte voor een lossere benadering en kan per concreet geval het accent verspringen: de ene keer ligt het zwaartepunt in bijvoorbeeld de gelijktijdigheid van de gedragingen, de andere keer in de frequentie daarvan en/of de omstandigheden waaronder deze hebben plaats gevonden.

6. In de toelichting op het middel zijn twee klachten vervat. Beide zijn toegesneden op de overwegingen waarin het hof de twee vorengenoemde criteria op de onderhavige zaak toepast.

7. Laat ik beginnen met de eenvoudig te beoordelen klacht, die aan het hierboven in punt 5 als tweede genoemde criterium refereert. Volgens de toelichting op het middel is 's hofs oordeel dat sprake is van hetzelfde materiĂŤle feitencomplex en van een kennelijk verband tussen beide feitelijke gedragingen onbegrijpelijk. Mijns inziens faalt deze klacht. Nu, zoals het hof heeft vastgesteld, de voorwerpen die duiden op voorbereidingshandelingen inzake de handel in verdovende middelen en de grote contante geldbedragen die een aanwijzing vormen voor 'witwassen' gelijktijdig in de woning van verzoeker zijn aangetroffen, terwijl feitelijk de handel in drugs veelal gepaard gaat met financiĂŤle activiteiten om de illegale herkomst van de inkomsten uit die handel te verbergen, acht ik genoemd oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en evenmin onbegrijpelijk.

8. De andere klacht, waarin het hierboven in punt 5 als eerste genoemde criterium wordt aangehaald, vraagt om een uitvoeriger bespreking. Betoogd wordt dat 's hofs oordeel dat in voldoende mate sprake is van verwantschap tussen de delictomschrijvingen onjuist, althans onbegrijpelijk is nu de strekking van art. 10a Opiumwet fundamenteel een andere is dan die van art. 420bis Sr. Zelfs als in de praktijk niet is uitgesloten dat (het voorbereiden van) drugshandel gepaard gaat met 'witwassen', dan nog kan niet van een zodanige verwantschap tussen de delictsomschrijvingen worden gesproken dat de onderhavige vordering voor toewijzing in aanmerking komt, aldus de toelichting op het middel.

9. Bij de beoordeling van de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, moet (als gezegd) onder meer erop worden gelet of de respectieve strekking van de delictsomschrijvingen ten opzichte van elkaar niet wezenlijk uiteenloopt. Een wezenlijk uiteenlopende strekking vormt in beginsel een belemmering voor toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging, al is het mogelijk dat in grensgevallen de feitelijke eenheid van de gedragingen zo domineert dat een zekere ongelijksoortigheid in de strafbepalingen daardoor op de achtergrond raakt, aldus De Hullu.(7) In dit verband wijs ik (nogmaals) op HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008, 127 (m.nt. Keijzer). De oorspronkelijke tenlastelegging hield in dat de bestuurder van een auto, jegens wie verdenking was gerezen dat hij die auto onder invloed van alcohol had bestuurd, geweigerd had mee te werken aan een bloedonderzoek. Hieraan was in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegevoegd dat de betrokkene op dezelfde dag en plaats een auto onder invloed van alcohol had bestuurd. De Hoge Raad overwoog dat 's hofs oordeel dat door de gevorderde wijziging niet langer sprake was van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, zonder nadere motivering, die ontbrak, niet begrijpelijk was, in aanmerking genomen de verwantschap tussen de beide betrokken delictsomschrijvingen en het kennelijke verband tussen de beide feitelijke gedragingen.(8) Voor de bepaling van de strekking kan onder meer het beschermde rechtsgoed, de plaats in een bepaalde titel of wet en (wellicht ook) de maximaal bedreigde straf van belang zijn.(9) 10. Het hof heeft in het onderhavige verband meer in het bijzonder het volgende overwogen. De strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen rondom de handel in verdovende middelen beoogt het mogelijk te maken om - met het oog op het onaanvaardbaar geachte risico voor de volksgezondheid - in een vroeg stadium in te (kunnen) grijpen in de organisatie van die handel.

Met het strafbaarstellen van 'witwassen' wil de wetgever tegengaan dat aan (geldelijke) opbrengsten van misdrijven een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft. Mede gelet op die door het hof verwoorde uiteenlopende strekking van deze twee delictsomschrijvingen, acht ik 's hofs oordeel dat in voldoende mate sprake is van verwantschap tussen de beide betrokken delictsomschrijvingen, zonder nadere motivering (die met betrekking daartoe ontbreekt) niet begrijpelijk. Hoewel de Hoge Raad de criteria voor de beoordeling van de vraag of een wijziging van de tenlastelegging kan worden toegestaan ruim, althans ruimer dan vroeger, toepast, had het hof mijns inziens nader moeten motiveren waarom het, ondanks die - naar het mij toeschijnt

11

wezenlijk - divergerende strekking van die delictsomschrijvingen, meent dat hiertussen toch sprake is van een zodanige verwantschap dat de wijziging toelaatbaar is. De opsomming van het hof, te weten dat: de delictsomschrijvingen in het onderhavige geval deel uitmaken van hetzelfde materiële feitencomplex, beide tenlastegelegde gedragingen in de praktijk doorgaans onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en het openbaar ministerie de vrijheid heeft om beide aspecten van hetzelfde feitencomplex afzonderlijk ten laste te leggen, is daartoe onvoldoende. In casu duidt deze opsomming immers niet zonder meer op - in de woorden van De Hullu(10) - een zodanige feitelijke eenheid van de gedragingen dat de ongelijksoortigheid van (de strekking van) de delictsomschrijvingen wordt opgeheven. De omstandigheid dat drugsdelicten en 'witwassen' feitelijk nogal eens met elkaar plegen samen te gaan, maakt dit niet anders. Voorts teken ik aan dat de onderhavige misdrijven niet allebei in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen, laat staan in dezelfde titel, en evenmin, maar dit is wat mij betreft een minder valide argument, met dezelfde maximumstraf worden bedreigd.(11) 11. Overigens wil ik hier HR 17 oktober 2006, LJN AX7454, NJ 2006, 591 niet onvermeld laten. In dit arrest heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 38e, tweede lid, Sr van Aruba(12) geoordeeld dat 'witwassen' niet kan worden aangemerkt als "soortgelijk" aan het misdrijf van (het medeplegen van) invoer en/of uitvoer van verdovende middelen, aangezien die feiten, gezien het belang dat de wetgever door de strafbaarstelling ervan heeft willen beschermen, niet tot dezelfde categorie behoren.(13) Natuurlijk, dit arrest is te situeren in het werkingsgebied van de ontnemingsmaatregel. Maar toch, als in dat verband al gezegd kan worden dat 'witwassen' en het voltooide drugsdelict van in- en uitvoer niet (eens) soortgelijk zijn aan elkaar, valt niet wel in te zien hoe, weliswaar in het kader van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr, 'witwassen' en een voorbereidingshandeling ten aanzien van een drugsdelict wel als hetzelfde feit zouden zijn aan te merken.

12. In zoverre slaagt het middel.

13. Het tweede middel klaagt (ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde) dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd het onderbouwde standpunt heeft verworpen dat de aangetroffen voorwerpen niet duiden op voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet. De toelichting maakt duidelijk dat het middel zich in het bijzonder richt tegen 's hofs overweging dat "de aangetroffen administratie gelet op de genoemde getallen en geldbedragen enkel kunnen duiden op de administratie van handel in harddrugs".

14. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat de in de woning aangetroffen goederen geen bewijs opleveren van voorbereidingshandelingen door de verdachte in de zin van de Opiumwet. De verdachte heeft immers verklaard dat hij de pers slechts als onderpand had en dat hij het sealapparaat gebruikte voor diepvriesprodukten. De verdachte heeft ontkent dat hij op de hoogte was van de aanwezigheid van coffeïne, paracetamol en mannitol in zijn woning. Deze versnijdingsmiddelen, die in een rode plastic tas zaten die aangetroffen werd in een slaapkamer die ook door andere in de woning verblijvende personen werd gebruikt, kunnen naar het oordeel van de raadsman daarom niet aan de verdachte worden toegeschreven. Daarnevens merkt de raadsman op dat de speurhond Robbie in zijn reactie geen onderscheid maakt in harddrugs en softdrugs, zodat de mogelijkheid open blijft dat de drukpers enkel voor softdrugs is gebruikt.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de aangetroffen en in beslag genomen goederen niet ieder op zich, maar als gezamenlijkheid moeten worden beschouwd. Tijdens de doorzoeking is de speurhond Robbie aangeslagen op een drukpers. Robbie is getraind in het opsporen van verdovende middelen hetgeen een duidelijke aanwijzing geeft dat de drukpers hiervoor was gebruikt en bestemd. Tevens geven de aangetroffen stoffen een duidelijke aanwijzing voor activiteiten met verdovende middelen. Het is een feit van algemene bekendheid dat coffeïne en paracetamol wordt gebruikt voor de versnijding van heroïne en mannitol voor de versnijding van cocaïne zodat niet aannemelijk is- zoals door de raadsman gesteld- dat hier sprake zou zijn van activiteiten met softdrugs. De verdachte was de hoofdbewoner van de woning. Naast zijn vriendin waren sinds kort als gast aanwezig de zus, [betrokkene 1], van de vriendin en haar vriend. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat door haar en haar vriend enkel twee koffers in de betrokken slaapkamer waren gezet. Zij heeft tevens verklaard dat zij bij het schoonmaken van die slaapkamer enkele dagen voor de doorzoeking geen rode plastic tas heeft gezien. Niet aannemelijk is geworden dat de betreffende tas aan anderen dan aan de verdachte toebehoort.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien vormen de inbeslaggenomen goederen in hun gezamenlijkheid naar het oordeel van het hof bewijs voor door

12

de verdachte gepleegde voorbereidingshandelingen in de zin van de Opiumwet.

Daarbij hecht het hof ook waarde aan de aangetroffen administratie die gelet op de genoemde getallen en geldbedragen enkel kunnen duiden op de administratie van handel in harddrugs. De verklaring van de verdachte dat hij ook minimale uitgeleende geldbedragen zo administreerde, acht het hof volstrekt onaannemelijk."

15. Blijkens het door de rechtbank gebezigde en door het hof overgenomen bewijsmiddel nummer 5 gaat het om de bedoelde administratie aantekeningen in het Turks die zijn aangetroffen in de woning van verzoeker en in Nederlandse vertaling inhouden: “4. Met [betrokkene 2] samen 12,25 euro (resteert 25 euro) 1 .00 euro 0,50 euro 0,20 euro 0,60 euro * ????

5. Met [betrokkene 3] samen resteert 18,5 euro 4,5 euro gegeven 9,0 euro gegeven resteert netto 5 euro Aan [betrokkene 4] heb ik 3,5 gegeven.

5 ----8,5 rest totaal 6. 24 euro [betrokkene 5] 8,5 euro [betrokkene 6] 15 euro [betrokkene 7] 15 euro [betrokkene 8] 20 euro [betrokkene 9] 7. 1 euro aan [betrokkene 10] 5 euro aan [betrokkene 11] verzonden (overgemaakt) 2 euro aan [betrokkene 12] verzonden 50 euro aan [betrokkene 11] verzonden 2 euro aan [betrokkene 12] gegeven 20 euro aan [betrokkene 11] 3 euro aan [betrokkene 12] (5,5 euro bij [betrokkene 13] gebleven) 43 euro voor het laatst door mij verzonden 3 euro aan [betrokkene 8] + 50 euro aan [betrokkene 11] 1,5 euro aan [betrokkene 10] + 10,5 euro aan [betrokkene 10] + 5 euro aan [betrokkene 10] via [betrokkene 11] gegeven 3 euro aan [betrokkene 12]�

16. Het oordeel van het hof dat de inbeslaggenomen voorwerpen bewijs vormen voor de bewezenverklaarde voorbereidingshandelingen staat niet op zich zelf. Het hof wijst immers op het verband en de samenhang tussen de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden en komt aldus tot de slotsom dat de inbeslaggenomen voorwerpen in hun gezamenlijkheid voornoemd bewijs opleveren. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Daarbij betrek ik voorts 's hofs daarop aansluitende overweging omtrent de aangetroffen adminstratie. In deze overweging heeft het hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat uit de inhoud van de hierboven onder punt 15 weergegeven aantekeningen moet worden afgeleid dat het een administratie van de handel in harddrugs betreft. Ook dit oordeel plaatst het hof in het verband en de samenhang met die eerder genoemde feiten en omstandigheden, en bovendien in het licht van verzoekers volstrekt onaannemelijke verklaring dat de aantekeningen betrekking hebben op uitgeleende geldbedragen. Voor dit oordeel geldt eveneens dat het niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd is.

13

17. Het middel kan daarom niet slagen.

18. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde 'witwassen', in het bijzonder voor zover die bewezenverklaring inhoudt dat de (in de woning van verzoeker aangetroffen) geldbedragen middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van enig misdrijf.

19. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang: "Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de bij de verdachte aangetroffen gelden niet afkomstig zijn uit enig misdrijf, zodat van witwassen geen sprake is.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de verdachte is aangetroffen in een plastic zak in de huiskamer 2.010 BP en € 79.100,-. De verdachte heeft aangevoerd, hetgeen door getuige [getuige 1] ter zitting in hoger beroep is bevestigd, dat deze gelden afkomstig zijn van zijn familie in Turkije en verband houden met zijn aandeel in de erfenis van zijn in 1999 overleden vader. Het hof stelt vast dat door of namens de verdachte, behoudens de verklaring van [getuige 1] dat hij een geldbedrag voor verdachte had meegenomen, op geen enkele wijze zijn verhaal onderbouwd is dan wel met stukken gestaafd noch ten aanzien van de dood van zijn vader, noch ten aanzien van de veronderstelde grondverkoop, noch van de wisseling van lira in euro's en Britse ponden. Het hof acht de enkele verklaring van [getuige 1] daartoe onvoldoende. De verdachte heeft derhalve geen aannemelijke verklaring gegeven voor het aangetroffen geld.

Gelet op hetgeen hierboven over de in het kader van de bij de doorzoeking aangetroffen goederen en administratie is gezegd gaat het hof er van uit dat het aangetroffen bedrag onmiddellijk dan wel middellijk van misdrijf afkomstig is."

20. In aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen onder meer inhouden dat: - in het toenmalige woonhuis van verzoeker achter de bank een plastic tas met veel geld in eurobiljetten is aangetroffen; - in die woning onder meer in beslag zijn genomen: 3 mondkapjes, mannitol, een plastic tas met poeder, 64.000 euro in biljetten van 50 euro, 10.000 euro in biljetten van 100 euro, 5000 euro in biljetten van 200 euro, 1005 euro in biljetten van 20 en 5 euro, 2010 Britse ponden, een stalen drukpers en een sealmachine; - uit onderzoek is gebleken dat de aangetroffen draagtas 2 plastic zakjes coffeïne en paracetamol en 1 plastic zakje mannitol bevatte welke stoffen als versnijdingsstoffen voor heroïne, respectievelijk cocaïne worden gebruikt; en - een gecertificeerde speurhond narcotica in de woning van verzoeker een correcte melding maakte bij een zogenaamde drukpers, geschikt tot het persen van verdovende middelen, welke melding de hond alleen maakte indien hij de geur van enig verdovend middel rook, en gelet op 's hofs hiervoor onder punt 19 aangehaalde overweging dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aangetroffen geld nu die verklaring, behoudens een verklaring van [getuige 1], niet is onderbouwd dan wel met stukken is gestaafd, geeft 's hofs oordeel dat het aangetroffen geldbedrag onmiddellijk dan wel middellijk van misdrijf afkomstig is geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is derhalve in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed.

21. Het middel faalt.

22. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

23. Ambtshalve merk ik het volgende op. Verzoeker heeft op 25 juli 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal naar alle waarschijnlijkheid uitspraak doen nadat sindsdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het hof waarnaar de zaak wordt teruggewezen of verwezen zal daarmee rekening dienen te houden bij de straftoemeting.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en voor wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het

14

beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Zie naast de door het hof genoemde arresten van HR 2 november 1999, LJN AA3838, NJ 2000, 174 (Tjoelker) m.nt. De Hullu en HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245 m.nt. Buruma, ook: HR 31 maart 2009, LJN BG9179, NJ 2009, 247 m.nt. Schalken.

2 Dat wil zeggen zonder miskenning van de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen en naar art. 68 Sr verwijzende beperking.

3 Zie meer in het bijzonder over de gelijktijdigheid (eenheid van tijd en plaats) van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte: HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209; HR 29 januari 2002, LJN AB8645; HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245 m.nt. Buruma; HR 27 januari 2004, LJN AN8274, NJ 2005, 121; HR 26 oktober 2004, LJN AQ1086, NJ 2004, 688; HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt.

Keijzer; HR 31 maart 2009, LJN 9179, NJ 2009, 247 m.nt. Schalken.

4 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 529-530; de noot van Keijzer onder HR 16 oktober 2007, LJN BA 5833, NJ 2008, 127; en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 31 maart 2009, LJN BG 9179, NJ 2009, 247.

5 Zie De Hullu, a.w., p. 522-530, en de noot van Keijzer en de conclusie van Machielse, in mijn vierde voetnoot genoemd.

6 Zie zijn meergenoemde noot onder HR 16 oktober 2007.

7 A.w., p. 529 met verwijzing naar HR 26 november 1996, LJN ZD0583, NJ 1997, 209.

8 In het licht van deze overweging signaleerde annotator Keijzer dat de Hoge Raad niet zwaar tilt aan de regel dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen niet wezenlijk mag uiteenlopen, nu zijns inziens hier het verschil in strekkking evident is.

9 De Hullu, a.w., p. 529/530. Vgl. ook het genoemde arrest van HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. Keijzer, waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk opmerkt dat beide delicten met dezelfde straf worden bedreigd.

10 Zie hierboven onder punt 9.

11 Machielse wijst er in zijn conclusie voor HR 31 maart 2009, LJN BG9179, NJ 2009, 247 trouwens op dat blijkens de door hem aangehaalde rechtspraak het niet bezwaarlijk is dat de strafbedreiging uiteenloopt.

12 Te vergelijken met art. 36e, tweede lid, Sr. 13 Zie ook HR 6 mei 1997, LJN ZC9322, NJ 1997, 655: soortgelijke feiten in art. 36d Sr zijn feiten van dezelfde categorie als waarvan de verdachte wordt verdacht. De toenmalige AG Fokkens schreef in zijn conclusie voor dit arrest: oplichting is mijns inziens geen soortgelijk feit als het verhandelen van verdovende middelen. Er is immers geen enkele verwantschap tussen de rechtsgoederen die door de Opiumwet enerzijds (gezondheid) en het bepaalde in art. 326 Sr anderzijds (eigendom) worden beschermd. Ik (EH) teken daarbij aan dat oplichting, evenals 'witwassen, sterk financieel gearceerd is.

15

NBSTRAF 2012/158 Hoge Raad 6 maart 2012, 5104.09; LJN BS1716. ( Mrs. Van Dorst, De Savornin Lohman, De Hullu, Splinter-Van Kan, Groos )

Wijziging tenlastelegging, Hetzelfde feit [Sr - 68; Sv - 313; WVW - 5; WVW - 6]

» Samenvatting In het onderhavige geval is wat betreft art. 300 Sr en art. 5 en 6 Wegenverkeerswet 1994 zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde” feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen. » Uitspraak 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen.

2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 25 januari 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een ambtenaar, te weten B.J. van Vliet, werkzaam bij de Regiopolitie Amsterdam Amstelland, gedurende en/of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet op een bromfiets in de richting van S.W. Kraan en/of die B.J. van Vliet is gereden, waarna hij, verdachte, gas heeft gegeven en/of (met aanzienlijke snelheid) om die Kraan is heen gereden en/of (vervolgens) (met die aanzienlijke snelheid) tegen die van Vliet is aangereden; (artikel 304 jo 45 Wetboek van Strafrecht) Subsidiair: hij op of omstreeks 25 januari 2009 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk mishandelend met een bromfiets tegen B.J. van Vliet is aangereden, waardoor voornoemde B.J. van Vliet letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden; (artikel 300 Wetboek van strafrecht).”

2.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de advocaat-generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan als meer subsidiair wordt toegevoegd dat: “hij op of omstreeks 25 januari 2009 te Amsterdam als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (bromfiets/snorfiets/scooter), daarmede rijdende over de weg, (een fietspad aan) de Vrijheidslaan, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door roekeloos, in elk geval zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend en/of onachtzaam, – een stopteken te negeren van (een) politieambtena(a)r(en) (S.W. Kraan en/of B.J. van Vliet) en/of

16

– (– nadat hij eerst snelheid had verminderd –) zijn snelheid te vermeerderen/gas te geven toen hij de politieambtena(a)r(en) (zeer) (nabij) was genaderd en/of – zijn bromfiets/snorfiets/scooter (met verhoogde snelheid) naar links te sturen om politieambtenaar S.W. Kraan heen en/of – bij het maken van de stuurmanoeuvre naar links en/of het vervolgen van zijn weg geen/onvoldoende controle te houden over zijn bromfiets/snorfiets/scooter en/of – zijn snelheid niet zodanig te regelen, dat hij in staat was zijn bromfiets/snorfiets/scooter tot stilstand te brengen (binnen de afstand waarover hij de weg/het fietspad kon overzien), waardoor er een aanrijding/botsing is ontstaan tussen hem, verdachte, en politieambtenaar B.J. van Vliet (die zich in de nabijheid van politieambtenaar S.W. Kraan bevond) , waardoor een ander (genaamd B.J. van Vliet) zwaar lichamelijk letsel (te weten een (zware) hersenschudding en/of een of meer kneuzingen en/of een of meer wond(en) (op de benen)), of zodanig lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan; (artikel 6 Wegenverkeerswet 1994).” en als meest subsidiair dat: “hij op of omstreeks 25 januari 2009 te Amsterdam als bestuurder van een voertuig (bromfiets/snorfiets/ scooter), daarmee rijdende op de weg, (een fietspad aan) de Vrijheidslaan, – een stopteken heeft genegeerd van (een) politieambtena(a)r(en) (S.W. Kraan en/of B.J. van Vliet) en/of – (– nadat hij eerst snelheid had verminderd –) zijn snelheid heeft vermeerderd/gas heeft gegeven toen hij de politieambtena(a)r(en) (zeer) (nabij) was genaderd en/of – zijn bromfiets/snorfiets/scooter (met verhoogde snelheid) naar links heeft gestuurd om politieambtenaar S.W. Kraan heen en/of – bij het maken van de stuurmanoeuvre naar links en/of het vervolgen van zijn weg geen/onvoldoende controle heeft gehouden over zijn bromfiets/snorfiets/scooter en/of – zijn snelheid niet zodanig heeft geregeld, dat hij in staat was zijn bromfiets/snorfiets/scooter tot stilstand te brengen (binnen de afstand waarover hij de weg/het fietspad kon overzien), waardoor er een aanrijding/botsing is ontstaan tussen hem, verdachte, en politieambtenaar B.J. van Vliet (die zich in de nabijheid van politieambtenaar S.W. Kraan bevond), door welke gedraging (en) van verdachte gevaar op die weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt, en/of het verkeer op die weg werd gehinderd, althans kon worden gehinderd; (artikel 5 Wegenverkeerswet 1994).”

2.2.3. Het Hof heeft deze vordering integraal toegewezen.

2.3. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van “hetzelfde feit”, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld,

17

in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip “hetzelfde feit” vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art.

68 Sr. Bij de toepassing van art. 68 Sr en 313 Sv moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van “hetzelfde feit” (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011, 394, NbSr 2011, 65).

2.4. In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake kan zijn van “hetzelfde” feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen.

2.5. Het middel slaagt.

18

NBSTRAF 2012/189 Hoge Raad 20 maart 2012, 2436.10; LJN BU8695. ( Mrs. Van Dorst, De Savornin Lohman, De Hullu )

Vordering wijziging tenlastelegging is geen nieuwe dagvaarding [Sv - 258; Sv - 266; lid 1]

» Samenvatting Het kennelijke oordeel van het Hof dat de ter terechtzitting van de Rechtbank door de officier van justitie gedane vordering tot wijziging van de tenlastelegging kan en mag worden beschouwd als een (partiële) intrekking van de oorspronkelijke dagvaarding en als het uitbrengen van een nieuwe dagvaarding, is gelet op de wettelijke regeling terzake, onjuist. » Uitspraak 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kan worden beschouwd als een nieuwe dagvaarding.

2.2.1. Voor de gang van zaken, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, verwijst de Hoge Raad naar de weergave daarvan in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.2-3.7.

2.2.2. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist: “Het hoger beroep richt zich, blijkens de akte rechtsmiddel en het verhandelde ter terechtzitting, mede tegen de ter terechtzitting van 27 maart 2009 door de rechtbank gegeven (tussen)beslissing, houdende toewijzing van de door de officier van justitie ingediende vordering tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd.

De raadsman heeft zich ter zitting van het hof met betrekking tot genoemde (tussen)beslissing op het standpunt gesteld, dat de vordering van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd, geen wijziging van de ten laste gelegde feiten betreft, maar een wijziging van de inleidende dagvaarding. Volgens de raadsman heeft de officier van justitie dan ook een oneigenlijk gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om wijziging te vorderen. De toegevoegde feiten staan te ver af van de feiten vermeld op de oorspronkelijke inleidende dagvaarding en door de wijziging wordt er een totaal ander verwijt gemaakt, aldus de raadsman. De raadsman heeft verzocht de inleidende dagvaarding ongewijzigd te laten.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld, dat door toevoeging van de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging er niet sprake is van andere feiten als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, omdat die toegevoegde feiten reeds als ad informandum gevoegde feiten op de inleidende dagvaarding hebben gestaan. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat op de gewijzigde tenlastelegging recht wordt gedaan.

Met betrekking tot genoemde (tussen)beslissing van de rechtbank en de daarop door de raadsman en de advocaat-generaal aangevoerde standpunten, zoals hiervoor weergegeven, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat voormelde vordering tot wijziging van de tenlastelegging tot doel heeft om de twee op de oorspronkelijke dagvaarding ad informandum gevoegde feiten als zelfstandige feiten

19

ten laste te leggen. Een afschrift van de (ter terechtzitting in te dienen) vordering is voorafgaand aan de zitting door de officier van justitie aan de raadsman toegezonden. De raadsman heeft dit afschrift op 19 maart 2009 ontvangen.

Naar het oordeel van het hof kan het beoogde resultaat met betrekking tot de ad informandum gevoegde feiten, gelet op artikel 313, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet met een vordering tot wijziging van de tenlastelegging worden bewerkstelligd, aangezien een ad informandum gevoegd feit niet een ten laste gelegd feit betreft. Wijziging daarvan is dan ook niet mogelijk anders dan door weglating van de ad informandum gevoegde feiten op de oorspronkelijke dagvaarding en uitvaardiging van een nieuwe dagvaarding met daarop die feiten ten laste gelegd.

De vordering tot wijziging van de tenlastelegging, voor zover daarbij de feiten 3 en 4 aan de tenlastelegging zijn toegevoegd, zal het hof dan ook beschouwen als een nieuwe dagvaarding waarbij twee nieuwe feiten aan verdachte zijn ten laste gelegd. Het hof stelt vast dat deze nieuwe dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte is uitgereikt. De termijn, bedoeld in artikel 265, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is derhalve niet in acht genomen.

Evenmin heeft de verdachte, overeenkomstig het tweede lid van dit artikel, verklaard dat hij instemt met verkorting van de termijn. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg uitstel verzocht in het belang van de verdediging. Daartoe is opgemerkt dat de strafrechtelijke uitspraak consequenties kan hebben voor andere civiele procedures. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen en heeft daartoe overwogen dat de raadsman in een vroegtijdig stadium een afschrift van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft ontvangen. De raadsman heeft voldoende voorbereidingstijd gehad, de verdediging wordt bij voortzetting van het onderzoek niet in haar belang geschaad. Eventuele civiele consequenties voor verdachte als gevolg van een eventuele veroordeling zijn niet van belang in het strafproces, aldus de rechtbank.

Deze motivering van de rechtbank heeft de verdediging in hoger beroep niet betwist. Het hof heeft in het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat door de voortzetting van het onderzoek met betrekking tot de feiten 3 en 4 de verdachte zodanig in zijn belangen is geschaad geweest dat dit consequenties behoort te hebben, zoals door de raadsman aangegeven.

Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat deze feiten deel uit maken van het feitencomplex waarop het strafdossier betrekking heeft.

Een en ander betekent dat het hof aan de beslissing van de rechtbank om de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, houdende toevoeging van de feiten 3 en 4, toe te laten, geen gevolgen zal verbinden en dat het onderzoek in hoger beroep ook op die feiten betrekking heeft.”

2.2.3. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard: “3B. hij in de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Sneek, en/of te Nes, opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van R. V., immers heeft verdachte opzettelijk een privéfilmpje, gemaakt door R. V., van de computer van die V. gekopieerd en vervolgens openbaar gemaakt en verspreid door voornoemd filmpje op de internetsite ‘You Tube’ te plaatsen; 4. hij in de periode van 1 november 2005 tot en met 19 november 2007 te Nes, zonder daartoe gerechtigd te zijn een aantal portretten, te weten een privéfilmpje en een aantal foto’s, waarop M.U. de H. naakt te zien is, openbaar heeft gemaakt, door voornoemd filmpje op de internetsite ‘You Tube’ te plaatsen en door voornoemde foto’s in gedeelde voor derden toegankelijke mappen van MSN te plaatsen.”

2.3. Titel V van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering (“Aanhangig maken der zaak ter terechtzitting”) bevat onder meer de volgende bepalingen:

20

art. 258: “1. De zaak wordt ter terechtzitting aanhangig gemaakt door eene dagvaarding vanwege den officier van justitie aan den verdachte beteekend; het rechtsgeding neemt hierdoor een aanvang. (...)

5. De voorzitter der rechtbank bepaalt, op het verzoek en de voordracht van den officier van justitie, den dag der terechtzitting. (...)” art. 266 lid 1: “Zolang het onderzoek op de terechtzitting nog niet is aangevangen, kan de officier van justitie de dagvaarding intrekken. Hij doet daarvan schriftelijk mededeling aan de verdachte en aan de benadeelde partij.”

2.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ter terechtzitting van de Rechtbank door de officier van justitie gedane vordering tot wijziging van de tenlastelegging kan en mag worden beschouwd als een (partiële) intrekking van de oorspronkelijke dagvaarding en als het uitbrengen van een nieuwe dagvaarding. Dat oordeel is echter, gelet op de wettelijke regeling ter zake, onjuist.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de zaak zelf afdoen.

21

NJ 2011/517: Toewijzing vordering tot wijziging tenlastelegging behoeft geen motivering.

Sv art. 313 en 359 lid 2 Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Magistraten: Mrs. F.H. Koster, W.A.M. van Schendel, W.F. Groos

Datum:

20 september 2011

Zaaknr:

10/00688

Conclusie:

A-G Silvis

LJN:

BQ6723

Roepnaam:

-

Noot:

J.M. Reijntjes

Essentie De beslissing tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging hoeft niet te worden gemotiveerd. Het hof hoefde evenmin te responderen op hetgeen de verdediging had aangevoerd tegen die vordering.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te Arnhem, Enkelvoudige Kamer, van 16 november 2009, nummer 21/004797-08, in de strafzaak tegen: S. Adv. mr. R.B. Schmidt, te Amsterdam.

Uitspraak Cassatiemiddel: (zie 2.1; red.)

Conclusie A-G mr. Silvis: 1.

Verdachte is bij arrest van 16 november 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens ‘oplichting, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. De vordering van de benadeelde partij is — met toepassing van art. 36f Sr — toegewezen tot een bedrag van € 630,55, subsidiair 12 dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

4.

Aanvankelijk is aan verdachte ten laste gelegd dat: ‘hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen giraal geld, in elke geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan A., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen giraal geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel; art 310 Wetboek van Strafrecht art 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht’ 5.

22

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 16 november 2009 heeft de advocaat-generaal bij het hof gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde als volgt zal worden gewijzigd: ‘na “art. 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht” te voegen: “althans, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring leidt, dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, tankstation ‘De Croon’ heeft bewogen tot de afgifte van benzine, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte (telkens) met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, (telkens) gekleed in een trui met opdruk ‘A.’ (als ware hij op dat moment werkzaam voor genoemd schildersbedrijf) en vervolgens — met zijn, verdachtes, privé-auto (telkens) benzine heeft getankt bij tankstation ‘De Croon’ en/of — de medewerker(s) van genoemd tankstation (telkens) heeft aangegeven dat de benzine betaald kon worden met het tankpasje van A. en/of — waardoor die medewerker(s) (telkens) gebruik maakten van genoemd tankpasje voor de betaling van de door hem, verdachte, getankte benzine waardoor tankstation ‘De Croon’ (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte; art. 326 Wetboek van Strafrecht”.’

6.

Verder blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof dat de raadsman van verdachte het volgende heeft aangevoerd omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging: ‘Ik vraag u de vordering af te wijzen. Ten eerste komt de vordering pas tijdens de terechtzitting in hoger beroep. Cliënt is niet aanwezig, dus ik ben niet in de gelegenheid om de wijziging en eventuele onderzoekshandelingen met cliënt te bespreken. Mijns inziens komt de vordering wijziging tenlastelegging te laat. Ten tweede is de strekking van het delict diefstal wezenlijk anders dan de strekking van het delict oplichting, zodat er sprake is van strijd met artikel 68 van het Wetboek van Strafvordering.’

7.

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt als beslissing van het hof in: ‘Het hof verwerpt de door de raadsman opgeworpen bezwaren en wijst de vordering toe.’

8.

Na de toewijzing van de vordering is de raadsman in de gelegenheid gesteld zich op de verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden. Met instemming van de raadsman is het onderzoek ter terechtzitting daarna voortgezet.

9.

Volgens de toelichting op het middel is de beslissing van het hof tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onvoldoende met redenen omkleed. Althans heeft het hof ontoereikend gerespondeerd op de namens verdachte gemaakte bezwaren tegen deze vordering.

10.

Ik begin met de klacht dat 's hofs beslissing onvoldoende met redenen is omkleed. Indien het middel voor ogen heeft dat de rechter zijn beslissing over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet motiveren, stelt het een eis die het recht niet kent (vgl. HR 30 november 1999, LJN ZD1723, NJ 2000/93).

11.

Dan de klacht dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de door de raadsman gemaakte bezwaren tegen de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

12.

23

De rechter is — zo leid ik af uit HR NJ 2000/93 — in beginsel niet verplicht om gemotiveerd in te gaan op de namens de verdachte gevoerde verweren omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.[1.] In beginsel, omdat een responsieplicht ex art. 359, tweede lid, Sv wel geldt indien namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging en het hof van dit standpunt is afgeweken.

13.

Het middel stelt niet dat door de raadsman van verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Van een dergelijk standpunt is mijns inziens ook geen sprake, nu de raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging te laat is ingediend, en voorts, dat de gevorderde wijziging ontoelaatbaar is vanwege het verschil tussen de strekking van het delict diefstal en het delict oplichting, maar deze stellingen verder niet door argumenten heeft geschraagd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

14.

Indien het middel voorts beoogt te klagen dat de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, merk ik het volgende op.

15.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.[2.] Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht: (i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens (ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (HR 1 februari 2011, LJN BM9102 (NJ 2011/394; red.), rov. 2.2.3).

16.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken: (A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, rov. 2.9.1).

17.

De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde feit, nl. diefstal (onder de strafverzwarende omstandigheid dat het met valse sleutels is gepleegd), zal worden aangevuld met een subsidiair feit, nl. oplichting.

18.

24

De delicten diefstal en oplichting, omschreven in art. 310 Sr respectievelijk art. 326 Sr, lopen qua strekking niet wezenlijk uiteen. Beide delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van het vermogen.[3.] Daarnaast zijn diefstal en oplichting misdrijven en worden ze allebei bedreigd met een maximaal op te leggen gevangenisstraf van vier jaren.[4.]

19.

In zoverre kan worden geconcludeerd dat de juridische aard van de tenlastegelegde feiten de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toelaat. Dan resteert de vraag of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan omschreven gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

20.

Dat i.c. sprake is gelijktijdigheid van tijd en plaats is duidelijk. Ik verwijs naar de tenlasteleggingen weergegeven onder de punten 4 en 5 van deze conclusie. Punt is wel dat de gedraging van verdachte omschreven in de oorspronkelijke tenlastelegging verschilt van de gedraging van verdachte omschreven in de vordering tot wijziging daarvan.

21.

In de oorspronkelijke tenlastelegging wordt verdachte verweten dat hij — kort gezegd — giraal geld toebehorend aan A. heeft weggenomen en zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, waarbij hij dat geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutel. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt verdachte alternatief verweten dat hij — kort gezegd — tankstation ‘De Croon’ heeft opgelicht en heeft bewogen tot afgifte aan hem, verdachte, van benzine.

22.

Hoewel de in de tenlasteleggingen omschreven gedragingen van elkaar verschillen, ben ik van oordeel dat deze aan verdachte verweten gedragingen begaan zijn onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanige samenhang in het handelen en de schuld van verdachte, dat een wijziging van de oorspronkelijke tenlastelegging zoals door de advocaat-generaal bij het hof gevorderd niet in strijd is met het in art. 313, tweede lid, Sv jo. art. 68 Sr bepaalde. Ik licht dit als volgt toe.

23.

Het materiële feit dat aan verdachte wordt verweten is dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 (een of meer malen) met zijn privé-auto benzine heeft getankt bij tankstation ‘De Croon’, en dat hij zich bij die gelegenhe(i)d(en), als ware hij op dat moment werkzaam bij dit bedrijf, heeft gekleed in een trui met de opdruk ‘A.’ en toen aan de medewerker(s) van voornoemd tankstation had aangegeven dat de door hem getankte benzine kon worden betaald met een tankpas toebehorend aan A., waardoor die medewerker(s) voornoemd tankpas en daarbij behorende pincode hebben gebruikt om de door hem, verdachte, getankte benzine te betalen.[5.]

24.

Het betreft hier één feitencomplex; één en dezelfde gedraging van verdachte (bestaande uit meerdere feitelijke handelingen). De alternatieve verwijten dat verdachte giraal geld toebehorend aan A. wegneemt en onder zijn bereik brengt door middel van valse sleutel[6.] dan wel door zich voor te doen als gerechtigde gebruiker van de tankpas toebehorend aan A., tankstation ‘De Croon’ beweegt tot afgifte van benzine, zijn, gezien in samenhang met de processtukken, twee juridische invalshoeken voor de beoordeling van dezelfde gedraging.

25.

Hier is niet aan de orde of de wijziging van de tenlastelegging nodig was en evenmin of de vrijspraak voor de diefstal, gezien ook de wel gevolgde toewijzing van de vordering van de benadeelde partij B., begrijpelijk is. Het hof heeft acht slaand op de criteria die gelden voor de beoordeling van een vordering wijziging van de tenlastelegging niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting die vordering kunnen toewijzen.

26.

25

Het middel faalt.

Hoge Raad: 2.Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing ‘op het verweer dat de vordering wijziging tekst tenlastelegging (313 WvSv) niet voor toewijzing in aanmerking komt’ niet, althans onvoldoende met redenen heeft omkleed.

2.2.1.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat: ‘hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen giraal geld, in elke geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan A., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen giraal geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel; art 310 Wetboek van Strafrecht art 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht’ 2.2.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 16 november 2009 heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze komt te luiden dat: ‘hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen giraal geld, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan A., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen giraal geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel; art 310 Wetboek van Strafrecht art 311 lid 1 ahf/sub 5 Wetboek van Strafrecht althans, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring leidt, dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 te Twello, althans in de gemeente Voorst, (telkens) met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, tankstation ‘De Croon’ heeft bewogen tot de afgifte van benzine, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte (telkens) met vorenomschreven oogmerk — zakelijk weergegeven — opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid, — (telkens) gekleed in een trui met opdruk “A.” (als ware hij op dat moment werkzaam voor genoemd schildersbedrijf) en vervolgens — met zijn, verdachtes, privé-auto (telkens) benzine heeft getankt bij tankstation ‘De Croon’ en/of — de medewerker(s) van genoemd tankstation (telkens) heeft aangegeven dat de benzine betaald kon worden met het tankpasje van A. en/of — waardoor die medewerker(s) (telkens) gebruik maakten van genoemd tankpasje voor de betaling van de door hem, verdachte, getankte benzine waardoor tankstation ‘De Croon’ (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte; art. 326 Wetboek van Strafrecht.’

2.2.3.

Het proces-verbaal van genoemde terechtzitting houdt vervolgens in: ‘De raadsman voert het woord — zakelijk weergegeven —: “Ik vraag u de vordering af te wijzen.

Ten eerste komt de vordering pas tijdens de terechtzitting in hoger beroep. Cliënt is niet aanwezig, dus ik ben niet in de gelegenheid om de wijziging en eventuele onderzoekshandelingen met cliënt te bespreken. Mijns inziens komt de vordering wijziging tenlastelegging te laat. Ten tweede is de strekking van het delict diefstal wezenlijk anders dan de strekking van het delict oplichting, zodat er sprake is van strijd met artikel 68 van het Wetboek van Strafvordering.”

Het hof verwerpt de door de raadsman opgeworpen bezwaren en wijst de vordering toe.’

2.3.1.

26

Het middel dat klaagt dat het Hof de beslissing tot toewijzing van de vordering wijziging van de tenlastelegging niet heeft gemotiveerd en niet gemotiveerd is ingegaan op hetgeen namens de verdachte tegen die vordering is aangevoerd, stelt een eis die het recht niet kent, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld (vgl. HR 30 november 1999, LJN ZD1723, NJ 2000/93).

2.3.2.

Opmerking verdient dat het voorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet ziet op een beslissing als de onderhavige, nu een dergelijke beslissing niet behoort tot die waarop art. 359, tweede lid, Sv betrekking heeft.

2.4.

Het middel faalt.

3.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Met noot van J.M. Reijntjes 1.

De Hoge Raad heeft in 1999 uitgemaakt dat de rechter, die (in de zin van art. 313 Sv) toelaat dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, zijn beslissing niet behoeft te motiveren (NJ 2000/93).

Toegelicht werd deze uitspraak niet, zij droeg een volstrekt apodictisch karakter, maar vermoedelijk dacht de Raad niet anders dan zijn wnd. A-G Keijzer, die zich in zijn conclusie op het standpunt had gesteld dat zelfs de verwerping van uitdrukkelijk tegen de toelating gevoerde verweren alleen behoeft te worden verantwoord indien het gaat om einduitspraken. Dit neemt niet weg dat in uitzonderingsgevallen toch een motivering nodig is, wil de beslissing begrijpelijk zijn (zie bijv. NJ 2004/688); aan de hoofdregel doet dit echter niets af. Die hoofdregel wordt evenmin geraakt door de constatering dat een onverplicht gegeven motivering toch deugdelijk moet zijn (bijv. NJ 2007/247 m.n. Schalken).

2.

Ook de motiveringsplicht krachtens art. 121 Grondwet pleegt te worden beperkt tot einduitspraken (zo bijv. A.K. Koekkoek, red., De Gondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, Tjeenk Willink, Deventer 2000, p. 551). Deze restrictieve uitleg is historisch ongetwijfeld gerechtvaardigd, maar valt moeilijk te verenigen met het huidige verlangen naar bredere onderbouwing van rechterlijke beslissingen. Dit verlangen vond uitdrukking in de wet van 10 nov.

2004, Stb. 580, waarbij art. 359 lid 2 Sv werd aangevuld met het bekende voorschrift, dat afwijking van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten moet worden gemotiveerd. Een algemene regel werd zo echter niet geschapen; het gaat hier uitsluitend om ‘het vonnis’, bedoeld in art. 359 lid 1 — en er valt niet aan te twijfelen dat ook hier alleen het eindvonnis wordt bedoeld. Maar moet het nieuwe voorschrift dan niet analoog worden gehanteerd bij het geven van tussenbeslissingen?

Een regel van behoren kan er, dunkt mij, wel uit worden afgeleid, maar geen dwingende regel.

Knigge meende in zijn noot onder NJ 2005/70 weliswaar een beweging in die richting te bespeuren, maar de hier afgedrukte uitspraak wijst anders uit.

3.

A-G Silvis achtte art. 359 lid 2 tweede volzin in de gegeven situatie kennelijk wèl van toepassing, maar zag geen schending, omdat het verweer dat tegen (het toelaten van de door het OM gewenste) wijziging van de tenlastelegging werd gevoerd, niet kon worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat verweren tegen een onaangekondigde wijziging van de tenlastelegging zorgvuldig worden onderbouwd mag echter nauwelijks worden verwacht — en dat daarvan veel in het zittings-pv terecht komt al evenmin. De verdediging ziet zich genoodzaakt tot improviseren, pleitaantekeningen zullen er daarom op dit punt niet zijn, en zelfs wanneer de raadsman tot een goede onderbouwing komt bestaat een aanzienlijk risico dat de griffier de kwintessens ervan mist. Maar daarmee is meteen duidelijk waarom het weinig zin heeft om art.

359 lid 2 tweede volzin hier analoog toe te passen. Die toepassing is evenmin nodig, en wel om twee redenen. Wanneer de verdediging prijs stelt op een gemotiveerde beslissing kan zij haar verweren later herhalen, zodat daarover in het eindvonnis alsnog een oordeel moet worden gegeven (af te leiden uit NJ 2005/70, waar het ging om een in hoger beroep geuite klacht over een toelating in eerste aanleg). Bovendien kan het toelaten van de wijziging ook in cassatie nog eens

27

aan de orde worden gesteld. Dat dit in het onderhavige geval werd nagelaten, en alleen werd geklaagd over een motiveringsgebrek, komt geheel voor rekening van de verdediging; dat daarbij beroep werd gedaan op een arrest (NJ 2007/247), waaruit de gestelde motiveringsplicht met de beste wil van de wereld niet valt af te leiden, maakte de zaak niet beter.

4.

De Raad is van zijn in 1999 beleden opvatting dan ook geen duimbreed afgeweken, integendeel: nu is expliciet vastgesteld dat verweren tegen de toelatingsbeslissing (zelfs indien zij voortreffelijk zijn onderbouwd) zonder nadere uitleg mogen worden gepasseerd, en dat art. 359 lid 2 hierop geen betrekking heeft.

28

LJN: BO6691, Hoge Raad , 09/00835 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

05-04-2011 05-04-2011 Straf Cassatie Art. 46 Sr. Voorbereiding. Poging. Alternatieve tenlastelegging. Meervoudige kwalificatie. Alternatieve bewezenverklaring. HR verwijst naar relevante overwegingen in HR LJN AE4200 en HR LJN ZD1345. Voorts geldt dat indien het openbaar ministerie de voorbereiding van meerdere hoofdfeiten wil tenlasteleggen, in de tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht dat het om evenzovele voorbereidingen gaat. In geval van bewezenverklaring leidt dat vervolgens tot een daarmee overeenstemmende, meervoudige kwalificatie en toepassing van de samenloopregels van art. 55 e.v.

Sr. Denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging onzeker is op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking had.

Dat geldt ook voor de vraag of er sprake was van (enkelvoudige) voorbereiding van een hoofdfeit dan wel (meervoudige) voorbereiding van meerdere hoofdfeiten. Die moeilijkheid kan echter worden opgelost door het opstellen van een cumulatieve, alternatieve onderscheidenlijk subsidiaire tenlastelegging die in geval van bewezenverklaring - ook bij het kwalificeren van het bewezene geen aanleiding geeft tot moeilijkheden. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR LJN AC9316 rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden. De tenlastelegging heeft betrekking op de (enkelvoudige) voorbereiding van één misdrijf en het Hof heeft in de bewezenverklaring ten onrechte opgenomen dat het de voorbereiding betrof van “een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging”. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het hier om een alternatieve tenlastelegging gaat, had het Hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen ”diefstal met geweld in vereniging” onderscheidenlijk ”afpersing met geweld in vereniging” bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op “opzettelijke vrijheidsberoving” gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Ook ’s Hofs meervoudige kwalificatie is dus onjuist.

NJ 2011, 316 m. nt. P.A.M. Mevis NJB 2011, 935 NS 2011, 160 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 511

Uitspraak 5 april 2011 Strafkamer nr. 09/00835 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2009, nummer 23/000771-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en mr. M.

29

Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, de aanhaling van de art. 282 en 317 Sr, tot verbetering van de kwalificatie en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt over het meervoudige karakter van het onder 1 bewezenverklaarde en de kwalificatie daarvan.

2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen of een ander te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk - twee, althans een of meer vuurwapens en/of bijbehorende munitie en/of - een of meer (zwarte) mutsen en/of (zwarte) baseballcaps en/of 96, althans een of meer tiewraps (in een of meer auto's met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD] waarin hij, verdachte en/of zijn mededader(s) zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en/of zijn mededader(s)) en/of - twee, althans een of meer personenauto('s) (met kenteken [AA-00-BB] en/of [CC-00-DD]), kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf, heeft verworven en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of voorhanden heeft/hebben gehad."

2.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: "hij op 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk - twee vuurwapens en bijbehorende munitie in een auto met kenteken [AA-00-BB] waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en zijn mededaders en - een personenauto met kenteken [AA-00-BB] kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad."

2.2.3. Het Hof heeft het aldus bewezenverklaarde gekwalificeerd als: "voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven in vereniging."

2.3. Art. 46, eerste en tweede lid, Sr luidt: "1. Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.

2. Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij voorbereiding met de helft verminderd."

2.4.1. Op grond van art. 46 Sr is de voorbereiding van een misdrijf slechts strafbaar ingeval op dat misdrijf een gevangenisstraf van tenminste acht jaren is gesteld (hierna: het hoofdfeit), en kan die voorbereiding worden bestraft met ten hoogste de helft van het maximum van de hoofdstraffen die op het misdrijf zelf zijn gesteld.

2.4.2. Dit betekent in de eerste plaats dat in een op art. 46 Sr toegesneden tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereidings-handelingen waren gericht. Daarbij moet worden aangetekend dat dit niet betekent dat alle wettelijke

30

bestanddelen van dat hoofdfeit in de tenlastelegging behoeven te worden opgesomd, mits maar voldoende duidelijk is op welk hoofdfeit de voorbereidingshandelingen waren gericht (vgl. HR 17 september 2002, LJN AE4200, NJ 2002/626).

In de tweede plaats moet - in geval van bewezenverklaring - in de kwalificatie tot uitdrukking worden gebracht op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking heeft (vgl. HR 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999/64).

In de derde plaats geldt dat indien het openbaar ministerie de voorbereiding van meerdere hoofdfeiten wil tenlasteleggen, in de tenlastelegging duidelijk tot uitdrukking moet worden gebracht dat het om evenzovele voorbereidingen gaat. In geval van bewezenverklaring leidt dat vervolgens tot een daarmee overeenstemmende, meervoudige kwalificatie en toepassing van de samenloopregels van art. 55 e.v. Sr. 2.4.3. De Hoge Raad tekent hierbij aan dat het vorenoverwogene naar de kern bezien ook geldt voor de poging in de zin van art. 45 Sr. 2.5.1. Goed denkbaar is dat in de praktijk ten tijde van het opstellen van de tenlastelegging onzeker is op welk hoofdfeit de voorbereiding betrekking had. Dat geldt ook voor de vraag of er sprake was van (enkelvoudige) voorbereiding van een hoofdfeit dan wel (meervoudige) voorbereiding van meerdere hoofdfeiten. Die moeilijkheid kan echter worden opgelost door het opstellen van een cumulatieve, alternatieve onderscheidenlijk subsidiaire tenlastelegging die - in geval van bewezenverklaring - ook bij het kwalificeren van het bewezene geen aanleiding geeft tot moeilijkheden.

2.5.2. Daarbij verdient nog opmerking dat in het algemeen geldt dat een zogenoemde alternatieve bewezenverklaring toelaatbaar is voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is (vgl. HR 22 april 1986, NJ 1986/827, rov. 6.4). Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig indien aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden.

2.6. Het vorenoverwogene leidt in het onderhavige geval tot het volgende. In het licht van het voorgaande heeft de tenlastelegging onmiskenbaar betrekking op de (enkelvoudige) voorbereiding van ĂŠĂŠn misdrijf en heeft het Hof in de bewezenverklaring ten onrechte opgenomen dat het de voorbereiding betrof van "een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging". Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat het hier om een alternatieve tenlastelegging gaat, had het Hof uit de alternatief vermelde hoofdfeiten een keuze moeten maken omdat de in de art. 312 en 317 Sr tegen "diefstal met geweld in vereniging" onderscheidenlijk "afpersing met geweld in vereniging" bedreigde gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren hoger is dan de in art. 282 Sr op "opzettelijke vrijheidsberoving" gestelde gevangenisstraf van acht jaren. Ook 's Hofs meervoudige kwalificatie is dus onjuist.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

31

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 april 2011.

Conclusie Nr. 09/00835 Mr. Knigge Zitting 30 november 2010 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 februari 2009 wegens 1. "voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en voorbereiding van opzettelijke iemand wederrechtelijke van de vrijheid beroven in vereniging" en 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III in vereniging" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Mr. M.R.P. Hoppenbrouwers, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mrs. J. Kuijper en M. Mulder, advocaten te Amsterdam hebben een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van beide feiten.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij: 1. "op 12 oktober 2005 te Amsterdam ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf te weten een diefstal met geweld in vereniging en/of een afpersing met geweld in vereniging en/of een opzettelijke vrijheidsberoving in vereniging, opzettelijk - twee vuurwapens en bijbehorende munitie in een auto met kenteken [AA-00-BB] waarin hij, verdachte en zijn mededaders zich bevonden ten tijde van de aanhouding van verdachte en zijn mededaders en - een personenauto met kenteken [AA-00-BB] kennelijk bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad" 2. "op 12 oktober te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen vuurwapens van categorie III, te weten een gaspistool (merk Kimar, 9mm PA) en een pistool (Mod. 85 AUTO CAT. 8686, 9mm PA) en munitie van categorie III, te weten zes knalpatronen (9mm, UMA en 9mm PA Knall) voorhanden heeft gehad" 3.3 De volgende bewijsmiddelen zijn voor het bewijs gebezigd: "Ten aanzien van het onder 1 tenlastgelegde 1. De verklaring van de verdachte -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 24 januari 2006: Het klopt dat ik op 12 oktober 2005 te Amsterdam de chauffeur van een van de auto's was (het hof begrijpt: de auto waarin de verdachte is aangehouden).

2. Een geschrift, zijnde een niet ondertekend proces-verbaal van 13 oktober 2005 met het nummer 185/05 (doorgenummerde pagina 042 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren X58, X79,

32

X87, X28, X44, X71, X64 en X32.

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als bevindingen van opsporingsambtenaren voornoemd inzake observeren op 12 oktober 2005: 19:30 uur Door X58 wordt gezien dat [betrokkene 1] op het Ten Kateplein contact maakt met een getinte man. Deze man wordt in dit proces-verbaal NNI (het hof begrijpt: de verdachte) genoemd. X58 ziet dat beiden naar een blauwe Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] lopen.

Beide mannen stappen in dit voertuig. NNI is de bestuurder van dit voertuig en [betrokkene 1] zit naast hem als passagier. Het voertuig rijdt weg.

19:42 uur De Peugeot met het kenteken [AA-00-BB] rijdt terug naar het Ten Kateplein te Amsterdam. Er zitten nog steeds twee personen in het voertuig. Op het Ten Kateplein ziet X79 dat de inzittenden van de Peugeot contact krijgen met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) en twee vrouwen.

Vervolgens wordt gezien dat [betrokkene 1] naar een cafĂŠ loopt gevestigd op de hoek van de Ten Katestraat het Ten Kateplein te Amsterdam.

19:50 uur Door X58 wordt gezien dat [betrokkene 2] zijn mobiele telefoon aan zijn oor houdt.

19:51 uur Door X58 wordt gezien dat NNI mobiel telefoneert.

19:52 Door X58 wordt gezien dat NNI als bestuurder in de Peugeot gaat zitten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gaan eveneens in de Peugeot zitten. Het voertuig rijdt weg.

19:57 uur Door X64en X44 wordt gezien dat de Peugeot, kenteken [AA-00-BB], stopt op de Johan Huizingalaan ter hoogte van het viaduct met de Cornelis Lelylaan to Amsterdam. Door X28 wordt gezien dat alle drie de inzittenden van de Peugeot uitstappen en in de buurt van de geparkeerde Peugeot blijven wachten.

20:02 uur Door X28 wordt gezien dat [betrokkene 2] mobiel telefoneert met de mobiele telefoon van [betrokkene 1].

20:05 uur Door X28 wordt gezien dat er een grijze Peugeot, voorzien van het kenteken [CC-00-DD] komt aanrijden en stopt. De bestuurder van deze auto maakt contact met NN1, [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Zij staan korte tijd met elkaar te praten.

20:11 X28 ziet NN1 als bestuurder en [betrokkene 1] als passagier instappen in de blauwe Peugeot 307, kenteken [AA-00-BB]. [Betrokkene 2] stapt als passagier in de grijze Peugeot 206, kenteken [CC00-DD] en de oorspronkelijke bestuurder van de [CC-00-DD] gaat weer achter het stuur zitten.

20:28 De Peugeot [AA-00-BB] rijdt naar de De Ruyterkade te Amsterdam en wordt achter het Centraal Station geparkeerd.

20:30 uur Door X79 wordt gezien dat NNI, [betrokkene 1] en een onbekende Marokkaans uitziende man vanuit de richting van de pont komen lopen in de richting van de geparkeerde Peugeot. Deze onbekende, Marokkaans uitziende man wordt in dit proces-verbaal NN2 genoemd. Alle drie de personen stappen in de Peugeot en rijden weg.

21:11 Door X32 en X28 wordt gezien dat de Peugeot, kenteken [AA-00-BB] naar het parkeerterrein van de Sporthallen Zuid te Amsterdam rijdt. X28 ziet dat de grijze Peugeot, type 206 voorzien van het

33

kenteken [CC-00-DD] eveneens op het parkeerterrein geparkeerd staat.

21.19 Door X28 en X79 wordt gezien dat NNI, NN2 en [betrokkene 1] bij de grijze Peugeot kenteken [CC00-DD] staan en met de bestuurder van dit voertuig staan te praten.

21.23 Wordt door X79 en X28 gezien dat er een aantal personen instappen in de Peugeot 307, kenteken [AA-00-BB]. Vervolgens wordt er ook door een aantal personen ingestapt in de grijze Peugeot, kenteken [CC-00-DD]. Beide voertuigen rijden achter elkaar aan het parkeerterrein af in de richting van de Amstelveenseweg.

Door personeel van het arrestatieteam van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland worden de inzittenden van beide Peugeots aangehouden op de rijbaan van de Surinamestraat te Amsterdam.

3. Een geschrift zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 198 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 216): Datum:12 oktober 2005 Tijdstip:20:04 uur Gespreksnummer:[001] Getapt:06[002] In_Uit:U [Betrokkene 3] belt in met [betrokkene 1] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 1]) en noemt beide namen.

[Betrokkene 3] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 3]) vraagt naar [betrokkene 2] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 2]), die aan de lijn komt.

Z ([betrokkene 3]): Is er wat "werk" (klusje)?

N ([betrokkene 2]) We praten later in de avond wel.

N-Luister Weetje wat het is... Ik wil... het is iets heel groot, begrijp je Maar ik wil het niet door de telefoon bespreken. Maar begrijp je....het is iets heel groots. Maar luister Z als we nu met deze gaan samenwerken moet er echt niks misgaan. Het is zo'n torrie die je leven verandert, brother.

Z: Ja, natuurlijk brother, het is geen probleem. Moet ik "die dingen" meenemen of zo?

N: Het gaat echt om veel geld Z. Ik wil, ik wil geen problemen krijgen als we daar zijn, begrijp je?

Z- Kijk nou, luister nou...moet ik "die dingen" meenemen of niet?

N- Neem maar drie of vier mee, zoveel als je kan, begrijp je. Het is iets groots en makkelijk.

Z- Klaar is goed. Oke, ik bel straks [betrokkene 1] over een halfuurtje of zo, driekwartier.

N: Nee nee, we hebben je nu nodig. We komen je ophalen waar je bent, Z. M ([betrokkene 1]): Z? Met [betrokkene 1]. Waar ben jij? We komen je nu halen.

Z: Ik ga ik ga nu naar dinges, naar de pont. Overkant.

M: Oke wij komen nu naar de pont.

4 . Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerd pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 225): Datum:12 oktober 2005 Tijdstip:11.48 uur Gespreknummer:[003] Getapt :06[004] In_Uit:U [Betrokkene 1] belt met de NN-man in [A].

34

[Betrokkene 1] heeft alleen maar een probleem, dat ding wat hij mee vanuit huis heeft genomen valt uit zijn broek. NN stel [betrokkene 1] gerust: "klaar, ik zal het dragen, maak je met druk .

5. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 226): Datum :12 oktober 2005 Tijdstip :12.01 uur Gespreknummer :[005] Getapt :06[004] In_Uit:U [betrokkene 1] belt uit met [betrokkene 4] (het hof begrijpt hier en verder: [betrokkene 4]) [betrokkene 1] ik heb weer iets gevonden, maar er mist toch nog een ding. [betrokkene 4] Geen probleem. [betrokkene 1]: Je weet toch, die "shock shock" je weet toch. [betrokkene 4]: Dat komt later wel. [betrokkene 1]: Ik sta nu voor [A], ik ga die man nu aanpakken. (...) Die hoe heet ie, die [betrokkene 6]. [betrokkene 4]: Maar ik wil daar bij zijn als het gebeurt (...) Ik wil dat samen met jullie doen. [betrokkene 1]: Oke, dan gaan we wachten. Dan stoppen we nu daarmee. [betrokkene 4]: Hou mijn shit gewoon together. [betrokkene 1]: Ja, het zit gewoon bij mij. Het is gewoon bij mij thuis.

6. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 228): Datum:12 oktober 2005 Tijdstip:15.13 uur Gespreksnummer:00103 Getapt:06[004] In_Uit:U [Betrokkene 1] (M) belt uit met NN Surinaamse man (S) (De beller is misschien [betrokkene 2] met het toestel van [betrokkene 1]) M: Hoor dan, ik heb de allerlaatste beetjes geregeld, dat weetje, toch. Dus alles is helemaal strak.

Het enigste wat we nu nog...uh... Kun je een auto regelen of met?

S: Ja, maar wel later zo, want die persoon is nu op zijn werk.

M: Oke, hoe laat ongeveer?

S: Tegen acht uur zo man.

M: Oke, want weet je wat we precies gaan doen? Of niet? We gaan gewoon naar binnen.

S: Mmmm.

M: Die man werkt daar, toch?

S: Mmmm.

M: Dan zeggen we tegen hem: "Kom naar buiten". De man komt naar buiten, we laten hem eerst stappen in de auto. Dat snap je toch.

S: Geen probleem, we praten later.

7. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met het nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 230): Datum:12 oktober 2005 Tijdstip:17.08 uur

35

Gespreksnummer:[006] Getapt:06[007] In_Uit:U [Betrokkene 4] belt in met [betrokkene 1].

Mi ([betrokkene 4]) Als jullie iets doen, dan moeten jullie dat via die ene plek doen waar die altijd zit. Snap je wat ik bedoel?

M ([betrokkene 1]) Oke. Mi: Maar ik garandeer je dit. Als je twee dagen kan rekken...

M: Ja. Mi: Kunnen we het goed aanpakken. Professioneel, niet amateuristisch. Ik zweer je dit.

Professioneel.

M: Oke, wacht even, ik geef je die andere jongen.

Vervolgens komt [betrokkene 2] aan de telefoon en praat verder met [betrokkene 4].

Mi: Als jullie het doen, moeten jullie het via die ene plek doen wat jullie al weten, toch?

N ([betrokkene 2]): Oke Mi: Maar ik zweer je dit. Als je twee dagen kan rekken, doen wij het professioneel. 100% Waterdicht.

N: Ik weet wat je bedoelt. Maar hoor dan M... Ik heb al met die andere chap gesproken en die andere chap die is in Osdorp. Je weet wel bij mij thuis. En dingen zijn allemaal besproken, klaargemaakt.

Mi: Ik weet, maar cancel die shit. Als je het doet, moet je het goed doen. Geloof me.

N: Dat weten we ook. Maak je niet druk M. Het gaat zeker zo sneller.

Mi: Ik vind het jammer dat ik niet kan joinen, man.

8. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -47 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 071 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als de op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 3]: Gisteravond belde ik naar de telefoon van [betrokkene 1]. Ik vroeg naar [betrokkene 2] Ik kreeg [betrokkene 2] aan de telefoon. Vervolgens had [betrokkene 2] het over het plegen van een tome en hij vroeg of ik drie of vier dingen mee kon nemen. Een torrie is een klusje waar je aan kan verdienen Het kan van alles zijn. De dingen zijn vuurwapens die ik in mijn bezit had. Ik kreeg vervolgens [betrokkene 1] aan de telefoon. [Betrokkene 1] zei tegen mij dat hij mij zou komen ophalen. Ik sprak af met [betrokkene 1] bij de pont achter het centraal station. [Betrokkene 1] kwam aanrijden in een blauwe Peugeot. [Betrokkene 1] zat op de passagiersstoel.

Ik zei wel tegen [betrokkene 1] dat zij mijn wapens mochten gebruiken. Ik gaf een van de wapens aan [betrokkene 1]. Ik heb niet gezien waar [betrokkene 1] het wapen stopte. Ik hield ook een wapen. Ik heb dit wapen onder de passagiersstoel gelegd.

We zijn vervolgens naar de Sporthallen Zuid gereden. Bij de Sporthallen Zuid was er een ontmoeting op een parkeerterrein met een andere auto. In deze auto zat [betrokkene 2] en een drietal andere mannen. Op het parkeerterrein ben ik uit de auto gestapt. De anderen stonden met elkaar te praten.

9. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-36 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 65 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 5]: U verbalisant, vraagt mij naar het telefoongesprek wat ik met [betrokkene 2] had en waar het over ging. [betrokkene 2] vroeg of ik met hem meeging om met die jongen van de Escape te praten en hij wilde die jongen afpersen of zo.

10. Een geschrift, zijne een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -42 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 70 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5].

36

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 5]: U verbalisant, vraagt mij naar doekoes maken. Ik dacht dat hij een beetje geld van die man wilde.

Ik bedoel chanteren. U, verbalisant, vraagt mij hoe in de straattaal een overval wordt genoemd.

Misschien dat ze zeggen laten we een torrie doen. Hij zei weetje wel die torrie van de Escape.

11. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 -20 van 13 oktober 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 6], doorgenummerde pag. 84-92.

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: Ja, ik kan mij het gesprek met volgnummer [003] herinneren. Ik belde met [betrokkene 2]. Ik zei toen tegen [betrokkene 2] dat het pistool uit mijn broek zou vallen. Ik heb in de coffeeshop het alarmpistool aan [betrokkene 2] gegeven.

Ik herinner mij het gesprek met volgnummer [005]. Het ging over zo een ding die de Amerikaanse politiemensen ook hebben, waar stroom uitkomt.

Ik werd door een vriend van [betrokkene 2] gebeld. Hij zei mij dat hij nog thuis was, maar dat hij naar het Ten Kateplein zou komen. Ik zei dat ik wel naar hem toekwam. Ik ben naar het Ten Kateplein gelopen. Ik zag hem hier. Hij was met de auto een blauwe Peugeot 307. Ik weet niet hoe deze jongen heet, maar ik ken wel zijn bijnaam. Deze is '[naam]'.

12. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-29 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 101 e.v), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 3]en [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als op voormelde datum tegenover opsporingsambtenaren voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 2]: Ik ben gisteren door jullie aangehouden. Ik zat in een auto en had een vuurwapen in mijn broeksband. Dit had ik bij mij ten tijde van de aanhouding.

[Betrokkene 6] heeft [betrokkene 7] (het hof begrijpt: [betrokkene 7]) dronken weten te voeren en heeft haar toen verkracht. Toen ik dit hoorde werd ik kwaad en beloofde [betrokkene 7] dat ik het voor haar zou gaan oplossen. Ik heb het gisteren aan [betrokkene 1] verteld. [Betrokkene 1] wilde mij meteen helpen om [betrokkene 6] aan te pakken.

In de middag werd ik gebeld door [verdachte] (het hof begrijpt hiema telkens: de verdachte, [verdachte]). Ik vertelde hem dat ik vanavond [betrokkene 6] wilde gaan pakken. [verdachte] zei dat hij mee ging doen. Hij zou met een auto komen, zodat we vervoer hadden om naar [A] te gaan en [betrokkene 6] mee konden nemen.

Ik had het idee om [betrokkene 6] uit de coffeeshop [A] mee naar buiten te lokken met een smoes.

Ik wist gewoon dat als ik tegen hem zou zeggen dat ik handel voor hem in de auto had, hij wel mee zou lopen naar de auto. Bij de auto had ik hem dan gevraagd in te gaan stappen. Ik had het idee om dan maar rond te gaan rijden.

[Betrokkene 3] had de wapens meegenomen. Hij had er twee bij zich en heeft er ĂŠĂŠn aan mij gegeven.

13. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 220 e.V.), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als weergave van een telefoongesprek (pagina 229): Datum:12 oktober 2005

37

Tijdstip:15.26 uur Gespreksnummer:[008] Getapt:06[004] In_Uit:U [betrokkene 2] belt met '[naam]' (het hof begrijpt: de verdachte, [verdachte]). Later neemt ook [betrokkene 1] deel aan het gesprek.

N: Waar ben je? Kan ik je vandaag spreken of niet?

H: Waarom?

N: MOET gewoon, moet gewoon, geloof me maar. Je wilt het gewoon horen.

H: Serieus? Is het gevaarlijk?

N: Het is gewoon echt lekker, en het is iets watje leven verandert.

H: Oh, ik dacht dat het gevaarlijk was of zo.

N: Nee man, het is gewoon iets watje leven verandert in, gewoon in één (1) slag. Kom nou maar.

H: Maar ik heb geen auto bij me, man.

N: Ja, het gaat niet om NU, het gaat om later in de avond. Hier heb je even [betrokkene 1].

M: Hé, luister dan!

H: Ja. M: Met [betrokkene 1].

H: Ja. M: Hé, luister man, we hebben je echt nodig, man.

H: Serieus?

M: Ja, maar het is simpel man echt simpel. Maak je niet druk.

H: Zweer het bij Allah.

M: Ik zweer het bij Allah, het is echt simpel.

H: Ja, maar om hoe laat.

M: Hoe laat? In de avond, hoe laat, (wanneer) jij kan! Wanneer jij kan, kunnen we gaan. Als je wil kunnen we NU gaan.

Ja. maar ik heb geen "dingen" toch.

M: Ja, maar luister. Kun je geen auto halen, regelen, vandaag dan?

H: Jawel.

M: Het is misschien voor een uurtje, een halfuurtje, niet eens. Het is echt niets!!!

H: Waar... waar zijn jullie nu?

M: Op Leidse zijn we nu.

H: Oh... ik ga kijken, weet je wel, je weet toch, hè hè (lacht) M: Kijk alsjeblieft, doe je best voor ons.

H: Ja. klaar, is goed. Van wie is dit nummer?

M: Van mij, van mij.

H: Ok, ik ga je bellen op dit nummer.

14. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-54 van 14 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 169), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 4]: Afgelopen maandag of dinsdag heb ik [betrokkene 2], [betrokkene 1] op een plein bij de Kinkerstraat gezien.

Ik zag toen dat [betrokkene 2] een vuurwapen bij zich had. Er werd mij verteld dat [betrokkene 6] erg veel geld bij hem thuis zou hebben. De jongens vertelden mij dat zij [betrokkene 6] al heel lang wilden pakken vanwege het geld dat [betrokkene 6] thuis zou hebben.

15. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-70 van 17 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 177), opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 10].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als op voormelde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [betrokkene 7]: Ik weet dat vrienden van mij, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden. Ik weet dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden in verband met een poging tot ontvoering.

38

Volgens mij wilden zij een persoon die ik ken als [betrokkene 6] ontvoeren. Ik weet dat er bij [betrokkene 6] drugs en geld moeten liggen en dat wilden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weten. Ik moest van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het adres van [betrokkene 6] geven.

U vertelt mij dat ik verteld zou hebben dat ik door [betrokkene 6] verkracht zou zijn. Dat is niet waar.

U vertelt mij dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zeggen dat ik tegen hun verteld heb dat ik door [betrokkene 6] verkracht ben. Ik heb dat niet gezegd.

Ik heb tegen mijn broer hetzelfde verteld als ik tegen [betrokkene 2] heb verteld.

Ten aanzien van het onder 1 en 2 tenlastgelegde 16. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 048 e.v.), opgemaakt door de opsporingsambtenaren K48, K37, K57, K59, K50 , K43, K54 en K101.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van opsporingsambtenaren voornoemd, zakelijk weergegeven: Wij, verbalisanten K48, K37, K57, K59, K50, K43, K54 en K101, hebben op 12 oktober 2005 om 21:40 uur de volgende personen aangehouden: • [betrokkene 1], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als bijrijder in een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]; • [verdachte], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als bestuurder in een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]; • [betrokkene 2], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als passagier, links achterin een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Na de aanhouding werd de verdachte aan zijn kleding onderzocht. Hierbij trof ik, K37, een pistool in de broeksband aan; • [betrokkene 3], de verdachte bevond zich tijdens de aanhouding als passagier, rechts achterin een personenauto, merk Peugeot, type 307, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

17. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 119), opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 11].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

Op 13 oktober 2005 werd tijdens een zoeking in een voertuig, voorzien van het kenteken [AA-00BB], een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aangetroffen.

Het inbeslaggenomen wapen is een pistool en voldoet aan de volgende omschrijving: Merk: onbekend Type: Mod. 85 AUTO Cat.8686 Opschrift: cal.9mm P.A. - ITALY, bankmerkteken Het voorwerp werd aangetroffen, onder de rechtervoorstoel van het voertuig voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Dit betrof het voertuig waar de verdachten zich in vervoerden en van waaruit de verdachten werden aangehouden. De verdachte [betrokkene 3] heeft rechtsachter in het genoemde voertuig gezeten, de plaats recht achter het aangetroffen vuurwapen.

Het bovenomschreven vuurwapen werd half geladen aangetroffen. In de houder bevonden zich een zestal knalpatronen. De patronen voldoen aan de volgende omschrijving: 9mm P.A. Knall UMA Dit pistool is een vuurwapen in de zin van artikel I onder 3°, gelet op artikel 2 lid 1, Categorie III onder I van de Wet wapens en munitie.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

39

18. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-49 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 120), opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

De op 13 oktober 2005 inbeslaggenomen munitie betreft: 6 (zes) knalpatronen van het kaliber 9 mm.

Kenmerken van de munitie: Kaliber: 9 mm Bodemstempel: UMA en 9 mm PA Knall Dit is munitie in de zin van artikel 1 onder 4 gelet op artikel 2 lid 2 categorie III van de Wet wapens en munitie.

19. Een geschrift, zijnde een kopie van een proces-verbaal met nummer 2005244731-45 van 13 oktober 2005 (doorgenummerde pagina 121 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7].

Dit geschrift houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als bevindingen van de opsporingsambtenaar voornoemd.

Het op 12 oktober 2005 bij de aanhouding van de verdachte die opgaf te zijn genaamd [betrokkene 2] inbeslaggenomen voorwerp is een gaspistool.

Dit gaspistool is een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3 gelet op artikel 2 lid 1, categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie. Het wapen heeft de volgende kenmerken: Merk: Kimar Caliber: 9 mm PA" 3.4 's Hofs arrest bevat een bewijsoverweging inhoudende: "De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de uitwerkingen van de getapte gesprekken waarvan de verdachte heeft betwist dat hij eraan heeft deelgenomen van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu de originele opnamen van die gesprekken zijn vernietigd.

Bij uitsluiting van het bewijs van de betwiste telefoongesprekken moet de verdachte worden vrijgesproken vanwege het ontbreken van voldoende bewijs, aldus de raadsman. De verklaring die de medeverdachte [betrokkene 2] heeft afgelegd met betrekking tot het onder volgnummer [008] in het dossier weergegeven telefoongesprek, is leugenachtig en ongeloofwaardig, omdat [betrokkene 2] de verdachte heeft gebeld en niet andersom en dat tijdens dat gesprek niet gesproken is over een wraakoefening tegen '[betrokkene 6]'. Dat telefoongesprek dient daarom te worden uitgesloten van het bewijs. Voorts heeft [betrokkene 2] op 10 april 2008 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat pas bij de Sporthallen Zuid is geopperd '[betrokkene 6]' aan te gaan pakken.

Nu het hof de weergave van de afgeluisterde gesprekken voor zover de deelname eraan door de verdachte wordt betwist, niet tot het bewijs heeft gebezigd, kan het dienaangaande gevoerde verweer hier onbesproken blijven.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg bevestigd het onder volgnummer [008] vastgelegde tapgesprek tussen de verdachte enerzijds en diens medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te hebben gevoerd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

[Betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hebben het plan opgevat een bij coffeeshop '[A]' werkzame persoon genaamd '[betrokkene 6]', van wie werd verondersteld dat hij een grote hoeveelheid geld en/of drugs in zijn bezit had, te gijzelen en te beroven. De beide verdachten hebben hun ware motieven tegenover de politie proberen te verhullen door te verklaren dat zij uit wraaklust handelden; '[betrokkene 6]' zou een meisje hebben verkracht. Uit de verklaringen van dat meisje, [betrokkene 7] en van haar broer, [betrokkene 4], valt evenwel op te maken wat

40

daadwerkelijk hun voornemens zijn geweest.

De verdachte is op 13 oktober 2005 door de politie gehoord en hij heeft toen verklaard dat hij de vorige dag tussen 19:00 en 19:30 uur door [betrokkene 1] is gebeld met de vraag of hij wilde komen 'chillen' op het Ten Kateplein.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte erkend aan het gesprek te hebben deelgenomen, dat, volgens de verdachte, over werk zou zijn gegaan.

Het hof merkt op dat het onder volgnummer [008] vastgelegde telefoongesprek gekenmerkt wordt door het gebruik van versluierende bewoordingen en dat de gespreksdeelnemers kennelijk allen bekend zijn met een eerder gemaakt plan, waarin de verdachte zorg zal dragen voor het ter beschikking stellen van een auto. Door [betrokkene 2] wordt gesuggereerd dat hetgeen men voornemens is te doen in één slag het leven van de verdachte zou veranderen. De medeverdachte [betrokkene 1] heeft het gesprek op enig moment overgenomen en gezegd dat ze de verdachte echt nodig hebben. Gezien het bij de verdachten [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] ontstane plan '[betrokkene 6]' te beroven en gezien de cruciale bijdrage die de verdachte daarbij geacht werd te leveren, acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte niet bekend is geweest met het plan als onder 1 tenlastegelegd. Dat [betrokkene 2] tegenover de politie heeft verklaard dat hij met de verdachte heeft gesproken over wraak nemen op [betrokkene 6], moet naar het oordeel van het hof worden gezien tegen de achtergrond van de poging het echte motief te verhullen. De verklaring van [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris doet daaraan niet af omdat hij niets heeft verklaard dat de inhoud van telefoongesprek [008] in een ander daglicht plaatst.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastgelegde merkt het hof op dat de inbeslaggenomen wapens respectievelijk zijn aangetroffen in de broeksband van [betrokkene 2] en onder de rechter voorstoel van de door de verdachte bestuurde auto. Tegen de achtergrond van hun gezamenlijke plan en gezien hun onderlinge bekendheid met elkaar, acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte onbekend is geweest met de aanwezigheid van de wapens."

3.5 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging niet blijkt dat verdachte ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde opzet heeft gehad op het voorhanden hebben van de twee wapens en bijbehorende munitie. Hetzelfde geldt volgens de steller van het middel voor het bewezenverklaarde opzet op de criminele bestemming van de voorwerpen.

3.6 Het in art. 46 Sr genoemde begrip "opzettelijk" bestrijkt, gelet op de plaats ervan in het zinsverband, alle bestanddelen van de strafbare voorbereiding. Er moet dus niet alleen sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet op het voorhanden hebben van de auto en wapens maar tevens op de criminele bestemming van deze voorwerpen. Anders dan de steller van het middel meent, kan de bewezenverklaring wel uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Ik begin met de vraag of de verdachte van het criminele plan op de hoogte was. Uit bewijsmiddelen 13, inhoudende een tapgesprek tussen medeverdachte [betrokkene 2] en verdachte, valt op te maken dat [betrokkene 2] aan verdachte duidelijk heeft gemaakt dat hij hem die avond nodig had, dat het plan zijn leven zou veranderen en dat het tijdstip van aanvang van het plan van verdachte afhankelijk was (Verdachte: "Ja, maar om hoe laat. M: Hoe laat? In de avond, hoe laat (wanneer) jij kan! Wanneer jij kan, kunnen we gaan. Als je wil kunnen we NU gaan."). Het gesprek eindigt met de mededeling van verdachte dat hij [betrokkene 2] zal terugbellen. Dat dit inderdaad later die middag is gebeurd, heeft het Hof kunnen afleiden uit bewijsmiddel 12, inhoudende de verklaring van [betrokkene 2].(1) [Betrokkene 2] verklaart dat verdachte hem op 12 oktober 2005 in de middag heeft gebeld en dat [betrokkene 2] daarbij aan verdachte heeft verteld dat hij ene [betrokkene 6] wilde gaan "pakken" waarop verdachte heeft medegedeeld dat hij daaraan mee zou doen en dat hij met de auto zou komen "zodat we vervoer hadden om naar [A] te gaan en [betrokkene 6] mee konden nemen". Daaruit volgt dat verdachte van het criminele plan op de hoogte was. Dat ligt, zoals het Hof overwoog, gezien de cruciale rol die de verdachte was toebedacht als chauffeur van de auto waarin [betrokkene 6] zou worden ontvoerd, ook voor de hand.

3.7 Dan nu de vraag of het Hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte, wiens bijnaam '[naam]' was, ervan op de hoogte was dat bij het "pakken" en "meenemen" van [betrokkene 6] vuurwapens zouden worden gebruikt. Uit bewijsmiddel 2, inhoudende de bevindingen van opsporingsambtenaren, volgt dat verdachte van 19.30 tot aan het moment van de aanhouding om 21.40 samen is geweest met [betrokkene 1], waarbij zich om 20.30 [betrokkene 3] heeft gevoegd en dat [betrokkene 2] ook nog meerdere momenten samen met verdachte in verdachtes auto heeft gezeten. [betrokkene 3] was in het bezit van twee vuurwapens waarvan hij er één onder de passagierstoel heeft gelegd en één aan [betrokkene 1] (bewijsmiddel 8) of aan [betrokkene 2] (bewijsmiddel 12) heeft gegeven.(2) Gelet op de aard van het criminele plan, dat toepassing van dwang impliceerde en dat nauwe samenwerking vereiste, de cruciale rol die

41

verdachte bij de uitvoering van dat plan zou spelen en het gedurende langere tijd samenzijn van verdachte met zijn medeverdachten, heeft het Hof kunnen afleiden dat het niet anders kan dan dat verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de wapens inclusief munitie in de door hem bestuurde auto en dat hij wist wat de criminele bestemming van deze wapens was. Ik merk daarbij op dat de verdachte reeds tijdens het hiervoor bedoelde tapgesprek (bewijsmiddel 13) lijkt te hebben begrepen dat voor het plan dat zijn leven zou veranderen "dingen" nodig waren (waarover hij op dat moment niet beschikte) en dat zijn medeverdachte met "dingen" vuurwapens bedoelden (bewijsmiddelen 3, 4 en 8).

3.8 In de toelichting op het middel wordt op zich terecht geklaagd over de begrijpelijkheid van 's Hofs overweging dat uit het bedoelde tapgesprek valt af te leiden dat alle gespreksdeelnemers bekend zijn met het gemaakte plan. Uit het gesprek valt veeleer af te leiden dat de verdachte nog van niets weet als hij wordt gebeld. Aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering in haar geheel beschouwd, doet dit echter niet af. Uit het gesprek valt wel af te leiden dat de verdachte begreep wat de aard van de onderneming was waarover de medeverdachten met hem wilden spreken. Dat de verdachte later op de hoogte is geraakt van het concrete plan, blijkt als gezegd uit bewijsmiddel 13, dat betrekking heeft op het tweede telefoongesprek dat later diezelfde middag is gevoerd.

Daaruit blijkt ook dat verdachte zich bij dat plan heeft aangesloten. Dat het Hof in zijn overweging heeft betrokken dat er sprake was van een gezamenlijk plan, terwijl het eerder had vastgesteld dat het plan is ontstaan bij de medeverdachten is, anders dan de steller meent, dan ook niet tegenstrijdig.

3.9 's Hofs vaststelling dat verdachte en zijn medeverdachten onderling bekend met elkaar waren, vindt in zoverre steun in de bewijsmiddelen dat verdachte een vriend was van [betrokkene 2] (bewijsmiddel 11) en dat hij [betrokkene 1] kende. Dat laatste valt af te leiden uit bewijsmiddel 13 - waaruit blijkt dat verdachte over de telefoon zowel met [betrokkene 2] als met [betrokkene 1] spreekt, waarbij de laatste zonder verdere toelichting wordt geĂŻntroduceerd ("Hier heb je even [betrokkene 1]") - en bewijsmiddel 2 - waaruit blijkt dat [betrokkene 1] (na de eerder gemaakte afspraak elkaar aldaar te ontmoeten) op het Ten Kateplein contact maakt met de verdachte. Dat verdachte wellicht niet alle deelnemers aan de beraamde overval kende, doet niet af aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering beschouwd in haar geheel. In elk geval mist de klacht dat uit de bewijsmiddelen zou blijken dat verdachte maar ĂŠĂŠn van de medeverdachten kende feitelijke grondslag.

3.10 Het middel faalt op alle onderdelen.

4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer tot niet-ontvankelijk verklaring van het OM dat gebaseerd was op het feit dat de tapgesprekken waren gewist - ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De steller van het middel voert aan dat het Hof de toelichting van de advocaatgeneraal over de gang van zaken had moeten opvatten als een weigering tot een eerder toegezegde onderzoekshandeling, waarop het Hof had moeten beslissen.

4.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 januari 2009 houdt in, voor zover hier van belang: "De raadsman van de verdachte geeft te kennen een preliminair verweer te willen voeren. Hij doet dit aan de hand van een pleitnota die door hem aan het hof wordt overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd. De raadsman voert -zakelijk weergegeven- aan dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de taps in deze zaak, die door de rechtbank in haar vonnis als bewijsmiddel zijn gebruikt, in opdracht van de officier van justitie zijn vernietigd. (...)

Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Hoewel het vernietigen van de opnames van de getapte telefoongesprekken betreurenswaardig is, is naar het oordeel van het hof geen sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan.

Uit het niet-ondertekende proces-verbaal van 6 november 2006 van [verbalisant 12] en [verbalisant 13], dat zich bij de stukken bevindt, en de toelichting die daarop is gegeven door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep, blijkt dat de opnames per ongeluk zijn

42

gewist."

4.5 In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat uit de bij de pleitnota gevoegde stukken, te weten een brief van de advocaat-generaal van 9 juni 2008 gericht aan de rechtercommissaris en een proces-verbaal van de politie van 6 november 2006, blijkt dat alle op de telefoonnummers 06-[010] en 06-[002] afgeluisterde gesprekken zijn gewist, maar over het lot van de gesprekken op telefoonnummer 06-[004] maken deze stukken geen melding. Hieruit heeft de steller van het middel afgeleid dat de gesprekken op dit telefoonnummer niet zijn gewist en dat de advocaat-generaal door deze gesprekken niet aan de verdediging ter beschikking te stellen, in strijd heeft gehandeld met de toegezegde onderzoekshandeling.

4.5 Blijkens de hiervoor aangehaalde processen-verbaal is door de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu de taps, die in eerste aanleg als bewijsmiddel zijn gebruikt, zijn vernietigd. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, is door de verdediging geen verweer gevoerd dat de advocaat-generaal heeft geweigerd de niet vernietigde tapgesprekken over te leggen. Evenmin blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota's dat door de verdediging aan het Hof een verzoek ex. art. 328 jo. 315 Sv is gedaan om de overlegging van de tapgesprekken te bevelen, waarop het Hof ten onrechte niet heeft beslist. Van een onbegrijpelijke verwerping van het verweer is dan ook geen sprake.

4.6 Het middel faalt.

5.1 Het derde middel richt zich tegen de kwalificatie van het onder 1. bewezenverklaarde. De kwalificatie gaat uit van voorbereidingshandelingen ten aanzien van meer misdrijven terwijl in de bewezenverklaring sprake is van voorbereiding van een misdrijf.

5.2 Het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999, 64 biedt een aanknopingspunt voor de beoordeling van dit middel. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat nu in de bewezenverklaring sprake is van voorbereiding van "een misdrijf", ten aanzien van de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "diefstal met geweldpleging en/of afpersing" sprake was van een kennelijke misslag. De Hoge Raad las in plaats van "en/of afpersing": "of afpersing". Van belang is ook HR 6 juli 2010, LJN BL6761, waarin geen sprake was van voorbereiding, maar van poging tot afpersing "en/of" diefstal met geweld. Ook hier vernietigde de Hoge Raad ten aanzien van de kwalificatie en verbeterde die in medeplegen van poging tot afpersing "of" diefstal met geweld. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat art. 55 Sr niet was aangehaald (zodat het Hof kennelijk niet geoordeeld had dat van poging tot twee misdrijven - afpersing "en" diefstal met geweld - sprake was geweest).

5.3 De juiste kwalificatie van het voorbereide misdrijf is, zo maakte de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest duidelijk, een punt omdat het strafmaximum is gerelateerd aan dat van het voorbereide misdrijf (art. 46 lid 2 Sr). Hetzelfde geldt uiteraard voor de poging (art. 45 lid 2 Sr).

Het is wellicht daarom dat de Hoge Raad zijn heil zocht in een alternatieve kwalificatie (312 Sr of 317 Sr). Een keuze tussen beide alternatieven was voor de bepaling van het strafmaximum niet vereist: zowel art. 312 lid 1 Sr als art. 317 lid 1 Sr kent een maximumgevangenisstraf van negen jaar en een maximumboete van de vijfde categorie. Men kan zich afvragen of op grond daarvan gezegd kan worden dat een keuze tussen de beide alternatieven voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde niet van belang was. Gaat het bij de kwalificatie niet per definitie om de vraag wat de strafrechtelijke betekenis is van het bewezenverklaarde? Ik laat die vraag verder rusten. Belangrijker is de volgende vraag. Hoe zou de Hoge Raad hebben geoordeeld als de strafmaxima wĂŠl hadden verschild? De onderhavige zaak maakt die vraag actueel. Tot de bewezenverklaarde alternatieven behoort wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 Sr). Op dat delict staat een maximale gevangenisstraf van acht jaar. Een alternatieve kwalificatie (afpersing of wederrechtelijke vrijheidsberoving) maakt hier niet duidelijk wat de gerelateerde maximumstraf is die voor de bewezenverklaarde voorbereiding geldt.

5.4 In het eerstgenoemde arrest (NJ 1999, 64) kende de Hoge Raad als gezegd betekenis toe aan het feit dat bewezenverklaard was dat "een misdrijf" (enkelvoud) was voorbereid. Men kan zich afvragen hoe het zou zijn geweest als uitdrukkelijk was tenlastegelegd en bewezenverklaard dat "misdrijven" (meervoud) waren voorbereid. Zou dan een cumulatieve kwalificatie (bijvoorbeeld voorbereiding van afpersing en vrijheidsberoving) aangewezen zijn geweest? De vraag daarbij is hoe in dat geval de gerelateerde maximumstraf moet worden bepaald. Moet in dat geval eerst de samenloopregeling worden toegepast op de voorbereide misdrijven en vervolgens de op grond

43

daarvan bepaalde straf worden gehalveerd? De moeilijkheid bij een bevestigend antwoord is dat de samenloopregeling dan moet worden toegepast op misdrijven die niet zijn begaan (omdat ze zijn gesmoord in het voorbereidingsstadium) en het soms lastig speculeren is over de vraag hoe het zou zijn gelopen als de plannen tot uitvoering waren gebracht. De vraag daarbij is of de wetgever de artt. 55 e.v. Sr wel heeft geschreven voor toepassing op een hypothetische situatie. Een andere vraag is hoe de gevolgde werkwijze zich verhoudt tot de tekst van art. 46 lid 2 Sr. Het artikellid spreekt van halvering van de hoofdstraffen "op het misdrijf (enkelvoud) gesteld". Is de straf die door toepassing van de samenloopregeling wordt verkregen (ingeval van meerdaadse samenloop van afpersing en vrijheidsberoving twaalf jaar) de straf die op het misdrijf is gesteld?

5.5 Het komt mij voor dat de wet voorbereiding van misdrijven (meervoud) niet kent, net zo min overigens als poging tot het begaan van misdrijven. Uiteraard kan het zo zijn dat het gemaakte plan het plegen van meer misdrijven omvat. Men denke bijvoorbeeld aan het beramen van een dubbele moord. Als het plan in het pogingsstadium blijft steken, is sprake van twee (in meerdaadse samenloop begane) pogingen tot moord. Zo ook is, als het plan in het voorbereidingsstadium blijft steken, sprake van twee voorbereidingen (meervoud) van moord, die in meerdaadse samenloop zijn begaan. De samenloopregeling wordt dus niet toegepast op de (niet begane) voorbereide misdrijven, maar op de (wél begane) voorbereidingen daartoe.

5.6 Ik merk daarbij op dat het voor de maximumstraf in de meeste gevallen niet uitmaakt welke benadering wordt gevolgd. Of men eerst de samenloopregeling toepast (meestal leidt dat tot een verhoging met een derde) en dan het resultaat halveert, of eerst de straffen halveert en dan de samenloopregeling loslaat op de gehalveerde straffen, maakt niet uit.(3) In het gegeven voorbeeld (beraming van een dubbele moord) echter maakt het wel verschil welke benadering wordt gevolgd.

Dit omdat ophoging met een derde bij een levenslange gevangenisstraf niet mogelijk is.

Toepassing van de samenloopregeling op de voorbereide misdrijven (twee moorden) leidt dan ook tot de slotsom dat op "het misdrijf" levenslange gevangenisstraf is "gesteld". Toepassing van art.

46 lid 3 Sr brengt dan vervolgens een maximale gevangenisstraf straf van vijftien jaar mee. Gaat men er echter van uit dat het gaat om twee voorbereidingen van moord (waarop telkens vijftien jaar staat) dan is de maximumstraf twintig jaar.

5.7 Bij de door mij voor juist gehouden benadering past, als het criminele plan het plegen van meer misdrijven impliceert, een cumulatieve tenlastelegging waarbij de voorbereiding van elk misdrijf als apart feit is tenlastegelegd. In het geval waarin één enkel misdrijf is voorbereid waarvan de kwalificatie onzeker is, past een alternatieve of een primair/subsidiaire tenlastelegging (bijvoorbeeld voorbereiding van afpersing, althans voorbereiding van diefstal met geweld). Het voordeel van in het bijzonder de primair/subsidiaire tenlastelegging is dat ingewikkelde kwalificaties worden voorkomen. Bij veroordeling van het primair tenlastegelegde luidt de kwalificatie eenvoudig: voorbereiding van afpersing.

5.8 Wat betekent een en ander voor de onderhavige zaak? In de eerste plaats dat sprake is van een onduidelijke tenlastelegging, die in feitelijke aanleg tot (partiële) nietigheid had kunnen leiden.

Doordat enerzijds van de voorbereiding van "een misdrijf" wordt gesproken, terwijl anderzijds het gebruik van "en/of" suggereert dat de tenlastelegging ook de voorbereiding van meer misdrijven als mogelijkheid omvat, is niet helder of sprake is van een enkelvoudige tenlastelegging (voorbereiding van een enkel misdrijf waarvan de kwalificatie onzeker is) of een cumulatieve tenlastelegging (meer voorbereidingen van een misdrijf). In de lijn van de hiervoor genoemde jurisprudentie ligt om te kiezen voor een enkelvoudige tenlastelegging. Dat betekent dat de vermelding van "en/of" in de tenlastelegging als een kennelijke misslag moet worden beschouwd.

De kortste slag lijkt mij daarbij te zijn dat de tenlastelegging zo wordt gelezen dat de drie daarin opgenomen varianten primair, subsidiair en meer subsidiair zijn tenlastegelegd. Dat betekent dat de kwalificatie dient te luiden: "voorbereiding van diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen".(4) Dat betekent ook dat de artt. 317 en 282 Sr door het Hof ten onrechte zijn aangehaald. Ik zou het ervoor willen houden dat het middel zich ook daartegen keert.

5.9 Ik wijk dus enigszins af van de oplossing waarvoor in 20 oktober 1998, LJN ZD1345, NJ 1999, 64 werd gekozen. Die oplossing leidt in dit geval tot problemen omdat, zoals reeds werd aangestipt, een keuze uit de verschillende alternatieven voor de bepaling van het strafmaximum noodzakelijk is. Ik merk daarbij op dat de alternatieven elkaar niet uitsluiten (beroving en wederrechtelijke vrijheidsberoving gaan heel wel hand in hand), zodat de vraag is op grond van welk criterium de keuze moet worden gemaakt.(5) Een tussenoplossing zou zijn om de

44

tenlastelegging zo te lezen dat primair twee alternatieven zijn tenlastegelegd waaruit niet gekozen hoeft te worden (voorbereiding van 312 of 317) en subsidiair voorbereiding van wederrechtelijke vrijheidsberoving. De conclusie is dan dat alleen de subsidiaire variant ten onrechte in de bewezenverklaring en de kwalificatie is verwerkt. Het voordeel van de eenvoud heeft die oplossing echter niet.

5.10 Het middel slaagt.

6. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

7. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de aan het bewezenverklaarde gegeven kwalificatie en de aanhaling van de artikelen 282 en 317 Sr en tot verbetering van de kwalificatie als hiervoor aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Van de tegenstrijdigheid tussen beide bewijsmiddelen waarop in feitelijke aanleg een beroep werd gedaan, is, nu het om twee verschillende gesprekken gaat, geen sprake. In cassatie wordt over deze vermeende tegenstrijdigheid overigens niet (direct) geklaagd. Zie echter hierna, onder 3.8.

2 Over deze tegenstrijdigheid tussen beide bewijsmiddelen (die van ondergeschikt belang is) klaagt het middel niet.

3 Een eenvoudig voorbeeld om dit te illustreren levert de voorbereiding van twee afpersingen op.

De maximumstraf op de beide afpersingen is twaalf jaar (negen jaar plus eenderde). Halvering van die straf leidt tot een maximumstraf van zes jaar. Halveert men eerst de straffen die op elk van de twee afpersingen zijn gesteld, dan is de maximumstraf voor elk van beide voorbereidingen viereneenhalf jaar. Ophoging met een derde (anderhalf jaar) komt ook uit op zes jaar.

4 De bewezenverklaring zou dienovereenkomstig gelezen moeten worden. Over de daarin ten onrechte opgenomen subsidiaire en meer subsidiaire varianten klaagt het middel evenwel niet.

5 Toepassing van de samenloopregeling is zoals ik heb betoogd niet aan de orde, zodat een keuze voor het feit waarop de zwaarste strafbepaling is gesteld niet, althans niet direct, op art. 55 lid 1 Sr kan worden gebaseerd. Ik merk daarbij op dat de keuze tussen alternatieven die voor de strafrechtelijke betekenis relevant zijn, strikt genomen al in de bewezenverklaring moet worden gemaakt. Correspondentie met de materiĂŤle waarheid lijkt daarbij het aangewezen criterium (dat evenwel geen uitsluitsel biedt).

45

LJN: BT6458, Hoge Raad , 10/04420 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

06-03-2012 06-03-2012 Straf Cassatie Bewijsminimum art. 342.2 Sv (unus testis nullus testis). HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM2452. Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van aangever X voldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd. CAG: anders.

NJ 2012, 250 m. nt. T.M. Schalken NS 2012, 175 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 397

Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/04420 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 5 oktober 2010, nummer 24/002443-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 14 februari 2008 in de gemeente Lelystad, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd, immers heeft/is hij, verdachte, tezamen en in vereniging met anderen, - [slachtoffer] achter in de auto van hem, verdachte, en/of zijn mededader(s) laten plaatsnemen en - het kinderslot van die auto geactiveerd waarin [slachtoffer] zat, zodat [slachtoffer] niet meer weg kon komen en - (vervolgens) elders die auto tot stilstand gebracht en - de benen/enkels van [slachtoffer] vastgemaakt met tie-wraps en de handen/polsen achter de rug van [slachtoffer] vastgemaakt met tie-wraps en de mond van [slachtoffer] af- of dichtgetapet en - (hierbij) [slachtoffer] meermalen tegen diens hoofd gestompt en/of geslagen en - (vervolgens) [slachtoffer] in de kofferbak van die auto gegooid en - met [slachtoffer] in de kofferbak, weggereden en elders weer gestopt en - [slachtoffer] weer uit de kofferbak gehaald en - [slachtoffer] (wederom) meermalen tegen of op diens lichaam of diens hoofd geslagen en/of geschopt en - nog meer tape om de handen/polsen en het hoofd van [slachtoffer] aangebracht en - [slachtoffer] dreigend de woorden toegevoegd: "We maken hem dood, we hakken zijn vingers eraf" en - een tang op een pink van [slachtoffer] gezet en

46

- een hard voorwerp in de zij van [slachtoffer] gezet en hierbij dreigend de woorden toegevoegd: "Nee, we moeten hem meteen doodmaken" en - [slachtoffer] dreigend de woorden toegevoegd: "Je graf wordt nu gegraven", en - een been van [slachtoffer] op een krik gelegd en die krik met het been van [slachtoffer] erop onder een auto geschoven en (vervolgens) die krik opgekrikt, waardoor het been van [slachtoffer] tussen de auto en de krik kwam en - het gezicht van [slachtoffer] afgeveegd met thinner en - (vervolgens) [slachtoffer] in een (blauw) zeil gewikkeld en [slachtoffer] weer in de kofferbak gegooid."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal, nr. 2008012222 d.d. 14 februari 2008, op ambtseed/-belofte opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie bij de recherche van de politie Regio Flevoland (p. 05 023 en verder in map II Gladiool, Zaak 1 van de Districtsrecherche Noord, Politieregio Flevoland) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van [slachtoffer]: In mijn vorige baan, bij [A], heb ik [medeverdachte 1] leren kennen. Tijdens het werk is ons gesprek wel eens op weed gekomen. We kwamen erachter dat we hierin een gemeenschappelijke interesse hadden. [Medeverdachte 1] vertelde mij dat hij een woning kon huren op de [a-straat 1] (het hof begrijpt: [a-straat 1]) te Lelystad. [Medeverdachte 1]'s ouders wonen op de [a-straat].

[A-straat 1] (het hof begrijpt: [1]) is het huis van de buren van zijn ouders. [medeverdachte 1] vroeg mij omstreeks januari/februari 2007 om hulp bij het bouwen van een hennepplantage aan de [a-straat] te Lelystad. Op de [a-straat] zag ik wel eens twee jongens die werden voorgesteld als de broertjes van [medeverdachte 1]. Op een gegeven moment kregen [medeverdachte 1] en ik woorden. Dit was omstreeks mei 2007.

Op 14 februari 2008 omstreeks 10:10 uur werd ik op mijn werk op mijn mobiel gebeld. Ik zag op mijn display dat het een onbekend nummer was. Ik nam de telefoon op. Ik hoorde direct dat het [medeverdachte 1] was. Hij wilde met mij afspreken om 12:30 uur. Kort hierop belde hij terug dat hij niet om 12:30 uur wilde afspreken maar om 16:30 uur bij de Shell in Dronten. Ik wist niet waarom hij wilde afspreken maar zo ging het in het verleden wel vaker. Ik dacht dat hij niet meer boos was en gewoon wilde afspreken.

Om 16:30 uur vertrok ik van mijn werk. Ik kon de Shell niet vinden. [Medeverdachte 1] belde mij waar ik bleef. Ik vertelde dat ik het niet kon vinden. [Medeverdachte 1] bleef mij maar bellen.

Omstreeks 17:00 uur spraken we af bij de McDonalds te Lelystad.

Bij de McDonalds aangekomen zag ik een zilveren BMW staan. Ik zag achter het stuur [medeverdachte 1] zitten. Ik parkeerde mijn auto naast de BMW. Ik probeerde de deur van de bijrijderkant te openen maar die zat dicht. Vervolgens deed ik de deur aan de achterzijde open en stapte in. Ik zag toen dat het jongste broertje van [medeverdachte 1] ook achterin zat. Het broertje gaf mij een hand en ik hoorde hem zeggen dat hij mij lang niet gezien had.

[Medeverdachte 1] gaf me ook een hand. Ik hoorde [medeverdachte 1] zeggen dat hij met me wilde babbelen maar dit niet hier wilde doen. Ineens bedacht ik dat ik mijn auto niet op slot had gedaan en mijn autoradio had laten zitten. Ik wilde het portier openen maar dit lukte niet.

[Medeverdachte 1] zei dat het kinderslot op het portier zat. Ik zag dat het broertje van [medeverdachte 1] uitstapte en om de auto heen liep. Ik zag dat hij vervolgens mijn portier opende en mij liet uitstappen. Ik pakte mijn autoradio en sloot mijn auto af. Ik ben vervolgens weer ingestapt. Het broertje zat weer naast mij.

[Medeverdachte 1] begon te rijden. Ik hoorde hem zeggen dat hij tegenwoordig niemand meer kon vertrouwen. Ik begreep in eerste instantie niet dat ze mij hiermee bedoelden. [Medeverdachte 1] bleef het maar hebben over vertrouwen. Ik kreeg het idee dat hij was bestolen maar ik wist niet wat hij bedoelde. Tijdens het gesprek ben ik de weg kwijtgeraakt. Hij nam allemaal omwegen.

Volgens mij heeft hij mij heel Lelystad laten zien. Ineens stond er een jongen naast de weg. Ik zag dat [medeverdachte 1] stopte en de jongen rechts naast mij in liet stappen. Ik zag dat dit ook een broertje van [medeverdachte 1] was. Ik herken hem namelijk omdat ik hem al eens had gezien toen ik de weedplantjes water gaf. Ik zag dat de jongen mij een hand gaf. Ik hoorde hem zeggen dat hij me lang niet had gezien.

Ondertussen werd ik een beetje bang. [Medeverdachte 1] bleef maar praten over vertrouwen. Ik vroeg op een gegeven moment wie hij bedoelde. Ik hoorde hem zeggen dat ik hier meer van af wist. Ik vroeg hem of hij bestolen was. Ineens zei [medeverdachte 1]: "Jij weet hier meer van." Ik zag dat hij de auto langs de weg tot stilstand bracht. Ik zag dat hij zich half omdraaide en met beide handen mijn beide benen vastpakte. Ik voelde dat hij aan mijn benen trok en daardoor kwam ik wat onderuit te zitten. Ik zag dat [medeverdachte 1] op mijn benen ging zitten. Ik hoorde dat hij zei: "ja, doe die tie-wraps om, gelijk om zijn armen." Omdat ik wat onderuit zat lukte het de broers niet om mijn armen op mijn rug te krijgen. EĂŠn van de broers duwde mij iets naar voren en

47

deed mijn armen op mijn rug. Ik stribbelde wel wat tegen maar de jongens waren erg sterk. Ik dacht ook nog even dat het een geintje was. Ik werd wel bang. Ik zag dat het witte, doorzichtige tie-wraps waren. Mijn armen werden kruislings achter mijn rug vastgebonden. Ik werd weer naar achteren geduwd tegen de zitting. Ik voelde dat ik aan beide armen werd vastgehouden door de broertjes. [Medeverdachte 1] had met twee tie-wraps mijn enkels vastgebonden. Ik voelde dat mijn handen erg los zaten. Ik werd echt heel erg bang. Ik zei herhaaldelijk dat ik niks had gedaan en dat ik het niet geweest was. Ik hoorde dat [medeverdachte 1] begon te schelden. Ik zag dat het jongste broertje ducktape over mijn mond deed. Ik voelde dat hij de tape tweemaal over mijn mond en achterhoofd rond trok. Ik zag dat het andere broertje ook een rol ducktape in zijn handen had.

2. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-11 d.d. 15 februari 2008, op ambtseed/-belofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk hoofdagent bij Basiseenheid Lelystad West en hoofdagent bij Districtsrecherche Lelystad (p. 05 029 en verder in de onder 1 genoemde map) met bijlagen, te weten een tweetal door [slachtoffer] vervaardigde schetsen waarop onder meer kennelijk een krik is getekend (p. 05 036) - inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van [slachtoffer]: Ik weet dat het allebei broers zijn van [medeverdachte 1]. Eén is genaamd [medeverdachte 2], geloof ik.

Op een gegeven moment vertelde [medeverdachte 1] dat er spullen waren gestolen van hem. Hij zei dat hij geript was. Ik hoorde hem schreeuwen tegen mij: "Jij weet hier meer van, zeg het dan."

Hierop voelde ik dat [medeverdachte 1] mijn benen vastpakte en dat de twee jongens achterin mijn handen vastpakten. Ik zag en voelde dat [medeverdachte 1] op mijn voeten ging zitten en tie-wraps pakte. Ik voelde dat hij deze om mijn benen heen wilde doen. Ik zag dat hij er twee stuks vasthad en deze eerst aan elkaar vast wilde maken. Hierna deed hij ze om mijn benen. Dit lukte niet helemaal goed en ik heb zelfs nog geholpen door mijn voet scheef te houden. Achteraf snap ik niet waarom dit heb gedaan. Ik denk dat ik dit nog niet helemaal besefte. Ik kreeg toen al klappen in mijn gezicht terwijl ik nog in de auto zat. Ook kreeg ik tape om mijn mond.

Vervolgens werd ik uit de auto gehaald en in de kofferbak gegooid. Toen ik in de kofferbak lag merkte ik dat mijn handen niet vast zaten. Ik kon toen mijn telefoon pakken, die zat nog in mijn broekzak. Ik heb toen mijn vriendin gebeld en gezegd dat ik ontvoerd was. Hierna heb ik 112 gebeld. Ik was zo verschrikkelijk bang. Hierna hoorde ik dat ik steeds werd gebeld. Op een gegeven moment voelde ik dat de auto stopte. Ik hoorde één van de jongens roepen: "Doe het rolluik open". Dit zei [medeverdachte 1] niet. Ik hoorde toen een stem zeggen: "We maken hem dood, en we hakken zijn vingers eraf." Volgens mij heb ik in totaal drie verschillende stemmen gehoord.

Toen de auto helemaal stil stond werd ik uit de kofferbak gehaald. Volgens mij waren ze boos omdat ze mijn telefoon hadden gehoord. Ze hebben mijn telefoon afgepakt. Nadat ze mijn telefoon hadden afgepakt begonnen ze me nog harder te slaan. Ze hebben ook gekeken in mijn telefoon.

Het rare aan mijn telefoon is dat hij zelf de nummers wist welke ik gebeld heb of door ben gebeld.

Ik weet niet hoe dit kan, maar hierdoor werden de jongens nog achterdochtiger en begonnen nog meer en harder tegen me te schreeuwen. Iedere keer werden de klappen harder. Ook kreeg ik nog meer tape op mijn gezicht en handen. Ik heb zo veel en hard gehuild en geschreeuwd. Ik was zo bang. Ik dacht dat ik dood ging. Ook hebben ze nog een tang op mijn handen gezet. Dit was een soort tang waarmee je takken kan knippen. Deze tang zetten ze op mijn pink. Ik heb ze gesmeekt om me niks aan te doen en om me vrij te laten. Ik hoorde hierop een van de jongens zeggen: "Nee, we moeten hem meteen dood maken." Ik voelde toen ook een voorwerp in mijn zij. Ik had het gevoel dat dit een vuurwapen was, maar dit heb ik niet gezien. Toen werd mij ook nog eens gezegd dat er spullen gestolen waren van een weedplantage. Ze zeiden dat ik er meer vanaf zou weten. Maar dit is niet waar en dat heb ik ook tegen ze gezegd.

Ik kan u vertellen dat we bij een industrieterrein aan waren gekomen. Ik kan u zeggen dat dit bij een nieuw gebouw was met niet veel andere panden in de omgeving. Mijn gezicht was wel ingetapet maar ik kon nog net door een spleetje kijken. Ik zag binnen een brug waar je auto's op kunt zetten. Ik zag binnen ook een grote, verrijdbare krik staan met wieltjes eronder. Ik weet dat de auto in het pand werd gereden met de kofferbak eerst. Binnen werd ik uit de kofferbak gehaald en zag ik een beetje hoe het pand eruit zag. Ik zag op een gegeven moment dat er twee jongens weggingen. Dit was onder andere [medeverdachte 1]. Ik hoorde toen ook een jongen zeggen: "Je graf wordt nu gegraven." Hierop hoorde ik een auto wegrijden.

Even later kwamen de andere twee jongens weer terug. Ik zag dat ze mijn been op de krik legden.

Ik zag dat ze de krik met mijn been erop onder de auto schoven en vervolgens de krik hebben opgekrikt. Hierdoor kwam mijn been tussen de auto en de krik. Dit deed ongelofelijk veel pijn. Ik heb nu een flinke opdruk op mijn been staan van die krik.

Ik weet dat er nog twee auto's in het pand stonden. Steeds werd er tegen mij gezegd dat ik moest

48

zeggen dat ik het had gedaan. Maar ik heb niks gedaan dus ik wilde dat ook niet zeggen. De jongens waren echt heel boos. Ze waren helemaal wild.

Ik kan u ook vertellen dat ze thinner hebben gebruikt om mijn gezicht mee schoon te maken. Ook hebben ze hiermee bloedsporen weggeveegd die op de grond lagen.

Op een gegeven moment ben ik in een blauw zeil gewikkeld. Dit was een blauw, plastic zeil. Ik werd hier ingewikkeld en nogmaals in de kofferbak gegooid. Toen zijn we weer weggereden, maar ik kon niks meer zien. Ik kreeg ook bijna geen lucht meer omdat ik allemaal tape om mijn gezicht en mond had. Ook hadden ze mijn handen nogmaals ingetapet omdat ze hadden gezien dat de tiewraps los waren. Nu hadden ze mijn handen aan de voorzijde van mijn lichaam vastgetapet. Er zaten nu meerdere lagen tape om mijn handen. Dit kreeg ik echt niet meer los.

Ik heb heel veel geschreeuwd in de kofferbak en gehuild. Ik merkte dat de jongens de muziek harder zetten. Waarschijnlijk konden ze niet tegen mijn geschreeuw. Toen ik in de kofferbak lag zag ik een mogelijkheid om de kofferbakklep te openen. Ik ben automonteur geweest en wist dat de kofferbak open te maken moest zijn. Ik merkte dat het lukte en dat ik de klep open kon tillen met mijn handen. Ik heb met mijn benen heel vaak getrapt tegen de zijkanten in de kofferbak.

Toen ik de kofferbak een klein stukje omhoog kon duwen zag ik een heel lange, rechte weg. Omdat ik de kofferbak open kreeg ging het lampje branden in de kofferbak. Hierdoor zag ik alles beter. Ik kreeg het voor elkaar om het plastic zeil, waarin ik was gewikkeld, weg te halen en uit de auto te gooien. Hierna zag ik kans om ook uit de kofferbak te klimmen. Ik weet nog dat we bij een rotonde aankwamen waardoor de auto snelheid minderde. Hier heb ik mezelf uit de kofferbak laten vallen.

Ik ben toen al rollend in de berm terecht gekomen. Eenmaal in de berm ben ik blijven rollen omdat ik zo bang was dat ze weer terug kwamen. Op een gegeven moment zag ik daken van huizen. Ik ben toen hiernaar toe gekropen. Mijn benen en handen zaten nog vastgetapet waardoor ik niet goed kon lopen. Ik ben kruipend verder gegaan. Ik hoorde dat er een auto terugkwam. Ik weet niet zeker of dat de jongens waren maar ik zag wel een grijze auto. Ik zag dat de auto terugkwam naar de rotonde en daar rechtsaf sloeg het golfterrein op. Hier hebben ze heel even gestaan maar zijn daarna weer weggereden.

Toen ik al kruipend vooruit kwam, kwam ik bij een soort heuveltje aan. Daarachter was een slootje met water. Ik kon hierin gaan staan en ben overgestoken. Ik stond tot iets boven mijn middel in het water. Aan de overkant zag ik namelijk die daken en ik wilde daar naartoe omdat daar mensen zouden zijn die me misschien wilden helpen. Toen ik daar aankwam zag ik dat het geen daken waren maar een afslagterrein van de golfclub. Ik heb heel hard geroepen: "Help me, help me".

3. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-75 d.d. 19 maart 2008, op ambtseed/-belofte opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], respectievelijk hoofdagent bij Districtsrecherche Lelystad en hoofdagent van politie, regio Utrecht, (p. 05 038 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van [slachtoffer]: Verbalisant: We tonen je een foto, voorzien van het nummer 001. Wat kun je verklaren over de persoon op de foto?

[Slachtoffer]: Dit is [medeverdachte 1]. 100%. Doe maar weer weg die foto. Ik krijg er echt een naar gevoel van als ik hem zie.

Verbalisant: We tonen je een foto, voorzien van het nummer 002. Wat kun je verklaren over de persoon op de foto?

[Slachtoffer]: Dit is één van de broertjes van [medeverdachte 1]. Hij doet iets met autoschade.

Volgens mij is dit [medeverdachte 2]. Ik heb gehoord dat hij een vrouw en een kindje heeft.

Verbalisant: We tonen je een foto, voorzien van het nummer 003. Wat kun je verklaren over de persoon op de foto.

[Slachtoffer]: Dit is de jongste broer. Dit is de bodybuilder. Volgens mij is dit [verdachte].

Als bijlagen zijn bij dit proces-verbaal gevoegd (onder meer): een blad met een foto met opschrift: Foto 001, een blad met twee foto's met opschrift: Foto 002 en een blad met twee foto's met opschrift: Foto 003.

4. Een proces-verbaal, nr. 2008012222 d.d. 10 juni 2008, op ambtseed opgemaakt door G.J Jasper, hoofdagent van politie, werkzaam bij de regiopolitie Flevoland, werkzaam bij Districtsrecherche Noord (p. 05 051 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 19 maart 2008 heeft [slachtoffer] een aanvullende verklaring afgelegd. In dat verhoor zijn hem foto's getoond. Bij foto 1 gaf [slachtoffer] aan dat hij deze persoon kent als [medeverdachte 1]. Bij foto 2 gaf [slachtoffer] aan dat hij deze persoon kent als [medeverdachte 2]. Bij foto 3 gaf [slachtoffer] aan dat hij deze persoon kent als zijnde [verdachte]. In het onderzoek Gladiool zijn de personen die getoond staan op de afbeeldingen als volgt geïdentificeerd:

49

Foto 1: [medeverdachte 1].

Foto 2: [medeverdachte 2].

Foto 3: [verdachte].

5. Een proces-verbaal nr. 2008012222-46 d.d. 26 maart 2008, inhoudende een rapportage onderzoek technische recherche met bijlagen, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 7], technisch rechercheur bij de Regionale Technische Recherche, regiopolitie Gooi en Vechtstreek (p.

05 089 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 14 februari 2008 kregen wij, verbalisant en [verbalisant 8], beiden technisch rechercheur, het verzoek om te gaan naar de Parlaan te Lelystad, alwaar ter hoogte van de golfclub een man was aangetroffen die bebloed en gekneveld op de rijbaan lag. Het slachtoffer is door ambulancepersoneel van zijn kleding ontdaan en overgebracht naar het ziekenhuis. Op de rotonde, de plaats waar het slachtoffer uit de auto was gevallen, zagen wij enkele bloeddruppels ter zijde van de rijbaan op de wegbelijning. Op de Parlaan lagen de kledingstukken van het slachtoffer. Alle kledingstukken waren drijfnat. Opvallend was een aanzienlijke hoeveelheid bloed op de kraag van het donsjack. De tape waarmee het slachtoffer vastgetapet was geweest was veiliggesteld door collega's van de uniformdienst. Deze tape is zwart van kleur. Aan de kleefzijde was een hoeveelheid haar aanwezig. In de broekzakken van de spijkerbroek was een mapje met papieren aanwezig. Tussen de verschillende papieren was een blad aanwezig met daarop tevens een mobiel nummer van één van de verdachten.

Op 15 februari 2008 heb ik in het ziekenhuis het letsel van het slachtoffer gefotografeerd.

(Deze foto's zijn als bijlage bij het proces-verbaal gevoegd en genummerd 13-24 - foto 21 toont een ronde cirkel/impressie op het linker onderbeen van de aangever waarvan de diameter kan worden afgelezen op de meegefotografeerde meetlat - die diameter bedraagt ongeveer 11 á 12 cm.)

Op 15 februari 2008 werd mijn komst verzocht bij garagebox nummer [1] aan de [b-straat] te Lelystad. Na openen van de roldeur bleek dat het interieur van deze box voldeed aan de beschrijving die het slachtoffer had gegeven. Gezien vanuit de roldeuropening stonden langs de linker- en rechterzijde in de box een personenauto. In het midden van de box en tussen deze auto's lag een metalen richtframe op de vloer. Onder de rechterauto stond een garagekrik. Nabij deze garagekrik lag een naar oplosmiddel riekend kledingstuk en een plantenspuitvernevelaar op de vloer. Op deze vernevelaar was een druppel bloed zichtbaar. Op de vloer en tussen het metalen frame was een fragment van een schoenzoolprofilering zichtbaar die was gezet met bloed. Op de vloer en aan de linkerzijde van het metalen richtframe lagen twee aan elkaar verbonden tie-wraps.

Tegen de achterwand van deze box stond een werkbank. Op een houten balk boven deze werkbank lag een rol zwart tape. Deze tape komt visueel overeen met de tape waarmee het slachtoffer vastgetapet was.

(Foto's van de garagebox en het interieur zijn als bijlage bij het proces-verbaal gevoegd en genummerd 25-41 - foto 31 toont de ronde 'schotel' van de krik waarvan de diameter kan worden afgelezen op de meegefotografeerde meetlat - die diameter bedraagt ongeveer 11 á 12 cm.)

6. Een schriftelijk stuk, als bijlage bij het onder 3 genoemde proces-verbaal nr. 2008012222-46, (p. 05 101 en verder in de onder 1 genoemde map) Inhoud: de foto's van het letsel van [slachtoffer] en foto's van de garagebox en het interieur van de garagebox aan de [b-straat 1] te Lelystad.

7. Een schriftelijk stuk, zijnde een deskundigenrapport van het NFI d.d. 21 juli 2008 (zich bevindende in het mapje 'Aanvulling op Wederrechtelijke Vrijheidsberoving n.a.v. aanhouding van [medeverdachte 1], behorende bij het dossier 2008012222) inhoudende, zakelijk weergegeven: Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van aangifte van vrijheidsberoving en zware mishandeling gepleegd in Lelystad op 14 februari 2008.

DNA-identiteitszegel CHA923 ? een bemonstering van een schoenspoor van de vloer van een box CHA924 ? een bemonstering van een plantenspuitvernevelaar Conclusie: van het bloed van de bemonsteringen CHA923#1 van een schoenspoor en CHA924#1 van een plantenspuitvernevelaar zijn DNA-profielen verkregen die met elkaar matchen en afkomstig zijn van een man. Het DNA-profiel van [slachtoffer] matcht met deze DNA-profielen. De berekende frequentie van de DNA-profielen van het bloed in de bemonsteringen CHA923#1 en CHA924#1 is kleiner dan één op één miljard.

8. Een proces-verbaal, nr. 2008012222 d.d. 20 mei 2008 met bijlage, inhoudende de uitwerking van het door aangever [slachtoffer] gevoerde gesprek met de 112-meldkamer op 14 februari 2008 om 17:20 uur, en de weergave van een op 14 februari 2008 om 20.05 uur bij de meldkamer

50

binnengekomen melding (van [betrokkene 1]), op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 9], recherche assistent bij Districtsrecherche Flevoland (p. 05 067 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Man: (huilend) Ik zit in de auto en word ontvoerd. Ik zit vastgebonden in de kofferbak van een BMW. Ik zit vast met tie-wraps en plakband.

Melding van [betrokkene 1]: Er ligt in het Golfpark een man op de weg die geboeid is en onder het bloed zit. De man zegt dat hij ontvoerd is door drie Marokkaanse jongeren die hem wilden vermoorden. De man zegt te zijn [slachtoffer] uit Almere.

9. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-7 d.d. 15 februari 2008, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 10], hoofdagent bij Districtsrecherche (p. 05 063 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van [betrokkene 2]: Ik ben de vriendin van [slachtoffer]. Op 14 februari 2008, omstreeks 17:15 uur, werd ik gebeld op mijn GSM. Noot verbalisant: de getuige laat mij haar GSM zien. Ik zie in het display een lijst met in- en uitgaande gesprekken. Op de datum 14 februari 2008 om 17:15 uur is een gesprek binnengekomen van "[slachtoffer]". Met "[slachtoffer]" wordt [slachtoffer] bedoeld.

Ik hoorde in mijn oor een geluid wat bij mij overkwam als gehuil en gekreun. Ik hoorde [slachtoffer] met zachte stem iets zeggen wat ik niet helemaal verstond, maar het woord 'ontvoerd' verstond ik wel. Ik hoorde op de achtergrond een suizend geluid, alsof hij in een auto zat. Toen werd de verbinding verbroken.

10. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-5 d.d. 14 februari 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 11] en [verbalisant 12], respectievelijk hoofdagent, dienstdoende bij Basiseenheid Lelystad West en brigadier, dienstdoende bij Basiseenheid Lelystad Oost (p. 05 077 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisanten: Op 14 februari 2008, omstreeks 20.15 uur, kregen wij van de regionale Meldkamer Politie Flevoland het verzoek te gaan naar de Parlaan te Lelystad. Ter plaatse troffen we een man wiens beide handen waren vastgebonden door middel van een soort tape. Verder zagen wij dat het gelaat van de man onder het bloed zat. De kleding van de man was geheel nat en de man droeg geen schoenen. Verder zat om het gelaat van de man tape. Wij hoorden dat de man vertelde dat hij was ontvoerd en ter hoogte van de rotonde Houtribweg/Parlaan uit de kofferbak van een auto was gerold. Verder vertelde hij dat hierna in een sloot was gedoken om aan zijn belagers te ontkomen.

De man vertelde dat hij was genaamd [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 1968. De man vertelde dat zijn belagers broers waren van Marokkaanse afkomst. EĂŠn van de broers was volgens hem genaamd [medeverdachte 1].

Ik, eerste verbalisant, hoorde dat de man erg bang was.

11. Een schriftelijk stuk, zijnde een geneeskundige verklaring betreffende [slachtoffer] d.d. 22 februari 2008 (p. 05 087 in het onder 1 genoemde dossier) inhoudende, zakelijk weergegeven: Uitwendig waargenomen letsel: Barstwond linkeroog Kneusplekken over gehele lichaam Posttraumatische stoornis te voorzien.

12. Een proces-verbaal, nr. 2008012222, d.d. 18 april 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 13], hoofdagent van politie bij de regiopolitie Flevoland, districtsrecherche Noord (p.

05 203 en verder in de onder 1. genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Door leden van het onderzoeksteam is de printlijst opgevraagd van het telefoonnummer van [slachtoffer]. De gesprekken zijn in de bijlage opgenomen.

Bijlage: Other Party Number Start DateStart Time 06-[001] 2008-02-14 16:32:37 06-[001] 2008-02-14 16:38:43 13. Een proces-verbaal, nr. 2007061902-3, d.d. 22 juli 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 14], agent van politie, Basiseenheid Lelystad Oost (p. 05 241 en verder in de onder 1. genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 11 september 2007 verscheen voor mij aan de balie van het politiebureau te Lelystad

51

[betrokkene 3]. Zij vertelde dat de vreemde man door wie zij en anderen eerder waren lastig gevallen, nu met het telefoonnummer 06-[001] belde.

14. Een proces-verbaal, nr. 2008012222, d.d. 26 juni 2008, opgemaakt door [verbalisant 13], voornoemd (p. 05 266 en verder van de onder 1. genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 25 juni 2008 heb ik naar aanleiding van een op 14 februari 2008 gepleegde wederrechtelijke vrijheidsberoving te Lelystad een simultane fotobewijsconfrontatie gehouden, waarbij de getuige: [betrokkene 3], middels een beeldscherm werd geconfronteerd met 12 foto's van personen, waaronder een foto van de verdachte [verdachte].

15. Een proces-verbaal, nr 2008012222, d.d. 25 juni 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 15], hoofdagent van politie bij de recherche Dronten (p. 05 271 en verder van de onder 1. genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 25 juni 2008 confronteerde ik de getuige [betrokkene 3] met een fotoselectie van twaalf personen. Ik toonde aan de getuige de foto's. Terwijl de getuige naar de foto's keek, hoorde ik dat ze uit eigen beweging zei: Nummer 6. 100% zeker. Na afloop van de confrontatie deelde de confrontatieleider mij mede, dat de foto van de verdachte in de selectie plaats 6 had ingenomen.

16. Een proces-verbaal, nr. 2008012222, d.d. 22 april 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 13], voornoemd (p. 05 214 en verder in de onder 1 genoemde map) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Door leden van het onderzoeksteam zijn de printlijsten opgevraagd van de telecommiddelen waarvan uit het onderzoek naar voren is gekomen dat deze in het bezit zijn geweest van [medeverdachte 2], te weten 06-[002]. Uit deze gegevens blijkt dat de telefoon van [medeverdachte 1] (nummer 06-[003]) in de periode van 19 december 2007 tot en met 15 februari 2008 15 keer contact heeft gehad met de telefoon van [medeverdachte 2], waarvan vier keer op 14 februari 2008 (Hof: naar uit printlijst volgt tussen 14.42 en 16.57 uur).

17. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-29, d.d. 18 februari 2008, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 16], brigadier, dienstdoende bij Basiseenheid Lelystad West (p. 06 057 en verder in map III Gladiool, Zaak 2 van de Districtsrecherche Noord, Politieregio Flevoland) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van verbalisant: Op 15 februari 2008 werd ik gevraagd om samen met een aantal collega's een onderzoek in te stellen op het adres [a-straat 1] te Lelystad. Op de eerste etage trof ik een ontmantelde wietplantage aan en op de zolderverdieping trof ik een in werking zijnde wietplantage aan. In totaal werden er 207 hennepplanten aangetroffen.

18. Een proces-verbaal, nr. 2008012222-121, d.d. 15 januari 2009, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 17], respectievelijk hoofdagent bij Districtsrecherche Lelystad en hoofdagent bij Basiseenheid Almere Haven (zich bevindende in het mapje 'Aanvulling op Wederrechtelijke Vrijheidsberoving n.a.v. aanhouding van [medeverdachte 1], behorende bij het dossier 2008012222) inhoudende, zakelijk weergegeven: Als verklaring van [medeverdachte 1]: Vraag: Zijn [medeverdachte 2] en [verdachte] jouw broers?

Antwoord: Ja. Vraag: Waar wonen je ouders?

Antwoord: [a-straat 1] Lelystad.

Vraag: Waar heb je gewerkt in Dronten?

Antwoord: Ik heb gewerkt bij [A].

Vraag: [Slachtoffer] heeft gezegd dat jij ook een collega van hem bent geweest.

Antwoord: Ik heb inderdaad met hem gewerkt.

19. Een proces-verbaal, onder nummer 2008012222-16 in de wettelijke vorm door [verbalisant 18] en [verbalisant 19], opsporingsambtenaren, opgemaakt en getekend op 15 februari 2008, (p. 05 431 e.v.) voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte - zakelijk weergegeven -: Ik was student. Ik doe aan krachttraining voor wedstrijden bodybuilding. Ik ken een [slachtoffer] die een collega van mijn broer [medeverdachte 1] is. Ik was bij [slachtoffer] thuis geweest. Hij wilde toen mijn wedstrijdfoto's zien.

52

20. Een proces-verbaal, onder nummer 2008012222-15 in de wettelijke vorm door [verbalisant 18] en [verbalisant 19], opsporingsambtenaren, opgemaakt en gesloten op 15 februari 2005 (p. 05 390), voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2] - zakelijk weergegeven -: Ik heb samen met [betrokkene 4] een zoontje. Ik werk als autoschadehersteller. Ik huur een loods op de [b-straat].

21. Een proces-verbaal, onder nummer 2008012222-36 in de wettelijke vorm door [verbalisant 20], opsporingsambtenaar, opgemaakt en gesloten op 17 februari 2008 (p. 05 121), voor zover inhoudende de navolgende bevindingen - zakelijk weergegeven -: De aangever gaf in zijn verklaring aan dat hij bedreigd en mishandeld werd in een loods. Uit het bedrijfsprocessensysteem bleek dat op 27 januari 2008 aan de [b-straat 1] te Lelystad de verdachte [medeverdachte 2] was aangetroffen. Naar aanleiding van deze waarneming werd op 15 februari 2008 een onderzoek ingesteld bij dit pand. Uit de omschrijving van het pand door de aangever en de waarnemingen op 15 februari 2008 rees het sterke vermoeden dit pand de plaats was geweest waar de aangever tegen zijn was vastgehouden, bedreigd en mishandeld. Op 15 februari 2008 is het pand doorzocht.

22. Een proces-verbaal, onder nummer 2008012222-40 in de wettelijke vorm door [verbalisant 21], opsporingsambtenaar, opgemaakt en gesloten op 18 februari 2008 (p. 05 123), voor zover inhoudende de navolgende bevindingen - zakelijk weergegeven -: Ik was op 25 januari 2008 op de [b-straat 1] te Lelystad. Aldaar troffen wij een persoon aan die opgaf te zijn [medeverdachte 2].

23. Een proces-verbaal, in de wettelijke vorm onder nummer 08/5148 door de rechter-commissaris opgemaakt en gesloten op 8 juli 2008, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] (aangever) - zakelijk weergegeven -: Tijdens de ontvoering zei [medeverdachte 1] steeds "zeg nou maar waar het is". Dat werd gezegd terwijl ik in elkaar getrapt werd en door hen verhoord werd.(...) Toen ik de garage uit was heb ik de vragen niet meer gehoord. Ze hadden me in plastic gerold en ze zeiden dat een gat voor me hadden gegraven en dat ik levend begraven zou worden.

24. De verklaring van [slachtoffer], door hem afgelegd ten overstaan van het hof ter terechtzitting van 21 september 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Ik had de broers van [medeverdachte 1], te weten [medeverdachte 2] en [verdachte] wel eerder gezien. Ik wist dat het drie broers waren. Ik had ze gezien in de hennepplantage aan de [a-straat] te Lelystad. Ik heb de broers ongeveer 5 tot 10 maal gezien. (...) De jongste broer zat op school en deed aan bodybuilding. [Medeverdachte 2] heeft een keer tegen mij gezegd dat hijzelf in de autoschade werkte. (...) Ik zou de broers zo uit een groep kunnen pikken. (...) Als u mij vraagt wie [medeverdachte 1] is, dan zie ik zijn gezicht voor mij. Ik zie [verdachte]s en [medeverdachte 2]s gezicht ook duidelijk voor me. Ik denk in plaatjes. Ik kende de broers toen goed genoeg om hen van elkaar en van eventuele vrienden van [medeverdachte 1] te kunnen onderscheiden."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Aan verdachte en zijn medeverdachten, zijn broers [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], is ten laste gelegd het medeplegen van de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer]. De verdachte heeft de beschuldigingen bloot ontkend en zich in overwegende mate op zijn zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] betwist en zich tevens op het standpunt gesteld dat die verklaringen (uit één bron) onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal, zodat vrijspraak moet volgen.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt hiertoe als volgt.

De verklaringen van [slachtoffer] vinden op veel onderdelen steun in ander bewijsmateriaal, waarover hierna meer. Het meest overtuigend objectief steunbewijs levert het aantreffen van [slachtoffer]s bloed daags na de ontvoering in de loods aan de [b-straat 1] te Lelystad. De objectiviteit wordt onderstreept door het feit dat [slachtoffer] er op geen enkel moment blijk van heeft gegeven te hebben geweten in welke loods zijn ontvoerders met hem bezig zijn geweest. Het vinden van die locatie, zo blijkt immers uit het proces-verbaal van inspecteur [verbalisant 20] (p.

05 121), is te danken aan het - naar moet worden aangenomen - voor [slachtoffer] onbekende feit dat de politie bij een routinecontrole eind januari 2008 [medeverdachte 2] in die loods had aangetroffen en aangesproken. Opmerking verdient nog dat gesteld noch gebleken is dat [slachtoffer] ooit in de loods is geweest voordat zijn ontvoerders hem daar naartoe brachten.

De verklaringen van [slachtoffer] vinden ook overigens op essentiële punten veel bevestiging in de resultaten van het politieonderzoek. Te noemen zijn de door hem vanuit de kofferbak gevoerde gesprekken met 112 en met zijn vriendin, de wijze waarop hij is aangetroffen op/nabij de golfbaan,

53

de door hem beschreven mishandeling met de krik, het vastgestelde letsel aan het been, het aantreffen van een daarmee (qua vorm en formaat) corresponderende krik in de loods aan de [bstraat], het aantreffen van (gebruikte) tie-wraps en tape in die loods, de contacten met/tussen aan de verdachten te linken telefoonnummers, het aantreffen van een ontmantelde hennepplantage op het adres [a-straat 1] te Lelystad. (...)

De advocaat-generaal heeft zich, onder verwijzing naar de (nieuwe) uitleg die de Hoge Raad sinds 30 juni 2009 geeft aan de zogenoemde unus testis nullus testis-regel van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op het standpunt gesteld dat onvoldoende steun bewijs voorhanden is om het daderschap van de verdachte te kunnen vaststellen. Het hof deelt dit standpunt niet. Zoals hiervoor is overwogen vindt de verklaring van [slachtoffer], met name waar het het feit betreft dat hem de dingen zijn aangedaan waarover hij heeft verklaard en die ten laste zijn gelegd, voldoende steun in ander, van [slachtoffer] onafhankelijk bewijsmateriaal. (Ook) de huidige interpretatie van de hiervoor bedoelde bewijsminimumregel staat er niet aan in de weg dat het daderschap van de verdachte wordt aangenomen op basis van één bewijsmiddel, in dit geval de verklaring van [slachtoffer]. Dat is wat het hof doet. Het hof acht de verdachte dan ook strafrechtelijk aansprakelijk voor het medeplegen van de ten laste gelegde vrijheidsberoving van [slachtoffer].

Alles afwegend is het hof van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen. Die verklaringen voldoen qua consistentie, accuraatheid en volledigheid. Bovendien vinden die verklaringen voldoende steun in andere bewijsmiddelen."

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring wat betreft het "medeplegen" uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.

3.2. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515).

3.3. Het Hof heeft met zijn overweging dat art. 342, tweede lid, Sv er niet aan in de weg staat "dat het daderschap van de verdachte wordt aangenomen op basis van één bewijsmiddel", tot uitdrukking gebracht dat dit voorschrift de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan en dat in het bijzonder van belang is dat de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan, terwijl zich niet het geval voordoet dat deze onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

Het Hof heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de verklaringen van de aangever [slachtoffer] voldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is dan ook toereikend gemotiveerd.

3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, M.A. Loth en Y. Buruma in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 maart 2012.

Conclusie

54

Nr. 10/04420 Mr. Silvis Zitting: 27 september 2011 Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. Verdachte is bij arrest van 5 oktober 2010 door het gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, wegens 1. "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het arrest bevat voorts beslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het medeplegen van verdachte niet naar de eis van de wet met voldoende redenen is omkleed nu deze in zoverre uitsluitend steunt op de verklaring van aangever [slachtoffer].

4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover van belang: "Aan verdachte en zijn medeverdachten, zijn broers [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], is ten laste gelegd het medeplegen van de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [slachtoffer]. De verdachte heeft de beschuldigingen bloot ontkend en zich in overwegende mate op zijn zwijgrecht beroepen. De verdediging heeft de betrouwbaarheid van de verklaringen van [slachtoffer] betwist en zich tevens op het standpunt gesteld dat die verklaringen(uit één bron) onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal, zodat vrijspraak moet volgen.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt hiertoe als volgt.

De verklaringen van [slachtoffer] vinden op veel onderdelen steun in ander bewijsmateriaal, waarover hierna meer. Het meest overtuigend objectief steunbewijs levert het aantreffen van [slachtoffer]s bloed daags na de ontvoering in de loods aan de [b-straat 1] te Lelystad. De objectiviteit wordt onderstreept door het feit dat [slachtoffer] er op geen enkel moment blijk van heeft gegeven te hebben geweten in welke loods zijn ontvoerders met hem bezig zijn geweest. Het vinden van die locatie, zo blijkt immers uit het proces-verbaal van inspecteur [verbalisant 20] (p.

05 121), is te danken aan het naar moet worden aangenomen - voor [slachtoffer] onbekende feit dat de politie bij een routinecontrole eind januari 2008 [medeverdachte 2] in die loods had aangetroffen en aangesproken. Opmerking verdient nog dat gesteld noch gebleken is dat [slachtoffer] ooit in de loods is geweest voordat zijn ontvoerders hem daar naartoe brachten.

De verklaringen van [slachtoffer] vinden ook overigens op essentiële punten veel bevestiging in de resultaten van het politieonderzoek. Te noemen zijn de door hem vanuit de kofferbak gevoerde gesprekken met 112 en met zijn vriendin, de wijze waarop hij is aangetroffen op/nabij de golfbaan, de door hem beschreven mishandeling met de krik, het vastgestelde letsel aan het been, het aantreffen van een daarmee (qua vorm en formaat) corresponderende krik in de loods aan de [bstraat], het aantreffen van (gebruikte) tie-wraps en tape in die loods, de contacten met/tussen aan de verdachten te linken telefoonnummers, het aantreffen van een ontmantelde hennepplantage op het adres [a-straat 1] te Lelystad. (...)

De advocaat-generaal heeft zich, onder verwijzing naar de (nieuwe) uitleg die de Hoge Raad sinds 30 juni 2009 geeft aan de zogenoemde unus testis nullus testis-regel van artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, op het standpunt gesteld dat onvoldoende steun bewijs voorhanden is om het daderschap van de verdachte te kunnen vaststellen. Het hof deelt dit standpunt niet. Zoals hiervoor is overwogen vindt de verklaring van [slachtoffer], met name waar het het feit betreft dat hem de dingen zijn aangedaan waarover hij heeft verklaard en die ten laste zijn gelegd, voldoende steun in ander, van [slachtoffer] onafhankelijk bewijsmateriaal. (Ook) de huidige interpretatie van de hiervoor bedoelde bewijsminimumregel staat er niet aan in de weg dat het daderschap van de verdachte wordt aangenomen op basis van één bewijsmiddel, in dit geval de verklaring van [slachtoffer]. Dat is wat het hof doet. Het hof acht de verdachte dan ook strafrechtelijk aansprakelijk voor het medeplegen van de ten laste gelegde vrijheidsberoving van [slachtoffer].

Alles afwegend is het hof van oordeel dat er geen gegronde redenen zijn aan de betrouwbaarheid

55

van de verklaringen van [slachtoffer] te twijfelen. Die verklaringen voldoen qua consistentie, accuraatheid en volledigheid. Bovendien vinden die verklaringen voldoende steun in andere bewijsmiddelen."

5. Vooropgesteld moet worden dat volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan dat bewijsminimum is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.(2) 6. Het hof heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat is voldaan aan het wettelijke bewijsminimum. De gebruikte bewijsmiddelen zijn bovendien niet uitsluitend aan verklaringen of opgaven van de aangever [slachtoffer] ontleend. De vraag is hier dus of de bewijsconstructie en de motivering van het hof, mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, voldoende zijn en geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

7. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in het overige, van [slachtoffer] onafhankelijke bewijsmateriaal voldoende steun kan worden gevonden voor de verklaring van [slachtoffer], met name voor zover deze inhoudt dat de tenlastelegde feiten hem zijn aangedaan. Dat oordeel wordt in cassatie ook niet betwist. Het middel richt zich tegen het kennelijke oordeel van het hof dat het vereiste bewijsminimum er niet aan in de weg staat om het daderschap van verdachte bewezen te verklaren op grond van één bewijsmiddel. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd omdat het feit dat er voldoende steunbewijs is dat [slachtoffer] de door hem verklaarde dingen zijn aangedaan, niet voldoende steunbewijs zou opleveren voor het daderschap van verdachte.

8. Het hof gaat nadrukkelijk uit van de opvatting dat de bewijsminimumregel er niet aan in de weg staat dat het daderschap van de verdachte kan worden aangenomen op basis van één bewijsmiddel. Aan die opvatting wordt in dit geval in de woorden van het hof concreet gevolg gegeven: "Dat is wat het hof doet". Ik meen dat de opvatting van het hof berust op een onjuiste uitleg van de meermalen door de Hoge Raad gebezigde vooropstelling (zie hiervoor onder 5) aangaande het bewijsminimum. Het hof ziet daderschap in dit verband kennelijk als één van de onderdelen van de bewezenverklaring die desnoods op één bewijsmiddel kunnen berusten, mits die bewezenverklaring als geheel op meer bewijsmiddelen is gebaseerd die in samenhang voldoende zijn. Maar volgens de vooropstelling, zoals ik daaraan betekenis hecht, kan het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan (lees: daderschap) niet zonder meer worden aangenomen op de verklaring van één getuige, ook in het geval overigens wel voldoende vast staat dat het feit het slachtoffer is aangedaan.

9. De in mijn ogen te vergaande relativering van het vereiste bewijsminimum door het hof lijkt in deze zaak geen noodzakelijk voorwaarde om tot het bewijs te kunnen komen. Dat de door de aangever gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan, is voldoende duidelijk. De verdachte is in die feiten en omstandigheden niet een willekeurige buitenstaander. In de bewijsmiddelen is bovendien een verdere ondersteuning voor daderschap van de verdachte te vinden. Het hof wijst daar in de overwegingen voorafgaand aan de hiervoor besproken opvatting zelf ook op, zij het niet nadrukkelijk in relatie tot deze verdachte maar tot "de verdachten". Het gaat voor wat deze verdachte betreft niet zozeer om de onderdelen die staven dat de vrijheidsberoving heeft plaatsgevonden, maar om de vraag of een specifieke relatie met hem wordt ondersteund. In dat verband kan betekenis worden gehecht aan de aan verdachten te linken telefoonnummers. In de aanvulling op het verkorte arrest blijkt uit de bewijsmiddelen 12 t/m 15, gelezen in verband met bewijsmiddel 1, dat het slachtoffer kort voor de vrijheidsberoving met een op andere tijdstippen door deze verdachte gebruikt telefoonnummer is gebeld. Kort voor de vrijheidsberoving maakte de broer van verdachte (onder meer) van dat telefoonnummer gebruik, gezien de verklaring van het slachtoffer dat hij op de in de printlijst vastgelegde tijdstippen door [medeverdachte 1], een van de broers van verdachte, meermalen was gebeld. Uit het feit dat de broer van verdachte belde met een door verdachte op andere tijdstippen gebruikt mobiel telefoonnummer kan enige ondersteuning voor concrete betrokkenheid van verdachte bij de ontvoering worden afgeleid. Dat is niet veel, maar wel iets. Verdachte kan aldus materieel

56

gerelateerd worden aan de mededaders, niet alleen omdat het zijn broers zijn en de aangever hem als een van de daders aanwijst. Aldus begrepen berust het bewijs van daderschap niet op ĂŠĂŠn bewijsmiddel en is er overigens slechts sprake van een ongelukkig geformuleerde voor de bewijsvoering overbodige opvatting.

10. Ik heb geaarzeld of het middel moet stranden omdat het bewijs van daderschap van de verdachte voldoende steun vindt in ander bewijs, waardoor de aangevochten rechtsopvatting relevantie mist. Daartegen pleit echter dat de formulering van de opvatting van het hof, zoals hiervoor ook is aangegeven, zo robuust is neergezet als toereikend fundament van de bewijsconstructie voor het daderschap. Dat vraagt om een oordeel over de deugdelijkheid van die rechtsopvatting. Ik concludeer dat de beoordeling van het bewijs van het daderschap van de verdachte niet aan de hand van de juiste maatstaf aangaande het vereiste bewijsminimum heeft plaatsgevonden. Het middel slaagt.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Leeuwarden(3), dan wel naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Deze zaak hangt samen met de zaken 10/04447 en 11/00451 (de zaken van de medeverdachten) waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK 2094, NJ 2010/512, HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515, HR 5 oktober 2010, LJN BN1728, NJ 2010/612, m.nt. M.J. Borgers, en HR 25 januari 2011, LJN BO6753, NJ 2011/64.

3 Op 1 juli 2011 zijn in werking getreden onderdelen van de Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie en de Wet van 19 mei 2011 tot wijziging van de Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie in verband met de behandeling van vreemdelingenzaken en enkele wetstechnische aanpassingen (Stb. 2011, 256). Daarvan zijn uitgezonderd de bepalingen inzake het aanwijzen van een ander gerecht waarnaar bij tijdelijk gebrek aan voldoende zittingscapaciteit zaken kunnen worden verwezen (nieuwe artikelen 46a en 62a Wet op de rechterlijke organisatie). Om deze bepalingen in werking te kunnen laten treden, is volgens de toelichting op het besluit een juridisch-technische aanpassing van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen noodzakelijk. Er staat m.i. geen wettelijke bepaling aan in de weg om het Gerechtshof Leeuwarden in deze zaak thans nog als nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem aan te merken. Arresten gewezen door een gerechtshof A, zitting houdende te B, worden na vernietiging door de Hoge Raad vermoedelijk zonder onderscheidende betekenis in woordkeuze zowel "teruggewezen" als ook "verwezen" naar het gerechtshof (in de nevenzittingsplaats) waar het vernietigde arrest is gewezen. Vgl. HR 31 mei 2011, LJN BO6332; HR 29 maart 2011, LJN BP9478 (terugwijzen) en HR 12 april 2011, BP4474; HR 28 juni 2011, BQ3742 (verwijzen).

Denkbaar is de formulering zo te duiden dat na terugwijzing het hof als nevenzittingsplaats van het oorspronkelijk bevoegde hof blijft fungeren en na verwijzen (naar dat hof) als eigen hof.

57

LJN: BS7910, Hoge Raad , 10/03549 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

06-03-2012 06-03-2012 Straf Cassatie Bewijsminimum art. 342.2 Sv (unus testis nullus testis). HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM2452. In het onderhavige geval kan niet kan worden gezegd dat de tot bewijs gebezigde verklaringen van getuige X onvoldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal. Geen schending art.

342.2 Sv. CAG: anders.

NJ 2012, 251 m. nt. T.M. Schalken NS 2012, 173 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 396

Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/03549 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 juni 2010, nummer 20/003008-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-West, locatie Dordtse Poorten" te Dordrecht.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de veroordeling wegens feit 1, de daarmee verbonden beslissingen aangaande de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] en de schadevergoedingsmaatregel, en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van feit 1 uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 21 december 2008 in Nederland, telkens met [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 2000, zijnde zijn, verdachtes, kleindochter, die toen telkens de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende hij, verdachte: - zijn vingers in de vagina van [slachtoffer] gebracht en - zijn tong in de mond van [slachtoffer] gebracht en - aan de vagina van [slachtoffer] gelikt en - zijn vinger in de anus van [slachtoffer] gebracht en - [slachtoffer] zijn penis laten aftrekken en - zijn penis in de mond van [slachtoffer] gebracht en - in de mond van [slachtoffer] sperma gespoten, althans geürineerd, en

58

- [slachtoffer] haar tong in zijn, verdachtes, mond laten doen."

2.2.2. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof het volgende overwogen: "Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

I. Op 8 januari 2009 deed [betrokkene 1] namens haar dochter [slachtoffer] aangifte van seksueel misbruik. Deze aangifte houdt voor zover hier van belang het volgende in.

"Hierbij doe ik aangifte namens mijn minderjarige dochter [slachtoffer], momenteel acht jaar oud, van seksueel misbruik bij haar gepleegd door haar opa, zijnde mijn vader, [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). [...]

Ik ben eind 2006 verhuisd vanuit [plaats] naar camping [A] in [plaats]. Ik heb daar gewoond tot begin februari 2008.

Van daaruit ben ik gaan wonen op ons huidige adres, [a-straat 1] te [plaats]. [...] [Slachtoffer] is [...] altijd het oogappeltje geweest van oma (het hof begrijpt: [betrokkene 2]). [...]

[Op 21 december 2008] [...] ging [ik] naar boven omdat [slachtoffer] boven had gespeeld en rotzooi had gemaakt. Ik ging naar haar kamer en ruimde de rommel op die bestond uit allerlei briefjes. Tussen de rommel vond ik een gevouwen briefje. Dit briefje viel mij op omdat het zo keurig gevouwen was. [Ik heb] dit briefje opengevouwen en gelezen. Ik las dit briefje en zag hierin staan dat zij met opa had moeten seksen en dat opa haar de mooiste van de familie vond. [Op het briefje stond de datum van 13 december 2008. De dag voor die datum heeft [slachtoffer] nog gelogeerd in [plaats] bij haar opa en oma (het hof begrijpt: ook op [A]) aan de [b-straat 1] in [plaats]].] [...]

Ik ben [...] met [slachtoffer] [naar mijn slaapkamer gegaan]. [...] [Slachtoffer] zei toen dat opa haar aanraakte. Ik vroeg toen aan [slachtoffer] of opa haar aan haar arm aanraakte, hierop zei [slachtoffer] "Nee". Ik vroeg toen aan [slachtoffer] of opa haar aan haar hoofd aanraakte, hierop zei [slachtoffer] "Nee". Ik zag dat [slachtoffer] vervolgens naar beneden keek en vroeg aan [slachtoffer] of opa haar been aanraakte, hierop zei [slachtoffer]: "Nee, aan mijn fluit". [...] Ik heb [slachtoffer] altijd aangeleerd om haar vagina, fluit te noemen. Vervolgens zei [slachtoffer] dat opa haar ook deed kussen. [...]

Ik vroeg toen aan [slachtoffer] waarom zij dan toch altijd naar opa en oma wilde gaan als iets dergelijks bij haar gedaan werd. [Slachtoffer] zei toen tegen mij dat zij eigenlijk alleen maar [bij] oma wilde zijn, maar dat opa daar dan ook bij is. [...]

Ik ben de volgende dag, 22 december 2008, meteen naar de huisarts [[arts 1]] gegaan. [...] De huisarts [...] vroeg aan [slachtoffer] wat er gebeurd was. [Slachtoffer] zei toen heel voorzichtig dat opa dingetjes gedaan had. De dokter vroeg wat opa gedaan had. Hierop begon [slachtoffer] te huilen. De dokter [...] vroeg of 1 of 2 of 10 of 20 keer gebeurd was. Hierop zei [slachtoffer] dat het wel 9 keer gebeurd was. [...]

Nog diezelfde avond kwam de huisarts bij mij thuis en gaf mij de verwijskaart en de afspraak met de kinderarts. Ik moest de volgende dag 23 december 2008 [...] met [slachtoffer] naar de kinderarts genaamd [arts 2] van het Elkerliek ziekenhuis in Helmond. [...]

Bij de kinderarts klapte [slachtoffer] dicht. De kinderarts zei dat [slachtoffer] het dan op mocht schrijven en dat zij dan met mij in een andere kamer ging zitten tot zij klaar was. [...]

Op een gegeven moment kwam [slachtoffer] onze kamer ingelopen en zei dat ze klaar was met het briefje schrijven. [...] De kinderarts wilde het briefje in de map schuiven en ik vroeg of ik dat briefje mocht lezen. Hierop vroeg de kinderarts aan [slachtoffer] of ik dat briefje mocht lezen.

[Slachtoffer] zei dat dit goed was. [...] Ik las dat opa over haar fluit likte en dat hij met zijn vinger wel eens in haar kont zat en dat dit zeer deed. Verder weet ik niet meer precies wat er in stond. [...] Ik schrok hiervan want dit had [slachtoffer] mij niet verteld. [...]

Door de huisarts of door de kinderarts werd aan [slachtoffer] gevraagd of het gebeurde in groep 4 en toen antwoordde [slachtoffer] "Ja". Vervolgens vroeg de arts of het ook gebeurde in groep 3 en toen antwoordde [slachtoffer] ook "Ja". Vervolgens vroeg de arts of het ook gebeurde in groep 2 en toen antwoordde [slachtoffer] "Nee". Ik begreep daaruit dat het seksueel misbruik dus al begonnen is in groep 3. Ik kan u nog vertellen dat [slachtoffer] groep 3, 2 keer heeft moeten doen.

Ik weet echter niet of het seksueel misbruik dus al begonnen is in het 1e jaar dat zij groep 3 volgde of alleen in het 2e jaar dat zij in groep 3 zat."

II. Van algemene bekendheid is dat kinderen die het derde leerjaar van de basisschool volgen over het algemeen zes jaar oud zijn.

III.

59

Het briefje waarover [betr[achternaam slachtoffer] in de aangifte spreekt, bleek afkomstig te zijn uit het dagboek van [slachtoffer] en bevatte onder meer de volgende passage.

"Date: 13/Dec/Zat Lieve dagboek, ik wert waker opa was al waker en we ging sexsen om dat opa mij de mooiste van de famili vint."

IV. Deze tekst is aan een handschriftonderzoek onderworpen. Het Nederlands Forensisch Instituut rapporteerde daarover het volgende.

"Het handschrift op de pagina uit het dagboek is in deze zaak als betwist aangemerkt. [...] Als vergelijkingsmateriaal voor het gevraagde onderzoek diende de volgens opgave door [slachtoffer] geschreven [...] tekst [...].

De resultaten van het vergelijkend handschriftonderzoek leiden tot de conclusie dat het betwiste handschrift hoogstwaarschijnlijk is geschreven door [slachtoffer] zelf."

V. Over de gebeurtenis waarop de onder III weergegeven dagboekaantekening betrekking heeft, is door [slachtoffer] tijdens haar eerste studioverhoor een nadere verklaring afgelegd. Uit die hierna weergegeven verklaring maakt het hof op dat de verdachte op 13 december 2008 met zijn vingers de vagina van [slachtoffer] is binnengedrongen en dat hij bovendien zijn tong in haar mond heeft gebracht. "[Verhoorster:] Waar[over] kom jij hier met mij [...] praten, [slachtoffer]?

[Slachtoffer]:] Over mijn opa. [...] Hij heeft iets stouts gedaan bij mij. [...] Na de grote, niet naar de grote vakantie, maar na de Sinterklaas vakantie, was op een vrijdag (het hof begrijpt: 12 december 2008) en die vrijdag was ik bij opa en oma blijven slapen en toen werd ik 's morgens wakker en opa was al wakker en... Ehm durf ik niet te vertellen. ([Slachtoffer] doet handen voor gezicht).

[Verhoorster:] Ik zie dat je handen voor je ogen houdt, hoe komt dat, dat je het niet durft te vertellen, [slachtoffer]?

[Slachtoffer]:] Het is iets ergs. [...]

[Verhoorster:] En hoe kan ik jou helpen dat je het durft te zeggen? Wil je het opschrijven?

[Slachtoffer]:] Ja. [...]

[Verhoorster:] [...] Je [hebt] [...] [op]geschreven: "Toen vroeg hij als wij gingen seksen en toen zei ik "nee" en hij trok mijn broek omlaag en deed zijn wijsvinger in mijn fluit stoppen. Toen zei ik "auw", toen zei ik "opa ik wil niet meer. Ik wil tekenen." [...]

[Verhoorster:] Zijn wijsvinger van welke hand heeft hij in jouw fluit gestopt?

[Slachtoffer]:] Van allebei. [...]

[Verhoorster:] [...] En welke wijsvinger heeft hij als eerste in jouw fluit gestopt?

[Slachtoffer]:] De linker.

[Verhoorster:] En wat deed hij met zijn wijsvinger toen hij die in jouw fluit stopte?

[Slachtoffer]:] Bewegen.

[Verhoorster:] En wat voor een beweging maakte hij?

[Slachtoffer]:] Rondjes. [...]

[Verhoorster:] [...] In welke kamer is dat gebeurd? [...]

[Slachtoffer]:] Het was 's morgens in de woonkamer [...] op de bank.

[Verhoorster:] Op de bank. OkĂŠ. Nou dan gaan we daar verder nog over praten he, over die keer in de woonkamer, op de bank. Ehm, jij vertelde al dat opa eerst zijn linker wijsvinger in jouw fluit deed en rondjes deed draaien. En hoe ging dat toen verder?

[Slachtoffer]:] Toen had hij pijn aan zijn linker wijsvinger en toen deed hij met zijn rechter en toen ging hij grotere rondjes draaien en toen zei ik: "Opa, je doet me pijn." En toen ging ie gewoon steeds door. [...] En toen deed hij iets anders wat ik weer niet durf te vertellen.

[Verhoorster:] Hmm, en durf je dat wel op te schrijven?

[Slachtoffer]:] Ja. [...] [slachtoffer] schrijft op: "Toen hield hij op en ging met zijn tong in mijn mond."]

[Verhoorster:] En wat deed opa met zijn tong in jouw mond?

[Slachtoffer]:] Ook gewoon rondjes draaien. [...] Met de tong. [...] En toen zei ik: "Opa, jouw baard kriebelt en ik wil graag tekenen voor oma." En toen eh, hield hij niet op en ging hij steeds harder rondjes draaien en toen zei ik: "Opa, nou wil ik echt stoppen." En toen zei hij:"Nog eventjes en dan stoppen we." [...] Toen ik weer naar huis ging, schreef ik dat in mijn dagboek en vond ik dat blaadje stom, gooide ik dat op de grond bij het vuil en hebben mama en papa dat gevonden. [...]

[Verhoorster:] [...] Wat is seksen?

[Slachtoffer]:] Eh, wat grote mensen doen [...] kussen.

60

[...]

[Verhoorster:] [...] En jouw fluit, heb je daar ook een andere naam voor?

[Slachtoffer]:] Ja. [...] Prut.

[Verhoorster:] Prut. En wat kun je met jouw prut?

[Slachtoffer]:] Alleen plassen. [...]

[Verhoorster:] [...] Enn hoe stopte dat, dat opa met zijn vinger in jouw fluit zat? [...]

[Slachtoffer]:] Toen: "Opa, ik wil echt niet meer, ik wil een tekening voor oma maken." En toen zei hij: "Zullen we dan gaan kussen?" Toen zei ik: "Nee opa, ik wil echt een tekening voor oma maken."

VI. In datzelfde studioverhoor heeft [slachtoffer] ook over andere voorvallen verklaard. Zo gaf zij een beschrijving van hetgeen een week eerder op 5 december 2008 gebeurde, waaruit het hof afleidt dat de verdachte toen aan haar vagina heeft gelikt en met een vinger haar anus is binnengedrongen. Voorts maakt het hof uit die verklaring op dat hij op andere momenten zijn penis in de mond van [slachtoffer] heeft gebracht om daarin vervolgens klaar te komen dan wel zoals [slachtoffer] zelf meent - te plassen. Verder blijkt dat de verdachte zich door [slachtoffer] heeft laten aftrekken en haar tong in zijn mond heeft laten doen. De verklaring waarin dit alles naar voren komt, luidt als volgt. "[Slachtoffer]:] [Het gebeurde ook in] de badkamer en in de woonkamer. En soms als oma in de dinge is, dan in zijn kantoor. [...]

[Verhoorster:] [...] Wat is er in de badkamer gebeurd met jou en opa?

[Slachtoffer]:] Toen moest ik op de kraan gaan zitten en toen trok opa weer mijn broek omlaag en toen deed hij met zijn tong in mijn fluit en toen zei ik: "Opa, dat mag niet, dat is vies." [....] Ehm, toen deed hij mijn broek weer omhoog, of ik deed dat en toen zei hij: "Zullen we nog een, een heel klein kusje doen?" Toen zei ik: "Nee opa, net had je het beloofd, een heel klein kusje en toen deed je het nog langer." [...]

[Verhoorster:] [...] Weet je nog wanneer het gebeurd is, in welke maand? [...]

[Slachtoffer]:] Ja, gewoon op de vrijdag.

[Verhoorster:] [...] En bedoel je dan die vrijdag waar we het net over gehad hebben, na de Sinterklaasvakantie?

[Slachtoffer]:] (schudt nee) in de Sinterklaasvakantie (het hof begrijpt: 5 december 2008). [...]

[Verhoorster:] [...] Wat aan jouw fluit [deed] hij likken?

[Slachtoffer]:] Eh, de bovenkant en een beetje onder en gaat ie, soms maakt ie dan de benen los en gaat ie bij mijn achterkont voelen en zeg ik "Opa, dat doet pijn hoor.".

[Verhoorster:] En met wat gaat hij bij jouw achterkont voelen?

[Slachtoffer]:] Met zijn hand. [...] Dan gaat ie, waar ik uit ga poepen, gaat ie dan aan zitten en dat vind ik vervelend, want dat doet ook nog erg pijn. [...] Eh, dan gaat ie zo steeds op en neer. [...]

Steeds op en neer in mijn kont. [...]

[Verhoorster:] Je hebt me ook verteld dat jullie daarna nog naar het kantoor zijn geweest. [...] Want wat is er in het kantoor gebeurd met opa?

[SLachtoffer]:] Toen deed hij steeds kleine kusjes geven op mijn wang en mijn mond. [...]

[Verhoorster:] [...] En wat zijn eh, nog andere dingen die opa bij jou gedaan heeft? [...] [slachtoffer]:] Eh, alleen maar bij mij heeft gedaan of wil je ook weten wat ik bij opa heb gedaan. [...] [Ik moest] zijn piemel vasthouden en de piemel in de mond doen. Ja, en dat vond ik helemaal niet fijn en toen moest hij plassen en dat deed hij gewoon in mijn mond.

[Verhoorster:] Deed hij gewoon in jouw mond plassen? En wanneer is dat gebeurd?

[Slachtoffer]:] Elke dag dat ik bij hem ging slapen en de piemel in mijn mond moest doen.

[Verhoorster:] En waar was dat dan als jij de piemel vast moest houden of in je mond moest doen?

[Slachtoffer]:] In de wc.

[Verhoorster:] In de wc. En wat zei opa dan als jij de piemels vast moest houden?

[Slachtoffer]:] (haalt diep adem) die zei toen: "Ga maar bewegen met je mond, van voor naar achteren." [...]

[Verhoorster:] OkĂŠ. En als je dan de piemel in de mond had en moest weten, zat jij toen of stond jij toen of lag jij of nog anders?

[Slachtoffer]:] Toen zat ik. [...]

[Verhoorster:] [...] En hoe was opa toen jij de piemel in de mond had? Stond ie, zat ie of lag ie of anders?

[Slachtoffer]:] Stond. [...]

[Verhoorster:] Dus opa de stond en jij zat en waar zat jij op?

[Slachtoffer]:] Op de wc-bril. [...] Die was dicht. [...]

[Verhoorster:] [...] Als jij dan op die wc-bril zat en opa staat dan, waar zijn dan de handen van

61

opa?

[Slachtoffer]:] Eh, gewoon naast hem.

[Verhoorster:] Naast hem. Eh eh, hoe kan jij dan de piemel van opa in de mond doen?

[Slachtoffer]:] Ja, opa doet eerst zijn broek omlaag en dan pakt hij zijn piemel en die doet hij erin en dan gaat hij gewoon zo staan, hoeft hij niks te doen en dan moet ik iets doen, terwijl ik dat helemaal niet fijn vind en opa hoeft niet te beslissen wat ik moet doen.

[Verhoorster:] En hoe voelt de piemel van opa dan aan, als je die in de mond hebt?

[Slachtoffer]:] Met haartjes. [...] Als ik er met mijn tong op ga, is die kei hard.

[Verhoorster:] Oké en eh, je voelt dan haartjes zeg je en voelt kei hard als je met de tong op gaat.

En je vertelde ook dat opa een keer in je mond deed plassen.

[Slachtoffer]:] Ja. [...] Moest ik doorslikken van opa, toen zei ik tegen opa: "Ik moet naar de wc, heel erg." En toen mocht ik naar de wc van opa en toen spuugde ik het gewoon uit. [...]

[Verhoorster:] [...] Zijn er nog andere dingen die je bij opa moest doen?

[Slachtoffer]:] Ja, ook mijn tong in hem tong doen als hij zijn tong in mijn mond moest doen.[...]

[Verhoorster:] [...] Dus als ik het goed begrijp, heb jij de piemel van opa vast moeten houden met je mond hè, heb je ook nog met iets anders vast moeten houden, de piemel, van opa?

[Slachtoffer]:] Nee, eh ja. Met mijn handen.

[Verhoorster:] En wat moetje dan doen als je de piemel vast moest houden met je handen?

[Slachtoffer]:] Op en neer gaan ([slachtoffer] gaat met rechterhand op en neer). [...]

[Verhoorster:] [...] En hoe wist je wat je moest doen met je handen met de piemel van opa?

Zei opa dat of eh wist je dat, of moest dat?

[Slachtoffer]:] Eh, de eerste keer, toen ik 6 werd, op mijn zesde was ie mee begonnen en eh, toen eh, legde hij uit wat ik moest doen. [...]

[Verhoorster:] Oké. Want waar woonde jij toen dat begon met opa?

[Slachtoffer]:] In [plaats] (het hof begrijpt: vóór eind 2006). [...]

[Verhoorster:] [...] Nou heb je verteld dat je eh, de plas eh, in de mond moest doen en dat je dat deed uitspugen hè. Wat zag jij , als je de plas deed uitspugen?

[Slachtoffer]:] Allemaal geel, en bloed erin en er zat ook een stukje vel van de binnenkant volgens mij, van de buitenkant in. En toen deed ik "ieuw" [...].

[Verhoorster:] Want welke kleur had de plas van opa?

[Slachtoffer]:] Eh, geel en rood en een stukje vel erin. [...]

[Verhoorster:] [...] [Is er] nog meer [gebeurd]? [...]

[Slachtoffer]:] [...] Bij de loods. [...[ of ja bij de schuur waar opa werkt. Daar heb ik nog paardje gereden. [...] En toen eh, heeft opa een seks DVD'tje gevonden. En dat vond ik vies, hij heeft er zelfs wel drie gevonden. [...]

[Verhoorster:] Hoe vaak ben je met opa bij de loods geweest, bij de paardjes?

[Slachtoffer]:] Eh, bijna, vrijdag en zaterdag gaan we daar altijd heen.

[Verhoorster:] En wat doet opa daar dan bij de loods?

[Slachtoffer]:] Soms gaat ie daar ook met mij seksen. [...]

[Verhoorster:] Want wat voor seks heeft opa met jou bij de schuur gedaan?

[Slachtoffer]:] Gewoon hetzelfde als die vrijdag waar Sinterklaas al voorbij was."

VII. In dat studioverhoor brengt [slachtoffer] verder nog naar voren dat haar opa, de verdachte, haar op diverse manieren weerhield om die gebeurtenissen tegen haar oma te vertellen. Daarover verklaarde zij het volgende. "[Slachtoffer]:] [...] En toen wou ik het gaan zeggen tegen oma, maar hij hield mij tegen: "Niet zeggen, dan krijg je van mij een lolly." En ik deed het ook niet zeggen, want ik wou zo graag een lolly. [...]

[Verhoorster:] En hoeveel lolly's heb je gekregen?

[Slachtoffer]:] Twee. [...] En toen had ik die vlug meteen opgegeten, want ik mag nooit en ook nooit 's morgens snoep van oma. [...]

[Verhoorster:] [...] Ehm, je hebt mij ook nog verteld eh, [slachtoffer] dat opa jou verteld heeft dat je niks tegen oma mocht zeggen [...]. En wat, wat mocht jij erover vertellen?

[Slachtoffer]:] Helemaal niks.

[Verhoorster:] Helemaal niks. Maar wat zei opa daarover dan?

[Verhoorster:] Niks zeggen hè, anders gaan oma en ik uit elkaar en krijg je klappen van mij!"."

VIII. Uit een tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat de door [slachtoffer] bedoelde loods in [plaats] gevestigd was en dat daar inderdaad seksbanden zijn aangetroffen. De verklaring houdt voor zover hier van belang het volgende in.

"Ik ken [verdachte]. [...] Ik ken [verdachte] niet alleen als buurman, maar hij heeft ook als

62

vrijwilliger gewerkt voor de stichting [B]. Ik ben directeur van die stichting. [...]

Mij worden vragen gesteld over een loods. Ik kan bevestigen dat er een oude loods stond aan de [c-straat 1] in [plaats]. In die loods werden spullen voor de Stichting [B] opgeslagen. [...] Ik kan bevestigen dat er vorig jaar (aangezien de verklaring is afgelegd op 7 juli 2009, begrijpt het hof: in 2008) een partij videobanden in de loods opgeslagen is geweest. Dat waren bijna allemaal seksbanden."

IX. Uit de navolgende verklaring van [betrokkene 4] valt af te leiden dat [slachtoffer] zich ten opzichte van haar in 2007 in algemene zin heeft uitgelaten over het door de verdachte begane misbruik.

"De dochter van uh die zus van [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5]) [...] had mij als eerste verteld dat [verdachte] ook aan haar had gezeten. En dat heb ik toen meteen die dag daarna, nee die dag zelf tegen mamma en pappa verteld. Mamma en pappa hebben dat verzwegen.

Totdat zij ging praten tegen die ouders, 'n jaar of anderhalf verder (aangezien [slachtoffer] met haar ouders eerst na het vinden van haar dagboekaantekening op 21 december 2008 is gaan praten, begrijpt het hof: in 2007). [...] Wij noemen haar altijd [slachtoffer]. [...] We waren in het zand aan het spelen samen. [...] En toen begon zij daar in één keer over. [...] Da [verdachte] uh aan haar uh poes heeft gezeten en zo. [...] Ja, meer zei ze niet. [...] Ik zei "Ok, ik zal het tegen niemand zeggen"."

X. Dat wordt bevestigd door de moeder van [betrokkene 4], zo blijkt uit haar hierna weergegeven verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris.

"Ik heb van [betrokkene 4] gehoord dat er iets met [slachtoffer] zou zijn gebeurd. Het was [betrokkene 4] die tegen mij heeft gezegd dat [slachtoffer] hetzelfde had meegemaakt als zij."

XI. Blijkens de hierna vermelde geboorteakte is [slachtoffer] geboren op [geboortedatum] 2000.

"Akte van geboorte Aktenummer: [001] Geslachtsnaam: [achternaam slachtoffer] Voornamen: [voornamen slachtoffer] Dag van geboorte: [geboortedatum]-2000" XII. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende verklaard. "[Slachtoffer] is mijn kleindochter, zij wordt ook wel [slachtoffer] genoemd. [...] Het klopt dat zij in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 21 december 2008 meer dan eens bij ons (het hof begrijpt: bij verdachte en zijn echtgenote [betrokkene 2]) in het bungalowpark [A] in [plaats] heeft gelogeerd. [...] [slachtoffer] was dol op oma. [...] Bij ons stond een grote schaal met lolly's. [...]

Het klopt dat in de loods in [plaats] sekstapes lagen."

2.3. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in: "Unus testis nullus testis-verweer ten aanzien van feit 1 De raadsvrouwe heeft bepleit dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling of er voldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn een onjuist criterium heeft aangelegd.

De kern van de ten laste gelegde gedragingen is steeds terug te voeren op één bron en dat is [slachtoffer]. De bevestiging van de geboortedatum en haar logeerbezoeken zijn in dat verband onvoldoende onderscheidend bewijs, aldus de raadsvrouwe.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is een wettelijk bewijsminimum neergelegd (de zogeheten unus testis nullus testis-regel), inhoudende dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. De rechtbank heeft in dit verband gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1927 (NJ 1927, 189) en zijn daaropvolgende jurisprudentie, waarin naar voren komt dat niet ieder onderdeel van de tenlastelegging, waaronder begrepen de kern van de strafrechtelijke gedraging, dubbele bevestiging behoeft en heeft dat als ondergrens gehanteerd.

Het hof deelt het standpunt van de raadsvrouwe dat de rechtbank daarmee de recente jurisprudentie van de Hoge Raad heeft miskend. De Hoge Raad heeft immers bij zijn arresten van 30 juni 2009 (LJN BH3704 en BG7746) het aangescherpt criterium aangelegd dat een aangifte in

63

voldoende mate moet worden ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Op 26 januari 2010 voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de vraag of aan dit bewijsminimum is voldaan, zich niet in algemene zin laat beantwoorden, maar een beoordeling van het concrete geval vergt (LJN BK2094).

Voor een beoordeling ter zake van het onderhavige geval acht het hof allereerst van belang dat de onder III weergegeven dagboekaantekening van [slachtoffer] niet door haarzelf naar voren is gebracht, maar bij toeval door haar moeder is gevonden en dat [slachtoffer] eerst daarna omtrent het seksuele misbruik door de verdachte heeft verklaard. Die dagboekaantekening en de daaruit voortgekomen verklaringen van [slachtoffer] worden bovendien in belangrijke mate ondersteund door de onder I en XII weergegeven verklaringen van haar moeder en de verdachte, voor zover daarin wordt bevestigd dat de bewuste logeerpartijen hebben plaatsgevonden.

Anders dan de raadsvrouwe heeft bepleit, is het hof van oordeel dat daarmee de verklaringen van [slachtoffer] in voldoende mate worden ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Het verweer wordt daarom verworpen."

2.4. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515).

2.5. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer] onvoldoende steun vinden in het overige gebezigde bewijsmateriaal. Anders dan in het middel wordt betoogd, is dus van schending van art. 342, tweede lid, Sv geen sprake. Het middel faalt in zoverre.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijf jaren.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze vier jaren en negen maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, M.A. Loth en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 maart 2012.

64

Conclusie Nr. 10/03549 Mr. Silvis Zitting: 30 augustus 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 23 juni 2010 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 3. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het arrest bevat voorts enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof in strijd met art. 342, tweede lid, Sv de bewezenverklaring onder 1 slechts heeft doen steunen op de verklaring van één getuige, en in strijd met art. 359 Sv niet of onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat niet aan het wettelijk bewijsminimum is voldaan.

4. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: "• Vastgestelde feiten en omstandigheden ten aanzien feit 1 Het hof stelt op grond van het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

I. Op 8 januari 2009 deed [betrokkene 1] namens haar dochter [slachtoffer] aangifte van seksueel misbruik. Deze aangifte houdt voor zover hier van belang het volgende in.

"Hierbij doe ik aangifte namens mijn minderjarige dochter [slachtoffer], momenteel acht jaar oud, van seksueel misbruik bij haar gepleegd door haar opa, zijnde mijn vader, [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). [...] Ik ben eind 2006 verhuisd vanuit [plaats] naar camping [A] in [plaats]. Ik heb daar gewoond tot begin februari 2008. Van daaruit ben ik gaan wonen op ons huidige adres, [a-straat 1] te [plaats]. [...] [slachtoffer] is [...] altijd het oogappeltje geweest van oma (het hof begrijpt: [betrokkene 2]). [...]

[Op 21 december 2008] [...] ging [ik] naar boven omdat [slachtoffer] boven had gespeeld en rotzooi had gemaakt. Ik ging naar haar kamer en ruimde de rommel op die bestond uit allerlei briefjes. Tussen de rommel vond ik een gevouwen briefje. Dit briefje viel mij op omdat het zo keurig gevouwen was. [Ik heb] dit briefje opengevouwen en gelezen. Ik las dit briefje en zag hierin staan dat zij met opa had moeten seksen en dat opa haar de mooiste van de familie vond. [Op het briefje stond de datum van 13 december 2008. De dag voor die datum heeft [slachtoffer] nog gelogeerd in [plaats] bij haar opa en oma (het hof begrijpt: ook op [A]) aan de [b-straat 1] in [plaats].] [...] Ik ben [...] met [slachtoffer] [naar mijn slaapkamer gegaan]. [...] [Slachtoffer] zei toen dat opa haar aanraakte. Ik vroeg toen aan [slachtoffer] of opa haar aan haar arm aanraakte, hierop zei ze [slachtoffer] "Nee". Ik vroeg toen aan [slachtoffer] of opa haar aan haar hoofd aanraakte, hierop zei [slachtoffer] "Nee". Ik zag dat [slachtoffer] vervolgens naar beneden keek en vroeg aan [slachtoffer] of opa haar been aanraakte, hierop zei [slachtoffer]: "Nee, aan mijn fluit". [...] Ik heb [slachtoffer] altijd aangeleerd om haar vagina, fluit te noemen. Vervolgens zei [slachtoffer] dat opa haar ook deed kussen. [...] Ik vroeg toen aan [slachtoffer] waarom zij dan toch altijd naar opa en oma wilde gaan als iets dergelijks bij haar gedaan werd. [Slachtoffer] zei toen tegen mij dat zij eigenlijk alleen maar [bij] oma wilde zijn, maar dat opa daar dan ook bij is. [...]

Ik ben de volgende dag, 22 december 2008, meteen naar de huisarts [[arts 1]] gegaan. [...] De huisarts [...] vroeg aan [slachtoffer] wat er gebeurd was. [Slachtoffer] zei toen heel voorzichtig dat opa dingetjes gedaan had. De dokter vroeg wat opa gedaan had. Hierop begon [slachtoffer] te huilen. De dokter [...] vroeg of 1 of 2 of 10 of 20 keer gebeurd was. Hierop zei [slachtoffer] dat het wel 9 keer gebeurd was. [...] Nog diezelfde avond kwam de huisarts bij mij thuis en gaf mij de verwijskaart en de afspraak met de kinderarts. Ik moest de volgende dag 23 december 2008 [...] met [slachtoffer] naar de kinderarts genaamd [arts 2] van het Elkerliek ziekenhuis in Helmond. [...] Bij de kinderarts klapte [slachtoffer] dicht. De kinderarts zei] dat [slachtoffer] het dan op mocht schrijven en dat zij dan met mij in een andere kamer ging zitten tot zij klaar was. [...] Op een gegeven moment kwam [slachtoffer] onze kamer ingelopen en zei dat ze klaar was met het

65

briefje schrijven. [...] De kinderarts wilde het briefje in de map schuiven en ik vroeg of ik dat briefje mocht lezen. Hierop vroeg de kinderarts aan [slachtoffer] of ik dat briefje mocht lezen.

[Slachtoffer] zei dat dit goed was. [...] Ik las dat opa over haar fluit likte en dat hij met zijn vinger wel eens in haar kont zat en dat dit zeer deed. Verder weet ik niet meer precies wat er in stond. [...] Ik schrok hiervan want dit had [slachtoffer] mij niet verteld. [...]

Door de huisarts of door de kinderarts werd aan [slachtoffer] gevraagd of het gebeurde in groep 4 en toen antwoordde [slachtoffer] "Ja". Vervolgens vroeg de arts of het ook gebeurde in groep 3 en toen antwoordde [slachtoffer] ook "Ja". Vervolgens vroeg de arts of het ook gebeurde in groep 2 en toen antwoordde [slachtoffer] "Nee". Ik begreep daaruit dat het seksueel misbruik dus al begonnen is in groep 3. Ik kan u nog vertellen dat [slachtoffer] groep 3, 2 keer heeft moeten doen.

Ik weet echter niet of het seksueel misbruik dus al begonnen is in het 1e jaar dat zij groep 3 volgde of alleen in het 2e jaar dat zij in groep 3 zat.]"

II. Van algemene bekendheid is dat kinderen die het derde leerjaar van de basisschool volgen over het algemeen zes jaar oud zijn.

III. Het briefje waarover [betrokkene 1] in de aangifte spreekt, bleek afkomstig te zijn uit het dagboek van [slachtoffer] en bevatte onder meer de volgende passage.

"Date: 13\Dec\Zat Lieve dagboek, ik wert waker opa was al waker en we ging sexsen om dat opa mij de mooiste van de famili vint."

IV. Deze tekst is aan een handschriftonderzoek onderworpen. Het Nederlands Forensisch Instituut rapporteerde daarover het volgende. "(...) De resultaten van het vergelijkend handschriftonderzoek leiden tot de conclusie dat het betwiste handschrift hoogstwaarschijnlijk is geschreven door [slachtoffer] zelf."

V. Over de gebeurtenis waarop de onder III weergegeven dagboekaantekening betrekking heeft, is door [slachtoffer] tijdens haar eerste studioverhoor een nadere verklaring afgelegd. Uit die hierna weergegeven verklaring maakt het hof op dat de verdachte op13 december 2008 met zijn vingers de vagina van [slachtoffer] is binnengedrongen en dat hij bovendien zijn tong in haar mond heeft gebracht. "[Verhoorster:] Waar[over] kom jij hier met mij [...] praten, [slachtoffer]? [slachtoffer]:] Over mijn opa. [...] Hij heeft iets stouts gedaan bij mij. [...] Na de grote, niet naar de grote vakantie, maar na de Sinterklaas vakantie, was op een vrijdag (het hof begrijpt: 12 december 2008) en die vrijdag was ik bij opa en oma blijven slapen en toen werd ik 's morgens wakker en opa was al wakker en... Ehm durf ik niet te vertellen. ([slachtoffer] doet handen voor gezicht).

[Verhoorster:] Ik zie datje handen voor je ogen houdt, hoe komt dat, datje het niet durft te vertellen, [slachtoffer]?

[Slachtoffer]:] Het is iets ergs. [...]

[Verhoorster:] En hoe kan ik jou helpen datje het durft te zeggen? Wil je het opschrijven?

[Slachtoffer]:] Ja. [...]

[Verhoorster:] [...] Je [hebt] [...] [op]geschreven: "Toen vroeg hij als wij gingen seksen en toen zei ik "nee" en hij trok mijn broek omlaag en deed zijn wijsvinger in mijn fluit stoppen. Toen zei ik "auw", toen zei ik "opa ik wil niet meer. Ik wil tekenen." [...] (...)

[Verhoorster:] [...] In welke kamer is dat gebeurd? [...]

[Slachtoffer]:] Het was 's morgens in de woonkamer [...] op de bank. (...)

[Slachtoffer]:] Ook gewoon rondjes draaien. [...] Met de tong. [...] En toen zei ik: "Opa, jouw baard kriebelt en ik wil graag tekenen voor oma." En toen eh, hield hij niet op en ging hij steeds harder rondjes draaien en toen zei ik: "Opa, nou wil ik echt stoppen." En toen zei hij: "Nog eventjes en dan stoppen we." [...] Toen ik weer naar huis ging, schreef ik dat in mijn dagboek en vond ik dat blaadje stom, gooide ik dat op de grond bij het vuil en hebben mama en papa dat gevonden. [...]

[Verhoorster:] [...] Wat is seksen?

[Slachtoffer]:] Eh, wat grote mensen doen [...] kussen. [...] (...)"

VI. In datzelfde studioverhoor heeft [slachtoffer] ook over andere voorvallen verklaard. Zo gaf zij een beschrijving van hetgeen een week eerder op 5 december 2008 gebeurde, waaruit het hof afleidt dat de verdachte toen aan haar vagina heeft gelikt en met een vinger haar anus is binnengedrongen. Voorts maakt het hof uit die verklaring op dat hij op andere momenten zijn

66

penis in de mond van [slachtoffer] heeft gebracht om daarin vervolgens klaar te komen dan wel zoals [slachtoffer] zelf meent - te plassen. Verder blijkt dat de verdachte zich door [slachtoffer] heeft laten aftrekken en haar tong in zijn mond heeft laten doen. De verklaring waarin dit alles naar voren komt, luidt als volgt. "[Slachtoffer]:] [Het gebeurde ook in] de badkamer en in de woonkamer. En soms als oma in de dinge is, dan in zijn kantoor. [...] (...)

[Slachtoffer]:] Eh, de eerste keer, toen ik 6 werd, op mijn zesde was ie mee begonnen en eh, toen eh, legde hij uit wat ik moest doen. [...]

[Verhoorster:] Oké. Want waar woonde jij toen dat begon met opa?

[Slachtoffer]:] In [plaats] (het hof begrijpt: vóór eind 2006). [...] (...)

[Verhoorster:] [...] [Is er] nog meer [gebeurd]? [...]

[Slachtoffer]:] [...] Bij de loods. [...] of ja bij de schuur waar opa werkt. Daar heb ik nog paardje gereden. [...] En toen eh, heeft opa een seks DVD'tje gevonden. En dat vond ik vies, hij heeft er zelfs wel drie gevonden. [...]

[Verhoorster:] Hoe vaak ben je met opa bij de loods geweest, bij de paardjes?

[Slachtoffer]:] Eh, bijna, vrijdag en zaterdag gaan we daar altijd heen.

[Verhoorster:] En wat doet opa daar dan bij de loods?

[Slachtoffer]:] Soms gaat ie daar ook met mij seksen. [...]

[Verhoorster:] Want wat voor seks heeft opa met jou bij de schuur gedaan?

[Slachtoffer]:] Gewoon hetzelfde als die vrijdag waar Sinterklaas al voorbij was."

VII. In dat studioverhoor brengt [slachtoffer] verder nog naar voren dat haar opa, de verdachte, haar op diverse manieren weerhield om die gebeurtenissen tegen haar oma te vertellen. Daarover verklaarde zij het volgende. "[Slachtoffer]:] [...] En toen wou ik het gaan zeggen tegen oma, maar hij hield mij tegen: "Niet zeggen, dan krijg je van mij een lolly." En ik deed het ook niet zeggen, want ik wou zo graag een lolly. [...]

[Verhoorster:] En hoeveel lolly's heb je gekregen?

[Slachtoffer]:] Twee. [...] En toen had ik die vlug meteen opgegeten, want ik mag nooit en ook nooit 's morgens snoep van oma. [...]

[Verhoorster:] [...] Ehm, je hebt mij ook nog verteld eh, [slachtoffer] dat opa jou verteld heeft dat je niks tegen oma mocht zeggen [...]. En wat, wat mocht jij erover vertellen?

[Slachtoffer]:] Helemaal niks.

[Verhoorster:] Helemaal niks. Maar wat zei opa daarover dan?

[Verhoorster:] Niks zeggen hè, anders gaan oma en ik uit elkaar en krijg je klappen van mij!"."

VIII. Uit een tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat de door [slachtoffer] bedoelde loods in [plaats] gevestigd was en dat daar inderdaad seksbanden zijn aangetroffen. De verklaring houdt voor zover hier van belang het volgende in.

"Ik ken [verdachte]. [...] Ik ken [verdachte] niet alleen als buurman, maar hij heeft ook als vrijwilliger gewerkt voor de stichting [B]. Ik ben directeur van die stichting. [...] Mij worden vragen gesteld over een loods. Ik kan bevestigen dat er een oude loods stond aan de [c-straat 1] in [plaats]. In die loods werden spullen voor de Stichting [B] opgeslagen. [...] Ik kan bevestigen dat er vorig jaar (aangezien de verklaring is afgelegd op 7 juli 2009, begrijpt het hof: in 2008) een partij videobanden in de loods opgeslagen is geweest. Dat waren bijna allemaal seksbanden."

IX. Uit de navolgende verklaring van [betrokkene 4] valt af te leiden dat [slachtoffer] zich ten opzichte van haar in 2007 in algemene zin heeft uitgelaten over het door de verdachte begane misbruik.

"De dochter van uh die zus van [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5]) [...] had mij als eerste verteld dat [verdachte] ook aan haar had gezeten. En dat heb ik toen meteen die dag daarna, nee die dag zelf tegen mamma en pappa verteld. Mamma en pappa hebben dat verzwegen. Totdat zij ging praten tegen die ouders, 'n jaar of anderhalf verder (aangezien [slachtoffer] met haar ouders eerst na het vinden van haar dagboekaantekening op 21 december 2008 is gaan praten, begrijpt het hof: in 2007). [...] Wij noemen haar altijd [slachtoffer]. [...] We waren in het zand aan het spelen samen. [...] En toen begon zij daar in één keer over. [...] Da [verdachte] uh aan haar uh poes heeft gezeten en zo. [...] Ja, meer zei ze niet. [...] Ik zei "Ok, ik zal het tegen niemand zeggen"."

X. Dat wordt bevestigd door de moeder van [betrokkene 4], zo blijkt uit haar hierna weergegeven verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris.

"Ik heb van [betrokkene 4] gehoord dat er iets met [slachtoffer] zou zijn gebeurd. Het was

67

[betrokkene 4] die tegen mij heeft gezegd dat [slachtoffer] hetzelfde had meegemaakt als zij."

XI. (...)

XII. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende verklaard. "[Slachtoffer] is mijn kleindochter, zij wordt ook wel [slachtoffer] genoemd. [...] Het klopt dat zij in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 21 december 2008 meer dan eens bij ons (het hof begrijpt: bij verdachte en zijn echtgenote [betrokkene 2]) in het bungalowpark [A] in [plaats] heeft gelogeerd. [...] [Slachtoffer] was dol op oma. [...] Bij ons stond een grote schaal met lolly's. [...]

Het klopt dat in de loods in [plaats] sekstapes lagen."

• Unus testis nullus testis-verweer ten aanzien van feit 1 De raadsvrouwe heeft bepleit dat de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe heeft zij - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling of er voldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn een onjuist criterium heeft aangelegd.

De kern van de ten laste gelegde gedragingen is steeds terug te voeren op één bron en dat is [slachtoffer]. De bevestiging van de geboortedatum en haar logeerbezoeken zijn in dat verband onvoldoende onderscheidend bewijs, aldus de raadsvrouwe.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering is een wettelijk bewijsminimum neergelegd (de zogeheten unus testis nullus testis-regel), inhoudende dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. De rechtbank heeft in dit verband gewezen op een arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1927 (NJ 1927, 189) en zijn daaropvolgende jurisprudentie, waarin naar voren komt dat niet ieder onderdeel van de tenlastelegging, waaronder begrepen de kern van de strafrechtelijke gedraging, dubbele bevestiging behoeft en heeft dat als ondergrens gehanteerd.

Het hof deelt het standpunt van de raadsvrouwe dat de rechtbank daarmee de recente jurisprudentie van de Hoge Raad heeft miskend. De Hoge Raad heeft immers bij zijn arresten van 30 juni 2009 (LJN BH3704 en BG7746) het aangescherpt criterium aangelegd dat een aangifte in voldoende mate moet worden ondersteund door andere bewijsmiddelen. Op 26 januari 2010 voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de vraag of aan dit bewijsminimum is voldaan, zich niet in algemene zin laat beantwoorden, maar een beoordeling van het concrete geval vergt (LJN BK2094).

Voor een beoordeling ter zake van het onderhavige geval acht het hof allereerst van belang dat de onder III weergegeven dagboekaantekening van [slachtoffer] niet door haarzelf naar voren is gebracht, maar bij toeval door haar moeder is gevonden en dat [slachtoffer] eerst daarna omtrent het seksuele misbruik door de verdachte heeft verklaard. Die dagboekaantekening en de daaruit voortgekomen verklaringen van [slachtoffer] worden bovendien in belangrijke mate ondersteund door de onder I en XII weergegeven verklaringen van haar moeder en de verdachte, voor zover daarin wordt bevestigd dat de bewuste logeerpartijen hebben plaatsgevonden.

Anders dan de raadsvrouwe heeft bepleit, is het hof van oordeel dat daarmee de verklaringen van [slachtoffer] in voldoende mate worden ondersteund door andere bewijsmiddelen.

Het verweer wordt daarom verworpen."

5. Vooropgesteld moet worden dat volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Bij de in cassatie aan te leggen toets of aan dat bewijsminimum is voldaan, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.(1) 6. Het hof heeft zijn oordeel dat aan het bewijsminimum is voldaan nader gemotiveerd. Het hof onderscheidt de kwestie van het bewijsminimum, anders dan het geval was in de zaak die tot cassatie leidde in HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515, nadrukkelijk van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster en die van het slachtoffer.(2) Als aan het bewijsminimum wordt voldaan, levert dat op zichzelf geen garantie voor de juistheid of de begrijpelijkheid van de motivering van die bewezenverklaring als geheel. De verplichting aan het gestelde minimum te voldoen, waarborgt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing alleen in het opzicht dat de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en daarbuiten voldoende

68

steun vinden. Het bewijsminimum behelst daardoor slechts een marginale inperking van de vrijheid die de feitenrechter overigens toekomt bij de waardering en selectie van bewijsmateriaal. Die inperking zou veel meer gewicht krijgen wanneer aan de meerwaarde van onderscheidend bewijsmateriaal de strengere eis wordt gesteld dat het sterkst concurrerende alternatieve scenario dat zich niet met een bewezenverklaring verdraagt daardoor tegelijk relatief minder waarschijnlijk wordt. Maar ik meen dat een dergelijke eis niet door de wetgever is beoogd en vooralsnog evenmin aan de rechtspraak kan worden ontleend.(3) 7. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat niet aan het wettelijk bewijsminimum is voldaan, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Gelet op de overwegingen onder het kopje 'Unus testis nullus testis-verweer ten aanzien van feit 1' heeft het hof die afwijking immers wel gemotiveerd. Bovendien zijn de gebruikte bewijsmiddelen niet uitsluitend aan verklaringen of opgaven van [slachtoffer] ontleend. Het komt er dus op aan of het hof, mede gelet op de gevoerde verdediging, ook voldoende heeft gemotiveerd dat aan het bewijsminimum is voldaan.

8. Het hof hecht bijzondere waarde aan de toevallige vondst van een op 13 december 2008 gedateerde dagboekaantekening van [slachtoffer] waarin over misbruik is geschreven. Het hof heeft (onder I) de verklaring van de moeder van [slachtoffer] tot bewijs gebezigd die inhoudt dat zij het keurig opgevouwen briefje tussen de rommel vond toen ze de kamer van [slachtoffer] aan het opruimen was, en (onder V) de verklaring van [slachtoffer] zelf dat ze het blaadje (omdat ze het stom vond) op de grond bij het vuil gooide en dat mama en papa dat hebben gevonden.

Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat het briefje bij toeval is gevonden, kennelijk in de zin dat die vondst niet door [slachtoffer] was beoogd. De aldus als toevallig opgevatte vondst van dagboekaantekening maakt, meen ik, nog niet dat die aantekeningen daardoor als afkomstig van een andere bron naast de latere verklaringen of opgaven van [slachtoffer] kunnen worden gezien. Daarmee alleen is het bewijsminimum naar mijn inzicht nog niet bereikt. Het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting indien daaraan ten grondslag ligt dat door de toevallige vondst van de dagboekaantekening de inhoud daarvan als onafhankelijke bron naast de verklaringen van [slachtoffer] kan worden aangemerkt, zodat daardoor aan het bewijsminimum zou zijn voldaan. Het is echter de vraag of er sprake is van een kennelijk onjuiste rechtsopvatting die tot cassatie moet leiden. Het hof heeft immers voorts ter ondersteuning verwezen naar de verklaringen van de moeder en van de verdachte voor zover die betrekking hebben op de logeerpartijen.

9. De overweging van het hof dat de dagboekaantekening en de verklaringen of opgaven van [slachtoffer] in belangrijke mate worden ondersteund door de verklaringen van haar moeder en van verdachte, voor zover daarin wordt bevestigd dat de bewuste logeerpartijen hebben plaatsgevonden, versta ik zo dat, naar het oordeel van het hof, in die verklaringen in het bijzonder steun kan worden gevonden voor de omstandigheid dat [slachtoffer] op 12/13 december 2008 en op andere data bij verdachte en zijn vrouw heeft gelogeerd. Daarin lees ik niet als oordeel van het hof dat in die verklaringen ook onmiddellijke en zelfstandige steun kan worden gevonden voor de omstandigheid dat daarbij seksuele handelingen hebben plaatsgevonden. Het oordeel dat de specifieke logeerpartij van 12 op 13 december 2008 en daarnaast ook andere hebben plaatsgevonden, is gelet op de verklaring van de moeder dat [slachtoffer] de dag voor zaterdag 13 december 2008 nog bij haar opa en oma had gelogeerd en de verklaring van verdachte dat [slachtoffer] in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 21 december 2008 meer dan eens bij hem en zijn vrouw heeft gelogeerd, behoorlijk onderbouwd. Dergelijke logeerpartijen zijn op zichzelf genomen niet bijzonder.

10. De door het hof in dit verband van belang geachte factoren betreffen niet de kern van de aan verdachte verweten gedragingen. Maar het gegeven dat [slachtoffer] in de nacht van 12 op 13 december 2008 bij verdachte heeft gelogeerd, kan het hof wel van bijzondere betekenis achten.

Die specifieke datum staat immers in directe relatie tot de gevonden, gedateerde, dagboekaantekening. Deze datum is in samenhang daarmee bepaald betekenisvoller dan het weinig zeggende algemene gegeven dat het niet ongebruikelijk is dat een kleindochter af en toe bij haar grootouders logeert.

11. Bevatten de bewijsmiddelen overigens nog aspecten die voor de beoordeling van het bewijsminimum relevant zijn? De door [slachtoffer] gememoreerde lolly die zij, naar haar zeggen, in de woning kreeg voorgespiegeld als beloning voor het zwijgen over misbruik, was ook volgens verdachte inderdaad beschikbaar, zij het dat hij het gebruik van dat snoepgoed als instrument ter

69

beloning ontkent. De verklaring van [slachtoffer] over de aanwezigheid van 'seks DVD'tjes' in de loods te [plaats] geeft specifiek steun aan het door haar vertelde feit dat de verdachte daar met haar was waar hij haar, volgens haar verklaring, ook meermalen misbruikte. De verdachte heeft, kennelijk door het aan haar tonen van afbeeldingen op de hoesjes, laten zien dat het om sekstapes ging ([slachtoffer]:' En dat vond ik vies'). Verdachte zelf en een getuige bevestigen de aanwezigheid van sekstapes in de loods. Deze contextuele gegevens in het verhaal van [slachtoffer] vinden dus enige bevestiging, onafhankelijk van haar verklaring. Maar ook die gegevens betreffen niet de kern van het bewezen verklaarde.

12. Verdachte ontkent volledig. Hij stelt niet te begrijpen waarom zijn dochter aangifte tegen hem heeft gedaan wegens misbruik van [slachtoffer].(4) Volgens hem hingen zijn kinderen altijd aan hem. Voor zover met dat verhaal een harmonisch gezinsleven wordt geschetst, staat het in contrast met het door verdachte ter zitting wel erkende gegeven dat hij een langdurige agressieve periode heeft gekend in samenhang met alcoholmisbruik en veel criminele activiteiten. Ook is in dat verband niet goed te begrijpen dat de verdachte verklaart op de hoogte te zijn geweest van seksueel misbruik van zijn dochters, onder wie de moeder van [slachtoffer], door zijn broers, terwijl hij daarvan geen aangifte deed. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of bij het eerste feit aan het bewijsminimum is voldaan niet stilgestaan bij alternatieve scenario's. Daartoe was het hof in dat verband ook niet gehouden. Aan alternatieve scenario's is wel enige aandacht besteed bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs. Noch voor de mogelijkheid dat er sprake is van een door de moeder van het slachtoffer geconstrueerd opzetje, noch voor andere met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheden, vindt het hof enigerlei steun.

13. Wanneer het vereiste bewijsminimum met zich brengt dat de kern van de verweten gedraging afzonderlijke bevestiging vereist, zou het middel zonder meer slagen. In de onder 5 aangehaalde standaardoverweging van de Hoge Raad is die eis niet gesteld, zoals ook in de toelichting op het middel wordt onderkend. De vraag of er voor het halen van het bewijsminimum voldoende steun is voor het van het slachtoffer afkomstig bewijs, wordt daardoor in belangrijke mate overgelaten aan de beoordeling van de feitenrechter van het concrete geval. De betekenis die het hof hecht aan de toevallige vondst van de dagboekaantekening lijkt te berusten op de opvatting dat de toevallige vondst van een dagboekaantekening maakt dat de inhoud van die dagboekaantekening van het slachtoffer een afzonderlijke bron is naast de later afgelegde verklaringen van het slachtoffer.

Mocht het hof niet van die opvatting zijn uitgegaan, is onvoldoende inzichtelijk waarom de toevallige vondst van de dagboekaantekening in het kader van de aan het bewijsminimum bestede overwegingen daarin een prominente plaats heeft. Voor de beoordeling of aan het bewijsminimum is voldaan, is een toevallig gevonden dagboekaantekening van een getuige niet afkomstig van een andere bron dan de door dezelfde getuige later afgelegde verklaring. De vraag of, daarvan uitgaande, het hof ook overigens voldoende steun aanwezig acht (of zou achten) voor het van het slachtoffer afkomstige bewijs, is niet beantwoord. Aangezien onvoldoende inzichtelijk is of het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan aangaande de voor het bewijsminimum vereiste afzonderlijke bevestiging van door een getuige gereleveerde feiten en omstandigheden, is onvoldoende gemotiveerd dat bij de bewijsvoering van feit 1 aan het bewijsminimum als bedoeld in artikel 342, tweede lid Sv is voldaan. Het middel slaagt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest voor zover het betreft de veroordeling wegens feit 1, de daarmee verbonden beslissingen aangaande de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] en de schadevergoedingsmaatregel, en de strafoplegging en tot terugwijzing dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK 2094, NJ 2010/512, HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515, HR 5 oktober 2010, LJN BN1728, NJ 2010/612, m.nt. M.J. Borgers, en HR 25 januari 2011, LJN BO6753, NJ 2011/64.

2 Na de hiervoor weergegeven overwegingen ten aanzien van het unus testis nullus testisverweer, volgen overwegingen ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van het

70

slachtoffer onder het kopje 'Betrouwbaarheidsverweer ten aanzien van feit 1'.

3 Enigszins anders mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie van 7 juni 2011, nr. 09/04624 (nog niet gepubliceerd).

4 Datzelfde geldt voor de aangifte van zijn andere dochter die behelst dat zijzelf door hem is misbruikt. Van dat feit 2 is verdachte vrijgesproken. De veroordeling onder 3 betreft een eenmalig zedenincident ten opzichte van een buurmeisje dat, als ware het een aangenomen kleindochter, geregeld bij de verdachte en zijn vrouw over de vloer kwam.

71

LJN: BQ6144, Hoge Raad , 10/04819 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

06-03-2012 06-03-2012 Straf Cassatie Bewijsminimum art. 342.2 Sv (unus testis nullus testis). HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM2452. In het onderhavige geval kan niet kan worden gezegd dat de tot bewijs gebezigde verklaring van getuige X onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal. Geen schending art.

342.2 Sv. CAG: anders.

NJ 2012, 252 m. nt. T.M. Schalken NS 2012, 176 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 398

Uitspraak 6 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/04819 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 augustus 2010, nummer 22/005173-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland, locatie De Geniepoort" te Alphen aan den Rijn.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - onder 3 bewezenverklaard dat: "hij omstreeks 10 maart 2009 te Delft ([a-straat]) tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een scooter (zwarte Piaggio) toebehorende aan [betrokkene 1]."

2.2. Met betrekking tot deze bewezenverklaring heeft het Hof onder meer het volgende overwogen: "De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten bepleit en heeft daartoe aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. (...) Ten aanzien van feit 1, 2, 3, 5 en 6 heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] onbetrouwbaar zijn en dat ten aanzien van feit 2, 3, 5 en 6 bovendien sprake is van een "unus testis-situatie". (...)

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van medeverdachte [medeverdachte] alsmede de betrouwbaarheid van aangever [betrokkene 2] overweegt het hof dat de door hen ten overstaan van de politie en de rechter-commissaris afgelegde verklaringen gedetailleerd zijn, dat hun verklaringen ten aanzien van feit 1 op essentiĂŤle punten overeenkomen en dat die verklaringen ten aanzien van de feiten 1, 2 en 5 worden ondersteund door de overige gebezigde bewijsmiddelen.

72

Het hof stelt bovendien vast dat [medeverdachte] zijn eigen aandeel met betrekking tot de feiten 2, 3 en 5 geenszins verhult.

Het hof acht de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] en aangever [betrokkene 2] derhalve geloofwaardig. Dat de verklaringen niet op alle onderdelen steeds consistent zijn maakt dat niet anders." alsmede: "Aangeefster [betrokkene 1] heeft tegenover de politie verklaard dat zij haar scooter, merk Piaggio, kleur zwart, op 9 maart 2009 in de voortuin van haar woning aan de [a-straat 1] heeft gezet. Op 10 maart 2009 hoorde zij van haar vader dat haar scooter was weggenomen. De door de verbalisant getoonde scooter herkent zij als haar gestolen scooter. Aangeefster verklaart aan niemand toestemming te hebben gegeven tot het plegen van het feit.

Blijkens een proces-verbaal van de politie Haaglanden is door de politie een scooter in beslag genomen die na een confrontatie met twee politieagenten op 21 maart 2009 te Delft door de bestuurder en zijn passagier op de vlucht werd achtergelaten. Bij navraag bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer te Veendam bleek dat het kenteken van de scooter op naam gesteld was van [betrokkene 1], wonende te Delft aan de [a-straat 1].

Medeverdachte [medeverdachte] heeft tegenover de politie verklaard dat hij in de nacht van 20 op 21 maart 2009 samen met verdachte op een scooter door Delft reed en aldaar een politieagent heeft aangereden. [Medeverdachte] verklaart dat zij ten val kwamen en vervolgens zijn weggerend. [Medeverdachte] heeft voorts verklaard dat hij de betreffende scooter samen met verdachte uit een voortuin vlak bij het [...] heeft gestolen.

Medeverdachte [medeverdachte] werd blijkens proces-verbaal van de politie Haaglanden door verbalisant [verbalisant 1] met stelligheid herkend als één van de twee personen die op de scooter reed."

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaring van één getuige.

3.2. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal.

De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010/515).

3.3. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van [medeverdachte] onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal, in aanmerking genomen dat dit inhoudt dat de scooter die [medeverdachte] na de confrontatie met de politie had achtergelaten en waarover hij in zijn verklaring spreekt, bij navraag bij de Rijksdienst voor het wegverkeer op naam bleek te zijn gesteld van degene die aangifte had gedaan van de diefstal van haar scooter, en dat zij deze scooter ook als de hare heeft herkend. Anders dan in het middel wordt betoogd, is dus geen sprake van schending van art. 342, tweede lid, Sv. 3.4. Het middel faalt.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

5. Slotsom

73

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze 29 maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 maart 2012.

Conclusie Nr. 10/04819 Mr. Vellinga Zitting: 17 mei 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "Poging tot doodslag", 2. "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming", 3 primair en 5. "Diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met de bijzondere voorwaarde als in het arrest vermeld. Ook heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 100,-- .Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Voorts bevat het arrest enige andere bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat de betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde diefstal van een scooter (feit 3) louter volgt uit de verklaring van de medeverdachte en het Hof dus het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv heeft geschonden.

4. De betrokkenheid van de verdachte bij de bewezenverklaarde diefstal van de scooter volgt inderdaad louter uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte]. Weliswaar vindt de verklaring van [medeverdachte] steun in de verklaring van de verbalisant dat hij [medeverdachte] heeft herkend als één van de personen die elf dagen later op de gestolen scooter reed, maar de verklaring van [medeverdachte] dat verdachte toen met hem op die scooter reed en verdachte die scooter samen met hem uit een voortuin vlak bij het [...] heeft gestolen, vindt geen steun in ander bewijsmateriaal. Aldus heeft het Hof het bepaalde in art. 342 lid 2 Sv geschonden, welke bepaling immers voorschrijft dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Het Hof heeft zijn kennelijk andersluidende oordeel niet gemotiveerd.(1) 5. Het middel slaagt.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 3

74

bewezenverklaarde en de opgelegde straf, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK2094, NJ 2010, 512, m.nt. M.J. Borgers, HR 13 juli 2010, LJN BM2452, NJ 2010, 515 m.nt. M.J. Borgers.

75

NBSTRAF 2012/80 Rechtbank Alkmaar 15 december 2011, 14.810272.11. ( Mrs. Francke, Nusselder, Van Montfrans-Wolters )

Verklaring getuige, Steunbewijs [Sv - 342]

» Samenvatting Bij de beoordeling of een verklaring van een getuige voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal, moet een onderscheid worden gemaakt tussen een verklaring die enkel de betrouwbaarheid van de getuige kan ondersteunen en een verklaring die als zelfstandig bewijsmiddel kan worden gebezigd voor de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit. Het ondersteunende bewijs dient betrekking te hebben op de kern van het ten laste gelegde delict. Noch in de wet, noch in de jurisprudentie wordt de eis gesteld dat het steunbewijs betrekking heeft op alle in de ten laste gelegde genoemde ontuchtige handelingen. » Uitspraak 4.4 Beoordeling van de tenlastelegging door de Rechtbank “Unus testis” De Rechtbank wil het volgende vooropstellen. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv – waarin op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wordt gerelateerd aan de gehele tenlastelegging en niet slechts een onderdeel daarvan – kan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval.

Bij de beoordeling of een verklaring van een getuige voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal, moet een onderscheid worden gemaakt tussen een verklaring die enkel de betrouwbaarheid van de getuige kan ondersteunen en een verklaring die als zelfstandig bewijsmiddel kan worden gebezigd voor de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit. Zo is een verklaring van horen zeggen van een getuige een verklaring die enkel de betrouwbaarheid van de getuige kan ondersteunen. Een dergelijke verklaring is immers uit dezelfde bron afkomstig als de oorspronkelijke getuigenverklaring en kan dan ook niet als zelfstandig bewijsmiddel worden gebruikt.

Tot slot is de Rechtbank van oordeel dat het ondersteunende bewijs betrekking dient te hebben op de kern van het ten laste gelegde delict, bijvoorbeeld de ontucht. Daarbij merkt de Rechtbank op dat noch in de wet, noch in de jurisprudentie de eis wordt gesteld dat het steunbewijs betrekking heeft op alle in de ten laste gelegde genoemde ontuchtige handelingen.

76

LJN: BU4214, Hoge Raad , 10/02660 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

31-01-2012 31-01-2012 Straf Cassatie Afwijzing verzoek verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van videobanden van de verhoren van de aangever en een medeverdachte. De Hoge Raad herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN ZD0832 en HR LJN AB9820. Het Hof heeft zijn oordeel dat kennisneming van de videobanden door verdachte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen niet toereikend gemotiveerd. V.z.v. het Hof aan zijn oordeel dat verdachte geen recht heeft op kennisneming van de videobanden mede ten grondslag heeft gelegd dat die banden geen processtukken betreffen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Opmerking: Dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat aan de verdediging de kennisneming van video-opnamen niet mag worden onthouden, brengt niet mee dat die opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. In het dossier moeten worden gevoegd stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn in voor de verdachte belastende of ontlastende zin.

Betwist de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van bij de politie afgelegde verklaringen, dan behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd.

NJ 2012, 102 NS 2012, 106 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 264

Uitspraak 31 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/02660 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juni 2010, nummer 22/005976-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van de feiten 7, 11, 14 en 15 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, de opgelegde gevangenisstraf, de opgelegde terbeschikkingstelling en de onttrekking aan het verkeer, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsman om de

77

verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van de aangever en een medeverdachte van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

2.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2009 heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in: "De verdediging verzoekt voorts om in de gelegenheid te worden gesteld om de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bekijken, met toestemming voor cliĂŤnt om daarbij aanwezig te zijn.

De verdediging geeft op voorhand daarbij aan dat de mogelijkheid bestaat dat na het bezien van deze video's behoefte bestaat aan het verhoor van [betrokkene 1]. Daarbij wordt reeds thans verwezen naar de schijnbare tegenstelling tussen de verklaring van [betrokkene 1] dat zijn ontvoerders gezichtsbedekking droegen (bivakmutsen), en het feit dat de rechtbank heeft aangenomen dat [betrokkene 1] cliĂŤnt zou hebben herkend bij de foslo-confrontatie."

2.2.2. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in: "De advocaat-generaal deelt voorts mede geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van de verdediging om op het politiebureau de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te bekijken. De advocaat generaal maakt uit organisatorische overwegingen wel bezwaar om de verdachte bij het bekijken van die videobanden aanwezig te laten zijn. (...)

Voor wat betreft het bekijken van de videobanden deelt de raadsman mede dat de verdachte het recht heeft om daarbij aanwezig te zijn. (...)

Voor wat betreft het (voorwaardelijk) verzoek om [betrokkene 1] te horen wijst het Hof dit toe indien de raadsman na het bekijken van de videobanden daartoe een verzoek doet.

Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen."

2.3. Indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, inhoudende een zakelijke weergave van hetgeen tijdens dat verhoor is verklaard, is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, hetgeen uit de processtukken dient te blijken, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden (vgl. HR 21 oktober 1997, LJN ZD 0832, NJ 1998/133). Dat betekent niet dat zowel de raadsman als de verdachte zonder meer aanspraak hebben op kennisneming van die opname. Bij afweging van de gerechtvaardigde belangen van de op de video-opname afgebeelde persoon enerzijds en de belangen van de verdediging bij kennisneming van die opname anderzijds, kunnen de eerstbedoelde belangen in zoverre zwaarder wegen dat wel de raadsman in de gelegenheid wordt gesteld van die opname kennis te nemen, maar dat dit aan de verdachte niet wordt toegestaan (vgl. HR 7 mei 1996, LJN AB9820, NJ 1996/687).

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat kennisneming van de videobanden door de verdachte inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd aangezien het Hof in zijn overwegingen geen blijk heeft gegeven de belangen van de op de videobanden opgenomen personen en de belangen van de verdediging te hebben afgewogen.

2.5. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat de verdachte geen recht heeft op kennisneming van de videobanden mede ten grondslag heeft gelegd dat de videobanden geen processtuk betreffen, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Opmerking verdient in dit verband het volgende.

De omstandigheid dat beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat aan de verdediging de kennisneming van video-opnamen niet mag worden onthouden, brengt niet mee dat die opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd.

In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd.

78

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede en derde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan de het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, het vierde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, waaronder begrepen de opgelegde maatregelen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 31 januari 2012.

Conclusie Nr. 10/02660 Mr. Vellinga Zitting: 8 november 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens onder meer "Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden" (feit 1) en "Medeplegen van poging tot zware mishandeling" (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de raadsman om de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk aangever en medeverdachte van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

4. Het middel ziet op het volgende verzoek, gedaan ter terechtzitting van 7 oktober 2009: "De verdediging verzoekt voorts om in de gelegenheid te worden gesteld om de videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] te bekijken, met toestemming voor cliĂŤnt om daarbij aanwezig te zijn."(1) 5. Het Hof heeft - naar valt op te maken uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 - het verzoek van de verdediging om in de gelegenheid te worden gesteld om bedoelde videobanden te bekijken, toegewezen. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 oktober 2009 met betrekking tot het door het middel bedoelde verzoek in: "Het verzoek van de verdediging de verdachte aanwezig te laten zijn bij het bekijken van de

79

videobanden van de verhoren van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wijst het hof af, aangezien de verdachte daarop geen recht heeft, nu de videoband geen processtuk betreft en zulks eveneens inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen."

6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de videoband geen processtuk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het zogenaamde relevantiecriterium.

7. In HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133, m.nt. A.C. Hart, overwoog de Hoge Raad: "4.2. Vooropgesteld moet worden dat indien van een door de politie afgenomen verhoor niet alleen een proces-verbaal, inhoudende een zakelijke weergave van hetgeen tijdens dat verhoor door de verdachte is verklaard, is opgemaakt, maar ook een video-opname is vervaardigd, uit de processtukken moet blijken dat dit laatste is geschied. Voorts brengen beginselen van behoorlijke procesorde mee dat aan de verdediging de kennisneming van die opname niet mag worden onthouden.

4.3. Het voorgaande brengt evenwel niet mee dat die video-opnamen zonder meer als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Voorzover het gaat om stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs, moet worden aangenomen dat - behoudens de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en hetgeen is bepaald in art. 414 Sv - de officier van justitie de stukken behelzende de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier toevoegt. Indien een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld heeft de rechtercommissaris een soortgelijke taak ten aanzien van de resultaten van het gerechtelijk vooronderzoek. In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging alsnog de toevoeging van bepaalde stukken aan het dossier kan gelasten (HR 7 mei 1996, 1996,687).

4.4. Het oordeel of stukken redelijkerwijze van belang kunnen zijn, komt dus aan de officier van justitie, onderscheidenlijk de rechter-commissaris of de zittingsrechter toe. Indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, behoren door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken te worden toegevoegd."

8. Deze overwegingen houden - voor zover voor het middel van belang - in dat video-opnamen onder omstandigheden als processtuk aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Daarin ligt besloten dat de Hoge Raad(2) een videoband voor zover deze aan de processtukken dient te worden toegevoegd ziet als processtuk.(3) Deze uitleg is in overeenstemming met de invulling die in de parlementaire stukken van het inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp van wet inzake herziening regels betreffende de processtukkken in strafzaken(4) wordt gegeven aan het begrip processtukken, zoals dat thans voorkomt in art. 30 en art. 32-34 Sv. Voor zover te dier zake van belang houdt dit ontwerp van wet in: "Art. 32 1. De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ten parkette of ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden.

2. In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt. Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog stukken bij de processtukken worden gevoegd, kan het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd ambtshalve, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of van de benadeelde partij overeenkomstig de voorgaande volzin beslissen.

3. De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het tweede lid, eerste volzin, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

4. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris. Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

5. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het verstrekken van afschriften en uittreksels en over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt.

Art. 137

80

Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.

Art. 149a 1. De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.

2. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht."

9. Daarover houdt de memorie van toelichting - voor zover hier van belang - in: "[...]

Het voorgestelde artikel 32, tweede lid, Sv biedt ruimere mogelijkheden om de verstrekking van afschriften van de processtukken te beperken. Indien het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer dit verbiedt dan wel zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend zich daartegen verzetten, moet de officier van justitie het verstrekken van afschriften kunnen tegenhouden. Aldus kan bijvoorbeeld worden voorkomen dat floppy's, dvd's en andere gegevensdragers met expliciet kinderpornografisch materiaal nog kunnen worden vermenigvuldigd nadat zij deel zijn gaan uitmaken van het procesdossier. Het belang om het risico van verdere verspreiding of openbaarmaking van gevoelige informatie tegen te gaan, kan in bepaalde gevallen zwaarder wegen dan het belang van de verdachte om in de ruimst mogelijke zin, namelijk door het krijgen van afschrift, te kunnen beschikken over de inhoud van het procesdossier (vgl. ook HR 8 februari 1994, NJ 1994, 295; in deze zaak werd ter bescherming van de privacy van jeugdige getuigen de verdediging geen kopie van een video-opname van het verhoor van die getuigen verstrekt). De NVvR stemt blijkens haar advies over het wetsvoorstel in met de mogelijkheid tot beperking van het recht om afschriften van processtukken te krijgen. Zij acht het hierboven gegeven voorbeeld voor zich spreken. Naar aanleiding van een opmerking van de NVvR is overigens de beperkingsgrond "het belang van het onderzoek" komen te vervallen. Het gaat immers om processtukken waarvan de kennisneming al wel is toegestaan. Met de NVvR ben ik verder van mening dat de beperkingen op de aanspraak op afschriften mede kan inhouden dat alleen afschrift wordt verstrekt van relevante gedeelten van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Dit vloeit ook voort uit het bepaalde in artikel 149a, tweede lid, Sv waarin de omschrijving van het begrip "processtukken" wordt gegeven.(5) [...]

In artikel 137 (nieuw) Sv wordt een nadere begripsomschrijving van de bevoegdheid tot het kennisneming gegeven. Ter voorkoming van misverstanden en in het licht van de technologische ontwikkelingen wordt bepaald dat daaronder mede wordt verstaan de kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen. Verduidelijkt zij dat met gegevensdragers hetzelfde wordt bedoeld als hetgeen daaronder in artikel 240b Sr wordt begrepen. Het gaat derhalve om videobanden, dvd's, cd-roms, floppy's en alle overige voorwerpen die zich (in de toekomst) ervoor lenen om gegevens op vast te leggen. Het OM heeft in zijn advies over het wetsvoorstel opmerkingen gemaakt over de redactie van het voorgestelde artikel 137 Sv. De tekst die thans is opgenomen, komt aan deze opmerkingen tegemoet. De bepaling regelt niet dat kennis kan worden genomen van gegevensdragers; daarop staat op zichzelf geen relevante informatie. Het gaat om de kennisneming van de gegevens die op de gegevensdrager zijn vastgelegd. Terecht wijst het OM er nog op dat het ook heel goed mogelijk is dat in het belang van het onderzoek bepaalde informatie op de gegevensdrager de verdachte moet worden onthouden. Juist om die reden is ervoor gekozen deze nadere begripsomschrijving te koppelen aan de bevoegdheid tot kennisneming. Daaruit volgt dat de regels met betrekking tot de kennisneming van de processtukken, zoals opgenomen in de artikelen 30 e.v. Sv, onverkort van toepassing zijn indien kennisneming van de stukken slechts (of ook) kan plaatsvinden met behulp van gegevensdragers.

Daaruit volgt ook dat kennisneming van stukken die zijn opgenomen en vastgelegd op gegevensdragers kan worden beperkt tot de relevante gegevens. Voor een goed beeld van een vijf minuten durende vechtpartij is het niet nodig de bewakingsvideo van vele uren ter beschikking te hebben. Het OM en de Rvdr stellen verder in hun adviezen vragen over de wijze waarop de verdachte in geval van op gegevensdragers vastgelegde stukken afschrift kan verkrijgen. Het zal duidelijk zijn dat daarvoor - gelet op de grote variĂŤteit aan moderne gegevensdragers - geen algemeen antwoord voorhanden is. Dit zal naar de omstandigheden moeten worden beoordeeld.

Tegelijk ben ik met de Rvdr en het OM van mening dat het gewenst is voor het verstrekken van afschrift in een elektronische omgeving te voorzien in nadere normering, bijvoorbeeld op het punt van de authenticiteit en integriteit van digitale afschriften. Het voorgestelde artikel 32, vierde lid,

81

biedt daarvoor een basis. [...]"(6) 10. Zowel het bepaalde in het voorgestelde art. 137 als de toelichting die op de voorgestelde bepalingen wordt gegeven laat er geen twijfel over bestaan dat ook (stukken op) andere gegevensdragers dan schriftelijke bescheiden tot de processtukken worden gerekend. Juist daarom wordt voorzien in meer mogelijkheden om het verstrekken van "afschrift" van deze (stukken op) gegevensdragers aan banden te leggen. Van het voorgestelde art. 137 Sv zou kunnen worden gezegd dat deze bepaling overbodig is wanneer (stukken op) andere gegevensdragers dan papieren stukken tot de processtukken worden gerekend. Kennelijk vindt de wetgever dit ook.

Deze bepaling is immers alleen opgenomen ter voorkoming van misverstand, te weten ter voorkoming van het misverstand dat die stukken op andere gegevensdragers niet tot de processtukken worden gerekend en kennisneming daarvan dus zonder meer, dat wil zeggen met voorbijgaan van de wettelijke regeling voor kennisneming van processtukken, zou kunnen worden geweigerd. Ten slotte wijs ik nog op een in het wetsvoorstel niet toegelichte wijziging van art. 51b Sv. Voorgesteld wordt het in deze bepaling voorkomende begrip "documenten" te vervangen door "stukken". Een dergelijke wijziging zou zonder betekenis zijn wanneer onder stukken alleen schriftelijke bescheiden worden begrepen en niet ook (stukken op) andere gegevensdragers. Een en ander overziende lijkt de wetgever er naar te tenderen niet de gegevensdrager maar de gegevens die voor de door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn (art. 149 lid 2 nieuw) als processtuk te zien(7), ongeacht op welke gegevensdrager deze zijn vastgelegd.(8) 11. Met de overweging dat "de videoband geen processtuk betreft" brengt het Hof tot uitdrukking dat een videoband, houdende opnamen van verhoren van een getuige en een medeverdachte, nimmer een processtuk is. Die uitleg van het begrip "processtuk" is met de door de Hoge Raad aan het begrip "processtuk" gegeven uitleg, zoals hiervoor uiteengezet, niet verenigbaar. Dit betekent dat het Hof het onderhavige verzoek in zoverre op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

12. Voor zover het Hof met bedoelde overweging zou hebben beoogd tot uitdrukking te brengen dat de videoband in het onderhavige geval geen processtuk is omdat de daarop vastgelegde opnamen niet van belang zijn, noch in voor de verdachte belastende noch in voor hem ontlastende zin, is de afwijzing van het verzoek eveneens ontoereikend. Het Hof maakt immers niet inzichtelijk hoe het tot dat oordeel is gekomen. Dat klemt temeer nu het Hof wel heeft ingestemd met het bekijken van de videoband door verdachtes raadsman. Daarin ligt immers besloten dat het Hof het bekijken van de opnamen, opgeslagen op de videoband, voor de verdediging niet zonder meer van geen belang acht.

13. Ook voor zover het Hof de afwijzing van het verzoek doet steunen op de overweging dat de aanwezigheid van de verdachte bij het afspelen van de videoband van de verhoren van de aangever en de medeverdachte een inbreuk betekent op de persoonlijke levenssfeer van de aangever en de medeverdachte heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het Hof laat immers in het midden waarom verdachtes recht om van alle processtukken kennis te mogen nemen (art. 33 Sv) in concreto moet afstuiten op het privacybelang van de getuigen.

14. Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs oordeel dat de verdachte geen aanspraak heeft op kennisneming van de video-opnamen van verhoren van de aangever en de medeverdachte onvoldoende met redenen is omkleed.

15. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit het beginsel van equality of arms zonder meer volgt dat een videoband van een verhoor van een getuige als processtuk moet worden aangemerkt, miskent het dat uit art. 6 EVRM geen absoluut recht op kennisneming van (proces)stukken voortvloeit.(9) 16. Het middel slaagt.

17. Het tweede middel richt zich tegen de voor het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof, inhoudende dat het Hof op de terechtzittingen in hoger beroep heeft waargenomen dat de verdachte in zijn nek een opvallende tatoeage heeft van een spin of een spinachtige.(10) 18. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft nagelaten ter terechtzitting melding te maken van bedoelde eigen waarneming en dusdoende heeft verzuimd de verdediging in de gelegenheid te stellen zich over deze waarneming uit te laten.

82

19. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Wil de eigen waarneming van de rechter als wettig bewijsmiddel kunnen meewerken tot het bewijs, dan zal deze, naar art. 340 Sv voorschrijft, bij het onderzoek ter terechtzitting moeten zijn gedaan, zodat ook zowel de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie als de verdachte en de raadsman die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daaromtrent bij de behandeling van de zaak uit te laten (vgl. HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007, 134).

20. Het is in zijn algemeenheid niet vereist dat de rechter zijn eigen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting gedane waarneming aldaar ter sprake brengt. Niettemin is de rechter gehouden dat wel te doen, indien de procespartijen door het gebruik van die waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij daarmee geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van die waarneming met het voorhanden bewijsmateriaal (HR 15 december 2009, LJN BJ2831, NJ 2011, 78 m. nt. J.M. Reijntjes).

21. Een geval als hiervoor bedoeld doet zich hier niet voor. Uit het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal blijkt dat getuige [betrokkene 2] tegenover de politie heeft verklaard dat [verdachte] een tatoeage in zijn nek heeft(11) en een in het arrest niet nader genoemde verkoper verklaarde tegenover de politie dat ĂŠĂŠn van de verdachten een tatoeage van een spin of schorpioen in zijn nek heeft.(12) Van de processen-verbaal waarin voornoemde verklaringen zijn neergelegd is de korte inhoud in eerste aanleg ter terechtzitting door de voorzitter en de oudste raadsheer meegedeeld. Bij die gelegenheid is de tatoeage in de nek van de verdachte ter sprake gebracht. Bij deze stand van zaken kon de verdediging erop bedacht zijn dat de tatoeage als uiterlijk kenmerk van de verdachte voor het bewijs van belang kon zijn en was het Hof niet gehouden ter terechtzitting mededeling te doen van zijn waarneming teneinde die waarneming zonder schending van enige rechtsregel tot het bewijs kunnen bezigen.

22. Het middel faalt.

23. Het derde middel klaagt dat 's Hofs vaststellingen dat de verdachte ten tijde van de jegens [betrokkene 1] gepleegde feiten een muts droeg en dat [betrokkene 1] de verdachte (onder meer) herkent aan zijn korte stekeltjeshaar, in samenhang bezien, niet begrijpelijk zijn.

24. Het middel berust op de gedachte dat het haar van iemand die een muts draagt geheel bedekt is. Nu de ervaring leert dat niet iedereen een muts op zodanige manier draagt dat de gehele haardos daaronder schuil gaat, zijn 's Hofs vaststellingen niet zonder meer onbegrijpelijk.

25. In de toelichting op het middel wordt nog geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bij dupliek gevoerde verweer dat de herkenning voor 90% door [betrokkene 1] van de verdachte tijdens een fosloconfrontatie niet voldoet aan de richtlijnen, geen bespreking behoeft.

26. Het Hof heeft aan de omstandigheid dat het verweer niet nader is onderbouwd de gevolgtrekking kunnen verbinden dat bedoelde verweer geen bespreking behoefde. In het verweer wordt immers niet uiteengezet om welke richtlijnen het gaat en aan welk onderdeel of aan welke onderdelen van de richtlijnen niet zou zijn voldaan. Voor de goede orde merk ik nog op dat het Hof uitdrukkelijk overweegt waarom het de herkenning van de verdachte door [betrokkene 1] bij een fosloconfrontatie betrouwbaar acht.(13) 27. Het middel faalt.

28. Het vierde middel richt zich tegen de motivering van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling.

29. Het middel ziet op de volgende overwegingen in 's Hofs arrest: "Persoonlijkheid verdachte Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft het hof (onder meer) acht geslagen op het navolgende. De overwegingen en conclusies van de gedragsdeskundigen zijn zakelijk en samengevat weergegeven.

1. De rapportage pro Justitia d.d. 9 april 2004, opgemaakt en ondertekend door S. Leutscher, psychiater: de verdachte lijdt primair aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis, daarnaast aan

83

een reactieve hechtingsstoornis. De verdachte kan sterk verminderd toerekeningsvatbaar worden verklaard. Intensieve behandeling binnen een gesloten setting is noodzakelijk om de verdachte te leren gedragsalternatieven te ontwikkelen met betrekking tot agressieve emoties bij ervaringen van onmacht en krenking. Een meer algemeen behandeldoel zal moeten zijn het beloop van zijn gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling ombuigen in een gunstiger richting. Deze behandeling kan het best worden gewaarborgd binnen het kader van een terbeschikkingstelling met dwangverpleging. Dit gezien het grote risico op recidive, het belang van algemene veiligheid van personen en goederen en het gebrek aan motivatie voor behandeling.

2. De rapportage pro Justitia d.d. 8 april 2004, opgemaakt en ondertekend door P.M.P. Brookhuis, psychologe: bij de verdachte is sprake van een enigszins verminderde impuls- en driftregulatie, alsmede een persoonlijkheidsstoornis in het B cluster, met name een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Tevens vallen narcistische en theatrale persoonlijkheidskenmerken op.

Van sociale inbedding is nauwelijks sprake. Het bewustzijn van de verdachte omtrent de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag imponeert niet als gewetensvol. Het inzicht in de wederrechtelijkheid van zijn gedrag lijkt door de antisociale persoonlijkheidsstoornis en met name door de zeer gebrekkige gewetensfunctie 'afgevlakt'. Voorts blijkt dat de verdachte bij gebrek aan regulatievermogen en controle over driften kan komen tot uitagerend gedrag en daarbij in zeer onvoldoende mate in staat is tot bijsturing van gedrag. Hij wordt sterk verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Het gevaar dat de verdachte zal recidiveren is uitgaande van de aanwezige stoornis groot. Hierbij kan aan soortgelijke feiten, alsook aan in ernst toenemende feiten worden gedacht. De verdachte blijkt in hoge mate afhankelijk van externe structurering, grensstelling, maar ook controle. Om de maatschappelijke veiligheid te kunnen waarborgen, lijkt het justitieel kader van de TBS met verpleging aangewezen.

3. De rapportage d.d. 30 oktober 2006, opgemaakt en ondertekend door B. van Giessen, psycholoog: bij de verdachte is sprake van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens in de vorm van ADHD, alsmede van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens in de vorm van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met aanwijzingen voor het bestaan van psychopathie.

Vanuit de stoornis is de verdachte geneigd tot impulsief, hyperactief en (daardoor) weinig doordacht gedrag. Hij wordt hierbij nauwelijks gehinderd door zijn gewetensfuncties, die lacunair van aard zijn. Er is sprake van een zeker onvermogen zich te houden aan wettelijke en maatschappelijke normen. Het recidiverisico is hoog tot zeer hoog.

4. De rapportage pro Justitia d.d. 25 augustus 2006, opgemaakt en ondertekend door I.E. Troost, psychiater: bij de verdachte is sprake van een 'aandachtstekortstoornis' met hyperactiviteit en een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Zijn impulsiviteit maakt dat hij makkelijk weer mee gaat doen in het criminele circuit. Zijn verstoorde gewetensontwikkeling maakt dat zijn geweten hem onvoldoende zal remmen bij eventuele criminele handelingen. De verdachte verblijft al lange tijd in justitiĂŤle (jeugd)inrichtingen. Zijn ontwikkeling is verstoord verlopen in de zin dat hij nog niet de bij de volwassenheid behorende verantwoordelijkheden heeft gedragen. Dit maakt dat hij snel ongeduldig wordt. Binnen dit systeem heeft hij nauwelijks geleerd grip te krijgen op impulsen en behoeften. Er is een hoog recidiverisico. Wanneer de verdachte zonder externe begeleiding onvoorbereid in de maatschappij terugkomt, is hij niet in staat zijn leven op te bouwen en vorm te geven.

5. Het voortgangsverslag in het kader van proefverlof PIJ d.d. 8 januari 2008 van de JustitiĂŤle Jeugd Inrichting Teylingereind: de verdachte heeft sinds 8 oktober 2007 proefverlof PIJ. Vanaf het moment dat hij met proefverlof is gegaan, is gebleken dat hij zich niet aan afspraken houdt en strafbare feiten blijft plegen. Het proefverlof is niet uitvoerbaar gebleken en de kans op recidive is onverminderd aanwezig gebleven.

6. De rapportage Pro Justitia d.d. 23 september 2008, opgemaakt en ondertekend door M.D. van Ekeren, psychiater en E.J. Muller, GZ-psycholoog in opleiding (in samenwerking met C.M. Deutekom, klinisch psycholoog): gezien de omvang en inhoud van bet dossier en de gedragsobservaties, dringt de vraag zich op of bij de verdachte sprake is van ernstige psychopathologie. In het oog springt dat er al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling. Omdat de verdachte het huidige gedragskundige onderzoek persisterend en in zijn geheel geweigerd heeft, heeft Muller niet zelf kunnen onderzoeken hoe het op dit moment met de persoonlijkheid van de verdachte gesteld is. De rapportages die in het verleden over hem zijn opgesteld, zijn omvangrijke dossier en justitiĂŤle voorgeschiedenis en de observaties op de afdeling leiden tot de onontkoombare vaststelling dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de persoonlijkheid. De aard, ernst en omvang van de vermoedelijke

84

problematiek van de verdachte (op basis van ontwikkelingsgeschiedenis, aanhoudend delictgedrag, huidige levensproblemen, en gedragsobservaties uit het onderhavige onderzoek) en het ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie uitblijven van verbetering, doen een sombere prognose vermoeden als het gaat om gedragsverandering in gunstige zin. De onderzoeksmogelijkheden zijn te beperkt geweest om een verantwoorde inschatting te maken of, en zo ja van de mate waarin en de wijze waarop, de beschreven problematiek heeft doorgewerkt in het ten laste gelegde. Het onderzoekend team kan dus geen advies geven over de toerekeningsvatbaarheid.

7. De verklaring d.d. 8 april 2010 van de psycholoog P.M.P. Brookhuis als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: de conclusie van het rapport d.d. 8 april 2004 luidt dat de verdachte sterk verminderd toerekeningsvatbaar was. In het rapport wordt TBS met dwangverpleging geadviseerd. Mijn indruk was dat de verdachte weinig gewetensvol is. Dat kan een kenmerk van een antisociale persoonlijkheid zijn. Persoonlijkheidsstoornissen, met name de antisociale stoornis, kunnen een lange houdbaarheid hebben. Deze gaat niet zomaar over bij het ouder worden. Een behandeling is nodig om daarmee te leren leven. Ik blijf bij de conclusies van mijn rapport. Gelet op de ontwikkelingen na mijn rapportage en het gegeven dat er nog steeds geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden, vind ik een behandelduur van langer dan vier jaar nog steeds actueel. Ik zou bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces denken.

8. De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psycholoog Van Giessen als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: als [verdachte] sinds de datum van mijn rapportage niet is behandeld voor zijn antisociale persoonlijkheidsstoornis, heeft hij die waarschijnlijk nog.

[Verdachte] is door zijn verblijf in instituties in zijn ontwikkeling ernstig verstoord.

9. De verklaring d.d. 26 april 2010 van de psychiater I.E. Troost als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris, de eerder geconstateerde aanpassingsstoornis, die van tijdelijke aard is, zal inmiddels over zijn. Dat zal niet gelden voor antisociale persoonlijkheidsstoornis en waarschijnlijk ook niet voor de 'aandachtstekortstoornis' met hyperactiviteit. Een persoonlijkheidsstoornis is over het algemeen een blijvende stoornis.

10. De verklaring d.d. 3 mei 2010 van de psychiater S. Leutscher als getuige-deskundige tegenover de rechter-commissaris: het is onwaarschijnlijk dat de gestoorde persoonlijkheidsontwikkeling van de verdachte zonder behandeling inmiddels is veranderd.

Zoals vermeld in het onder 6 genoemde rapport, heeft de verdachte in de onderhavige strafzaak geweigerd medewerking te verlenen aan het onderzoek ten behoeve van een advies als bedoeld in artikel 37 lid 2, juncto 37a lid 3, van het Wethoek van strafrecht. Daarom heeft het hof - ter beantwoording van de vraag of een last als bedoeld in artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht wenselijk of noodzakelijk is - (naast het onder 6 genoemde rapport) acht geslagen op bovengenoemde andere rapporten en adviezen aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen.

Het hof leidt uit de door de getuige-deskundigen Brookhuis, Van Giessen, Troost en Leutscher bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, af, dat de verdachte de door hen in respectievelijk 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis - zonder behandeling sindsdien - nog altijd heeft. Derhalve staat naar 's hofs oordeel tevens genoegzaam vast dat deze stoornis ook ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten heeft bestaan.

Met inachtneming van de beschouwingen, de conclusies en de adviezen van de voornoemde gedragsdeskundigen is het hof van oordeel dat de conclusie gerechtvaardigd en onontkoombaar is dat de verdachte ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten verminderd toerekeningsvatbaar is te achten.

De aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen, mede gelet op het geconstateerde gevaar voor (ernstige) recidive, eisen naar 's hofs oordeel - naast een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur - het opleggen van de maatregel tot terbeschikkingstelling van de verdachte, met bevel dat hij van overheidswege wordt verpleegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte zoals vermeld ten tijde van het plegen van de feiten lijdende was aan een zodanig ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat deze feiten hem slechts in verminderde mate

85

kunnen worden toegerekend. Aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Daarnaast acht het hof ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde een rijontzegging van na te melden duur passend en geboden.

Verweren met betrekking tot de straftoemeting Schending artikelen 6 en 8 EVRM De raadsman heeft - op de in zijn pleitnota nader vermelde gronden - betoogd dat de in eerdere strafzaken tegen de verdachte opgemaakte rapportages pro Justitia niet mogen worden gebruikt voor de besluitvorming in deze zaak, nu volgens hem inbreuk is gemaakt op het door artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op privacy van de verdachte, door die rapportages zonder zijn toestemming aan het dossier toe te voegen. Dit is volgens de raadsman ook in strijd met het nemo tenetur beginsel, zodat tevens het door artikel 6 van het EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces is geschonden.

Het hof verwerpt deze verweren. De wetstekst noch de wetsgeschiedenis biedt aanknopingspunten voor de stelling dat het de rechter niet vrij zou staan in geval van een weigerende observandus acht te slaan op adviezen die in een eerdere strafzaak omtrent de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht. Op de voet van artikel 42, tweede lid, van de Wet justitiĂŤle en strafvorderlijke kunnen deze adviezen aan het voorliggende strafdossier worden toegevoegd. De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht.

Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken.

Geen noodzakelijkheid TBS De raadsman heeft voorts betoogd dat oplegging van TBS met dwangverpleging achterwege dient te blijven, nu er alternatieven voorhanden zijn, te weten primair een deels voorwaardelijke straf met bijzondere voorwaarden in het kader van gefaseerde terugkeer in de maatschappij, subsidiair een geheel onvoorwaardelijke straf, waarbij in het kader van de voorwaardelijke invrijheidstelling door het openbaar ministerie dergelijke voorwaarden kunnen worden gesteld.

Ook dit verweer wordt verworpen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een reeks van, merendeels ernstige misdrijven.

Uit de bovenvermelde rapportages en verklaringen van gedragsdeskundigen komt onder meer naar voren dat al vanaf jonge leeftijd consistent gesproken wordt van een verstoring van de ontwikkeling van de verdachte, dat sprake is van een gebrekkige ontwikkeling en een antisociale persoonlijkheidsstoornis, dat ondanks talrijke en jarenlange behandelinterventies en detentie gedragsverbeteringen zijn uitgebleven en dat hij - ook nu nog - sterk verminderd toerekeningsvatbaar is te achten. Sinds de vaststelling van de persoonlijkheidsstoornis, is de verdachte daaraan niet behandeld. Uit de verklaringen van de verschillende gedragsdeskundigen leidt het hof af dat de stoornis niet over gaat, als dat niet alsnog gebeurt.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij TBS 'een te zware maatregel' vindt en in dat kader verklaard dat hij niet weer in het criminele circuit zal belanden, alsmede dat hij juist een streep onder zijn verleden wil trekken. Het hof is van dat laatste niet overtuigd, nu daar naar zijn oordeel bij had gehoord dat de verdachte verantwoordelijkheid had genomen voor zijn daden. Dat heeft hij slechts zeer beperkt en selectief gedaan, door ter zitting enkele - relatief wat minder ernstige - feiten (deels) te bekennen. Over zijn betrokkenheid bij de ernstiger feiten (zoals de ontvoering en mishandeling van [betrokkene 1] en de aanrijding van agent [agent]) wilde hij zich bij herhaling niet uitlaten. Oprechte gevoelens van wroeging heeft hij bovendien niet getoond, slechts in zeer algemene bewoordingen heeft de verdachte verklaard 'spijt te hebben van bepaalde dingen'.

Daar komt bij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen dan wel zeer beperkt inzicht heeft gegeven in de inhoud van de gesprekken met een of meerdere gedragsdeskundige(n) die beweerdelijk zouden hebben plaatsgevonden tijdens zijn verblijf in het Penitentair Selectie Centrum en die, althans volgens de verdachte, tot de conclusie zouden zijn gekomen dat, naast een eventueel op te leggen gevangenisstraf, kon worden volstaan met begeleiding na detentie. Enige

86

onderbouwing hiervan, bijvoorbeeld door middel van een voor de hand liggende rapportage omtrent de bevindingen van de desbetreffende deskundige(n) heeft niet plaatsgevonden. In dit verband verdient voorts overweging dat de verdachte heeft verklaard dat zijn vertrouwen in een van de gedragsdeskundigen aanmerkelijk onder druk kwam te staan toen hij door haar werd geconfronteerd met eerder over hem uitgebrachte rapportages. Naar het oordeel van het hof sluit dit aan bij het door de meergenoemde getuige-deskundige Leutscher in zijn verhoor bij de rechtercommissaris geschetste beeld van de verdachte als iemand die de hakken in het zand zet als hij het idee krijgt dat hij minder invloed krijgt op, zo begrijpt het hof, de uitkomsten van een hem betreffend gedragskundig onderzoek. Gelet voorts erop dat gebleken is dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, ziet het hof, nog los van hetgeen daarover verder wordt overwogen, geen heil in de door de verdediging aangedragen en minder vergaande alternatieven.

Mede gelet op verdachtes berekenende proceshouding - die past in het beeld dat de gedragsdeskundigen van hem hebben - is het hof van oordeel dat behandeling in het kader van TBS met dwangverpleging noodzakelijk is. Het hof ziet gelet op de nog aanwezige - tot op heden niet behandelde - persoonlijkheidsstoornis geen andere mogelijkheid. Daarbij is meegewogen dat door en namens de verdachte geen reĂŤle alternatieven voor deze maatregel zijn aangedragen. De door de raadsman genoemde strafmodaliteiten vormen naar het oordeel van het hof - nog afgezien van het feit dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf vanwege de bij wet beperkte duur geen recht doet aan de ernst van de feiten - volstrekt onvoldoende waarborgen voor de veiligheid van de maatschappij. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vorige poging de verdachte in het kader van bijzondere voorwaarden gefaseerd terug te laten keren in de maatschappij, is mislukt. De deskundige Brookhuis heeft bovendien verklaard bij de verdachte pas na een TBS aan een resocialisatieproces te denken."

30. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat de omstandigheid dat de verdachte voor zijn in 2004 en 2006 geconstateerde antisociale persoonlijkheidsstoornis geen behandeling heeft ondergaan slechts berust op de verklaring van de deskundige Brookhuis, afgelegd tegenover de rechter-commissaris. Deze klacht berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. De deskundige Brookhuis gaat er - evenals de deskundige Van Giessen in zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring(14) vanuit dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden.(15) Hij verklaart niet dat geen behandeling van de verdachte heeft plaatsgevonden. Derhalve mist deze klacht feitelijke grondslag.

31. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een verweer houdende gemotiveerde betwisting van de betrouwbaarheid van de deskundigen op wier rapportages het Hof acht heeft geslagen. Deze klacht heeft het oog op verdachtes verklaring ter terechtzitting van 26 mei 2010(16), luidende: "Ik zou wel naar de Forensisch Psychiatrische Kliniek (FPK) willen. Dat zou dan voor de duur van een aan mij opgelegde gevangenisstraf zijn. Ik ben daarover al met een psycholoog binnen het Huis van Bewaring in gesprek. Ik wil namelijk een onafhankelijk onderzoek. Daar komt toch wat anders uit dan die rapportages die u zojuist hebt voorgehouden. U vraagt mij met wie ik momenteel dan precies praat en wat de bevindingen van de desbetreffende gedragsdeskundige zijn? U zegt dat u dat eventueel zou kunnen meewegen bij uw oordeel over de zaak. Dat wil Ik niet zeggen." en dan wel in het bijzonder op verdachtes opmerking dat hij een onafhankelijk onderzoek wil en dat daar toch iets anders uitkomt dan uit de rapportages die hem zojuist zijn voorgehouden.

32. Deze klacht gaat niet op omdat van enige substantiĂŤle motivering van betwisting van de betrouwbaarheid van bedoelde deskundigen geen sprake is.

33. De klacht dat het Hof niet aangeeft waaruit is gebleken dat eerder ingezette hulpverleningstrajecten in een meer vrijwillige setting zijn mislukt, stuit af op de omstandigheid dat de wet die eis niet stelt.

34. Ten slotte werpt het middel de vraag op of het bezigen van oude, met medewerking van de verdachte opgemaakte rapportage ter onderbouwing van de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, zoals voor een geval als het onderhavige, waarin de verdachte weigert mee te werken aan rapportage omtrent zijn persoon, is voorzien in art. 37 lid 3 Sr, verenigbaar is met het in art. 6 EVRM vervatte beginsel dat niemand hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling.

87

35. Het Hof heeft een beroep op dit beginsel als volgt verworpen: "Het hof verwerpt deze verweren. [...] De stelling van de raadsman dat daarvoor toestemming van de verdachte nodig is, vindt geen steun in het recht. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat door die voeging inbreuk is gemaakt op het nemo tenetur beginsel. Door de voeging van eerdere rapportages, aan de totstandkoming waarvan de verdachte wel bereid is geweest medewerking te verlenen, is de verdachte niet gedwongen actief aan het onderhavige onderzoek of zijn veroordeling in deze zaak mee te werken."

36. In art. 6 EVRM liggen als belangrijke onderdelen van een eerlijk proces besloten het recht van de verdachte te zwijgen en het recht "not to incriminate oneself". Dat laatste recht vloeit voort uit "the autonomy of the individual, the need to avoid miscarriages of justice, and the principle that the prosecution should prove its case without the assistance of the accused".(17) Daaruit lijkt te volgen dat dat recht met name speelt in het kader van de vraag of de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Toch zou ik het daartoe niet willen beperken. Feiten die niet van belang zijn voor het bewijs maar wel voor de straftoemeting kunnen voor de verdachte heel belastend zijn. Daarom valt niet in te zien waarom bedoeld recht zich niet ook zou uitstrekken tot het terrein van de straftoemeting.

37. In het kader van de door het middel aangesneden vraag komt ook de vraag op of van "incriminating" sprake is in gevallen waarin het gaat om de vraag of de verdachte volledig verantwoordelijk kan worden gehouden voor hetgeen hij heeft gedaan. Dan zal het immers in beginsel gaan om feiten die ten voordele van de verdachte strekken omdat deze ertoe kunnen leiden dat hij niet volledig strafrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld voor wat hij heeft gedaan.

Toch zou ik genoemde vraag niet ontkennend durven beantwoorden. Aan het niet volledig strafrechtelijk verantwoordelijk zijn kunnen voor de verdachte zeer bezwarende maatregelen worden verbonden. In dit verband is niet zonder belang dat het EHRM het recht niet beperkt tot uitlatingen etc. die een voor de verdachte bezwarend karakter hebben.(18) 38. Absoluut is het "right not to incriminate oneself" niet. Het beschermt tegen "improper compulsion".(19) 39. In aanmerking genomen dat vaststaat dat de door het Hof gebezigde rapportage met medewerking van de verdachte is opgemaakt en niet is aangevoerd dat die medewerking in meerdere of mindere mate is afgedwongen, acht ik het oordeel van het Hof niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk.

40. Het middel faalt.

41. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

42. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, voor wat betreft de opgelegde terbeschikkingstelling en voor wat betreft de onttrekking aan het verkeer, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Pleitnota p. 2 waarnaar voor wat betreft de inhoud van het verzoek in het proces-verbaal van de terechtzitting (p. 2) wordt verwezen.

2 Zie ook HR 29 juni 1993, NJ 1993, 692, m.nt. 'tH waarin de Hoge Raad er in rov. 7.5 kennelijk vanuit gaat dat opnamebanden aan de processtukken kunnen worden toegevoegd.

3 Anders A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, p. 403-418, in het bijzonder p. 409: "Uitgangspunt is dat audiovisuele registraties niet tot de processtukken behoren en dat de

88

verdediging dus geen afschrift krijgt." alsmede mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie bij HR 25 mei 2010, LJN BK7021, punt 3.5.2. Zie over naar maatstaven van het EVRM geoorloofde beperking op de kennisneming van processtukken A.A. Franken, Kennisneming van stukken: naar Straatsburg en terug, in: A.H. Klip, A.L. Smeulers en M.W. Wolleswinkel (red.), KriTies (bundel Prakken), Kluwer, Deventer 2004, p. 19-28 en over de samenstelling van het procesdossier voorts J.M.W. Lindeman, Het dossier, DD 2006, p. 431-474.

4 Zie over dit ontwerp van wet o.m. A.A. Franken, Regels voor het strafdossier, DD 2010, p. 403418, in het bijzonder p. 414 e.v.

5 Kamerstukken II 2009-2010, 32 468, nr. 3, p. 32, 33.

6 P. 34, 35.

7 In deze zin ook art. 843a lid 1, tweede zin, Rv. 8 Zie over het gebruik van audiovisuele technieken in het strafproces M. Dubelaar en G. Vanderveen, Beeld en geluid in het strafproces, NJB 2009, p. 1954-1960.

9 EHRM 11 januari 2011, Appl. no. 6684/05 (McKeown v. United Kingdom), par. 43 e.v., besproken in DD 2011, p. 286 e.v.

10 Arrest, p. 17.

11 Arrest, p. 14.

12 Arrest, p. 17.

13 Arrest, p. 24, 25.

14 Arrest, p. 36 onder 8.

15 Arrest, p. 36 onder 7.

16 P. 7.

17 Harris e.a., Law of the European Convention of Human Rights, Oxford University press, tweede druk, p. 259. Zie over dit recht - door hem "privilege" genoemd - ook Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford university press 2006, hoofdstuk 13.

18 Trechsel, a.w., p. 344, onder verwijzing naar EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, m.nt. G. Knigge (Saunders v. United Kingdom), par. 70, 71.

19 Harris e.a., a.w., p. 260.

89

LJN: BR3040, Hoge Raad , 10/04909 Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

10-01-2012 10-01-2012 Straf Cassatie Het middel klaagt dat het OM heeft gehandeld in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde, met de art. 30 e.v. Sv en met art. 6 EVRM, door aan verdachte kennisneming van een deskundigenrapport met belastende conclusies voorafgaand aan zijn verhoor te onthouden zodat “verdachte en zijn raadsman met de inhoud daarvan werden overvallen tijdens het verhoor”. Met juistheid heeft het Hof art. 30 Sv niet van toepassing geacht, nu geen sprake is van een verzoek van de verdediging als in die bepaling bedoeld, terwijl ook overigens na aanvang van de terechtzitting geen sprake meer is van een voorbereidend onderzoek. V.zv. het middel ervan uitgaat dat het OM de kennisneming van het deskundigenrapport aan verdachte heeft onthouden, mist het feitelijke grondslag. De Hoge Raad stelt verder de toepasselijke overweging uit HR LJN BI2156 voorop. Waar het middel aanvoert dat de processtukken steeds onverwijld aan de verdediging ter hand moeten worden gesteld, gaat het uit van een onjuiste opvatting. Wel kan een late verstrekking van stukken strijd opleveren met art. 6 EVRM. Het Hof heeft geoordeeld dat het kennelijk door de OvJ beoogde tactische uitstel van kennisneming van het rapport niet onder alle omstandigheden strijdig is met een eerlijk proces of ongelijkheid van processuele middelen oplevert en dat in de gegeven omstandigheden van benadeling van de positie van de verdediging niet is gebleken. Het heeft vastgesteld dat voor de verdediging de mogelijkheden van bestudering van het rapport en het evt. bestrijden van de gehanteerde methode van onderzoek of de analyse en interpretatie van de onderzoeksgegevens door het uitstel niet is aangetast, zodat van strijd met art. 6 EVRM of van beginselen van een behoorlijke procesorde i.c. geen sprake is. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

NJ 2012, 48 NJB 2012, 314 NS 2012, 64 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 122

Uitspraak 10 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/04909 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 oktober 2010, nummer 23/005525-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Ter Apel" te Ter Apel.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het tweede middel

90

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het ter terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2010 gevoerde verweer dat art. 30 e.v. Sv en art. 6 EVRM zijn geschonden omdat aan de verdachte kennisneming van een NFI rapport is onthouden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

2.2. Het gaat in deze zaak blijkens de gedingstukken om het volgende.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd moord, subsidiair doodslag met verzwarende omstandigheden, meer subsidiair doodslag op een hoogbejaarde vrouw en meest en uiterst subsidiair diefstal met geweld of bedreiging met geweld dan wel poging daartoe tegen die vrouw.

De verdachte heeft betrokkenheid bij het tenlastegelegde ontkend. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 januari 2008 heeft de Officier van Justitie nader onderzoek aangekondigd. Ten behoeve van onder meer die onderzoekshandelingen is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. Op 5 maart 2008 heeft het NFI in dat kader een rapport ingezonden dat onder meer betrekking had op onderzoek naar bloed en contactsporen op de nachtjapon en de blouse van het slachtoffer. Het Hof heeft vastgesteld dat uit dat onderzoek onder meer, kort gezegd, is gebleken dat het DNA-profiel van een bloedvlek op de voorkant van de blouse en celmateriaal op de nachtjapon overeenkomt met het DNA-profiel van de verdachte. De Officier van Justitie heeft het rapport op 8 maart 2008 ontvangen. Na ontvangst van het rapport is een politieverhoor van de verdachte gepland en is om tactische redenen besloten het rapport niet voorafgaand aan het verhoor aan de verdediging te verstrekken. Het verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden op 26 maart 2008. Het rapport is op 27 maart 2008 aan de verdediging ter hand gesteld. De inhoud van het rapport heeft in het verhoor van de verdachte van 26 maart 2008 een zeer belangrijke rol gespeeld. Die verklaring van de verdachte van 26 maart 2008 is niet voor het bewijs gebruikt.

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Hij heeft - voor zover van belang en zakelijk weergegeven - daartoe het volgende aangevoerd.

1. Het NFI rapport van 5 maart 2008 is ten onrechte en in strijd met de daartoe gestelde regels in Strafvordering aan de verdediging onthouden. Op 8 maart 2008 heeft het Openbaar Ministerie de rapportage van het NFI, gedateerd 5 maart 2008, ontvangen. De rapportage is eerst op 27 maart 2008, daags na een ontoelaatbaar misleidend verhoor van de verdachte, aan de verdediging ter beschikking gesteld. De officier van justitie heeft ter terechtzitting van 8 april 2008 opgemerkt dat "er daarna (het hof begrijpt: na 8 maart 2008, de datum van ontvangst van het rapport door de politie) een verhoor is gepland met verdachte en uiteraard is besloten dit rapport niet vooraf te verstrekken. Dit is echter geen onthouding".

Ingevolge de artikelen 30 jo 51 Wetboek van Strafvordering dienen de processtukken aan de verdediging ter beschikking te worden gesteld. De ratio van deze bepalingen is dat de verdachte in een zo vroeg mogelijk stadium ge誰nformeerd behoort te worden welke bewijzen tegen hem zijn verzameld. Er is sprake van een onherstelbare fout in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Voor zover het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie beslist verzoekt de verdediging het NFI-rapport van 5 maart 2008 van het bewijs uit te sluiten. (...)

In navolging van de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 7 oktober 2009 (LJN: BJ9577 Tompoes) meent de verdediging dat er in deze procedure sprake is van een opeenstapeling van vormverzuimen die de waarheidsvinding in de weg hebben gestaan. Daarop past geen andere sanctie dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarnaast is er sprake van schending van het Zwolsmancriterium en het Karmancriterium (...). Niet- ontvankelijkheid is eigenlijk de enig passende sanctie. Het zijn vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering en voor zover het hof niet overgaat tot het niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie verzoekt de verdediging tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering over te gaan, indien het hof aan strafoplegging toekomt.

Het onderhavige onderzoek is dermate onvolkomen en onrechtmatig dat dit in onderlinge samenhang bezien moet leiden tot de conclusie dat voldaan is aan het zogeheten Zwolsmancriterium (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376) en het zogeheten Karmancriterium (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8) of tenminste een van beide criteria. (...)

Het hof overweegt als volgt. (...)

Ad 1. Met betrekking tot de gestelde onregelmatige onthouding van stukken verwijst de

91

verdediging naar artikel 30 Wetboek van Strafvordering. Het hof overweegt dat het doel van die bepaling is dat de verdediging indien het verzoek daartoe wordt gedaan kennis kan nemen van de inhoud van het dossier, opdat de verdediging zich tijdig kan voorbereiden op de terechtzitting en zich in het algemeen kan bedienen van processuele middelen die gelijkwaardig zijn aan de middelen die het Openbaar Ministerie in de zaak heeft gebruikt. In het belang van het onderzoek kan deze door de verdediging verzochte kennisneming worden opgeschort. In dat geval wordt de verdachte de onvolledigheid van het dossier schriftelijk medegedeeld.

De wet kent geen algemene verplichting van de officier van justitie om de verdediging op de hoogte te stellen van toevoegingen aan het dossier, zoals sedert 1 januari 2010 bestaat met betrekking tot onderzoeksopdrachten aan deskundigen. Denkbaar is dat nalaten van melding of achterwege blijven van toezending van kopieĂŤn van stukken wel in strijd komt met artikel 6 EVRM. In deze kwestie staat vast dat het rapport van het NFI van 5 maart 2008 pas op 27 maart 2008 aan de verdediging ter hand is gesteld. Het hof begrijpt dat aan de verdediging niet is medegedeeld dat er een nieuw rapport van het NFI was ontvangen, laat staan dat de inhoud van het rapport of een kopie van het rapport aan de verdediging was toegezonden. De verdediging heeft geen verzoek gedaan om van het rapport kennis te kunnen nemen. De inhoud van het rapport - al dan niet juist weergegeven - heeft in het verhoor van de verdachte van 26 maart 2008 een zeer belangrijke rol gespeeld.

Het hof is van oordeel dat artikel 30 Wetboek van Strafvordering niet aan de orde is nu er geen verzoek tot kennisneming was gedaan. Naar analogie toegepast - in overeenstemming met de strekking van dit artikel - leidt dit tot het volgende.

Het hof is van oordeel dat in het algemeen geldt dat de verdediging er een groot belang bij heeft om in een zo vroeg mogelijk stadium kennis te nemen van stukken die in de opsporing en vervolging in de zaak tegen de verdachte een rol spelen. Dat belang krijgt extra nadruk als het gaat om bevindingen van deskundigen, omdat de verdediging mogelijk veel tijd en inspanning moet investeren in de beoordeling van de rapportage en de eventuele organisatie van contraexpertise.

Aan de andere kant kan de opsporende instantie er onder omstandigheden belang bij hebben om om tactische redenen de kennisneming van enig gegeven voor de verdachte en zijn raadsman uit te stellen.

De angel in de onderhavige kwestie is, naar het oordeel van het hof, niet zozeer de periode van drie weken waarbinnen de kennisneming van het rapport is uitgesteld als wel de omstandigheid dat de verdachte en zijn raadsman met de inhoud werden overvallen tijdens het verhoor.

Benadeling in de zin van onvoldoende voorbereiding van de verdediging voor de terechtzitting is immers niet aan de orde gesteld.

Het hof is van oordeel dat het kennelijk beoogde tactisch uitstel van kennisneming van het rapport niet onder alle omstandigheden strijdig is met een eerlijk proces of ongelijkheid van processuele middelen oplevert. Een dergelijke strijdigheid zou zich kunnen voordoen als het tactisch uitstel mogelijkheden van feitenonderzoek of van onderzoek door deskundigen verloren zou doen gaan waardoor aan de verdachte mogelijkheden voor zijn verdediging ontvallen die daarvoor van belang hadden kunnen zijn. Van dergelijke vormen van benadeling van de positie van de verdediging is echter niet gebleken. Voor de verdediging zijn de mogelijkheden van bestudering van het rapport en eventueel aanbinden van de strijd tegen de gehanteerde methode van onderzoek of de analyse en interpretatie van de onderzoeksgegevens door het uitstel niet aangetast.

Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van de politie dus niet in strijd met artikel 30 Wetboek van Strafvordering, indien uitgelegd naar zijn strekking, en evenmin met artikel 6 EVRM." 2.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende wettelijke bepalingen van belang: - art. 30 Sv : "1. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek staat de rechter-commissaris, en overigens tijdens het voorbereidend onderzoek het openbaar ministerie, aan de verdachte op diens verzoek toe van de processtukken kennis te nemen.

2. Niettegenstaande kan de rechter-commissaris of het openbaar ministerie, indien het belang van het onderzoek dit vordert, den verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden.

In dit geval wordt den verdachte schriftelijke medegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn."

- art. 33 Sv: "De kennisneming van alle processtukken in het oorspronkelijke of in afschrift mag de verdachte niet worden onthouden zodra het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geĂŤindigd of indien een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaatsgehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een

92

strafbeschikking is uitgevaardigd."

2.5. In de kern klaagt het middel dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, met de art. 30 e.v. Sv en met art. 6 EVRM, door aan de verdachte kennisneming van een deskundigenrapport met belastende conclusies voorafgaand aan het verhoor van de verdachte van 26 maart 2008 te onthouden zodat "de verdachte en zijn raadsman met de inhoud daarvan werden overvallen tijdens het verhoor".

De klacht die het oog heeft op art. 30 Sv faalt. Met juistheid heeft het Hof die bepaling niet van toepassing geacht nu blijkens de vaststelling van het Hof geen sprake is van een verzoek van de verdediging als in die bepaling bedoeld, terwijl ook overigens na aanvang van de terechtzitting geen sprake meer is van een voorbereidend onderzoek.

Voor zover het middel voorts ervan uitgaat dat het Openbaar Ministerie de kennisneming van het rapport van het NFI van 5 maart 2008 in strijd met art. 33 Sv aan de verdachte heeft onthouden, mist het feitelijke grondslag. Het Openbaar Ministerie heeft het bedoelde rapport op 27 maart 2008 immers aan de verdediging ter hand heeft gesteld.

Bij de verdere beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een verdachte ingevolge art. 6 EVRM aanspraak kan maken op voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging. Aan die verdragswaarborg wordt in de Nederlandse wetgeving onder meer gestalte gegeven door een regeling die erin voorziet dat aan een verdachte zo spoedig mogelijk afschriften worden verstrekt van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan (vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BI2156, NJ 2009/604). Waar het middel aanvoert dat de processtukken steeds 'onverwijld' aan de verdediging ter hand moeten worden gesteld, gaat het uit van een onjuiste opvatting. Zodanige verplichting vindt geen steun in het recht. Dat neemt niet weg dat een late verstrekking van stukken strijd kan opleveren met art. 6 EVRM. Het Hof heeft in dit kader geoordeeld dat het kennelijk door de Officier van Justitie beoogde tactisch uitstel van kennisneming van het rapport niet onder alle omstandigheden strijdig is met een eerlijk proces of ongelijkheid van processuele middelen oplevert en dat in de gegeven omstandigheden van vormen van benadeling van de positie van de verdediging niet is gebleken. Het heeft vastgesteld dat voor de verdediging de mogelijkheden van bestudering van het rapport en het eventueel aanbinden van de strijd tegen de gehanteerde methode van onderzoek of de analyse en interpretatie van de onderzoeksgegevens door het uitstel niet is aangetast, zodat van strijd met art. 6 EVRM of van beginselen van een behoorlijke procesorde in dezen geen sprake is. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

2.6. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 10 januari 2012.

Conclusie Nr. 10/04909 Mr Jรถrg Zitting 5 juli 2011 Conclusie inzake: [Verdachte = verzoeker] 1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 1 oktober 2010 verzoeker vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair tenlastegelegde en hem voorts wegens - kort

93

gezegd - 1 subsidiair: gekwalificeerde doodslag en 2: diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en tien maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof de (voorwaardelijke) verzoeken van de verdediging tot het verrichten van nader onderzoek en het horen van getuigen ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

4. Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010 heeft een van de raadslieden van verzoeker het hof verzocht het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde onderzoekshandelingen te laten verrichten. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt het volgende in(1).

"De advocaat-generaal en de raadsman van verdachte verklaren geen onderzoekswensen meer te hebben.

De voorzitter deelt mede dat het hof niet beschikt over de door de raadsman aan de advocaatgeneraal gestelde vragen en tevens niet over de antwoorden daarop van de advocaat-generaal. De voorzitter deelt tevens mede dat thans nog relevant is de bespreking met verdachte van het dossier, de bespreking van de rapporten van de deskundigen, de bespreking van de persoonlijke omstandigheden van verdachte waarna het requisitoir en het pleidooi gehouden kunnen worden.

De raadsman en de advocaat-generaal zijn akkoord met de zojuist gegeven opsomming door de voorzitter.

De advocaat-generaal beantwoordt - zakelijk weergegeven - de onderstaande vragen, door de raadsman gesteld in een brief gericht aan de advocaat-generaal d.d. 11 januari 2010: 1. In het stuk van [betrokkene 1] van 12 augustus 2008 wordt vermeld dat er ten aanzien van de onderzoeksrichting "bekende dader, [betrokkene 2]" nog geen actie is ondernomen aangezien deze onderzoeksrichting niet de meest logische lijkt. Wie heeft de beslissing genomen geen actie te ondernemen en wat was daartoe de motivering?

De "bekende dader [betrokkene 2]" is de zoon van [betrokkene 3]. De officier van justitie heeft in overleg met de teamleiding besloten deze onderzoeksrichting niet verder te onderzoeken aangezien er geen technische/forensische aanwijzingen zijn gevonden die verdenking in een andere richting dan verdachte zouden geven. Alle dactyloscopische sporen zijn geĂŻdentificeerd, behalve ĂŠĂŠn bij de voordeur waarvan vastgesteld kan worden dat het geen daderspoor is geweest en met uitzondering van een aantal dactyloscopische sporen op papieren in de koffer die vermoedelijk aan het slachtoffer toebehoren. Handpalmafdrukken zijn niet voor identificatie geschikt en leveren geen bewijs op. Het onderzoek is open gestart, niets wees in de richting van [betrokkene 2], er werden wel veel sporen aangetroffen die wezen in de richting van verdachte.

2. Is onderzocht of er vingerafdrukken voorhanden zijn van [betrokkene 2] en zijn die vergeleken met sporen aangetroffen in de woning van de [...]straat?

De advocaat-generaal verwijst naar het antwoord gegeven op vraag 1.

3. Dezelfde vragen met betrekking tot onderzoeksrichting "bekende dader, [betrokkene 4]"? [betrokkene 4] is de ex-vriend van een buurvrouw uit de [a-straat]. Hiervoor geldt eveneens hetgeen onder 1 gegeven antwoord. Er is geen enkele aanwijzing voor zijn betrokkenheid bij dit feit. (...)

7. Waarom zijn er geen fotoboeken getoond aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6]?

Het signalement dat gegeven wordt door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is onvoldoende specifiek om op basis daarvan een verantwoorde fotoconfrontatie samen te stellen. (...)

Mr. Van Gils verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven -: Ons inziens is het onderzoek nog niet volledig. In een eerder stadium heb ik gevraagd of mijn op 11 januari 2010 gestelde vragen niet sneller beantwoord konden worden. De antwoorden van de

94

advocaat-generaal betreffende "[betrokkene 2], [betrokkene 4] en [betrokkene 7]" bevredigen de verdachte niet. Het is de verdediging niet bekend of er vingerafdrukken beschikbaar zijn van [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Het gaat hier niet alleen over handpalmafdrukken maar ook om de vingerafdrukken op de buitenzijde voordeur, de deurpost van de deur woonkamerzijde van woonkamer naar slaapkamer, op buitenzijde kastdeur in woonkamer en op de wastafel in de slaapkamer. [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hadden beiden een band opgebouwd met het slachtoffer. Er is niet onderzocht of er vingerafdrukken van ĂŠĂŠn van beiden of van beiden aanwezig zijn op de plaats delict.

Hetzelfde geldt voor [betrokkene 7] die nog steeds als verdachte geldt. Met alle handpalmafdrukken die er zijn moet er ook in andere richtingen gezocht worden. Dit gezien het feit dat er veel meer sporen aanwezig zijn die niet op verdachte zijn terug te voeren. Ik verzoek het hof dan ook het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde nader onderzoek te laten verrichten naar de aangetroffen sporen en naar voornoemde personen. Mochten er sporen/vingerafdrukken aangetroffen worden van deze personen dan kunnen zij ook als verdachten aangemerkt worden en kan nader onderzoek naar hen worden verricht.

De advocaat-generaal verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven -: Ik zie de delictgerelateerdheid van een vingerafdruk bij de deurbel niet. In een woning zijn altijd vingerafdrukken aanwezig al is het een schoon huis. De vragen die de raadsman nu opwerpt zijn dezelfde vragen die hij aan het Openbaar Ministerie heeft gesteld en die zijn nu beantwoord. Ook de politieleiding heeft uitgebreid verslag gedaan. Er is geen begin van een verdenking tegen [betrokkene 2]. Niemand plaatst [betrokkene 4] in de omgeving van het slachtoffer.

Ten aanzien van de handpalmafdrukken wil ik het volgende opmerken. Een handpalmafdruk op de koffer is vergeleken met een handpalmafdruk van verdachte. Dat is gerelateerd in het dossier. Zo'n handpalmafdruk is echter niet geschikt ter identificatie.

Mr. Van Gils verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven -: Het gaat mij niet om handpalmsporen aan de buitendeur. Het gaat de verdediging om de handpalmsporen en de vingerafdrukken in de woning. Ik bepleit niet dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] direct gearresteerd moeten worden. Maar als er vingerafdrukken in de woning worden aangetroffen van voornoemde personen kan er een verdenking ontstaan die verder onderzocht dient te worden.

De advocaat-generaal verklaart het volgende - kort samengevat en zakelijk weergegeven -: De in de woning aangetroffen vingerafdrukken waarover wij nu praten zijn vergeleken met vingerafdrukken in de databank en er was geen match. Het Openbaar Ministerie zou [betrokkene 2] en [betrokkene 4] als verdachten moeten aanmerken om hun vingerafdrukken af te nemen. Dat zou juridisch niet juist zijn. Ook is er geen aanwijzing dat deze aangetroffen vingerafdrukken in verband staan met het delict en van de dader daarvan zouden kunnen zijn. Ik verzet mij tegen aanhouding van de zaak en ben van mening dat het verzoek van de raadsman om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde onderzoekshandelingen te laten verrichten dient te worden afgewezen.

De voorzitter deelt mede dat het hof het verzoek van de raadsman opvat als een voorwaardelijk verzoek en stelt voor dat het hof na sluiting van het onderzoek in raadkamer een besluit zal nemen op het door de raadsman gedane verzoek en deze beslissing dan aan de procespartijen zal mededelen bij arrest of bij tussenarrest.

De raadslieden verklaren hiermee akkoord te gaan en zien geen beletsel om door te gaan met de terechtzitting."

5. Bij pleidooi heeft de verdediging het ter terechtzitting van 15 september 2010 gedane verzoek herhaald en uitgebreid. De pleitnotities houden te dien aanzien het volgende in.

"De antwoorden van de advocaat-generaal ter zitting van 15 september 2010 hebben de verdediging allerminst overtuigd. Derhalve wordt hierbij het verzoek als verwoord ter zitting van 15 september 2010 herhaald en ook nog iets uitgebreid. De zaak dient te worden aangehouden voor nader onderzoek naar [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Van vele personen in dit onderzoek zijn op vrijwillige basis vingerafdrukken verkregen. Vele personen zijn als getuige gehoord over van alles en nog wat. Daartoe zouden ook [betrokkene 4] en [betrokkene 2] nog eens ontboden kunnen worden. Voorts dienen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] foto's te bekijken op basis van de in hun verklaringen gegeven signalementen."

95

6. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof op de gedane verzoeken als volgt beslist.

"Voorwaardelijke verzoeken De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof op 15 september 2010 - en herhaald en uitgebreid op 17 september 2010 - verzocht (pleitnota blz. 11) om, indien verdachte niet wordt vrijgesproken, de zaak aan te houden voor nader onderzoek naar de mogelijke betrokkenheid bij het onder I telastegelegde van [betrokkene 4], [betrokkene 2] en [betrokkene 7]. Voorts dienen de door de politie als getuige gehoorde [betrokkene 5] en [betrokkene 6] foto's te bekijken op basis van de in hun verklaringen gegeven signalementen van een tweetal personen die zich mogelijk verdacht hebben opgehouden in de nabijheid van de woning van het slachtoffer.

Tevens heeft de raadsman verzocht (pleitnota blz. 27) de zaak aan te houden en een getuigedeskundige te horen over de printlijst van telefoongesprekken waaraan de verdachte heeft deelgenomen indien het hof het niet met de verdediging eens is dat op grond van een dergelijke printlijst niet geconcludeerd mag worden dat [verdachte] gelogen heeft over zijn telefoongebruik gedurende het hotelbezoek op 18 en 19 september 2007.

Het hof overweegt omtrent deze verzoeken als volgt: Het hof is van oordeel dat er zich in het dossier geen enkele aanwijzing bevindt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 4] of [betrokkene 2] betrokken is bij het onder 1 telastegelegde feit.

Het hof is tevens van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet kunnen leiden tot een verdenking van de door hen bedoelde personen dat zij zich aan het onder 1 ten laste gelegde hebben schuldig gemaakt dan wel daarbij betrokken zouden zijn. Daarnaast acht het hof de door voornoemde getuigen gegeven signalementen te weinig specifiek om met een redelijke kans op succes een fosloconfrontatie uit te voeren.

Het hof acht het niet noodzakelijk om nader onderzoek te doen naar mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 7]. De betrokkenheid van deze verdachte is onderzocht (o.a. door middel van verhoren). Hoewel gezegd kan worden dat deze verdachte op sommige punten tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd is er op de plaats van het delict geen technisch bewijs aangetroffen dat in haar richting wijst.

Wat betreft het verzoek om de zaak aan te houden om een getuige-deskundige te horen aangaande de printlijst van telefoongesprekken waaraan de verdachte heeft deelgenomen acht het hof zich in staat om uit de printlijst te kunnen concluderen of er een uitgaand gesprek heeft plaatsgevonden. Het hof is het met de raadsman eens dat een inkomend gesprek dat de voicemail bereikt kan wijzen op een "lege" telefoon maar tekent daarbij aan dat dit ook kan wijzen op het niet opnemen van de telefoon.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om het onderzoek ter terechtzitting voor nader onderzoek te schorsen wordt afgewezen."

7. Aldus heeft de raadsman van verzoeker verzocht nadere onderzoekshandelingen te (doen) verrichten met betrekking tot: - de mogelijke betrokkenheid bij het onder 1 tenlastegelegde van [betrokkene 4] en [betrokkene 2];(2) - het laten bekijken van foto's door de bij de politie gehoorde getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6]; - het horen van een getuige-deskundige over de printlijst van telefoongesprekken.

8. Blijkens zijn hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof alle door de verdediging gedane verzoeken afgewezen. Omwille van de leesbaarheid van deze conclusie zal ik de afwijzingen afzonderlijk bespreken waarbij ik de volgorde van het hof aanhoud.

9. Ik begin met de vooropstelling dat voor een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv dat strekt tot het doen verrichten van nader onderzoek nodig is dat een verdachte welomschreven onderzoekshandelingen opgeeft, zoals het nog (doen) horen van met name genoemde getuigen (of getuige-deskundigen) of het inwinnen van een deskundigenbericht omtrent een welomschreven vraagstelling.(3) 10. Voldoet het verzoek tot nader onderzoek naar de mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] aan de maatstaf van een voldoende welomschreven vraagstelling? Blijkens het

96

proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010 (zoals hiervoor weergegeven onder 4) heeft de verdediging haar verzoek geplaatst in het kader van het nader onderzoeken van vingerafdrukken in de woning van het slachtoffer (onder meer op de buitenzijde van de voordeur); als er sporen/vingerafdrukken van voornoemde personen worden aangetroffen, dan kunnen zij volgens de verdediging ook als verdachten worden aangemerkt en kan nader onderzoek naar hen worden verricht. Over de relatie tussen het slachtoffer en [betrokkene 4] en [betrokkene 2] heeft de verdediging enkel gesteld dat zij beiden "een band" met het slachtoffer hadden opgebouwd. Bij pleidooi heeft de verdediging het verzoek herhaald en als volgt onderbouwd: "Vele personen zijn als getuige gehoord over van alles en nog wat. Daartoe zouden ook [betrokkene 4] en [betrokkene 2] nog eens ontboden kunnen worden". Deze onderbouwing van de verdediging merk ik als summier aan. Evenmin krijg ik een beeld van de rol van deze personen in relatie tot het slachtoffer.(4) Naspeuring in de pleitnota van de raadsman levert mij de volgende informatie op over [betrokkene 2]: "Door [betrokkene 8] van het Leger des Heils werd verklaard dat de kleinzoon van [betrokkene 9], genaamd [betrokkene 2] die woonachtig is in de omgeving [b-straat], een keer een dakje zou repareren bij het slachtoffer thuis. [betrokkene 2] zou daartoe wel een poging hebben gedaan en daar een voorschot voor hebben meegekregen van 40 euro van [betrokkene 8]. Mogelijk dat [betrokkene 2] een band heeft opgebouwd met het slachtoffer, waardoor deze hem 's avonds in de woning zou hebben binnengelaten."

En de navolgende informatie over [betrokkene 4]: "[betrokkene 10], een buurvrouw van het slachtoffer, verklaarde dat de bovenbuurvrouw van het slachtoffer genaamd [betrokkene 11] lange tijd een relatie gehad heeft met ene [betrokkene 12].

Een half jaar geleden is deze relatie beĂŤindigd omdat [betrokkene 12] alcoholist en gokverslaafd zou zijn. [betrokkene 11] heeft aan [betrokkene 10] verteld dat [betrokkene 12] geld van haar heeft gestolen. Volgens [betrokkene 10] heeft [betrokkene 12] [-] die [betrokkene 4] blijkt te heten [-] een keer in de woning van het slachtoffer gewit nadat daar een lekkage was geweest.

Mogelijk dat deze [betrokkene 12] door het slachtoffer 's avonds wel in de woning wordt toegelaten."

11. Gelet op wat hiervoor is opgemerkt meen ik in de eerste plaats dat de stelling verdedigbaar is dat het verzoek niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, zodat het hof niet gehouden was daarop te reageren. Van een raadsman die zich sterk maakt voor het nader onderzoek doen naar mogelijk andere daders mag worden verlangd dat hij ten overstaan van de feitenrechter specificeert welke concrete aanwijzingen nopen tot het verrichten van dat nadere onderzoek naar deze personen. Nu de verdediging niet verder is gekomen dan het suggereren van een "mogelijke band" van alternatieve daders met het slachtoffer; dat ĂŠĂŠn van hen "misschien is binnengelaten door het slachtoffer", komt het verzoek mij voor als een zogeheten "fishing expedition", gebaseerd op speculatie. Het hof heeft niettemin gereageerd op het gedane verzoek en heeft overwogen dat er zich in het dossier geen enkele aanwijzing bevindt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 4] of [betrokkene 2] betrokken is bij het tenlastegelegde feit.(5) Hoewel het hof ten onrechte het verzoek niet expliciet aan de toepasselijke maatstaf van de noodzaak van het verzoek heeft getoetst, ligt in de afwijzende overwegingen van het hof besloten(6) dat het de noodzaak om het verzochte onderzoek te laten uitvoeren niet noodzakelijk achtte. Gelet op de inhoud en de onderbouwing van het verzoek acht ik het oordeel van het hof dat er zich in het dossier geen enkele aanwijzing bevindt waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [betrokkene 4] of [betrokkene 2] betrokken is bij het onder 1 tenlastegelegde niet onbegrijpelijk. Dit onderdeel van het middel faalt.

12. Dan nu het verzoek van de verdediging om de bij de politie gehoorde getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] foto's te laten bekijken op basis van de in hun verklaringen gegeven signalementen. Ook bij dit verzoek zet ik vraagtekens of het verzoek aan de hiervoor onder 9 omschreven maatstaf voldoet. Ik citeer wederom uit de pleitnota(7): "(p. 10-11) Er zijn nog al wat sporen gevonden die op dit moment niet zijn thuis te brengen. Ik noem: - de vingerafdruk van steeds een zelfde vinger op een zestal documenten.

- Het dactyloscopisch spoor op een kredietovereenkomst van de gemeentelijke kredietbank dd. 16 februari 2007.

- Een dactyloscopisch spoor aan de buitenzijde van de woning, rechts van de brievenbus.

- Diverse handpalmsporen.

- Vingersporen aan kastdeuren.

97

In dit verband zijn de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] niet zonder belang. [betrokkene 6] laat iedere dag rond 21.00 uur zijn hond uit en signaleert op 17, 18 en 19 september twee hem onbekende figuren, een Surinaamse en Marokkaanse jongen, die bij daarvoor en daarna nooit meer beeft gezien. [betrokkene 5] ziet op l7 september 2007 op de hoek Egstraat, Harkstraat twee wat hem betreft verdachte figuren, Surinaams en Surinaams/Hindoestaans uiterlijk, die duidelijk liever niet gezien willen worden. Een van hen trekt een capuchon over het hoofd wanneer [betrokkene 5] hem waarneemt.

De tips van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] zijn beiden gegeven na een uitzending van 'Opsporing Verzocht'. Dat volgens [betrokkene 1] het onderzoek naar deze tips niets heeft opgeleverd, wil nog niet zeggen dat het niets is. Zeker wanneer toch behoorlijk wat sporen niet te duiden zijn. Het opsporingsteam heeft een herkenning via een foslo confrontatie onwaarschijnlijk geacht en heeft het maar niet eens geprobeerd. Bovendien zo laat [betrokkene 1] ons weten: 'De in de woning van het slachtoffer aangetroffen sporen zijn alle() op een persoon/verdachte teruggebracht'.

We zagen al eerder dat dit niet waar is hetgeen vreemd genoeg () [betrokkene 1] zelf ook heeft geconstateerd waar hij schrijft: 'Bewering van de verhoorder dat in de woning van het slachtoffer [slachtoffer] totaal geen andere sporen zijn aangetroffen. Deze bewering is onjuist geformuleerd.'

De verdediging meent dat ondanks de hoopgevende opmerking van onderzoeksleider [betrokkene 1] dat aan het begin van het onderzoek alle mogelijke scenario's zijn opengehouden teneinde tunnelvisie te voorkomen het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] onvolledig is geweest en er teveel niet of in ieder geval niet serieus en deugdelijk is onderzocht. Het onderzoek heeft zich in een vroeg stadium te veel gericht op [verdachte] en andere zeer wel mogelijke scenario's zijn op ondeugdelijke gronden ter zijde geschoven.

De antwoorden van de advocaat-generaal ter zitting van 15 september 2010 hebben de verdediging allerminst overtuigd. Derhalve wordt hierbij het verzoek als verwoord ter zitting van 15 september jl. herhaald en ook nog iets uitgebreid. De zaak dient te worden aangehouden voor nader onderzoek naar [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. Van vele personen in dit onderzoek zijn op vrijwillige basis vingerafdrukken verkregen. Vele personen zijn als getuige gehoord over van alles en nog wat. Daartoe zouden ook [betrokkene 4] en [betrokkene 2] nog eens ontboden kunnen worden. Voorts dienen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] foto's te bekijken op basis van de in hun verklaringen gegeven signalementen."

13. Ook dit verzoek heeft het hof uitdrukkelijk verworpen. Het hof overweegt daartoe dat de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet kunnen leiden tot een verdenking van de door hen bedoelde personen dat zij betrokken zijn bij dan wel zich schuldig hebben gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde en dat daarnaast de opgegeven signalementen te weinig specifiek zijn om met een redelijke kans op succes een fosloconfrontatie uit te voeren. Evenals bij het hiervoor besproken verzoek verzuimt het hof de toepasselijke maatstaf - of de noodzaak van het verzoek is gebleken - expliciet te vermelden maar gelet op de inhoud en de onderbouwing van het verzoek acht ik ook dit impliciete oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij teken ik aan dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010 de advocaatgeneraal op de vraag van de raadsman waarom er geen fotoboeken zijn getoond aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ook al had geantwoord dat het signalement dat door de twee getuigen wordt gegeven onvoldoende specifiek is om op basis daarvan een verantwoorde fotoconfrontatie samen te stellen.

14. Een blik achter de papieren muur leert dat [betrokkene 5] bij de politie als signalement van de twee jongens die hij op 17 september 2007 omstreeks 21.00 uur op de hoek van de Egstraat met de Harkstraat heeft opgegeven: ĂŠĂŠn jongen was het type van een Surinaamse jongen, kroeshaar, petje, hij had een normaal postuur en was ongeveer 1.90 lang; de andere jongen was meer Surinaams/Hindoestaans met vettig krullend haar wat naar beneden hing, hij had een normaal postuur en was ongeveer 1.80 lang en droeg een witte sweater met capuchon die half over zijn hoofd hing. [betrokkene 6] heeft als signalement van de twee jongens die hij op 17, 18 en 19 september omstreeks 21.10/21.15 uur heeft gezien opgegeven: een Surinaamse jongen met kort stekelig haar en een Marokkaanse jongen van rond de 1.70 met donkere kleding aan. Dat het hof deze signalementen als "te weinig specifiek" heeft aangemerkt om met een redelijke kans op succes een fosloconfrontatie uit te voeren, vind ik geenszins onbegrijpelijk. Anders dan het middel

98

betoogt, is het hof met zijn oordeel niet vooruitgelopen op hetgeen die getuige bij gelegenheid van een te houden fotoconfrontatie zou kunnen verklaren.(8) Het verzoek strandde immers op een eerder vraagpunt: is het praktisch mogelijk om een zinvolle fotoselectie te maken? Ook dit onderdeel van het middel faalt.

15. Tot slot de nadere onderzoekswens van de verdediging om een getuige-deskundige te horen aangaande de printlijst van telefoongesprekken waaraan de verdachte heeft deelgenomen. De raadsman heeft dit verzoek als volgt verwoord in de pleitnota(9): "(p. 26-27) Ter zitting van uw hof op 15 september 2010 is nog veel aandacht besteed aan de telefoon van [verdachte] tijdens het hotelbezoek. [verdachte] heeft daarover verklaard op onder andere pagina H1 142 en 143. Hij verklaart op woensdag te zijn gebeld en vermeld verder dat hij geen adapter had en zijn telefoon plat was. Ik ben nergens een verklaring tegengekomen dat bij vanaf het moment dat hij het hotel is binnengestapt niet meer over een werkende telefoon beschikte.

Kijken we eens goed naar de printlijst.

Om 21.20 uur op 18 september 2007 is [verdachte] enige minuten aan het internetten op zijn telefoon.

Vanaf 23.10.30 bereikt men voicemail, wat je ook bereikt als de telefoon leeg is, althans de batterij van de telefoon leeg is.

Behalve zo lijkt het om 23.30.08. Gesprek met de telefoon van [betrokkene 7] gedurende 8 seconden. Maar daaronder wordt aangegeven 23.30.11 dus 3 seconden nadat het vorige gesprek een aanvang heeft genomen, contact met de telefoon van [betrokkene 7] gedurende seconden maar dan naar de voicemail van [verdachte].

De verdediging meent dat er gebeld is door [betrokkene 7] naar de telefoon van [verdachte] en na 3 seconden voicemail werd bereikt. Geen gesprek.

Op 19 september staat er een gesprek met het parool gedurende maar liefst 26 seconden vermeld op het tijdstip 9.10.19. Echter, 3 seconden na aanvang van dit vermeend 26 seconden durende gesprek staat er gedurende 26 seconden een gesprek met het parool naar de voicemail vermeld.

Het gaat er voor de verdediging toch wel erg op lijken dat ook dit geen gesprek is geweest doch dat na drie seconden overgaan van de telefoon, vermeld als gesprek, gewoon de voicemail wordt bereikt.

Vervolgens worden er nog drie gesprekken van 0 seconden vermeld. Die hangen op, schat de verdediging in en wachten niet op de voicemail.

En tot slot in dit verband worden er nog drie gesprekken gedurende 5 seconden vermeld waarvan een uitgaand en twee binnenkomend op precies het zelfde tijdstip 20.42.27.

De verdediging meent dat op grond van een dergelijke printlijst zeker niet geconcludeerd mag worden dat [verdachte] gelogen heeft over zijn telefoon gedurende het hotelbezoek.

Mocht u hof dit niet met de verdediging eens zijn dan verzoek ik u de zaak aan te houden en een getuige deskundige te doen horen over deze printlijst."

16. De verdediging heeft zijn verzoek om een getuige-deskundige te horen gekoppeld aan de stelling dat de verdediging meent dat op grond van de printlijst (zoals weergegeven in de pleitnota) zeker niet geconcludeerd mag worden dat verzoeker heeft gelogen over zijn telefoon gedurende het hotelbezoek; indien het hof het hiermee niet eens is, dan verzoekt de verdediging een getuigedeskundige te benoemen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010 heeft verzoeker over het gebruik van zijn telefoon als volgt verklaard (p. 7-8): "Ik wilde twee daagjes weggaan op 17 september 2007. Ik heb die dag een aanbetaling gedaan bij het hotel om daar dinsdag en woensdag te verblijven. (...) In het hotel had ik de oplader van mijn telefoon niet bij mij. Ik kan mij niet herinneren dat ik op internet ben gegaan met mijn telefoon.

Mijn telefoon moest opgeladen worden en functioneerde dus niet."

17. Ik begrijp het verzoek van de verdediging aldus dat het zich op het standpunt stelt dat uit de printgegevens zou kunnen worden afgeleid dat verzoeker wel gebruik heeft gemaakt van zijn telefoon en verzoekers verklaring daaromtrent niet zou kloppen. Mijns inziens gaat het hof in zijn afwijzing van het verzoek mee met de door de verdediging ingenomen stelling. Immers het hof heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat het zich in staat acht om uit de printlijst te kunnen concluderen of een uitgaand gesprek heeft plaatsgevonden, waaraan het hof heeft toegevoegd dat het met de raadsman eens is dat een inkomend gesprek dat de voicemail bereikt kan wijzen op een "lege" telefoon maar dat dit ook kan wijzen op het niet opnemen van de telefoon. In zoverre kan het middel reeds niet tot cassatie leiden nu de door de verdediging gestelde voorwaarde niet is vervuld (het hof is het eens met de verdediging). Mocht Uw Raad hier anders over denken, faalt het middel ook op een andere grond. Hoewel het hof wederom niet expliciet het noodzaakcriterium

99

noemt, ligt mijns inziens in de overwegingen van het hof besloten dat het hof het niet noodzakelijk oordeelde om een getuige-deskundige te horen over de printlijst van telefoongesprekken. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. In hetgeen de raadsman aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof geen noodzaak tot het horen van de getuige-deskundige behoeven te zien, met name niet nu de verdediging niet duidelijk heeft gemaakt of en in hoeverre het horen van de getuige-deskundige van belang is voor het bewijs van het tenlastegelegde.

18. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

19. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat art. 30 e.v. Sv en art. 6 EVRM zijn geschonden nu aan verzoeker kennisneming van een NFI-rapport is onthouden.

20. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2010 overgelegde pleitaantekeningen heeft de raadsman van verzoeker bepleit dat het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard vanwege schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Ter onderbouwing heeft hij onder meer als omissie aangevoerd dat het openbaar ministerie het NFI-rapport van 5 maart 2008 ten onrechte en in strijd met art. 30 Sv aan de verdediging heeft onthouden. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat het NFI-rapport van 5 maart 2008 van het bewijs moet worden uitgesloten.

21. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Hij heeft - voor zover van belang en zakelijk weergegeven - daartoe het volgende aangevoerd.

1. Het NFI rapport van 5 maart 2008 is ten onrechte en in strijd met de daartoe gestelde regels in Strafvordering aan de verdediging onthouden. Op 8 maart 2008 heeft het Openbaar Ministerie de rapportage van het NFI, gedateerd 5 maart 2008, ontvangen. De rapportage is eerst op 27 maart 2008, daags na een ontoelaatbaar misleidend verhoor van de verdachte, aan de verdediging ter beschikking gesteld. De officier van justitie heeft ter terechtzitting van 8 april 2008 opgemerkt dat "er daarna (het hof begrijpt: na 8 maart 2008, de datum van ontvangst van het rapport door de politie) een verhoor is gepland met verdachte en uiteraard is besloten dit rapport niet vooraf te verstrekken. Dit is echter geen onthouding".

Ingevolge de artikelen 30 jo 51 Wetboek van Strafvordering dienen de processtukken aan de verdediging ter beschikking te worden gesteld. De ratio van deze bepalingen is dat de verdachte in een zo vroeg mogelijk stadium ge誰nformeerd behoort te worden welke bewijzen tegen hem zijn verzameld. Er is sprake van een onherstelbare fout in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering. Voor zover het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie beslist verzoekt de verdediging het NFI-rapport van 5 maart 2008 van het bewijs uit te sluiten. (...)

6 (...)

In navolging van de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 7 oktober 2009 (LJN: BJ9577 Tompoes) meent de verdediging dat er in deze procedure sprake is van een opeenstapeling van vormverzuimen die de waarheidsvinding in de weg hebben gestaan. Daarop past geen andere sanctie dan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Daarnaast is er sprake van schending van het Zwolsmancriterium en het Karmancriterium gezien de vorenstaande 6 punten afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien. Niet ontvankelijkheid is eigenlijk de enig passende sanctie. Het zijn vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Wetboek van Strafvordering en voor zover het hof niet overgaat tot het niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie verzoekt de verdediging tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering over te gaan, indien het hof aan strafoplegging toekomt.

Het onderhavige onderzoek is dermate onvolkomen en onrechtmatig dat dit in onderlinge samenhang bezien moet leiden tot de conclusie dat voldaan is aan het zogeheten Zwolsmancriterium (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376) en het zogeheten Karmancriterium (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8) of tenminste een van beide criteria.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot algehele verwerping van de verweren.

100

Het hof overweegt als volgt.

In geval van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek biedt artikel 359a Wetboek van Strafvordering als meest vergaande sanctie de niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie. Gezien de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel zijn onder deze vormverzuimen begrepen normschendingen bij de opsporing (Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3). Bij de beoordeling van de zaak staat de vraag naar de herstelbaarheid voorop. Als deze negatief is beantwoord komen eventuele sancties aan de orde. Voor een niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie is, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit artikel, alleen dan plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (het Zwolsmancriterium), en voorts in gevallen van zeer fundamentele inbreuken, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het Karmancriterium).

Bij de beoordeling van de ernst van een vormverzuim, en derhalve bij de vraag of en zo ja, welke sanctie moet worden toegepast, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren: het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat wordt veroorzaakt.

Ad 1. Met betrekking tot de gestelde onregelmatige onthouding van stukken verwijst de verdediging naar artikel 30 Wetboek van Strafvordering. Het hof overweegt dat het doel van die bepaling is dat de verdediging indien het verzoek daartoe wordt gedaan kennis kan nemen van de inhoud van het dossier, opdat de verdediging zich tijdig kan voorbereiden op de terechtzitting en zich in het algemeen kan bedienen van processuele middelen die gelijkwaardig zijn aan de middelen die het Openbaar Ministerie in de zaak heeft gebruikt. In het belang van het onderzoek kan deze door de verdediging verzochte kennisneming worden opgeschort. In dat geval wordt de verdachte de onvolledigheid van het dossier schriftelijk medegedeeld.

De wet kent geen algemene verplichting van de officier van justitie om de verdediging op de hoogte te stellen van toevoegingen aan het dossier, zoals sedert 1 januari 2010 bestaat met betrekking tot onderzoeksopdrachten aan deskundigen. Denkbaar is dat nalaten van melding of achterwege blijven van toezending van kopieĂŤn van stukken wel in strijd komt met artikel 6 EVRM. In deze kwestie staat vast dat het rapport van het NFI van 5 maart 2008 pas op 27 maart 2008 aan de verdediging ter hand is gesteld. Het hof begrijpt dat aan de verdediging niet is medegedeeld dat er een nieuw rapport van het NFI was ontvangen, laat staan dat de inhoud van het rapport of een kopie van het rapport aan de verdediging was toegezonden. De verdediging heeft geen verzoek gedaan om van het rapport kennis te kunnen nemen. De inhoud van het rapport - al dan niet juist weergegeven - heeft in het verhoor van de verdachte van 26 maart 2008 een zeer belangrijke rol gespeeld.

Het hof is van oordeel dat artikel 30 Wetboek van Strafvordering niet aan de orde is nu er geen verzoek tot kennisneming was gedaan. Naar analogie toegepast - in overeenstemming met de strekking van dit artikel - leidt dit tot het volgende.

Het hof is van oordeel dat in het algemeen geldt dat de verdediging er een groot belang bij heeft om in een zo vroeg mogelijk stadium kennis te nemen van stukken die in de opsporing en vervolging in de zaak tegen de verdachte een rol spelen. Dat belang krijgt extra nadruk als het gaat om bevindingen van deskundigen, omdat de verdediging mogelijk veel tijd en inspanning moet investeren in de beoordeling van de rapportage en de eventuele organisatie van contraexpertise.

Aan de andere kant kan de opsporende instantie er onder omstandigheden belang bij hebben om om tactische redenen de kennisneming van enig gegeven voor de verdachte en zijn raadsman uit te stellen.

De angel in de onderhavige kwestie is, naar het oordeel van het hof, niet zozeer de periode van drie weken waarbinnen de kennisneming van het rapport is uitgesteld als wel de omstandigheid dat de verdachte en zijn raadsman met de inhoud werden overvallen tijdens het verhoor.

Benadeling in de zin van onvoldoende voorbereiding van de verdediging voor de terechtzitting is immers niet aan de orde gesteld.

Het hof is van oordeel dat het kennelijk beoogde tactisch uitstel van kennisneming van het rapport niet onder alle omstandigheden strijdig is met een eerlijk proces of ongelijkheid van processuele middelen oplevert. Een dergelijke strijdigheid zou zich kunnen voordoen als het tactisch uitstel mogelijkheden van feitenonderzoek of van onderzoek door deskundigen verloren zou doen gaan waardoor aan de verdachte mogelijkheden voor zijn verdediging ontvallen die daarvoor van belang hadden kunnen zijn. Van dergelijke vormen van benadeling van de positie van de verdediging is

101

echter niet gebleken. Voor de verdediging zijn de mogelijkheden van bestudering van het rapport en eventueel aanbinden van de strijd tegen de gehanteerde methode van onderzoek of de analyse en interpretatie van de onderzoeksgegevens door het uitstel niet aangetast.

Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van de politie dus niet in strijd met artikel 30 Wetboek van Strafvordering, indien uitgelegd naar zijn strekking, en evenmin met artikel 6 EVRM." 22. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof in zijn motivering ten onrechte heeft getoetst aan art. 30 Sv terwijl het had moeten beoordelen of art. 33 Sv was geschonden en voorts dat het hof bij zijn verwerping ten onrechte ervan is uitgegaan dat er wel een mogelijkheid bestaat om nadat het onderzoek is aangevangen stukken te onthouden aan de verdediging.

23. De gang van zaken is als volgt geweest. De dagvaarding in eerste aanleg is aan verzoeker op 27 december 2007 betekend. Op 11 januari 2008 heeft de eerste terechtzitting in eerste aanleg plaatsgevonden, alwaar het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst (onder meer) ten behoeve van het verrichten van nadere onderzoekshandelingen. Op 5 maart 2008 heeft het NFI een rapport opgemaakt waarin onder meer de resultaten van het verrichte onderzoek naar biologische sporen op de nachtjapon en blouse van het slachtoffer zijn neergelegd. Het openbaar ministerie heeft dit rapport op 8 maart 2008 ontvangen. Blijkens mededeling van de officier van Justitie (proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 april 2008) is na ontvangst van het rapport een verhoor gepland met de verdachte en is toen besloten het rapport niet voorafgaande aan het verhoor te verstrekken. Het studioverhoor van verzoeker heeft op 26 maart 2008 plaatsgevonden waarna het rapport op 27 maart 2008 aan de verdediging is verstrekt.

24. Uitgangspunt in het Nederlandse strafprocesrecht is dat een verdachte kan kennisnemen van alle processtukken in de tegen hem aanhangig zijnde strafzaak. Voorts kan een verdachte op grond van artikel 6 EVRM aanspraak maken op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging. Aan deze verdragswaarborg wordt in de Nederlandse wetgeving onder meer gestalte gegeven door een regeling (neergelegd in de artikel 30-34 Sv) die erin voorziet dat aan een verdachte op zijn verzoek zo spoedig mogelijk afschriften worden verstrekt van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan.(10) Bij de beoordeling van de noodzaak tot toevoeging van geschriften en (andere) gegevensdragers dient te worden betrokken dat alle in het voorbereidend onderzoek vastgelegde gegevens die van invloed kunnen zijn op enige door de rechter - op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv - te nemen beslissing uit het dossier kenbaar moeten zijn. In het dossier moeten dan ook alle stukken worden gevoegd die voor de verdachte redelijkerwijs van belang kunnen zijn in hem belastende of ontlastende zin.(11) Behoudens indien enige relevantie ontbreekt behoren de resultaten van het voorbereidend onderzoek - de processtukken - dus deel uit te maken van het procesdossier. Kennisneming hiervan mag de verdachte worden onthouden mits dit strikt noodzakelijk is en dan uitsluitend gedurende een wettelijk begrensde tijdspanne (zie art. 30 Sv). In art. 33 Sv is neergelegd dat als eenmaal een aanvang is gemaakt met het onderzoek ter terechtzitting, kennisneming van de processtukken niet kan worden beperkt.

25. Na deze aanloop keer ik terug naar onderhavige zaak. In casu speelt niet het probleem dat een processtuk aan de verdediging is onthouden. Het desbetreffende NFI-rapport is wĂŠl door de officier van Justitie aan de verdediging verstrekt, zij het na drie weken na binnenkomst bij het openbaar ministerie. De verdediging heeft betoogd dat dit (een van de) reden(en) is voor nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het hof heeft dit verweer verworpen. Blijkens zijn hiervoor onder 21 opgenomen overwegingen heeft het hof het belang van de verdediging om in een zo vroeg mogelijk stadium kennis te nemen van stukken die in de opsporing en vervolging in de zaak tegen verdachte een rol spelen onderkend maar heeft tegelijk geoordeeld dat ook de opsporende instantie er belang bij kan hebben om wegens tactische redenen de kennisneming van een stuk voor de verdediging uit te stellen. Het hof heeft geconcludeerd dat niet is gebleken dat door het tactisch uitstel mogelijkheden van feitenonderzoek of van onderzoek door deskundigen verloren is gegaan waardoor aan de verdediging mogelijkheden zijn ontvallen. De verdediging heeft, aldus het hof, voldoende tijd gehad om het rapport te bestuderen en was in staat om - kort gezegd - de inhoud van het rapport te bekritiseren.

26. In mijn ogen leest de steller van het middel ten onrechte in de motivering van de verwerping dat het hof heeft getoetst aan art. 30 Sv. Weliswaar eindigt het hof zijn verwerping met de zinsnede dat naar het oordeel van het hof de handelwijze van de politie "dus niet in strijd is met artikel 30 Wetboek van Strafvordering" maar mijns inziens doet het hof dit enkel als reactie op

102

hetgeen de verdediging heeft aangevoerd (die met betrekking tot de gestelde onregelmatige onthouding van stukken verwijst naar art. 30 Sv). In zoverre faalt het middel.

27. Ook voor het overige kan het middel in mijn ogen niet tot cassatie leiden. In de wet (art. 30-34 Sv) lees ik niet dat het openbaar ministerie de wettelijke verplichting heeft om onverwijld nieuwe stukken ter kennis van de verdediging te stellen. Het hof heeft de vertraging in voldoende mate in zijn overwegingen betrokken en heeft enerzijds gekeken of de handelwijze van het openbaar ministerie geen schending heeft opgeleverd van de beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel van art. 6 EVRM. Anderzijds heeft het hof gekeken naar de positie van het openbaar ministerie en zijn tactische overweging om het rapport pas bij het studioverhoor van verzoeker ter sprake te laten brengen door de betreffende verbalisanten. Ook heeft het hof in voldoende mate meegenomen dat de verdediging voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om zich op de merites van het rapport te beraden. Ook bij een eerdere verstrekking van het rapport was de - kennelijk uit recherchetactische overwegingen gewenste rauwelijkse confrontatie met bevindingen van het rapport - mogelijk geweest. Mijns inziens heeft het hof het verweer kunnen verwerpen zonder tekort te doen aan verdachtes in artikel 6 EVRM gewortelde aanspraken. In de overwegingen ter verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid ligt besloten dat het latere verstrekken van het NFI-rapport geen schending oplevert van het beginsel van 'equality of arms' en evenmin een grond biedt voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

28. Het voorgaande brengt mee dat ook het tweede middel tevergeefs is voorgesteld.

29. Het derde en het vierde middel behelzen de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

30. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat hij: "in de periode van 16 september 2007 tot en met 18 september 2007 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet de keel en/of hals van [slachtoffer] samengedrukt en/of dichtgedrukt en/of omsnoerd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, welke vorenomschreven doodslag werd gevolgd of vergezeld of voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten diefstal van een sieraad en poging diefstal van een of meerdere sieraden en/of een geldbedrag, en welke doodslag werd gepleegd met het oogmerk om de uitvoering van dat feit voor te bereiden of gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf straffeloosheid en/of het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren."

31. In het bestreden arrest heeft het hof een nadere bewijsoverweging ten aanzien van feit 1 subsidiair opgenomen. Deze overweging is uit verschillende onderdelen opgebouwd.

32. Zoals blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen is het slachtoffer aangetroffen op de grond van haar slaapkamer met sporen van geweldsinwerking ter plaatse van de hals. Het slachtoffer droeg een grijze rok en een blauwe blouse met bloemen. Het hoofd van het slachtoffer was gedeeltelijk bedekt met een nachtjapon. Het obductieverslag (bewijsmiddel 4) vermeldt als conclusie dat het 83-jarige slachtoffer is overleden als gevolg van samendrukkend en/of omsnoerend geweld op de hals. Verder is bij haar een aantal gebroken ribben en huidletsel geconstateerd. De verbalisanten ter plaatse constateren dat het snoer van de telefoon is doorgesneden of doorgeknipt en dat de achterdeur is afgesloten. Verder zien zij dat in de slaapkamer alle lades en deuren van de linnenkast en het bedmeubel geopend zijn en dat op het bed onder meer een zwarte attachĂŠkoffer, een gehoorapparaat, papieren bescheiden en een plastic tasje met een wenskaart liggen. Rond het hoofd van het slachtoffer en gedeeltelijk daaronder liggen hangers van een ketting. Om haar rechtervinger draagt het slachtoffer een zware ring, die gedraaid om haar vinger zit (bewijsmiddel 5).

33. Met het oog op de motivering van zijn oordeel dat verzoeker degene is geweest die het slachtoffer van het leven heeft beroofd stelt het hof voorop dat het slachtoffer tussen de vroege middag van 17 september en de vroege ochtend van 18 september 2007 moet zijn overleden.

Aannemelijk is geworden dat het slachtoffer na 17 september 2007 te 19.00 uur telefonisch niet meer is bereikt.

34. Vervolgens stelt het hof op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen een aantal feiten vast die het ten grondslag legt aan zijn oordeel dat verzoeker de dader is. Deze feiten zijn: - het ontbreken van braaksporen en het uit getuigenverklaringen naar voren komende beeld dat

103

het slachtoffer bij het openen van de voordeur erg voorzichtig was alsmede het gegeven dat in de slaapkamer doelgericht lijkt te zijn gezocht, vormen een sterke aanwijzing voor het uitgangspunt dat de dader een bekende was van het slachtoffer (zie verkort arrest p. 14 onder I); - op de vingers van de rechterhand van het slachtoffer is celmateriaal gevonden dat overeenkomt met het DNA-profiel van de verdachte. De zeldzaamheid van het profiel is maximaal. Bij zijn oordeel hierover heeft het hof betrokken dat uit getuigenverklaringen naar voren komt dat het slachtoffer netjes was en haar handen regelmatig waste.(12) Ook neemt het hof mee dat het celmateriaal is overgebracht kort voor het overlijden van het slachtoffer en dat geen profielen zijn gevonden die niet met de profielen van de verdachte of het slachtoffer overeenkomen (zie verkort arrest p. 14-15 onder II); - het op de nachtjapon van het slachtoffer aangetroffen celmateriaal (de nachtjapon die op het gezicht van het slachtoffer lag) komt ook overeen met het profiel van verzoeker. De zeldzaamheid van het profiel is maximaal. De verklaring die deskundige Van der Scheer hieromtrent heeft afgelegd duidt op het uitoefenen van enige kracht, en dus op drukken (zie verkort arrest p. 15 onder III); - het DNA-profiel verkregen uit de bloedvlek op de voorkant van de blouse komt overeen met het DNA-profiel van verzoeker. De zeldzaamheid van het profiel is maximaal (zie verkort arrest p. 15 onder III); - uit bemonstering van de halsboord van de blouse op de plaatsen waar zich bij een verwurging mogelijk celmateriaal van de dader zal bevinden is celmateriaal gevonden. Het hoofdprofiel komt overeen met het DNA-profiel van het slachtoffer en het nevenprofiel komt overeen met het DNAprofiel van verzoeker. Ook in dit geval is de zeldzaamheid maximaal (zie verkort arrest p. 15 onder III); - de DNA-profielen die zijn verkregen uit de drie bloedvlekken op de voorkant van de blouse komen overeen met het DNA-profiel van verzoeker. De zeldzaamheid van één profiel is maximaal, van het tweede profiel is de zeldzaamheid kleiner (kleiner dan één op twee miljoen). Ook bij dit onderzoek is in het celmateriaal geen DNA-profiel gevonden dat niet op het DNA-profiel van verzoeker of slachtoffer kan worden teruggebracht (zie verkort arrest p. 16 onder IV); - het onvolledige Y-chromosomale DNA-profiel verkregen uit het celmateriaal gevonden nabij de knip in een doorgeknipt telefoonsnoer komt overeen met het Y-chromosomale DNA-profiel van verzoeker (zie verkort arrest p. 16 onder V); - de overige niet door het hof besproken NFI-rapporten bevatten geen uitspraken die met de conclusies van het hof op basis van de besproken rapporten strijdig zijn. Naast de profielen van het slachtoffer en verzoeker - in wisselende mate van zeldzaamheid - komen geen profielen van derden naar voren (zie verkort arrest p. 16 onder V).

35. Afzonderlijke aandacht geeft het hof aan het verweer van verzoeker dat zijn celmateriaal op de kleren van het slachtoffer zijn gekomen doordat hij bij zijn regelmatige bezoeken aan het slachtoffer hielp met het vouwen en opbergen van de was; de bloedvlekken zouden kunnen worden verklaard doordat hij bij het vouwen wellicht een sneetje aan een vinger had. Dit verweer heeft het hof verworpen. Het hof meent dat tegenover "de misdrijfbetrokkenheid van het celmateriaal" op de vingernagels van het slachtoffer door de verdediging geen houdbare alternatieve verklaring is gegeven. Voorts heeft het hof overwogen dat in de verwerping van het verwurgings- en neerleg- of drukscenario door de vondst van celmateriaal de verwerping van het alternatieve scenario van de verdediging besloten ligt en de door verzoeker naar voren gebrachte alternatieve oorzaken voor de aanwezigheid van zijn celmateriaal als hoogst onwaarschijnlijk moeten worden beschouwd. Tot slot vindt de in het verweer besloten stelling van verzoeker dat een onbekende het misdrijf moet hebben begaan zijn verwerping in de omstandigheid dat in geen van de DNA-onderzoeken van het NFI celmateriaal van een onbekende is gevonden maar alleen het slachtoffer en verzoeker als donor van celmateriaal naar voren komen.

36. Concluderend overweegt het hof dat de besproken rapporten en de mede daarop gebaseerde oordelen van het hof, alle bijeen genomen, tot de conclusie leiden dat het verzoeker is geweest die tussen de vroege middag van 17 september en de vroege ochtend van 18 september 2007 het slachtoffer ter dood heeft gebracht door haar te verstikken (verkort arrest p. 17 onder VI).

37. Aldus heeft het hof in de gebezigde bewijsoverweging inzichtelijk gemaakt waarom het het aan verzoeker onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit bewezen acht. Voorop moet worden gesteld dat in cassatie geen nieuwe feitelijke behandeling van de zaak plaatsvindt. De selectie en waardering van het in het dossier aanwezige bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof. Aangaande de vraag naar de toereikendheid van de bewijsconstructie betekent dit dat in cassatie de vraag centraal staat of het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit heeft kunnen komen; het is dus een door de Hoge Raad uit te voeren

104

marginale toets.

38. Het derde middel richt zich tegen diverse onderdelen van de nadere bewijsoverweging van het hof en klaagt over de onbegrijpelijkheid daarvan; ook zou het hof verzuimd hebben aan te geven aan welke wettige bewijsmiddelen het bepaalde feiten en omstandigheden heeft ontleend.

39. Het eerste onderdeel van het middel, inhoudende - kort gezegd - dat het hof heeft verzuimd aan te geven aan welke bewijsmiddelen het heeft ontleend dat braaksporen ontbreken en dat uit (verscheidene) getuigenverklaringen zou blijken dat het slachtoffer bij het openen van de voordeur erg voorzichtig was, faalt reeds nu voornoemde feiten wĂŠl uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen.

Immers uit de als bewijsmiddelen 1 en 5 opgenomen processen-verbaal van bevindingen heeft het hof kunnen afleiden dat braaksporen ontbreken nu daarin is opgenomen dat de achterdeur was afgesloten en de getuige [getuige 1] aan de verbalisanten heeft verteld dat hij op 18 september 2007 heeft aangebeld bij de woning van het slachtoffer en dat hij, toen hij geen reactie kreeg, de deur met de sleutel heeft open gemaakt en naar binnen is gegaan. Zo bezien heeft de getuige [getuige 1] dus geen braaksporen aan de voordeur waargenomen (althans hierover heeft hij niets verklaard). Voorts heeft het hof uit de verklaring van [betrokkene 13] (bewijsmiddel 6), inhoudende: "Ik weet dat ze (het slachtoffer, NJ) niet zomaar de deur open deed" kunnen afleiden dat het slachtoffer bij het openen van de voordeur erg voorzichtig was. Nu de door het middel genoemde feiten en omstandigheden uit de gebezigde bewijsmiddel kunnen worden afgeleid, heeft het hof niet nader behoeven aan te duiden aan welke wettige bewijsmiddelen het deze omstandigheden heeft ontleend. In zoverre faalt het middel.

40. Het tweede onderdeel van het middel klaagt over een aantal onbegrijpelijke overwegingen van het hof, te weten achtereenvolgens de overwegingen: dat het NFI zeven maal heeft gerapporteerd terwijl het hof in een voetnoot verwijst naar zes rapportages, dat 'de plek waar men de stof aanraakt bij het opvouwen van een nachtjapon een andere is dan waar het om gaat bij het leggen van een nachtjapon op het hoofd van het slachtoffer en dat voor de blouse hetzelfde geldt', dat de verwerping van het alternatieve scenario besloten ligt in de verwerping van het verwurgings- en neerleg- of drukscenario en voorts dat het enkel zoeken in de slaapkamer een sterke aanwijzing vormt voor het uitgangspunt dat de dader een bekende is van het slachtoffer. Het belang van de klacht dat het hof overweegt dat het NFI zeven maal heeft gerapporteerd terwijl het in een voetnoot verwijst naar zes rapporten ontgaat mij nu dit ondergeschikte punt (en kennelijke verschrijving) de nadere bewijsoverweging in zijn geheel bezien niet onbegrijpelijk kan maken.

41. Dan nu het door verzoeker geschetste alternatieve scenario. Bij pleidooi heeft de raadsman van verzoeker een alternatief scenario geschetst met als inhoud - kort gezegd - dat zijn op de poststukken en kleding aangetroffen DNA-sporen daarop zijn terechtgekomen tijdens zijn regelmatige bezoeken aan het slachtoffer. Daarbij heeft verzoeker poststukken in handen gehad en heeft hij geholpen met het opvouwen en het in de kast leggen van kleding. De op de kleding aangetroffen bloedvlekken zouden kunnen worden verklaard doordat verzoeker bij het vouwen van de was wellicht een sneetje aan een vinger had. Zoals ik hiervoor reeds onder 35 heb opgenomen, heeft het hof in zijn nadere bewijsoverweging hieraan afzonderlijke aandacht besteed. Het hof heeft vooropgesteld dat de verdediging geen houdbare alternatieve verklaring heeft gegeven voor "de misdrijfbetrokkenheid van het celmateriaal" op de vingernagels van het slachtoffer. Voor zover het middel zich richt tegen de overweging van het hof dat de plek waar de stof wordt aangeraakt bij het opvouwen van een kledingstuk (nachtjapon en blouse) een andere is dan de plek waar de stof wordt aangeraakt bij het leggen van een kledingstuk op het hoofd van het slachtoffer, gaat het voorbij aan hetgeen het hof daaraan voorafgaand heeft overwogen. Immers het hof heeft overwogen dat voor de contactsporen op de nachtjapon en de blouse geldt dat deze zijn gevonden op plaatsen waarvan aannemelijk is dat deze bij de handelingen van de dader zijn aangeraakt en dat deze vondsten dus die handelingen bevestigen. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat, nu het om met het blote oog niet zichtbaar materiaal gaat, die handelingen niet zonder meer te gebruiken zijn als argument in een ander scenario. Ook heeft het hof nog overwogen dat uit de NFIrapportage blijkt dat het celmateriaal op de blouse is gevonden bij het bemonsteren van de halsboord van de blouse en het op de nachtjapon aangetroffen celmateriaal is gevonden op de plaats waar degene die de nachtjapon op het gezicht legde of drukte waarschijnlijk contact met de stof maakte. Ook heeft het hof de op de voorkant aangetroffen bloedvlek van verzoeker en het daaruit verkregen DNA-profiel van verzoeker meegewogen. Ten aanzien van de in het celmateriaal gevonden DNA-profielen geldt dat de zeldzaamheid van het profiel maximaal is en dat er geen DNA-profielen zijn gevonden die niet op het profiel van verzoeker of het slachtoffer zijn terug te brengen. Gelet hierop acht ik, anders dan de steller van het middel, de in het middel genoemde passages van het hof niet onbegrijpelijk.

105

42. Ook voor zover het middel zich richt tegen de overweging van het hof dat de verwerping van het alternatieve scenario van de verdediging besloten ligt in de bevestiging van het verwurgingsen neerleg- of drukscenario door de vondst van het celmateriaal, gaat het voorbij aan hetgeen het hof voor het overige daaromtrent heeft overwogen. Immers het hof heeft niet alleen overwogen dat in de verwerping van het verwurgings- en neerleg- of drukscenario door de vondst van het celmateriaal de verwerping van het alternatieve scenario van de verdediging besloten ligt maar ook dat de door verzoeker naar voren gebrachte alternatieve oorzaken voor de aanwezigheid van zijn celmateriaal als hoogst onwaarschijnlijk moeten worden beschouwd. Daarnaast heeft het hof erop gewezen dat de in het verweer besloten liggende stelling dat een onbekende het misdrijf moet hebben begaan zijn weerlegging vindt in de omstandigheid dat in geen van de DNA-onderzoeken van het NFI celmateriaal van een onbekende is gevonden maar alleen dat van het slachtoffer en verzoeker.

43. Het hof heeft in zijn overwegingen als uitgangspunt genomen dat de dader een bekende moet zijn geweest. Ook ten aanzien van deze overwegingen lijkt het middel te rusten op een te beperkte lezing van 's hofs overwegingen. Immers, het hof heeft overwogen (verkort arrest p. 14 onder I) dat het ontbreken van braaksporen én het uit getuigenverklaringen komende beeld dat het slachtoffer bij het openen van de voordeur erg voorzichtig was én het gegeven dat alleen in de slaapkamer doelgericht lijkt te zijn gezocht (in onderlinge samenhang bezien, NJ) een sterke aanwijzing vormen voor het uitgangspunt dat de dader een bekende was van het slachtoffer. De overweging van het hof dat het enkel gericht zoeken in de slaapkamer een sterke aanwijzing vormt voor het uitgangspunt dat de dader een bekende was, vind ik niet onbegrijpelijk. Het is toch niet onbegrijpelijk te noemen dat een onbekende dader die voor het eerst in een huis is en op zoek is naar spullen van waarde, ook in andere ruimtes van de woning op zoek zal gaan naar spullen van waarde en zich niet zal beperken tot de slaapkamer, alwaar het slachtoffer haar koffer met de belangrijkste brieven bewaarde en welke kamer anderen niet zomaar mochten binnen gaan (bewijsmiddel 16).

44. Al het voorgaande en de gehele bewijsconstructie overziende kom ik tot de conclusie dat de bewezenverklaring van feit 1 subsidiair toereikend is gemotiveerd.

45. Het derde middel faalt.

46. Het vierde middel klaagt in het bijzonder dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat diefstal (van een sieraad) heeft plaatsgevonden.

47. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Bij het onderzoek van de plaats delict (bewijsmiddel 5) hebben de desbetreffende verbalisanten het slachtoffer aangetroffen links naast het bed op de vloer. Zij lag op haar rug en haar hoofd was gedeeltelijk bedekt met een kledingstuk. Voorts zagen de verbalisanten dat het slachtoffer met het achterhoofd rustte op een blauwkleurig kledingstuk. Aan de rechterzijde van de hals c.q. nek zagen zij zowel aan de linkerzijde als aan de rechterzijde op het blauwe kledingstuk een goudkleurig sieraad (waarvan één met steen) liggen. Deze sieraden zijn in beslag genomen. Als samenvattende bevinding hebben de verbalisanten opgenomen: "dat gezien het aantreffen van goudkleurige sieraden, links en rechts naast het hoofd van het slachtoffer, deze zeer waarschijnlijk deel hebben uitgemaakt van een halsketting, waarbij de ketting is weggenomen". Voorts is uit sporenonderzoek (bewijsmiddel 10) gebleken dat het slachtoffer aan de ringvinger van de rechterhand een goudkleurige cachetring droeg; het cachet van deze ring bevond zich aan de binnenzijde van de hand. Op basis van deze informatie heeft de desbetreffende verbalisant als voorlopige hypothese opgesteld "dat gezien het aantreffen van goudkleurige hangers, het ontbreken van een halsketting, het ontbreken van eventuele sieraden aan de linkerhand, de aangetroffen gedraaide cachetring aan de ringvinger van de rechterhand, zeer aannemelijk is dat getracht is het slachtoffer te ontdoen van sieraden". Het deskundigenrapport (bewijsmiddel 11) vermeldt vervolgens dat van het DNA in de bemonstering van de rechterhand van het slachtoffer een DNA-profiel is verkregen van een man welk profiel matcht met het DNA-profiel van verzoeker. De berekende frequentie van het DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering is kleiner dan één op één miljard. Uit de verklaring van [betrokkene 13] (bewijsmiddel 6) kan worden afgeleid dat het slachtoffer onder meer altijd een vrij lange ketting met bruine visachtige stenen droeg.

48. In het bestreden arrest heeft het hof als nadere bewijsoverweging omtrent de diefstal het volgende opgenomen.

"VII (p. 17-18)

106

Het aantreffen van twee hangers links en rechts van het hoofd van het slachtoffer en het ontbreken van de bijbehorende halsketting (verklaring van [betrokkene 13] dat het slachtoffer vrijwel altijd een vrij lange ketting droeg, de geopende lades van meerdere kasten en de geopende attachĂŠkoffer met daaromheen diverse papieren bescheiden en een plastic zakje op het bed, brengen het hof tot het oordeel dat het slachtoffer is gedood door de verdachte in verband met een diefstal van een sieraad en poging tot diefstal van sieraden en/of geld.

Bij dat oordeel speelt een rol dat de geopende lades, de papieren en het plastic zakje op het bed en de geopende attachĂŠkoffer niet te rijmen zijn met de netheid en ordelijkheid in de rest van de woning. Het hof trekt daaruit de conclusie dat de papieren, het plastic zakje en de koffer ter gelegenheid van het misdrijf op het bed terecht zijn gekomen.

Voorts zijn op diverse bescheiden en op het plastic zakje dat kennelijk in een lade thuis hoorde maar op het bed werd gevonden vingerafdrukken aangetroffen die overeenkomen met de vingerafdrukken van de verdachte."

49. Ik stel voorop dat voor een veroordeling ter zake van art. 288 Sr niet is vereist dat de bewezenverklaring alle bestanddelen behelst van "het strafbaar feit" als in die bepaling bedoeld.

Wel zal daarin met voldoende duidelijkheid tot uitdrukking moeten zijn gebracht op welk strafbaar feit wordt gedoeld, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat de wettelijke bestanddelen van dat feit zijn vervuld.(13) 50. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, zoals hiervoor weergegeven, en 's hofs nadere bewijsoverweging heeft het hof kunnen afleiden dat verzoeker de bewezenverklaarde doodslag, gevolgd of vergezeld of voorafgegaan van diefstal van een sieraad en poging tot diefstal van een of meer sieraden en/of een geldbedrag heeft begaan. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Anders dan de steller van het middel ben ik van mening dat het het hof vrij stond de verklaring van [betrokkene 13] als bewijsmiddel te gebruiken. De inhoud van haar verklaring kan in samenhang worden gelezen met de processen-verbaal opgemaakt door de verbalisanten. In het gebruik van haar verklaring als bewijsmiddel ligt besloten dat het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht aan het standpunt van de verdediging dat de door haar omschreven sieraden reeds waren teruggevonden. Bovendien is de plek waar de twee hangers zijn gevonden opmerkelijk te noemen; dat de verbalisant hieruit als hypothese heeft aangenomen dat deze hangers zeer waarschijnlijk hebben deel uitgemaakt van een halsketting en dat het hof deze hypothese tot de zijne heeft gemaakt acht ik niet onbegrijpelijk.

51. Het vierde middel faalt.

52. Alle middelen falen. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Waarbij ik voor een completer begrip een uitvoerige weergave zal geven van het desbetreffende proces-verbaal.

2 De verdediging heeft in hoger beroep ook nog verzocht om nader onderzoek naar de mogelijke betrokkenheid van [betrokkene 7] maar tegen de afwijzing hiervan richt het middel zich niet, nu het hof, aldus de steller van het middel, dat verzoek wel heeft getoetst aan de toepasselijke maatstaf (noodzaakcriterium).

3 Vgl. Melai, suppl. 30, aant. 1 bij art. 330 Sv, HR 17 april 2007, LJN AZ7120, NJ 2007, 251 en HR 21 oktober 2003, LJN AL3458.

4 Een korte blik achter de papieren muur levert mij weinig "hits" op; in ieder geval lees ik in het zogenaamde relaas proces-verbaal niet dat deze personen als getuige zijn gehoord noch dat zij in een directe relatie staan tot het slachtoffer.

5 Ik wijs tevens op hetgeen de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep ter zake desgevraagd door de verdediging heeft meegedeeld (p. 2): "De bekende dader [betrokkene 2]" is de zoon van [betrokkene 3]. De officier van justitie heeft in overleg met de teamleiding besloten deze onderzoeksrichting niet verder te onderzoeken aangezien er geen technische/forensische aanwijzingen zijn gevonden die verdenking in een andere richting dan verdachte zouden geven.

107

(...) Het onderzoek is open gestart, niets wees in de richting van [betrokkene 2], er werden wel veel sporen gevonden die wezen in de richting van verdachte" en "[betrokkene 4] is de ex-vriend van een buurvrouw uit de [a-straat]. (...) Er is geen enkele aanwijzing voor zijn betrokkenheid bij dit feit".

6 Vgl. HR 8 juli 2008, LJN BD2563. Uw Raad heeft deze zaak met toepassing van art. 81 RO afgedaan maar uit de conclusie (onder 10) volgt dat in de overwegingen van het hof besloten lag dat het hof het niet noodzakelijk oordeelde de deskundige ter terechtzitting van het hof te horen.

7 In het proces-verbaal van de appèlzitting van 15/17 september 2010 is dit verzoek niet terug te vinden.

8 Vgl. HR 26 april 2011, LJN BO2593.

9 Ook dit verzoek komt niet terug in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2010.

10 HR 13 oktober 2009, LJN BI2156, NJ 2009, 604. Het recht op inzage in de processtukken is niet onbeperkt (de verdediging heeft bijvoorbeeld geen recht op inzage in stukken die betrekking hebben op de zaak van een medeverdachte) en evenmin absoluut (bepaalde informatie kan in het belang van de opsporing, de nationale veiligheid of de bescherming van getuigen of slachtoffers worden achtergehouden).

11 Vgl. HR 7 mei 1996, LJN AB9820, NJ 1996, 687, m.nt. Schalken (Dev Sol); HR 21 januari 1997, LJN ZD0618, NJ 1997, 321; HR 21 oktober 1997, LJN ZD0832, NJ 1998, 133, m.nt. 't Hart (videoopnames); HR 3 maart 1998, LJN ZD0958, NJ 1998, 856 (beelden politieverhoor); HR 16 november 1999, LJN ZD4213; HR 20 juni 2000, LJN AA6245, NJ 2000, 502 (CTC-stukken); HR 16 oktober 2007, LJN BB2956; HR 22 januari 2008, LJN BA7648, NJ 2008, 406, m.nt. Borgers (inzake de ontnemingsprocedure); HR 16 juni 2009, LJN BI1430 (voeging ATV-stukken).

12 Waardoor vreemd celmateriaal op de handen aldaar niet gemakkelijk achterblijft, zo begrijp ik de NFI-rapportage op dit punt.

13 HR 1 februari 2005, LJN AR7606, NJ 2005, 202.

108

LJN: BW5640, Hoge Raad , 10/03163 Datum uitspraak: 22-05-2012 Datum publicatie: 22-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor, Salduz-verweer. Art. 359a Sv,

Vindplaats(en):

vormverzuim. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de HR genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van verdachte niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv (vgl. HR LJN BQ8907).

Rechtspraak.nl

Uitspraak 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 10/03163 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 juli 2010, nummer 21/000476-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat. "hij op 28 november 2008 te Oosterbeek, gemeente Renkum, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk [betrokkene 1] - krachtig naar de grond heeft getrokken en - met een kruk (terwijl [betrokkene 1] op de grond lag) krachtig in de nek en tegen de rug heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie van 3 december 2008, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Ik liep op vrijdag 28 november 2008 tussen 11.00 en 12.00 uur over de stoep. Deze stoep ligt voor het huis van de man die aangifte heeft gedaan tegen mij. (...) Ik heb de kruk vastgepakt met 2 handen en heb de kruk weggedraaid naar links, vanaf mij

109

gezien. Ik heb met alle macht deze kruk proberen weg te draaien. Door deze beweging zag ik dat de man struikelde en viel. Ik heb hierbij de man volgens mij geraakt met mijn rechterhand (...)

Toen de bestuurder op de grond lag, heb ik de kruk opgepakt en met de kruk een 'mep' gegeven in de richting van de bestuurder. Dit is misschien wel te hard gegaan (...) Ik denk wel dat ik hem geraakt heb. (...) U vraagt mij of ik de man in zijn nek heb geslagen met de kruk en vervolgens op zijn rug. Ja, ik heb hem in zijn nek geraakt met de kruk. Ik weet zo niet of ik de man op zijn rug heb geraakt. (...) De wond op zijn knie is gekomen door de val. (...) De foto van de nek valt mij mee. Ik had het misschien wel erger verwacht."

2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2010 is aldaar het woord gevoerd door de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota.

Deze pleitnota is aan het proces-verbaal gehecht en houdt het volgende in: "2.1 De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten, nu er aan cliënt, die zich overigens vrijwillig meldde en vervolgens werd aangehouden en in een cel gestopt werd, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te consulteren voor het eerste verhoor teneinde zijn verdediging in te richten.

2.2 De verklaring van aangever wordt overigens niet ondersteund door enig ander rechtmatig bewijsmiddel. De verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten van het bewijs. Cliënt is niet gewezen op het recht van rechtsbijstand van een advocaat vóór zijn eerste verhoor. Zie uitspraken Salduz, Panovits en recentelijk Pischalnikov versus Rusland en Dayanan versus Turkije. De Hoge Raad overweegt in HR 30-06-2009, LJN: BH3079 onder punt 2.7.2 van het arrest dat bij het beoordelen van dit verzuim gekeken moet worden naar de in artikel 359a lid 2 Sv gestelde factoren. Op grond van de uitspraken van het EHRM overweegt de Hoge Raad dat er sprake is van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat in aanzienlijke mate is geschonden. Bewijsuitsluiting dient dan ook te volgen. Cliënt heeft overigens ook geen afstand gedaan van dit recht. Ook is er geen sprake van een dwingende reden, zoals overwogen door het EHRM, waardoor deze schending gerechtvaardigd zou zijn. (...)"

2.2.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "Door de verdediging is aangevoerd dat aan verdachte niet voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen en dat daarom deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Nu er geen andere getuigen zijn van het voorval dient verdachte, bij gebrek aan wettig bewijs, te worden vrijgesproken.

Het hof stelt vast dat verdachte, nadat hij had vernomen dat de politie bij hem aan de deur was geweest, zich vrijwillig bij de politie heeft gemeld. Vervolgens is hij aangehouden en gehoord. Het hof is van oordeel dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, nu verdachte, nadat hij is aangehouden is gehoord, zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om toen een advocaat te consulteren, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zelf een advocaat te raadplegen voordat hij zich bij de politie meldde, maakt dat het hof niet zal overgegaan tot bewijsuitsluiting. Het nadeel dat verdachte door het verzuim heeft geleden zal worden gecompenseerd in de strafmaat."

2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

110

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 22 mei 2012.

Conclusie Nr. 10/03163 Mr. Silvis Zitting: 6 maart 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 19 juli 2010 door het Gerechtshof te Arnhem wegens "poging tot zware mishandeling", veroordeeld tot een werkstraf van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.

Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, ĂŠĂŠn middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359a Sv en art. 6 EVRM het standpunt van de verdediging dat de door verdachte na zijn aanhouding afgelegde verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, niet, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk heeft weerlegd.

4. Het bestreden arrest houdt het volgende in, voor zover van belang: "Door de verdediging is aangevoerd dat aan verdachte niet voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen en dat daarom deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Nu er geen andere getuigen zijn van het voorval dient verdachte, bij gebrek aan wettig bewijs, te worden vrijgesproken.

Het hof stelt vast dat verdachte, nadat hij had vernomen dat de politie bij hem aan de deur was geweest, zich vrijwillig bij de politie heeft gemeld. Vervolgens is hij aangehouden en gehoord. Het hof is van oordeel dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, nu verdachte, nadat hij is aangehouden is gehoord, zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om toen een advocaat te consulteren, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zelf een advocaat te raadplegen voordat hij zich bij de politie meldde, maakt dat het hof niet zal overgegaan tot bewijsuitsluiting. Het nadeel dat verdachte door het verzuim heeft geleden zal worden gecompenseerd in de strafmaat."

5. Onder meer in zijn arrest van 13 september 2011(1) heeft de Hoge Raad overwogen: "Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de

111

verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."

6. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art.

359a Sv nu verdachte, nadat hij is aangehouden, is gehoord zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren. Uit de hiervoor genoemde uitspraak volgt dat een dergelijk verzuim, behoudens de twee genoemde uitzonderingen, zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Door (enkel) te overwegen dat het Hof niet zal overgaan tot bewijsuitsluiting nu de verdachte de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen voordat hij zich meldde bij de politie en werd aangehouden, heeft het Hof dat miskend. Uit die omstandigheid kan immers niet (zonder meer) volgen dat verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand na zijn aanhouding, dan wel dat er sprake was van een dwingende reden om dat recht te beperken, terwijl het Hof evenmin uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat van (ĂŠĂŠn van) de genoemde uitzonderingen sprake is.

Het middel slaagt.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349; HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556 m.nt. Schalken; HR 10 januari 2012, LJN BT7095.

112

LJN: BU8773, Hoge Raad , 11/02070 Datum uitspraak: 15-05-2012 Datum publicatie: 15-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Salduz-verweer. Verklaring van verdachte afgelegd tijdens het transport naar het

Vindplaats(en):

politiebureau. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. Het Hof heeft op grond van zijn vaststellingen geoordeeld dat de door de verbalisant in het politievoertuig aan verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt zodat geen sprake was van een verhoor en hij bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat. Gelet op voormeld arrest geeft dat oordeel niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en kan verweven als het is met wegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 15 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/02070 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 februari 2011, nummer 22/001016-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 'sGravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een mes in de borst van [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden; 2. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel een wapen als bedoeld in art. 2 lid 1 Categorie III onder 1° van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3° van die wet in de vorm van een pistool, namelijk een gaspistool van het merk BLOW, model Compact, kaliber 9 mm PAK (voorzien van serienummer [001]) voorhanden heeft gehad en munitie in de zin van art. 1 onder 4° van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in art. 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III, te weten 9, althans één of meer knalpatronen, kaliber 9 mm PAK voorhanden heeft gehad;

113

3. hij op 17 oktober 2008 te Rotterdam een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3 van die wet in de vorm van een pistool namelijk een hagelpistool van het merk Blow, type model COMPAC2002, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad, en munitie in de zin van artikel 1 onder 4 van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III te weten 10 knalpatronen, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte heeft afgelegd tijdens het transport naar het politiebureau, van het bewijs moet worden uitgesloten, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd: a) De verklaring die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd dient van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdachte voorafgaande aan het afleggen van die verklaring niet is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman en er aldus in strijd is gehandeld met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 30 juni 2009 - dat in navolging van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Salduz versus Turkey is gewezen - heeft overwogen; (...)

Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.

Ad a: De vraag die dient te worden beantwoord luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie.

In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Vast is komen te staan dat er jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie bestond. Op grond van die verdenking is de verdachte aangehouden en naar het politiebureau overgebracht.

Omtrent hetgeen zich vervolgens in het politievoertuig heeft afgespeeld, heeft verbalisant [verbalisant 1] op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris het volgende verklaard: "(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er precies in het busje is gezegd. De verdachte zei dat hij het niet meer zag zitten, omdat een hoop mensen om hem heen er niet meer waren.

Toen zei hij ook dat hij iets ergs had gedaan. Ik heb hem toen gevraagd: wat heb je dan gedaan?

Hij zei toen: "Dan moet je maar gaan kijken op de [a-straat]." Hij zei daarbij ook het huisnummer, maar dat weet ik nu niet meer, het was iets met 160. Ik heb hem toen nog een keer gevraagd: maar wat heb je dan gedaan, waarop hij hetzelfde antwoord gaf. Dit gebeurde ongeveer drie keer.

De verdachte kwam dusdanig op mij over dat ik de indruk kreeg dat hij inderdaad iets ergs had gedaan. Dat kwam door de woorden die verdachte gebruikte. Ik weet niet meer precies wat die woorden waren, maar de strekking ervan was dat hij iemand vermoord had. Ik heb dat toen doorgegeven aan mijn collega achter het stuur. Die heeft op zijn beurt via de porto andere collega's gevraagd om een kijkje te nemen op de [a-straat]."

Het hof overweegt dat uit de hierboven weergegeven verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kan worden afgeleid dat de - uit eigen beweging - gedane mededeling van de verdachte, inhoudende dat hij "iets ergs had gedaan" kennelijk betrekking had op iets anders dan waarvoor de verdachte was aangehouden. Dat het daarbij zou gaan om een (ander) strafbaar feit, door de verdachte gepleegd, was op dat moment nog volstrekt niet duidelijk. Niet gezegd kan worden dat er op dat moment al sprake was van een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan de verdachte als "verdacht" was aangemerkt. Van een "verhoor"situatie was (nog) evenmin sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.

In zoverre faalt dus het verweer.

Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat er bovendien in strijd met de "Aanwijzing rechtsbijstand politie" - voor zover daarin is geregeld op welk moment op zijn vroegst met een "verhoor" kan worden aangevangen - is gehandeld, gaat het hof, vanwege de vaststelling dat er van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, hieraan voorbij: in de hiervoor beschreven omstandigheden is immers evenmin (al) sprake van toepasselijkheid van die Aanwijzing.

114

Het verweer van de raadsvrouw treft in zoverre evenmin doel."

3.3. Het verweer en het middel steunen op de stelling dat de door de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt op de grond dat de verdachte deze verklaring heeft afgelegd in een verhoorsituatie zonder dat hij daaraan voorafgaand is gewezen op het recht een advocaat te raadplegen.

3.4. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen: "2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."

3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte na een melding dat hij een vuurwapen op een andere man zou hebben gericht, door de politie is aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte in het dienstvoertuig is geplaatst teneinde hem over te brengen naar het politiebureau en dat hij gedurende het transport naar het politiebureau uit eigen beweging heeft verklaard dat hij "iets heel ergs had gedaan". Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de verdachte, nadat de verbalisant aan hem had gevraagd "wat hij dan gedaan had", heeft geantwoord dat de politie "dan maar moest gaan kijken op de [a-straat]" en "dat hij daar zijn vriend had doodgestoken".

3.6. Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat de door de verbalisant in het politievoertuig aan de verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt zodat geen sprake was van een verhoor en hij bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat. Gelet op voormeld arrest geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en kan verweven als het is met wegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

3.7. Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 mei 2012.

Conclusie Nr. 11/02070 Mr. Aben Zitting 13 december 2011

115

Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 februari 2011 de verdachte wegens doodslag en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het hof heeft bovendien de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de Salduz-jurisprudentie van het EHRM in de weg staat aan het gebruik van de verklaringen die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd. Die verklaringen zijn namelijk afgelegd voordat de verdachte in de gelegenheid was gesteld om te overleggen met zijn raadsman.

3.2. Op basis van 's hofs in cassatie onbestreden vaststellingen kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 21 juli 2009 ontving de politie de melding dat een man een vuurwapen op een ander zou hebben gericht. Ter plaatste trof de politie de verdachte aan, inderdaad met een vuurwapen. Hij richtte het wapen op zijn eigen hoofd. Het lukte de politie de man te overmeesteren en aan te houden. De verdachte is direct de cautie gegeven. In het politiebusje naar het bureau meldde de verdachte spontaan dat hij iets ergs had gedaan. De politieagent heeft hierop (herhaalde malen) gevraagd wat hij dan had gedaan. De verdachte verwees naar een adres en een vriend die hij zou hebben doodgestoken. Toen de politie vervolgens het door de verdachte opgegeven adres bezocht, stuitten ze op het lichaam van een man die door messteken om het leven was gebracht.

3.3. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen: "In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd: a) De verklaring die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd dient van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdachte voorafgaande aan het afleggen van die verklaring niet is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman en er aldus in strijd is gehandeld met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 30 juni 2009 - dat in navolging van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Inzake Salduz versus Turkey is gewezen - heeft overwogen (...)

Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.

Ad a: De vraag die dient te worden beantwoord luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie.

In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Vast is komen te staan dat er jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie bestond. Op grond van die verdenking is de verdachte aangehouden en naar het politiebureau overgebracht.

Omtrent hetgeen zich vervolgens in het politievoertuig heeft afgespeeld, heeft verbalisant [verbalisant 1] op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris het volgende verklaard: "(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er precies in het busje is gezegd. De verdachte zei dat hij het niet meer zag zitten, omdat een hoop mensen om hem heen er niet meer waren.

116

Toen zei hij ook dat hij iets ergs had gedaan. Ik heb hem toen gevraagd: wat heb je dan gedaan?

Hij zei toen: "Dan moet je maar gaan kijken op de [a-straat]." Hij zei daarbij ook het huisnummer, maar dat weet ik nu niet meer, het was iets met 160. Ik heb hem toen nog een keer gevraagd: maar wat heb je dan gedaan, waarop hij hetzelfde antwoord gaf. Dit gebeurde ongeveer drie keer.

De verdachte kwam dusdanig op mij over dat ik de indruk kreeg dat hij inderdaad iets ergs had gedaan. Dat kwam door de woorden die verdachte gebruikte. Ik weet niet meer precies wat die woorden waren, maar de strekking ervan was dat hij iemand vermoord had. Ik heb dat toen doorgegeven aan mijn collega achter het stuur. Die heeft op zijn beurt via de porto andere collega's gevraagd om een kijkje te nemen op de [a-straat]."

Het hof overweegt dat uit de hierboven weergegeven verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kan worden afgeleid dat de - uit eigener beweging - gedane mededeling van de verdachte, Inhoudende dat hij "iets ergs had gedaan" kennelijk betrekking had op Iets anders dan waarvoor de verdachte was aangehouden. Dat het daarbij zou gaan om een (ander) strafbaar telt, door de verdachte gepleegd, was op dat moment nog volstrekt niet duidelijk. Niet gezegd kan worden dat er op dat moment al sprake was vaneen geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan de verdachte als "verdacht" was aangemerkt. Van een " verhoor " situatie was (nog) evenmin sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.

In zoverre faalt dus het verweer.

Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat er bovendien in strijd met de "Aanwijzing rechtsbijstand politie" - voor zover daarin is geregeld op welk moment op zijn vroegst met een "verhoor" kan worden aangevangen - is gehandeld, gaat het hof, vanwege de vaststelling dat er van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, hieraan voorbij: In de hiervoor beschreven omstandigheden is immers evenmin (al) sprake van toepasselijkheid van die Aanwijzing.

Het verweer van de raadsvrouw treft in zoverre evenmin doel."

3.4. Het middel behelst in de kern genomen de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er geen sprake is geweest van een verhoorsituatie.

3.5.1. In het Wetboek van Strafvordering zoekt men tevergeefs naar een definitie van het begrip 'verhoor'. Op zichzelf beschouwd is dat opmerkelijk, want het verhoor van de verdachte is nog immer een van de meest gebruikte bewijsmiddelen. De wetgever zal waarschijnlijk gemeend hebben dat een definitie van het begrip 'verhoor' overbodig is, omdat voor eenieder duidelijk zou zijn wat daaronder moet worden verstaan. Doorgaans wordt hierbij in het bijzonder gedacht aan de ondervraging van de verdachte in een daartoe ingerichte ruimte op het politiebureau of in een gebouw van justitie. De waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omkleed zouden echter geweld worden aangedaan indien de reikwijdte van het begrip 'verhoor' zich uitsluitend zou beperken tot de ondervragingen op dergelijke locaties. De plaats waar en het moment waarop bakenen het verhoor niet af. Illustratief zijn de overwegingen van de Hoge Raad in een geval waarin een opsporingsambtenaar ter plekke aan de (kennelijke) bestuurder van een onjuist geparkeerde auto had gevraagd of hij die auto had geparkeerd op de aangetroffen wijze. Aan die vraag had de cautie vooraf moeten gaan, aldus (in mijn woorden) de Hoge Raad. Hieromtrent overwoog de Hoge Raad: "Blijkens de bewoordingen van art. 29, eerste en tweede lid, Sv blijft de in het tweede lid bedoelde mededeling beperkt tot de gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord.

De strekking van artikel 29, - het behoeden van de verdachte tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling, - brengt mee dat als verhoor in de zin van dat artikel worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit."(1) 3.5.2. Naar mijn mening iets minder relevant zijn in dit verband de overwegingen van de Hoge Raad waarnaar de steller van het middel verwijst. In dat geval was de vraag aan de orde of de toezending van (een antwoordkaart met) op schrift gestelde vragen aan de verdachte van een verkeersovertreding moet worden beschouwd als een verhoor. De Hoge Raad oordeelde van niet, en overwoog daartoe: "Blijkens de geschiedenis van a. de totstandkoming van de in het Wetboek van Strafvordering vervatte bepalingen omtrent het verhoor van verdachten, getuigen en deskundigen en b. de wijzigingen - laatstelijk bij de Wet van 26 okt. 1973 (Stb. 509) - van art. 29 Sv, heeft aan de

117

wetgever bij het begrip "verhoor" telkens voor ogen gestaan: een ondervraging waarbij sprake is van een confrontatie van de ondervraagde met degene die hem ondervraagt, waarbij laatstgenoemde beoogt tussen hem en de ondervraagde een communicatie tot stand te brengen tijdens welke van eerstgenoemde wordt verwacht dat hij aanstonds de hem gestelde vragen beantwoordt."(2) 3.5.3. In de casus die leidde tot HR 8 maart 1988 had het hof vastgesteld dat de verdachte het misdrijf (brandstichting) geheel op eigen initiatief en zonder dat hem dienaangaande een vraag was gesteld had bekend tegenover de niet met het onderzoek belaste opperwachtmeester, zodat naar 's hofs oordeel geen sprake was van een verhoor in de zin van art. 29 Sv en een cautie niet was vereist. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand met de overweging: "De in het middel vervatte stelling dat iedere verklaring welke door een als verdachte aangemerkt persoon wordt afgelegd 'ten directe overstaan van politie', zeker die verklaring welke een bekentenis inhoudt betreffende de betrokkenheid bij een strafbaar feit, als verhoor dient te worden aangemerkt, vindt geen steun in het recht."(3) 3.5.4. Het geval dat ten grondslag lag aan HR 20 juni 1995(4) betrof de vraag die een verbalisant had gesteld bij gelegenheid van een (toen nog) "huiszoeking", namelijk de vraag aan de bewoner of het gevonden wapen zijn eigendom was. Deze vraag werd door hem bevestigend beantwoord.

Het hof oordeelde dat de vraag een informatieve was, aangezien zowel de (latere) verdachte als zijn vriendin in aanmerking kwamen voor het voorhanden hebben van het wapen. De Hoge Raad accordeerde dit oordeel met de overweging dat uit 's hofs vaststellingen op het tijdstip van de vraag niet zonder meer een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide.

3.5.5. In HR 9 november 1999 lagen de feiten volgens het gerechtshof als volgt: "De betreffende politieambtenaren zagen op 14 februari 1998 te Etten-Leur dat de verdachte een personenauto bestuurde terwijl hij geen autogordel droeg. Zij gaven de verdachte toen de aanwijzing dat hij hen moest volgen. Aanvankelijk voldeed de verdachte aan die aanwijzing.

Ondertussen vernamen de beide politieambtenaren via de mobilofoon dat voor de door de verdachte bestuurde personenauto geen verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid van kracht was. Op een gegeven moment reed de verdachte met hoge snelheid weg van de politieambtenaren teneinde kennelijk aan een controle te ontkomen. Door de politieambtenaren werd een achtervolging ingesteld. Uiteindelijk resulteerde deze in de aanhouding van de verdachte, waarbij hem werd medegedeeld dat hij was aangehouden terzake van het rijden in een onverzekerde auto.

Op de vraag van één van de beide politieambtenaren waarom hij was doorgereden, antwoordde de verdachte dat er twee kilo speed in zijn auto lag. Vervolgens is door één van de politieambtenaren een onderzoek in de auto ingesteld. Daarbij werden achter de voorstoelen plastic tassen met - naar later bleek - verdovende middelen aangetroffen.

Het hof is van oordeel dat de mededeling van de verdachte, inhoudende dat er zich in de door hem bestuurde personenauto twee kilo speed bevond, een spontane mededeling was en dat erop dat moment geen sprake was van een verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering."

De Hoge Raad was evenwel een ander oordeel toegedaan: "Gelet op hetgeen het Hof blijkens de onder 1 en 2 genoemde bewijsmiddelen heeft vastgesteld met betrekking tot de gang van zaken rond het moment waarop door verbalisant [...] aan de verdachte de vraag werd gesteld waarom hij was doorgereden, met name op de omstandigheid dat de verdachte op het moment dat hem deze vraag werd gesteld reeds was aangehouden, geeft 's Hofs oordeel, dat de mededeling van de verdachte dat er twee kilo speed in de door hem bestuurde auto lag, een spontane mededeling was en dat er op dat moment geen sprake was van een verhoor als bedoeld in art. 29 Sv, blijk van een verkeerde rechtsopvatting, nu de door de opsporingsambtenaar aan de aangehouden verdachte gestelde vraag diens betrokkenheid bij een strafbaar feit betrof."(5) 3.5.6. Samengevat luidt de kern van de hiervoor vermelde uitspraken dat als 'verhoor' in de zin van artikel 29 Sv moeten worden beschouwd de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een (geconstateerd) strafbaar feit.(6) 3.6.1. De juridische literatuur geeft het volgende beeld te zien. Corstens vermeldt als kenmerk van een verhoor dat de verdachte daarin fungeert als object van onderzoek. In een verhoor wordt de verdachte ondervraagd met het oog op de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en

118

350 Sv.(7) 3.6.2. Keulen en Knigge onderscheiden twee elementen in de hiervoor aangehaalde definitie van het begrip 'verhoor'.(8) Het eerste element is dat de betrokken persoon wordt gehoord in de hoedanigheid van verdachte. Daartoe dient hij door een opsporingsambtenaar feitelijk als zodanig te zijn aangemerkt. Diezelfde persoon kan evenwel ook nog successievelijk worden gehoord als getuige.(9) Het tweede element heeft betrekking op het karakter van de gestelde vragen.

Uitsluitend de vragen die door een opsporingsambtenaar aan een verdachte worden gesteld over diens betrokkenheid bij het vermoedelijk gepleegde feit hebben te gelden als onderdeel van een verhoor.

3.6.3. J枚rg wijst erop dat ook v贸贸r tot de aanhouding en voorgeleiding van de verdachte is overgegaan reeds van een verhoor sprake kan zijn. Daaronder verstaat hij ieder moment waarop een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een verdachte die tot opheldering van het vermoedelijk begane strafbare feit kunnen bijdragen.(10) Daarvan onderscheidt hij de daaraan voorafgaande "informatieve voorfase".

3.7.1. Uit een en ander vloeit m.i. voort dat niet iedere door een politieman aan een verdachte gestelde vraag onderdeel is van een verhoor. Typerend voor een verhoor is het stellen van vragen aan een persoon die is aan te merken als verdachte, en dit teneinde onderzoek te doen naar de (ware) toedracht van het delict ter zake waarvan het vermoeden van schuld is gerezen, zulks ten behoeve van een eventuele strafvervolging. Waar het in essentie om gaat is dat de verdachte binnen het bestek van de waarheidsvinding geen verklaringen worden ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit onder voorbijgaan aan de waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omringd.

3.7.2. Het is van belang de hiervoor gegeven typering in het vizier te houden, aangezien niet iedere door een opsporingsambtenaar gestelde vraag behoeft te strekken tot het inwinnen van informatie ten dienste van een eventuele strafvervolging. De politie heeft immers niet alleen tot taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde doch ook het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Met een schuin oog naar deze zaak moet onder hulpbehoevenden m.i. mede worden verstaan het eventuele (gewonde) slachtoffer van 'iets ergs'. Dan is snel optreden geboden.

3.8.1. Wat betreft de voorliggende zaak constateer ik op basis van 's hofs vaststellingen dat de verdachte was aangehouden voor handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. In het politievoertuig op weg naar het bureau deelde hij spontaan mee dat hij "iets ergs had gedaan". Op de eerste vraag van de verbalisant wat dat dan was geweest, deelde de verdachte reeds mede dat hij (de verbalisant) dan maar moest kijken op een door hem (de verdachte) opgegeven adres. Naar het hof uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] heeft kunnen afleiden, heeft de verdachte op enig moment ook verklaard dat hij iemand had vermoord. Op het opgegeven adres werd korte tijd later het door messteken omgebrachte slachtoffer aangetroffen.

3.8.2. Het voorgaande maakt m.i. helder dat hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld tussen de verdachte en de verbalisant niet is aan te merken als een verhoor in de zin van artikel 29 Sv. De verdachte was geen object van onderzoek; er was geen confrontatie noch ondervraging. De verdachte nam het initiatief met een spontane mededeling aangaande (naar later bleek) een misdrijf waarvan hij op dat moment nog niet werd verdacht. Die enkele globale mededeling bracht niet mee dat de verdachte - van een WWM-delict - moest worden bestempeld als verdacht van nog "iets ergs". De door de verbalisant gestelde vraag ("wat dan?") betreft een logisch vervolg op die enkele mededeling. Daarmee is de verdachte (dus) geen verklaring ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit. 's Hofs oordeel dat van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en is voorts toereikend gemotiveerd.

3.8.3. Dit op het nationale procesrecht geschoeide oordeel wordt niet anders in het licht van de "Salduz"-jurisprudentie van het EHRM. Die houdt naar de kern genomen het volgende in. Een gegeven is dat de eventuele 'unfairness' van het vooronderzoek de 'fairness' van het eindonderzoek ter terechtzitting kan aantasten.(11) Indien wij die doorwerking serieus nemen, moet worden tegengegaan dat de verdachte "at the initial stages of police interrogation" nog even flink onder handen wordt genomen voordat zijn advocaat goed en wel de gelegenheid heeft gehad om hem fatsoenlijk bij te staan. De aanspraak op rechtsbijstand ('access to a lawyer') komt de 'accused' dan ook toe vanaf het eerste politieverhoor. Ik sluit niet uit dat het EHRM het moment

119

van de 'criminal charge' in dit verband eerder legt dan het aanvangstijdstip van de 'criminal charge' zoals dat moet worden bepaald binnen het bestek van de vraag wanneer de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. In deze zaak was van een politieverhoor hoe dan ook echter geen sprake, zo heb ik hiervoor betoogd. Dat wordt m.i. niet anders indien aan het begrip "police interrogation" een autonome, mogelijk van het nationale recht afwijkende betekenis toekomt. De uitspraken waarmee het EHRM uitdrukking heeft gegeven aan zijn oordeel dienaangaande hebben betrekking op gevallen die de vergelijking met de voorliggende zaak niet doorstaan. In die gevallen was er op zichzelf geen misverstand over de 'criminal charge'. Het ging om personen die reeds meer dagen in 'police custody' verbleven. Hun was 'the benefit of the assistence of a lawyer' de gehele tijd ontzegd. Ook de jurisprudentie van het EHRM(12) noopt dus niet tot een ander oordeel dan welke ik hierboven heb verwoord.

3.8.4. Het beroep dat de steller van het middel doet op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor(13) van het College van procureurs-generaal faalt reeds omdat deze aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid RO nog niet in werking was getreden op het moment van de onderwerpelijke gang van zaken.

3.9. Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel houdt in dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de verdachtes alternatieve lezing omtrent zijn alibi.

4.2. Ten aanzien van dit verweer houdt het arrest als volgt in: "In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd: (...)

Uit het onderzoek naar het tijdstip van overlijden volgt dat vrijwel uitgesloten moet worden geacht dat de verdachte binnen de periode, waarin het slachtoffer geacht moet worden te zijn overleden, in de gelegenheid is geweest het slachtoffer messteken toe te brengen omdat hij toen elders verbleef. (...)

Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren. (...)

Uit de zich in het dossier bevindende schriftelijke rapportage van de forensisch arts H.N.J.M. van Venrooi en diens deskundigenverklaring ter terechtzitting in hoger beroep zou het tijdstip van overlijden moeten worden berekend op 20 juli 2009 tussen 04.45 uur en 13.45 uur. Aan de berekeningsmethode is inherent een betrouwbaarheidsinterval van 95%.

Door de raadsvrouw is betoogd, samengevat, dat uit het onderzoek blijkt dat het zeer onaannemelijk is dat de verdachte in die periode het slachtoffer de dodelijke messteken heeft toegebracht, gelet op name de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en de afspraak met de psycholoog in de middag en mede gelet op de afstand tussen de woning in Capelle aan de IJssel en de adressen in Rotterdam waar de verdachte die dag is geweest.

Het hof overweegt dat uit het onderzoek aannemelijk is geworden - zoals hiervoor reeds vermeld dat de verdachte op de vroege ochtend van 20 juli 2009 nog naar het slachtoffer heeft gebeld, volgens een aantekening in diens agenda en bevestigd door historische telefoongegevens. Rond 9.00 uur is de verdachte bij [getuige 2] geweest tot rond 12.00 uur, Ergens in de middag had hij een afspraak met zijn psycholoog.

Alles bijeen is het hof van oordeel dat er in de gehele periode vanaf het laatste teken van leven van het slachtoffer tot aan het aantreffen van het dode slachtoffer door de politie voor de verdacht voldoende tijd is geweest om het slachtoffer de dodelijke messteken toe te brengen. Ook de afstand tussen de adressen in Rotterdam waar de verdachte kennelijk op 20 juli 2009 is geweest en de plaats delict in Capelle aan den IJssel is niet van dien aard dat zulks uitgesloten zou moeten worden geacht.

Tenslotte is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat - gelet op de uitdrukkelijke verklaring daarover van de deskundige ter terechtzitting in hoger beroep - niet met voldoende zekerheid het tijdstip van overlijden kan worden bepaald en ook de foutenmarge die daarbij in aanmerking moet worden genomen geenszins te verwaarlozen is.

120

Al met al treft ook dit verweer derhalve geen doel."

4.3. Het hof heeft op basis van de deskundigenverklaring het tijdstip van overlijden geplaatst in het 95%-betrouwbaarheidsinterval van 04.45 uur tot 13.45 uur. Daarbij heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat het tijdstip niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte in die tijdspanne en gelet op de door hem aangevoerde bezigheden die dag voldoende mogelijkheden voor contact met het slachtoffer heeft gehad.

4.4. In hoger beroep heeft de verdediging ook de verschillende tijdsmomenten besproken en moeten vaststellen dat er momenten op de dag zijn aan te wijzen dat de verdachte in de gelegenheid is geweest naar de [a-straat] te gaan. Die mogelijkheden zijn door de verdediging echter afgedaan als niet waarschijnlijk.

Het hof is niet nader in gegaan op die onwaarschijnlijkheden maar heeft in algemene zin geoordeeld dat het mogelijk moet zijn geweest dat de verdachte het slachtoffer op enig moment gedurende het genoemde interval op de [a-straat] heeft opgezocht. Dat oordeel is mede gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

4.5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

5.1. Het derde middel houdt in dat het hof de oplegging van de TBS maatregel onvoldoende heeft gemotiveerd nu de maatregel door geen van de gedragsdeskundigen is geadviseerd.

5.2. In de strafmotivering heeft het hof opgenomen: "Bij de beraadslaging heeft het hof acht geslagen op de inhoud van de Pro Justitia rapporten van drs. A.F.J.M. Zwegers, psycholoog, en van F. Verstraeten, psychiater in opleiding onder supervisie van Th.J.G. Bakkum, psychiater, uitgebracht op 23 oktober 2009 respectievelijk 12 november 2009. Volgens de gedragsdeskundige Zwegers is de verdachte lijdende aan een ziekelijke stoornis en een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. Er is sprake van beneden gemiddeld cognitief functioneren, van misbruik en/of afhankelijkheid van (een) onbekende psychoactieve middel(en) en van een persoonlijkheidsstoornis NAO met antisociale en borderline kenmerken.

Verdachtes gedrag wordt permanent be誰nvloed door zijn ziekelijke stoornis en gebrekkige ontwikkeling. Om die reden moet men aannemen dat dit ten tijde van het tenlastegelegde ook het geval is geweest, aldus de deskundige. Het is volgens hem onwaarschijnlijk dat de verdachte in verband daarmee volledig toerekeningsvatbaar was.

De gedragsdeskundige Verstraeten concludeert ten aanzien van de verdachte dat er bij de verdachte sprake is van een depressieve stoornis, matig van ernst, eenmalige episode grotendeels in remissie, afhankelijkheid van methadon en benzodiazepinen, misbruik van coca誰ne en hero誰ne en van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met borderline kenmerken. De deskundige acht het niet aannemelijk dat de gediagnosticeerde stoornissen bij de verdachte geen enkele rol hebben gespeeld bij het tenlastegelegde danwel dat zij verdachtes gedragingen geheel hebben bepaald.

Door bovengenoemde gedragsdeskundigen wordt het onwaarschijnlijk geacht dat de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde volledig toerekeningsvatbaar is. Nu de verdachte niet over het hem tenlastegelegde spreekt, kan het recidivegevaar vanuit zijn ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling niet goed worden beoordeeld, aldus de deskundigen. Volgens de gedragsdeskundige Verstraeten zijn verdachtes middelenproblematiek en zijn persoonlijkheidsstoornis factoren die van belang zijn voor de kans op recidive in enig delict. Daarbij spelen ook factoren als een beperkt sociaal netwerk, het ontbreken van hulsvesting en een adequate dagbesteding een rol Gelet op het voorgaande acht Verstraeten een behandeling van de verdachte voor zijn verslavings- en persoonlijkheidsproblematiek zeer aangewezen. Het hof komt met inachtneming van de beschouwingen en de conclusies van deze deskundigen tot het oordeel dat de verdachte ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten als verminderd toerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd.

Het hof stelt vast dat de bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Daarbij is het hof van oordeel dat de algemene veiligheid van personen en goederen het opleggen van een maatregel van terbeschikkingstelling vereist.

De raadsvrouw heeft In het kader van een strafmaatverweer - subsidiair - bepleit om aan de verdachte - in plaats van een maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van

121

overheidswege - die maatregel met voorwaarden op te leggen.

Uit een omtrent de persoon van de verdachte en diens persoonlijke omstandigheden opgemaakt Voorlichtingsrapport d.d. 28 september 2009 opgesteld door [betrokkene 1], reclasseringswerker, leidt het hof af dat de verdachte diverse keren (ambulant) is behandeld voor zijn verslavingsproblematiek. Die behandelingen zijn echter niet succesvol gebleken.

Gelet op de bevindingen In bovengenoemd Voorlichtingsrapport acht het hof het opleggen van een maatregel van ter beschikkingstelling met voorwaarden niet zinvol.

Het hof acht het noodzakelijk aan de verdachte de maatregel van ter beschikkingstelling met verpleging van overheidswege op te leggen. Daarnaast acht het hof - gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, alsmede de recidivestaat van de verdachte, een gevangenisstraf van aanzienlijke duur passend en geboden, waarbij de duur in zoverre is gematigd dat rekening is gehouden met de op te leggen maatregel."

5.3. Het hof heeft de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd en daarbij acht geslagen op hetgeen de gedragsdeskundigen over de verdachte hebben gerapporteerd. Doordat de verdachte heeft geweigerd volledig mee te werken dan wel heeft geweigerd te spreken over het tenlastegelegde hebben de gedragsdeskundigen geen oordeel kunnen geven over de noodzaak van de maatregel van TBS. Niettemin is de rechter niet gebonden aan de adviezen en de conclusies van gedragsdeskundigen en staat het hem vrij de terbeschikkingstelling te gelasten ook al is deze niet geadviseerd.(14) 5.4. Van deze vrijheid heeft de rechter in de voorliggende zaak gebruik gemaakt. Ondanks het ontbreken van een tot plaatsing strekkend advies heeft het hof dus ambtshalve daartoe besloten, maar niet dan nadat het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het bewezenverklaarde de verdachte op grond van zijn gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens slechts in verminderde mate kan worden toegerekend.(15) Bij deze vaststelling heeft het hof de conclusies van de deskundigen omtrent de psychische gesteldheid en de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte in aanmerking genomen.(16) 5.5. Daarmee heeft het hof de oplegging van de maatregel voldoende gemotiveerd en was het niet gehouden tot een nadere motivering. Ook de verwerping van de mogelijkheid TBS met voorwaarden op te leggen met verwijzing naar eerdere mislukte pogingen de verdachte ambulant te behandelen, kan geen verbazing wekken. De door de verdediging aangevoerde complexe materie van zowel een verslavingsproblematiek als de persoonlijkheidsproblematiek lijkt me reden te meer om niet voor een ambulante behandeling te kiezen. De oplegging van de maatregel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. In ieder geval het tweede en het derde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 HR 2 oktober 1979, LJN AB7396, NJ 1980/243 m.nt. Mulder.

2 Twee arresten van 1 oktober 1985, te weten: LJN AB7743 en AB7744, NJ 1986/405 resp.

1986/406 beide m.nt. Van Veen.

3 HR 8 maart 1988, LJN AC0269, NJ 1988/795.

Zie HR 19 april 1988, LJN AD0281, NJ 1989/415, betreffende een verdachte die zich versprak op de vraag of hij enig idee had van de reden van de komst van de agenten ("ik ben wel bij die brand geweest"), en vervolgens zelf zei dat hij dan maar beter kon bekennen. De Hoge Raad liet in stand 's hofs oordeel dat deze gang van zaken geen verhoor betrof waaraan de cautie vooraf had moeten gaan.

Zie HR 19 november 1991, LJN ZC8893, NJ 1992/544, betreffende een man die zeer onvast ter been stond naast een auto met draaiende motor midden op de weg, aan wie werd gevraagd of hij

122

die auto daar had neergezet. De Hoge Raad achtte 's hofs oordeel dat deze vraag enkel een neutraal en informatief karakter droeg onbegrijpelijk.

4 HR 20 juni 1995, nr. 99.926, LJN ZD0081 (beperkte weergave), DD 95.402.

5 HR 9 november 1999, LJN ZD1652, NJ 2000/40.

6 Zie naast het eerstgenoemd arrest HR 2 oktober 1979, LJN AB7396, NJ 1980/243 m.nt. Mulder, ook: HR 3 juli 1989, LJN ZC8170, NJ 1990/121 ("als 'verhoor' in art. 29 Sv moeten worden beschouwd de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Het door een opsporingsambtenaar krachtens art. 52 van dat Wetboek aan de verdachte vragen van zijn naam kan daartoe niet worden gerekend.") en HR 12 juli 2001, LJN AB2066, NJ 2001/510 ("Tot het voorafgaand aan de vordering tot uitlevering doen van de bedoelde mededeling aan de verdachte was de verbalisant, anders dan het middel betoogt, niet gehouden aangezien een dergelijke vordering niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.").

7 G.J.M. Corstens & M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 265 e.v., waarvan met name p. 270 - 273.

8 B.F. Keulen & G. Knigge, Ons Strafrecht, deel 2. Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 202 e.v.

9 HR 8 september 1998, ZD1272, NJ 1999/63, r.o. 5.4.

10 N. Jörg in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), artikel 29, aant. 14.2 en 14.4.

11 EHRM 24 november 1993, Imbrioscia vs. Zwitserland, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459.

12 Zie vrij recent nog EHRM 28 juni 2011, Sebalj vs. Kroatië, Appl. no. 4429/09, LJN BT5908, en met name §§ 250 - 265.

13 Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007) van 15 februari 2010, Stcrt. 2010, 4003, in werking getreden op 1 april 2010.

14 Vgl. HR 7 september 2004, LJN AP2122 en HR 5 december 2006, LJN AZ0223.

15 Zie HR 9 januari 2001, LJN AD4678, NJ 2001/112.

16 HR 4 januari 2000, LJN ZD1697, NJ 2000/226.

123

LJN: BV8288, Hoge Raad , 11/02914 Datum uitspraak: 27-03-2012 Datum publicatie: 27-03-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 1.4 Awbi en raadplegen advocaat. De opvatting dat uit HR LJN BH3079 moet

Vindplaats(en):

worden afgeleid dat, indien de bewoner als verdachte is aangehouden, de in art.

1.4 Awbi bedoelde toestemming pas mag worden verzocht nadat die aangehouden bewoner in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, is onjuist.

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 516

Uitspraak 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 11/02914 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 februari 2011, nummer 21/000020-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof omtrent het verweer dat de door de verdachte ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen en de processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning van de verdachte, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven

124

zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid coca誰ne aan.

Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij coca誰ne aanwezig heeft gehad.

Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.

Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak.

Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden. Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

2.3. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof heeft miskend dat van de tijdens het verhoor van de verdachte verkregen toestemming om de woning te betreden geen gebruik had mogen worden gemaakt, omdat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

2.4. Art. 1 van de Algemene wet op het binnentreden (hierna: Awbi) luidt, voor zover in cassatie van belang: "1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft. (...)

4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden."

2.5. De klacht berust op de opvatting dat uit de in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 geformuleerde regels moet worden afgeleid dat, indien de bewoner als verdachte is aangehouden, de in art. 1, vierde lid, Awbi bedoelde toestemming pas mag worden verzocht nadat die aangehouden bewoner in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen.

De opvatting is onjuist, zodat de klacht faalt.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 27 maart 2012.

Conclusie Nr. 11/02914 Mr. Hofstee Zitting: 31 januari 2012

125

Conclusie inzake: [Verzoeker = verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker bij arrest van 10 februari 2011 wegens feit 3: "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", feit 4: "Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" en feit 5: "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot 90 uren werkstraf, subsidiair 45 dagen hechtenis.(1) 2. Namens verzoeker heeft mr. R.D.J. Visschers, advocaat te Zutphen, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, valt uiteen in twee klachten inhoudende dat het Hof op onjuiste dan wel onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden is afgeweken van het uitdrukkelijk door de verdediging ingenomen standpunt met betrekking tot de bewijsuitsluiting van alle door verzoeker afgelegde verklaringen, inclusief verzoekers toestemming om zijn woning te betreden.

4. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het Hof overwogen: "Overweging met betrekking tot het bewijs De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de melding over de hennepkwekerij waarmee verdachte is geconfronteerd niet controleerbaar is. Verder kan, aldus de raadsman, niet worden nagegaan of verdachte ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Als laatste heeft de raadsman gesteld dat verzuimd is verdachte op zijn recht tot het raadplegen van een raadsman te wijzen. Als gevolg van deze vormverzuimen dienen de verklaringen van verdachte met betrekking tot de hennepkwekerij alsmede de toestemming tot het betreden van zijn woning te worden uitgesloten van het bewijs. Tevens dienen daarvan te worden uitgesloten alle processen-verbaal van bevindingen tijdens het betreden van de woning.

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende.

Op 24 september 2008 is verdachte aangehouden naar aanleiding van een aangifte wegens mishandeling. Tijdens het politieverhoor is verdachte geconfronteerd met de melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had. Voorts heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden en in een nachtkastje naar een mes te zoeken. Diezelfde dag zijn de verbalisanten naar de woning van verdachte gegaan en troffen zij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. In het nachtkastje treffen zij niet alleen een mes, maar ook een hoeveelheid cocaïne aan.

Verdachte heeft zowel ter terechtzitting bij de politierechter als bij het hof bevestigd dat hij in de tenlastegelegde periode een hennepkwekerij exploiteerde en dat hij cocaïne aanwezig heeft gehad.

Hij heeft telkens ter terechtzitting verklaard dat zijn verklaringen bij de politie juist waren.

Het hof stelt op grond van het proces-verbaal vast dat verdachte zich in een verhoorsituatie bevond op het moment dat hij door de verbalisanten werd geconfronteerd met een door de politie ontvangen melding van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in zijn woning. Het hof is van oordeel dat de achtergrond van deze melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak.

Bovendien zijn er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen toegepast en is met gebruikmaking van de van de verdachte verkregen toestemming de woning betreden. Van enig onrechtmatig optreden is het hof derhalve niet gebleken. Voorafgaand aan het verhoor bij de politie is verdachte niet gewezen op zijn recht om overleg te hebben met een advocaat. De verdachte heeft echter ter zitting van de rechtbank en ook ter zitting van het hof zijn

126

betrokkenheid bij de hem onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten bekend. Het hof zal deze verklaringen gebruiken voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

5. Voor zover het middel - ten eerste - de rechtsklacht behelst dat het Hof in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM de verklaring die verzoeker bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Gelet op de hiervoor weergegeven bewijsoverweging en de aanvulling op het arrest heeft het Hof immers de desbetreffende bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker, ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, niet voor het bewijs gebezigd.

6. Voor zover de klacht betrekking heeft op alle, dus ook op de later door verzoeker afgelegde verklaringen, wijs ik de steller van het middel op HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken (rov. 2.7.3): bewijsuitsluiting komt in beginsel niet in aanmerking ten aanzien van de verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden, waarnaast nog opmerking verdient dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd. Gezien onder meer dit arrest mocht het Hof, gelijk het heeft gedaan, de op de terechtzitting van de Politierechter en de op de terechtzitting van het Hof herhaalde bekentenis van verzoeker voor het bewijs bezigen. Daarbij wijs ik er op dat beide verklaringen in het bijzijn van zijn raadsman zijn afgelegd en nadat verzoeker de cautie was gegeven. Niet houdbaar is daarom de stelling in de toelichting op het middel dat, naar ik begrijp, ook deze verklaringen van verzoeker rechtstreeks voortvloeien uit het onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en om die reden verzoeker niet kunnen worden tegengeworpen.

7. Als ik het goed zie, bevat de toelichting op het middel - ten tweede - de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk enerzijds heeft overwogen dat de bedoelde bij de politie afgelegde verklaring van verzoeker niet door de 'Salduz-beugel' kan (zo vat ik dit deel van de klacht in eigen bewoordingen samen, AG), maar anderzijds deze verklaring wel heeft gebruikt om vast te stellen dat rechtmatig zou zijn binnengetreden en de daaruit voortvloeiende bewijsmiddelen niet van de bewijsvoering heeft uitgesloten. Daarbij komt - aldus de steller van het middel - dat de overweging van het Hof dat van enig onrechtmatig optreden niet is gebleken nu geen dwangmiddelen zijn toegepast, onbegrijpelijk is, aangezien verzoeker in verzekering was gesteld op het moment dat hij toestemming tot het betreden van zijn woning gaf.

8. Aldus begrepen, is ook deze klacht tevergeefs voorgesteld. Voornoemde toestemming verschaft enkel de titel tot binnentreden van de woning, maar is daarmee nog niet een verklaring van de verdachte als bedoeld in de 'Salduz-rechtspraak'. Zo min de vraag die tot toestemming heeft geleid, een politieverhoor in de zin van de 'Salduz-rechtspraak' is. Mijns inziens is aan de 'Salduzrechtspraak' geen argument te ontlenen dat het voorgaande anders maakt in het licht van de (verhoor)setting waarin verzoeker zich bevond. Verzoeker was namelijk (rechtmatig) aangehouden in verband met een aangifte wegens een ander feit, te weten mishandeling. Op de verdenking van dat feit had het politieverhoor betrekking. Tijdens dat politieverhoor werd verzoeker geconfronteerd met de (anonieme) melding dat hij in zijn woning een hennepkwekerij zou hebben.

Uit hetgeen de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd(2) kan worden afgeleid dat verzoeker - nadat hij met de melding werd geconfronteerd - is gewezen op zijn zwijgrecht, zodat kan worden aangenomen dat hem ook de cautie is gegeven ten aanzien van de verdenking van het overtreden van de Opiumwet. Nochtans heeft verzoeker toen verklaard dat hij inderdaad een hennepkwekerij in zijn woning had en heeft hij de verbalisanten toestemming gegeven zijn woning binnen te treden. Die tegenover de politie afgelegde bekentenis heeft het Hof hier dus (terecht) buiten de bewijsvoering gelaten. De overweging van het Hof dat er naar aanleiding van de ontvangen melding geen dwangmiddelen ten aanzien van verzoeker zijn toegepast, acht ik onjuist noch onbegrijpelijk. In de overweging van het Hof ligt immers besloten dat ten tijde van de verhoorsituatie waarin verzoeker zich bevond op het moment dat hij met de melding werd geconfronteerd, ten aanzien van hem al een redelijke verdenking bestond dat hij zich schuldig had gemaakt aan mishandeling, en dat de daaraan voorafgaande dwangmiddelen (aanhouding en inverzekeringstelling) op grond van die verdenking zijn toegepast, en niet met het oog op het verkrijgen van toestemming voor het binnentreden in verzoekers woning.

9. Verder merk ik nog het volgende op. Nu de verbalisanten met toestemming van verzoeker diens woning hebben betreden en voor dat binnentreden geen schriftelijke machtiging was vereist(3), is

127

verzoeker door de (anonieme) melding niet in zijn belangen geschaad, terwijl van enig onrechtmatig optreden naar aanleiding van die melding evenmin is gebleken. Gelet hierop is het oordeel van het Hof, dat de achtergrond van de melding en de wijze waarop deze ter kennis is gekomen van de politie niet van belang is voor het nemen van enige beslissing in de onderhavige zaak, onjuist noch onbegrijpelijk.

10. Gezien het voorgaande getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering, ook niet in het licht van het voorschrift van art. 359, tweede lid (tweede volzin), Sv. (4) 11. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

12. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 11/02915 P, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Zie het 'proces-verbaal terechtzitting' d.d. 27 januari 2011, p. 2.

3 Het vereiste van schriftelijke machtiging geldt voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden).

4 Zie ook HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma, en het daarin onder 3.8.2 sub (i) vermelde geval.

128

SECOND SECTION

CASE OF MEHMET ŞERIF ÖNER v. TURKEY (Application no. 50356/08)

JUDGMENT STRASBOURG 13 September 2011 DÉFINITIF 13/12/2011 Cet arrêt est devenu définitif en vertu de l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.

129

In the case of Mehmet Şerif Öner v. Turkey, The European Court of Human Rights (Second Section), sitting as a Chamber composed of: Françoise Tulkens, President, Danutė Jočienė, David Thór Björgvinsson, Dragoljub Popović, András Sajó, Işıl Karakaş, Guido Raimondi, judges, and Stanley Naismith, Section Registrar, Having deliberated in private on 23 August 2011, Delivers the following judgment, which was adopted on that date:

PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 50356/08) against the Republic of Turkey lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Turkish national, Mr Mehmet Şerif Öner (“the applicant”), on 11 September 2008.

2. The applicant was represented by Ms T. Aslan, a lawyer practising in Đzmir. The Turkish Government (“the Government”) were represented by their Agent.

3. On 2 February 2010 the Court declared the application partly inadmissible and decided to communicate the complaints concerning the lack of legal assistance to the applicant during his police custody and the impartiality of the president of the trial court which convicted the applicant to the Government. It also decided to rule on the admissibility and merits of the application at the same time (Article 29 § 1).

THE FACTS A. Background to the case 4. On 21 December 1993 the Public Prosecutor at the Izmir Security Court filed an indictment against four accused persons (H.N., N.S., M.Ş.Ç., A.K.) charging them under Article 125 of the former Criminal Code with carrying out activities with the aim of bringing about the secession of part of the national territory. During their interrogation by the police and the public prosecutor, all of the accused persons stated that they had acted upon the instructions of Mr Mehmet Şerif Öner1.

Subsequently, during the trial before the Izmir State Security Court, they denied the charges against them and retracted their previous statements. On 24 February 1998 the Izmir State Security Court found the accused guilty as charged and sentenced them to life imprisonment. In the judgment the court, presided by Judge G.D.C., found it established that the accused had acted upon the instructions of Mr Mehmet Şerif Öner, whose code name was “Kahraman” and who was active in the Izmir region for the illegal organisation the PKK (Workers’ Party of Kurdistan). This judgment became final on 29 July 1998.

B. Criminal proceedings against the applicant 5. On 13 May 2002 the applicant was taken into custody in Batman on suspicion of membership of the PKK. When arrested, he was in possession of a fake identity card.

6. On 16 May 2002 the applicant was transferred to the Anti-Terrorism Branch of the Izmir Security Directorate. The same day, he was interrogated by the police in the absence of a lawyer.

The applicant denied all the charges against him. He stated that he was using a fake identity card because he had escaped from prison in 1992.

7. During his police custody, the applicant took part in an identification parade. The complainants, Mr M.Ç., Mr N.Ş. and Mr F.B., identified him as the person who had been involved in the respective armed robberies that had taken place in 1993.

8. On 17 May 2002 the applicant was further interrogated before the public prosecutor and the investigating judge respectively, still in the absence of a lawyer. During the questionings, the

130

applicant denied his involvement in the PKK. He explained that in the past he had been involved in an armed robbery and had been sentenced to twenty years’ prison. He stated that after his escape from prison, he started using fake identity cards. When his questioning was over, the investigating judge remanded the applicant in custody.

9. On 5 June 2002 the Public Prosecutor at the Izmir State Security Court filed an indictment with that court, accusing the applicant of engaging in illegal activities with the aim of bringing about the secession of part of the national territory, an offence under Article 125 of the former Criminal Code.

10. During the hearing held on 3 September 2002 the applicant’s lawyer requested the President of the Court, Judge G.D.C., to withdraw from the case, stating that he had also sat as a member of the court which had delivered the judgment of 24 February 1998, in which the applicant was referred to as a member of the PKK. His request was rejected.

11. On 15 July 2003 the Izmir State Security Court found the applicant guilty as charged and sentenced him to life imprisonment under Article 125 of the former Criminal Code. In its judgment, the court found it established that the applicant had participated in the armed robberies as alleged and taken part in the activities carried out for the purpose of bringing about the secession of part of the national territory. In delivering its decision, the first instance court relied on the police statements of the four accused persons who had been convicted by the Izmir State Security Court on 24 February 1998 and the identification parade records in which the intervening parties had identified the applicant as the person who had been involved in the respective armed robberies.

12. On 24 February 2004 the Court of Cassation quashed the judgment of the first instance court on the ground that the intervening parties who were eye-witnesses to the armed robberies should be summoned to the court to confront the applicant to eliminate any doubt.

13. The case resumed before the Izmir State Security Court. In accordance with the decision of the Court of Cassation, the first instance court summoned three intervening parties to give evidence. Before the court, Mr Z.Ö. and Mr N.Ş. stated that as a long time had passed since 1993, they were no longer able to recognise the applicant. Mr M.Ç. however identified the applicant as the person who had stolen his car. As regards the remaining intervening parties, who could not be summoned to the Izmir State Security Court, rogatory courts heard evidence from them. In their statements, Mr F.A., Mr H.A. and Mr Z.A. explained that due to the long time that had elapsed they were not able to recognise the applicant.

14. In the meantime, by Law no. 5190 of 16 June 2004, published in the Official Gazette on 30 June 2004, the State Security Courts were abolished. The case against the applicant was accordingly transferred to the Izmir Assize Court. Subsequently, on 12 October 2004 the new Criminal Code (no. 5237) was published in the Official Gazette.

15. On 10 November 2005 the Izmir Assize Court once again found the applicant guilty as charged and sentenced him to aggravated life imprisonment under Article 302 of the new Criminal Code. Among other evidence, the court based itself on the fact that the applicant had been identified by the intervening parties during his police custody.

16. On 9 May 2006 the Court of Cassation quashed the judgment of the first instance court on procedural grounds, holding that as Article 302 of the new Criminal Code provided a heavier sentence for the offence committed by the applicant, the provisions of the former criminal code should have been applied in his case.

17. The case was once again remitted to the Izmir Assize Court, which decided on 29 December 2006 to sentence the applicant to life imprisonment under Article 125 of the former Criminal Code.

On 11 March 2008 the Court of Cassation upheld this judgment.

THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION 18. The applicant alleged that his defence rights had been violated as he had been denied access to a lawyer during his police custody. In this respect, he relied on Article 6 § 3 (c) of the Convention. The applicant further complained under Article 6 § 1 of the Convention that the president of the first-instance court which tried and convicted him could not be considered as impartial since he had also been a member of the court which had convicted the other co-accused in 1998 and had a preconceived idea that the applicant was a member of the PKK. 19. The Government contested the allegations. In particular, they stated that the restriction imposed on the applicant’s access to a lawyer during his police custody had not infringed his right to a fair trial under Article 6 of the Convention.

131

20. The Court considers that the remaining part of this application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

21. As regards the complaint concerning access to a lawyer during police custody, the Court reiterates the basic principles laid down in the Salduz judgment (see Salduz v. Turkey [GC], no.

36391/02, §§ 50-55, 27 November 2008). It notes that the present case is similar to the Salduz case since at the time when the applicant was taken into police custody, namely in May 2002, the applicant’s right of access to a lawyer was restricted pursuant to Section 31 of Law no.

3842, as he was accused of committing an offence falling within the jurisdiction of the State Security Courts. In this connection, the Court observes that although the applicant did not have access to a lawyer during his police custody, he repeatedly denied the charges against him during his interrogation by the police, the public prosecutor and the investigating judge respectively.

Consequently, he did not make any self-incriminating statements. However, the Court finds it important to recall once again that the investigation stage is of crucial importance in criminal proceedings as the evidence obtained at this stage determines the framework in which the offence charged will be considered (see, Salduz, cited above, § 54, and Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, § 32, 13 October 2009). In this regard, the Court observes that when the applicant was in police custody, he took part in an identification parade and was identified by the intervening parties as the person who had taken part in the respective armed robberies which had occurred in 1993. The Court further notes that in convicting the applicant the trial court relied heavily on the result of this identification parade. Thus, the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer during the preliminary investigation. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during the applicant’s custody period.

22. Having regard to the foregoing and bearing in mind that the restriction imposed on the applicant was systematic according to the domestic legislation in force at the time, the Court finds no particular circumstances which would require it to depart from its findings in the aforementioned Salduz judgment. There has therefore been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1 in the present case.

23. Having regard to its finding of a violation of Article 6 § 1 in conjunction with Article 6 § 3 (c) of the Convention above, the Court considers that it is unnecessary to examine the further complaint raised by the applicant regarding the impartiality of the president of the trial court that convicted him.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 24. The applicant claimed 20,000 euros (EUR) in respect of pecuniary damage and EUR 30,000 in respect of non-pecuniary damage.

25. The Government contested these claims.

26. The Court does not discern any causal link between the violation found and the pecuniary damage alleged; it therefore rejects this claim. In respect of non-pecuniary damage, ruling on an equitable basis, it awards the applicant EUR 1,800.

27. The Court further considers that the most appropriate form of redress would be the re-trial of the applicant in accordance with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention, should the applicant so request (see Salduz, cited above, § 72).

28. Referring to the Izmir Bar Association’s scale of fees, the applicant’s representative also claimed EUR 3,500 covering 198 hours’ of legal work, spent in the domestic proceedings and the presentation of this case before the Court. She also claimed EUR 650 for costs and expenses, without submitting any invoice.

29. The Government contested the claims.

30. According to the Court’s case-law, an applicant is entitled to reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and were reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to the documents in its possession and the above criteria, the Court considers it reasonable to award the sum of EUR 1,000 to the applicant under this head.

31. Finally, the Court considers it appropriate that the default interest should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

132

1. Declares the remainder of the application admissible; 2. Holds that there has been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1, on account of the lack of legal assistance to the applicant while in police custody; 3. Holds that it is not necessary to consider the applicant’s remaining complaint raised under Article 6 § 1 of the Convention; 4. Holds (a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months of the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 2 of the Convention, the following amounts, to be converted into Turkish liras at the rate applicable at the date of settlement: (i) EUR 1,800 (one thousand eight hundred euros) plus any tax that may be chargeable, in respect of non-pecuniary damage; (ii) EUR 1,000 (one thousand euros) plus any tax that may be chargeable to the applicant, in respect of costs and expenses. (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amounts at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period, plus three percentage points; 5. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

Done in English, and notified in writing on 13 September 2011, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

Stanley Naismith Françoise Tulkens Registrar President 1 The applicant in the present case.

MEHMET ŞERIF ÖNER v. TURKEY - JUDGMENT

MEHMET ŞERIF ÖNER v. TURKEY - JUDGMENT

133

LJN: BO4453, Hoge Raad , 09/02587 Datum uitspraak: 08-02-2011 Datum publicatie: 08-02-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Afwijzing aanhoudingsverzoek. Door het aanhoudingsverzoek - onder verwijzing

Vindplaats(en):

naar het landelijke aanhoudingenprotocol - af te wijzen op de grond dat het een overzichtelijke kantonzaak betreft en de raadsman voor vervanging dient te zorgen wanneer hij voorziet dat hij niet t.t.z. kan verschijnen heeft het Hof, in het licht van hetgeen door de raadsman aan het verzoek ten grondslag is gelegd, zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

NJ 2011, 142 m. nt. T.M. Schalken NJB 2011, 473 NS 2011, 66 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 294

Uitspraak 8 februari 2011 Strafkamer nr. 09/02587 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 24 maart 2009, nummer 22/004231-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van een verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

2.2. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich: (i) een dagvaarding van de verdachte om te verschijnen op de terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 maart 2009. (ii) een faxbericht van 18 februari 2009 van mr. J.J.O. Zandt aan het Hof, inhoudende : "Tot mij wendde zich [verdachte] met het verzoek hem bij te staan in bovengenoemde kwestie.

Hierbij stel ik mij formeel als zijn advocaat en verzoek ik u mij afschriften van alle stukken in het dossier te doen toekomen.

Cliënt ontving laatst bijgevoegde appèldagvaarding voor de zitting van 24 maart 2009. Helaas ben ik dan juist verhinderd wegens een korte vakantie. Cliënt wil echter perse dat ik, en niemand anders, hem hierin bijsta. Om die reden verzoek ik u de zitting tot nadere datum aan te houden." (iii) een brief van 3 maart 2009 van een administratief medewerker van het Hof aan mr. J.J.O.

134

Zandt, inhoudende voor zover hier van belang: "Namens de voorzitter van het gerechtshof kan ik u mededelen dat uw aanhoudingsverzoek inzake [verdachte] waarvan de behandeling van het hoger beroep gepland staat op 24 maart 2009 te 09:30 uur afgewezen is." (iv) een brief van 3 maart 2009 van mr. J.J.O. Zandt aan het Hof, onder meer inhoudende: "Vandaag ontving ik het bericht dat mijn verzoek tot aanhouding tot mijn verbazing is afgewezen!

Telefonische navraag leerde mij dat u die beslissing zou hebben genomen en dat de motivering ervan zou zijn dat cliënt maar een andere advocaat moet inhuren of dat ik toch zelf moet komen.

Ik weet niet of uw motivering daarmee juist is verwoord, maar ik verzoek u in ieder geval die beslissing te herzien.

Op grond van artikel 38(1) Sv., artikel 6(3c) EVRM & artikel 14(3d) IVBPR heeft een verdachte zoals [verdachte] het recht zich bij zijn verdediging te laten bijstaan door een advocaat van zijn keuze. [Verdachte] heeft mij gekozen als zijn raadsman, en direct nadat hij de appèldagvaarding ontving (wegens zijn vakantie was dat 16 februari 2009) heeft hij mij van de zittingsdatum op de hoogte gesteld. Direct daarna, namelijk 18 februari 2009, heb ik u geïnformeerd dat ik 24 maart 2009 zelf met vakantie ben, met het verzoek om die reden de zitting aan te houden.

Zowel mijn cliënt als ikzelf heb met de grootst mogelijke voortvarendheid het gerechtshof over die verhindering geïnformeerd. Bovendien kan in redelijkheid van mij niet worden verlangd dat ik een reeds geboekte vakantie om deze reden annuleer. Aangezien ik de enige advocaat van ons kantoor ben die zich bezighoudt met strafrecht is vervanging binnen kantoor niet mogelijk, nog daargelaten dat cliënt niet wil dat ik word vervangen: hij heeft bewust voor mij gekozen. Mijn reeds geplande vakantie is dus overmacht die niet aan cliënt kan worden toegerekend als in zijn risicosfeer te zijn gelegen.

Als de zitting niet wordt aangehouden, wordt cliënt dus de facto belemmerd in zijn recht om zich te laten bijstaan door de advocaat van zijn keuze. In dat geval zal ik om die reden cassatie instellen tegen uw mogelijke arrest, een cassatieberoep dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gegrond zal worden verklaard.

Zowel cliënt als de Hoge Raad zijn niet gebaat bij dergelijke complicaties. Daarom verzoek ik u beleefd uw beslissing te herzien op basis van de nadere toelichting die ik u hierbij heb verschaft." (v) een faxbericht van 11 maart 2009 van de voorzitter van het Hof aan mr. J.J.O. Zandt, inhoudende: "In antwoord op uw brief van 3 maart 2009 deel ik u mee dat uw verzoek om aanhouding niet gehonoreerd zal worden, nu het een overzichtelijke kantonzaak betreft. Deze beslissing strookt met het landelijke aanhoudingenprotocol, waaruit ik hier het volgende overneem.

Wanneer een raadsman voorziet dat hij niet ter terechtzitting aanwezig kan zijn, dient hij voor vervanging te zorgen. Dit geldt ook voor raadslieden met een eenmanskantoor. Een en ander ligt alleen anders als het een gecompliceerde zaak betreft of wanneer de raadsman een specifieke, in deze zaak benodigde deskundigheid bezit." (vi) een faxbericht van 11 maart 2009 van mr. J.J.O. Zandt aan de voorzitter van het Hof, inhoudende onder meer: "Dank voor uw faxbericht van hedenmiddag met verwijzing naar het Landelijk Aanhoudingenprotocol, waarmee ik overigens niet bekend was. (...) Hoewel ik primair van mening ben dat onverkorte letterlijke toepassing van dat protocol in casu leidt tot strijdigheid met Europese en nationale regelgeving, ben ik subsidiair van mening dat ook op grond van dat protocol een aanhouding zou moeten worden verleend.

Immers het is mij simpelweg onmogelijk om voor vervanging te zorgen. Ik zou niet weten aan wie ik de zaak moet overdragen, nog daargelaten dat de overeenkomst van opdracht tussen ons kantoor en de cliënt is aangegaan mij belet om de zaak extern uit handen te geven. (...)

Bovendien valt nog maar te bezien of deze kantonzaak inderdaad zo overzichtelijk is. In ieder geval staat er voor cliënt een aanzienlijk belang (namelijk zijn baan) op het spel en is voor de behandeling specifieke deskundigheid vereist, te weten op het gebied van verkeersstrafrecht. Zoals gezegd weet ik niemand met die deskundigheid aan wie ik de zaak zou kunnen overdragen. Ook was ten tijde van het accepteren van de zaak deze verhindering nog niet bekend en is de zittingsdatum zonder overleg met mij bepaald. (...) Ik verzoek u dringend uw beslissing alsnog te herzien op grond van de hierboven aanvullend gegeven argumentatie. Ongeacht uw beslissing deel ik u nu reeds mede dat noch ik noch mijn cliënt aanwezig zal zijn op de zitting van 24 maart 2009."

2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 maart 2009 houdt het

135

volgende in: "De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De voorzitter deelt mede dat door de raadsman van de verdachte mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, per faxberichten d.d. 18 februari 2009 en 3 maart 2009 om aanhouding van de behandeling van de zaak in hoger beroep is verzocht. Het hof heeft schriftelijk op 11 maart 2009 aan de raadsman medegedeeld dat het verzoek niet zal worden gehonoreerd op grond van het landelijke aanhoudingenprotocol, nu het een overzichtelijke kantonzaak betreft en een raadsman voor vervanging dient te zorgen wanneer hij voorziet dat hij niet ter terechtzitting zal kunnen verschijnen.

De advocaat-generaal concludeert tot afwijzing van het verzoek om aanhouding.

Het hof wijst het verzoek af op de in de brief van 11 maart 2009 vermelde gronden."

2.4. Het Hof heeft het verzoek om aanhouding van de behandeling, onder verwijzing naar het "landelijke aanhoudingenprotocol" (waarmee kennelijk is bedoeld het door het Landelijk Overleg Voorzitters van Strafsectoren vastgestelde, zogenoemde aanhoudingenprotocol) afgewezen op de grond dat "het een overzichtelijke kantonzaak betreft en een raadsman voor vervanging dient te zorgen wanneer hij voorziet dat hij niet ter terechtzitting kan verschijnen".

In het licht van hetgeen door de raadsman aan het - tijdig gedane - verzoek ten grondslag is gelegd, is de bestreden beslissing ontoereikend gemotiveerd. In de motivering van het verzoek heeft de raadsman in de eerste plaats tot uitdrukking gebracht dat de verdachte zich overeenkomstig het hem in art. 6, derde lid onder c, EVRM toegekende recht op bijstand van een advocaat van zijn keuze, door mr. Zandt wilde doen bijstaan. Voorts is in het verzoek gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de raadsman zich niet kon laten vervangen. Het Hof had die omstandigheden bij de motivering van zijn beslissing dienen te betrekken en kon daarom niet volstaan met de enkele door hem genoemde en aan het "landelijke aanhoudingenprotocol" ontleende gronden.

2.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 februari 2011.

Conclusie Nr. 09/02587 Mr. Vellinga Zitting: 9 november 2010 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld bij arrest van 24 maart 2009.

2. Namens verdachte heeft mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

136

3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de verwerping van het verzoek tot aanhouding.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 maart 2009 houdt daaromtrent het volgende in: "De voorzitter deelt mede dat door de raadsman van de verdachte mr. J.J.O. Zandt, advocaat te Amsterdam, per faxberichten d.d. 18 februari 2009 en 3 maart 2009 om aanhouding van de behandeling van de zaak in hoger beroep is verzocht. Het hof heeft schriftelijk op 11 maart 2009 aan de raadsman medegedeeld dat het verzoek niet zal worden gehonoreerd op grond van het landelijke aanhoudingenprotocol, nu het een overzichtelijke kantonzaak betreft en een raadsman voor vervanging dient te zorgen wanneer hij voorziet dat hij niet ter terechtzitting zal kunnen verschijnen.

De advocaat-generaal concludeert tot afwijzing van het verzoek om aanhouding.

Het hof wijst het verzoek af op de in de brief van 11 maart 2009 vermelde gronden."

5. Het gaat hier om een namens verdachte gedaan verzoek tot aanhouding, inhoudende dat wordt verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak omdat verdachtes raadsman hem vanwege vakantie niet kan bijstaan, en hij beslist niet wil dat een andere advocaat hem bijstaat.(1) 6. Bij de afwijzing van het verzoek verwijst het Hof naar een bepaling van het door het Landelijk Overleg Voorzitters van Strafsectoren vastgestelde aanhoudingenprotocol, luidende: Wanneer een raadsman voorziet dat hij niet ter terechtzitting aanwezig kan zijn, dient hij voor vervanging te zorgen. Dit geldt ook voor raadslieden met een eenmanskantoor. Een en ander ligt alleen anders als het een gecompliceerde zaak betreft of wanneer de raadsman een specifieke, in deze zaak benodigde deskundigheid bezit.

7. Op het punt van verhindering van de raadsman luidt het protocol in zijn geheel: Verhindering van de raadsman Wanneer een raadsman voorziet dat hij niet ter terechtzitting aanwezig kan zijn, dient hij voor vervanging te zorgen. Dit geldt ook voor raadslieden met een eenmanskantoor. Een en ander ligt alleen anders als het een gecompliceerde zaak betreft of wanneer de raadsman een specifieke, in deze zaak benodigde deskundigheid bezit.

In ieder geval wordt geen uitstel wegens verhindering van de raadsman verleend: • indien uit het dossier blijkt dat de zittingsdatum in overleg met de raadsman is vastgesteld, dan wel dat de raadsman in de gelegenheid is geweest te reageren op een tijdig kenbaar gemaakte, voorgenomen zittingsdatum en tijdstip; • indien blijkt, dat de verhindering bij de raadsman al bekend was ten tijde van het accepteren van de zaak.

Bij verhindering van de raadsman moet de verhindering voldoende dringend en aannemelijk zijn.

De aannemelijkheid wordt aangenomen op grond van de mededeling van verhindering. De dringendheid moet wel getoetst worden.

Voor de verhindering als gevolg van andere zittingen geldt in het algemeen: • de zitting gaat voor verlengingen gevangenhouding en rc-verhoren; • preventieve zaken gaan voor niet preventieve zaken; • de eerder bepaalde zitting gaat voor de later bepaalde zitting.

Een aanhoudingsverzoek wordt (dus; zie hierboven) niet gehonoreerd omdat de verdachte te laat een raadsman heeft ingeschakeld of te laat van raadsman is gewisseld. De desbetreffende advocaat wordt voor de aanvang van de behandeling van de zaak in de gelegenheid gesteld het dossier in te zien. De geplande zitting gaat in ieder geval door. Of de desbetreffende zaak dan inhoudelijk wordt behandeld, wordt op de zitting beslist.

8. Het Landelijk Overleg Voorzitters van Strafsectoren (hierna: LOVS) bezit bij gebreke van enige wettelijke grondslag niet de bevoegdheid rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte, zoals in een geval als het onderhavige de aan de rechter gelaten ruimte om te beoordelen of een verzoek tot aanhouding al dan niet wordt gehonoreerd.(2) Daarom kan het door het LOVS "uitgevaardigde" Aanhoudingenprotocol rechtens

137

geen grondslag vormen voor de beoordeling van een verzoek tot aanhouding.

9. De dagvaarding in hoger beroep is op 12 februari 2009 uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te 's-Gravenhage. Dezelfde dag is een afschrift van de dagvaarding gezonden aan het GBA-adres van de verdachte. Op 18 februari 2009 verzocht verdachtes raadsman aanhouding van de behandeling van de zaak als voormeld. Dit verzoek is dus gedaan zes dagen nadat de dagvaarding in hoger beroep was uitgereikt en ongeveer vijf weken voor de dag van de terechtzitting.

10. De vraag is of een zo tijdig voor de terechtzitting gedaan verzoek tot aanhouding kan worden afgewezen op de enkele grond dat het gaat om een overzichtelijke kantonzaak en de raadsman van de verdachte maar voor vervanging moet zorgen.

11. Aan de motivering van de afwijzing van het verzoek valt reeds dadelijk op dat het wordt afgewezen omdat verdachtes raadsman maar voor vervanging moet zorgen, dus op grond van een nalatigheid van verdachtes raadsman. Dusdoende wordt miskend dat het niet gaat om een verzoek dat de raadsman te eigen behoeve doet maar om een verzoek dat hij doet namens en ten behoeve van zijn cliĂŤnt. De vraag is dus niet of verdachtes raadsman voor een vervanger moet zorgen maar of de verdachte er genoegen mee moet nemen dat een andere dan de door hem gekozen raadsman hem bijstaat. Daarover laat het Hof zich niet uit.

12. Vanzelfsprekend is dat in het onderhavige geval niet. Verdachte werd niet alleen vervolgd ter zake van een snelheidsovertreding maar tegen hem werd ook de tenuitvoerlegging gevorderd van een voorwaardelijk opgelegde straf van ontzegging van de rijbevoegdheid.

13. Nu voorts het verzoek om aanhouding ruimschoots voor de dag van de terechtzitting en kort na de betekening van de dagvaarding werd gedaan vergt het nadere motivering waarom verdachte afstand moest doen van zijn recht zich te laten bijstaan door een raadsman van zijn keuze (art. 6 lid 3 onder c EVRM).

14. Het voorgaande wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat verdachte niet ter terechtzitting is verschenen. Het is niet bekend of de verdachte weg bleef omdat hij er van meet af aan vanuit is gegaan dat zijn raadsman hem als daartoe bepaaldelijk gemachtigd zou verdedigen, omdat hij niet zonder bijstand van zijn raadsman ter terechtzitting wilde verschijnen, omdat zijn raadsman hem heeft gezegd dat hij er vanuit kon gaan dat het verzoek om aanhouding zou worden gehonoreerd of omdat de verdachte er bij nader inzien vanaf zag zich in hoger beroep te verdedigen. Daarom valt uit het enkele niet verschijnen niet op te maken dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht zich door een raadsman te laten verdedigen, laat staan dat die afstand daar ondubbelzinnig(3) uit zou kunnen worden afgeleid.

15. Het middel slaagt.

16. Het tweede en het derde middel berusten op de klacht dat het Hof geen correctie op de door de verbalisant gemeten snelheid heeft aangebracht in verband met onnauwkeurigheid veroorzaakt doordat de snelheid is gemeten door middel van achtervolging van het door verdachte bestuurde motorvoertuig met een motorvoertuig van de politie en beide voertuigen niet met een onwrikbare ijzeren staaf aan elkaar waren verbonden.

17. Bewijsmiddel 1 houdt in dat de snelheid is gemeten door het door verdachte bestuurde voertuig met het dienstvoertuig op gelijkblijvende of vrijwel gelijkblijvende tussenafstand te volgen. Derhalve hoefde het Hof niet een correctie op de gemeten snelheid toe te passen als in de toelichting op de middelen bedoeld.

18. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

138

bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Brief van 18 februari 2009.

2 HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003, 570.

3 Zie o.a. EHRM 15 november 2007, appl.nr. 26986/03, ยง 90 (Galstyan v. Armenia).

139

LJN: BP2428, Hoge Raad , 09/04632 Datum uitspraak: 19-04-2011 Datum publicatie: 19-04-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Conclusie AG over het Landelijk Aanhoudingsprotocol van de LOVS. HR: 81 RO. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

RvdW 2011, 615

Uitspraak 19 april 2011 Strafkamer nr. 09/04632 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage, Enkelvoudige Kamer, van 6 oktober 2009, nummer 22/002708-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S.W. Boorsma, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van de middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 19 april 2011.

Conclusie Nr. 09/04632 Mr. Hofstee Zitting: 18 januari 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. De enkelvoudige strafkamer van het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 6 oktober 2009 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.S.W. Boorsma, advocaat te Amsterdam, een schriftuur

140

ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de inhoud van 's hofs proces-verbaal terechtzitting van 6 oktober 2009 weer, hetwelk - voor zover relevant - het volgende inhoudt: "De verdachte, gedagvaard als: naam: [verdachte], voornamen: [voornamen], (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

De raadsman van de verdachte, mr. E.G.S. Roethof, advocaat te Amsterdam, is - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - evenmin ter terechtzitting aanwezig.

De voorzitter stelt de griffier in de gelegenheid telefonisch contact op te nemen met voornoemde raadsman, teneinde te informeren naar de reden van diens afwezigheid.

De raadsman deelt tijdens het telefoongesprek mede dat de verdachte niet ter terechtzitting van heden kan verschijnen nu hij op deze dag tijdens een inburgeringsceremonie zijn Nederlands paspoort uitgereikt zal krijgen.

De raadsman geeft daarbij te kennen zelf niet ter terechtzitting aanwezig te zijn, omdat hij in de veronderstelling was dat door een medewerker van zijn kantoor op voorhand om aanhouding van de behandeling van de zaak was gevraagd. Dit is kennelijk niet gebeurd, aldus de raadsman.

De raadsman verzoekt alsnog de behandeling van de zaak aan te houden.

De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding van de behandeling van de zaak. Indien de raadsman in de veronderstelling was dat er een aanhoudingsverzoek was gedaan had hij behoren na te vragen of dit verzoek op voorhand was gehonoreerd. Nu hij verzuimd heeft dit op voorhand te doen en ook niet ter terechtzitting is verschenen om aldaar te vernemen of de behandeling van de zaak wordt aangehouden, dient dit voor rekening van de raadsman te komen. De advocaatgeneraal ziet overigens geen reden om de behandeling van de zaak aan te houden.

De voorzitter stelt vast dat zich in het dossier geen aanhoudingsverzoek bevindt. De voorzitter ziet op grond van het aanhoudingsbeleid noch overigens reden om de behandeling van de zaak aan te houden en wijst als beslissing van het hof het verzoek daartoe af.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het door het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren (LOVS) vastgestelde 'Landelijk Aanhoudingsprotocol', waarnaar door het hof kennelijk wordt verwezen ('aanhoudingsbeleid'), is geschonden, welk protocol volgens de steller van het middel immers 'recht' is in de zin van art. 79 RO. 5. Dit middel faalt, nu dat protocol niet als zodanig onder voornoemde bepaling valt.(1) 6. Het tweede middel behelst de grief dat het hof het door de verdediging gedane aanhoudingsverzoek ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen, doordat de voorzitter heeft vastgesteld dat zich in het dossier geen aanhoudingsverzoek bevindt, terwijl dit verzoek wel degelijk door de raadsman is gedaan, namelijk telefonisch tijdens de terechtzitting.

7. De vaststelling van de voorzitter dat zich in het dossier geen aanhoudingsverzoek bevindt, heeft - anders dan het middel stelt - betrekking op de veronderstelling van de raadsman van verzoeker dat door een medewerker van zijn kantoor op voorhand om aanhouding was gevraagd, hetgeen niet was gebeurd. De vaststelling dat zich in het dossier geen (schriftelijk) aanhoudingsverzoek bevindt, is dus niet onbegrijpelijk. Door niettemin het verzoek tot aanhouding af te wijzen, heeft het hof het door de raadsman telefonisch gedane verzoek kennelijk wel als zodanig aangemerkt en daarop acht geslagen. In zoverre is 's hofs afwijzing toereikend gemotiveerd.

8. Is de afwijzing voor het overige voldoende (begrijpelijk) met redenen omkleed? Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat bij de beslissing op een verzoek tot

141

aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting de rechter in feitelijke aanleg een afweging dient te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.(2) 9. Bij het voorgaande moet het arrest van HR 9 mei 2000, LJN AA5730, NJ 2002, 466 m.nt.

Knigge(3) in ogenschouw worden genomen. Daaraan is het nu volgende ontleend. Een verdachte die een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak doet of laat doen, mag er in beginsel niet van uitgaan dat zijn verzoek zonder meer zal worden ingewilligd. Het staat immers ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van de verdachte worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak, althans dat hij er zorg voor draagt dat hij daaromtrent kan worden ge誰nformeerd alsook dat hij ter staving van het verzoek alsnog de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan zijn verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.

10. Kennelijk heeft het hof, dat het verzoek tot aanhouding heeft afgewezen, geoordeeld dat aan een ander belang dan het belang van verzoeker om in zijn aanwezigheid te worden berecht, voorrang moest worden gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd evenmin onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat, zo de raadsman in de veronderstelling was dat door een medewerker van zijn kantoor op voorhand om aanhouding van de behandeling van de zaak was verzocht (hetgeen niet is gebeurd), van hem mocht worden gevergd dat hij zich op de hoogte had gesteld van het al dan niet doorgaan van de behandeling van de zaak. Nu de raadsman er geen zorg voor heeft gedragen dat hij daaromtrent kon worden ge誰nformeerd, door bijvoorbeeld zelf ter terechtzitting te verschijnen (waartoe hij behoorlijk was opgeroepen) om aldaar te vernemen of de behandeling van de zaak werd aangehouden, dient dit verzuim voor rekening van de raadsman te komen.

11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

12. Het derde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de - volgens de steller van het middel gemachtigde - raadsman niet de gelegenheid heeft geboden 'ter terechtzitting' het woord (tot verdediging) te voeren, maar hem slechts 'telefonisch' het woord heeft laten voeren. Nu het Wetboek van Strafvordering geen bepalingen bevat omtrent telefonisch gevoerde verweren, kon het hof zijn beslissing tot verstekverlening niet (enkel) op het telefoongesprek baseren, meent de steller van het middel.

13. In HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77 (rov. 4.8) m.nt. Reijntjes is uitgemaakt dat een raadsman die niet op de voet van art. 279 Sv is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, geen van de bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld, en dat bij gebreke van een zodanige machtiging de behandeling van de zaak geldt als een procedure bij verstek.

14. Daaraan is in HR 23 april 2002, LJN AD8860, NJ 2002, 338 (rov. 3.2 en 3.3) m.nt. Schalken toegevoegd dat indien de rechter de niet-gemachtigde raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, dit geschiedt in strijd met het wettelijk systeem. Een en ander betekent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over bijvoorbeeld de verwerping van een door een niet-gemachtigde raadsman gedaan beroep op de nietigheid van de dagvaarding of over het verzuim van de rechter dienaangaande te beslissen, aangezien zo een verweer valt buiten wat de niet-gemachtigde raadsman op grond van het systeem van de wet mocht aanvoeren.(4) 15. Uit het hierboven onder 3 weergegeven proces-verbaal terechtzitting blijkt niet dat de

142

raadsman van verzoeker, waarmee tijdens de terechtzitting telefonisch contact is opgenomen, gemachtigd was tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verzoeker. Het was de niet-gemachtigde raadsman derhalve slechts toegestaan de hiervoor onder 13 bedoelde onderwerpen aan te voeren, waartoe het hof hem de gelegenheid heeft geboden en waarvan de raadsman - blijkens het proces-verbaal terechtzitting - ook gebruik heeft gemaakt. Nu de raadsman noch gemachtigd was noch ter terechtzitting aanwezig was, mocht hij niet het woord tot verdediging voeren en kon het hof - gelijk het heeft gedaan - zijn beslissing tot verstekverlening enkel baseren op het via de telefoon gevoerde woord ter toelichting van de afwezigheid van verzoeker en het telefonisch verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak. Mitsdien is 's hofs beslissing tot verstekverlening onjuist noch onbegrijpelijk. Dat het Wetboek van Strafvordering geen bepalingen bevat omtrent telefonisch gevoerde verweren doet hier niet ter zake.

16. De drie voorgestelde middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

17. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 149. Ook de 'OriĂŤntatiepunten Straftoemeting' van het LOVS vormen geen 'recht' in de zin van art. 79 RO (de steller van het middel verwijst abusievelijk naar art. 99 RO). Zie aangaande het rechtens niet-bindende karakter van het 'Landelijk Aanhoudingsprotocol' de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga d.d. 9 november 2010 (LJN BO4453, overweging 8), in welke zaak de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan.

2 Vgl. HR 26 januari 1999, LJN ZD1314, NJ 1999, 294 en HR 5 januari 2010, LJN BK2145, NJ 2010, 176, m.nt. Schalken.

3 Zie ook: HR 4 januari 2011, LJN BO4060.

4 Zie tevens de 'voorafgaande beschouwingen' in HR 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 339.

143

LJN: BQ3159, Hoge Raad , 10/01633 Datum uitspraak: 14-06-2011 Datum publicatie: 14-06-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Profijtontneming. Afwijzing aanhoudingsverzoek. Het Hof kon, in het licht van

Vindplaats(en):

hetgeen door de rm aan het verzoek ten grondslag is gelegd, bij de afwijzing van het verzoek niet volstaan met de enkele verwijzing naar het “landelijke aanhoudingenprotocol”.

Rechtspraak.nl RvdW 2011, 821

Uitspraak 14 juni 2011 Strafkamer nr. S 10/01633 PSG/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010, nummer 23/003536-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [Betrokkene] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. P.J. Stronks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

2.2.1. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich een faxbericht van 12 april 2010 van mr. J.J. Lauwers namens mr. P.J. Stronks aan de strafgriffie van het Hof. Dit faxbericht houdt in: "Geachte heer, mevrouw, In de zaak met bovenvermeld parketnummer staat morgen, dinsdag 13 april 2010 te 09.00 uur de behandeling van de strafzaak gepland bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij deze doe ik in het belang van de verdediging - noodgedwongen - een verzoek om aanhouding van de behandeling ter zitting vanwege het volgende.

Op verzoek van cliënt heb ik de strafzaak recent overgenomen van mr. L. de Leon uit Utrecht.

Ondanks mijn herhaalde verzoeken heb ik tot op heden nog niet het volledige dossier mogen ontvangen van mr. De Leon. Daar ik niet in het bezit ben van de onderliggende stukken heb ik de zaak niet naar behoren kunnen voorbereiden noch kunnen bespreken met cliënt.

Daarnaast heeft ondergetekende zich hedenmorgen ziek gemeld. Het is thans nog onbekend of ondergetekende zich morgen weer in staat voelt om de zitting bij te wonen, er is echter geen kantoorgenoot in de gelegenheid om waar te nemen wegens andere verplichtingen.

Ik begrijp dat aanhouding niet ideaal is, maar ik meen dat aanhouding gerechtvaardigd is in het belang van de verdediging. Graag verneem ik zo spoedig mogelijk van u of mijn verzoek gehonoreerd wordt.

144

In het vertrouwen u met het bovenstaande naar behoren te hebben ge誰nformeerd en hopend op uw medewerking teken ik, met vriendelijke groet, namens P.J. Stronks J.J. Lauwers."

2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2010 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "De voorzitter maakt melding van een telefoongesprek van 12 april 2010 met het kantoor van de raadsman van de veroordeelde naar aanleiding van hem -de voorzitter- kort daarvoor ter hand gestelde fax waarin de raadsman heeft verzocht om de zaak vandaag aan te houden daar hij pas onlangs in het bezit is gekomen van het dossier in onderhavige zaak nu hij de zaak van een collega heeft overgenomen. De secretaresse van de raadsman deelde desgevraagd mede dat mr. Stronks ziek was, maar dat hij 13 april 2010 weer op kantoor zou zijn. De voorzitter heeft daarop meegedeeld dat de inhoudelijke behandeling van de zaak vanwege het gelijktijdig doch niet gevoegd behandelen met vier andere ontnemingszaken gewoon doorgang zou vinden, te meer nu de datum waarop onderhavige zaak inhoudelijk zou worden behandeld reeds op 12 januari 2010 met de verdediging in alle ontnemingszaken van de megazaak Alpha is afgesproken; welke afspraak zij aan de voorzitter bevestigde.

De secretaresse heeft daarop voorts meegedeeld dat zij deze informatie aan mr. Stronks over zou brengen. Tevens merkt de voorzitter op dat is gebleken dat de strafgriffie van het hof een week voor de zitting van heden kopiestukken van de onderhavige zaak naar het kantoor van de raadsman heeft gezonden.

De voorzitter deelt voorts mede dat de bode voorafgaand aan de behandeling van heden telefonisch contact heeft gezocht met het kantoor van de raadsman maar geen nadere informatie heeft kunnen krijgen inzake het verschijnen van de raadsman.

De advocaat-generaal deelt hierop -zakelijk weergegeven- het volgende mede: Ik verzet mij tegen schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Deze zaak staat al heel lang gepland. De raadsman van de veroordeelde kan nu niet meer stellen dat hij de stukken in onderhavige zaak te laat heeft ontvangen. Nu ik geen appelschriftuur heb aangetroffen, verzoek ik uw hof gelet op hetgeen is bepaald in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering de veroordeelde niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep in de ontnemingszaak.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede: - dat het verzoek van de raadsman tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting zal worden afgewezen gelet op de gemaakte afspraken die in Landelijk Aanhoudingenprotocol zijn verwoord en waarvan een afschrift aan dit proces-verbaal zal worden gehecht; - dat het onderzoek ter terechtzitting wordt gesloten en dat de uitspraak aanstonds zal plaatsvinden."

2.3. Het Hof heeft het verzoek om aanhouding van de behandeling, onder verwijzing naar het "landelijke aanhoudingenprotocol" (waarmee kennelijk is bedoeld het door het Landelijk Overleg Voorzitters van Strafsectoren vastgestelde, zogenoemde aanhoudingenprotocol) afgewezen.

In het licht van hetgeen door de raadsman aan het verzoek ten grondslag is gelegd, is de bestreden beslissing ontoereikend gemotiveerd. In de motivering van het verzoek heeft de raadsman in de eerste plaats tot uitdrukking gebracht dat hij niet in het bezit is van het volledige dossier van de onderhavige zaak. Voorts is in het verzoek gemotiveerd uiteengezet dat de raadsman wegens ziekte mogelijk niet op de terechtzitting aanwezig kan zijn en dat hij zich niet door een kantoorgenoot kan laten vervangen. Het Hof had die omstandigheden bij de motivering van zijn beslissing dienen te betrekken en kon daarom niet volstaan met de enkele verwijzing naar het "landelijke aanhoudingenprotocol".

2.4. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en

145

afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 juni 2011.

Conclusie Nr. 10/01633 P Mr. Vegter Zitting 5 april 2011 Conclusie inzake: [Betrokkene] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de veroordeelde bij arrest van 13 april 2010 nietontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 4 juli 2008, waarbij de Rechtbank aan de veroordeelde ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van â‚Ź 8.818,79.

2. Mr. P.J. Stronks, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en namens de veroordeelde bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel klaagt over de afwijzing van een aanhoudingsverzoek.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: "De voorzitter maakt melding van een telefoongesprek van 12 april 2010 met het kantoor van de raadsman van de veroordeelde naar aanleiding van hem -de voorzitter- kort daarvoor ter hand gestelde fax waarin de raadsman heeft verzocht om de zaak vandaag aan te houden daar hij pas onlangs in het bezit is gekomen van het dossier in onderhavige zaak nu hij de zaak van een collega heeft overgenomen. De secretaresse van de raadsman deelde desgevraagd mede dat mr. Stronks ziek was, maar dat hij 13 april 2010 weer op kantoor zou zijn. De voorzitter heeft daarop meegedeeld dat de inhoudelijke behandeling van de zaak vanwege het gelijktijdig doch niet gevoegd behandelen met vier andere ontnemingszaken gewoon doorgang zou vinden, te meer nu de datum waarop onderhavige zaak inhoudelijk zou worden behandeld reeds op 12 januari 2010 met de verdediging in alle ontnemingszaken van de megazaak Alpha is afgesproken; welke afspraak zij aan de voorzitter bevestigde.

De secretaresse heeft daarop voorts meegedeeld dat zij deze informatie aan mr. Stronks over zou brengen. Tevens merkt de voorzitter op dat is gebleken dat de strafgriffie van het hof een week voor de zitting van heden kopiestukken van de onderhavige zaak naar bet kantoor van de raadsman heeft gezonden.

De voorzitter deelt voorts mede dat de bode voorafgaand aan de behandeling van heden telefonisch contact heeft gezocht met het kantoor van de raadsman maar geen nadere informatie heeft kunnen krijgen inzake het verschijnen van de raadsman.

De advocaat-generaal deelt hierop-zakelijk weergegeven-het volgende mede: Ik verzet mij tegen schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Deze zaak staat al heel lang gepland. De raadsman van de veroordeelde kan nu niet meer stellen dat hij de stukken in onderhavige zaak te laat heeft ontvangen. Nu ik geen appelschriftuur heb aangetroffen, verzoek ik uw hof gelet op hetgeen is bepaald in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering de veroordeelde niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep in de ontnemingszaak.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede: - dat het verzoek van de raadsman tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting zal worden afgewezen gelet op de gemaakte afspraken die in Landelijk Aanhoudingenprotocol zijn verwoord en waarvan een afschrift aan dit proces-verbaal zal worden gehecht; - dat het onderzoek ter terechtzitting wordt gesloten en dat de uitspraak aanstonds zal plaatsvinden."

146

3.3. Voornoemde fax van de raadsman bevindt zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken en houdt onder meer het volgende in: "Geachte heer, mevrouw, In de zaak met bovenvermeld parketnummer staat morgen, dinsdag 13 april 2010 te 09.00 uur de behandeling van de strafzaak gepland bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij deze doe ik in het belang van de verdediging - noodgedwongen - een verzoek om aanhouding van de behandeling ter zitting vanwege het volgende.

Op verzoek van cliĂŤnt heb ik de strafzaak recent overgenomen van mr. L. de Leon uit Utrecht.

Ondanks mijn herhaalde verzoeken heb ik tot op heden nog niet het volledige dossier mogen ontvangen van mr. De Leon. Daar ik niet in het bezit ben van de onderliggende stukken heb ik de zaak niet naar behoren kunnen voorbereiden noch kunnen bespreken met cliĂŤnt.

Daarnaast heeft ondergetekende zich hedenmorgen ziek gemeld. Het is thans nog onbekend of ondergetekende zich morgen weer in staat voelt om de zitting bij te wonen, er is echter geen kantoorgenoot in de gelegenheid om waar te nemen wegens andere verplichtingen.

Ik begrijp dat aanhouding niet ideaal is, maar ik meen dat aanhouding gerechtvaardigd is in het belang van de verdediging. Graag verneem ik zo spoedig mogelijk van u of mijn verzoek gehonoreerd wordt.

In het vertrouwen u met het bovenstaande naar behoren te hebben geĂŻnformeerd en nopend op uw medewerking teken ik, met vriendelijke groet, namens P.J. Stronks J.J. Lauwers" 3.4. Het Hof heeft het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, onder verwijzing naar het "Landelijk Aanhoudingenprotocol" (waarmee kennelijk is bedoeld het door het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren zogenoemde aanhoudingenprotocol, zoals dat in aangepaste vorm van toepassing is bij het Hof Amsterdam(1)) afgewezen. Die afwijzing is daarmee volstrekt ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft daarmee geen enkel inzicht gegeven in de redenen voor afwijzing. Ook als het Hof het verzoek heeft afgewezen op de grond dat uit het dossier blijkt dat de zittingsdatum in overleg met de raadsman is vastgesteld, hetgeen zou kunnen volgen uit het proces-verbaal en uit een in een aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehecht afschrift van het aanhoudingenprotocol aangebrachte arcering, is die afwijzing onbegrijpelijk. Zoals volgt uit een zich bij de stukken bevindend faxbericht heeft mr. Stronks zich pas op 30 maart 2010 als raadsman van de veroordeelde gesteld, zodat het hoogst onaannemelijk is dat mr. Stronks op 12 januari 2010 betrokken is geweest bij het vaststellen van de zittingsdatum. Dat de secretaresse van de raadsman aan de voorzitter van het Hof heeft bevestigd dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, doet daaraan niets af. Ook is het Hof, anders dan door de enkele mededeling dat een week voor de zitting door de strafgriffie "kopiestukken van de onderhavige zaak" naar het kantoor van de raadsman zijn gezonden, niet ingegaan op de door de raadsman aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag gelegde argumenten: de raadsman beschikte niet over het volledige dossier van deze megazaak en de raadsman was, in ieder geval de dag voor de zitting, ziek. Het Hof had die omstandigheden bij de motivering van zijn beslissing dienen te betrekken en kon daarom niet volstaan met de enkele verwijzing naar het "Landelijke Aanhoudingenprotocol".(2) 3.5. Het middel slaagt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar Hof Amsterdam teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

147

bij de Hoge Raad der Nederlanden 1http://www.rechtspraak.nl/Gerechten/Gerechtshoven/Amsterdam/Voor+juristen/Regelingen/Land elijk+aanhoudingenprotocol+%28strafzaken%29.htm 2 Vgl. HR 8 februari 2011, LJN BO4453.

148

GRAND CHAMBER

CASE OF VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS (Application no. 42857/05)

JUDGMENT

STRASBOURG 3 April 2012

This judgment is final but may be subject to editorial revision.

149

In the case of Van der Heijden v. the Netherlands, The European Court of Human Rights, sitting as a Grand Chamber composed of: Nicolas Bratza, President, Jean-Paul Costa, Françoise Tulkens, Josep Casadevall, Nina Vajić, Dean Spielmann, Corneliu Bîrsan, Boštjan M. Zupančič, Elisabet Fura, Khanlar Hajiyev, Egbert Myjer, Dragoljub Popović, Giorgio Malinverni, Luis López Guerra, Ledi Bianku, Ann Power-Forde, Julia Laffranque, judges, and Michael O’Boyle, Registrar, Having deliberated in private on 18 May 2011 and 15 February 2012, Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned date:

PROCEDURE 1. The case originated in an application (no. 42857/05) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Netherlands national, Ms Gina Gerdina van der Heijden (“the applicant”), on 30 November 2005.

2. The applicant was represented by Ms T. Spronken and Mr S. Weening, both lawyers practising in Maastricht. The Netherlands Government (“the Government”) were represented by their Agent, Mr R.A.A. Böcker of the Netherlands Ministry for Foreign Affairs.

3. The applicant alleged a violation of Article 8 of the Convention, taken both alone and together with Article 14 of the Convention, in that an attempt had been made to compel her to give evidence in criminal proceedings against her long-standing companion with whom she was in a stable family relationship.

4. The application was allocated to the Third Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court), which on 20 January 2009 decided to give notice of the application to the Government. It also decided to rule on the admissibility and merits of the application at the same time (former Article 29 § 3).

5. On 7 December 2010 a chamber of the Third Section, composed of Josep Casadevall, President, Elisabet Fura, Corneliu Bîrsan, Boštjan M. Zupančič, Egbert Myjer, Luis López Guerra and Ann Power, judges, and also of Marialena Tsirli, Deputy Section Registrar, relinquished jurisdiction in favour of the Grand Chamber, neither of the parties having objected to relinquishment (Article 30 of the Convention and Rule 72).

6. The composition of the Grand Chamber was determined according to the provisions of Article 26 §§ 4 and 5 of the Convention and Rule 24. On 3 November 2011 Jean-Paul Costa’s term as judge and President of the Court came to an end. Nicolas Bratza succeeded him as President and took over the presidency of the Grand Chamber in the present case (Rule 9 § 2). Giorgio Malinverni’s term of office as judge expired on 4 October 2011. Jean-Paul Costa and Giorgio Malinverni continued to deal with the present case following the expiry of their terms of office, in accordance with Article 23 § 3 of the Convention and Rule 24 § 4.

7. The applicant and the Government each filed a memorial on the admissibility and merits.

8. A hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 18 May 2011 (Rule 59 § 3).

There appeared before the Court: (a) for the Government Mr R.A.A. BÖCKER, Ministry for Foreign Affairs, Agent, Ms J. JARIGSMA, Ministry for Foreign Affairs,

150

Mr M. KUIJER, Ministry of Security and Justice, Ms M. ABELS, Ministry of Security and Justice, Advisers; (b) for the applicant Ms T. SPRONKEN, Advocate, Mr S. WEENING, Advocate, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Böcker, Mr Kuijer and Ms Spronken as well as their answers to questions put by judges.

9. The President invited the respondent Government to submit certain further information in writing. It was received on 1 June 2011.

THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 10. The applicant was born in 1969 and lives in ‘s-Hertogenbosch.

11. On the night of 9 to 10 May 2004, a man was shot and killed in a café in ‘s-Hertogenbosch by a person believed to be the applicant’s unmarried life partner, Mr A. The applicant was understood to have been in the company of Mr A. at the relevant time.

12. According to the Government, Mr A. had been convicted of similar offences in 1998 and 2003, and on the latter occasion of attempted manslaughter using a firearm. While serving his sentence for that offence, Mr A. had been given weekend leave; it was during this particular weekend that the above-mentioned shooting took place.

13. On 25 May 2004, having been summoned as a witness in the criminal investigation that had been opened against Mr A., the applicant appeared but refused to testify before the investigating judge (rechter-commissaris). She explained that, although they were not married and had not entered into a registered partnership (geregistreerd partnerschap), she and Mr A. had been cohabiting for eighteen years in a relationship out of which two children had been born, both of whom had been recognised by Mr A. The applicant argued that on the basis of this relationship she should be regarded as entitled to the testimonial privilege (verschoningsrecht) afforded to suspects’ spouses and registered partners under Article 217, opening sentence and sub-paragraph 3, of the Code of Criminal Procedure (Wetboek van Strafvordering; see paragraph 24 below).

Although being of the view that the applicant was not entitled to testimonial privilege, the investigating judge rejected the public prosecutor’s request to issue an order for the applicant’s detention for failure to comply with a judicial order (gijzeling), finding that the applicant’s personal interests in remaining at liberty outweighed those of the prosecution. The public prosecutor appealed against this decision to the ‘s-Hertogenbosch Regional Court (rechtbank).

14. On 2 June 2004 the ‘s-Hertogenbosch Regional Court, sitting in chambers (raadkamer), quashed the investigating judge’s decision of 25 May 2004 and ordered the applicant’s detention for failure to comply with a judicial order. It considered that it could reasonably be assumed that the applicant was able to convey what had occurred in relation to Mr A. before, during and after the shooting. It noted that, according to the provisions of Article 217, opening sentence and subparagraph 3, of the Code of Criminal Procedure as in force from 1 January 1998, the (former) spouse or the (former) registered partner of a suspect were competent but not compellable witnesses, that is to say, persons entitled to testimonial privilege. It further held: “It follows from the wording and the legal history of [Article 217, opening sentence and subparagraph 3,] that the legislature has quite recently and unambiguously chosen not to include in the scope of [the privilege set out in Article 217, opening sentence and sub-paragraph 3,] any partners other than spouses and registered partners (as well as former spouses and former registered partners). As it does not appear that [the applicant] and the suspect are or have been married or that they are or have been registered partners, the Regional Court is of the view that [the applicant] cannot claim an entitlement to the testimonial privilege laid down in Article 217 of the Code of Criminal Procedure. This is not altered by the fact that [the applicant] and the suspect are engaged in another kind of long-term cohabitation. The Regional Court rejects the argument raised by counsel for [the applicant] that it follows from Articles 8 and 14 of the Convention that the Netherlands legislature cannot limit the group of persons (related to a suspect) entitled to testimonial privilege. An extension of that group must, also in view of the far-reaching consequences thereof, be decided by the legislature and for that reason goes beyond the judicial function (rechtsvormende taak) of the courts.”

151

15. In its subsequent balancing of the competing interests involved, the Regional Court noted that the facts at issue concerned one of the most serious crimes set out in the Criminal Code (Wetboek van Strafrecht) and concluded that the applicant’s personal interests were outweighed by the general interest of the truth being uncovered. It further added that the circumstance that the applicant and Mr A. were cohabiting as if they were in a marriage or a registered partnership could not lead it to balance the interests differently. Rejection of the request to issue a detention order on the basis of that circumstance would entail that the applicant was nevertheless, and in circumvention of Article 217 of the Code of Criminal Procedure, granted a right to testimonial privilege, and that would be contrary to the legislature’s choice.

16. On the same day, 2 June 2004, at around 3.30 p.m., the applicant was taken into detention for failure to comply with a judicial order. As required by Article 221 of the Code of Criminal Procedure (see paragraph 26 below), the applicant was heard on 3 June 2004 by an investigating judge, who rejected a release request by counsel for the applicant and who notified the Regional Court within the statutory time-limit of twenty-four hours after she was taken into detention.

17. On 4 June 2004 the Regional Court, sitting in chambers, examined whether the applicant’s detention should continue, and in that context it heard the applicant, who persisted in her refusal to give evidence in the criminal investigation against Mr A. The Regional Court agreed with the decision taken in chambers on 2 June 2004 that the applicant was not entitled to testimonial privilege. Concluding that the interests of the investigation in obtaining the applicant’s evidence outweighed the interests invoked on behalf of the applicant, the Regional Court decided that the applicant was to be kept in detention for twelve days, with a possibility of further extension. The applicant lodged an appeal with the Court of Appeal (gerechtshof).

18. On 15 June 2004 the Regional Court, sitting in chambers, examined a request by the prosecution of 14 June 2004 to extend the applicant’s detention. After hearing the public prosecutor, the applicant and her lawyer the Regional Court rejected the request and ordered the applicant’s immediate release. It found that the interest of the truth being uncovered in the criminal proceedings against Mr A. was outweighed by the applicant’s personal interest in being released, also taking into account the fact that the applicant’s detention entailed an interference with her rights under Article 8 of the Convention (“mede gelet op het feit dat de vrijheidsbeneming van de getuige een inbreuk op artikel 8 van het EVRM tot gevolg heeft”).

19. On 24 June 2004, the ‘s-Hertogenbosch Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal (hoger beroep) and upheld the impugned decision of 4 June 2004.

20. On 31 May 2005, after noting that the applicant had been released on 15 June 2004, the Supreme Court (Hoge Raad) declared inadmissible for lack of interest the applicant’s subsequent appeal on points of law (cassatie). The Supreme Court nevertheless saw fit to consider the applicant’s first complaint that the Court of Appeal had incorrectly upheld the ruling of the Regional Court in which it was concluded that she was not entitled to the testimonial privilege of Article 217, opening sentence and sub-paragraph 3, of the Code of Criminal Procedure, as well as her second complaint that to deny her this privilege was contrary to Articles 8 and 14 of the Convention.

21. Having noted the wording of Article 217, opening sentence and sub-paragraph 3, of the Code of Criminal Procedure as in force since 1 January 1998, the Supreme Court rejected the first complaint. As to the applicant’s grievance based on Articles 8 and 14 of the Convention, the Supreme Court held: “Testimonial privilege as laid down in Article 217, opening sentence and sub-paragraph 3, of the Code of Criminal Procedure seeks to protect the ‘family life’ within the meaning of Article 8 of the Convention that exists between the spouses and partners referred to in that provision.

By granting this privilege to spouses and registered partners but not to other partners – even when such partners, like the applicant and her partner, cohabit in a sustained fashion – the law differentiates between the different forms of cohabitation at issue here. Even assuming that this can be said to constitute a difference in treatment of persons in the same situation, there is an objective and reasonable justification for this difference in treatment, having regard to the fact that the granting of testimonial privilege to spouses and registered partners is an exception to the statutory duty to testify, which exception makes the interest of uncovering the truth yield to the interests of those relationships, with the statutory arrangement delimiting this exception in a clear and workable manner, thus serving legal certainty.”

22. No further appeal lay against this ruling.

II. RELEVANT DOMESTIC AND COMPARATIVE LAW A. Domestic law and practice

152

1. Testimonial privilege 23. Unlike the suspect, a witness in (preliminary) criminal proceedings is obliged to answer questions put to him or her when he or she is under oath, and any deliberate refusal to do so constitutes a criminal offence under Article 192 of the Criminal Code. However, Article 217 of the Code of Criminal Procedure grants the right not to give evidence to certain relatives of the suspect.

24. Article 217 of the Code of Criminal Procedure provides as follows: “The following shall be excused the obligation to give evidence or answer certain questions: 1º: the relatives in the ascending or the descending line of a suspect or co-suspect, whether connected by blood or by marriage; 2º: the relatives ex transverso [i.e. siblings, uncles, aunts, nieces and nephews, etc.] of a suspect or co-suspect, whether connected by blood or by marriage, up to and including the third degree of kinship; 3º: the spouse or former spouse, or registered partner or former registered partner, of a suspect or co-suspect.”

The third sub-paragraph formerly applied only to the spouse and the former spouse of a suspect or co-suspect. It was amended to extend the testimonial privilege to the registered partner (or former registered partner) with effect from 1 January 1998, when the Registered Partnership Act (Wet geregistreerd partnerschap) and the Act on the Adaptation of Legislation to the Introduction of Registered Partnership into Book 1 of the Civil Code (Wet tot aanpassing van wetgeving aan de invoering van het geregistreerd partnerschap in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek) entered into force.

25. As can be inferred from the Explanatory Memorandum (Memorie van Toelichting) to Article 217 of the Code of Criminal Procedure (see Parliamentary Documents, Lower House of Parliament (Kamerstukken II) 1913/14, 286, no. 3, p. 108), and from an advisory opinion of the Advocate General endorsed by the Supreme Court in a judgment of 7 December 1999 (National Jurisprudence Number ZD1719, published in Nederlandse Jurisprudentie (Netherlands Law Reports) 2000, no. 163), the basis for this testimonial privilege lies in the sphere of the protection of family relations. In accepting the right not to give evidence against a relative, spouse or registered partner, the legislature has acknowledged the important social value of those relationships in society and has sought to prevent witnesses from being faced with a moral dilemma by having to make a choice between testifying, and thereby jeopardising their relationship with the suspect, or giving perjured evidence in order to protect that relationship.

2. Procedure regarding witnesses who refuse to answer questions during the preliminary judicial investigation 26. Article 221 of the Code of Criminal Procedure provides as follows: “1. If, when questioned, the witness refuses without any lawful reason to answer the questions put to him or to make the required statement or take the required oath or affirmation, the investigating judge shall, if this is urgently required in the interest of the investigation, either proprio motu or if so requested by the public prosecutor or by the defence, order that the witness shall be detained for failure to comply with a judicial order until the Regional Court has given a decision in the matter.

2. The investigating judge shall notify the Regional Court within twenty-four hours after the detention has commenced, unless the witness is released from detention before then. The Regional Court shall, within forty-eight hours [from the notification], order that the witness be kept in detention or released.”

Article 222 of the Code of Criminal Procedure provides as follows: “1. The Regional Court’s order for the witness to remain in detention shall be valid for no longer than twelve days.

2. However, as long as the preliminary judicial investigation (gerechtelijk vooronderzoek) remains pending, the Regional Court may, on the basis of the findings of the investigating judge or at the request of the public prosecutor, after having again questioned the witness, extend the validity of the order again and again (telkens) for twelve days each time.”

27. Article 223 of the Code of Criminal Procedure provides as follows: “1. The investigating judge shall order the witness released from detention as soon as he has fulfilled his obligation or his evidence is no longer needed.

153

2. The Regional Court may at any time order the witness released from detention, whether on the basis of the findings of the investigating judge, proprio motu or if so requested by the public prosecutor or by the defence. The witness shall be heard or summoned beforehand.

3. If the witness’s request to be released from detention is refused, he may appeal within three days of the official notification of the decision, and in the event that his appeal is dismissed, he may within the same time-limit lodge an appeal on points of law. ...

4. In any event, the public prosecutor shall order that the witness be released as soon as the preliminary judicial investigation has been closed or discontinued.”

3. Registered partnerships 28. A partnership is registered by means of a registration document drawn up by the Registrar of Births, Deaths and Marriages (ambtenaar van de burgerlijke stand) (Article 1:80a § 2 of the Civil Code); the formal requirements are similar to those of a marriage. It can be dissolved by mutual consent, by the registration of a statement to that effect signed by both parties and co-signed by an advocate or a notary, or by a court order at the request of one of the parties (Article 1:80c of the Civil Code).

29. The provisions of the Civil Code setting out the legal consequences of marriage apply by analogy to a registered partnership, with the exception of certain rules governing the establishment of legal family ties (familierechtelijke betrekkingen) with descendants (Article 1:80b of the Civil Code).

4. Information supplied by the Government at the Court’s request 30. On 1 June 2011, in response to a request made during the Court’s hearing (see paragraph 9 above), the Government supplied the following information: “In 1997/1998 article 217 of the Code of Criminal Procedure (CCP) was amended to the extent that the right to be exempted from testifying would also apply to a witness who had entered into a registered partnership with the defendant. This amendment in itself did not lead to any debate on the question whether other forms of relationships should be entitled to the same exemption.

However, this amendment – among many others – was a consequence of the introduction of registered partnership, which in turn was preceded by a full survey (concluded in 1985, [Parliamentary Documents, Lower House of Parliament, 15401, no. 5]) of all legislation that made a distinction between married and unmarried couples. With regard to article 217 CCP the survey mentioned that an amendment should be considered to the effect that the article would include a life partner (p. 16).

Following this survey the Kortmann committee [a committee tasked with reviewing legislative projects, named after its chairman, Professor S.C.J.J. Kortmann] presented its report ‘Partnerships’ (Leefvormen, 20 December 1991) to the Cabinet. The committee was of the opinion that the best way to remove all existing distinctions would be to introduce two new possibilities of registering partnerships in addition to marriage. Together these three forms of registration could be used as categories in most legal provisions that attached legal consequences to different types of partnerships.

Following further discussion in parliament ([Parliamentary Documents, Lower House of Parliament, 15401, nos. 9, 10 and 11]) the Government decided to introduce only one new form of registration, which then became known as registered partnership. In doing so, the Government accepted that in several instances, specific provisions might be required to accommodate situations of family life not covered by the accepted categories. However, in the context of article 217 CCP this was not considered necessary.”

B. Testimonial privilege in other Council of Europe Member States 31. All Council of Europe Member States have addressed in their legislation the question whether in criminal proceedings the spouse of the defendant can be compelled to give evidence.

The following is a brief and necessarily condensed survey of the position in the various domestic legal orders. It is based on information available to the Court at the time of its hearing (see paragraph 8 above).

32. In no Council of Europe member State, with the exception of France and Luxembourg, are spouses obliged to give evidence in criminal proceedings in which the other spouse is a suspect. In

154

a few cases, namely Belgium, Malta and Norway, exclusion of the evidence of the suspect’s spouse is automatic; in general, however, the spouse may opt to give evidence or claim a privilege or an exemption when called as a witness.

33. The possibility formally to register a partnership exists in Austria, Belgium, the Czech Republic, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Slovenia, Spain (some of the autonomous communities), Sweden, Switzerland, Ukraine and the United Kingdom. Some of these States allow such registration only if the parties are of the same sex (including Austria, Denmark, Finland, Germany, Hungary, Slovenia and Sweden); the other member States concerned provide registration of a partnership as an alternative to marriage when the parties are a man and a woman.

34. Of the twenty member States that allow the registration of partnerships, thirteen are prepared to exempt the suspect’s registered partner from giving evidence: these are Austria, Belgium, the Czech Republic, Germany, Iceland and the Netherlands, whose legislation explicitly so provides, and Denmark, Finland, Hungary, Norway, Sweden, Switzerland and the United Kingdom, whose laws assimilate registered partnership to marriage in this aspect as in others. Greece and Ireland do not extend this privilege to registered partners; France and Luxembourg grant no testimonial privilege at all.

35. A minority of member States – namely Austria, Andorra, Finland, Georgia, Germany, Hungary, Iceland, Liechtenstein, Lithuania, Norway, Poland, Portugal, Slovakia, Sweden, Turkey and Ukraine – exempt the person engaged to be married to the suspect from the duty to give evidence. However, apart from Finland, Germany, Hungary, Iceland, Norway, Sweden and Turkey, these member States qualify this exemption by requiring evidence of the existence of a bond similar to marriage, such as stable cohabitation or a child born of the relationship.

36. Cohabitees who are not married, engaged to be married or in a registered partnership with the suspect appear to be dispensed from giving evidence unconditionally only in Albania, Andorra, Lithuania and Moldova. By contrast, Austria, Bosnia and Herzegovina, Bulgaria, Croatia, the Czech Republic, Estonia, “the Former Yugoslav Republic of Macedonia”, Hungary, Iceland, Italy, Liechtenstein, Montenegro, Norway, Portugal, Serbia, Slovakia, Spain, Sweden and Switzerland require proof of the marriage-like nature of the relationship, usually in the form of children born of it, demonstrable financial arrangements or length of cohabitation. It would appear that the other Council of Europe member States do not permit a person merely cohabiting with the suspect to withhold his or her evidence.

THE LAW I. ADMISSIBILITY 37. The Court notes that the application is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION 38. The applicant complained that she had been the victim of a lack of respect for her “family life” in that an attempt had been made to compel her to give evidence against Mr A, with whom she was in a stable family relationship. She relied on Article 8 of the Convention, which reads as follows: “1. Everyone has the right to respect for ... family life ...

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

39. The Government denied that there had been any violation of that Article.

A. Argument before the Court

155

1. The Government 40. The Government did not deny that the applicant and Mr A. enjoyed “family life” as that term is understood within the autonomous meaning given to it in the Court’s case-law. However, they dismissed any suggestion that the applicant’s evidence should have been dispensed with, instead expressing the view that giving evidence in court was a “civic duty” which did not, as such, interfere with “family life”.

41. In the alternative, they argued that the interference, if any, had been “necessary in a democratic society” in the interests of “public safety” and “the prevention of crime”. The duty to give evidence was essential to the proper administration of criminal justice, given that it was in the interest of society that criminal offences be punished. It followed that the power to compel witnesses to give evidence was indispensable to the prosecution of crime.

42. In the instant case, the importance of bringing to justice the individual responsible for causing another person’s death clearly outweighed any potential consequences for the applicant’s family life.

43. Further pointing to the need to maintain legal certainty and the effectiveness of criminal proceedings, the Government argued that extending testimonial privilege to forms of de facto family life other than marriage or registered partnership would give rise to debate on matters such as the nature and closeness of the relationship that were not properly within the province of the criminal courts; moreover, courts would in any case retain the freedom to dismiss a witness as not indispensible or unlikely to be reliable in view of the relationship in question.

44. As to proportionality, the Government pointed to the possibility of registering a partnership as an alternative to marriage, this being available to the applicant with a minimum of cost and formality. It would have made her relationship with Mr A. official and verifiable, and would have secured to her the privilege now claimed before the Court.

45. Finally, the Government submitted the results of a survey covering fifteen Council of Europe member States from which it appeared that the system in the Netherlands was in no way unusual.

2. The applicant 46. The applicant stressed the length and stability of her family relationship with Mr A. It had lasted eighteen years prior to the events complained of; during that time cohabitation had been constant, interrupted only by a prison sentence (related to an earlier crime) which Mr A. had begun to serve in 1998. Moreover, she and Mr A. had had two children together (born in 1990 and 2002), both of whom Mr A. had recognised as his; they bore his family name. The only difference between her family situation and one formalised by marriage or registered partnership was thus the absence of any formal act.

47. The applicant argued that her family was as worthy of protection as any marriage-based or registered union in so far as the rationale of testimonial privilege in the sphere of the protection of family relations was concerned. It was merely for the convenience of the courts that they were relieved of the need to assess whether a de facto family attracting the protection of Article 8 existed. In her case, there could scarcely be any doubt on the matter.

48. Cohabitation and marriage were moreover treated equally in other fields of Netherlands law, such as taxation, alimony, tenancy and social security; this caused no difficulties in normal life. Other Convention States Parties in fact afforded testimonial privilege to cohabitees and to persons engaged to be married to a suspect.

49. At all events, in the applicant’s submission her evidence had not been needed to determine the truth in Mr A.’s case: ample other evidence had been available.

B. The Court’s assessment 1. Interference with the applicant’s rights under Article 8 50. The Court reiterates that the notion of “family life” in Article 8 is not confined solely to families based on marriage and may encompass other de facto relationships (see, among many other authorities,Marckx v. Belgium, 13 June 1979, § 31, Series A no. 31; Keegan v. Ireland, 26 May 1994, § 44, Series A no. 290; Kroon and Others v. the Netherlands, 27 October 1994, § 30, Series A no. 297-C;X, Y and Z v. the United Kingdom, 22 April 1997, § 36, Reports of Judgments and Decisions 1997-II; and Emonet and Others v. Switzerland, no. 39051/03, § 34, ECHR 2007XIV). When deciding whether a relationship can be said to amount to “family life”, a number of factors may be relevant, including whether the couple live together, the length of their relationship and whether they have demonstrated their commitment to each other by having children together or by any other means.

156

51. The applicant’s relationship with Mr A. had lasted eighteen years by the time of the events complained of; they had lived together for much of this time, at least until 1998 when Mr A. went to prison on grounds unrelated to the present case. Two children were born to them, both recognised by Mr A. The Court therefore finds that “family life” existed between the applicant and Mr A. This is not disputed by the respondent Government.

52. The Court finds that, even though the obligation imposed on the applicant to give evidence was a "civic duty" as submitted by the Government, the attempt to compel the applicant to give evidence in the criminal proceedings against Mr A. constitutes an “interference” with her right to respect for her family life.

2. “In accordance with the law” 53. All agree that the interference was “in accordance with the law” in that it was provided for

by Article 221 of the Code of Criminal Procedure.

3. “Legitimate aim” 54. It is not contested that the interference pursued a “legitimate aim” – namely the protection of society by inter alia “the prevention of crime”, that concept encompassing the securing of evidence for the purpose of detecting and prosecuting crime (see Société Colas Est and Others v.

France, no. 37971/97, § 44, ECHR 2002-III; see also K. v. Austria, no. 16002/90, Commission’s report of 13 October 1992, § 47, Series A no. 255-B).

4. “Necessary in a democratic society” 55. At the outset, the Court reiterates the fundamentally subsidiary role of the Convention system and recognises that the national authorities have direct democratic legitimation in so far as the protection of human rights is concerned (see Hatton and Others v. the United Kingdom [GC], no. 36022/97, § 97, ECHR 2003-VIII). Moreover, by reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, they are in principle better placed than an international court to evaluate local needs and conditions (see, mutatis mutandis, Handyside v. the United Kingdom, 7 December 1976, § 48, Series A no. 24; Müller and Others v. Switzerland, 24 May 1988, § 35, Series A no. 133; Wingrove v. the United Kingdom, 25 November 1996, § 58, Reports 1996-V; Fretté v. France, no. 36515/97, § 41, ECHR 2002-I; and A, B and C v.

Ireland [GC], no. 25579/05, § 223, ECHR 2010-...).

56. It is therefore primarily the responsibility of the national authorities to make the initial assessment as to where the fair balance lies in assessing the need for an interference in the public interest with individuals’ rights under Article 8 of the Convention. Accordingly, in adopting legislation intended to strike a balance between competing interests, States must in principle be allowed to determine the means which they consider to be best suited to achieving the aim of reconciling those interests (see Odièvre v. France [GC], no. 42326/98, § 49, ECHR 2003-III).

57. While it is for the national legislature to make the initial assessment, the final evaluation as to whether an interference in a particular case is “necessary”, as that term is to be understood within the meaning of Article 8 of the Convention, remains subject to review by the Court (see S. and Marper v. the United Kingdom [GC], nos. 30562/04 and 30566/04, § 101, 4 December 2008).

58. A certain margin of appreciation is, in principle, afforded to domestic authorities as regards that assessment; its breadth depends on a number of factors dictated by the particular case (see, among other authorities, Dickson v. the United Kingdom [GC], no. 44362/04, § 77, ECHR 2007XIII, and A, B and C v. Ireland [GC], cited above, § 232).

59. The margin will tend to be relatively narrow where the right at stake is crucial to the individual’s effective enjoyment of intimate or key rights (see S. and Marper, cited above, § 102).Where a particularly important facet of an individual’s existence or identity is at stake, the margin allowed to the State will be restricted (see, among other authorities, Dickson, cited above, § 78; Evans v. the United Kingdom [GC], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007-IV; S. and Marper, cited above, ibid.; and A, B and C v. Ireland, cited above, ibid.).

60. Where there is no consensus within the member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin will be wider (see, among other authorities, Evans, cited above, § 77; Dickson, cited above, § 78; and A, B and C v.

Ireland, cited above, ibid.).

61. Turning to the case in hand, the Court first observes the wide variety of practices among Council of Europe member States relating to the compellability of witnesses (see paragraphs 31-36 above). Although the lack of common ground is not in itself decisive, it militates in favour of a wide margin of appreciation in this matter.

157

62. The Court recognises that there are, in fact, two competing public interests at issue in this case. The first is the public interest in the prosecution of serious crime. The second is the public interest in the protection of family life from State interference. Both interests are important, having regard to the common good. In balancing those competing interests the respondent Government have considered that the public interest in the protection of family life weighed heavier in the scales than the public interest in criminal prosecution, but they have set limits on the scope of the “family life” that attracts statutory protection. They have done so by requiring formal recognition of the “protected” family relationship before permitting the “testimonial privilege” exception to arise.

This formal recognition can be obtained either through marriage or by way of registration of the relationship. The public interest in the prosecution of crime involves, of necessity, putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person, backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions (see, among other authorities, Osman v. the United Kingdom, 28 October 1998, § 115, Reports 1998-VIII; more recently, Branko Tomašić and Others v. Croatia, no. 46598/06, § 49, ECHR 2009-... (extracts); Opuz v. Turkey, no. 33401/02, § 128, ECHR 2009-...; and Rantsev v.

Cyprus and Russia, no. 25965/04, § 218, ECHR 2010-... (extracts)). It should be added that the duty of High Contracting Parties to deter or punish crime extends to other Convention provisions involving the active protection of individuals’ rights against harm caused by others: in fact, the Court first formulated such a duty in finding a violation of Article 8 of the Convention (see X and Y v. the Netherlands, 26 March 1985, § 27, Series A no. 91).

63. The corollary of the duty incumbent on the High Contracting Party is that for individuals it is a “normal civic duty” to give evidence in criminal proceedings. Indeed, the Court has so stated in Voskuil v. the Netherlands (no. 64752/01, § 86, 22 November 2007).

64. Exceptions to this civic duty have been recognised in the case-law of the Court. Thus, the suspect himself or herself enjoys the privilege against self-incrimination. This privilege, recognised in principle by the Commission under Article 10 of the Convention (see the Commission’s report in the case of K. v. Austria, cited above, § 45), has been identified by the Court as lying at the heart of the rights which the defence enjoys under Article 6 (see John Murray v. the United Kingdom, 8 February 1996, § 45, Reports 1996-I; and Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports 1996-VI; more recently, Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 97, ECHR 2006IX, and Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 168, ECHR 2010-...). Journalists, too, may derive from Article 10 of the Convention the right to decline to give evidence in certain circumstances in so far as they have a legitimate need to conceal the identity of their informants (see Goodwin v. the United Kingdom, 27 March 1996, § 45, Reports 1996-II; see also the case-law overview given in Sanoma Uitgevers B.V. v. the Netherlands [GC], no. 38224/03, §§ 59-63, 14 September 2004).

65. The central question which the Court must consider is whether by prescribing in its legislation a limited category, from which the applicant was excluded, of persons who were exempted from the otherwise standard obligation to give evidence in a criminal trial, the respondent Party violated the applicant’s rights under Article 8. In this regard, the Court notes that the Netherlands is among the many Council of Europe member States that have elected to create a statutory testimonial privilege for certain categories of witnesses. This has been done in a “clear and workable manner”, as the Supreme Court indicated (see paragraph 21 above), by delimiting specific categories of persons including, among others, the spouse and any former spouse of the suspect and any person who is, or has been, in a registered partnership with the suspect. Such witnesses are relieved of the moral dilemma of having to choose between giving truthful evidence and thereby, possibly, jeopardising their relationship with the suspect or giving unreliable evidence, or even perjuring themselves, in order to protect that relationship.

66. It is the position of the applicant that she was entitled to the same privilege in relation to Mr A. by virtue of her family life with him, which was to all intents and purposes identical to marriage or a registered partnership except that it had never been formalised.

67. The Court would point out that any right not to give evidence constitutes an exemption from a normal civic duty acknowledged to be in the public interest. It must accordingly be accepted that such a right, where recognised, may be made subject to conditions and formalities, with the categories of its beneficiaries clearly set out.

68. In so far as the domestic law of the respondent Party grants an exemption from the duty to give evidence based on family life, it is limited to close relatives, spouses, former spouses, registered partners and former registered partners of suspects (Article 217 of the Code of Criminal Procedure; see paragraph 24 above). This has the effect of restricting the exercise of the said exemption to individuals whose ties with the suspect can be verified objectively.

69. The Court does not accept the applicant’s suggestion that her relationship with Mr A., being in societal terms equal to a marriage or a registered partnership, should attract the same legal consequences as such formalised unions. States are entitled to set boundaries to the scope of testimonial privilege and to draw the line at marriage or registered partnerships. The legislature is

158

entitled to confer a special status on marriage or registration and not to confer it on other de facto types of cohabitation. Marriage confers a special status on those who enter into it; the right to marry is protected by Article 12 of the Convention and gives rise to social, personal and legal consequences (see, mutatis mutandis, Burden v. the United Kingdom [GC], no. 13378/05, § 63, ECHR 2008-...; and Şerife Yiğit v. Turkey [GC], no. 3976/05, § 72, ECHR 2010-...). Likewise, the legal consequences of a registered partnership set it apart from other forms of cohabitation. Rather than the length or the supportive nature of the relationship, what is determinative is the existence of a public undertaking, carrying with it a body of rights and obligations of a contractual nature.

The absence of such a legally binding agreement between the applicant and Mr A. renders their relationship, however defined, fundamentally different from that of a married couple or a couple in a registered partnership (see Burden, cited above, § 65). The Court would add that, were it to hold otherwise, it would create a need either to assess the nature of unregistered non-marital relationships in a multitude of individual cases or to define the conditions for assimilating to a formalised union a relationship characterised precisely by the absence of formality.

70. It has not been suggested that the applicant was unaware of the fact that Article 217 of the Code of Criminal Procedure reserved testimonial privilege to witnesses bound to the suspect by marriage or registered partnership; nor indeed would it seem likely that such was the case, given the length and nature of her relationship with Mr A. (see, mutatis mutandis, Şerife Yiğit, cited above, §§ 84-86, ECHR 2010-...).

71. The Netherlands legislature chose to regulate the question of the compellability of witnesses by providing that persons in the applicant’s position who wished to avail themselves of testimonial privilege had to have registered their relationship, formally, or to be legally married.

72. There is no suggestion that the applicant and Mr A. were prevented for some reason from contracting marriage. For that matter, the Court has held that the public interest in retaining a suspect’s prospective spouse as a compellable witness was not of itself sufficient to override the right to marry, guaranteed by Article 12 of the Convention (see, mutatis mutandis, Frasik v.

Poland, no. 22933/02, §§ 95-96, ECHR 2010-... (extracts)).

73. Nor is it apparent that there was anything to prevent the applicant and Mr A. from entering into a registered partnership. For the purposes of Article 217 of the Code of Criminal Procedure, such an arrangement would have had the same legal consequences as a marriage. Moreover, they could have dissolved such a union at will, without incurring the cost and inconvenience of divorce proceedings (see paragraph 28 above).

74. Admittedly, some Contracting Parties, including the respondent, treat a variety of arrangements agreed between private individuals within both marriage and marriage-like relationships in equal manner for other purposes, including social security (see, as an example concerning the same Contracting Party, Goudswaard-van der Lans v. the Netherlands (dec.), no. 75255/01, ECHR 2005-XI) and taxation (see, again as an example concerning the same Contracting Party and mutatis mutandis, Feteris-Geerards v. the Netherlands, no. 21663/93, Commission decision of 13 October 1993). These, however, are issues governed by different considerations which are not germane to the present case and which have nothing to do with the important public interest in the prosecution of serious crime.

75. As to the applicant’s suggestion that the availability of other evidence sufficient to ground the conviction of Mr A. meant that her evidence was unnecessary in the first place, the Court reiterates that the question whether there is a need to take evidence from a particular witness is in principle one for the domestic courts to decide. It has frequently held as such under Article 6 § 3 (d) of the Convention (see, among many other authorities, Engel and Others v. The Netherlands, 8 June 1976, § 91 Series A no. 22; Bricmont v. Belgium, 7 July 1989, § 89, Series A no. 158; Asch v. Austria, 26 April 1991, § 25, Series A no. 203; Vidal v. Belgium, 22 April 1992, § 33, Series A no. 235-B; Doorson v. the Netherlands, 26 March 1996, § 67, Reports 1996-II; Van Mechelen and Others v. the Netherlands, 23 April 1997, § 50, Reports 1997-III; and Perna v. Italy [GC], no. 48898/99, § 29, ECHR 2003-V). The same applies when the witness is called by the prosecution, not the defence.

76. It is recognised that the interests of witnesses are, in principle, protected by substantive provisions of the Convention, Article 8 among them; this implies that Contracting States should organise their criminal proceedings in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled (see, among other authorities, Doorson, cited above, 26 March 1996, § 70; Van Mechelen, cited above, § 53; andMarcello Viola v. Italy, no. 45106/04, § 51, ECHR 2006-XI (extracts)). However, it follows from the reasoning set out above that those interests in the instant case were not unjustifiably imperilled. The applicant has chosen not to register, formally, her union and no criticism can be made of her in this regard. However, having made that choice she must accept the legal consequence that flows therefrom, namely that she has maintained herself outside the scope of the “protected” family relationship to which the “testimonial privilege” exception attaches. That being so, the Court does not consider that the alleged interference with her family life was so burdensome or disproportionate as to imperil her interests unjustifiably.

159

77. Finally, the Court observes that the applicant was detained for thirteen days. However, it must be noted that this measure was imposed upon her for failing to comply with a judicial order— in this case an order to give testimony in a criminal case concerning murder. The Court accepts that any measure which involves the detention of a person is a serious one. However, in the circumstances of this case, it is satisfied that the domestic legal provisions governing the making of a detention order contain sufficient safeguards, which include (i) a relatively short duration of validity (24 hours) during which time the investigating judge is obliged to notify the Regional Court of the making of the detention order; and (ii) a further short period of time (48 hours) within which the Regional Court must decide to release the witness or extend the detention order (see paragraph 26 above). While a witness cannot appeal against that decision, he or she may apply to the Regional Court to order his or her release and may also appeal against any refusal to grant such an application. The Court is of the view that the deprivation of liberty to which the applicant was subjected did not constitute, in the circumstances of the present case, a disproportionate interference with her rights under Article 8 of the Convention.

78. It follows that there has been no violation of that provision.

III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 14 OF THE CONVENTION TAKEN TOGETHER WITH ARTICLE 8 79. The applicant further complained that she had been a victim of discriminatory treatment in breach of Article 14 of the Convention read in conjunction with Article 8. Article 14 provides: “The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”

The Government denied that there had been any such violation.

A. Argument before the Court 1. The Government 80. The Government argued that the applicant’s situation was not comparable to that of a witness bound to a suspect by marriage or a registered civil union simply because of the absence of any formal act publicly demonstrating the permanence of the bond.

81. Assuming that a question could arise under Article 14 at all, the Government submitted that “objective and reasonable justification” for the distinction made lay in the protection of the traditional family based on the bond of marriage (or registered partnership); these two forms of cohabitation enjoyed a special legal status which the legislature had not wished to extend to de facto cohabitation.

82. While admittedly other forms of cohabitation were recognised for purposes such as taxation or social security, this stemmed from reasons peculiar to the legislation concerned that were mostly of a financial nature and had nothing to do with the existence of family ties.

2. The applicant 83. The applicant considered her situation to be the same as that of the spouse or registered partner of a suspect, the only difference being the fact that the relationship was never formalised.

She therefore felt entitled to claim the same protection that was afforded to married or registered couples. Unlike the situation in social-security related cases, where the Court had found a distinction between married and unmarried couples not to be discriminatory, in this case there was no drain on the finances of the State. As such, a “reasonable relationship of proportionality” was lacking.

B. The Court’s assessment 84. The essence of the applicant’s complaint under this head is that given her stable and lasting family relationship with Mr A. she ought to have enjoyed the same testimonial privilege as if she had been in a formal union. The Court has already considered the essence of this submission under the head of Article 8 taken alone. Consequently, there is no need to consider it under Article 14 in conjunction with Article 8.

160

FOR THESE REASONS, THE COURT 1. Declares, unanimously, the application admissible; 2. Holds, by ten votes to seven, that there has been no violation of Article 8 of the Convention; 3. Holds, by ten votes to seven, that there is no need to examine the complaint under Article 14 of the Convention taken together with Article 8.

Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human Rights Building, Strasbourg, on 3 April 2012.

Michael O’Boyle Nicolas Bratza Deputy Registrar President In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the following separate opinions are annexed to this judgment: (a) Concurring opinion of Judge Costa, joined by Judges Hajiyev and Malinverni; (b) Joint dissenting opinion of Judges Tulkens, Vajić, Spielmann, Zupančič and Laffranque; (c) Joint dissenting opinion of Judges Casadevall and López Guerra.

N.B. M.O’B.

161

CONCURRING OPINION OF JUDGE COSTA, JOINED BY JUDGES HAJIYEV AND MALINVERNI (Translation) 1. I voted with the majority in finding that there had been no violation by the Netherlands of Article 8 of the Convention.

2. I did so, however, with great hesitation and now feel the need to explain my position.

3. The applicant, Ms van der Heijden, had been living with Mr A. for 18 years and together they had two children, both of whom Mr A. recognised as his. For reasons best known to themselves they have never married, nor have they entered into a registered partnership (in France this would be known as a “Pacs” (pacte civil de solidarité)). One day in 2004, while the applicant and her partner were in a café, a man was shot and killed there. Mr A. was suspected of the murder and a criminal investigation was opened against him. Some two weeks later Ms van der Heijden was summoned by the investigating judge as a witness in the criminal investigation. She refused to testify, arguing that she should be regarded as entitled to the testimonial privilege afforded by the Netherlands Code of Criminal Procedure to the current or former spouses and registered partners of suspects. The Code also provides that refusal to testify constitutes a criminal offence. Following complex criminal proceedings, which are summarised in paragraphs 13 to 22 of the judgment, the domestic courts rejected the applicant’s testimonial privilege defence and she was imprisoned, but was finally released after thirteen days. It should be noted that she did not ultimately testify against (or in favour of) her partner.

4. Ms van der Heijden’s main complaint was that the measure taken against her to compel her to testify, namely a judicial order combined with a sanction, constituted a disproportionate interference with her right to respect for private and family life and thus breached Article 8 of the Convention. She further complained that she had been a victim of discriminatory treatment in breach of Article 14 of the Convention. The judgment dismissed her complaints, finding that Article 8 had not been breached and that it was not necessary in those circumstances to examine the complaint under Article 14 taken in conjunction with Article 8.

5. The judgment contains the classical reasoning. There had certainly been an interference with the applicant’s rights under Article 8. However, the measure complained of had been in accordance with the law, which deliberately drew a distinction between de facto partners on the one hand, and registered partners and spouses on the other; it pursued a legitimate aim, namely the prevention of crime, and had not been disproportionate to that aim.

6. My hesitations related to that last point. I accept that the obligation to testify in criminal proceedings is a civic duty and that the exemption from that obligation, namely the privilege afforded to certain persons, such as close relatives (ascendants, descendants, etc.) and spouses of murder suspects, must be interpreted restrictively. I also have no difficulty accepting that in the context of its margin of appreciation the legislature may draw the line wherever it sees fit and that it is arguably not unreasonable to reserve the privilege for registered partners and to exclude other partners – even though in the present case, in view of the stability of the relationship, one may question the ratio decidendi of the national legislature. I thus agree, noting incidentally that the reasoning is more relevant to Article 14 than to Article 8, but that is of little import.

7. What is more difficult to accept, however, is that in addition to the fact that Ms van der Heijden was not entitled to claim testimonial privilege, even though the suspect was her longstanding partner and father of her two children, she was actually imprisoned as a means of compelling her to fulfil her duty.

8. In many countries there are various “normal civic obligations” (to use the wording of Article 4 § 3 (d) of the Convention): payment of taxes (see Article 1 § 2 of Protocol No. 1), jury service (see theZarb Adami v. Malta judgment of 20 June 2006), compulsory military service (where it exists) or service in the country’s armed forces in time of war or mobilisation, voting (where mandatory), assisting a person in danger, etc. It is admittedly not illegitimate to exert a degree of constraint, whether dissuasive or punitive, or both, in order to render such obligations effective and to ensure the law is enforced. For example, tax evasion or fraud is often harshly punished, because public finance will be undermined if taxpayers stop paying their taxes. Similarly, many criminal codes impose harsh punishments for failure to assist someone in danger. The Court has always accepted that, in principle, the choice of law-enforcement policy is left to the discretion of the State (unless it is arbitrary) – see, for example, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, § 97.

9. In the present case the applicant was imprisoned for thirteen days. Is that excessive?

Technically, under the domestic law, it was not a sentence, strictly speaking, but a measure accompanying the judicial order to testify. Be that as it may, there is a difference between the technical classification and the reality. She was indeed deprived of her liberty, which is something very serious, even crucial in the general scheme of the Convention. It was therefore with considerable reluctance that I resigned myself to considering that Article 8 had not been

162

breached in respect of Ms van der Heijden. But how would I have reacted and voted if the deprivation of liberty had been much longer? Good question – but I know the answer only too well.

10. It seems to me that, ultimately, States such as the Netherlands and others that have such a system should reflect “objectively” on its advantages and disadvantages. Admittedly, the prosecution of crime, the judicial elucidation of cases, the principle of justice due to victims, are all strong factors to be taken into account; refusal to testify should not be easy or futile and cannot be allowed to undermine social policies of such importance. But a witness who does not wish to testify in a case such as the present may also have serious reasons for not doing so – reasons that are not frivolous, such as affection for the partner, fear of reprisal or the possible reactions of the couple’s children. It is thus important to reflect on properly adapted means of incitement or even constraint.

163

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES TULKENS, VAJIĆ, SPIELMANN, ZUPANČIČ AND LAFFRANQUE (Translation) 1. We were unable to support the majority’s conclusion that there had been no violation of Article 8 of the Convention, or of Article 14 taken in conjunction with Article 8. Without returning to the factual and legal aspects of this case, which have already been dealt with elsewhere, we share some of the observations in the joint dissenting opinion of Judges Casadevall and López Guerra and wish to supplement that opinion on certain points.

2. On being summoned to appear in the context of a judicial investigation into a murder, the applicant refused to testify against her partner, with whom she had enjoyed a stable family life for eighteen years, but without entering into a marriage or a registered partnership, and had had two children, who were recognised by the father as his own. Contrary to the decision of the investigating judge, but at the request of the public prosecutor, she was imprisoned by the Regional Court for refusing to comply with a court order. As she persisted in her refusal to testify, her requests for release were denied and she was deprived of liberty for the statutory twelve-day period. That period could have been extended by further periods of twelve days until the completion of the judicial investigation (Articles 221 and 222 of the Netherlands Code of Criminal Procedure).

3. In the applicant’s case, this singular situation stemmed from Article 217 of the Code of Criminal Procedure, as in force from 1 January 1998, which exempted certain persons, including “the (former) spouse or the (former) registered partner” of a suspect, from the obligation to testify or to answer certain questions (sub-paragraph 3). It is not in dispute that the raison d’être of this exemption lies in the protection of family relationships. The legislature sought to ensure that those concerned would not have to face “a moral dilemma by having to make a choice between testifying, and thereby jeopardising their relationship with the suspect, or giving perjured evidence in order to protect that relationship” (paragraph 25 in fine of the judgment).

Article 8 of the Convention 4. Even though the obligation to testify constitutes a “civic obligation”, as the Government argued, it is not in dispute that the authorities’ attempt to oblige the applicant to testify against her partner in the criminal proceedings against him constituted an “interference” with the applicant’s right to private and family life (paragraph 52 of the judgment).

5. In order to ascertain whether this interference was necessary in a democratic society, the majority begin by referring to the lack of common ground, which, although “not in itself decisive, ... militates in favour of a wide margin of appreciation” (paragraph 61 of the judgment), thus rendering any other argument superfluous. As Judges Casadevall and López Guerra have also observed, a more precise analysis of the comparative law material presented by the Court concerning testimonial privilege in the member States of the Council of Europe shows that, on the contrary, there is indeed common ground in this area, that is to say that a majority of States would de facto have exempted the applicant from testifying in such a case (paragraphs 31 et seq. of the judgment). This observation confirms, once again, the relative nature of the Court’s approach to the existence of a consensus and, more generally, raises the question whether it should not be “disentangled” from the margin of appreciation1 in certain types of cases.

6. The Court then bases its reasoning on a starting point that we consider erroneous, since it overlooks the structure of the Convention right in question. Under Article 8, the Court takes the view that the present case involves two competing interests, namely the interest in the protection of family life from State interference and the interest in the prosecution of serious crime, both being important, having regard to the common good (paragraph 62 of the judgment). This presentation is quite simply contrary to the spirit and letter of Article 8 of the Convention. Respect for family life is not only an interest but aright guaranteed by Article 8 § 1. The prevention of crime is, for its part, an interest included among the exceptions to the enjoyment of the right in Article 8 § 2. Whilst the right must be interpreted broadly, the exceptions must be construed narrowly. It is therefore incorrect, in the present case, to state that these are two competing interests that must be weighed in the balance. Looked at rigorously, an assessment of the necessity of the interference must be followed by an examination of its proportionality.

7. The foregoing observation is not purely formal but goes to the substance of the right guaranteed by Article 8. The majority in fact suggest that the needs of an investigation could be met, from now on, without regard to the obligation to respect fundamental rights, and this would be a serious and worrying departure from the Court’s previous case-law (see, among many other authorities, Saadi v. Italy [GC], no. 37201/06, ECHR 2008). As one commentator has observed,

164

“[by choosing the technique that consists in] placing the right to be protected on a par with its possible limitations ... and by combining it with the broad margin of appreciation afforded to States in conflicts of this kind, the Court appears to be giving much wider scope to limitations of freedom”2.

8. The sole difference between the applicant and persons who were exempted from the obligation to testify lay in the fact that she was not married or in a registered partnership, thus entailing treatment based on discrimination, as will be shown below in relation to Article 14 of the Convention taken together with Article 8 (infra, §§ 13 et seq.). Taking Article 8 alone, whilst it is understandable that the exemption should be accorded to ex-spouses and ex-partners, in particular because of the need to protect any children they may have had together, it does not appear logical for those who have maintained a stable family life with the person against whom they are asked to testify to be denied such an exemption merely on the grounds that their relationship is of a de facto nature. The Government acknowledge that the general assumption underlying the exemption of spouses and registered persons from the duty to testify is that their relationship with the suspect or accused is so close that it is unfair to hold them to that duty. Whether married, registered or having a similar long-lasting relationship, de facto, all partners of suspects who are called to give evidence are faced with the same moral dilemma by having to make a choice between testifying, and thereby possibly jeopardising their relationship with the suspect, or giving false evidence in order to protect that relationship.

9. According to the majority, it was necessary to interfere with the applicant’s right to respect for her family life because giving evidence must be considered a civic duty and it would be going too far if public authorities had to justify the impact that results from this public duty in each and every case. This argument appears irrelevant to us. We submit that it is not that the duty to give evidence in itself always constitutes a disproportionate interference with family life. Rather, we contend that compelling the applicant to testify against her partner, by depriving her of her liberty, constitutes an interference with her family life. The emphasis does not lie on the duty to give evidence in criminal proceedings in general, but on the pressure that is used to extract evidence from a party to a relationship within “family life” in the sense of Article 8 of the Convention, which extends to de facto relationships. It is the coercion used to force the applicant against her will to testify against her partner that causes the violation. In fact, the applicant was “penalised” for refusing to testify.

10. We are not persuaded that the determination of the existence or not of such a solid and continuous relationship would necessarily compromise the principle of legal certainty or lead to practical problems. Firstly, it would be for the suspect and/or his or her partner to substantiate the character of their relationship. Moreover, this obligation already rests on the witness who claims that he or she is married to, or that he or she has a registered partnership with, the suspect. It is further to be noted that information concerning, for example, cohabitation and the presence of children can be found in the public registries and in the municipal personal records database.

Lastly, in other branches of the Netherlands law, such as taxation, child maintenance, leases and social security, no distinction is drawn between marriage, registered partnership and other forms of living together as a couple. If in those other areas, albeit “governed by different considerations which are not germane to the present case” (paragraph 74 of the judgment), there is no particular difficulty, the same principle should apply a fortiori when it comes to giving evidence in judicial proceedings, which is a less frequent situation.

11. Having regard to the aforementioned reasons behind the granting of testimonial privilege, as well as to the consequences of a refusal to testify, we consider that there may exist special circumstances under which it must be concluded that the suspect and his or her non-marital and non-registered partner have such a solid and continuous family life that the protection of that family life has to prevail over the duty to testify, irrespective of the reasons why the suspect and his or her partner have not entered into a marriage or a registered relationship.

12. Lastly, the nature and burden of the measure of constraint, decided without taking account of the social circumstances, on a discretionary basis and without any possibility of appeal (paragraph 77 of the judgment), must necessarily come into play in the examination of proportionality. The applicant who, at the material time, was the mother of two children, the youngest being only two years old, was deprived of her liberty for thirteen days. The measure was imposed on her because of her refusal to comply with a court order, namely, an order to give testimony against her partner in a criminal case concerning murder. In other words it was a measure of deprivation of liberty to compel the applicant to testify (called Beugehaft in German), because if she had agreed to do so she would have been released (Article 223 of the Code of Criminal Procedure), thus entailing a risk of abuse that is commonly associated with inquisitorial systems. As to the procedural safeguards mentioned in the judgment (paragraph 77 of the judgment), we find them quite simply irrelevant when it comes to such a serious measure involving a restriction of the right to liberty guaranteed by the Convention. The measure of constraint thus

165

imposed appears to us to be an interference that is out of proportion with the applicant’s right to respect for her family life.

Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8 13. With regard to Article 14 of the Convention, in conjunction with Article 8, the Government argue that this is not a case of equal circumstances, because testimonial privilege is linked only to cohabitation that has been publicly demonstrated by means of a formal procedure: marriage or registered partnership.

14. As set out before, the rationale of the testimonial privilege stems from the inherent unfairness of holding life-partners to the duty to testify against each other because of the profound moral dilemma this causes. The substantial aim of the privilege is the protection of “family life”, which has an important social value in society and exists regardless of formal registration. This social value (and human right) is considered so important that in nearly every judicial system family members are exempted from giving evidence against each other, even if this is detrimental to the process of establishing the truth. Should the protection of this privilege then be dependent on formal registration? Taking into consideration the underlying principle of the testimonial privilege there is no objective or reasonable justification for a difference between a long-standing and stable family relationship and partners who are married or have been registered as partners.

15. The majority rely on the fact that there has been no suggestion that the applicant was prevented for some reason from entering into a marriage or a registered partnership (paragraphs 72 and 73 of the judgment), thus implying that she could somehow have protected herself against the risk of being called upon one day to testify against her partner, whose criminal background was known to her. We find such an argument speculative, but above all circular, since it presupposes and implicitly but undoubtedly acknowledges a violation of Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8. Moreover, it runs counter to the Convention’s dominant philosophy to the effect that the rights guaranteed are not conditional.

16. The issue, central to the whole case, is therefore an unfounded discrimination between couples that are married / registered and those who are not. We are dealing with a situation in which the right not to give evidence, as it is qualified by the majority (paragraph 67 of the judgment), is accorded to protect family life, whereas it follows logically from our constant caselaw that, once a right has been accorded, the State cannot be allowed to discriminate unjustifiably between different categories of persons afforded this right (see, inter alia, Stec and Others v. the United Kingdom, decision [GC] of 6 July 2005). The formalistic problem with the position of the majority is therefore one of not taking into account the discrimination between two classes of people – those accorded the right because they are married or registered, and those not accorded the right because they are not. The concern here is arbitrariness, in the sense that the Netherlands law accords equal status to the de facto living together (cohabitation) of different people for many other purposes, yet not in respect of testimonial privilege, while the majority still accept that there was family life in the present case (paragraph 51).

17. In conclusion, we are of the view that there has also been a violation of Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8.

166

JOINT DISSENTING OPINION OF JUDGES CASADEVALL AND LÓPEZ GUERRA (Translation) 1. We are unable to follow the majority in finding that there has been no violation of Article 8 and that there is no need to examine the complaint under Article 14 in conjunction with Article 8 of the Convention in the present case, a case which goes directly to the right to respect for family life.

In our view, it would be incompatible with that provision if the applicant’s right to respect for her family life were to be made subject to a formal requirement such as registration.

2. The existence of family life, in its autonomous Convention meaning, is a question of fact and social reality. The Court’s constant case-law has never required any formalities without which it would not be recognised. However, we will not dwell on that point as the respondent Government acknowledge such a reality in the applicant’s situation and admit that there might have been an interference (see paragraphs 40 and 41 of the judgment), with the majority arriving at the same conclusion as to the applicability of Article 8 (paragraphs 50 to 52). Once the essential element of family life had been established in the present case, certain conclusions then had to be drawn and questions addressed: whether the interference was necessary in a democratic society and, above all, whether the means used were proportionate to the legitimate aim pursued.

3. The authorities had ordered the applicant to testify, against her will and on pain of imprisonment, in a criminal case where the defendant was her partner – a man with whom she had been living for eighteen years (at the material time) and who, moreover, was the father of her two children. The constraint at issue appears to us to be unfair and cruel. Imagine the moral dilemma and question of conscience facing the applicant: should she give honest testimony with the risk of having her partner convicted; give false testimony with the risk of committing perjury; or refuse to testify and accept her deprivation of liberty? Having chosen the third option, the applicant was imprisoned for thirteen days for refusing to comply with a court order, with the threat of further twelve-day extensions until the close or end of the judicial investigation, as provided for by law (Articles 222 and 223 of the Code of Criminal Procedure).

4. The majority asked the question whether the respondent State, by prescribing in its legislation a limited category, from which the applicant was excluded, of persons who were exempted from the otherwise standard obligation to give evidence in a criminal trial, had violated the applicant’s rights under Article 8 (paragraph 65). In our view, bearing in mind that Article 217 of the Code of Criminal Procedure refers to relatives in the ascending or descending line, whether connected by blood or by marriage, to collateral relatives (siblings, uncles, aunts, nieces and nephews, and others) up to and including the third degree of kinship, and to spouses and registered partners, this cannot be regarded, to say the least, as a limited category but rather a broad category of persons. To claim that this limitation “.... ha[d] the effect of restricting the exercise of the said exemption to individuals whose ties with the suspect [could] be verified objectively” (paragraph 68) does not appear coherent. To place various relatives (uncles, aunts, nephews and nieces, whether related by blood or by marriage) in a privileged position compared to persons who cohabit and have children together is completely inconsistent with the very notion of family life as developed by the Court.

5. To the above-mentioned broad category of persons covered by Article 217 of the Code of Criminal Procedure, one must add former spouses and former registered partners. On that point it may be wondered what “sort” of family life will still exist between two persons after separation or divorce! In other words, Dutch law provides for testimonial privilege when it comes to former spouses and former registered partners – persons who are no longer married or in a registered partnership (a situation comparable to that of the applicant) and who, logically speaking, no longer live together (unlike the applicant) or may, however, still live together (which would place them in a similar situation to that of the applicant), and who may not even have had any children together (the applicant has two). By contrast, that privilege is not afforded to the applicant, whose situation is perfectly comparable. That difference in treatment, which is both inconsistent and unjustified, quite clearly engages Article 14 in conjunction with Article 8.

6. To render the protection of the applicant’s right to respect for her family life subject to a mere registration formality is not consistent with the principles laid down in the Court’s case-law. A mere formality indeed, as such an arrangement could have been ended simply by the registration of an agreement to that effect (paragraph 73). Moreover, after separation, being ex-partners and even without sharing family life, they could have continued to benefit from the privilege. The majority take the view that: “[i]t has not been suggested that the applicant was unaware of the fact that Article 217 of the Code of Criminal Procedure reserved testimonial privilege to witnesses bound to the suspect by marriage or registered partnership ...” (paragraph 70), but our own conclusion is that, “... given the length and nature of her relationship with Mr A.” (same paragraph in fine), the contrary is more likely to be true.

167

7. The question of testimonial privilege not being regulated in a uniform manner in all member States of the Council of Europe, we would not claim that there is a consensus in this area.

However, it is noteworthy that there are at least thirty-eight member States that recognise a right of testimonial privilege in criminal proceedings, twenty-two of which afford such right to persons in the same situation as the applicant (paragraph 36). It is not a question of proposing a uniform solution or of imposing a general obligation on all States, as the margin of appreciation comes into play here, but each situation must be carefully addressed, on a case-by-case basis, in each State.

The applicant’s situation, in any event, called for an assessment by the judicial authorities that was more respectful of her right to family life, especially as it transpires from the Explanatory Memorandum in respect of Article 217 of the Netherlands Code of Criminal Procedure, and from an Advocate General’s advisory opinion, that: “... the basis for this testimonial privilege lies in the sphere of the protection of family relations. In accepting the right not to give evidence against a relative, spouse or registered partner, the legislature has acknowledged the important social value of those relationships in society and has sought to prevent witnesses from being faced with a moral dilemma by having to make a choice between testifying, and thereby jeopardising their relationship with the suspect, or giving perjured evidence in order to protect that relationship.” (paragraph 25, emphasis added) 8. In the exercise of his discretionary power, the investigating judge was entitled to place the applicant in detention (Article 221.1 Code of Criminal Procedure), but he could also choose not to.

He did not do so, finding that her personal interest in remaining at liberty outweighed the interests of the prosecution (paragraph 13), but the Regional Court decided otherwise. However, after thirteen days of detention, it ordered the applicant’s release, finding that “... the applicant’s detention entailed an interference with her rights under Article 8 of the Convention” (paragraph 18). Subsequently, after declaring that the third sub-paragraph of Article 217 of the Code of Criminal Procedure sought to protect the “family life” – within the meaning of the Convention – that existed between the spouses and partners referred to in that provision, the Supreme Court found that “the law [had] differentiate[d] between the different forms of cohabitation at issue here” (paragraph 21).

9. The necessity of the interference at issue remains questionable in our view. Moreover, we would emphasise that the means used were disproportionate. Thirteen days of detention with the threat of subsequent twelve-day extensions was a patently excessive measure which entailed a violation of the right to respect for family life. Ultimately, the applicant never did give evidence.

1 . See C.L. ROZAKIS, “Through the Looking Glass: an ‘Insider’’s View of the Margin of Appreciation”, in La Conscience des Droits : Mélanges en l’Honneur de Jean-Paul Costa, Paris, Dalloz, 2011, p. 536.

2

. N. HERVIEU, Commentary appended on 23 March 2009 to “Les opérations escargots des chauffeurs-routiers devant la Cour de Strasbourg”, in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, (http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr/2009/03/07/les-operations-escargots-deschauffeurs-routiers-devant-la-cour-de-strasbourg-ced/) (translation).

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT – SEPARATE OPINIONS

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT – SEPARATE OPINIONS

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT – SEPARATE OPINIONS

VAN DER HEIJDEN v. THE NETHERLANDS JUDGMENT – SEPARATE OPINIONS

168

LJN: BW5642, Hoge Raad , 10/03378 Datum uitspraak: 22-05-2012 Datum publicatie: 22-05-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 408.1.c Sv; niet-ontvankelijkverklaring hoger beroep. De door de Officier

Vindplaats(en):

van Justitie bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de gevangenhouding gedane mededeling m.b.t. de datum waarop de zaak door de Politierechter zou worden behandeld, kan - in aanmerking genomen dat de ervaring leert dat zo’n mededeling een voorlopig karakter niet kan worden ontzegd - niet zonder meer worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting verdachte tevoren bekend was ex art. 408.1.c Sv. Het middel klaagt terecht over de niet-ontvankelijkverklaring.

Rechtspraak.nl

Uitspraak 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 10/03378 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 8 juni 2010, nummer 24/001435-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

2.2. Het Hof heeft omtrent de ontvankelijkheid van de verdachte in zijn hoger beroep het volgende overwogen en beslist: "De inleidende dagvaarding is niet aan de verdachte in persoon betekend. De verdachte is niet ter terechtzitting van 11 mei 2007 van de politierechter verschenen. Bij vonnis van 11 mei 2007 heeft de politierechter de verdachte bij verstek veroordeeld.

De vraag rijst of zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van die terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Ingeval van bevestigende beantwoording van die vraag had verdachte - gelet op het bepaalde in artikel 408 eerste lid, aanhef en onder c van het Wetboek van strafvordering - zijn hoger beroep moeten instellen binnen veertien dagen na de einduitspraak van de politierechter.

Een zodanige omstandigheid is te dezen gelegen in het feit dat - blijkens het proces-verbaal van het verhandelde in raadkamer van 28 maart 2007 - tijdens het verhoor van verdachte in raadkamer in het kader van een vordering verlenging van de gevangenhouding door de officier van justitie de datum van de zitting van de politierechter, te weten 11 mei 2007, aan de verdachte en diens raadsman is medegedeeld. De dag van de terechtzitting was verdachte derhalve van tevoren bekend.

Gelet op deze omstandigheid had verdachte binnen veertien dagen na het vonnis d.d. 11 mei 2007 van de politierechter hoger beroep moeten instellen.

169

Het hoger beroep is door de raadsman van de verdachte ingesteld op 6 juni 2007 en derhalve niet binnen veertien dagen na voormeld vonnis d.d. 11 mei 2007. Dit brengt mee dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de beroepstermijn."

2.3. Het door het Hof genoemde proces-verbaal van 28 maart 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: "De als verdachte verschenen persoon heeft op vragen van de rechter als personalia opgegeven: (...)

De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven: Er zijn geen nieuwe stukken bijgekomen. Ik vorder de verlenging voor 60 dagen. Het onderzoek is afgerond.

Gronden: gezondheid of veiligheid van personen.

Zitting: PR 11 mei 2007."

2.4. De door de Officier van Justitie bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de gevangenhouding gedane mededeling met betrekking tot de datum waarop de zaak door de Politierechter zou worden behandeld, kan - in aanmerking genomen dat de ervaring leert dat aan zo een mededeling een voorlopig karakter niet kan worden ontzegd - niet zonder meer worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting de verdachte tevoren bekend was als bedoeld in art. 408, eerste lid aanhef en onder c, Sv. 2.5. Het middel is gegrond.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 mei 2012.

Conclusie Nr. 10/03378 Mr. Silvis Zitting 6 maart 2012 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is bij arrest van 8 juni 2010 door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

2. Namens verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het hof verdachte ten onrechte niet- ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep, althans dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is.

4. In zijn arrest heeft het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid in hoger beroep het volgende overwogen en beslist:

170

"De inleidende dagvaarding is niet aan de verdachte in persoon betekend. De verdachte is niet ter terechtzitting van 11 mei 2007 van de politierechter verschenen. Bij vonnis van 11 mei 2007 heeft de politierechter de verdachte bij verstek veroordeeld.

De vraag rijst of zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van die terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. Ingeval van bevestigende beantwoording van die vraag had verdachte - gelet op het bepaalde in artikel 408 eerste lid, aanhef en onder c van het Wetboek van Strafvordering - zijn hoger beroep moeten instellen binnen veertien dagen na de einduitspraak van de politierechter.

Een zodanige omstandigheid is te dezen gelegen in het feit dat - blijkens het proces verbaal van het verhandelde in raadkamer van 28 maart 2007 - tijdens het verhoor van verdachte in raadkamer in het kader van een vordering verlenging van de gevangenhouding door de officier van justitie de datum van de zitting van de politierechter, te weten 11 mei 2007, aan de verdachte en diens raadsman is medegedeeld. De dag van de terechtzitting was verdachte derhalve van tevoren bekend.

Gelet op deze omstandigheid had verdachte binnen veertien dagen na het vonnis d.d. 11 mei 2007 van de politierechter hoger beroep moeten instellen.

Het hoger beroep is door de raadsman van de verdachte ingesteld op 6 juni 2007 en derhalve niet binnen veertien dagen na voormeld vonnis d.d. 11 mei 2007. Dit brengt mee dat de verdachte niet kan worden ontvangen in zijn hoger beroep wegens overschrijding van de beroepstermijn."

5. Genoemd proces-verbaal van het verhandelde in raadkamer van 28 maart 2007 bevind zich onder de stukken en houdt -voor zover voor het middel van belang- het volgende in: "De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven: Er zijn geen nieuwe stukken bijgekomen. Ik vorder de verlenging voor 60 dagen. Het onderzoek is afgerond.

Gronden: gezondheid of veiligheid van personen.

Zitting: PR 11 mei 2007."

6. Het proces-verbaal van het behandelde in raadkamer bevat enkel de vermelding dat de officier van justitie heeft verklaard "Zitting: PR 11 mei 2007". Niet blijkt of de officier van justitie heeft medegedeeld of die datum definitief is, of dat slechts het voornemen bestond om deze zaak op die dag te behandelen. Voorts blijkt niet dat de dag van de terechtzitting op dat moment formeel al was vastgelegd in een dagvaarding. De akte van uitreiking bij de inleidende dagvaarding houdt in dat eerst op 18 april 2007 getracht is deze te betekenen aan verdachte.

7. Ik meen dat de vaststelling dat de officier van justitie tijdens het verhoor van verdachte in raadkamer de datum van de (voorgenomen) zitting van de politierechter aan de verdachte en diens raadsman heeft medegedeeld, op zich niet onbegrijpelijk is. Maar is daarom de dag van de terechtzitting aan de verdachte te voren bekend? Het blijkt niet dat de dag van de terechtzitting als een vermoedelijke of als reeds bepaalde datum is genoemd.

8. Gelet op het voorgaande acht ik 's hofs oordeel dat de dag van de terechtzitting verdachte van te voren bekend was, nu tijdens het verhoor van verdachte in raadkamer door de officier van justitie de datum van de zitting van de politierechter is medegedeeld, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk.

9. Het middel slaagt.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

171

HOOFDSTUK 4 JUSTITIËLE SAMENWERKING IN STRAFZAKEN Artikel 82 (oud artikel 31 VEU) 1. De justitiële samenwerking in strafzaken in de Unie berust op het beginsel van de wederzijdse erkenning van rechterlijke uitspraken en beslissingen en omvat de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op de in lid 2 en in artikel 83 genoemde gebieden.

Het Europees Parlement en de Raad stellen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, maatregelen vast die ertoe strekken: a) regels en procedures vast te leggen waarmee alle soorten vonnissen en rechterlijke beslissingen overal in de Unie erkend worden; b) jurisdictiegeschillen tussen de lidstaten te voorkomen en op te lossen; c) de opleiding van magistraten en justitieel personeel te ondersteunen; d) in het kader van strafvervolging en tenuitvoerlegging van beslissingen de samenwerking tussen de justitiële of gelijkwaardige autoriteiten van de lidstaten te bevorderen. NL 30.3.2010 Publicatieblad van de Europese Unie C 83/79 2. Voor zover nodig ter bevordering van de wederzijdse erkenning van vonnissen en rechterlijke beslissingen en van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken met een grensoverschrijdende dimensie, kunnen het Europees Parlement en de Raad volgens de gewone wetgevingsprocedure bij richtlijnen minimumvoorschriften vaststellen. In die minimumvoorschriften wordt rekening gehouden met de verschillen tussen de rechtstradities en rechtsstelsels van de lidstaten. Deze minimumvoorschriften hebben betrekking op: a) de wederzijdse toelaatbaarheid van bewijs tussen de lidstaten; b) de rechten van personen in de strafvordering; c) de rechten van slachtoffers van misdrijven; d) andere specifieke elementen van de strafvordering, die door de Raad vooraf bij besluit worden bepaald. Voor de aanneming van dit besluit, besluit de Raad met eenparigheid van stemmen, na goedkeuring door het Europees Parlement.

De vaststelling van de in dit lid bedoelde minimumvoorschriften belet de lidstaten niet een hoger niveau van bescherming voor personen te handhaven of in te voeren.

3. Wanneer een lid van de Raad van oordeel is dat een in lid 2 bedoelde ontwerp-richtlijn afbreuk zou doen aan fundamentele aspecten van zijn strafrechtstelsel, kan hij verzoeken dat het ontwerp aan de Europese Raad wordt voorgelegd. In dat geval wordt de gewone wetgevingsprocedure geschorst. Na bespreking, en in geval van consensus, verwijst de Europese Raad, binnen vier maanden na die schorsing het ontwerp terug naar de Raad, waardoor de schorsing van de gewone wetgevingsprocedure wordt beëindigd.

Binnen dezelfde termijn, in geval van verschil van mening en indien ten minste negen lidstaten een nauwere samenwerking wensen aan te gaan op grond van de betrokken ontwerp-richtlijn, stellen zij het Europees Parlement, de Raad en de Commissie daarvan in kennis. In dat geval wordt de in de artikelen 20, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en 329, lid 1, van dit Verdrag

172

bedoelde machtiging tot nauwere samenwerking geacht te zijn verleend en zijn de bepalingen betreffende nauwere samenwerking van toepassing.

173

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/1

I (Wetgevingshandelingen)

RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2010/64/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

(2)

Op 29 november 2000 heeft de Raad, in overeenstem­ ming met de conclusies van Tampere, een programma van maatregelen goedgekeurd om uitvoering te geven aan het beginsel van wederzijdse erkenning van strafrech­ telijke beslissingen (3). In de inleiding van dit programma werd gesteld dat wederzijdse erkenning is „bedoeld om de samenwerking tussen de lidstaten en de bescherming van de rechten van het individu te versterken”.

(3)

De toepassing van het beginsel van wederzijdse erken­ ning van strafrechtelijke beslissingen veronderstelt weder­ zijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars strafrechts­ telsels. De omvang van die wederzijdse erkenning hangt nauw samen met het bestaan en de inhoud van bepaalde parameters, waaronder regelingen voor de bescherming van de rechten van verdachten en beklaagden en gemeen­ schappelijke minimumnormen, die noodzakelijk zijn om de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning te vergemakkelijken.

(4)

Wederzijdse erkenning van beslissingen in strafzaken kan alleen effectief functioneren in een geest van vertrouwen, waarbij niet alleen de gerechtelijke autoriteiten, maar alle bij de strafprocedure betrokken actoren beslissingen van de gerechtelijke autoriteiten van de andere lidstaten als gelijkwaardig aan hun eigen beslissingen beschouwen; daarbij gaat het niet alleen om het vertrouwen dat de regels van de andere lidstaten adequaat zijn, maar ook om het vertrouwen dat die regels correct worden toege­ past.

(5)

In artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den (hierna het „EVRM”) en in artikel 47 van het Hand­ vest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna „het Handvest”) is het recht op een eerlijk proces vast­ gelegd. Artikel 48, lid 2, van het Handvest garandeert de eerbiediging van de rechten van verdediging. Deze richt­ lijn eerbiedigt deze rechten en moet dienovereenkomstig worden uitgevoerd.

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 82, lid 2, alinea 2, onder b),

Gezien het initiatief van het Koninkrijk België, de Bondsrepu­ bliek Duitsland, de Republiek Estland, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, Roemenië, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (1),

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

De Unie stelt zich ten doel een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te handhaven en te ontwikkelen. Vol­ gens de conclusies van het voorzitterschap van de Euro­ pese Raad van Tampere van 15 en 16 oktober 1999, en met name punt 33, moet het beginsel van wederzijdse erkenning van vonnissen en andere beslissingen van rechterlijke instanties de hoeksteen van de justitiële sa­ menwerking in burgerlijke en in strafzaken binnen de Unie worden, omdat een versterkte wederzijdse erken­ ning en de noodzakelijke onderlinge aanpassing van de wetgevingen de samenwerking tussen de bevoegde auto­ riteiten en de rechterlijke bescherming van de rechten van het individu ten goede zouden komen.

(1) PB C 69 van 18.3.2010, blz. 1.

(2) Standpunt van het Europees Parlement van 16 juni 2010 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 7 oktober 2010.

(3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 10.

L 280/2

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

(6)

Hoewel al de lidstaten partij zijn bij het EVRM, heeft de ervaring geleerd dat dit gegeven alleen niet altijd zorgt voor voldoende vertrouwen in de strafrechtstelsels van andere lidstaten.

(7)

Voor een versterking van het wederzijdse vertrouwen is een consistentere toepassing van de in artikel 6 van het recht EVRM vastgelegde rechten en waarborgen nodig.

Middels deze richtlijn en andere maatregelen, is evenzeer een verdere ontwikkeling nodig binnen de Unie van de in het EVRM en in het Handvest vastgelegde minimumnor­ men.

(8)

(9)

(10)

(11)

Artikel 82, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voorziet in de vaststelling van minimumvoorschriften die in de lidstaten van toepassing zijn, ter bevordering van wederzijdse erkenning van von­ nissen en rechterlijke beslissingen en van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken met een grensover­ schrijdende dimensie. Artikel 82, lid 2, tweede alinea, onder b), verwijst naar „de rechten van personen in de strafvordering” als een van de gebieden waarop mini­ mumvoorschriften kunnen worden vastgesteld.

Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten lei­ den tot meer vertrouwen in de strafrechtstelsels van alle lidstaten, dat op zijn beurt zou moeten leiden tot efficiëntere justitiële samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten worden vastgesteld op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures.

Op 30 november 2009 keurde de Raad een resolutie over een routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedu­ res (1) goed. In de routekaart, waarin een stapsgewijze benadering wordt voorgestaan, werd opgeroepen tot de vaststelling van maatregelen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking (maatregel A), het recht op informatie over de rechten en informatie over de be­ schuldiging (maatregel B), het recht op juridisch advies en rechtsbijstand (maatregel C) en het recht op com­ municatie met familie, werkgever en consulaire autoritei­ ten (maatregel D) en met betrekking tot bijzondere waar­ borgen voor kwetsbare verdachten of beklaagden (maat­ regel E).

In het programma van Stockholm, dat werd goedgekeurd op 10 december 2009, verklaarde de Europese Raad zich ingenomen met de routekaart en maakte hij deze tot onderdeel van het programma van Stockholm (punt 2.4). De Europese Raad onderstreepte het feit dat de routekaart niet uitputtend is, door de Commissie uit te nodigen te onderzoeken welke minimale procedurele rechten verdachten en beklaagden verder kunnen worden

(1) PB C 295 van 4.12.2009, blz. 1.

26.10.2010

toegekend, en te beoordelen of andere vraagstukken, bij­ voorbeeld het vermoeden van onschuld, dienen te wor­ den aangepakt om op dit gebied tot een betere samen­ werking te komen.

(12)

Deze richtlijn heeft betrekking op maatregel A van de routekaart. Er worden gemeenschappelijke minimum­ regels in vastgesteld die op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures moeten gelden, om het wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten te vergroten.

(13)

In deze richtlijn wordt geput uit het voorstel van de Commissie voor een kaderbesluit van de Raad betref­ fende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafpro­ cedures van 8 juli 2009, en het voorstel van de Com­ missie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafprocedures van 9 maart 2010.

(14)

Het recht op vertolking en vertaling ten behoeve van personen die de taal van de procedure niet spreken of verstaan, is vastgelegd in artikel 6 van het EVRM, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens. De bepalingen van deze richtlijn vergemakkelijken de toepassing van dit recht in de prak­ tijk. Te dien einde strekt deze richtlijn ertoe het recht van een beklaagde of verdachte op vertolking en vertaling in strafprocedures te garanderen, met het oog op het ver­ zekeren van zijn recht op een eerlijk proces.

(15)

De rechten waarin in deze richtlijn is voorzien, moeten tevens gelden, als noodzakelijke begeleidende maatrege­ len, voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel (2) binnen de bij deze richtlijn gestelde gren­ zen. De lidstaten van tenuitvoerlegging dienen vertolking en vertaling te verstrekken ten behoeve van de gezochte persoon die de taal van de procedure niet spreekt of verstaat, en de kosten daarvoor te dragen.

(16)

In sommige lidstaten is een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank bevoegd tot het opleggen van sancties met betrekking tot relatief lichte strafbare feiten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn met betrekking tot verkeersovertredingen die op grote schaal worden begaan en die kunnen worden vastgesteld naar aanleiding van een verkeerscontrole. In dergelijke situaties zou het onredelijk zijn de bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te waarborgen waarin deze richtlijn voorziet. Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie worden opgelegd door een dergelijke autoriteit, en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een in strafzaken bevoegde rechtbank kan worden ingesteld, moet deze richtlijn derhalve alleen van toepassing zijn op de procedure die bij deze recht­ bank wordt gevoerd naar aanleiding van dit beroep.

(2) Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betref­ fende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van over­ levering tussen de lidstaten (PB L 190 van 18.7.2002, blz. 1).

26.10.2010

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Deze richtlijn dient kosteloze en toereikende taalkundige bijstandsverlening te waarborgen, zodat verdachten of beklaagden die de taal van de strafprocedure niet spreken of verstaan, hun recht van verdediging volledig kunnen uitoefenen en het eerlijke verloop van de procedure wordt gewaarborgd.

Vertolking voor de verdachte of beklaagde moet onver­ wijld worden verstrekt. Er kan echter enige tijd verstrij­ ken voordat vertolking wordt verstrekt, zonder dat dit een schending oplevert van de vereiste dat de vertolking onverwijld moet worden verstrekt, zolang deze termijn redelijk is in de gegeven omstandigheden.

Communicatie tussen de verdachte of beklaagde en zijn raadsman moet worden uitgelegd in overeenstemming met deze richtlijn. De verdachte of beklaagde moet onder meer zijn versie van de feiten aan zijn raadsman kunnen uitleggen, zijn raadsman kunnen wijzen op verklaringen waarmee hij het niet eens is en zijn raadsman kunnen informeren over feiten die tot zijn verdediging zouden moeten worden aangevoerd.

Om de voorbereiding van de verdediging mogelijk te maken, dient communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een zitting of ondervraging tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken, bijvoorbeeld een verzoek om vrijlating op borgtocht, te worden vertolkt, indien dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of beklaagde de taal van de strafprocedure spreekt en ver­ staat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft. Deze procedure of dit mechanisme houdt in dat de bevoegde autoriteit op welke adequate wijze ook, inclusief door de verdachte of beklaagde te raadplegen, verifieert of deze de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

De vertolking en vertaling die uit hoofde van deze richt­ lijn wordt verstrekt, dient te geschieden in de moedertaal van de verdachte of beklaagde of in een andere taal die hij spreekt of verstaat, zodat hij zijn recht van verdedi­ ging volledig kan uitoefenen en zodat het eerlijke verloop van de procedure wordt gegarandeerd.

L 280/3

(23)

De eerbiediging van het recht op vertolking en vertaling waarin deze richtlijn voorziet, mag niet ten koste gaan van andere procedurele waarborgen waarin de nationale wet voorziet.

(24)

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat controle kan wor­ den uitgeoefend over de adequaatheid van de verstrekte vertolking en vertaling, wanneer de bevoegde autoriteiten in een gegeven geval gewaarschuwd zijn.

(25)

De verdachte of beklaagde of de persoon tegen wie een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel loopt, moet het recht hebben de vast­ stelling dat er geen vertolking nodig is, aan te vechten, overeenkomstig procedures in het nationale recht. Dit recht houdt niet in dat de lidstaten verplicht zijn te voor­ zien in een afzonderlijk mechanisme of een afzonderlijke klachtenprocedure om deze vaststelling aan te vechten en het mag geen afbreuk doen aan de tijdslimieten die gel­ den voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

(26)

Wanneer de kwaliteit van de vertolking onvoldoende wordt geacht om het recht op een eerlijk proces te ga­ randeren, moeten de bevoegde autoriteiten de aangestelde tolk kunnen vervangen.

(27)

De zorgplicht ten aanzien van verdachten of beklaagden die in een mogelijk zwakke positie verkeren, met name vanwege enige lichamelijke beperking waardoor hun ver­ mogen om doeltreffend te communiceren is aangetast, ligt ten grondslag aan een eerlijke rechtsbedeling. De vervolgende instantie, de rechtshandhavingsautoriteiten en de gerechtelijke autoriteiten moeten daarom garande­ ren dat die personen de rechten waarin deze richtlijn voorziet, daadwerkelijk kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld door rekening te houden met elke mogelijke kwetsbaar­ heid waardoor zij de procedure niet goed kunnen volgen en zich niet goed verstaanbaar kunnen maken, en door passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat die rechten gewaarborgd worden.

(28)

Wanneer voor vertolking op afstand gebruik wordt ge­ maakt van videoconferenties, moeten de bevoegde auto­ riteiten gebruik kunnen maken van instrumenten die ont­ wikkeld worden in het kader van de Europese e-justitie (bijvoorbeeld informatie over rechtbanken met videocon­ ferentieapparatuur of -handboeken).

(29)

Deze richtlijn moet in het licht van de in de praktijk opgedane ervaring worden geëvalueerd. Indien nodig moet zij worden gewijzigd om de waarborgen die erin worden vastgelegd, te verbeteren.

L 280/4

(30)

(31)

(32)

(33)

(34)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Het garanderen van een eerlijk verloop van de procedure vereist dat essentiële processtukken, of ten minste de relevante onderdelen daaruit, ten behoeve van de ver­ dachte of beklaagde vertaald worden overeenkomstig deze richtlijn. Bepaalde stukken moeten in dit opzicht altijd worden beschouwd als essentiële processtukken en moeten bijgevolg worden vertaald, zoals beslissingen tot vrijheidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen. Het behoort de bevoegde autoriteiten van de lidstaten toe om uit eigen beweging of op verzoek van de verdachte of beklaagde of van diens raadsman te be­ sluiten welke andere processtukken essentieel zijn om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen en bij­ gevolg eveneens moeten worden vertaald.

De lidstaten moeten de toegang tot nationale gegevens­ banken van gerechtsvertalers en -tolken faciliteren, waar deze gegevensbanken bestaan. In verband hiermee moet met name aandacht worden besteed aan de doelstelling toegang te verlenen tot bestaande gegevensbanken via de e-justitie-portaalsite, als gepland in het meerjarenactieplan 2009-2013 voor de Europese e-justitie van 27 november 2008 (1).

Met deze richtlijn moeten minimumvoorschriften worden vastgesteld. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om de in deze richtlijn vastgestelde rechten uit te brei­ den, om ook in situaties die niet in deze richtlijn aan bod komen, een hoger beschermingsniveau te bieden. Het beschermingsniveau mag nooit lager zijn dan de normen die zijn opgenomen in het EVRM of het Handvest, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens of het Hof van Justitie van de Euro­ pese Unie.

De bepalingen van deze richtlijn die met door het EVRM en door het Handvest gewaarborgde rechten overeen­ komen, moeten worden uitgelegd en toegepast in over­ eenstemming met deze rechten, zoals deze zijn ontwik­ keld in de desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk het vaststellen van gemeenschappelijke minimumregels, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, vanwege de omvang en de gevolgen ervan, beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag

(1) PB C 75 van 31.3.2009, blz. 1.

26.10.2010

betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteits­ beginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in het­ zelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstel­ ling te verwezenlijken.

(35)

Overeenkomstig artikel 3 van het Protocol (nr. 21) be­ treffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ier­ land ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Euro­ pese Unie, hebben deze lidstaten kennis gegeven van hun wens deel te nemen aan de vaststelling en toepassing van deze richtlijn.

(36)

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gehechte Protocol (nr. 22) betreffende de positie van Denemarken, neemt Denemarken niet deel aan de vaststelling van deze richtlijn; deze richtlijn is bijgevolg niet bindend voor, noch van toepassing in Denemarken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1 Voorwerp en werkingssfeer 1.

Deze richtlijn legt voorschriften vast met betrekking tot het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures en pro­ cedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

2.

Het in lid 1 bedoelde recht geldt voor personen, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat hen er door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis stellen dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan tot de beëindiging van de procedure, dat wil zeggen, tot de definitieve vaststelling dat zij het strafbare feit al dan niet hebben begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst in een eventuele beroepsprocedure.

3.

Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij deze rechtbank kan worden ingesteld, is deze richtlijn alleen van toepassing op de procedure voor deze rechtbank als gevolg van dit beroep.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

4.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de nationale regelge­ ving betreffende de aanwezigheid van een raadsman in welke fase van de strafprocedure ook en evenmin aan de nationale regelgeving betreffende het recht van een verdachte of beklaagde om kennis te nemen van processtukken in een strafprocedure.

Artikel 2 Recht op vertolking 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet spreekt of verstaat, onver­ wijld door een tolk wordt bijgestaan tijdens de strafprocedure voor onderzoeks- en gerechtelijke autoriteiten, onder meer tij­ dens politieverhoren, alle zittingen van het gerecht en alle nood­ zakelijke tussentijdse zittingen.

2.

De lidstaten zorgen ervoor dat, waar dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen, vertolking be­ schikbaar is voor communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een verhoor of zitting tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken.

L 280/5

wie die procedure wordt gevoerd en die de taal van de pro­ cedure niet spreken of verstaan, tijdens die procedure vertolking wordt aangeboden overeenkomstig dit artikel.

8.

Vertolking die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 3 Recht op vertaling van essentiële processtukken 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet verstaat, binnen een re­ delijke termijn een schriftelijke vertaling ontvangt van alle pro­ cesstukken die essentieel zijn om te garanderen dat hij zijn recht van verdediging kan uitoefenen en om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

2.

De essentiële processtukken omvatten beslissingen tot vrij­ heidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen.

3.

Het recht op vertolking uit hoofde van de leden 1 en 2 omvat passende bijstand aan personen met gehoor- of spraak­ stoornissen.

4.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of be­ klaagde de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertolking nodig is en, wanneer vertolking is verstrekt, de mogelijkheid heeft om een klacht te formuleren omdat de kwa­ liteit hiervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In voorkomend geval kan gebruik worden gemaakt van communicatietechnologie zoals videoconferentie, telefoon of het internet, tenzij de aanwezigheid van de tolk ter plaatse vereist is om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

7.

In een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Euro­ pees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat door zijn bevoegde autoriteiten aan personen tegen

3.

De bevoegde autoriteiten besluiten per geval of andere processtukken essentieel zijn. De verdachte of beklaagde of zijn raadsman kan een met redenen omkleed verzoek met deze strekking indienen.

4.

Onderdelen van essentiële processtukken die niet relevant zijn om de verdachte of beklaagde in staat te stellen van de zaak tegen hem kennis te laten nemen, hoeven niet te worden ver­ taald.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertaling van processtukken of onderdelen daarvan nodig is en, wanneer een vertaling is verstrekt, de mogelijkheid om een klacht te formuleren dat de kwaliteit ervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In procedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat zijn bevoegde autoriteiten aan eenieder tegen wie die pro­ cedure wordt gevoerd en die de taal waarin het Europese aan­ houdingsbevel is gesteld of waarin het door de uitvaardigende lidstaat is vertaald niet verstaat, een schriftelijke vertaling van dat stuk verstrekken.

L 280/6

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

7.

Als uitzondering op de in de leden 1, 2, 3 en 6 opge­ nomen algemene regels kan, in plaats van een schriftelijke ver­ taling een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van de essentiële processtukken worden verstrekt, op voor­ waarde dat deze mondelinge vertaling of mondelinge samen­ vatting het eerlijke verloop van de procedure onverlet laat.

8.

Van het in dit artikel bedoelde recht op vertaling van processtukken kan alleen afstand worden gedaan, als de ver­ dachte of beklaagde vooraf juridisch advies heeft gekregen of anderszins volledig is geïnformeerd over de gevolgen van deze afstand en als de afstand op ondubbelzinnige wijze en vrijwillig is gedaan.

9.

Vertaling die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 4 Kosten van de tolk- en vertaaldiensten De lidstaten nemen de kosten van vertolking en vertaling die uit de toepassing van de artikelen 2 en 3 voortvloeien, voor hun rekening, ongeacht de uitkomst van de procedure.

Artikel 5 Kwaliteit van vertolking en vertaling 1.

De lidstaten nemen concrete maatregelen om ervoor te zorgen dat de verstrekte vertolking en vertaling voldoen aan de kwaliteitsvereisten in artikel 2, lid 8, en artikel 3, lid 9.

2.

Om adequate vertolking en vertaling en efficiënte toegang hiertoe te bevorderen, streven de lidstaten naar de instelling van een register of registers van onafhankelijke vertalers en tolken die naar behoren zijn gekwalificeerd. Als dit register of deze registers eenmaal zijn ingesteld, krijgen raadslieden en bevoegde autoriteiten er, in voorkomend geval, toegang toe.

26.10.2010

Artikel 7 Registratie De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een verdachte of be­ klaagde door onderzoeks- of gerechtelijke autoriteiten is onder­ vraagd of verhoord met bijstand van een tolk overeenkomstig artikel 2, wanneer in de aanwezigheid van deze autoriteiten een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van essentiële processtukken is verstrekt overeenkomstig artikel 3, lid 7, of wanneer een persoon afstand van het recht op vertaling heeft gedaan overeenkomstig artikel 3, lid 8, hiervan registratie wordt gedaan, volgens de registratieprocedure waarin de wet van de lidstaat in kwestie voorziet.

Artikel 8 Non-regressie Geen enkele bepaling in deze richtlijn mag worden opgevat als een beperking of afwijking van de rechten en procedurele waar­ borgen die voortvloeien uit het Europees Verdrag tot bescher­ ming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den, uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uit andere relevante bepalingen van het internationale recht of uit de wetten van de lidstaten die een hoger bescher­ mingsniveau bieden.

Artikel 9 Omzetting 1.

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechte­ lijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 oktober 2013 aan deze richtlijn te voldoen.

2.

De lidstaten delen de Commissie de tekst van deze bepa­ lingen mee.

3.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen vaststellen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking ervan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

3.

De lidstaten zorgen ervoor dat tolken en vertalers ver­ plicht worden de vertrouwelijkheid in acht te nemen ten aan­ zien van overeenkomstig deze richtlijn verstrekte vertolking en vertaling.

Artikel 10

Artikel 6

De Commissie dient uiterlijk op 27 oktober 2014 een verslag in bij het Europees Parlement en de Raad, waarin wordt beoor­ deeld in hoeverre de lidstaten de nodige maatregelen hebben genomen om aan deze richtlijn te voldoen, indien nodig ver­ gezeld van wetgevingsvoorstellen.

Opleiding Onverminderd de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en verschillen in gerechtelijke organisatie binnen de Unie, ver­ zoeken de lidstaten degenen die verantwoordelijk zijn voor de opleiding van rechters, aanklagers en justitieel personeel betrok­ ken bij strafprocedures, om bijzondere aandacht te besteden aan de bijzondere kenmerken van communicatie met bijstand van een tolk, teneinde voor efficiënte en doeltreffende communicatie te zorgen.

Verslag

Artikel 11 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/7

Artikel 12 Geadresseerden Deze richtlijn is gericht aan de lidstaten overeenkomstig de Verdragen.

Gedaan te Straatsburg, 20 oktober 2010.

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

J. BUZEK

O. CHASTEL

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/1

I (Wetgevingshandelingen)

RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2010/64/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

(2)

Op 29 november 2000 heeft de Raad, in overeenstem­ ming met de conclusies van Tampere, een programma van maatregelen goedgekeurd om uitvoering te geven aan het beginsel van wederzijdse erkenning van strafrech­ telijke beslissingen (3). In de inleiding van dit programma werd gesteld dat wederzijdse erkenning is „bedoeld om de samenwerking tussen de lidstaten en de bescherming van de rechten van het individu te versterken”.

(3)

De toepassing van het beginsel van wederzijdse erken­ ning van strafrechtelijke beslissingen veronderstelt weder­ zijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars strafrechts­ telsels. De omvang van die wederzijdse erkenning hangt nauw samen met het bestaan en de inhoud van bepaalde parameters, waaronder regelingen voor de bescherming van de rechten van verdachten en beklaagden en gemeen­ schappelijke minimumnormen, die noodzakelijk zijn om de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning te vergemakkelijken.

(4)

Wederzijdse erkenning van beslissingen in strafzaken kan alleen effectief functioneren in een geest van vertrouwen, waarbij niet alleen de gerechtelijke autoriteiten, maar alle bij de strafprocedure betrokken actoren beslissingen van de gerechtelijke autoriteiten van de andere lidstaten als gelijkwaardig aan hun eigen beslissingen beschouwen; daarbij gaat het niet alleen om het vertrouwen dat de regels van de andere lidstaten adequaat zijn, maar ook om het vertrouwen dat die regels correct worden toege­ past.

(5)

In artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den (hierna het „EVRM”) en in artikel 47 van het Hand­ vest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna „het Handvest”) is het recht op een eerlijk proces vast­ gelegd. Artikel 48, lid 2, van het Handvest garandeert de eerbiediging van de rechten van verdediging. Deze richt­ lijn eerbiedigt deze rechten en moet dienovereenkomstig worden uitgevoerd.

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 82, lid 2, alinea 2, onder b),

Gezien het initiatief van het Koninkrijk België, de Bondsrepu­ bliek Duitsland, de Republiek Estland, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, Roemenië, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (1),

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

De Unie stelt zich ten doel een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te handhaven en te ontwikkelen. Vol­ gens de conclusies van het voorzitterschap van de Euro­ pese Raad van Tampere van 15 en 16 oktober 1999, en met name punt 33, moet het beginsel van wederzijdse erkenning van vonnissen en andere beslissingen van rechterlijke instanties de hoeksteen van de justitiële sa­ menwerking in burgerlijke en in strafzaken binnen de Unie worden, omdat een versterkte wederzijdse erken­ ning en de noodzakelijke onderlinge aanpassing van de wetgevingen de samenwerking tussen de bevoegde auto­ riteiten en de rechterlijke bescherming van de rechten van het individu ten goede zouden komen.

(1) PB C 69 van 18.3.2010, blz. 1.

(2) Standpunt van het Europees Parlement van 16 juni 2010 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 7 oktober 2010.

(3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 10.

L 280/2

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

(6)

Hoewel al de lidstaten partij zijn bij het EVRM, heeft de ervaring geleerd dat dit gegeven alleen niet altijd zorgt voor voldoende vertrouwen in de strafrechtstelsels van andere lidstaten.

(7)

Voor een versterking van het wederzijdse vertrouwen is een consistentere toepassing van de in artikel 6 van het recht EVRM vastgelegde rechten en waarborgen nodig.

Middels deze richtlijn en andere maatregelen, is evenzeer een verdere ontwikkeling nodig binnen de Unie van de in het EVRM en in het Handvest vastgelegde minimumnor­ men.

(8)

(9)

(10)

(11)

Artikel 82, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voorziet in de vaststelling van minimumvoorschriften die in de lidstaten van toepassing zijn, ter bevordering van wederzijdse erkenning van von­ nissen en rechterlijke beslissingen en van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken met een grensover­ schrijdende dimensie. Artikel 82, lid 2, tweede alinea, onder b), verwijst naar „de rechten van personen in de strafvordering” als een van de gebieden waarop mini­ mumvoorschriften kunnen worden vastgesteld.

Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten lei­ den tot meer vertrouwen in de strafrechtstelsels van alle lidstaten, dat op zijn beurt zou moeten leiden tot efficiëntere justitiële samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten worden vastgesteld op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures.

Op 30 november 2009 keurde de Raad een resolutie over een routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedu­ res (1) goed. In de routekaart, waarin een stapsgewijze benadering wordt voorgestaan, werd opgeroepen tot de vaststelling van maatregelen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking (maatregel A), het recht op informatie over de rechten en informatie over de be­ schuldiging (maatregel B), het recht op juridisch advies en rechtsbijstand (maatregel C) en het recht op com­ municatie met familie, werkgever en consulaire autoritei­ ten (maatregel D) en met betrekking tot bijzondere waar­ borgen voor kwetsbare verdachten of beklaagden (maat­ regel E).

In het programma van Stockholm, dat werd goedgekeurd op 10 december 2009, verklaarde de Europese Raad zich ingenomen met de routekaart en maakte hij deze tot onderdeel van het programma van Stockholm (punt 2.4). De Europese Raad onderstreepte het feit dat de routekaart niet uitputtend is, door de Commissie uit te nodigen te onderzoeken welke minimale procedurele rechten verdachten en beklaagden verder kunnen worden

(1) PB C 295 van 4.12.2009, blz. 1.

26.10.2010

toegekend, en te beoordelen of andere vraagstukken, bij­ voorbeeld het vermoeden van onschuld, dienen te wor­ den aangepakt om op dit gebied tot een betere samen­ werking te komen.

(12)

Deze richtlijn heeft betrekking op maatregel A van de routekaart. Er worden gemeenschappelijke minimum­ regels in vastgesteld die op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures moeten gelden, om het wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten te vergroten.

(13)

In deze richtlijn wordt geput uit het voorstel van de Commissie voor een kaderbesluit van de Raad betref­ fende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafpro­ cedures van 8 juli 2009, en het voorstel van de Com­ missie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafprocedures van 9 maart 2010.

(14)

Het recht op vertolking en vertaling ten behoeve van personen die de taal van de procedure niet spreken of verstaan, is vastgelegd in artikel 6 van het EVRM, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens. De bepalingen van deze richtlijn vergemakkelijken de toepassing van dit recht in de prak­ tijk. Te dien einde strekt deze richtlijn ertoe het recht van een beklaagde of verdachte op vertolking en vertaling in strafprocedures te garanderen, met het oog op het ver­ zekeren van zijn recht op een eerlijk proces.

(15)

De rechten waarin in deze richtlijn is voorzien, moeten tevens gelden, als noodzakelijke begeleidende maatrege­ len, voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel (2) binnen de bij deze richtlijn gestelde gren­ zen. De lidstaten van tenuitvoerlegging dienen vertolking en vertaling te verstrekken ten behoeve van de gezochte persoon die de taal van de procedure niet spreekt of verstaat, en de kosten daarvoor te dragen.

(16)

In sommige lidstaten is een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank bevoegd tot het opleggen van sancties met betrekking tot relatief lichte strafbare feiten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn met betrekking tot verkeersovertredingen die op grote schaal worden begaan en die kunnen worden vastgesteld naar aanleiding van een verkeerscontrole. In dergelijke situaties zou het onredelijk zijn de bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te waarborgen waarin deze richtlijn voorziet. Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie worden opgelegd door een dergelijke autoriteit, en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een in strafzaken bevoegde rechtbank kan worden ingesteld, moet deze richtlijn derhalve alleen van toepassing zijn op de procedure die bij deze recht­ bank wordt gevoerd naar aanleiding van dit beroep.

(2) Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betref­ fende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van over­ levering tussen de lidstaten (PB L 190 van 18.7.2002, blz. 1).

26.10.2010

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Deze richtlijn dient kosteloze en toereikende taalkundige bijstandsverlening te waarborgen, zodat verdachten of beklaagden die de taal van de strafprocedure niet spreken of verstaan, hun recht van verdediging volledig kunnen uitoefenen en het eerlijke verloop van de procedure wordt gewaarborgd.

Vertolking voor de verdachte of beklaagde moet onver­ wijld worden verstrekt. Er kan echter enige tijd verstrij­ ken voordat vertolking wordt verstrekt, zonder dat dit een schending oplevert van de vereiste dat de vertolking onverwijld moet worden verstrekt, zolang deze termijn redelijk is in de gegeven omstandigheden.

Communicatie tussen de verdachte of beklaagde en zijn raadsman moet worden uitgelegd in overeenstemming met deze richtlijn. De verdachte of beklaagde moet onder meer zijn versie van de feiten aan zijn raadsman kunnen uitleggen, zijn raadsman kunnen wijzen op verklaringen waarmee hij het niet eens is en zijn raadsman kunnen informeren over feiten die tot zijn verdediging zouden moeten worden aangevoerd.

Om de voorbereiding van de verdediging mogelijk te maken, dient communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een zitting of ondervraging tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken, bijvoorbeeld een verzoek om vrijlating op borgtocht, te worden vertolkt, indien dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of beklaagde de taal van de strafprocedure spreekt en ver­ staat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft. Deze procedure of dit mechanisme houdt in dat de bevoegde autoriteit op welke adequate wijze ook, inclusief door de verdachte of beklaagde te raadplegen, verifieert of deze de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

De vertolking en vertaling die uit hoofde van deze richt­ lijn wordt verstrekt, dient te geschieden in de moedertaal van de verdachte of beklaagde of in een andere taal die hij spreekt of verstaat, zodat hij zijn recht van verdedi­ ging volledig kan uitoefenen en zodat het eerlijke verloop van de procedure wordt gegarandeerd.

L 280/3

(23)

De eerbiediging van het recht op vertolking en vertaling waarin deze richtlijn voorziet, mag niet ten koste gaan van andere procedurele waarborgen waarin de nationale wet voorziet.

(24)

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat controle kan wor­ den uitgeoefend over de adequaatheid van de verstrekte vertolking en vertaling, wanneer de bevoegde autoriteiten in een gegeven geval gewaarschuwd zijn.

(25)

De verdachte of beklaagde of de persoon tegen wie een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel loopt, moet het recht hebben de vast­ stelling dat er geen vertolking nodig is, aan te vechten, overeenkomstig procedures in het nationale recht. Dit recht houdt niet in dat de lidstaten verplicht zijn te voor­ zien in een afzonderlijk mechanisme of een afzonderlijke klachtenprocedure om deze vaststelling aan te vechten en het mag geen afbreuk doen aan de tijdslimieten die gel­ den voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

(26)

Wanneer de kwaliteit van de vertolking onvoldoende wordt geacht om het recht op een eerlijk proces te ga­ randeren, moeten de bevoegde autoriteiten de aangestelde tolk kunnen vervangen.

(27)

De zorgplicht ten aanzien van verdachten of beklaagden die in een mogelijk zwakke positie verkeren, met name vanwege enige lichamelijke beperking waardoor hun ver­ mogen om doeltreffend te communiceren is aangetast, ligt ten grondslag aan een eerlijke rechtsbedeling. De vervolgende instantie, de rechtshandhavingsautoriteiten en de gerechtelijke autoriteiten moeten daarom garande­ ren dat die personen de rechten waarin deze richtlijn voorziet, daadwerkelijk kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld door rekening te houden met elke mogelijke kwetsbaar­ heid waardoor zij de procedure niet goed kunnen volgen en zich niet goed verstaanbaar kunnen maken, en door passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat die rechten gewaarborgd worden.

(28)

Wanneer voor vertolking op afstand gebruik wordt ge­ maakt van videoconferenties, moeten de bevoegde auto­ riteiten gebruik kunnen maken van instrumenten die ont­ wikkeld worden in het kader van de Europese e-justitie (bijvoorbeeld informatie over rechtbanken met videocon­ ferentieapparatuur of -handboeken).

(29)

Deze richtlijn moet in het licht van de in de praktijk opgedane ervaring worden geëvalueerd. Indien nodig moet zij worden gewijzigd om de waarborgen die erin worden vastgelegd, te verbeteren.

L 280/4

(30)

(31)

(32)

(33)

(34)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Het garanderen van een eerlijk verloop van de procedure vereist dat essentiële processtukken, of ten minste de relevante onderdelen daaruit, ten behoeve van de ver­ dachte of beklaagde vertaald worden overeenkomstig deze richtlijn. Bepaalde stukken moeten in dit opzicht altijd worden beschouwd als essentiële processtukken en moeten bijgevolg worden vertaald, zoals beslissingen tot vrijheidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen. Het behoort de bevoegde autoriteiten van de lidstaten toe om uit eigen beweging of op verzoek van de verdachte of beklaagde of van diens raadsman te be­ sluiten welke andere processtukken essentieel zijn om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen en bij­ gevolg eveneens moeten worden vertaald.

De lidstaten moeten de toegang tot nationale gegevens­ banken van gerechtsvertalers en -tolken faciliteren, waar deze gegevensbanken bestaan. In verband hiermee moet met name aandacht worden besteed aan de doelstelling toegang te verlenen tot bestaande gegevensbanken via de e-justitie-portaalsite, als gepland in het meerjarenactieplan 2009-2013 voor de Europese e-justitie van 27 november 2008 (1).

Met deze richtlijn moeten minimumvoorschriften worden vastgesteld. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om de in deze richtlijn vastgestelde rechten uit te brei­ den, om ook in situaties die niet in deze richtlijn aan bod komen, een hoger beschermingsniveau te bieden. Het beschermingsniveau mag nooit lager zijn dan de normen die zijn opgenomen in het EVRM of het Handvest, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens of het Hof van Justitie van de Euro­ pese Unie.

De bepalingen van deze richtlijn die met door het EVRM en door het Handvest gewaarborgde rechten overeen­ komen, moeten worden uitgelegd en toegepast in over­ eenstemming met deze rechten, zoals deze zijn ontwik­ keld in de desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk het vaststellen van gemeenschappelijke minimumregels, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, vanwege de omvang en de gevolgen ervan, beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag

(1) PB C 75 van 31.3.2009, blz. 1.

26.10.2010

betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteits­ beginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in het­ zelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstel­ ling te verwezenlijken.

(35)

Overeenkomstig artikel 3 van het Protocol (nr. 21) be­ treffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ier­ land ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Euro­ pese Unie, hebben deze lidstaten kennis gegeven van hun wens deel te nemen aan de vaststelling en toepassing van deze richtlijn.

(36)

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gehechte Protocol (nr. 22) betreffende de positie van Denemarken, neemt Denemarken niet deel aan de vaststelling van deze richtlijn; deze richtlijn is bijgevolg niet bindend voor, noch van toepassing in Denemarken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1 Voorwerp en werkingssfeer 1.

Deze richtlijn legt voorschriften vast met betrekking tot het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures en pro­ cedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

2.

Het in lid 1 bedoelde recht geldt voor personen, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat hen er door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis stellen dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan tot de beëindiging van de procedure, dat wil zeggen, tot de definitieve vaststelling dat zij het strafbare feit al dan niet hebben begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst in een eventuele beroepsprocedure.

3.

Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij deze rechtbank kan worden ingesteld, is deze richtlijn alleen van toepassing op de procedure voor deze rechtbank als gevolg van dit beroep.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

4.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de nationale regelge­ ving betreffende de aanwezigheid van een raadsman in welke fase van de strafprocedure ook en evenmin aan de nationale regelgeving betreffende het recht van een verdachte of beklaagde om kennis te nemen van processtukken in een strafprocedure.

Artikel 2 Recht op vertolking 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet spreekt of verstaat, onver­ wijld door een tolk wordt bijgestaan tijdens de strafprocedure voor onderzoeks- en gerechtelijke autoriteiten, onder meer tij­ dens politieverhoren, alle zittingen van het gerecht en alle nood­ zakelijke tussentijdse zittingen.

2.

De lidstaten zorgen ervoor dat, waar dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen, vertolking be­ schikbaar is voor communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een verhoor of zitting tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken.

L 280/5

wie die procedure wordt gevoerd en die de taal van de pro­ cedure niet spreken of verstaan, tijdens die procedure vertolking wordt aangeboden overeenkomstig dit artikel.

8.

Vertolking die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 3 Recht op vertaling van essentiële processtukken 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet verstaat, binnen een re­ delijke termijn een schriftelijke vertaling ontvangt van alle pro­ cesstukken die essentieel zijn om te garanderen dat hij zijn recht van verdediging kan uitoefenen en om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

2.

De essentiële processtukken omvatten beslissingen tot vrij­ heidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen.

3.

Het recht op vertolking uit hoofde van de leden 1 en 2 omvat passende bijstand aan personen met gehoor- of spraak­ stoornissen.

4.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of be­ klaagde de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertolking nodig is en, wanneer vertolking is verstrekt, de mogelijkheid heeft om een klacht te formuleren omdat de kwa­ liteit hiervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In voorkomend geval kan gebruik worden gemaakt van communicatietechnologie zoals videoconferentie, telefoon of het internet, tenzij de aanwezigheid van de tolk ter plaatse vereist is om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

7.

In een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Euro­ pees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat door zijn bevoegde autoriteiten aan personen tegen

3.

De bevoegde autoriteiten besluiten per geval of andere processtukken essentieel zijn. De verdachte of beklaagde of zijn raadsman kan een met redenen omkleed verzoek met deze strekking indienen.

4.

Onderdelen van essentiële processtukken die niet relevant zijn om de verdachte of beklaagde in staat te stellen van de zaak tegen hem kennis te laten nemen, hoeven niet te worden ver­ taald.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertaling van processtukken of onderdelen daarvan nodig is en, wanneer een vertaling is verstrekt, de mogelijkheid om een klacht te formuleren dat de kwaliteit ervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In procedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat zijn bevoegde autoriteiten aan eenieder tegen wie die pro­ cedure wordt gevoerd en die de taal waarin het Europese aan­ houdingsbevel is gesteld of waarin het door de uitvaardigende lidstaat is vertaald niet verstaat, een schriftelijke vertaling van dat stuk verstrekken.

L 280/6

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

7.

Als uitzondering op de in de leden 1, 2, 3 en 6 opge­ nomen algemene regels kan, in plaats van een schriftelijke ver­ taling een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van de essentiële processtukken worden verstrekt, op voor­ waarde dat deze mondelinge vertaling of mondelinge samen­ vatting het eerlijke verloop van de procedure onverlet laat.

8.

Van het in dit artikel bedoelde recht op vertaling van processtukken kan alleen afstand worden gedaan, als de ver­ dachte of beklaagde vooraf juridisch advies heeft gekregen of anderszins volledig is geïnformeerd over de gevolgen van deze afstand en als de afstand op ondubbelzinnige wijze en vrijwillig is gedaan.

9.

Vertaling die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 4 Kosten van de tolk- en vertaaldiensten De lidstaten nemen de kosten van vertolking en vertaling die uit de toepassing van de artikelen 2 en 3 voortvloeien, voor hun rekening, ongeacht de uitkomst van de procedure.

Artikel 5 Kwaliteit van vertolking en vertaling 1.

De lidstaten nemen concrete maatregelen om ervoor te zorgen dat de verstrekte vertolking en vertaling voldoen aan de kwaliteitsvereisten in artikel 2, lid 8, en artikel 3, lid 9.

2.

Om adequate vertolking en vertaling en efficiënte toegang hiertoe te bevorderen, streven de lidstaten naar de instelling van een register of registers van onafhankelijke vertalers en tolken die naar behoren zijn gekwalificeerd. Als dit register of deze registers eenmaal zijn ingesteld, krijgen raadslieden en bevoegde autoriteiten er, in voorkomend geval, toegang toe.

26.10.2010

Artikel 7 Registratie De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een verdachte of be­ klaagde door onderzoeks- of gerechtelijke autoriteiten is onder­ vraagd of verhoord met bijstand van een tolk overeenkomstig artikel 2, wanneer in de aanwezigheid van deze autoriteiten een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van essentiële processtukken is verstrekt overeenkomstig artikel 3, lid 7, of wanneer een persoon afstand van het recht op vertaling heeft gedaan overeenkomstig artikel 3, lid 8, hiervan registratie wordt gedaan, volgens de registratieprocedure waarin de wet van de lidstaat in kwestie voorziet.

Artikel 8 Non-regressie Geen enkele bepaling in deze richtlijn mag worden opgevat als een beperking of afwijking van de rechten en procedurele waar­ borgen die voortvloeien uit het Europees Verdrag tot bescher­ ming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den, uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uit andere relevante bepalingen van het internationale recht of uit de wetten van de lidstaten die een hoger bescher­ mingsniveau bieden.

Artikel 9 Omzetting 1.

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechte­ lijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 oktober 2013 aan deze richtlijn te voldoen.

2.

De lidstaten delen de Commissie de tekst van deze bepa­ lingen mee.

3.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen vaststellen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking ervan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

3.

De lidstaten zorgen ervoor dat tolken en vertalers ver­ plicht worden de vertrouwelijkheid in acht te nemen ten aan­ zien van overeenkomstig deze richtlijn verstrekte vertolking en vertaling.

Artikel 10

Artikel 6

De Commissie dient uiterlijk op 27 oktober 2014 een verslag in bij het Europees Parlement en de Raad, waarin wordt beoor­ deeld in hoeverre de lidstaten de nodige maatregelen hebben genomen om aan deze richtlijn te voldoen, indien nodig ver­ gezeld van wetgevingsvoorstellen.

Opleiding Onverminderd de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en verschillen in gerechtelijke organisatie binnen de Unie, ver­ zoeken de lidstaten degenen die verantwoordelijk zijn voor de opleiding van rechters, aanklagers en justitieel personeel betrok­ ken bij strafprocedures, om bijzondere aandacht te besteden aan de bijzondere kenmerken van communicatie met bijstand van een tolk, teneinde voor efficiënte en doeltreffende communicatie te zorgen.

Verslag

Artikel 11 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/7

Artikel 12 Geadresseerden Deze richtlijn is gericht aan de lidstaten overeenkomstig de Verdragen.

Gedaan te Straatsburg, 20 oktober 2010.

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

J. BUZEK

O. CHASTEL

LANDELIJ K AANHOUDINGENPROTOCOL Verantwoording Het Programma strafsectoren 2006 heeft voor de behandeling van verzoeken tot aanhouding van strafzaken een aanhoudingenprotocol opgesteld. Dit protocol is door het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS) op 9 september 2005 vastgesteld.

De secretaris van het LOVS is verantwoordelijk voor het actualiseren van het protocol.

Uitgangspunt Het beleid met betrekking tot aanhoudingsverzoeken is er op gericht, in het belang van alle procesdeelnemers, zoveel mogelijk te komen tot (formele) rechtseenheid, een voortvarend verloop van de procesgang en een optimale benutting van de zittingscapaciteit. Lokaal kan de rechtseenheid in ieder geval worden bevorderd door een centrale beoordeling van de aanhoudingsverzoeken.

Het protocol geldt met name voor verzoeken tot aanhouding voorafgaande aan de zitting. Voor andere, tijdens de zitting gedane verzoeken dient het protocol zoveel mogelijk analoog te worden toegepast.

Aanhoudingenbeleid Algemeen Een aanhoudingsverzoek wordt slechts in behandeling genomen als het verzoek parketnummer, naam verdachte, zittingsdatum en reden(en) voor aanhouding vermeldt.

Indien een verzoek wordt gehonoreerd, dan wordt –in overleg met het OM­ de desbetreffende zaak in beginsel aangehouden voor bepaalde tijd.

Verhindering verdachte Bij verhindering van verdachte moet de verhindering voldoende dringend en aannemelijk zijn. De aannemelijkheid vloeit niet voort uit de enkele mededeling; in het algemeen zal enig bewijsstuk nodig zijn (tenzij de verhindering reeds aannemelijk is op grond van de in het dossier aanwezige gegevens). De dringendheid moet altijd worden getoetst. Als de verhindering reeds op een eerder moment had kunnen worden aangevoerd, zal dat gelden als een aanwijzing tegen dringendheid en/of aannemelijkheid.

Bijzondere aandacht verdienen de telefonische aanhoudingsverzoeken van de verdachte vlak voor de zitting, meestal wegens ziekte of vervoersproblemen. De medewerkers van de strafgriffie, de medewerkers van de centrale informatiebalie en de medewerkers van de bodedienst, bij wie die verzoeken veelal binnenkomen, delen de verzoeker, conform hun instructie, mee: · dat het verzoek zal worden doorgegeven, maar dat het gerecht, gehoord het openbaar ministerie ter zitting beslist, · dat de verdachte, zo spoedig mogelijk na de zitting bij de griffier van de desbetreffende zitting, onder vermelding van de naam van de griffier en zijn doorkiesnummer, kan informeren naar de beslissing van het gerecht, · en vragen, in verband met zijn bereikbaarheid, naar het telefoonnummer van verzoeker.

1

Het gerecht heeft de mogelijkheid de zaak bij verstek te behandelen en aan de verdachte (door de griffie(r)) te laten mededelen dat hij tot vijf werkdagen na de zittingsdatum de gelegenheid heeft een bewijsstuk van de verhindering (bij de griffie(r)) in te dienen. Aan de hand daarvan wordt dan beslist of er eindvonnis/eindarrest zal worden gewezen dan wel dat het onderzoek zal worden heropend. In het eerste geval dient de gang van zaken in de uitspraak te worden vermeld. Het ligt voor de hand van deze mogelijkheid vooral gebruik te maken bij MK­zaken, want daar wordt immers altijd schriftelijk vonnis/arrest gewezen.

Verhindering van de raadsman Wanneer een raadsman voorziet dat hij niet ter terechtzitting aanwezig kan zijn, dient hij voor vervanging te zorgen. Dit geldt ook voor raadslieden met een eenmanskantoor. Een en ander ligt alleen anders als het een gecompliceerde zaak betreft of wanneer de raadsman een specifieke, in deze zaak benodigde deskundigheid bezit.

In ieder geval wordt geen uitstel wegens verhindering van de raadsman verleend: · indien uit het dossier blijkt dat de zittingsdatum in overleg met de raadsman is vastgesteld, dan wel dat de raadsman in de gelegenheid is geweest te reageren op een tijdig kenbaar gemaakte, voorgenomen zittingsdatum en tijdstip; · indien blijkt, dat de verhindering bij de raadsman al bekend was ten tijde van het accepteren van de zaak.

Bij verhindering van de raadsman moet de verhindering voldoende dringend en aannemelijk zijn. De aannemelijkheid wordt aangenomen op grond van de mededeling van verhindering. De dringendheid moet wel getoetst worden.

Voor de verhindering als gevolg van andere zittingen geldt in het algemeen: · de zitting gaat voor verlengingen gevangenhouding en rc­verhoren; · preventieve zaken gaan voor niet preventieve zaken; · de eerder bepaalde zitting gaat voor de later bepaalde zitting.

Een aanhoudingsverzoek wordt (dus; zie hierboven) niet gehonoreerd omdat de verdachte te laat een raadsman heeft ingeschakeld of te laat van raadsman is gewisseld. De desbetreffende advocaat wordt voor de aanvang van de behandeling van de zaak in de gelegenheid gesteld het dossier in te zien. De geplande zitting gaat in ieder geval door. Of de desbetreffende zaak dan inhoudelijk wordt behandeld, wordt op de zitting beslist.

Verhindering van een slachtoffer of benadeelde Een aanhoudingsverzoek van een slachtoffer of benadeelde, die gebruik kan en wil maken van het spreekrecht, wordt, bijzondere omstandigheden daargelaten, niet gehonoreerd.

2