AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten Vervoersrecht Spreker Mr. J. Blussé van Oud – Alblas, advocaat Kneppelhout & Korthals N.V. 27 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0084

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Spreker Mr. J. Blussé van Oud - Alblas

Jurisprudentie Hoge Raad, 15 juni 2007, S&S 2007, 95 Hoge Raad, 5 januari 1940, NJ 1940, 340 Hoge Raad, 20 september 1976, NJ 1977, 49 Hoge Raad, 30 november 2001, S&S 2002,35 Rechtbank Groningen, 14 maart 2007, S&S 2009, 67 Gerechtshof 's-Gravenhage, 20 juni 1995, S&S 1996, 75 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 31 maart 1978, S&S 1978, 93 Hoge Raad, 23 november 1979, S&S 1980, 14 Gerechtshof 's-Gravenhage,19 mei 1992, S&S 1993, 11 Rechtbank Roermond, 21 november 2002, S&S 2003, 51 Rechtbank Dordrecht, 15 oktober 2003, S&S 2005, 14 Rechtbank Rotterdam, 9 mei 2007, S&S 2008, 61 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 23 maart 2004, S&S 2004, 87 Rechtbank Rotterdam, 1 juli 1994, S&S 1995, 31 Gerechtshof Amsterdam, 25 maart 1993, S&S 1994, 65 Gerechtshof Amsterdam, 12 mei 2004, S&S 2008, 94

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 12 22 26 35 43 47 51 57 60 63 71 76 86 89 91

Literatuur Beperkingsbesluit, 29.11.1996 ter uitvoering van art. 8:1065 BW, Stb. 1996, 587 Algemene sleepconditiën Nederlandse sleepconditiën 1951 Nederlandse sleepconditiën 1965 Algemene duwconditiën 2004

p. p. p. p. p.

97 103 104 107 109

S&S 2007, 95 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs Fleers, Van Buchem-Spapens, Hammerstein, Bakels, Asser -

Datum: Zaaknr:

15 juni 2007 C05/339HR

LJN: Roepnaam:

BA1414 -

Wetingang: BW art. 3:310; BW art. 6:162; BW art. 8:1002; BW art. 8:1793; Aanvaringsverdrag Genève 1960 art. 7 Essentie ZWARTEMEER Aanneming van werk Aanvaring Aanvaring; begrip Binnenvaart Onrechtmatige daad Pijp(leiding) Samenloop Scheepsbestanddeel Termijn; verjaring Verdrag; Genève (1960) aanvaring Samenvatting Tijdens baggerwerken in de IJssel nabij de IJsselbrug in Kampen in november 1999 raakt het motorkraanschip ‘Zwartemeer’ de in de IJsselbodem liggende gasleiding van Essent, ten gevolge waarvan deze wordt beschadigd. Essent spreekt Fernhout (eigenaar van de ‘Zwartemeer’) aan op grond van de aanvaringsbepalingen in Boek 8 BW alsmede op grond van onrechtmatige daad. De inleidende dagvaarding wordt uitgebracht op 22 okt. 2002.

Uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (vgl. HR 15 nov. 2002, NJ 2003, 48).

De wet bevat geen voorschrift over hetgeen te gelden heeft bij samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring. De omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (art. 3:310 BW) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (art. 8:1793 BW), brengt echter onvermijdelijk mee dat eiser de kortere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, niet kan ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is. Een andere opvatting zou immers leiden tot onaanvaardbare doorkruising van laatstbedoelde, korte, verjaringstermijn omdat die dan in de praktijk als ongeschreven kon worden beschouwd. Daaraan doet niet af dat in de wetsgeschiedenis van art. 8:1003 BW, door een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 8:542 BW, wordt opgemerkt dat niet is te concluderen dat in geval van aanvaring uitsluitend de artikelen van de desbetreffende afdeling van toepassing zijn en dat de regelingen van het BW hun invloed niet zullen verliezen. Deze algemeen luidende opmerking is immers te weinig specifiek om op grond daarvan te kunnen aannemen dat de bijzondere verjaringsbepaling van art. 8:1793 BW, die overeenstemt met art. 7 Verdrag Genève (1960) aanvaring, in de praktijk als ongeschreven kan worden beschouwd.

In het midden kan blijven of het hof inderdaad een beslissing heeft gegeven in de door het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep bedoelde zin, te weten een beslissing omtrent de vraag of het handelen van Fernhout mede heeft te gelden als een aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW, en niet slechts veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt heeft gekozen dat in deze zaak van een aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW sprake is, want het middel faalt. Als aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW heeft te gelden het veroorzaken van schade door een oorzaak aan boord van een binnenschip. Daarvoor is niet nodig dat die oorzaak kan worden herleid tot een nautische fout. In het thans geldende boek 8 BW is immers in zoverre het onderscheid tussen navigatie- en andere ongevallen komen te vervallen, hetgeen door de wetgever uitdrukkelijk is beoogd. Daarbij

4

is ook niet van belang of de kraan aan boord van de ‘Zwartemeer’ waardoor de gasleiding van Essent werd geraakt en beschadigd, een bestanddeel was van dat schip, en ook niet of die kraan daarmee duurzaam was verbonden.

Zie ook: (Cassatie van Hof Arnhem, 9 aug. 2005, S&S 2006, 30) Partij(en) Fernhout Aannemingsbedrijf B.V., eiseres tot cassatie, verweerster in voorwaardelijk inc. cassatie, adv. Mr B.T.M. van der Wiel, tegen Essent Netwerken B.V., verweerster in cassatie, eiseres tot voorwaardelijk inc. cassatie, adv. Mr E. Grabandt.

Voorgaande uitspraak Cassatiemiddel Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding In het najaar van 1999 heeft Fernhout als onderaannemer van Ballast Nedam baggerwerkzaamheden verricht in de IJssel in Kampen in opdracht van de Gemeente. De werkzaamheden werden verricht met behulp van het motorkraanschip 'Zwartemeer' (een binnenschip). Op 2 november 1999 is een in de IJsselbodem liggende gasleiding van Esssent door de 'Zwartemeer' geraakt en beschadigd. Bij exploot van 22 oktober 2002 heeft Essent Fernhout en Fernhout Bagger B.V. gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van € 83.223,29 plus rente en proceskosten. Aldus is meer dan twee jaar verstreken tussen het schadeveroorzakende voorval en het instellen van de rechtsvordering terzake. Fernhout heeft zich ten processe beroepen op de tweejarige verjaringstermijn van art. 8:1793 BW. Dit cassatieberoep richt zich alleen tegen de verwerping door het Hof van dit verjaringsverweer. Nu het Hof niet is ingegaan op Essents stellingen (MvG § 6; plta § 10–13) dat (¿) de verjaring van deze rechtsvordering eerder dan door het instellen ervan zou zijn gestuit en (¿) Fernhouts verjaringsberoep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, terwijl deze stellingen beide door Fernhout zijn bestreden (MvA § 34–47; plta § 5–21), moet er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat van eerdere stuiting of onaanvaardbaarheid van het verjaringsberoep geen sprake is.

Klachten In r.o. 4.4, eerste en tweede volzin, stelt het Hof vast dat Essent haar vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad. Vervolgens (r.o. 4.4, derde volzin) neemt het Hof tot uitgangspunt dat het handelen van Fernhout eveneens valt te kwalificeren als aanvaring en stelt het zich de vraag, of dit laatste betekent dat Essent uitsluitend op grond van de aanvaringsbepalingen schadevergoeding kan vorderen. In r.o. 4.5, derde en vierde volzin, overweegt het Hof: 'In de parlementaire geschiedenis is de vraag of de bijzondere regeling inzake de aanvaring van een zeeschip de mogelijkheid om op grond van artikel 6:162 BW te ageren onder ogen gezien en bevestigend beantwoord (…). De parlementaire geschiedenis ten aanzien van de bijzondere regeling inzake de aanvaring van een binnenschip verwijst (…) naar voornoemde wetsgeschiedenis omtrent de aanvaring van een zeeschip zodat daarvoor, zo oordeelt het hof, hetzelfde geldt.'

In r.o. 4.5, zesde volzin, overweegt het Hof: 'Nu Essent zich voor de aansprakelijkheid van Fernhout voor haar schade baseert op de wettelijke regeling van artikel 6:162 BW, kan Fernhout zich niet met vrucht beroepen op de aan de wettelijke regeling van de aanvaring verbonden verjaring.'

Aldus is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Terzake van een feitencomplex dat (tevens) als aanvaring kan worden gekwalificeerd kan (in beginsel, nu de korte verjaringstermijn van art. 8:1793 anders zinledig zou zijn) slechts op grond althans met inachtneming van de aanvaringsbepalingen van Boek 8 worden geageerd. Althans zou dit slechts anders kunnen zijn, indien de aan de vordering ten grondslag gelegde gedragingen, onafhankelijk van de kwalificatie

5

van deze gedragingen als 'aanvaring', daarenboven tevens als onrechtmatige daad vallen te kwalificeren. De vraag of hiervan sprake is, heeft het Hof echter niet beantwoord.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: Indien r.o. 4.4, laatste zin, aldus moet worden gelezen dat het Hof daarin een beslissing geeft omtrent de vraag 'of het handelen van Fernhout (eveneens) heeft te gelden als een aanvaring in de zin van artikel 8:1002 BW', en wel indien die vraag door het Hof bevestigend wordt beantwoord, wordt als klacht aangevoerd dat het Hof ten onrechte het handelen van Fernhout (tevens) heeft aangemerkt als een aanvaring in de zin van artikel 8:1002 BW. Van een schadetoebrengende gebeurtenis door een binnenschip zonder dat aanvaring heeft plaatsgehad, zoals beschreven in artikel 8:1002 BW, dan wel als een aanvaring als bedoeld in artikel 8:1003 BW, is geen sprake indien schade is toegebracht door een kraan, geplaatst op een schip, en van enige manoeuvre, al dan niet een actie of al dan niet een nalaten gerelateerd aan het schip geen sprake was, nu de schade is ontstaan ten gevolge van bewegingen van de kraan die op geen enkele wijze gerelateerd waren aan enig varen, respectievelijk aan het schip, en/of van een nautische fout geen sprake was en/of ook niet op een andere wijze het schrapen van de kraan, staande op het schip, over de bodem van de IJssel kan worden aangemerkt als een fout van de schipper in zijn hoedanigheid als schipper en/of als een fout van het schip. Een en ander geldt temeer — primair — nu in het licht van het voorafgaande niet relevant is of de kraan op het schip een vast bestanddeel vormde van het schip, en — subsidiair — dat (in ieder geval door Essent is aangevoerd; bijvoorbeeld pleitaantekeningen in hoger beroep sub 1 en 5 — en door het Hof niet onjuist bevonden — dat) geen sprake was van de situatie dat de kraan duurzaam met het schip was verbonden.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Bij beslissing van 8 november 2005 heeft het hof aan Fernhout verlof verleend om tegen voornoemd tussenarrest (Hof Arnhem, 9 aug. 2005, S&S 2006, 30; Red.) beroep in cassatie in te stellen. (…)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (¿) In het najaar van 1999 heeft Fernhout, als onderaannemer van hoofdaannemer Ballast Nedam, baggerwerkzaamheden verricht in de IJssel in Kampen nabij de IJsselbrug aldaar. De werkzaamheden werden uitgevoerd in opdracht van de gemeente Kampen in verband met de bouw van de nieuwe stadsbrug over de IJssel. De werkzaamheden werden verricht met behulp van het motorkraanschip 'Zwartemeer', waarvan Fernhout eigenaar is. (¿) Op 9 november 1999 is rond het middaguur door de kraan aan boord van de 'Zwartemeer' de ter plaatse in de IJsselbodem liggende gasleiding van Essent geraakt en beschadigd. De schade is op verzoek van de betrokken verzekeraars begroot, en wel op ƒ 180.000,¿ (€ 81.680,44), welk bedrag door partijen als zodanig is aanvaard.

3.2 Essent heeft haar hiervoor onder 1 vermelde vordering gebaseerd op de stelling dat Fernhout jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Fernhout heeft zich primair beroepen op verjaring ingevolge art. 8:1793 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geoordeeld en de vordering van Essent daarom afgewezen. Het hof heeft anders over dit verweer geoordeeld. Het overwoog: (…) (Volgt citaat r.o. 4.4 en 4.5. Zie hiervoor reeds ov. 7 Conclusie A-G Mr Strikwerda; Red.) 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel in het principale beroep gaat ervan uit dat het hof heeft vastgesteld dat Essent haar vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, maar van oordeel is dat het handelen van Fernhout ook valt te kwalificeren als aanvaring. Het betoogt dat de rechtsgronden voor het door Essent gestelde vorderingsrecht niet naast elkaar, dus cumulatief, van toepassing zijn, zoals het hof heeft geoordeeld, maar dat uitsluitend de verjaringstermijn van art. 8:1793 BW (inzake aanvaring) van toepassing is omdat deze anders zinledig zou zijn.

4.2 Uitgangspunt bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht is dat deze cumulatief van toepassing zijn, met dien verstande dat, indien die

6

4.3

rechtsgronden tot verschillende rechtsgevolgen leiden welke niet tegelijkertijd kunnen intreden, eiser daaruit naar eigen inzicht een keuze mag maken. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (vgl. HR 15 november 2002, nr. C01/082, NJ 2003, 48).

De wet bevat geen voorschrift over hetgeen te gelden heeft bij samenloop van onrechtmatige daad en aanvaring. De omstandigheid dat voor een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad een langere verjaringstermijn geldt (art. 3:310 BW) dan voor een vordering tot schadevergoeding uit aanvaring (art. 8:1793 BW), brengt echter onvermijdelijk mee dat eiser de kortere verjaringstermijn van art. 8:1793 BW, die strekt ter bescherming van de aansprakelijk gestelde persoon, niet kan ontgaan door zijn vordering te baseren op onrechtmatige daad, zodat de wettelijke regeling inzake aanvaring in zoverre exclusief van toepassing is. Een andere opvatting zou immers leiden tot onaanvaardbare doorkruising van laatstbedoelde, korte, verjaringstermijn omdat die dan in de praktijk als ongeschreven kon worden beschouwd. Anders dan het hof heeft geoordeeld doet daaraan niet af dat in de wetsgeschiedenis van art. 8:1003, door een verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 8:542 BW (Parl. Gesch.Boek 8, blz. 956 in verbinding met blz. 571), wordt opgemerkt dat niet is te concluderen dat in geval van aanvaring uitsluitend de artikelen van de desbetreffende afdeling van toepassing zijn en dat de regelingen van het Burgerlijk Wetboek hun invloed niet zullen verliezen. Deze algemeen luidende opmerking is immers te weinig specifiek om op grond daarvan te kunnen aannemen dat de bijzondere verjaringsbepaling van art. 8:1793 BW, die overeenstemt met art. 7 van het Geneefs Verdrag aanvaring binnenvaart (Verdrag van 15 maart 1960, Trb. 1966, 192), in de praktijk als ongeschreven kan worden beschouwd.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1 Aangezien het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

5.2 Het middel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.4 (slotzin) van zijn arrest heeft overwogen voor het geval het hof daarin een beslissing heeft gegeven omtrent de vraag of het handelen van Fernhout mede heeft te gelden als een aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW. Het middel betoogt, kort samengevat, dat geen sprake is geweest van een aanvaring in de zin van genoemde wettelijke bepaling omdat de schade is toegebracht door een kraan, geplaatst op een schip, en van enige manoeuvre van het schip en/of van een nautische fout geen sprake was. Volgens het middel geldt dit temeer, primair, omdat niet relevant is of de kraan een bestanddeel was van het schip en, subsidiair, aangezien de kraan niet duurzaam met het schip was verbonden.

5.3 In het midden kan blijven of het hof inderdaad een beslissing heeft gegeven in de door het middel bedoelde zin en niet slechts veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt heeft gekozen dat in deze zaak van een aanvaring in de zin van de geciteerde wetsbepaling sprake is, want het middel faalt. Als aanvaring in de zin van art. 8:1002 heeft te gelden het veroorzaken van schade door een oorzaak aan boord van een binnenschip. Daarvoor is niet nodig dat die oorzaak kan worden herleid tot een nautische fout. In het thans geldende Boek 8 BW is immers in zoverre het onderscheid tussen navigatie- en andere ongevallen komen te vervallen, hetgeen door de wetgever uitdrukkelijk is beoogd (Parl. Gesch. Boek 8 blz. 956 in verbinding met blz. 570). Daarbij is ook niet van belang of de kraan aan boord van de 'Zwartemeer' waardoor de ter plaatste in de IJsselbodem liggende gasleiding van Essent werd geraakt en beschadigd, een bestanddeel was van dat schip, en ook niet of die kraan daarmee duurzaam was verbonden.

6. Slotsom Aangezien het oordeel van de rechtbank dat de in art. 8:1793 geregelde verjaring door Fernhout niet is gestuit en dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fernhout zich op verjaring beroept, in hoger beroep niet is bestreden, dient het vonnis van de rechtbank te worden bekrachtigd, met vernietiging van het bestreden arrest van het hof.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 9 augustus 2005; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle van 17 maart 2004. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep.

Conclusie Conclusie A-G Mr Strikwerda

7

1

2

3

4

5

6

7

Het gaat in deze zaak om de vraag of in een geval waarin de grondslag voor een rechtsvordering tot schadevergoeding kan worden gevonden in zowel de aanvaringsregeling (binnenvaart) van Boek 8 BW als in de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, de rechtsvordering verjaart door verloop van twee jaren (art. 8:1793 BW) of eerst door verloop van vijf jaren (art. 3:310 lid 1 BW).

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 en 4.1 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 1 en 2 en r.o. 8 van het eindvonnis van de rechtbank). (¿) In het najaar van 1999 heeft thans eiseres tot cassatie, hierna: Fernhout, als onderaannemer van hoofdaannemer Ballast Nedam baggerwerkzaamheden verricht in de IJssel in Kampen nabij de IJsselbrug aldaar. De werkzaamheden werden uitgevoerd in opdracht van de gemeente Kampen in verband met de bouw van de nieuwe stadsbrug over de IJssel. De werkzaamheden werden verricht met behulp van het motorkraanschip 'Zwartemeer', waarvan Fernhout eigenaar is. (¿) Op 9 november 1999 is rond het middaguur de ter plaatse in de IJsselbodem liggende gasleiding van thans verweerster in cassatie, hierna: Essent, door de 'Zwartemeer' geraakt en beschadigd. De schade is op verzoek van de betrokken verzekeraars begroot op ƒ 180.000,¿ (Euro 81.680,44) welk bedrag door partijen als zodanig is aanvaard.

Essent heeft Fernhout bij exploot van 22 oktober 2002 voor de rechtbank Zwolle gedagvaard tot vergoeding van voormelde schade. Essent heeft daartoe gesteld dat Fernhout door de gasleiding te beschadigen jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

Fernhout heeft zich op verschillende gronden verweerd tegen de vordering van Essent. Voor zover thans in cassatie van belang heeft Fernhout een beroep op verjaring gedaan. Zij heeft daartoe gesteld dat krachtens het bepaalde in art. 8:1002 BW op de vordering van Essent de bepalingen inzake aanvaring in de binnenvaart van toepassing zijn, dat voor aanvaringsvorderingen ingevolge art. 8:1793 BW een verjaringstermijn geldt van twee jaar, en dat deze termijn reeds was verstreken toen Essent haar vordering instelde.

De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 2004 het beroep van Fernhout op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Essent afgewezen. Zij overwoog daartoe onder meer dat de aanvaringsbepalingen van Boek 8 BW in dit geval toepasselijk zijn en derhalve de verjaringstermijn van twee jaar van art. 8:1793 BW (r.o. 9). Voor zover Essent haar vordering baseert op art. 6:162 BW stuit dit naar het oordeel van de rechtbank af op het gegeven dat die vordering zich heeft vertaald in een vordering uit aanvaring, zijnde een species van de onrechtmatige daad (r.o. 14).

Essent is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Met de grieven 2 en 3 bestreed zij het oordeel van de rechtbank dat — kort gezegd — de aanvaringsbepalingen van Boek 8 BW in dit geval toepasselijk zijn.

Bij tussenarrest van 9 augustus 2005 oordeelde het hof deze grieven gegrond en overwoog daartoe: '4.4 Essent heeft zowel in eerste aanleg (inleidende dagvaarding onder 5, conclusie van repliek onder 8 en 9) als in appèl (memorie van grieven onder 6) haar vordering expliciet gebaseerd op onrechtmatig handelen van Fernhout. Essent heeft daartoe aangevoerd dat Fernhout met het haar verweten handelen primair een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Essent, subsidiair dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld. Gelet op die grondslag van de vordering ligt, aangenomen dat het handelen van Fernhout (eveneens) heeft te gelden als een aanvaring in de zin van artikel 8:1002 BW, (allereerst) de vraag voor of Essent de schade als gevolg van het handelen van Fernhout heeft geleden, uitsluitend op grond van de aanvaringsbepalingen op Fernhout kan verhalen.

4.5 Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uitgangspunt is dat van exclusieve werking van een wettelijke regeling slechts sprake kan zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt (zie HR 15 november 2002, NJ 2003, 48). In de parlementaire geschiedenis is de vraag of de bijzondere regeling inzake de aanvaring van een zeeschip de mogelijkheid om op grond van artikel 6:162 BW te ageren onder ogen gezien en bevestigend beantwoord (Parlementaire Geschiedenis Boek 8, p. 571 en 572). De parlementaire geschiedenis ten aanzien van de bijzondere regeling inzake de aanvaring van een binnenschip verwijst (Parlementaire Geschiedenis Boek 8, p. 956) naar voornoemde wetsgeschiedenis omtrent de aanvaring van een zeeschip zodat daarvoor, zo oordeelt het hof, hetzelfde geldt. Het hof is van oordeel dat de verruiming van het toepassingsgebied van afdeling 1, titel ¿ van Boek 8 BW vanwege het bepaalde in artikel 8:1002 BW niet tot gevolg heeft dat dit in een geval als het onderhavige betekent dat aansprakelijkheid alleen op dit artikel kan worden gebaseerd. Nu Essent zich voor de aansprakelijkheid van Fernhout voor haar schade baseert op de wettelijke regeling van artikel 6:162 BW, kan Fernhout zich niet met vrucht beroepen op de aan de wettelijke regeling van de aanvaring verbonden verjaring. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte het verjaringsberoep (ingevolge artikel 8:1793 BW) van Fernhout aanvaard.'

8

Vervolgens heeft het hof in verband met de onrechtmatigheidsvraag de zaak verwezen naar de rol voor aktenwisseling en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat het hof bij beslissing van 8 november 2005 Fernhout op haar verzoek verlof had verleend tegen het tussenarrest van 9 augustus 2005 beroep in cassatie in te stellen voordat het eindarrest wordt

8

gewezen, is Fernhout tegen het tussenarrest (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. Essent heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het door Fernhout ingestelde cassatieberoep.

Voorts heeft Essent van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel.

Fernhout heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Het principaal beroep 9 Het in het principaal beroep voorgestelde middel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof — in r.o. 4.5 — dat, nu Essent zich voor de aansprakelijkheid van Fernhout baseert op de wettelijke regeling van art. 6:162 BW, Fernhout zich niet met vrucht kan beroepen op de aan de wettelijke regeling van de aanvaring verbonden verjaring. Het middel stelt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en betoogt daartoe dat terzake van een feitencomplex dat (tevens) als aanvaring kan worden gekwalificeerd slechts op grond, althans met inachtneming van de aanvaringsbepalingen van Boek 8 BW kan worden geageerd, omdat de korte verjaringstermijn van art.

8:1793 BW anders zinledig zou zijn.

Althans zou dit slechts anders kunnen zijn, indien de aan de vordering ten grondslag gelegde gedragingen, onafhankelijk van deze gedragingen als aanvaring, daarenboven tevens als onrechtmatige daad vallen te kwalificeren. De vraag of hiervan sprake is, heeft het hof echter niet beantwoord, aldus het middel.

10 Bij de beoordeling van het middel, dat naar de kern genomen het hof een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de samenloop van de aanvaringsregeling van Boek 8 BW en de onrechtmatige daadsregeling van Boek 6 BWverwijt, dient het volgende vooropgesteld te worden. Bij samenloop van verschillende regelingen zijn in beginsel beide regelingen van toepassing (cumulatie). Kunnen de rechtsgevolgen van de ene regeling niet gelijktijdig intreden met die van de andere regeling, dan heeft de rechthebbende de keuze tussen beide regelingen (alternativiteit). Dit een en ander lijdt slechts uitzondering indien de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat toepasselijkheid van de ene regeling toepasselijkheid van de andere regeling uitsluit (exclusiviteit). Deze uitgangspunten bij samenloop van regelingen liggen in de rechtspraak vast verankerd. Zie o.m. HR 16 december 1932, NJ 1933, 458 nt. EMM, HR 28 juni 1957, NJ 1957, 51 ( 514; Red.) nt. LEHR, HR 6 maart 1959, NJ 1959, 349 nt. HB (S&S 1959, 31 'Revenir' en 'Bertha'; Red.), HR 21 december 1973, NJ 1974, 308 nt. WK, HR 18 september 1992,NJ 1992, 747, HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 nt. JH en HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 nt. JBMV. Zie voorts W. Snijders, Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe BW, in: Speculum Langemeijer, 1973, blz. 453 e.v., blz. 454, C.J.H. Brunner, Beginselen van samenloop, 2e dr. 1984, blz. 10–14, en CA. Boukema, Samenloop, Monografieën Nieuw BW, A21, 1992, blz. 4–6.

11 In cassatie dient ervan te worden uitgegaan dat in het onderhavige geval sprake is van samenloop van de aanvaringsregeling en de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of Essent de schade die zij als gevolg van het handelen van Fernhout heeft geleden, uitsluitend op grond van de aanvaringsbepalingen op Fernhout kan verhalen immers aangenomen dat het handelen van Fernhout (eveneens) heeft te gelden als een aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW (r.o. 4.4).

12 Als uitgangspunt zijn derhalve beide regelingen toepasselijk, tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat toepasselijkheid van de aanvaringsregeling toepasselijkheid van de onrechtmatigedaadsregeling uitsluit. De wet geeft niet aan dat de aanvaringsregeling bij samenloop ten opzichte van de onrechtmatige-daadsregeling exclusieve werking heeft. De vraag is derhalve of de wet exclusiviteit onvermijdelijk meebrengt. Dat kan in het algemeen slechts worden aangenomen indien de ene regeling een bijzondere regeling (deelregeling) is van de algemene regeling, de rechtsgevolgen van de bijzondere regeling beperkter zijn dan die van de algemene regeling, en deze beperkingen hun zin zouden verliezen als ook een beroep kan worden gedaan op de algemene regeling. Zie Brunner, a.w., blz. 16 e.v., en Boukema, a.w., blz. 13 e.v.

13 De aanvaringsregeling is een bijzondere regeling van de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Zij betreft immers een bijzonder geval van de algemene regeling, aangezien voor haar toepassing in beginsel voldaan moet zijn aan de voorwaarden die ook gelden voor de toepassing van de algemene regeling (vgl. HR 30 november 2001, NJ 2002, 143 nt. K.F. Haak, (S&S 2002, 35 'De Toekomst'/'Casuele'; Red.) r.o. 3.3.2), terwijl daarenboven aan een extra voorwaarde moet zijn voldaan die niet geldt voor de toepassing van de algemene regeling, te weten dat de schade moet zijn veroorzaakt door een binnenschip, al dan niet door een aanvaring (art. 8:1001 en 8:1002 BW).

14 De rechtsgevolgen van de aanvaringsregeling zijn beperkter dan die van de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De rechtsvordering tot schadevergoeding uit hoofde van de aanvaringsregeling verjaart ingevolge art. 8:1793 BW immers door verloop van twee jaren, terwijl de rechtsvordering tot schadevergoeding uit hoofde van de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ingevolge art. 3:310 lid 1 BW eerst verjaart door verloop van vijf jaren.

15 De korte verjaringstermijn van art. 8:1790 en van art. 8:1793 BW bij aanvaring in de zeevaart resp. binnenvaart is ontleend aan het verdragenrecht; zie art. 7 lid 1 van het Brussels Aanvaringsverdrag

9

16

17

(Verdrag van 23 september 1910, Stb. 1913, 74) en art. 7 lid 1 het Geneefs Verdrag aanvaring binnenvaart (Verdrag van 15 maart 1960, Trb.1966, 192). De ratio van de korte verjaringstermijn moet worden gezocht in de moeilijkheid om na lange tijd de toedracht van een aanvaring vast te stellen en in het feit dat de hoge preferentie van aanvaringsvorderingen zich slecht verdraagt met het lang voortbestaan van onzekere, op het schip verhaalbare aanvaringsvorderingen. Vgl. Brunner, a.w., p. 37.

De beperking van de aanvaringsregeling ten opzichte van de algemene regeling inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad die besloten ligt in de verkorte verjaringstermijn van art. 8:1793 BW strekt, gezien ook de ratio ervan, ten voordele van de aansprakelijk gestelde persoon en leidt ertoe dat de rechthebbende een minder vergaande bescherming wordt geboden dan krachtens de algemene regeling wordt bereikt. Zou bij samenloop van de aanvaringsregeling en de algemene aansprakelijkheidsregeling op dit punt cumulatie worden aangenomen, dan leidt dit noodzakelijk tot het gevolg dat art. 8:1793 BW na het verstrijken van de daarin genoemde verjaringstermijn buiten toepassing blijft en dus zijn zin verliest. Aangenomen dient derhalve te worden dat in geval van samenloop van de aanvaringsregeling en de algemene aansprakelijkheidsregeling de bepaling van art. 8:1793 BW exclusieve werking heeft ten opzichte van de bepaling van art. 3:310 lid 1 BW. In gelijke zin Hof 's-Gravenhage 19 mei 1971, NJ1974, 99 (S&S 1972, 88 'Merkur ¿'/'Temi ¿'; Red.); A-G Asser in zijn conclusie (onder 2.14) voor HR 8 november 1996, NJ 1998, 297 nt. M.H. Claringbould (S&S 1997, 61 'Zilverstad'; Red.); Brunner, a.w., blz. 36–37; R.D. Lubach, Aansprakelijkheid bij aanvaring: de verhouding tussen het algemene aansprakelijkheidsrecht en het bijzondere aanvaringsrecht, in: G.T. de Jong e.a. (red.), AlgemeenBijzonder, 2003, blz. 111 e.v., blz. 115; B.T.M. van der Wiel, Samenloop van termijnen, BW-krant jaarboek 20, 2004, blz. 139 e.v., blz. 141–145.

Het aangevallen oordeel van het hof getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel doel treft en vernietiging van het bestreden arrest moet volgen.

Het incidenteel beroep 18 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, te weten dat vernietiging van het bestreden arrest moet volgen op het principaal cassatieberoep, naar mijn oordeel is vervuld, dient het in het incidenteel beroep voorgestelde middel behandeld te worden.

19 Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel, dat m.i. terecht ervan uitgaat dat het hof — in r.o.

4.4 — heeft geoordeeld dat in casu tevens sprake is van aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW, bestrijdt dit oordeel als onjuist. Het middel verdedigt de opvatting dat van aanvaring in de zin van art.

8:1002 BW in het onderhavige geval geen sprake kan zijn, nu de schade is toegebracht door een kraan, geplaatst op een schip, terwijl de bewegingen van de kraan geen verband hielden met het schip of het varen van het schip en niet kunnen worden aangemerkt als een nautische fout van het schip of zijn schipper.

20 De door het middel verdedigde opvatting kan m.i. niet als juist worden aanvaard. De wetgever heeft bij de regeling van de aanvaring in Boek 8 het onderscheid tussen navigatie- en andere ongevallen bewust laten vallen (Parl. Gesch. Boek 8, blz. 570). Van door een binnenschip veroorzaakte schade in de zin van art. 8:1002 BW kan derhalve ook sprake zijn indien het schadevaren niet het gevolg is van een nautische fout. Voldoende is dat de schade is ontstaan door een oorzaak aan boord van het binnenschip, ongeacht of die oorzaak al dan niet kan worden herleid tot een nautische. Vgl. J.G. ter Meer, Het zeerecht aangevaren?, in: Japikse-bundel, 1994, blz. 81 e.v., blz. 83 en 90.

21 In het onderhavige geval is de schade aan de gasleiding toegebracht door een op een schip geplaatste kraan. De schade is derhalve, onverschillig of de kraan al dan niet een bestanddeel van het schip vormde, in ieder geval ontstaan door een oorzaak aan boord van het schip. Het oordeel van het hof dat in casu (tevens) sprake is van aanvaring in de zin van art. 8:1002 BW, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

Wijze van afdoening 22 Indien het bestreden arrest op het principaal beroep wordt vernietigd en het incidenteel cassatieberoep wordt verworpen, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoge beroep de door Essent aangevoerde grieven 2 en 3 ongegrond te verklaren, te verstaan dat grief 1 geen behandeling behoeft, en het vonnis van de rechtbank van 17 maart 2004 te bekrachtigen.

Conclusie De conclusie strekt in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is aangegeven onder 21; in het incidenteel beroep: tot verwerping.

10

11

NJ 1940, 340: Synthese/Rubens Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Civiele kamer) Mrs. Visser, van Gelein Vitringa, Fick, Meckmann en van der Meulen; P. Scholten

Datum: Zaaknr:

5 januari 1940 [1940-01-05/NJ_138367]

LJN: Roepnaam:

Synthese/Rubens

Wetingang: K. art. 536.

Essentie Aanvaring Synthese-Rubens. ‘Schuld’ van het schip. Naar bakboord uitscheren door het breken van den roerkoning. Toeval of overmacht?

Samenvatting Aan art. 536 K. ligt de bedoeling ten grondslag om den reeder aansprakelijk te stellen in geval van aanvaring veroorzaakt door een gebrek aan zijn schip, ook indien noch hem, noch iemand, voor wien hij verantwoordelijk is, ter zake van dat gebrek eenig verwijt treft. Ook naar zijne woorden mag het artikel worden uitgelegd in den zin, die met evenvermelde bedoeling strookt.

Nu niet is gesteld, laat staan gebleken, dat de roerkoning van de Rubens is gebroken door eenige inwerking, die van buiten boord kwam en toeval of overmacht in den zin van art. 535 K. opleverde, moet worden aangenomen, dat de aanvaring in den zin van art. 536 K. het gevolg was van de schuld van dat schip. [1] Partij(en) De NV Sleepschip Synthese, gevestigd te Amsterdam, eischeres tot cassatie van het op 11 Nov. 1938 tusschen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage (1939, N°. 7), adv.

Mr. F.M. Westerouen van Meeteren; gepleit door Mr. Kuster, tegen de vennootschap naar Belgisch recht Compagnie d'Armement et de Transport Fluviaux, Soc. An., gevestigd te Antwerpen, verweerster in cassatie, adv. Mr. A.E.J.Nysingh; gepleit door Mr. Vriesendorp.

Voorgaande uitspraak De Hooge Raad, enz.; O. dat uit het bestreden arrest, voorzooveel thans van belang, blijkt: dat in Januari 1933 het sleepschip Synthese, eigendom van de eischeres, werd gesleept door het kanaal van Terneuzen en daarbij, rechtuit koersende, zijn stuurboordswal hield; dat het, aldus varende, aangevaren en beschadigd is door het uit tegengestelde richting komende sleepschip Rubens, gereed door de verweerster, welk schip, na reglementair zijn stuurboordswal te hebben gehouden, onverwachts naar bakboord uitscheerde en in de bakboordzijde van de Synthese liep; dat dit uitscheren veroorzaakt werd door het plotseling breken van den roerkoning der Rubens; dat eischeres bij inleidende dagvaarding voor de Arr.-Rechtbank te Dordrecht van verweerster vergoeding heeft gevorderd van de haar door die aanvaring veroorzaakte schade, primair op grond, dat de aanvaring een gevolg is geweest van een oorzaak aan boord van de Rubens, en subsidiair op grond, dat de verweerster schuld aan de aanvaring heeft; dat de verweerster elke schuld van de Rubens en van haar zelve heeft ontkend, aanvoerende, dat kort te voren de roerkoning van het schip op dezelfde wijze was gebroken, doch op een behoorlijke werf was hersteld; dat de Rechtbank bij vonnis van 3 Febr. 1937 de vordering op den primairen grond heeft toegewezen, het bedrag der schade van eischeres vaststellende op ƒ 4408.15 benevens rente, met veroordeeling van de verweerster in de kosten van het geding; dat de verweerster van dit vonnis in hooger beroep is gekomen, daarbij uitsluitend aanvoerende, dat de Rechtbank haar aansprakelijkheid niet, althans niet zonder nader bewijs had mogen aannemen; dat het Hof daaromtrent heeft overwogen: 'dat de Rechtbank appellant's verweer niet bevrijdend heeft geoordeeld, daar blijkens de geschiedenis der artt. 536 en volgende K. als een aan eene aanvaring schuldig schip moet worden beschouwd het schip, dat verkeerd heeft gevaren tengevolge van een gebrek van het schip; dat de

12

Rechtbank voorts heeft overwogen, dat, al geven de artt. 544a K. en 3 van het Brusselsch Aanvaringstractaat grond voor de opvatting, dat de wetgever in de huidige regeling van het aanvaringsrecht de beginselen der artt. 1401 en 1403 BW niet geheel heeft prijsgegeven — zoodat in het geval, dat er geen sprake is van een buiten het schip liggende oorzaak van het verkeerd varen, niettemin bij gebleken gemis van schuld bij de opvarenden de reederij vrijuit zou gaan — dit gemis van schuld niet omvat onbekendheid met een gebrek van het schip, waarop men redelijkerwijs ook niet bedacht kon zijn en dat de oorzaak van het verkeerd varen was; 'dat het Hof zich met deze beschouwing niet kan vereenigen; dat de sedert 1 Februari 1927 geldende nieuwe regeling van het aanvaringsrecht in de artt. 534 v.v. K., gelijk uit de geschiedenis blijkt, het — eenheid in de verschillende wetgevingen beoogend — Brusselsch Aanvaringstractaat nauwkeurig en op den voet bedoelt te volgen, en om die reden zelfs bepalingen bevat, als die van de artt. 535 en 539, welke eigenlijk overbodig zijn; dat het tractaat, gelijk zijne historie leert en uit zijne bewoordingen volgt, de beginselen, waarop de artt. 1382 van de Code Civil en 1401 BW berusten, heeft gehandhaafd en ten aanzien van 'schuld' geen nieuw begrip heeft willen invoeren; dat ditzelfde moet worden aangenomen ten opzichte van de onderhavige artikelen in het Wetboek van Koophandel, die niet anders zijn dan eene getrouwe en volledige navolging van de overeenkomstige bepalingen van het tractaat; dat eene andere opvatting niet is te rijmen met art. 535 K., hetwelk de aansprakelijkheid voor aanvaringsschade opheft, wanneer de aanvaring is toe te schrijven aan toeval of overmacht; dat derhalve voor aansprakelijkheid van den reeder ter zake van aanvaring is vereischt schuld van het schip, d.w.z. schuld van hen, die met de zorg voor — en het beheer over — het schip in betrekking staan, en wel in den zin der oude schuldleer, zoodat er zonder eene laakbare gedraging bij die personen, m.a.w. wanneer zij alles hebben gedaan, wat redelijkerwijs kon worden gevergd, geen schuld kan bestaan; dat de Rechtbank, door ook dan schuld aan te nemen wanneer de aanvaring is veroorzaakt door een verborgen en redelijkerwijs niet te ontdekken gebrek, verder is gegaan dan de wet toelaat; dat het ook door geïntimeerde gedaan beroep op uitlatingen van de Regeering omtrent de in het ontworpen art. 536 gebezigde woorden 'schuld van een der schepen' niet tot eene andere opvatting noopt; dat weliswaar de Memorie van Toelichting verklaart, dat 'schuld van het schip' altijd aanwezig is, wanneer dit verkeerd vaart door eene oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke, doch uit de daarop volgende voorbeelden — gebrek van het schip door slechte constructie, onvoldoende onderhoud of onjuiste behandeling, verkeerd bevel van den kapitein, verkeerde uitvoering door de opvarenden van een juist bevel — veeleer valt af te leiden, dat de oorzaak aan boord, welke dan ook, in ieder geval moet vormen eene laakbare gedraging, dan dat de Memorie van Toelichting genoegen zou hebben willen nemen met het enkele feit, dat de oorzaak aan boord ligt; dat hiertoe al evenmin dwingt eene andere uitlating van Regeeringszijde naar aanleiding van eene vraag van de Commissie uit de Tweede Kamer, n.l. dat ook wanneer de aanvaring het gevolg is van eene fout aan boord, welke niet was eene fout in de navigatie, b.v. een uit onbekende oorzaak voortspruitend gebrek aan het stuur, de schade behoort te komen ten laste van het schuldige schip; dat zelfs indien — wat niet duidelijk blijkt — de steller van dit antwoord bedoeld heeft het schip aansprakelijk te maken óók dan wanneer het bewijst, dat in redelijkheid het gebrek niet had kunnen worden ontdekt en dat de vereischte zorg niet heeft ontbroken, dan nòg aan deze woorden niet zóóveel gewicht mag worden gehecht, dat daarvoor de bedoeling des wetgevers, gelijk die duidelijk uit de Memorie van Toelichting en de woorden der wet blijkt, zou moeten wijken; dat de slotsom van dit alles is, dat de Rechtbank appellante had moeten toestaan, de Rubens te disculpeeren, en het Hof — er van uitgaande, dat uit de ten processe vaststaande feitelijke toedracht der aanvaring het bewijs van de schuld der Rubens voorloopig, dus behoudens tegenbewijs voortvloeit — nu appellante haar verzoek om het daartoe strekkend bewijs te mogen leveren heeft gehandhaafd, haar de gelegenheid daartoe z verleenen; dat appellante, wil de Rubens worden gedisculpeerd, zal moeten bewijzen, dat de roerkoning der Rubens kort te voren op een werf in Duitschland — tusschen partijen staat vast, dat dit een behoorlijke werf was — volgens het rapport van ter zake bevoegde deskundigen volledig en definitief is hersteld, en dat den schipper der Rubens vanwege de werf is meegedeeld, dat het roer na de reparatie weer geheel in orde was en de roerkoning zelfs sterker dan voorheen;

13

dat zij echter bovendien zal moeten bewijzen, dat tusschen deze reparatie en het opnieuw breken van den roerkoning redelijk toezicht op roer en roerkoning is gehouden zonder dat van eenig gebrek is gebleken; dat geïntimeerde heeft betoogd, dat, nu de reparatie door de werf kennelijk ondeugdelijk is uitgevoerd, appellante ook uit dien hoofde aansprakelijk is in verband met art. 321, lid 2, K., doch het Hof haar ook daarin niet kan volgen; dat het tweede lid van art. 321 den reeder slechts aansprakelijk stelt voor schade, welke aan derden wordt toegebracht door onrechtmatige gedragingen 1°. van hen, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip zijn, in hunne betrekking, 2°. van hen, die aan boord van het schip ten behoeve daarvan of van de lading arbeid verrichten, in de uitoefening hunner werkzaamheden; dat, nu niet wordt beweerd, dat degenen, die op de werf de reparatie bewerkstelligen, aan appellante ondergeschikt waren, zij reeds daarom niet vallen onder de eerstbedoelde categorie; dat, aangenomen dat zij de reparatie aan boord der Rubens hebben verricht en dus tot de tweede categorie kunnen worden gerekend, voor aansprakelijkheid van appellante uit dezen hoofde zou zijn vereischt, dat zij, de reparatie op ondeugdelijke wijze uitvoerende, onrechtmatig handelden in den zin van art. 1401 BW en voorts dat zij aldus aan geïntimeerde schade toebrachten; dat het een noch het ander het geval is, daar zij alsdan eene aan de werf verstrekte opdracht verkeerd zouden hebben uitgevoerd, doch zich niet aan eene onrechtmatige daad zouden hebben schuldig gemaakt, terwijl, afgezien daarvan, niet kan worden volgehouden, dat zij schade aan geïntimeerde zouden hebben toegebracht in de uitoefening hunner werkzaamheden;' dat het Hof op deze gronden verweerster tot het door het Hof als voormeld te harer disculpatie noodig geachte bewijs door middel van getuigen heeft toegelaten; O. dat de eischeres tegen deze uitspraak de volgende middelen van cassatie heeft aangevoerd: ¿

a.

b.

c.

¿

a.

S. of v. t. van de artt.1401, 1402, 1403, 1902, 1952, 1959 BW, 48, 199, 353 Rv., 321, 534, 535, 536, 537, 539 en 748 K., 1, 2, en 3 van het Verdrag, op 23 September 1910 te Brussel gesloten tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring, goedgekeurd bij de Wet van 11 Jan. 1913, S. 26, doordat het Hof als voormeld den primairen grondslag, waarop de vordering van eischeres is gebouwd, heeft verworpen, zulks ten onrechte, omdat uit de vaststaande feiten — te weten dat het sleepschip Synthese, eigendom van thans eischeres in cassatie, gesleept wordend door het kanaal van Terneuzen, rechtuit koersend en goed zijn stuurboordswal houdend, aldus varend is aangevaren en beschadigd door het uit de tegengestelde richting komend sleepschip Rubens, gereed door thans verweerster, hetwelk, na reglementair zijn stuurboordswal te hebben gehouden, onverwachts naar bakboord uitscheerde en in de bakboordzijde van de Synthese liep, welke uitloopen werd veroorzaakt door het plotseling breken van den roerkoning der Rubens — volgt, dat de aanvaring het gevolg is van schuld van de Rubens, zonder dat zulks door eenig tegenbewijs kan worden tenietgedaan, daar onder schuld van een schip in den zin van art. 536 K. moet worden verstaan een verkeerd varen van dit schip door een oorzaak aan boord daarvan, onverschillig welke, althans daaronder mede moet worden begrepen een verkeerd varen tengevolge van een gebrek van het schip, zelfs indien dit gebrek verborgen en redelijkerwijs niet te ontdekken was; omdat, indien uit de vaststaande feiten als boven vermeld slechts het bewijs van de schuld der Rubens voorloopig, dus behoudens tegenbewijs, zou voortvloeien, dit tegenbewijs meer moet omvatten dan het bewijs van het door het Hof geformuleerde probandum en met name moet omvatten een positief bewijs van een concreet, overmacht opleverend, althans de schuld van de Rubens opheffend, feit, dat oorzaak van het verkeerde varen der Rubens, immers van het breken van den roerkoning, en het naar bakboord uitscheren van dat schip, is geweest, althans een positief bewijs van feiten, waaruit blijkt dat de aanvaring is toe te schrijven aan toeval of is veroorzaakt door overmacht, of dat omtrent de oorzaken der aanvaring twijfel bestaat, hoedanige feiten door verweerster dan hadden moeten zijn gesteld; omdat in elk geval disculpatie slechts zou kunnen geschieden door te stellen en te bewijzen, dat door de ten processe bedoelde werf in Duitschland, welke de — naar eischeres nog betoogd heeft en het Hof in het midden heeft gelaten: kennelijk ondeugdelijke — reparatie van den roerkoning heeft verricht, en/of door deskundigen, volgens wier rapport zulks is geschied, bij deze hunne werkzaamheden en adviezen geen, althans geen hun toerekenbare fouten zijn gemaakt, althans dat dergelijke fouten niet zijn gemaakt door diegenen, die op de werf de reparatie hebben bewerkstelligd, van welke personen door het Hof wordt aangenomen, althans in het midden gelaten, dat zij de reparatie aan boord van de Rubens hebben verricht; S. of v. t. van dezelfde artikelen en van de artt. 1637, 1637a, 1637b, 1637c B. W., doordat het Hof als voormeld het beroep op de aansprakelijkheid van verweerster uit hoofde van art. 321, lid 2, K. heeft verworpen, zulks ten onrechte, omdat het enkele feit, dat door eischeres niet is beweerd, dat degenen, die op de werf de reparatie

14

bewerkstelligden, aan verweerster ondergeschikt waren, niet de conclusie wettigt dat deze personen niet in vasten of tijdelijken dienst van het schip waren, moetende immers onder hen, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip zijn, in den zin van art. 321 K. mede worden begrepen onder andere degenen, die in opdracht van of namens den reeder herstellingen aan het schip verrichten, ook al zijn zij aan den reeder niet ondergeschikt; b. omdat, indien — gelijk eischeres nog heeft betoogd en het Hof in het midden heeft gelaten — degenen, die op de werf de reparatie hebben bewerkstelligd, deze reparatie op ondeugdelijke wijze hebben uitgevoerd, zij wel degelijk hierdoor de schade, waarvan in dit geding door eischeres vergoeding wordt gevorderd, aan eischeres hebben toegebracht, en zij althans zich hebben schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens eischeres, door welke onrechtmatige daad de in dit geding gevorderde schade is veroorzaakt, hetgeen medebrengt dat verweerster voor die schade aansprakelijk is bij gegrondbevinding van het in dit middel sub a betoogde, alsmede, indien — gelijk door het Hof is aangenomen, althans in het midden gelaten — degenen, die de voormelde reparatie hebben bewerkstelligd, deze reparatie aan boord der Rubens hebben verricht; O. omtrent deze middelen: dat bij het tot stand komen van de wet van 22 Dec. 1924, S. 573, de Regeering art. 536 K., dat in geval van aanvaring, die het gevolg is van de schuld van een schip, den reeder van dat schip voor de schade aansprakelijk stelt, in dier voege heeft toegelicht, dat 'schuld van het schip' altijd aanwezig is, wanneer dit verkeerd vaart door een oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke, terwijl de Regeering onder de door haar gegeven voorbeelden van zoodanige oorzaken ook noemde een gebrek van het schip door slechte constructie; dat bij de verdere behandeling van het ontwerp van wet de Bijzondere Commissie uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal aandrong op beperking van de aansprakelijkheid van den reeder tot gevallen van een fout in de navigatie van het schip, omdat zoodanige beperking naar haar oordeel lag in het met het tegenwoordig art. 536 (535 van het ontwerp) correspondeerende art. 3 van boven meervermeld Verdrag, dat met 'faute de l'un des navires' niet zoude bedoelen 'schuld van een der schepen' doch 'fout in de navigatie van een der schepen'; dat de Regeering hierop echter antwoordde: 'Dat in art. 3 van het Verdrag met 'faute de l'un des navires' uitsluitend zou zijn bedoeld een 'fout in de navigatie van een der schepen' is betwistbaar. Doch wat daarvan zij, in het Nederlandsche Wetboek mag een zoo beperkte bepaling niet worden opgenomen. Ook wanneer de aanvaring het gevolg is van een fout aan boord, die niet is een fout in de navigatie van het schip, bijv. een uit een onbekende oorzaak voortspruitend gebrek aan het stuur, behoort de schade ten laste te komen van het schuldige schip. In ieder geval is het artikel, zooals het luidt, niet in strijd met art. 3 van het Verdrag, ook niet als men dit beperkt opvat. Bij die opvatting zou het Verdrag het stilzwijgen bewaren over aanvaring door een fout, die niet is een fout in de navigatie, mitsdien de regeling daarvan aan de nationale wetten zijn overgelaten. Dat de nationale wet niet de regeling achterwege moet laten, is duidelijk. Art. 535 mag dus niet op de aangegeven wijze worden beperkt.' dat een en ander buiten twijfel stelt, dat aan het artikel de bedoeling ten grondslag ligt om den reeder aansprakelijk te stellen in geval van aanvaring veroorzaakt door een gebrek aan zijn schip, ook indien noch hem noch iemand, voor wien hij verantwoordelijk is, ter zake van dat gebrek eenig verwijt treft; dat ook naar zijn woorden het artikel mag worden uitgelegd in den zin, die met evenvermelde bedoeling strookt; dat toch het spraakgebruik alleszins toelaat om in de beeldspraak, waarvan art. 536 K. zich bedient, een schip 'schuldig' te noemen aan een aanvaring, indien de verkeerde beweging, die daartoe leidt, is veroorzaakt door een gebrek van het schip, onverschillig of iemand ontstaan of voortbestaan van dat gebrek had kunnen of moeten voorkomen; dat, gelijk boven overwogen, de aanvaring van de Synthese het gevolg was van een verkeerd varen van de Rubens, die door het plotseling breken van haar roerkoning onverwachts naar bakboord uitscheerde; dat niet gesteld, laat staan gebleken is, dat de roerkoning van de Rubens gebroken is door eenige inwerking, die van buiten boord kwam en toeval of overmacht in den zin van art. 535 K. opleverde, in welk geval de aanvaring, die daarop volgde, aan dit toeval toe te schrijven of door die overmacht veroorzaakt ware geweest; dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de aanvaring in den zin van art. 536 K. het gevolg was van de schuld van de Rubens, zoodat haar reeder aansprakelijk is voor de schade, die eischeres daardoor lijdt;

15

dat derhalve het eerste middel onder a gegrond is, voorzoover het er tegen opkomt, dat het Hof die aansprakelijkheid nog afhankelijk heeft gesteld van den uitslag van het bij het bestreden arrest aan verweerster opgelegd getuigenbewijs; dat zulks medebrengt, dat de grieven b en c van dat middel evenals de grieven van het tweede middel, alle welke slechts subsidiair zijn aangevoerd, buiten beschouwing blijven; Vernietigt het bestreden arrest, en Rechtdoende ten principale: Bevestigt voormeld vonnis van de Arr.-Rechtb. te Dordrecht, voorzoover op de hoofdzaak gewezen; Veroordeelt de verweerster in de kosten van het geding in hooger beroep en in cassatie. (Salaris ƒ 400.)

Conclusie Conclusie van den Proc.-Gen. Berger.

Post alia: Bij de vaststelling van den zesden titel van het Tweede Boek van het W. v. K. betreffende aanvaring, bij de wetten van 22 December 1924 S. 573 en van 10 Juni 1926 S. 171, in werking getreden op 1 Februari 1927, heeft de bedoeling voorgezeten om ons aanvaringsrecht, zooveel mogelijk, in overeenstemming te brengen met het op 23 Sept. 1910 te Brussel gesloten verdrag tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring. Het ligt daarom voor de hand om het antwoord op de vraag, wat in art. 536 K. onder 'schuld' van een schip moet worden verstaan, in de eerste plaats te zoeken in het overeenkomstige art. 3 van genoemd verdrag en meer bepaaldelijk om na te gaan, of de samenstellers van dat verdrag al dan niet de bedoeling hebben gehad om af te wijken van de gewone beginselen omtrent aansprakelijkheid en schuld, zooals die zijn vervat in de artt. 1401 v.v. BW en de artt. 1382 v.v. C. c.

Hoewel ik mij daarom vóór alles nauwkeurig rekenschap heb trachten te geven van hetgeen de geschiedenis van het Brusselsche Verdrag dienaangaande zoude kunnen leeren — en zulks natuurlijk mede aan de hand van hetgeen de geëerde pleiters daarvan over en weder als het voor ieders standpunt meest gunstig schijnende hebben medegedeeld — zie ik mij nochtans gedwongen te bekennen, dat mij uit een en ander geen helder licht is opgegaan.

Mag ik mij dan tenminste vleien met den troost, dat ik mij te dezen opzichte aansluit bij de conclusie van den Adv.-Gen. Wijnveldt voor uw arrest van 28 Juni 1935 '36 No. 7 (i/z Erato/Drechtstroom), indien Cleveringa althans gelijk heeft, wanneer hij in W.P.N.R. no. 3491 bl. 590 opmerkt, dat Mr. Wijnveldt, staande voor de vraag, of de tekst van het verdrag ook iets van belang voor de uitlegging van art. 536 kan leeren, niet verder kwam dan een 'non liquet'.

Hoe dit zij, ik moet mij nu wel ertoe verstouten, nadere beschouwingen omtrent het Brusselsche verdrag achterwege te laten, en mij voor de uitlegging van art. 536 K. uitsluitend te houden aan hetgeen de geschiedenis van onze eigen wetgeving daaromtrent heeft te leeren. Ik vind dan vooreerst de Memorie van Toelichting, waarin (Bijl. Hand. 2e K. 1919–1920 No. 448–3–bl. 92 v.), te lezen staat: 'Met opzet wordt gesproken van 'schuld van het schip', niet van 'schuld van den schipper of zijn scheepsvolk' (zie het bestaande art. 534), of van 'schuld van den schipper of de bemanning' (zie titel 8, art. 1, Rotterd. ontwerp), welke uitdrukkingen te beperkt zijn. 'Schuld van het schip' is altijd aanwezig, wanneer dit verkeerd vaart door een oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke. De oorzaak kan wezen een gebrek van het schip door slechte constructie, onvoldoende onderhoud of onjuiste behandeling, een verkeerd bevel van den Kapitein, een verkeerde uitvoering door een schepeling of in het algemeen door een der opvarenden van een juist bevel, een verkeerd bevel van den loods, dien de kapitein aan boord heeft genomen enz. Het is daarom overbodig nevens 'schuld van het schip' nog afzonderlijk te noemen 'een gebrek van het schip', zooals het Rotterdamsche ontwerp doet nevens 'schuld van den schipper of de bemanning'.

Deze ruime opvatting der aansprakelijkheid noemt de M. v. T. 'in overeenstemming met de ten onzent gevestigde rechtspraak' en zij verwijst daarbij, behoudens een drietal uitspraken van oudere dagteekening, naar het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 Febr. 1915 W. 9804 betreffende eene — met de onderhavige vergelijkbare — aanvaring tengevolge van een gebrek aan boord van het schip, hetwelk de aanvaring veroorzaakte. In het, bij dit arrest behandelde, geval beriepen de appellanten zich ten bewijze, dat schipper en scheepsvolk van het aanvarende schip, de 'Bertha', geen schuld aan de aanvaring trof, op de omstandigheid, dat de machine van het schip, hoewel geinspecteerd en goedgekeurd, beproefd en deugdelijk bevonden, vóór de aanvaring in den besten stand en tijdig op 'klaar voor achteruit' gezet, terwijl stoom en

16

hulpstoom tijdig gegeven waren, onverhoopt en onverklaarbaar weigerde. Het Hof was echter van oordeel, dat uit dit gestelde en te bewijzen aangebodene, niet met zekerheid kon worden afgeleid, dat het blijven doorvaren der 'Bertha', tot de aanvaring volgde, niet was veroorzaakt door een onbekend gebleven verzuim van schipper en scheepsvolk, hetwelk het weigeren der machine tengevolge had.

Ofschoon nu weliswaar betwijfeld mag worden of de Memorie van Toelichting hier wel terecht van eene gevestigde rechtspraak mocht gewagen (men zie de, van het aangehaalde afwijkende, door den geëerden pleiter voor verweerster genoemde arresten Hof 's-Gravenhage 19 Mei 1916 W. 10390 i/z Andromeda/Drughorn en hetzelfde Hof 26 Oct. 1917 W. 10349 i/z Grete/Vaglione), zoo blijkt toch m. i. in elk geval uit de toelichting de uitdrukkelijke bedoeling van den wetgever om in art. 536 K. door de gebezigde uitdrukking 'schuld van het schip' mede neder te leggen de aansprakelijkheid van den reeder voor gebreken van het scheepsmateriaal.

Nog scherper, zoo men wil, komt deze bedoeling des wetgevers tot uitdrukking in het antwoord, gegeven op de, blijkens het Verslag der Bijzondere Commissie van de Tweede Kamer der StatenGeneraal (Bijl. Hand. 1923/1924 No. 68–1 bl. 63/64) gemaakte, opmerking, dat het voorgestelde art. 536 K., teneinde in overeenstemming te zijn met art. 3 van het Brusselsche verdrag, zooals die Commissie het verstond, zoude moeten luiden: 'Is een aanvaring het gevolg van een fout in de navigatie van een der schepen, dat is de reeder van het schip, hetwelk die fout heeft begaan, tot schadevergoeding verplicht'. Het antwoord luidde: 'Dat in art. 3 van het Verdrag met 'faute de l'un des navires' uitsluitend zou zijn bedoeld een 'fout in de navigatie van een der schepen' is betwistbaar. Doch wat daarvan zij, in het Nedelandsche Wetboek mag een zoo beperkte bepaling niet worden opgenomen. Ook wanneer de aanvaring het gevolg is van een fout aan boord, die niet is een fout in de navigatie van het schip, bijv. een uit onbekende oorzaak voortspruitend gebrek aan het stuur, behoort de schade ten laste te komen van het schuldige schip'. Mij dunkt: dit is volkomen duidelijke taal. Dat het Hof niettemin van oordeel kon zijn, dat hieruit niet duidelijk zoude blijken, dat de steller van dit antwoord bedoeld heeft, het schip aansprakelijk te maken, ook dan, wanneer het bewijst, dat in redelijkheid het gebrek niet had kunnen worden ontdekt en dat de vereischte zorg niet heeft ontbroken, schijnt mij dan ook slechts te verklaren, doordien de bovenaangehaalde passus der Memorie van Toelichting anders werd gelezen, dan, naar mijne bescheiden meening, voor de hand ligt. Hoe immers het Hof daaruit afleidt, dat de daarbij bedoelde oorzaak aan boord, welke dan ook, moet vormen eene laakbare gedraging, is mij niet duidelijk, waar toch naast 'onvoldoende onderhoud of onjuiste behandeling, verkeerd bevel enz.' uitdrukkelijk als voorbeeld van eenige oorzaak aan boord wordt genoemd 'slechte constructie' (v.g.

Cleveringa W.P.N.R. no. 3491 bl. 586, 1e Kolom).

Een gebrek door slechte constructie zal toch ongetwijfeld, — de geëerde raadsman van eischeresse weer er terecht op — in de groote meerderheid der gevallen voor reeder, bemanning en verdere ondergschikten niet te ontdekken zijn, daar contrôle op den scheepsbouwer vrijwel onmogelijk zal zijn te achten en zeker niet redelijkerwijze kan worden geëischt.

Leest men de Memorie van Toelichting dus in anderen zin dan het Hof, dan valt, dunkt mij, aan het bovenbedoelde Regeeringsantwoord al het gewicht toe te kennen, dat het m.i. door zijn niet aarzelende zekerheid verdient.

Dat dit antwoord, gelijk door den geëerden raadsman van verweerster werd betoogd, weer geheel zoude worden teniet gedaan door de daarop volgende opmerking, kan ik niet inzien. Zelfs eene verzwakking van standpunt (zie bovengenoemde conclusie van den Adv.-Gen. Wijnveldt) schijnt mij daarin niet gelegen. Bedoelde opmerking toch is vervat in de volgende bewoordingen: 'In elk geval is het artikel, zooals het luidt, niet in strijd met art. 3 van het Verdrag, ook niet als men dit beperkt opvat. Bij die opvatting zou het Verdrag het stilzwijgen bewaren over aanvaring door een fout, die niet is een fout in de navigatie, mitsdien de regeling aan de nationale wetten zijn overgelaten. Dat de nationale wet niet de regeling achterwege moet laten is duidelijk. Art. 535 (thans: 536) mag dus niet op de aangegeven wijze worden beperkt'. Ik vraag mij af, op welke manier de wetgever aan de bedoeling om naar Nederlandsch recht den reeder te doen instaan voor de deugdelijke inrichting van zijn schip, in alle gevallen, waarin de aanvaring niet aan eene, buiten het schip gelegen, oorzaak is toe te schrijven, met meer klaarheid uiting zoude hebben kunnen geven. En, zoude men geneigd zijn te oordeelen, dat hier dan toch werd afgeweken van de uitgesproken bedoeling om ons nationale zeerecht voorzooveel noodig in overeenstemming te brengen met de in het Brusselsche Verdrag aangenomen beginselen, dan is aarzeling ten aanzien van zulk een oordeel toch wel zeer gewettigd, wanneer men bedenkt, dat de steller van het antwoord en van de daaraan verbonden opmerking niemand minder is geweest, dan Molengraaff,

17

op wiens welhaast ongeëvenaard gezag ten dezen men zeker veilig mag afgaan, ook wat betreft de beteekenis en de draagwijdte der bepalingen van het Verdrag. Met den geachten pleiter voor eischeresse meen ik het dan ook als het onmiskenbare standpunt der Regeering te mogen beschouwen, dat òf wel art. 3 van het Verdrag aansprakelijkheid voor verborgen gebrek omvat, òfwel, indien het Verdrag eene meer beperkte strekking mocht bezitten, de alsdan daarin niet geregelde aansprakelijkheid voor fouten, die niet zijn fouten in de navigatie, door de nationale wet mag worden aangevuld en inderdaad voor het Nederlandsche recht is aangevuld.

Ik deel derhalve op dit punt de meening van Cleveringa en sluit mij geheel aan bij de bestrijding door die hoogleeraar in W.P.N.R. nrs. 3491 en 3492 van de, door het Hof herhaalde, argumenten, door de tegenstanders van zijne zienswijze daartegen aangevoerd, terwijl ik, evenals Cleveringa en evenals van Oven (De Uniformeerende werking van het Brusselsche Aanvaringstractaat Ac. Pr. Leiden 1938 bl. 76) meen te mogen volhouden, dat die meening overeenstemt met het standpunt van Molengraaff, hoezeer dit door Star Busmann in diens onderschrift onder uw arrest i/z Erato/Drechtstroom in W. 12989 wordt betwijfeld. ((zie daartegen wederom Cleveringa W.P.N.R. 3491 blz. 586/587 sub ¿).

Het spreekt natuurlijk van zelf, dat ik mij aanstonds gedrongen voel deze conclusie, waartoe ik meende te moeten komen, angstvallig te toetsen aan het zooeven en ook reeds eerder genoemde arrest van Uwen H. R. van 28 Juni 1935 W. 12989, NJ '36 No. 7, hetwelk zooveel pennen in beweging heeft gebracht en waarin voor- en tegenstanders van de door mij gesteunde meening ieder hun standpunt, als het door Uwen Raad aanvaarde, meenen te herkennen.

Hoewel door mijne taak ten dezen in dit strijdgewoel gedrongen, durf ik mij uiteraard niet vermeten uw arrest in den eenen, dan wel in den anderen, zin te interpreteeren, al mag ik, ter verdediging van het door mij gekozen standpunt, niet verhelen, dat het mij in alle bescheidenheid heeft willen voorkomen, dat Uwe uitspraak niet onvereenigbaar schijnt met de opvatting, welke ik die des wetgevers meende te mogen achten. De leer, welke uw arrest verwerpt, is immers zonder twijfel eene andere, dan de op het voetspoor van Cleveringa in het thans ter sprake zijnde middel ¿ onder a verdedigde.

Naar mijne meening heeft de benaming 'risicoleer', aan die opvatting toegekend, tot misverstand geleid. Ik zoude mij dan ook te dezen opzichte willen vereenigen met Scholten, die in zijn onderschrift in NJ '36, de tegenstelling òf schuld òf risico te absoluut achtende, toch van oordeel is, dat de wetgever door van 'schuld van het schip' te spreken, de in art. 1401 vlg. BW geregelde aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad met betrekking tot de aanvaring heeft uitgebreid en ook bedoeld heeft uit te breiden, en die op grond hiervan de overweging van Uwen Raad 'dat uit niets valt op te maken, dat de wet hier verder heeft willen gaan dan de beginselen, waarop ook de artt. 1401 en 1403 BW berusten' in verband met de daarop volgende woorden 'en een geheel nieuw begrip van 'schuld' heeft willen invoeren', aldus meent te mogen verstaan, dat daaruit niet mag worden afgeleid, dat de aansprakelijkheid uit art. 536 K. geheel dezelfde is, als die uit art. 1401 BW De woorden van art. 536 K., — zoo zegt uw Raad in zijn bedoeld arrest — het schip van welks 'schuld' de aanvaring het gevolg is, aanduidende als 'het schip dat de fout heeft begaan', brengen mede, dat hier onder 'schuld' van het schip wordt verstaan dat het schip anders heeft gevaren dan onder de gegeven omstandigheden, gelet op de geldende reglementen en de eischen van goede zeemanschap, was geboden. Wanneer het arrest dan vervolgt, dat 'dit verkeerd varen van het schip, behalve aan eenige tekortkoming van den schipper of een der andere opvarenden, ook te wijten kan zijn aan een gebrek van het schip zelf en het Hof terecht aanneemt, dat art. 536 K. ook dit laatste geval omvat', dan laat deze overweging — ik geef het van Oven t. a. p. bl. 62/63 toe — in verband met het voorafgaande inderdaad nog de mogelijkheid open, dat uw Raad — vooral gelet op zijne rechtspraak, welke voor de aansprakelijkheid uit art. 1403 BW voor schade, veroorzaakt door zaken welke men onder zijn opzicht heeft, aanwezigheid van schuld, bestaande in eene laakbare gedraging van den opzicht hebbende persoon, verlangt (H. R. 4 Maart 1870 W. 3191; 9 Juni 1871 W. 3340; 5 Febr. 1897 W. 6927; 15 Febr. 1907 W. 8500; 31 Mei 1929 W. 12008, NJ '29–1491; 14 Nov. 1929 W. 12057, NJ '29–1695) — hier slechts heeft gedacht aan een niet verborgen gebrek, hetwelk bij redelijke zorgvuldigheid te ontdekken ware geweest.

De vernuftige wijze, waarop van Oven tegenover Cleveringa en Scholten, die van meening zijn, dat uw Raad ook in geval van een verborgen gebrek 'schuld van een schip' aanwezig acht, tracht aan te toonen, dat de door hem geopperde mogelijkheid in werkelijkheid is overgegaan, heeft mij echter niet overtuigd. Ik blijf het dus op dit punt houden met de beide laatstgenoemde schrijvers, zoodat ik voorloopig niet geneigd zoude zijn te gelooven, dat uw Raad, waar hij verder overweegt

18

'dat dan ook de door de eischende Stoomboot Maatschappij verdedigde opvatting, dat, indien het varen van het schip een aanvaring tot gevolg heeft, dit steeds schadevergoedingsplicht voor den reeder medebrengt, voorzooveel niet blijkt dat de wijze van varen is toe te schrijven aan een buiten het schip gelegen oorzaak, nòch in de woorden der wet, nòch in de geschiedenis van haar totstandkoming steun vindt', iets anders zoude hebben willen verwerpen, dan de leer, in het destijds voorgestelde cassatiemiddel belichaamd, welke, gelijk ik reeds opmerkte, veel verder gaat, dan de door thans eischeresse in haar middel ¿ onder a voorgedragene.

Ten gunste van laatstbedoelde leer liggen toch, naar het mij, blijkens het dienaangaande hiervoren reeds betoogde, zoude willen voorkomen, in de geschiedenis der wet te ernstige aanwijzingen, om het mij aannemelijk te maken, dat uw Raad ook met deze leer door zijne laatstgemelde overweging eens en voor goed zoude hebben willen afrekenen. (v.g. Cleveringa W.P.N.R. 3492 blz. 598, 2e kolom).

Wanneer van Oven (t. a. p. bl. 76) dan ook in het arrest eene miskenning van de — ook door hem aangenomen — bedoeling des wetgevers meent te zien, dan weiger ik vooralsnog die opvatting te deelen.

Ik meen dus in alle bescheidenheid uit het arrest te mogen afleiden, dat uw Raad de thans alleen aan de orde gestelde vraag, of onder schuld van een schip in den zin van art. 536 K. mede moet worden begrepen een verkeerd varen tengevolge van een gebrek van het schip, zelfs indien dit gebrek verborgen en redelijkerwijs niet te ontdekken was, toetsende aan de geschiedenis der totstandkoming van gemeld wetsartikel, tot eene bevestigende beantwoording van die vraag zoude kunnen komen en zich dus met de in middel ¿ onder a verdedigde stelling zoude kunnen vereenigen.

Mocht die stelling evenwel door Uwen Raad worden verworpen, dan zullen m. i. de onderdeelen b en c van dit middel hetzelfde lot dienen te ondergaan. Wanneer toch, gelijk het Hof heeft vastgesteld, uit de ten processe vaststaande feitelijke toedracht der aanvaring het bewijs van de schuld der Rubens voorloopig, dus behoudens tegenbewijs, voortvloeit, m. a. w. die feitelijke toedracht der aanvaring een aanvankelijk vermoeden oplevert voor schuld van het schip, dan staat dunkt mij, naar Uwe vaste rechtspraak, de kracht der daartegenover geplaatste vermoedens, uit welke het Hof, blijkens het aan de Rubens opgelegde bewijs, het gemis aan schuld van dit schip en dus de aanwezigheid van overmacht of toeval meent te mogen afleiden, en dus ook de vraag, of het probandum ter zake dienende en afdoende is, ter uitsluitende beoordeeling van dien rechter over de feiten, zoodat in cassatie m. i. niet met vrucht kan worden beweerd, dat het te leveren tegenbewijs meer zoude moeten omvatten.

Overgaande tot de bespreking van middel ¿, ben ik van meening, dat dit in zijn onderdeel a niet gegrond is te achten, omdat in art. 321, lid 2 K. onder hen, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip zijn, m. i. alleen kunnen worden verstaan personen, die in onmiddellijken dienst zijn van het schip. Dit blijkt, naar het mij voorkomt, reeds dadelijk hieruit, dat de reeder aansprakelijk wordt gesteld voor de schade, welke door de hierbedoelde personen aan derden wordt toegebracht in hunne betrekking. Deze laatste woorden slaan immers uitsluitend terug op de in de eerste plaats genoemden, namelijk hen, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip zijn, aangezien alleen bij dezen sprake kon wezen van eene 'betrekking', terwijl de woorden 'in de uitoefening hunner werkzaamheden' — ten aanzien van degenen, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip zijn, derhalve een vaste of tijdelijke betrekking bij het schip bekleeden, overbodig daar immers de uitoefening hunner werkzaamheden uiteraard in hunne betrekking geschiedt, — alleen terugslaan op hen, die aan boord van het schip ten behoeve van dat schip of van de lading arbeid verrichten (aldus ook: van den Dries Ned. Zeerecht bl. 68/69 No. 81; Hollander. Aansprakelijkheid van den reeder volgens art. 321 K. 's-Grav. 1929 bl. 123; Cleveringa Het nieuwe Zeerecht, 2e dr. bl. 102).

De betrekking van hem, die in vasten of tijdelijken dienst van het schip staat, brengt, dunkt mij, noodwendig ondergeschiktheid mede, zoodat het Hof terecht besliste, dat, waar niet is gesteld, dat degenen, die op de werf de reparatie bewerkstelligden, aan verweerster ondergeschikt waren, deze personen reeds daarom niet vallen onder de in art. 321 lid 2 K. eerstgenoemde categorie.

Ook met onderdeel b van dit middel kan ik mij niet vereenigen. Aangenomen toch — hetgeen het Hof in het midden laat — dat degenen, die de reparatie van den roerkoning verrichtten, dit hebben gedaan aan boord van de Rubens, zoodat zij zouden vallen onder de tweede categorie van personen, in art. 321, lid 2, K. aangeduid als degenen, die aan boord van het schip ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verrichten, dan nog kan van aansprakelijkheid van verweerster voor, door die personen verrichte, ondeugdelijke reparatie, naar mijn oordeel, reeds hierom geen sprake zijn, omdat — de door de aanvaring veroorzaakte schade in geen geval geacht

19

kan worden aan eischeresse te zijn toegebracht door die reparateurs 'in de uitoefening hunner werkzaamheden'. Dit vereischte, bij bedoelde wetsbepaling mede gesteld, kan toch m.i. kwalijk iets anders beteekenen, dan dat de schade moet zijn toegebracht door de bedoelde personen gedurende hunne werkzaamheden. Doch zelfs al ware dit anders, dan oordeelt het Hof, naar mijne meening, terecht, dat art. 321, lid 2, K. alleen het geval van onrechtmatige daad van de daarbij bedoelde personen op het oog heeft, hetgeen uit de geschiedenis der bepaling, waarbij op de aansluiting bij art. 1403 BW de aandacht werd gevestigd, kan blijken en dan ook door de schrijvers, met uitzondering van Cleveringa, Het Nieuwe Zeerecht, bl. 100/101, wordt aangenomen. Mogelijke ondeugdelijke uitvoering van de opgedragen herstelling door het werfpersoneel zoude zonder meer slechts opleveren wanpraestatie tegenover verweerster en, ofschoon wel algemeen wordt aangenomen, dat eene, als wanpraestatie te beschouwen, handeling tevens, onafhankelijk van de overeenkomst, waarop zij inbreuk maakt, eene onrechtmatige daad kan vormen (zie: H. R. 11 Juni 1926 W. 11521, NJ '26–1049 m. o. E. M. M.), zoo is daaromtrent in het onderwerpelijke geval niets hoegenaamd gesteld, noch gebleken. Om deze reden meen ik mij dan ook ten slotte te mogen onthouden van beoordeeling der vraag, of het Hof ingeval van gebleken onrechtmatige daad van het werfpersoneel deze al dan niet terecht ter zijde zoude hebben gesteld op grond, dat niet kan worden volgehouden, dat zij schade zoude hebben toegebracht aan eischeresse.

Naar aanleiding van onderdeel a van middel ¿ meen ik nochtans te moeten concludeeren tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 'sGravenhage, teneinde haar, met inachtneming van de door den H. R. te geven uitspraak, verder te behandelen en te beslissen, alsmede tot veroordeeling van verweerster in de kosten, op de behandeling van dit geding in cassatie gevallen.

Noot Naar boven Auteur: P. Scholten Noot.

Na de uitvoerige conclusie van den proc.-gen., waarbij het arrest zich geheel aansluit, kan ik kort zijn over dit voor het aanvaringsrecht belangrijke arrest.

Het heeft niet veel zin om thans nog te polemiseeren over de uitlegging van het arrest van 1936 NJ 1937 n°. 7 in zake de aanvaring Erato/Drechtstroom/Wilhelmina en de door mij daarvan in de noot gegeven parafrase te verdedigen tegen de ‘vernuftige’, m.i. iets àl te vernuftige, bedenkingen van A. van Oven in zijn verdienstelijk proefschrift. Als de leer van den HR over de gevolgen van aanvaring door een gebrek van een schip toen al niet was, zooals ik betoogde, thans is zij dit zeker wel. Te meer verdient dit de aandacht, daar het geval zulk een zuiver voorbeeld geeft van aansprakelijkheid zonder eenige laakbaarheid bij de reederij van de in haar dienst zijnde personen, op het schip of te land. Het arrest staat zoowel tegenover de schuld-leer in engeren zin als tegenover de Engelsche leer volgens welke aansprakelijkheid ook bestaat, indien kapitein en bemanning geen schuld hebben maar het personeel aan den wal wel (vgl. daarover A. v. Oven blz. 38 vlg., blz. 76). Als de HR nu dezelfde leer behalve voor art. 536 W. v. K. ook volgt voor het Brusselsche tractaat, zou op dit gebied inderdaad de risicogedachte de schuldgedachte een goed stuk hebben teruggedrongen. Wij moeten het afwachten, al acht ik het waarschijnlijk en wenschelijk ter wille van de eenheid van ons Nederlandsch recht in deze materie. Dat de nieuwe gedachte de oude geheel zou hebben verdrongen, kan ik Cleveringa niet toegeven al heeft hij gelijk dat ik ten onrechte zijn leer ‘onhoudbaar’ heb genoemd. De uitspraak werd door hetgeen er in de noot op volgde, teruggenomen, zij was te algemeen, zij ging tegen Cleveringa's m.i. òòk te algemeene uitspraak dat ‘wie door het optreden met een schip in het verkeer gevaar doet ontstaan, met het risico is belast.’ Verkeerd varen, een fout, blijft vereischt. Ook Cleveringa verlangt dat. Maar een gebrek aan het schip, ook al is het den eigenaar en zijn personeel zonder eenige tekortkoming hunnerszijds onbekend, disculpeert niet. In hoeverre àndere omstandigheden dit wel doen hangt af van de nadere uitlegging van toeval en overmacht in art. 535.

Uit een oogpunt van methode is het arrest opmerkelijk door de hanteering van de wets-historische uitlegging. Voor den HR geeft deze ditmaal den doorslag. Het beroep op de woorden komt op de tweede plaats. In zijn historisch betoog laat de HR de persoon, van wien de geciteerde uitlatingen in Memorie van Toelichting en bij de behandeling afkomstig waren, terzijde. Het was Molengraaff.

Voor Cleveringa (WPNR 3491) en van Oven (blz. 46) heeft deze omstandigheid wèl beteekenis. Zou

20

zij bij den HR niet mede gewogen hebben? Ik kan niet nalaten het te onderstellen en het zou zeker terecht geweest zijn (vgl. mijn Algemeen Deel 2 blz. 58). Ten slotte. De HR noemt het beeldspraak, als art. 536 van ‘schuld van het schip’ spreekt. Is wat hier ‘beeldspraak’ wordt genoemd niet veeleer de gelukkige aanduiding van een nieuw gevormd begrip?

PS Voetnoten Voetnoten [1]

Zie noot onder het arrest. (Red.).

21

NJ 1977, 49 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad (Strafkamer) Datum: Moons, Fikkert, Van Der Ven, Bronkhorst, Zaaknr: Royer LJN: Roepnaam:

20 september 1976 68338 AB5415 -

Wetingang: Sr art. 37; Sr art. 38; Sr art. 39; Sr art. 40; Sr art. 41; Sr art. 42; Sr art. 43; Sr art.

44; Sv art. 318; Sv art. 340; RVVart. 102 Essentie Politieman, op weg naar vechtpartij, rijdt bij het oprijden op de gesloten spoorwegovergang vast; noodtoestand; onnodige risico's; eigen waarneming van de rechter tijdens schouw.

Samenvatting Rechtbank: De verdachte verkeerde weliswaar in een conflict van plichten, doch had, ook reeds bij een vluchtige waarneming moeten kunnen begrijpen, dat hij het voorzienbare risico liep tussen de rails vast te blijven zitten. Beroep op overmacht en ontbreken van materiele wederrechtelijkheid verworpen.

Hoge Raad: Hetgeen de Rechtbank, uitgaande van feitelijke omstandigheden, waaronder die door haarzelf waargenomen tijdens een door haar gehouden schouw, feitelijk heeft vastgesteld, kon reden geven voor de beslissing dat requirant in de gegeven situatie onnodige risico's heeft genomen en derhalve onzorgvuldig heeft gehandeld, zij het in geringe mate.

Voorgaande uitspraak Op het beroep van Berend H, geboren te Zuilen (Utrecht) op 20 jan. 1951, van beroep agent van gemeentepolitie, wonende te Buren, req. van cassatie tegen een vonnis van de Rb. te Utrecht van 15 april 1976, waarbij in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Ktr. te Utrecht van 24 jan. 1975 — de req. ter zake van 'overtreding van de gedragsregel, vastgesteld bij art. 102, eerste lid, aanhef en onder a, RVV' en 'overtreding van de gedragsregel, vastgesteld bij artt. 102, eerste lid, aanhef en onder b, RVV' is veroordeeld tot betaling van een geldboete van een gulden, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van een dag.

De Hoge Raad, enz.; Gelet op het middel van cassatie, namens de req. door Mr. A.R. van Roo, adv. te Utrecht, voorgesteld bij schriftuur, luidende: 'Schending van het recht o.m. van de artt. 350, 351, 352, 358, 359 Sv., art. 40 Sr., artt. 28 en 35 Politiewet en de artt. 102en 139 RVV, daar de Rb. op grond van een of meer overwegingen de bij inleidende dagvaarding telastegelegde feiten strafbaar heeft verklaard en req. heeft veroordeeld, in plaats van, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de bij inleidende dagvaarding telastegelegde feiten bewezen te verklaren, deze feiten en/of req. niet strafbaar te verklaren en deswege req. van alle rechtsvervolging te ontslaan.

Toelichting: Art. 102 RVV houdt het verbod in voor iedere weggebruiker een spoorwegovergang te betreden of op te rijden a. b.

wanneer een of meer rode knipperlichten branden, wanneer de beweegbare afsluitingen of de halve overwegbomen gesloten worden of gesloten zijn.

De politie heeft krachtens art. 28 Politiewet (Wet van 4 juli 1957, Stb. 244) o.m. de taak hulp te verlenen aan hen die deze behoeven.

Req. tot cassatie had van het berichtencentrum van de gemeentepolitie te Utrecht de opdracht gekregen om naar de Ramstraat te gaan, alwaar een man door acht jongens werd gemolesteerd.

Vraag is in deze — principiele — kwestie hoever een politieambtenaar, uitsluitend het oog hebbend op noodzakelijke onverwijlde hulpverlening aan een burger in nood, mag gaan.

Nu de Politiewet zelve geen expliciete omschrijving geeft van de taak en bevoegdheden hebben niet alleen de justitiabelen er recht op te weten welke de taak van de politie is en welke haar bevoegdheden en mogelijkheden bij een conflict van rechtsplichten als in het onderhavige geval zijn, doch ook de politie zelf vraagt zich af in welke gevallen zij rechtmatig feiten kan plegen, die normaliter een strafbaar feit zijn.

22

Naar Uw Raad bij zijn arrest van 24 okt. 1961 (NJ 1962, 86) besliste, hangt de vraag af of het handelend optreden van een politieambtenaar rechtmatig is, mede af of het door de omstandigheden, waaronder het plaats vindt, naar redelijk inzicht wordt vereist.

Req. tot cassatie is er, het wisse voor het ongewisse nemend, vanuit gegaan, dat ogenblikkelijk hulp bieden geboden was en heeft aan deze plicht voorrang verleend ten opzichte van zijn, ook voor hem als politieman, verplichting om voor de spoorbomen te stoppen nu de spoorbomen juist op het moment dat hij kwam aanrijden naar beneden begonnen te gaan.

De Rb. heeft in haar overwegingen met betrekking tot de strafbaarheid van het feit betrokken de waarnemingen tijdens de door haar op 23 febr. 1976 gehouden schouw.

Ten onrechte heeft de Rb. op grond van de waarnemingen tijdens de door haar gehouden schouw overwogen, dat req. tot cassatie bij een vluchtige waarneming had moeten kunnen begrijpen dat hij het voorzienbare risico liep — rijdende zoals hij gedaan heeft — tussen de rails vast te blijven zitten.

Req. tot cassatie zat met een collega in een politieauto, werd geconfronteerd met de zich sluitende spoorwegbomen en heeft gekozen — zonder dat zijn collega er overigens anders over dacht — om de spoorwegovergang zigzaggend over te rijden, door de voor hem linker rijstrook op te rijden en vervolgens schuin over te steken, achter de zich sluitende spoorwegbomen, naar de voor hem rechter rijstrook.

Req. tot cassatie ging ervan uit dat deze 'slalombeweging' zonder meer mogelijk was. Opgemerkt wordt, dat het in Utrecht in nagenoeg alle gevallen waar 'slalommen' op zich rederlijkerwijs mogelijk is, ook werkelijk mogelijk is voor wat betreft het aanwezig zijn van wegdek ter plaatse van de spoorwegovergang en wel zodanig dat men van de ene naar de andere rijbaan kan rijden.

Req. tot cassatie had besloten om de spoorwegovergang met een slalombeweging te passeren daar hij daartoe voldoende tijd had, voordat de trein ter plaatse zou zijn, immers de bomen gingen juist dicht toen hij aan kwam rijden en req. tot cassatie was er van op de hoogte dat dit spoorwegtraject uitsluitend gebruikt werd door langzaam rijdend goederenverkeer.

Req. tot cassatie moest daartoe een bocht maken van ongeveer 135 graden (.) zoals blijkt uit de aan het p.-v. van schouw gehechte situatieschets, daarbij letten op het overige wegverkeer, alsmede uiteraard zeer veel acht slaan op het spoorwegverkeer.

Req. tot cassatie heeft niet gezien — evenmin als zijn collega die naast hem zat — dat er geen wegdek was tussen de beide rijbanen.

De eigen waarneming van de Rb. is geen maatstaf die de realiteit benadert omdat de Rb. voorwetenschap heeft dat er ter plaatse geen wegdek is en voornamelijk bij de descente haar aandacht op dit punt heeft gevestigd.

Bovendien is de waarneming van de Rb. afwijkend van de realiteit omdat: a. b.

req. tot cassatie opdracht had om snel iemand te ontzetten die gemolesteerd werd, de beslissing om de spoorwegovergang slalomsgewijs over te steken a la minute genomen moest worden, c. men bekend is met het feit dat — omdat de spoorwegbomen zich sluiten — uit een van beide richtingen (doch welke?) er een trein aankomt.

De Rb. wist bij de descente dat er geen wegdek was, doch req. tot cassatie en zijn collega gingen er vanuit dat er wel een wegdek was.

De aandacht van req. tot cassatie was dan ook niet op het wegdek gericht doch op het weg- en spoorwegverkeer.

Als req. tot cassatie het wegdek vluchtig had waargenomen, had hij gezien dat het wegdek ontbrak en was hij de overgang niet opgereden, doch req. tot cassatie heeft juist niet vluchtig waargenomen.

Het is bepaald niet zo dat req. tot cassatie heeft gemeend zijn auto over spoorrails zonder — tussenliggend — wegdek te kunnen rijden.

Merkwaardig is overigens dat de Rb. het zwaartepunt van het verwijt aan req. tot cassatie legt bij het 'begrijpen' (na het waarnemen) en niet bij het waarnemen zelf. De Rb. gaat nl. uit van een vluchtige waarneming, welke vluchtige waarneming er nu juist niet is geweest.

Uit niets blijkt nl. dat req. tot cassatie rails en wegdek vluchtig heeft waargenomen.

De beslissing van de Rb. is op dit punt aldus niet op de feiten gegrond.

Req. tot cassatie is van mening dat de Rb. ten onrechte niet de omstandigheden heeft betrokken waaronder hij zijn beslissing heeft moeten nemen.

23

Req. tot cassatie meent dat mitsdien 's Rechtbanks oordeel, dat hij weliswaar in een conflict van plichten verkeerde, doch dat hij, wat er zij van de keuze, die hij heeft gemaakt, staande voor deze strijdige rechtsplichten, in ieder geval bij het uitvoeren van deze keuze geen onnodige risico's had mogen nemen, hetgeen hij i.c. naar het oordeel van de Rb. wel heeft gedaan, niet is gegrond op overwegingen welke deze beslissing kunnen dragen;' Gehoord de Adv.-Gen. Kist, enz.; O. dat bij het bestreden vonnis ten laste van req. is bewezen verklaard: 'dat hij op 4 okt. 1974, omstreeks 23.30 uur, in de gemeente Utrecht, als bestuurder van een personenauto, daarmede vanaf de kruising of splitsing van de voor het openbaar verkeer openstaande wegen Maliebaan en Snellenlaan een aldaar gelegen spoorwegovergang in de richting van de voor het openbaar verkeer openstaande weg de Museumlaan is opgereden, terwijl alstoen aldaar voor die spoorwegovergang een of meer rode knipperlichten brandden en bovendien de halve overwegbomen van de overgang gesloten werden; hierbij is een aanrijding ontstaan tussen het voertuig van hem, verdachte, en een trein die alstoen die spoorwegovergang opreed;' O. dat de Rb. in het bestreden vonnis o.m. heeft overwogen: 'dat door de raadsman van verdachte is gesteld, dat men in het onderhavige geval zou kunnen denken aan overmacht onder verwijzing naar het opticien-arrest (HR 15–10–1923, NJ 1329) en voorts een beroep is gedaan op het ontbreken van de materiele wederrechtelijkheid met o.m. een verwijzing naar het veeartsarrest (HR 20–2–1933, NJ 918); dat de raadsman daartoe heeft aangevoerd, dat de verdachte als bestuurder van een politiesurveillanceauto een melding had gekregen, dat in de Ramstraat een man door meerdere jongens zou worden gemolesteerd en dat de verdachte, ten einde zo snel mogelijk in de Ramstraat te komen, getracht heeft om de spoorwegovergang, terwijl een of meer rode knipperlichten brandden en de halve overwegbomen gesloten werden, met een slalombeweging te passeren; daaromtrent, dat het ingevolge het eerste lid van art. 102 RVV aan iedere weggebruiker is verboden een spoorwegovergang te betreden of op te rijden, wanneer een of meer rode knipperlichten branden dan wel wanneer de beweegbare afsluitingen of de halve overwegbomen gesloten worden of gesloten zijn; dat de verdachte ter terechtzitting van 2 april 1976 — zakelijk weergegeven — heeft verklaard, dat hij de manoeuvre bij de spoorwegovergang stapvoets rijdende heeft uitgevoerd, waarbij hij, direct nadat hij deze overgang via de voor hem links gelegen weghelft was opgereden, onder een hoek van ongeveer 45 graden heeft getracht over te steken naar de rechter weghelft en dat hij daarbij geen kuil tussen de beide weghelften op de spoorwegovergang heeft waargenomen, voordat hij met zijn auto in die kuil tussen de rails is komen vast te zitten; dat een ambtsedig p.-v. no. 023904 van 6 okt. 1974, opgemaakt door de hoofdagenten van gemeentepolitie te Utrecht, F. de Haan en J.C. Hengstmengel, o.m. de bevinding van de verbalisanten inhoudt, dat het op 4 okt. 1974 omstreeks 23.30 uur donker was, dat de wegverlichting brandde en het weer droog was; dat de Rb. tijdens de door haar op 23 febr. 1976 gehouden schouw heeft waargenomen: 1.

2.

3.

4.

dat het toen donker was, de wegverlichting brandde en het weer droog was; dat de spoorwegovergang goed verlicht is; dat op de spoorwegovergang tussen de beide weghelften een aansluitend wegdek ontbreekt; dat waar op de overgang het wegdek ontbreekt een viertal spoorrails liggen met een hoogte van 20 cm, bevestigd op de dwarsliggers; 5. dat, rijdend als de verdachte heeft gedaan, voor de spoorwegovergang zeer wel zichtbaar is, dat op de spoorwegovergang het wegdek tussen de beide weghelften gedeeltelijk ontbreekt; dat de Rb. op grond van het bovenstaande van oordeel is, dat verdachte, wetende dat treinverkeer in aantocht was, onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en te lichtvaardig de gedragsregels van art. 102, lid 1, RVV heeft overtreden, aangezien hij, ook reeds bij een vluchtige waarneming, had moeten kunnen begrijpen, dat hij het voorzienbare risico liep — rijdende zoals hij gedaan heeft — tussen de rails vast te blijven zitten; dat de Rb., gezien in het licht van het gevoerde verweer, van oordeel is, dat verdachte weliswaar in een conflict van plichten verkeerde, doch dat hij, wat er zij van de keuze, die hij heeft gemaakt, staande voor deze strijdige rechtsplichten, in ieder geval, bij het uitvoeren van deze keuze geen onnodige risico's had mogen nemen, hetgeen hij i.c. naar het oordeel der Rb. wel heeft gedaan;

24

dat de Rb. derhalve een gedaan beroep op overmacht en het beroep op het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid verwerpt;' O. ten aanzien van het middel: dat de Rb. in de evenaangehaalde overwegingen, op grond waarvan zij het beroep op overmacht en op het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid van req. heeft verworpen, is uitgegaan van feitelijke omstandigheden, waaronder die door haarzelf waargenomen tijdens een door haar gehouden schouw, welke in cassatie onaantastbaar zijn; dat hetgeen de Rb. aldus feitelijk heeft vastgesteld reden kon geven voor de beslissing dat req. in de gegeven situatie onnodige risico's heeft genomen en derhalve — zij het blijkens de opgelegde straf naar het oordeel van de Rb. in geringe mate — onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld; dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep.

Conclusie Conclusie Adv.-Gen. Mr. Kist In deze zaak heeft de Rb. het door de verdachte gedaan beroep op overmacht en het beroep op het ontbreken van materiele wederrechtelijkheid verworpen en overwogen dat verdachte, wetende dat treinverkeer in aantocht was, onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en te lichtvaardig de gedragsregel van art. 102, lid 1, RVV heeft overtreden, aangezien hij ook reeds bij een vluchtige waarneming had moeten (en) kunnen begrijpen, dat hij het voorzienbare risico liep — rijdende zoals hij gedaan heeft — tussen de rails vast te blijven zitten, en voorts dat verdachte weliswaar in een conflict van plichten verkeerde, doch dat hij, wat er van zij van de keuze, die hij heeft gemaakt, staande voor deze strijdige rechtsplichten, in ieder geval, bij het uitvoeren van deze keuze geen onnodige risico's had mogen nemen, hetgeen hij i.c. naar het oordeel der Rb. wel heeft gedaan. Verdachte strafbaar achtend legde de Rb. een geldboete van ƒ 1 op, daarmede de mate waarin naar haar oordeel aan de verdachte van zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt, in de strafmaat tot uitdrukking brengend.

Het middel komt op tegen de strafbaarverklaring. Betoogd wordt dat req., agent van politie, er van uitgegaan is dat ogenblikkelijk hulp bieden (hij had opdracht om naar de Ramstraat te gaan waar een man door acht jongens werd gemolesteerd) geboden was en dat hij aan deze plicht voorrang heeft verleend ten opzichte van zijn, ook voor hem als politieman bestaande verplichting om voor de spoorbomen te stoppen, nu de spoorbomen juist op het moment dat hij kwam aanrijden, naar beneden begonnen te gaan. Het komt mij echter voor, dat de beslissing van de Rb. berust op gronden, die die beslissing kunnen dragen en dat het middel faalt. De Rb. heeft — op grond van een gehouden schouw — feitelijk vastgesteld dat, rijdende als de verdachte heeft gedaan, voor de spoorwegovergang zeer wel zichtbaar is, dat op de spoorwegovergang het wegdek tussen de beide weghelften gedeeltelijk ontbreekt en op deze door haar vastgestelde omstandigheid haar conclusie gebaseerd dat verdachte, wetende dat treinverkeer in aantocht was, onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld en te lichtvaardig de gedragsregels van art. 102, lid 1, RVV heeft overtreden, aangezien hij, ook reeds bij een vluchtige waarneming, had moeten en kunnen begrijpen, dat hij het voorzienbare risico liep — rijdende zoals hij gedaan heeft — tussen de rails vast te blijven zitten.

Req. bestrijdt dat de Rb. tot deze conclusie kon komen, omdat de Rb. wel en req. niet wist dat het wegdek ter plaatse ontbrak en de aandacht van req. niet op het wegdek was gericht. Nu de Rb. die de schouw in het donker heeft gehouden, echter heeft vastgesteld dat het ontbreken van een wegdek onder de gegeven omstandigheden, zelfs bij vluchtige waarneming zeer wel zichtbaar was gaat dit bezwaar m.i. niet op. Ook al was req. gehaast i.v.m. zijn opdracht en al moest hij zijn beslissing snel nemen, dit neemt niet weg dat hem het verwijt gemaakt kan worden, dat de Rb. hem heeft gemaakt. Hij had in de gevaarlijke situatie, waarin hij zich begaf, beter moeten opletten en heeft inderdaad onnodige risico's genomen. Terecht heeft de Rb. dan ook, in het midden latende of de keuze die req. heeft gemaakt staande voor een conflict van plichten, de juiste was, geoordeeld als zij deed. In een geval als het onderhavige kan van overmacht of ontbreken van materiele wederrechtelijkheid geen sprake zijn. Uit de opgelegde straf (m.i. wel zeer mild) blijkt overigens wel dat de Rb. req. de gepleegde overtreding niet zeer zwaar heeft aangerekend.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

25

S&S 2002, 35 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad Mijnssen, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Pos, De Savornin Lohman -

Datum: Zaaknr:

30 november 2001 [2001-11-30/SES_26075]

LJN: Roepnaam:

AD3922 -

Wetingang: BW art. 6:169; BW art. 6:170; BW art. 6:171; BW art. 6:173; BW art. 8:544; BW art. 8:546; BW art. 8:1004; BW art. 8:1005 Essentie DE TOEKOMST; CASUELE Aansprakelijkheid van eigenaar van binnenschip Aansprakelijkheid van reder Aansprakelijkheid voor ondergeschikten Aansprakelijkheid voor tewerkgestelden Aanvaring Brand Gebrek van het vervoermiddel bij binnenvaart Schuld bij aanvaring Schuld van schip Verband — oorzakelijk Verdrag — Brussels (1910) AanvaringsVerdrag — Geneefs (1960) AanvaringsSamenvatting Brand (december 1991) in een aantal in een jachthaven afgemeerde binnenschepen, waaronder de onmiddellijk naast elkaar liggende ‘De Toekomst’ en ‘Casuele’. ‘De Toekomst’ — stellende dat de brand het eerst is uitgebroken aan boord van de ‘Casuele’ en vervolgens is overgeslagen naar ‘De Toekomst’ — spreekt de ‘Casuele’ uit hoofde van art. 8:1005 BW jo. 8:1002 BW aan tot schadevergoeding.

In art. 8:1005 BW wordt t.a.v. van een binnenschip, en in art. 8:544 BW t.a.v. een zeeschip, bepaald dat indien de schade is veroorzaakt door de schuld van het schip, de eigenaar van dit schip verplicht is de schade te vergoeden. De wet geeft geen nadere omschrijving van het begrip schuld in deze bepalingen, dat ook voorkomt in het Verdrag tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring (Brussels Aanvaringsverdrag van 23 sept. 1910, Stb. 1913, 74) en in het Verdrag tot vaststelling van eenige eenvormige regelen inzake aanvaring in de binnenvaart (Geneefs Aanvaringsverdrag van 15 maart 1960, Trb. 1961, 88 en Trb. 1966, 192). Het werd onjuist geacht in de wet een uitleg te geven van het hier bedoelde, aan de genoemde verdragen ontleende begrip (Parl. Gesch. Boek 8, p. 573 resp. 957). Zoals in de memorie van toelichting bij art. 8:1004 (Parl. Gesch. Boek 8, p. 957) is opgemerkt, is het aan de rechter overgelaten te beslissen wanneer van schuld van een schip kan worden gesproken.

De Hoge Raad heeft zich over de betekenis van het begrip ‘schuld van het schip’ uitgesproken in zijn arrest van 5 jan. 1940, NJ 1940, 340‘Synthese’/ ‘Rubens’. Daarbij heeft hij in het bijzonder argumenten ontleend aan de geschiedenis van de totstandkoming van art. 536 (oud) K. Deze argumenten leggen thans, na invoering van het huidige Boek 8, weinig gewicht meer in de schaal.

Bovendien worden in de literatuur in Nederland alsmede in de rechtspraak en in de literatuur in andere landen die partij zijn bij de hiervoor genoemde verdragen, andere opvattingen gehuldigd en verdedigd m.b.t. schuld van een schip dan de opvatting die door de Hoge Raad is aanvaard in genoemd arrest. Er is daarom aanleiding thans opnieuw te bezien welke betekenis aan het begrip schuld van een schip moet worden toegekend.

Bij de uitlegging van het onderhavige begrip moet worden vooropgesteld dat volgens art. 8:1004 lid 1 BW en art. 8:546 BW geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat. Daaruit valt af te leiden dat op de eigenaar van het schip niet in het algemeen risicoaansprakelijkheid rust m.b.t. door of met het schip aan personen of zaken toegebrachte schade (in deze zin ook Kamer van beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, 13 okt. 1976, S&S 1977, 49‘Anna Bel’/‘Boreas’). Daar staat echter tegenover dat volgens art. 6:173 lid 1 BW de bezitter van een roerende zaak aansprakelijk is indien zich een bijzonder gevaar voor personen of zaken verwezenlijkt dat in het

26

leven is geroepen doordat de zaak niet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet. Ofschoon deze bepaling volgens het derde lid uitdrukkelijk niet op schepen van toepassing is, dient een daarmee overeenstemmende regel ook te gelden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de eigenaar van een schip volgens de art. 8:544–8:545 BW en 8:1004– 8:1005 BW. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat sprake is van schuld van een schip, indien de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169–6:171 BW; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.

Het oordeel van het hof, erop neerkomend dat wanneer de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, de eigenaar van dit schip aansprakelijk is voor de schade aan ‘De Toekomst’, ook indien de oorzaak van die brand niet komt vast te staan, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen schuld in art. 8:1004 lid 1 BW en schuld van het schip in art. 8:1005 BW. Volgens art. 8:1004 lid 2 BW wordt de schade gedragen door hen die haar hebben geleden, indien de oorzaak ervan niet kan worden vastgesteld. Daarbij moet worden opgemerkt dat als oorzaak van de schade die de eigenaar van het schip aansprakelijk doet zijn, niet de brand zelf kan gelden.

Brand is immers steeds het gevolg van een of meer andere omstandigheden of gebeurtenissen. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, het heeft te minder iets vastgesteld omtrent de oorzaak van de brand.

Mocht het hof de hiervoor bedoelde regel van art. 8:1004 lid 2 BW niet hebben miskend, maar geoordeeld hebben dat wanneer komt vast te staan dat de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, zo aannemelijk is dat dit schip niet voldeed aan de eisen die men er in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen, dan is dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk, nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaak van de brand.

Partij(en) Willem de Rooy (‘Casuele’), eiser tot cassatie, adv. Mr E. Grabandt, tegen Petrus Johannes de Rooy (‘De Toekomst’), verweerder in cassatie, adv. Mr E. van Staden ten Brink.

Uitspraak (Het Hof 's-Gravenhage overwoog; Red.:) Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. De appèldagvaarding is aan de advocaat in eerste instantie van Willem uitgebracht, en niet zoals had dienen te geschieden aan Willem of diens procureur in eerste instantie, doch er is tijdig, te weten voor de oorspronkelijke eerste rechtsdag, op de juiste wijze een herstelexploit uitgebracht met verwijzing naar het daarbij betekende appèlexploit. Willem heeft zijn bij memorie van antwoord gedane beroep op niet-ontvankelijkheid wegens overschrijding van de appèltermijn bij pleidooi ingetrokken.

2. Het hof gaat uit van de feiten zoals die in de overwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het vonnis waarvan beroep zijn weergegeven.

3.1. Petrus vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Willem als eigenaar van het binnenvaartuig (motorjacht) Casuele (in de stukken ook wel aangeduid als Casuwele) aansprakelijk is voor de schade die Petrus stelt te hebben geleden doordat zijn binnenvaartuig De Toekomst op 26 december 1991 verwoest is door brand welke brand zou zijn overgeslagen van de naastgelegen Casuele aan boord van welk schip het eerst brand zou zijn uitgebroken. Voorts vordert hij veroordeling van Willem tot vergoeding van schade ad ƒ 74.665 met rente, van schade op te maken bij staat en van ƒ 2350 terzake van buitengerechtelijke kosten.

3.2. In eerste aanleg heeft Petrus zijn vorderingen gegrond op aanvaring (artikel 8:1005 BW). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel dat, zoals door Willem ten verwere was aangevoerd, die vorderingen waren verjaard. Daartoe heeft zij het volgende overwogen. De relevante verjaringstermijn van twee jaar, bedoeld in artikel 8:1793 BW kan worden gestuit op de in artikel 3:317 BW voorziene wijze; zulks is gebeurd door de brief van Petrus aan Willem van 27 januari 1992, zodat een nieuwe verjaringstermijn aanving die verstreek op 27 januari 1994. De eerstvolgende brief aan Willem dateert van 13 oktober 1994. In de tussen liggende periode zijn wel brieven aan Willem's verzekeraar Delta Lloyd Schadeverzekering NV

27

geschreven doch deze kan niet gelden als gemachtigde van Willem, zodat stuitingshandelingen gericht aan Delta Lloyd de verjaring niet hebben kunnen stuiten.

4.1. De eerste grief richt zich tegen het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering. De grief treft doel.

4.2. Naar tussen partijen vaststaat zijn na de in 3.2 genoemde brief d.d. 27 januari 1992, op 7 augustus en 14 oktober 1992 door Petrus aan Delta Lloyd sommatiebrieven, houdende aansprakelijkstelling, gestuurd. Mits aan de juiste persoon gericht hebben deze brieven stuitende werking en is daardoor de verjaring tot 14 oktober 1994 gestuit. Nu naar eveneens tussen partijen vaststaat, op 13 oktober 1994 en 9 september 1996 door de advocaat van Petrus aan Willem zelf brieven zijn gezonden die op zichzelf stuitende werking hadden en nu de inleidende dagvaarding op 2 december 1996 is uitgebracht, is beslissend voor het door Willem gedane beroep op verjaring of Delta Lloyd ten tijde van de ontvangst van de brieven d.d. 7 augustus en 14 oktober 1992 als gemachtigde van Willem heeft te gelden. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. De brief d.d. 27 januari 1992 van Petrus aan Willem, houdende aansprakelijkstelling van laatstgenoemde voor de beweerdelijk door Petrus geleden schade, is, naar blijkt uit de brief d.d. 26 maart 1992 van Delta Lloyd aan Petrus, door Willem aan zijn WA-verzekeraar Delta Lloyd gezonden ‘ter verdere behandeling’ zoals Delta Lloyd in die brief schrijft. Uit die toezending door Willem aan Delta Lloyd ter behandeling door laatstgenoemde — welke behandeling in de vorm van beantwoording van door Petrus aan Delta Lloyd gezonden brieven overigens ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden — kan niet anders worden afgeleid dan dat Willem Delta Lloyd machtigde voor hem dit schadegeval af te wikkelen en hem tegenover Petrus te vertegenwoordigen bij de behandeling van diens vordering. Dat brengt mee dat de stuitingsbrieven rechtsgeldig aan Delta Lloyd gericht konden worden. De op artikel 8:1005 BW gebaseerde vorderingen zijn dan ook tijdig ingesteld.

5.1. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat alsnog de stellingen van Petrus en de overige daartegen gevoerde verweren dienen te worden beoordeeld aan welke beoordeling de rechtbank niet is toegekomen. Deze beoordeling houdt tevens de behandeling van de tweede grief in waarin Petrus erover klaagt dat zijn vorderingen ten onrechte niet zijn toegewezen.

5.2. Het verst strekkende van de overige verweren van Willem is zijn beroep op rechtsverwerking door Petrus. Dat beroep wordt verworpen. Al is er — zoals door Willem ter adstructie van dat beroep op rechtsverwerking aangevoerd — geruime tijd tussen de verschillende brieven van Petrus en zijn raadsman aan Delta Lloyd verstreken en pas na bijna vijf jaar tot dagvaarding van Willem zelf overgegaan, alleen dat tijdsverloop leidt niet tot verwerking door Petrus van zijn recht de onderhavige vorderingen in te stellen. Hetgeen Willem met betrekking tot bijzondere bijkomende omstandigheden aanvoert kan in dit geval niet tot een ander oordeel leiden. Alleen de omstandigheid dat door tijdsverloop het moeilijker wordt de feitelijke toedracht van het onderhavige voorval te achterhalen is daartoe onvoldoende: die omstandigheid doet zich in de meeste gevallen voor waarin bewijslevering na een aantal jaren noodzakelijk wordt geacht. Ook de omstandigheid dat voor een deel van de vóór dagvaarding verstreken periode door Petrus geen verklaring wordt gegeven en dat verstrijken wellicht onnodig is geweest, is niet als een bijzondere omstandigheid die tot rechtsverwerking leidt aan te merken. Tenslotte is er, anders dan door Willem aangevoerd, geen sprake van dat door de hiervoor besproken stuitingshandelingen Petrus misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid de verjaring op de in artikel 3:317 BW voorgeschreven wijze te stuiten.

5.3. Voorts heeft Willem gemotiveerd betwist dat schade aan De Toekomst is te wijten aan de schuld in de zin van artikel 8:1004 BW van de Casuele. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

5.4. Indien de door Petrus gestelde toedracht — aan boord van de Casuele als eerste van de vijf naast elkaar liggende schepen die uiteindelijk zijn uitgebrand is brand ontstaan die vervolgens naar De Toekomst is overgeslagen — komt vast te staan, is in beginsel de schuld van de Casuele gegeven en Willem als eigenaar van dat schip voor de schade aan De Toekomst aansprakelijk, het een en ander behoudens indien de brand is ontstaan door een omstandigheid die voor Willem overmacht oplevert.

5.5. In zijn conclusie van dupliek sub 11 en 11a betoogt Willem dat, indien de brand aan boord van de Casuele is ontstaan en overgeslagen naar De Toekomst, zulks in beginsel nog geen schuld van de Casuele meebrengt, omdat niet van een eigenaar kan worden gevergd dat hij zijn schip zo inricht dat in geval van een brand deze brand niet zou kunnen overslaan naar een dichtbij gemeerd schip en dat eigenaren die hun schepen zeer dicht bij elkaar meren, het risico aanvaarden dat als

28

op een dier schepen brand uitbreekt, die brand ook kan overslaan. Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard. Indien op een schip dat dicht bij andere gemeerd liggende schepen ligt, brand ontstaat, wordt een uitzonderlijke en gevaarzettende situatie in het leven geroepen, hetgeen — behalve indien de brand door een overmacht opleverende omstandigheid is ontstaan — meebrengt dat indien het gevaar van onder meer overslaan van de brand zich verwezenlijkt zulks aan de eigenaar van het schip waar de brand is ontstaan, moet worden toegerekend. Voorts is er geen sprake van dat een eigenaar van een schip die dat schip dicht bij andere schepen afmeert, daarmede het risico aanvaardt dat een op een naastgelegen schip ontstane brand naar zijn schip overslaat; het uitbreken van brand is een zo uitzonderlijke en van de normale gang van zaken afwijkende omstandigheid, dat daarmee bij het afmeren van een schip in een jachthaven geen rekening behoeft te worden gehouden.

5.6. Willem betoogt voorts — zo begrijpt het hof alinea 9 van diens conclusie van dupliek — dat niet alleen dient vast te staan dat de brand aan boord van de Casuele is ontstaan, maar ook dat Petrus dient te bewijzen door welke oorzaak de brand is ontstaan en dat deze oorzaak aan Willem dient te worden toegerekend. Ook dat betoog wordt verworpen. De uitzonderlijkheid van een brand aan boord van een schip als het onderhavige en het bijzondere gevaar dat door een dergelijke brand voor andere nabij gelegen schepen in het leven wordt geroepen, brengen mee dat redelijkerwijs Petrus kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat de brand aan boord van de Casuele is ontstaan, waartegenover Willem de gelegenheid heeft te bewijzen dat de brand door een overmacht opleverende omstandigheid is ontstaan, zodat de gevolgen daarvan niet voor zijn rekening komen.

Volgt vernietiging en toelating van Petrus tot bewijs door getuigen dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de Casuele en vandaar naar zijn schip is overgeslagen.

Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: (Partijen zullen hierna worden aangeduid als ‘Willem’, eigenaar van de ‘Casuele’ respectievelijk ‘Petrus’, eigenaar van ‘De Toekomst’).

Onderdeel 1 Het Hof overweegt in r.o. 5.4: … (zie hiervoor; Red.) Aldus is 's hofs beslissing rechtens onjuist, onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

1.1. Het hof miskent dat van schuld in de zin van artikel 8:1004 e.v., dan wel 8:1005 BW, slechts sprake kan zijn indien en voorzover is komen vast te staan dat de eigenaar van het schip of een (niet-) ondergeschikte voor wiens handelingen de eigenaar aansprakelijk is een fout heeft begaan.

Aldus is onjuist, althans niet zonder nadere motivering begrijpelijk, dat het (door Petrus gestelde) enkele feit dat aan boord van de Casuele als eerste van de vijf naast elkaar liggende schepen een brand is ontstaan die vervolgens naar De Toekomst is overgeslagen — indien zulks komt vast te staan — een oorzaak is die aan Willem kan worden toegerekend als een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, en/of schuld van het schip oplevert.

1.2. Althans miskent het hof dat schepen van de regeling betreffende de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken in artikel 6:173 BW zijn uitgesloten, waardoor het uitbreken en overslaan van de brand niet op grond van het bepaalde in artikel 6:173 BW aan Willem als bezitter van de Casuele kan worden toegerekend en niet in te zien valt, althans niet zonder nadere motivering, op grond waarvan het overslaan van de brand, gezien het bepaalde in artikel 6:1005 BW, een omstandigheid is die schuld van het schip kan opleveren of aan Willem toerekenbaar kan zijn.

1.3. Althans miskent het hof dat van schuld van het schip in de zin van art. 8:1004 e.v., althans 8:1005, BW slechts sprake kan zijn als het schip verkeerd vaart of ligt en dit verkeerd varen of liggen te wijten is aan een fout van Willem of van één van de in artikel 6:170 of 6:171 BW genoemde personen, dan wel te wijten is aan een aan Willem toe te rekenen gedraging van een persoon die in vaste of tijdelijke dienst van het schip is of aan boord daarvan ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht, begaan in zijn betrekking of in de uitvoering van zijn werkzaamheden, zoals bedoeld in het inmiddels vervallen artikel 321 lid 2 Wetboek van Koophandel.

29

Onderdeel 2 Het voorgaande raakt ook hetgeen het hof overweegt in r.o. 5.5, waarin het hof overweegt dat indien op een schip, dat dicht bij andere gemeerd liggende schepen ligt, brand ontstaat, een uitzonderlijke en gevaarzettende situatie in het leven wordt geroepen, hetgeen — behalve indien de brand door een overmacht opleverende omstandigheid is ontstaan — meebrengt dat indien het gevaar van onder meer overslaan van de brand zich verwezenlijkt zulks aan de eigenaar van het schip waar de brand is ontstaan moet worden toegerekend. Onjuist is immers, althans zonder verdere motivering valt zulks niet in te zien, dat het enkele verwezenlijken van dit gevaar ‘schuld van het schip’ als is bedoeld in artikel 8:1004 e.v., dan wel 8:1005, BW oplevert, zulks op de in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 aangeduide gronden.

Onderdeel 3 3.1 Indien al aangenomen moet worden dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat een gebrek van het schip, indien sprake is van veroorzaking van schade, moet worden aangemerkt als schuld van dat schip in de zin van art. 8:1005 BW is zulks rechtens onjuist, nu van schuld van dat schip eerst sprake is indien en voor zover is komen vast te staan dat de eigenaar van dat schip of een (niet-)ondergeschikte voor wiens handelingen de eigenaar aansprakelijk is een fout heeft begaan, en mitsdien van schuld van dat schip — bij het door het hof gehanteerde uitgangspunt (r.o. 5.4) — geen sprake is.

3.2 Althans, en in zoverre wordt ook r.o. 5.6 geraakt, miskent het hof dat van een gebrek van het schip dat na schadeveroorzaking schuld van dat schip oplevert in de zin van art. 8:1005 BW geen sprake is in het geval van een brand en het overslaan daarvan als in dit geval door Petrus gesteld en door het hof in zijn redenering gehanteerd (r.o. 5.4), indien de oorzaak van de brand niet is komen vast te staan.

Onderdeel 4 Ten onrechte overweegt het hof in r.o. 5.6 dat Petrus niet behoeft te bewijzen door welke oorzaak de brand is ontstaan en dat deze oorzaak aan Willem kan worden toegerekend. Zonder het vaststellen van de oorzaak van de brand en/of de grondslag voor de toerekening aan Willem valt immers niet in te zien dat Willem als eigenaar van het schip voor het enkele overslaan van de brand naar ‘De Toekomst’ aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. Het hof kon derhalve het (door Petrus te leveren) bewijs van de oorzaak (al dan niet met het bewijs van het feit dat de oorzaak aan Willem dient te worden toegerekend) niet in het midden laten bij beantwoording van de vraag of sprake is van schuld van het schip (weshalve het hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld als het heeft gedaan in r.o. 5.6 met de beslissing dat Petrus kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat de brand aan boord van de Casuele is ontstaan, waartegenover Willem de gelegenheid heeft te bewijzen dat de brand door een overmacht opleverende omstandigheid is ontstaan, zodat de gevolgen daarvan niet voor zijn rekening komen).

Hoge Raad …

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 26 december 1991 heeft brand gewoed in een aantal in de jachthaven van De Paal in ZeeuwsVlaanderen liggende binnenschepen. Onder deze schepen waren de onmiddellijk naast elkaar liggende ‘De Toekomst’ en de ‘Casuele’. ‘De Toekomst’ behoorde toe aan Petrus; de ‘Casuele’ aan Willem.

3.2.1 In dit geding heeft Petrus gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Willem, als eigenaar van de ‘Casuele’, aansprakelijk is voor de schade aan ‘De Toekomst’ met veroordeling van Willem tot vergoeding van deze schade. Deze vordering heeft Petrus, met een beroep op art.

8:1005 BW in verbinding met art. 8:1002, erop gegrond dat de brand het eerst is uitgebroken aan boord van de ‘Casuele’ en dat de brand is overgeslagen naar ‘De Toekomst’.

3.2.2 De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op gronden die in cassatie niet van belang zijn.

3.2.3 Het Hof heeft Petrus toegelaten tot het bewijs dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de ‘Casuele’. Daartoe heeft het Hof overwogen dat indien, zoals Petrus heeft gesteld, aan boord van de ‘Casuele’ als eerste van de vijf naast elkaar liggende schepen die uiteindelijk zijn uitgebrand brand is ontstaan, in beginsel de schuld van de ‘Casuele’ is gegeven en dat Willem, als eigenaar van dit schip, voor de schade aan ‘De Toekomst’ aansprakelijk is. Dit laatste behoudens door hem te bewijzen overmacht (rov. 5.4).

30

3.3.1 De onderdelen 1.1–1.3 verwijten het Hof dat het met zijn hiervoor onder 3.2.3 weergegeven oordeel van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan omtrent het begrip schuld in art. 8:1004 lid 1 en schuld van het schip in art. 8:1005.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. In art.

8:1005 BW wordt ten aanzien van een binnenschip, en in art. 8:544 ten aanzien van een zeeschip, bepaald dat indien de schade is veroorzaakt door de schuld van het schip, de eigenaar van dit schip verplicht is de schade te vergoeden. De wet geeft geen nadere omschrijving van het begrip schuld in deze bepalingen, dat ook voorkomt in het Verdrag tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring (Verdrag van 23 september 1910, Stb. 1913, 74) en in het Verdrag tot vaststelling van eenige eenvormige regelen inzake aanvaring in de binnenvaart (Verdrag van 15 maart 1960, Trb. 1961, 88 en Trb. 1966, 192). Het werd onjuist geacht in de wet een uitleg te geven van het hier bedoelde, aan de genoemde verdragen ontleende, begrip (Parl. Gesch. Boek 8, p. 573 onderscheidenlijk 957). Zoals in de memorie van toelichting bij art. 8:1004 (Parl. Gesch.

Boek 8, p. 957) is opgemerkt is het aan de rechter overgelaten te beslissen wanneer van schuld van een schip kan worden gesproken.

De Hoge Raad heeft zich over de betekenis van het begrip ‘schuld van het schip’ uitgesproken in zijn arrest van 5 januari 1940, NJ 1940, 340. Daarbij heeft hij in het bijzonder argumenten ontleend aan de geschiedenis van de tot standkoming van art. 536 (oud) K. Deze argumenten leggen thans, na invoering van het huidige Boek 8, weinig gewicht meer in de schaal. Bovendien worden in de literatuur in Nederland alsmede in de rechtspraak en in de literatuur in andere landen die partij zijn bij de hiervoor genoemde verdragen, andere opvattingen gehuldigd en verdedigd met betrekking tot schuld van een schip dan de opvatting die door de Hoge Raad is aanvaard in genoemd arrest. Er is daarom aanleiding thans opnieuw te bezien welke betekenis aan het begrip schuld van een schip moet worden toegekend.

Bij de uitlegging van het onderhavige begrip moet worden vooropgesteld dat volgens art. 8:1004 lid 1 en art. 8:546 geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat. Daaruit valt af te leiden dat op de eigenaar van het schip niet in het algemeen risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot door of met het schip aan personen of zaken toegebrachte schade (in deze zin ook Kamer van beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, 13 oktober 1976, Schip en Schade 1977, 49). Daar staat echter tegenover dat volgens art. 6:173 lid 1 de bezitter van een roerende zaak aansprakelijk is indien zich een bijzonder gevaar voor personen of zaken verwezenlijkt dat in het leven is geroepen doordat de zaak niet aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen voldoet.

Ofschoon deze bepaling volgens het derde lid uitdrukkelijk niet op schepen van toepassing is, dient een daarmee overeenstemmende regel ook te gelden met betrekking tot de aansprakelijkheid van de eigenaar van een schip volgens de art. 8:544–8:545 en 8:1004–8:1005. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art. 6:169– 6:171; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.

3.3.3 's Hofs door de onderhavige onderdelen bestreden rechtsoverweging kan niet anders worden opgevat dan als het oordeel dat wanneer de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, Willem, als eigenaar van dit schip, aansprakelijk is voor de schade aan ‘De Toekomst’, ook indien de oorzaak van die brand niet komt vast te staan. Aldus oordelende heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de begrippen schuld in art. 8:1004 lid 1 en schuld van het schip in art. 8:1005. De daarop gerichte klachten van de onderdelen 1.1–1.3 treffen derhalve doel.

3.4.1 De onderdelen 3.2 en 4, die thans eerst worden behandeld, zijn gericht tegen 's Hofs rov.

5.6. Daarin verwerpt het Hof de stelling van Willem dat Petrus dient te bewijzen door welke oorzaak de brand is ontstaan en dat deze oorzaak aan Willem dient te worden toegerekend.

Daartoe overweegt het Hof dat de uitzonderlijkheid van een brand aan boord van een schip als het onderhavige en het bijzondere gevaar dat door een dergelijke brand voor andere nabij gelegen schepen in het leven wordt geroepen, meebrengen dat Petrus redelijkerwijs kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, waartegenover Willem de gelegenheid heeft te bewijzen dat de brand door een overmacht opleverende omstandigheid is ontstaan, zodat de gevolgen daarvan niet voor zijn rekening komen.

31

3.4.2 Ook deze onderdelen treffen doel. Het Hof heeft in zijn door de onderdelen bestreden rechtsoverweging hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4.3 Van een onjuiste rechtsopvatting heeft het Hof blijk gegeven indien het mocht hebben miskend dat volgens art. 8:1004 lid 2 de schade wordt gedragen door hen die haar hebben geleden indien de oorzaak ervan niet kan worden vastgesteld. Daarbij moet worden opgemerkt dat als oorzaak van de schade die de eigenaar van het schip aansprakelijk doet zijn, niet de brand zelf kan gelden. Brand is immers steeds het gevolg van een of meer andere omstandigheden of gebeurtenissen. Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, het heeft te minder iets vastgesteld omtrent de oorzaak van de brand.

3.4.4 Mocht het Hof de hiervoor bedoelde regel van art. 8:1004 lid 2 niet hebben miskend, maar geoordeeld hebben dat wanneer komt vast te staan dat de brand aan boord van de ‘Casuele’ is ontstaan, zo aannemelijk is dat dit schip niet voldeed aan de eisen die men er in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen, dan is dit oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaak van de brand.

3.5 Gegrondbevinding van de onderdelen 1.1–1.3, 3.2 en 4 brengt mee dat de overige in het middel vervatte klachten geen behandeling behoeven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 september 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.

Conclusie A-G Mr. Strikwerda 1. In deze zaak wordt een oude kwestie opgerakeld: wat betekent ‘schuld van het schip’ in het aanvaringsrecht? Aanleiding vormt een brand die op 26 december 1991 in de jachthaven van De Paal in Zeeuws-Vlaanderen heeft gewoed op vijf aldaar afgemeerde binnenvaartuigen, waaronder ‘De Toekomst’ en de ‘Casuele’. De Toekomst is eigendom van verweerder in cassatie, hierna: verweerder, de Casuele is eigendom van eiser tot cassatie, hierna: eiser. De Toekomst en de Casuele lagen direct naast elkaar afgemeerd.

2. Bij exploit van 2 december 1996 heeft verweerder eiser gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd een verklaring voor recht dat eiser als eigenaar van de Casuele aansprakelijk is voor de schade aan het vaartuig van verweerder, alsmede veroordeling van eiser tot vergoeding van de schade. Verweerder stelt dat het eerst aan boord van de Casuele brand is uitgebroken en dat deze brand is overgeslagen naar De Toekomst. Hij legt aan zijn vordering art.

8:1005 BW ten grondslag: aangezien de brand aan boord van de Casuele is ontstaan, is de schade aan De Toekomst veroorzaakt door de schuld van de Casuele en is eiser als eigenaar van dit schip verplicht de schade te vergoeden.

3. Na verweer van eiser heeft de Rechtbank bij vonnis van 11 februari 1998 de vorderingen van verweerder afgewezen, op gronden die thans in cassatie geen rol meer spelen.

4. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij tussenarrest van 15 september 1999 verweerder toegelaten tot bewijs door getuigen van zijn door eiser bestreden stelling dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de Casuele en vandaar naar zijn schip is overgeslagen. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 5.4): ‘Indien de door verweerder gestelde toedracht — aan boord van de Casuele als eerste van de vijf naast elkaar liggende schepen die uiteindelijk zijn uitgebrand is brand ontstaan die vervolgens naar De Toekomst is overgeslagen — komt vast te staan, is in beginsel de schuld van de Casuele gegeven en eiser als eigenaar van dat schip voor de schade aan De Toekomst aansprakelijk, het een en ander behoudens indien de brand is ontstaan door een omstandigheid die voor eiser overmacht oplevert.’

5. Eiser is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door verweerder is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

6. Onderdeel 1 van het middel komt in drie subonderdelen op tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van het Hof en betoogt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘schuld’ in de zin van art. 8:1004 e.v., dan wel art. 8:1005 BW (subonderdelen 1.1 en 1.3), althans dat het Hof heeft miskend dat schepen van de regeling betreffende de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken in art. 6:173 BW zijn uitgesloten (subonderdeel 1.2).

32

7. De aanvaringsregelingen in Boek 8 BW (art. 8:540–547 inzake aanvaringen waarbij een zeeschip is betrokken; art. 8:1000–1007 inzake aanvaringen waarbij enkel binnenschepen zijn betrokken) zijn gebaseerd op resp. het Brusselse Aanvaringsverdrag van 1910 (Verdrag van 23 september 1910, Stb. 1913, 74) en het Binnenvaartaanvaringsverdrag van Genève van 1960 (Verdrag van 15 maart 1960, Trb. 1961, 88). In beide verdragsregelingen omvat het begrip ‘aanvaring’ niet alleen de aanraking van schepen met elkaar, maar ook gevallen waarin door een schip, zonder dat een aanraking van schepen heeft plaatsgehad, schade is toegebracht aan een ander schip of zich daar aan boord bevindende zaken en personen tengevolge van een foute manoeuvre of het niet inachtnemen van vaarreglementen (art. 13 Brussels Aanvaringsverdrag; art.

1 Binnenvaartaanvaringsverdrag). De regelingen in Boek 8 gaan nog een stap verder en begrijpen onder ‘aanvaring’ alle gevallen waarin door een schip schade is veroorzaakt, ongeacht aan welke zaak en ongeacht of er sprake is van verkeerd varen (art. 8:541; art. 8:1002). Op aanvaringen die buiten het aanvaringsbegrip van de aanvaringsverdragen vallen, maar binnen het aanvaringsbegrip van Boek 8 zijn de aanvaringsverdragen dus niet rechtstreeks van toepassing. Dat betekent overigens niet dat ten aanzien van deze aanvaringen het gemene recht inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mag worden toegepast; ook hier gelden — per analogie — de regels van de aanvaringsverdragen. Zie Parl. Gesch. Boek 8, blz. 569. Met zoveel woorden heeft de wetgever de regeling van art. 6:173 BW van toepassing op schepen uitgesloten (art. 6:173 lid 3 BW).

Aangezien in het onderhavige geval niet is gesteld, dat de schade aan De Toekomst is toegebracht tengevolge van een foute manoeuvre van de Casuele of het niet inachtnemen van vaarreglementen, is het Binnenvaartaanvaringsverdrag niet rechtstreeks toepasselijk.

8. Verplichting tot schadevergoeding wegens aanvaring bestaat slechts indien de schade is veroorzaakt door schuld. Er bestaat geen wettelijk vermoeden van schuld terzake van een aanvaring (art. 8:1008 lid 1 BW; art. 2 lid 2 Binnenvaartaanvaringsverdrag). Deze regel van bewijslastverdeling staat er niet aan in de weg dat de rechter op grond van de feitelijke situatie een vermoeden van schuld mag aannemen. Zie R. Cleton, Hoofdlijnen van het vervoerrecht, 1994, blz. 246. Indien de schade is toe te schrijven aan overmacht, wordt zij gedragen door hen, die haar hebben geleden (art. 8:1004 lid 2 BW; art. 2 lid 2 Binnenvaartaanvaringsverdrag).

9. Over de vraag wat moet worden verstaan onder ‘schuld van het schip’ in het aanvaringsrecht is in de Nederlandse literatuur jarenlang gestreden. Aanleiding was een passage in de MvT op art.

534 WvK waarin werd opgemerkt dat ‘schuld van het schip’ altijd aanwezig (is), wanneer dit verkeerd vaart door een oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke’ (zie daarover de conclusie van P-G Berger voor HR 5 januari 1940, NJ 1940, 340 nt. PS). Men vindt de geschiedenis van de discussie helder, beknopt en gedocumenteerd beschreven in de conclusie van wnd. A-G Asser voor HR 26 juni 1987, ‘NJ 1988, 74/0/NJ/NJ_1988_74/NJ 1988, 74’. Ruw geschetst staan twee opvattingen tegenover elkaar: de ‘risicoleer’ en de ‘schuldleer’. Aan de risicoleer is vooral de naam van Cleveringa verbonden (WPNR 1936, nr. 3491, blz. 585 e.v.; Zeerecht, 1961, blz. 764 e.v.; NJB 1968, blz. 581 e.v). Exponent van de schuldleer is A. van Oven (De uniformerende werking van het Brusselsche Aanvaringstractaat, diss. 1938, blz. 78 e.v.). Volgens de risicoleer, die sterk leunt op de wetsgeschiedenis van art. 534 WvK, is er sprake van schuld van het schip wanneer het schip verkeerd vaart of ligt tengevolge van een oorzaak aan boord van het schip, ongeacht of iemand een fout kan worden verweten. Volgens de schuldleer is er pas sprake van schuld van het schip wanneer het schip verkeerd vaart of ligt tengevolge van een oorzaak die het gevolg is van een verwijtbare gedraging aan boord van het schip. Een variant op de schuldleer is verdedigd door J. Drion (RM Themis 1952, blz. 586 e.v.): er is sprake van schuld van het schip, niet alleen wanneer het verkeerd varen of liggen is veroorzaakt door een verwijtbare gedraging aan boord van het schip, maar ook wanneer de oorzaak is toe te schrijven aan een gebrek van het schip. De wetgever van Boek 8 BW heeft in de controverse geen standpunt willen innemen, omdat het hier gaat om de uitleg van verdragen. Zie Kamerstukken II 1975–1976, 14 049, nrs. 3–4, blz.

4.

10. Of de Hoge Raad zich heeft uitgesproken voor de ene of de andere opvatting is omstreden. Met name HR 5 januari 1940, NJ 1940, 340 nt. PS (Synthese/Rubens) wordt veelal gezien als een aanwijzing dat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken voor de risicoleer. Aangezien de uitspraak betrekking had op een aanvaring die werd veroorzaakt doordat het aanvarende schip uit zijn koers liep tengevolge van een gebrek van het schip (het breken van de roerkoning), is door sommige schrijvers betwijfeld of de Hoge Raad wel een keuze tussen beide leren heeft gemaakt. Zie J. Drion, a.w., blz. 594/595; S.J.A. Mulder & E.J.R. van der Smit, ‘schuld van het schip’ naar aanleiding van het Geneefse aanvaringstractaat van 1960, in: A. van Oven-bundel, 1981, blz. 179 e.v., blz. 181.

33

Uit het arrest kan strikt genomen slechts worden opgemaakt dat een gebrek van het schip in ieder geval schuld van het schip oplevert. Dat past niet alleen in de risicoleer, maar ook in de schuldleer, althans in de variant van de schuldleer van J. Drion.

11. In andere staten die partij zijn bij de aanvaringsverdragen heeft de vraag wat verstaan moet worden onder ‘schuld van het schip’ niet of nauwelijks tot discussie geleid. Men pleegt aan te nemen dat het gaat om een schuldaansprakelijkheid. Een risicoleer, zoals verdedigd door Cleveringa, komt men in de buitenlandse literatuur niet tegen. Zie wat Duitsland betreft bijv.

Vortisch/Bemm, Binnenschiffartsrecht, 4. Aufl. 1991, blz. 501, en wat Frankrijk betreft bijv. R. Rodière Droit maritime, 11e éd. 1991, blz. 360/361. Zie voorts C.J.H. Brunner, NJB 1966, blz. 746; B. Wachter, Schuld van het schip, in: Hijmans van den Bergh-bundel, 1971, blz. 309 e.v., blz. 321; W.J. Oostwouder, Hoofdzaken Boek 8 BW, 2e dr. 1997, blz. 110. De Kamer van Beroep van de Centrale Commissie van de Rijnvaart heeft in haar uitspraak van 13 oktober 1976, ‘S&S 1977, 49/0/SES/SES_1977_49/S&S 1977, 49’ (Annabel/Boreas), met betrekking tot het Binnenvaartaanvaringsverdrag de risicoleer uitdrukkelijk afgewezen: ‘Dieses Binnenschiffahrtsrecht kennt keine Geführdungshaftung’. Nu het (Nederlandse) wetshistorische argument voor de risicoleer niet meer geldt en binnen de kring van staten die partij zijn bij de Aanvaringsverdragen de schuldleer kennelijk prevaleert, lijkt de tijd gekomen om de risicoleer in het aanvaringsrecht vaarwel te zeggen.

12. Aansprakelijkheid onder de risicoleer gaat verder dan aansprakelijkheid onder de schuldleer.

De vraag of de ene dan wel de andere leer als juist moet worden aanvaard, kan dus blijven rusten, indien het Hof zich op de schuldleer heeft gebaseerd: eiser is dan a fortiori aansprakelijk onder de risicoleer.

13. Naar mijn lezing van het bestreden arrest heeft het Hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat, indien verweerder weet te bewijzen dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de Casuele en vandaar naar zijn schip is overgeslagen, behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat de oorzaak van de schade die De Toekomst heeft opgelopen is toe te schrijven aan hetzij een gebrek van de Casuele, hetzij een verwijtbare gedraging (gebrek aan zorg of onderhoud) van eiser of van iemand voor wiens handelingen hij aansprakelijk is. Daarbij heeft het Hof zich kennelijk en niet onbegrijpelijk laten leiden door de ervaringsregel, dat een goed onderhouden schip aan boord waarvan de nodige zorg wordt besteed om brandgevaarlijke situaties te vermijden niet zo maar in brand vliegt. Anders dan onderdeel 1 van het middel primair wil betogen, berust het oordeel van het Hof naar mijn mening dan ook niet op toepassing van de risicoleer, maar op toepassing van de schuldleer, waarbij het Hof in overeenstemming met de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Rubens/Synthese is uitgegaan van het oordeel dat een gebrek van het schip steeds moet worden beschouwd als schuld van het schip. De primaire klacht van onderdeel 1 (subonderdelen 1.1 en 1.3) faalt naar mijn mening derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor de subsidiaire klacht (subonderdeel 1.2): uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 6:173 BW. Blijkens r.o. 5.3 berust 's Hofs oordeel op toepassing van art. 8:1004 BW. 14. Onderdeel 2 van het middel, dat opkomt tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 5.5 van zijn arrest, bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. De zorgplicht van de eigenaar om te voorkomen dat zijn schip brandgevaar oplevert voor andere schepen, waarop het Hof in deze rechtsoverweging kennelijk doelt, is niet in strijd met de schuldleer.

15. Onderdeel 3 van het middel, dat betoogt dat, anders dan het Hof mogelijkerwijs heeft aangenomen, een gebrek van een schip als oorzaak van de schade niet kan worden aangemerkt als schuld van het schip, stuit af op het arrest van de Hoge Raad inzake Rubens/Synthese: er is steeds sprake van schuld van het schip, wanneer de oorzaak van de aanvaring is toe te schrijven aan een gebrek van het schip.

16. Ook onderdeel 4 van het middel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat het het Hof vrijstond op grond van de feitelijke stellingen van verweerder, indien bewezen, bij wege van — voor tegenbewijs vatbaar — vermoeden voorshands aan te nemen dat er sprake is van een oorzaak die schuld van de Casuele oplevert.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

34

S&S 2009, 67 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Groningen Mrs Dijkers, Van den Noort, TapperWessels -

Datum: Zaaknr:

14 maart 2007 80697/HAZA05-632

LJN: Roepnaam:

BJ1419 -

Wetingang: BW art. 6:173; BW art. 6:197; BW art. 6:237; BW art. 7:201; BW art. 7:600; BW art. 8:1002; BW art. 8:1004; Rv art. 154 Essentie BERTIGA Aansprakelijkheid; beperkte Aanvaring Aanvaring; begrip Bewaarneming Brand Expertisekosten Expertiserapport Gebrek; eigen Huur Kortsluiting Opslag Pleziervaart Redelijkheid en billijkheid Schuld bij aanvaring Schuld van schip Subrogatie Samenvatting Brand aan boord van het zich in een loods van Jachthaven Briltil bevindende, aan Koopman in eigendom toebehorende, motorjacht ‘Bertiga’, als gevolg waarvan schade ontstaat aan andere in dezelfde loods gestalde vaartuigen. Verzekeraars en eigenaren van deze andere vaartuigen spreken Koopman en de jachthaven aan tot vergoeding van de schade.

Vordering tegen Koopman: In geval van een tussen schepen overslaande brand zijn de aanvaringsartikelen van toepassing. Ingevolge art. 8:1004 BW bestaat een verplichting tot schadevergoeding na een aanvaring indien de schade is veroorzaakt door schuld van het schip.

Blijkens HR 30 nov. 2001, S&S 2002, 35 (Casuele/De Toekomst) is o.m. sprake van schuld indien de schade het gevolg is van (c): de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen. Daarvoor is niet voldoende de enkele vaststelling dat de brand vermoedelijk aan boord van het betreffende schip is ontstaan, doch anderzijds is in verband met het destructieve karakter van een brand ook niet noodzakelijk dat alle ins en outs van de oorzaak van de brand vaststaan. Vastgesteld moet worden welke omstandigheden tot de brand hebben geleid, om vervolgens te kunnen beoordelen of deze omstandigheden voor rekening van de eigenaar van het schip komen. Hoewel de verschillende experts wellicht niet tot in detail en woordelijk eenduidig vermelden wat de oorzaak van de brand is geweest, is het op grond van de inhoud van de rapporten onmiskenbaar dat de brand is ontstaan door een defect aan het elektrische systeem van de ‘Bertiga’ in combinatie met het gebruik van stroom.

Gelet op de omstandigheden die tot de brand hebben geleid, is deze toe te schrijven aan een gebrek van de ‘Bertiga’. Het schip voldeed niet aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen, zoals eisen van brandveiligheid. Nu er tevens daadwerkelijk brand is ontstaan, heeft de ‘Bertiga’ schuld aan de aanvaring en is Koopman als eigenaar van het schip aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade.

Hoewel genoemd schuldcriterium woordelijk overeenkomt met art. 6:173 BW, is het subrogatieverbod van art. 6:197 lid 2 BW niet van toepassing. Blijkens art. 6:173 lid 3 BW zijn de leden 1 en 2 van dat artikel niet van toepassing op schepen. De Hoge Raad heeft weliswaar redenen gezien om, teneinde tot een invulling van de schuldnorm in de betreffende specifieke bepaling van art. 8:1004 BW te komen, aansluiting te zoeken bij het criterium dat de wetgever in

35

art. 6:173 BW heeft neergelegd, maar daaruit volgt niet dat de Hoge Raad heeft beoogd tevens art. 6:197 BW gelding te laten vinden in onderhavige situatie. Koopman is derhalve aansprakelijk voor de schade aan de andere schepen.

Vordering tegen de jachthaven: Verzekeraars en eigenaren enerzijds en de jachthaven anderzijds verschillen van mening over de vraag of de overeenkomst voor de stalling van de jachten moet worden gekwalificeerd als bewaarneming dan wel huur. De omstandigheid dat de jachthaven in eerste instantie had erkend dat sprake was van bewaarneming, levert geen feitelijke erkenning als bedoeld in art. 154 Rv op, zodat de jachthaven op basis van hetzelfde feitencomplex bij voorschrijdend inzicht op deze juridische kwalificatie mag terugkomen.

Voor de kwalificatie van de overeenkomst is de naam die partijen aan de overeenkomst geven niet bepalend. Van belang is hoe partijen feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding. Er is in dit geval geen sprake van een huurovereenkomst, omdat geen sprake was van een vaste identificeerbare plaats voor de stalling van de vaartuigen. Dat er voor aanvang van de stalling een tekening werd gemaakt van de plaatsen waar de vaartuigen werden gestald, doet daar niet aan af, nu niet gebleken is dat eigenaren van de plaats van hun vaartuig op de hoogte werden gebracht, en tevens omdat de jachthaven de mogelijkheid had om het vaartuig naar eigen inzicht te verplaatsen, zodat van een vaste identificeerbare plaats in de zin van een huurovereenkomst geen sprake was. Ook is geen sprake van bewaarneming, nu niet is gebleken dat de vaartuigen volledig werden toevertrouwd aan de jachthaven. De eigenaren hadden namelijk gedurende de gehele dag de mogelijkheid om bij hun schip te komen en daar aan te werken, terwijl tevens is gebleken dat het de jachthaven niet was toegestaan om de schepen te betreden en zij ook niet beschikte over een sleutel van de vaartuigen.

De overeenkomst moet derhalve worden opgevat als een overeenkomst sui generis. De inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding wordt mede bepaald door de contractuele bepalingen zoals tussen partijen overeengekomen en de daaraan gekoppelde algemene voorwaarden.

Vaststaat dat Koopman zijn vaartuig permanent aangesloten heeft laten staan op walstroom en dat een vennoot van de jachthaven daarvan op de hoogte was, nu hij Koopman hierover ruim voor de brand heeft aangesproken en heeft gezien dat Koopman bezig was met het aansluiten van een verwarmingselement. Uit deze omstandigheden volgt dat niet, althans niet voldoende zorgvuldig is gecontroleerd op het permanente gebruik van stroom. Juist de wetenschap van de vennoot omtrent het (voorgenomen) permanente gebruik van stroom door Koopman brengt mee dat extra controles in deze op zijn plaats waren geweest.

Het nalaten van de vennoot levert een schending op van de zorgvuldigheidsplicht die de jachthaven op grond van de overeenkomst jegens de eigenaren in acht diende te nemen, nu dit nalaten van de vennoot in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als nalaten van de rechtspersoon, d.w.z. de jachthaven. De jachthaven is derhalve in beginsel aansprakelijk voor de door de eigenaren als gevolg van de brand geleden schade.

De jachthaven kan zich beroepen op de maximering van de aansprakelijkheid als opgenomen in de algemene voorwaarden. Art. 7.4 van deze voorwaarden bevat twee plafonds: de verhuurder vergoedt maximaal hetgeen onder zijn verzekering wordt uitgekeerd, doch in ieder geval niet meer dan hetgeen als huursom in rekening is gebracht. Nu er door de jachthaven geen verzekering is gesloten, kan geen beroep worden gedaan op het eerst genoemde plafond. Het in het beding opgenomen tweede plafond is onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend: (a) de betreffende vennoot heeft weliswaar persoonlijke schuld gehad aan het ontstaan van de schade, doch in vergelijking met de schuld van het schip springt de fout van de vennoot minder pregnant in het oog; (b) de aard van de overeenkomst brengt mee dat het schip niet volledig uit handen wordt gegeven aan de jachthaven; (c) de booteigenaren kunnen door het behoud van toegang tot hun schip eenvoudig invloed hebben op de daadwerkelijke handhaving van de zorgplicht die de jachthaven heeft.

De afzonderlijk gemaakte expertisekosten komen voor vergoeding in aanmerking. De verschillende eigenaren hadden deze kosten, die nu rechtstreeks aan de verschillende verzekeraars in rekening zijn gebracht, anders zelf moeten maken ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid en zouden dan zelf vergoeding hiervan hebben kunnen vorderen (Hof 's-Gravenhage 27 maart 2001, S&S 2002, 130).

Zie ook: (Zie ook Rb. Groningen, 14 maart 2007, S&S 2009, 66)

36

Partij(en) 1. H.R. van Til en 12 anderen, adv. Mr O. Böhmer, tegen 1. H. Koopman, adv. Mr M. Spanjaart, 2. Jachthaven Briltil, tevens h.o.d.n. Li-Jan Paviljoen tevens h.o.d.n. Li-Jan Hal, 3. A. Datema-van der Mei, adv. Mr E.D. de Jong, gedaagden.

Uitspraak (…)

2. De feiten 2.1

2.2

Op 10 december 2003 is er brand uitgebroken aan boord van het aan Koopman in eigendom toebehorende motorjacht van het type Nidelv 26, genaamd ‘Bertiga’, welk vaartuig op dat moment was ondergebracht in een loods van Jachthaven Briltil c.s.. De Bertiga is bij de brand geheel verloren gegaan en andere jachten in de loods, waaronder die van eisers sub 1 tot en met 9, zijn beschadigd geraakt.

Ten tijde van de brand was Tj. van der Mei (vader van A. Datema-van der Mei) vennoot van de Jachthaven Briltil. In het Nieuwsblad van het Noorden d.d. 11 december 2003 is naar aanleiding van de brand een artikel met onder meer de volgende inhoud gepubliceerd: ‘Tjeerd van der Mei: Sommige booteigenaren zeggen wel eens tegen me dat ik als een politieagent achter ze aanloop. Omdat ik altijd alle stekkers uit de boten die onderdak staan trek. Dit bewijst mijn gelijk. Zeker weten doe ik het niet. maar ik vermoed dat de brand is ontstaan door een warmte-element in de Bertiga. De eigenaar heeft me op het hart gedrukt dat daar niets mee kon gebeuren.’

2.3

Tj. van der Mei heeft een verklaring opgesteld (productie 1 conclusie van antwoord Jachthaven Briltil c.s.) waar onder meer het volgende in is vermeld: ‘Hierbij geeft ondergetekende Tjeerd van der Mei een verklaring van de gebeurtenis van het gesprek dat ik had met de heer H. Koopman in de week nadat de Bertiga van de keer Koopman onder dak stond. Hij was bezig in zijn boot een verwarmingselement te plaatsen. Op mijn vraag wat hij daarmee wilde antwoordde hij als het begint te vriezen dan verwarmt dat mijn motor. Waarop ik antwoordde dat je daarvoor antivries of koelvloeistof gebruikt en geen elektrische verwarming, hem verwijzende naar de overeenkomst die wij samen zijn aangegaan (…) hem nogmaals verteld dat onze voorwaarden duidelijk aangeven in punt 5 dat het gebruik van kachels niet is toegestaan. (…)’

2.4

H. Loman van Biesboer Expertise B.V. heeft op 15 -december 2003 een onderzoek ingesteld naar aanleiding van het ontstaan van de brand en heeft vervolgens op 20 januari 2004 gerapporteerd. In zijn rapport (nr. 410/03) is onder meer het volgende opgenomen: ‘In het schip stond een druppellader aangesloten op de accu en was een vorstbeveiliger in werking. De lader en de beveiliger waren middels twee losse verlengsnoeren aangesloten geweest op de dubbele wandcontactdoos welke bij de staanplaats in de stalling behoort (…) (…)

2.2 Brandbeeld (…) Tussen de houten aftimmering en de polyester buitenwand en achter c.q. onder de bovengenoemde voorzieningen lag een kleine ruimte welke in gebruik was ten behoeve van onder andere elektriciteitskabels, waterleidingen en verwarmingskokers. Hierna wordt deze ruimte omschreven als kabelgoot. Ter hoogte van de koelkast brandde de kabelgoot van binnenuit weg (…).

De kabels en leidingen, welke voornamelijk op de bodem van deze kabelgoot lagen waren nagenoeg geheel intact, met uitzondering van een tafelcontactdoos en een tweetal stekkers. Deze waren alle drie aangesloten op een neopreen verlengsnoer. Deze snoeren waren tot op een afstand van enkele tientallen centimeters vanaf de contactdoos en de stekkers kaal gebrand. (…)

Gezien het aangetroffen brandbeeld heeft het vuur in aanvang gewoed in de kabelgoot en wel ter hoogte van c.q. onder de positie van de koelkast aan boord van de Bertiga. (…)

2.6 Overige informatie Beiden (lees: de heer Van der Mei en zijn dochter A. van der Mei) deelden mede dat de heer Koopman met hun toestemming de stroomverbruikers aan boord van zijn schip had aangesloten op de elektrische installatie in de hal (…).

4. Samenvatting en conclusie Gezien het vorenstaande kan als resultaat van de ingestelde expertise en daarbij gelet op de gedane mededelingen, worden gesteld dat: — — — —

ten gevolge van deze brand het schip van de heer Koopman grotendeels verloren ging; gezien het aangetroffen brandbeeld het vuur in aanvang in de ‘kabelgoot’ aan bakboordzijde gewoed heeft en ter hoogte van et), onder de koelkast aan boord van de Bertiga; ter hoogte van deze plaats in de kabelgoot onder andere de restanten van een tafelcontactdoos zijn aangetroffen, en op de aansluitdraden daarvan sporen van sluiting geconstateerd werden.

37

Resumerend wordt dan ook gesteld dat het ontstaan van deze brand geer waarschijnlijk het gevolg is van een mankement in de aansluiting van een tafelcontactdoos aan boord van de Bertiga.’

2.5

Kersten Experts B.V. heeft expertiserapporten uitgebracht (vaartuigen van Van Til, Jansen en Bleeker) en daarin ten aanzien van de schadetoedracht onder meer het volgende vermeld: ‘Aangezien wij toen geen toestemming kregen om aan boord van dit vaartuig de oorzaak van de brand te onderzoeken, kunnen wij op dit moment slechts afgaan op de diverse verklaringen van medewerkers van Jachthaven Briltil. Volgens deze verklaringen zou de brand zijn ontstaan door een elektrische kachel aan boord van het vaartuig van de tegenpartij.’

2.6

Vijzelaar Expertise vermeldt in haar expertiserapport van 9 juni 2004 (verzekerde Zwaanstra): ‘De brand is ontstaan in de boot van de heer Koopman. Uit onderzoek is gebleken dat het vaartuig van de tegenpartij aangesloten was op een stroomverbruikmeter. Het verlengsnoer dat gebruikt werd lag opgerold op de motorbun in de kuip. Deze is als een spoel gaan werken. Dientengevolge is het snoer heet geworden/gesmolten, hetgeen geresulteerd heeft in brand.’

Ook heeft Vijzelaar op 17 juni 2004 een expertiserapport (verzekerde Monster) opgesteld waarin onder meer staat: ‘Het ontstaan van de brand is het gevolg van het opgerolde verlengsnoer van de tegenpartij, waardoor dit tijdens het gebruik van een elektrische kachel als spoel is gaan werken.’

2.7

Jachthaven Briltil c.s. heeft roet Koopman op 25 augustus 2003 een overeenkomst (prod. 15) gesloten voor de stalling van zijn vaartuig, waarin onder meer het volgende is bepaald: ‘1. Tj. van der Mei verhuurt aan huurder, gelijk de huurder huurt van Tj. van der Mei een plaats aan de wal resp. onder dak af op de wal te Briltil.

2. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden voor de huur en verhuur van lig- en bergplaatsen van vaartuigen van Jachthaven Briltil. (zie achterzijde) (…)

5. Stroomgebruik alleen door het gebruik van 1-fasemeter. Het gebruik van bouwlampen, kachels en haakse slijpers en gebruik van enig lasapparatuur is niet toegestaan, tenzij anders is overeengekomen.’

2.8

Booteigenaren hebhen volgens het contract de mogelijkheid dagelijks tussen 09.00 uur en 21.00 uur werkzaamheden te verrichten aan hun gestalde vaartuig, Jachthaven Briltil c.s hebben geen toestemming de vaartuigen te betreden.

De algemene voorwaarden luiden onder meer als volgt: ‘Artikel 6 rechten en verplichtingen van huurder en verhuurder 6.1 De huurder is gehouden het havenreglement, alsmede de aanwijzingen van of namens de verhuurder en/of havenmeester na te komen.

6.2 De huurder is verplicht zijn vaartuig inde lig- of bergplaats en bij het transport in en uit bet water volledig te verzekeren en verzekerd te houden tegen schade en/of verlies. (…)

6.4 De verhuurder is gerechtigd, indien de omstandigheden zulks naar zijn oordeel noodzakelijk maken het vaartuig op zijn kosten te verplaatsen. (…)

Artikel 7 Aansprakelijkheid 7.1 Hoewel met betrekking tot de gestalde vaartuigen in de lig- en/of bergplaatsen de uiterste zorg wordt nagestreefd door verhuurder, kan verhuurder niet aansprakelijk worden gesteld voor schade aan de gestalde vaartuigen. (…) Verhuurder is slechts aansprakelijk voor schade als gevolg van zijn persoonlijke schuld of grove schuld van personen in zijn dienst of door hem aangenomen voor het uitvoeren van werkzaamheden (…)

7.4 De totale aansprakelijkheid van verhuurder voor schade aan of in het gestalde vaartuig zal in geen geval meer bedragen dat het bedrag dat onder de verzekering van verhuurder wordt uitgekeerd doch in geen geval meer dan de in rekening gebrachte huursom en/of factuurbedrag per gebeurtenis.’

2.9

3. Het geschil 3.1

Van Til c.s. vorderen na aanvulling van eis — samengevat — hoofdelijke veroordeling van Koopman en Jachthaven Briltil c.s. tot primair betaling aan Van Til c.s. gezamenlijk van € 59.305,78 vermeerderd met de wettelijke rente en kosten, subsidiair overeenkomstig het primair gevorderde met dien verstande dat betaling aan eiseres sub 13 dient te geschieden en meer subsidiair dat de door Van Til c.s. geleden schade, zoals weergegeven in punt 2 van de dagvaarding wordt vergoed, vermeerderd met rente en kosten.

3.2 Koopman en Jachthaven Briltil c.s. voeren afzonderlijk verweer en concluderen beiden tot afwijzing van de vordering.

3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling ten aanzien van Koopman 4.1

De rechtbank gaat uit van de eis zoals deze bij akte van 12 januari 2007 door Van Til c.s. is aangevuld en vermeerderd. Koopman en Jachthaven Briltil c.s. hebben zich tegen de vermeerdering niet verzet.

38

4.2

Voorts overweegt de rechtbank als volgt. Op de onderhavige situatie, waarin sprake is geweest van een russen schepen overslaande brand, zijn krachtens artikel 8:1002 BW de aanvaringsartikelen van boek 8, titel 11, afdeling 1 BW van toepassing. Ingevolge artikel 8:1004 BW bestaat een verplichting tot schadevergoeding na een aanvaring indien de schade is veroorzaakt door schuld, in haar arrest van 30 november 2001/NJ 2002, 143 (Casuele/De Toekomst) heeft de Hoge Raad een nadere uitleg geven van dit begrip schuld, in die zin dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens artikel 6:169–171 BW; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht: (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen.

Oorzaak 4.3 Van Til c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat Koopman aansprakelijk is voor de gevorderde schade, op grond van het a-criterium danwel op grond van het c-cricerium zoals bedoeld in het arrest Casuele/De Toekomst Koopman heeft zich hiertegen verweerd stellende dat de brand zelf niet als oorzaak van de schade kan worden gezien en de oorzaak van de brand niet vaststaat nu de diverse experts niet eenduidig zijn in hun conclusies en van een menselijke fout derhalve niet is gebleken. Nu de oorzaak slechts kan worden vermoed, aldus Koopman, zullen Van Til c.s. de oorzaak van de schade moeten bewijzen, waarin zij niet slagen, zodat geen schuld van het schip en geen aansprakelijkheid van Koopman kan worden aangenomen.

De rechtbank kan Koopman hier niet in volgen. Weliswaar is, om toe te kunnen komen aan voornoemd criterium, ten aanzien van de oorzaak van de brand de enkele vaststelling dat de brand vermoedelijk aan boord van het betreffende schip is ontstaan niet afdoende doch niet noodzakelijk is, en door het destructieve karakter van een brand kan dit ook niet verwacht worden, dat om van schuld van het schip te kunnen spreken alle ins en outs van de oorzaak van de brand vaststaan. Vastgesteld dient te worden welke omstandigheden tot de brand hebben geleid, om vervolgens te kunnen beoordelen of deze omstandigheden voor tekening van de eigenaar van schip komen. Hoewel de experts in casu wellicht niet tot in detail en woordelijk eenduidig vermelden wat de oorzaak van de brand is geweest, is het op grond van de inhoud van de rapporten naar bet oordeel van de rechtbank onmiskenbaar dat de brand is ontstaan door een defect aan het elektrische systeem van de Bertiga in combinatie met het gebruik van stroom.

4.4 Gelet op de omstandigheden die tot de brand hebben geleid, is de rechtbank van oordeel dat de brand is toe te schrijven aan een gebrek van het schip van Koopman. De Bertiga voldeed niet aan de eisen die men daar in de gegeven omstandigheden aan mocht stellen, zoals eisen van brandveiligheid. Nu er tevens daadwerkelijk brand is ontstaan, heeft de Bertiga schuld aan de aanvaring en is Koopman als eigenaar van dat schip aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. De beantwoording van de vraag of Koopman als eigenaar een fout heeft gemaakt en of het a-criterium toepassing vindt, kan gelet hierop dan ook achterwege blijven.

Subrogatie/ontvankelijkheid 4.5 Koopman heeft subsidiair gesteld dat het subrogatieverbod, zoals bedoeld in 6:197 lid 2 BW, van toepassing is aangezien het c-criterium in het eerder genoemde arrest Casuele/De Toekomst woordelijk overeenstemt met artikel 6:173 BW. Van Til es. hebben dit bestreden en gesteld dat het in de onderhavige zaak niet gaat om rechten uit artikel 6:173 BW maar om rechten uit de aanvaringsbepalingen en de toepassing van het subrogatieverbod ingrijpt in de (rechtstreekse) werking van het Geneefse Binnenaanvaringsverdrag.

4.6 Blijkens artikel 6:173 lid 3 BW zijn de leden 1 en 2 van dat artikel niet van toepassing op schepen. De achterliggende gedachte hiervan is dat voor schepen reeds specifieke bepalingen gelden. Op de onderhavige situatie zijn de aanvaringsartikelen van boek 8 BW van toepassing. Dit neemt niet weg dat de Hoge Raad redenen heeft gezien heeft om, teneinde tot een invulling van de schuldnorm in de betreffende specifieke bepaling 8:1004 BW te komen, aansluiting te zoeken bij het criterium dat de wetgever in artikel 6:173 BW heeft neergelegd. Hoewel de Hoge Raad in het arrest Casuele/De Toekomst de invulling van het schuldbegrip geeft door een risicoaansprakelijkheid aan te nemen en artikel 6:197 lid 2 BW eveneens een aantal risico-aansprakelijkheden van subrogatie uitsluit, valt geenszins in te zien dat de Hoge Raad (zonder nadere motivering) daarmee eveneens heeft beoogd dat, met terzijdestelling van de reeds bestaande bijzondere bepalingen voor aanvaringen, boek 6 BW en derhalve ook artikel 6:197 BW gelding vinden in de onderhavige situatie. Naar het oordeel van de rechtbank is subrogatie derhalve mogelijk en kunnen eisers sub 10 tot en met 13 eveneens worden ontvangen in bun vordering.

5. De beoordeling ten aanzien van Jachthaven Briltil c.s.

39

5.1

5.2

5.3

In het kader van de vaststelling van de verplichtingen van Jachthaven Briltil c.s. staat ter discussie hoe de overeenkomst zoals die door Jachthaven Briltil c.s. met de gebruikers van de loods voor de stalling van hun jachten wordt gesloten moet wonden gekwalificeerd. Van Til c.s. kwalificeren deze overeenkomst als een overeenkomst van bewaarneming nu geen specifieke plaats is bepaald waar de jachten komen te liggen. Aangezien Jachthaven Briltil c.s. de zaak van de bewaargevers niet in dezelfde staat hebben teruggegeven en geen sprake is van overmacht is Jachthaven Briltil c.s. aansprakelijk voor de schade, aldus Van Til c.s. Jachthaven Briltil c.s. stellen zich, nadat zij in eerste instantie hadden erkend dat sprake was van bewaarneming, uiteindelijk op het standpunt dat sprake is van een overeenkomst van huur en verhuur, nu zulks in de overeenkomst is vermeld, de overeenkomst voor een bepaalde duur is aangegaan, de zorg ten aanzien van de boten bij de eigenaren is blijven rusten nu zij verplicht zijn hun vaartuig te verzekeren en de zaak niet uit handen is gegeven daar de eigenaren gedurende 09.00–21.00 uur werkzaamheden aan hun boten konden verrichten.

De rechtbank overweegt allereerst ten aanzien van de aanvankelijke erkentenis van Jachthaven Briltil c.s. dat, in tegenstelling tot hetgeen Van Til c.s. hierover bij pleidooi hebben aangevoerd, geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 154 Rv, aangezien voormeld artikel ziet op het feitenrelaas van partijen, welk relaas gehouden dient te worden tegen de achtergrond van de vraag of bewijslevering nog op zijn plaats is. De mogelijkheid om op basis van hetzelfde feitencomplex bij voortschrijdend inzicht terug te komen op een eerder aanwezig geachte juridische kwalificatie is door artikel 154 Rv niet uitgesloten.

Verder overweegt de rechtbank als volgt. Een huurovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder zich verbindt aan de andere partij, de huurder de zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie (art. 7:201 BW). Artikel 7:600 BW definieert een overeenkomst van bewaarneming als een overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. Voor de kwalificatie van de overeenkomst is de naam die partijen zelf aan de overeenkomst gaven niet bepalend. Van belang is daarentegen wel hoe partijen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, feitelijk uitvoering en inhoud hebben gegeven aan de tussen hen bestaande rechtsverhouding.

Jachthaven Briltil c.s. zijn eigenaar en beheerder van een overdekte loods waar schepen gestald kunnen worden. De loods is ingedeeld in vakken waarbinnen een aantal schepen op bokken staan opgesteld.

Voor de start van het winterseizoen wordt door Jachthaven Briltil c.s. een overzicht gemaakt van de te stallen schepen en de m de loods beschikbare plaatsen. De boten worden overeenkomstig dat overzicht in de loods geplaatst, al dan niet nadat Jachthaven Briltil c.s. de schepen uit het water hebben gehaald en op een bok hebben gezet De booteigenaren nebben vervolgens de gelegenheid dagelijks tussen 09.00 uur tot 21.00 uur de loods vrijelijk te betreden teneinde werkzaamheden aan hun schepen te verrichten.

Het is Jachthaven Briltil c.s. niet toegestaan de vaartuigen te betreden maar zij zijn wel gerechtigd, indien de omstandigheden zulks naar hun oordeel noodzakelijk maken, het vaartuig te verplaatsen.

De rechtbank is, bovengenoemde omstandigheden in aanmerking nemend, van oordeel dat de overeenkomst naar haar aard en strekking niet als een huurovereenkomst en evenmin als een overeenkomst van bewaarneming kas worden aangemerkt. Onvoldoende gemotiveerd gesteld en niet gebleken is dat, zoals huur vereist, sprake was van een vaste identificeerbare plaats voor de stalling van de vaartuigen. Dat er voor de aanvang van de stalling een tekening werd gemaakt van de plaatsen waar de vaartuigen weiden gestald, doet daar niet aan af nu niet gesteld of gebleken is dat de booteigenaren van de plaats van hun vaartuig op de hoogte werden gebracht, zij daar invloed op konden uitoefenen en dat de vaartuigen gedurende bet gehele seizoen op dezelfde plaats bleven staan. In tegendeel, vast is komen te staan dat Jachthaven Briltil c.s. de mogelijkheid hadden het vaartuig naar eigen inzicht te verplaatsten, zodat van een vaste identificeerbare plaats in de zin van een huurovereenkomst geen sprake was.

Evenmin kan tot bewaarneming worden geconcludeerd aangezien niet is gebleken dat de vaartuigen volledig werden toevertrouwd aan Jachthaven Briltil c.s.. Van Til c.s. hadden immers gedurende de gehele dag de mogelijkheid om bij hun schip te komen en daar werkzaamheden aan te verrichten terwijl tevens gebleken is dat het Jachthaven Briltil c.s. niet was toegestaan de schepen van Van Til c.s. te betreden. Jachthaven Briltil c.s. beschikten ook niet over een sleutel van de vaartuigen.

Nu de overeenkomst tussen Jachthaven Briltil c.s. en de gebruikers van de loods, in casu Van Til c.s., niet als huur en evenmin als bewaarneming kan worden gekwalificeerd, moet deze derhalve worden opgevat als een overeenkomst sui generis (van eigen aard). De inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding wordt mede bepaald door de contractuele bepalingen zoals tussen partijen overeengekomen en de daaraan gekoppelde algemene voorwaarden. Jachthaven Briltil c.s dienen als stallinghouder en -beheerder de belangen van de booteigenaren in acht te nemen, onder meer door er op toe te zien dat alle booteigenaren de verplichtingen die zijn opgelegd om gevaren te voorkomen, zoals het niet permanent gebruiken van stroom ter voorkoming van brand, ook daadwerkelijk nakomen.

Dat de booteigenaren zich volgens de algemene voorwaarden dienen te verzekeren tegen schade en/of verlies maakt dit niet anders. Het enkel opnemen van een verbod in de algemene voorwaarden ten

40

5.4

5.5

5.6

aanzien van het gebruik van bouwlampen, kachels en haakse slijpers en gebruik van lasapparatuur ontslaat Jachthaven Briltil c.s. ook niet uit deze óp hen rustende zorgplicht.

Vast is komen te staan dat Koopman zijn vaartuig permanent aangesloten beeft laten staan op walstroom. Ook staat vast dat Tj. van der Mei, die ten tijde van de brand vennoot van Jachthaven Briltil was, op de hoogte was van dit stroomgebruik nu hij Koopman hier reeds ruim voor de brand over heeft aangesproken en heeft gezien dat Koopman bezig was met het aansluiten van een verwarmingselement.

De rechtbank leidt uit deze omstandigheden af dat niet, althans niet voldoende, zorgvuldig is gecontroleerd op het permanente gebruik van stroom. Daarbij overweegt de rechtbank dat juist de wetenschap van Tj. van der Mei omtrent het (voorgenomen) permanente gebruik van stroom door Koopman meebrengt dat extra controles in deze op zijn plaats waren geweest.

Naar het oordeel van de rechtbank levert het nalaten van Tj. van der Mei in zijn hoedanigheid van vennoot van Jachthaven Briltil een schending op van de zorgvuldigheidsplicht die Jachthaven Briltil c.s. op grond van de overeenkomst jegens Van Til c.s. in acht diende te nemen, nu dit nalaten van haar vennoot in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als nalaten van de rechtspersoon en derhalve kan worden toegerekend aan Jachthaven Briltil c.s. (zie ook HR 6 april 1979, NJ 1980, 34). Jachthaven Briltil c.s. zijn aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de jegens Van Til c.s. in acht te nemen zorgplicht, zodat zij naar bet oordeel van de rechtbank in beginsel aansprakelijk zijn voor de door Van Til c.s. als gevolg van de brand geleden schade.

Nu Jachthaven Briltil c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en derhalve sprake is van persoonlijke schuld, kan een beroep op artikel 7.1 van de algemene voorwaarden Jachthaven Briltil c.s. niet baten. Daarbij overweegt de rechtbank voorts nog dat een dergelijke exoneratie in de relatie tussen een particulier en een bedrijf minder snel toepassing vindt dan bijvoorbeeld tussen bedrijven onderling.

Jachthaven Briltil c.s. beroepen zich voorts op de in artikel 7.4 van de algemene voorwaarden opgenomen maximering van hun aansprakelijkheid. Van Til c.s. beroepen zich op de vernietigbaarheid van voormeld beding, stellende dat dit onredelijk bezwarend is, onder meer op grond van artikel 6:237 sub c, d en/of f BW nu Jachthaven Briltil c.s. in vergaande mate onder hun aansprakelijkheid zouden uitkomen, terwijl het een schade betreft die mede door hun opzet, althans schuld, is ontstaan en waarvoor Jachthaven Briltil c.s. regres kunnen nemen op Koopman. Jachthaven Briltil c.s. hebben zich daartegen verweerd stellende dat het een gebruikelijk beding betreft waar Van Til c.s. voor het sluiten van de overeenkomst kennis van hebben kunnen nemen.

De rechtbank overweegt allereerst dat het feit dat Van Til c.s. de algemene voorwaarden uitdrukkelijk en welbewust hebben aanvaard, zoals Jachthaven Briltil c.s. hebben aangevoerd, er niet aan in de weg staat dat een beding m het licht van artikel 6;237 BW als ‘onredelijk bezwarend’ wordt aangemerkt. Voorts overweegt de rechtbank dat de tekst van artikel 7.4 van de algemene voorwaarden niet geheel duidelijk is. De rechtbank houdt het ervoor dat er wat betreft de aansprakelijkheid van de verhuurder in artikel 7.4 twee plafonds zijn aangebracht: de verhuurder vergoedt maximaal hetgeen onder zijn verzekering wordt uitgekeerd, doch in teder geval niet meer dan hetgeen als huursom in rekening is gebracht. Naar eigen opgave van Jachthaven Briltil c.s. gold er wat betreft de onderhavige aansprakelijkheid geen verzekering, zodat het eerstgenoemde plafond geen beperking met zich meebrengt De rechtbank acht het niet aanvaardbaar om artikel 7.4 aldus uit te leggen dat indien er geen verzekering is. gesloten door de verhuurder, deze in het geheel niet aansprakelijk is. Wat betreft het tweede plafond oordeelt de rechtbank de maximering van de aansprakelijkheid in dit geval niet ‘onredelijk bezwarend’. Daarbij overweegt de rechtbank dat Van der Mei weliswaar persoonlijke schuld heeft gehad aan het ontstaan van de schade, doch in vergelijking met voornoemde aangenomen schuld van het schip, springt de fout van Van der Mei minder pregnant in het oog. Bovendien brengt de aard van de bijzondere overeenkomst tussen partijen met zich mee dat het schip niet volledig uit handen wordt gegeven aan Jachthaven Briltil c.s. en de booteigenaren door het behoud van toegang tot hun schip derhalve eenvoudig invloed kunnen hebben op de daadwerkelijke handhaving van de zorgplicht die Jachthaven Briltil c.s. hebben.

Jachthaven Briltil c.s. zijn derhalve aansprakelijk voor de schade van Van Til c.s., tot het bedrag dat door eisers sub 1 tot en met 9 over de winterperiode 2003/2004 aan ‘huur’ is betaald en zal tot dat bedrag worden veroordeeld.

Ten aanzien van Koopman en Jachthaven Briltil c.s.

Expertisekosten 5.7 Onderdeel van de gevoerde schade betreft de afzonderlijk gemaakte expertisekosten (totaal € 6.998,47) ter vaststelling van de schade. Koopman heeft aangevoerd dat de verzekeraars hierin niet zijn gesubrogeerd en dat hun verzekerden deze kosten niet hebben gemaakt Deze kosten zijn ter vrije keuze door de verzekeraars gemaakt om de polisverplichtingen vast te stellen, aldus Koopman.

De rechtbank heeft ten aanzien van de subrogatie in rechtsoverweging 4.6 reeds overwogen dat deze in het onderhavige geval niet is uitgesloten en overweegt voorts dat de expertisekosten, waarvan de redelijkheid en de gevorderde hoogte op zichzelf niet worden betwist, een onderdeel vormen van de door

41

de eigenaars geleden schade, ondanks dat de afzonderlijke experts rechtstreeks door de betreffende verzekeraars zijn ingeschakeld en betaald. De eigenaars hadden deze kosten anders immers zelf moeten maken ter vaststelling van de schade en 3e aansprakelijkheid en zouden dan zelf de vergoeding hiervan hebben kunne» vorderen (zie ook Gerechtshof Den Haag 27 maart 2001/LJN AK4491).

Buitengerechtelijke kosten 5.8 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal — mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk Ⅱ — worden afgewezen. Van Til c.s. hebben immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking nebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan Van Til c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

5.9 De gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente van 11 december 2003 wordt als niet betwist toegewezen. (…)

Volgt hoofdelijke veroordeling van Koopman en Jachthaven Briltil tot betaling van EUR 59 385,78 met dien verstande dat Jachthaven Briltil c.s. aan Van Til c.s. niet meer behoeven te voldoen dan dat zij voor de winterperiode 2003/2004 als ‘huur’ in de zin van de algemene voorwaarden in rekening hebben gebracht aan de booteigenaren (te weten eisers sub 1 t/m 9), alsmede de booteigenaren in wier rechten eisers sub 10 t/m 13 zijn getreden).

42

S&S 1996, 75 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof 's-Gravenhage Vreede, Schlingemann-Vermeulen, Groothuis -

Datum: Zaaknr:

20 juni 1995 [1995-06-20/SES_29252]

LJN: Roepnaam:

AL8962 -

Wetingang: K art. 534; K art. 544; K art. 936; K art. 948 Essentie Aanvaring Aanvaring — begrip Algemene voorwaarden — Algemeene Sleepconditiën 1919 Binnenvaart Duwvaart Interpretatie MARINA en BB 707 Redelijkheid en billijkheid Schadevaring Schuld bij aanvaring Schuld van duwbak Schuld van duwboot Vrijwaringsverplichting Samenvatting Voor de feiten zie nr. 74; duweenheid en ‘Woolacombe’ raken elkaar niet. De duwbak ‘BB 707’ vergoedt, tot het door de Rb. Middelburg vastgesteld schuldpercentage van de duweenheid (40%), de schade m.b.t. de ‘Woolacombe’/oever/vlet en zoekt verhaal op de duwboot ‘Marina’ uit hoofde van de tussen hen toepasselijke Algemene Sleepconditiën 1919, krachtens welke voor rekening van het gesleepte schip/voorwerp zijn alle schade ten gevolge van schuld of nalatigheid van de opvarenden der sleepboten, doch niettemin als uitzondering voor rekening van de sleepdienst zijn schaden welke schepen of voorwerpen van derden belopen ‘door aanvaring met de sleepbooten’.

Rb. De art. 534, tweede lid, en 936, tweede lid, K verstaan onder ‘aanvaring’: de botsing of aanraking van schepen met elkaar. De bewoordingen van de Algemene Sleepconditiën (‘door aanvaring met de sleepbooten’) behoeven echter niet noodzakelijkerwijze op dezelfde wijze te worden uitgelegd. Het algemeen spraakgebruik brengt hier onvoldoende duidelijkheid. Als bedoeling van de aangehaalde uitzondering valt aan te nemen dat zij door de sleepboot aan derden veroorzaakte schade voor rekening van de sleepboot wil laten komen (behoudens schuld van het gesleepte object, waarvan te dezen geen sprake is: de bemanning van de ‘Marina’ had de leiding over de duwcombinatie en bepaalde aldus ook het vaargedrag van de ‘BB 707’). Daarbij is niet in te zien dat die ten laste van de sleepboot komende schade aan derden beperkt zou moeten blijven tot slechts door botsing of aanraking van schepen of andere voorwerpen met elkaar veroorzaakte schade aan derden; het hangt veelal van toeval af of na een fout van de sleepdienst al dan niet een aanraking plaatsvindt tussen sleepboot c.q. sleep en een schip/voorwerp van een derde.

Mitsdien heeft de ‘BB 707’ verhaal op de ‘Marina’.

Hof. De wet kent niet het begrip ‘indirecte aanvaring’; de in dit verband door de ‘BB 707’ genoemde artt. 544 en 948K regelen de gevallen van schadetoebrenging zonder aanvaring.

Bij gebreke van een andersluidende bedoeling van de opstellers van de Algemene Sleepconditiën ligt het voor de hand de woorden ‘door aanvaring met de sleepbooten’ letterlijk te nemen en daaronder niet méér te begrijpen dan er staat, dus wel een aanvaring met de sleepboten maar niet schade aan derden zonder zulk een aanvaring.

De strekking van de Algemene Sleepconditiën en de rechtvaardigheid c.q. redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een ruimere uitleg: deze zou niet alleen in strijd zijn met de letterlijke tekst maar ook met de strekking van de conditiën, welke immers als hoofdregel alle schaden ten gevolge van schuld van de sleepboot voor rekening van het gesleepte object brengen, met twee duidelijk omschreven uitzonderingen; het staat partijen in het algemeen vrij om contractueel van de wettelijke aansprakelijkheidsregeling af te wijken, en niet valt in te zien in welk opzicht de rechtvaardigheid of de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen verzetten om aan

43

derden toegebrachte schade (in beginsel) ten laste van het gesleepte object te brengen, met als uitzondering schade aan derden ten gevolge van aanvaring door de sleepboot zelf.

Mitsdien heeft de ‘BB 707’ geen verhaal op de ‘Marina’.

Partij(en) Onderlinge Waarborgmij. Schepen Onderlinge Nederland UA (‘BB 707’), eiseres, geïntimeerde, adv.

Mr. T. Roos, tegen Onderlinge Verzekering Mij. van Schepen Eendracht Maakt Macht (‘Marina’), gedaagde, appellante, adv. Mr. P. Blussé van Oud Alblas.

Uitspraak Vonnis Rechtbank: (…)

2

2.1 2.2

2.3

2.4

De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en mede gelet op de inhoud van de overgelegde produkties voorzover niet betwist, staat tussen pp. o.m. het volgende vast.

Schepen is aansprakelijkheidsverzekeraar van de duwbak BB 707 en Eendracht is de aansprakelijkheidsassuradeur van de duwboot Marina.

Op 19 dec. 1989 te ca. 19.30 uur vormden de duwboot Marina en de duwbak BB 707 een duweenheid.

De duweenheid kwam bij duisternis uit de Oostsluis te Terneuzen en voer in de richting van het hoofdvaarwater. Op het hoofdvaarwater naderde de coaster Woolacombe. De Woolacombe dacht eerst alleen met de Marina te maken te hebben, zodat zij koers en vaart kon houden en de Marina aan stuurboord voorbij kon lopen. Vervolgens werd echter de BB 707 gezien en daarvoor is de Woolacombe gaan uitwijken. Nadat hard sb.-roer was gegeven is de Woolacombe in de sb.-wal gelopen, waarbij ook nog een ter plaatse gelegen vlet werd geraakt.

De Rb. Middelburg heeft uitgemaakt dat de eigenaar van de Marina voor 40% schuld heeft aan en aansprakelijk is voor de ontstane schade en dat de Woolacombe voor 60% schuld treft. Op grond van interne afspraken tussen Schepen en Eendracht heeft Schepen 40% van de schade aan de belanghebbenden bij de Woolacombe, oever en vlet voldaan, onder voorbehoud van haar recht van regres op de belanghebbenden bij de Marina.

Op de contractuele relatie tussen de eigenaren van duwboot en ‘bak waren de Algemene Sleepconditiën van toepassing. Voor zover van belang luiden die conditiën als volgt: ‘De sleepdienst stelt materiaal beschikbaar slechts onder de navolgende bepalingen.

Voor rekening van den eigenaar van het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp, (of zoo niet is degeen met wien het sleep- of assistentie-contract is aangegaan, van den contractant) zijn: a. b.

alle schaden die het gevolg mochten zijn hetzij van schuld of nalatigheid van de opvarenden der sleepboten ... ....

Voor rekening van de sleepdienst zijn echter niettemin: 1. (…)

2.

Schaden welke schepen of voorwerpen van derden beloopen door aanvaring met de sleepbooten, voor zoover de eigenaar (resp. de contractant) bewijst, dat het gesleepte of geassisteerde schip of drijvend voorwerp tot deze schaden niet heeft bijgedragen, noch daartoe aanleiding gegeven.

... ’ 3

3.1

3.2

3.3

3.4

De grondslag van de vordering Behalve op (een gedeelte van) de hiervoor als vaststaand aangenomen feiten, baseert Schepen haar vordering op de volgende stellingen: Op grond van de wet, de Algemene Sleepconditiën en de regels voor redelijkheid en billijkheid dient de ‘Woolacombe-schade’ voor rekening van de duwboot Marina te komen, nu de eigenaar van de BB 707 als niet met de leiding van de duweenheid belaste bak geen schuld aan de indirecte aanvaring had.

De woorden ‘aanvaring met de sleepboten’ in uitzonderingsbepaling 2 van de Algemene Sleepconditiën dient naar redelijkheid en billijkheid aldus te worden uitgelegd, dat daaronder ook moet worden verstaan de zgn. indirecte aanvaring van de art. 544 en 948K (oud) waaraan de sleepboot schuld heeft.

Het is in strijd met de goede trouw indien de sleepboot schaden als de onderhavige kan afwentelen op het geassisteerde schip, terwijl het geassisteerde schip geen en de sleepdienst zelf wel schuld aan die schade heeft.

Nu kennelijk kan worden getwijfeld over de uitleg van de woorden ‘door aanvaring met de sleepbooten’,

44

4 4.1 4.2

4.3

4.4

5 5.1

5.2 5.3 5.4

5.5

5.6

5.7

1 2

3

dienen deze bewoordingen op grond van het bepaalde in art. 1385 BW (oud) te worden uitgelegd ten nadele van de duwboot Marina.

Het verweer Eendracht voert hiertegen — zakelijk weergegeven — het volgende aan: Schepen heeft de schade terecht voldaan omdat de eigenaresse van de duwbak BB 707 de Marina op grond van de Algemeen Sleepconditiën diende te vrijwaren.

Nu de Woolacombe voor de BB 707 en niet voor de Marina is uitgeweken, staat vast dat de BB 707 tot de capriolen van de Woolacombe heeft bijgedragen c.q. daartoe aanleiding heeft gegeven en is de uitzonderingsbepaling 2 in de Algemene Sleepconditiën niet van toepassing.

Die uitzondering is ook niet van toepassing omdat er geen sprake is geweest van een aanvaring tussen de Woolacombe en de Marina. Onder aanvaring wordt verstaan een ‘botsing of aanraking van schepen met elkaar’. De interpretatie van Schepen is in strijd met de woorden van bepaling 2 en in strijd met art.

1378 BW (oud).

Overwegingen van redelijkheid en billijkheid brengen in beginsel mee dat wie schuld heeft betaalt maar bij algemene voorwaarden wordt daarvan juist afgeweken op praktische gronden zoals duidelijkheid, uitsluiting van disputen en uitsluiting van dubbele verzekering van het risico.

De beoordeling van het geschil De onderhavige regresvordering is gebaseerd op een aanvaring welk heeft plaatsgehad vóór het tijdstip van het in werking treden van Boek 8 BW, zodat de vordering nog wordt beheerst door het vroegere recht (art. 255 Overgangswet NBW).

Hoewel de bak BB 707 werd geduwd door de duwboot Marina zijn pp. het er over eens dat op de contractuele relatie de Algemene Sleepconditiën van toepassing zijn.

In deze zaak gaat het om de uitleg van de woorden ‘door aanvaring met de sleepboten’ in uitzonderingsbepaling 2 van de op zichzelf vergaande aansprakelijkheidsuitsluiting in die conditiën.

Volgens de art. 534, tweede lid en 936, tweede lidK (oud) wordt onder aanvaring verstaan de botsing of aanraking van schepen met elkander. De bewoordingen van de Algemene Sleepconditiën behoeven niet noodzakelijkerwijs op dezelfde wijze te worden uitgelegd. Het algemeen spraakgebruik kan hierbij ook een rol spelen. Naar het oordeel van de Rb. brengt dat in dit geval echter onvoldoende duidelijkheid.

Indien men de bedoeling van de bewuste uitzondering nagaat, dan kan worden aangenomen dat deze er in is gelegen door de sleepboot aan derden veroorzaakte schade — ten aanzien waarvan het gesleepte object bewijst niet te hebben bijgedragen, noch daartoe aanleiding te hebben gegeven — voor rekening van de sleepboot te laten komen. Daarbij is niet in te zien dat die ten laste van de sleepboot komende door derden geleden schade beperkt zou moeten blijven tot die veroorzaakt door botsing of aanraking van schepen of andere voorwerpen met elkaar. In de praktijk is het veelal van toeval afhankelijk of na een door de sleepdienst gemaakte fout wel of geen aanraking plaatsvindt tussen de sleepboot en/of sleep enerzijds en het aan een derde toebehorende schip of voorwerp anderzijds.

De Rb. legt derhalve uitzonderingsbepaling 2 uit op de door Schepen voorgestane wijze.

Voor zover Eendracht heeft willen betogen dat de BB 707 tot het uitwijken van de Woolacombe heeft bijgedragen c.q. daartoe aanleiding heeft gegeven, omdat de Woolacombe voor de BB 707 en niet voor de Marina is uitgeweken, faalt dit verweer. Tussen pp. staat immers vast dat de bemanning van de Marina de leiding over de duwcombinatie had en aldus ook het vaargedrag van de BB 707 bepaalde.

Andere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken, zodat uitzonderingsbepaling 2 van de Algemene Sleepconditiën hier toepasselijk is.

De gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. Onder ‘Woolacombe-schade’ dient in dat verband te worden verstaan de schade aan de Woolacombe, de oever en de vlet.

Volgt verklaring voor recht dat onder de woorden ‘aanvaring met de sleepbooten’ in de zin van uitzonderingsbepaling 2 van de Algemene Sleepconditiën eveneens moet worden verstaan de gebeurtenis in art. 544 c.q. 948 K, zodat Schepen terzake het door haar aan belanghebbenden vergoede aandeel in de Woolacombe-schade recht van regres heeft op Eendracht.

Arrest Hof: Beoordeling van het hoger beroep In hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door de Rb. in het vonnis onder (2.1) t/m (2.3) zijn vastgesteld.

Grief I houdt in dat de Rb. in de overweging (2.4.) de Algemene Sleepconditiën te beperkt heeft geciteerd.

Deze grief wordt kennelijk aangevoerd vooruitlopend op en ter ondersteuning van het betoog dat de Rb. de strekking van de Algemene Sleepconditiën heeft miskend, doch heeft verder geen zelfstandige betekenis. De tekst van de Algemene Sleepconditiën is niet in geschil.

De grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het gaat om de uitleg van de woorden ‘door aanvaring met de sleepbooten’ in uitzonderingsbepaling 2 van de Algemene Sleepconditiën.

Eendracht Maakt Macht betoogt dat de Rb. ten onrechte op vordering van Schepen Onderlinge voor recht

45

4

5

6

7

8

9

10

heeft verklaard dat onder de woorden ‘door aanvaring met de sleepbooten’ in de zin van uitzonderingsbepaling 2 van de Algemeene Sleepconditiën eveneens moet worden verstaan de gebeurtenis in art. 544 c.q. 948 K. Het hof merkt allereerst op dat Schepen Onderlinge behalve van ‘de gebeurtenis in art. 544 c.q. 948 K’ ten onrechte ook spreekt van ‘de zgn. indirecte aanvaring van de art. 544 en 948K waaraan de sleepboot schuld heeft’. De wet kent niet het begrip ‘indirecte aanvaring’. De art. 544 en 948 K regelen de gevallen van schadetoebrenging zonder dat een aanvaring heeft plaatsgehad. De art. 544a en 949 regelen de botsing of aanraking met andere roerende of onroerende voorwerpen.

Vervolgens rijst de vraag of de opstellers van de Algemeene Sleepconditiën dan wel van de Nederlandsche Sleepdienst-Conditiën (1915), waaraan de Algemeene Sleepconditiën zijn ontleend, met ‘aanvaring’ bedoeld hebben te zeggen: alle gevallen waarop de aanvaringsregels van toepassing zijn.

In de door pp. overgelegde ‘second opinion’ van 10 maart 1992 van Mr J.G. ter Meer (gepromoveerd op het proefschrift ‘Privaatrechtelijke aspecten van de sleep- en duwvaart’) schrijft deze: ‘Van een dergelijke bedoeling is mij bij mijn onderzoek naar de historie van deze condities echter niets gebleken.

De Algemeene Sleepconditiën zijn in 1919 (vrijwel) letterlijk overgenomen uit art. 6 van de Nederlandsche Sleepdienst-Conditiën (1915). Mij is niet gebleken dat de opstellers van laatstgenoemde condities met art. 6 bedoeld hebben onder aanvaring te verstaan ‘alle gevallen waarop de aanvaringsregels van toepassing zijn’, nog daargelaten of, indien dat anders zou zijn geweest, aan die uit 1919 dan dezelfde bedoeling moet worden toegeschreven.’, en verder: ‘Het kan immers zijn dat de opstellers zich het onderhavige probleem, hoewel art. 544K in 1915 al bestond, niet hebben gerealiseerd.’.

Bij gebreke van een andersluidende bedoeling van de opstellers ligt het voor de hand de woorden ‘door aanvaring met de sleepbooten’ letterlijk te nemen en er niet méér onder te begrijpen dan wat er staat, derhalve wel een aanvaring met de sleepboten maar niet schade door derden zonder een aanvaring met de sleepboten.

Blijft over de stelling van Schepen Onderlinge dat de strekking van de Algemeene Sleepconditiën dan wel de rechtvaardigheid c.q. de redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen de aan derden veroorzaakte schade — ten aanzien waarvan het gesleepte object bewijst niet te hebben bijgedragen noch daartoe aanleiding te hebben gegeven — voor rekening van de sleepboot te laten komen.

Het hof is van oordeel dat zowel de Rb. (‘dat niet is in te zien dat die schade beperkt zou moeten blijven tot die veroorzaakt door botsing of aanraking van schepen of andere voorwerpen met elkaar’) als ook Ter Meer (‘het op zich niet te rechtvaardigen verschil’) naar een resultaat toe redeneren. Naar 's hofs oordeel is dat niet alleen in strijd met de letterlijke tekst van de Algemeene Sleepconditiën maar ook met de strekking van die conditiën, die immers als hoofdregel bevatten dat voor rekening van het gesleepte object zijn alle schaden die het gevolg mochten zijn van schuld van de sleepboot, zulks met twee duidelijk omschreven uitzonderingen. Het staat partijen in het algemeen vrij om bij overeenkomst een van de wettelijke regeling van aansprakelijkheid afwijkende regeling te treffen en het hof ziet niet in in welk opzicht de rechtvaardigheid of de redelijkheid en billijkheid in het algemeen zich ertegen verzetten om aan derden toegebrachte schade (in beginsel) ten laste van het gesleepte object te brengen, met als uitzondering schade aan derden toegebracht door aanvaring door de sleepboot zelf.

Door Schepen Onderlinge zijn geen concrete omstandigheden genoemd waarom dit in het onderhavige geval anders zou moeten zijn. De stelling van Schepen Onderlinge dat bij het duwen van een duwbak onder vigeur van de Algemeene Sleepconditiën in plaats van onder vigeur van de Algemeene Duwconditiën dit tot een onbevredigend resultaat leidt, is wellicht een reden voor de van toepassing verklaring van de Algemeene Duwconditiën, maar levert geen argument op tegen de door het hof voorgestane interpretatie van uitzonderingsbepaling 2 van de Algemeene Sleepconditiën. Pp. zijn nu eenmaal, om welke reden dan ook, de Algemeene Sleepconditiën overeengekomen. Overigens is door Schepen Onderlinge niet betwist dat krachtens de Huurvoorwaarden Baggerbedrijf de Algemene Sleepconditiën in de natte aannemerij ook bij duwen van bakken bestendig gebruikelijk zijn.

Het vorenstaande betekent dat de grieven I t/m 3 terecht zijn aangevoerd (…).

Volgt vernietiging en ontzegging.

46

S&S 1978, 93 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof 's-Gravenhage Rosen Jacobson, Van Der Ham, Barendsen-Cleveringa -

Datum: Zaaknr:

31 maart 1978 [1978-03-31/SES_26883]

LJN: Roepnaam:

AJ3585 -

Wetingang: K art. 323; K art. 326; K art. 538; K art. 936; K art. 937; K art. 938; K art. 944; K art. 949; Vaarregl. art. 43a Essentie Aansprakelijkheid — beperkte Aanvaring Aanvaring — begrip Bemanning Binnenvaart Duwvaart Havenduwconditien 1962 — Rotterdamse Hoofdelijkheid Interpretatie JELLE, EWT 28 en EWT 31 Koppeldraad Oorzaak buiten boord Rederij Schip — begrip Schuld van duwboot Schuld van het schip Sleepconditien 1952 Sleeptrein Voorwerp — vast Samenvatting Van een duweenheid, bestaande uit de duwboot ‘Jelle’ (eigendom van C. Kapitein) met de 2 geladen duwbakken ‘EWT 28’ en ‘EWT 31’ (eigendom van NRV), breekt in het AmsterdamRijnkanaal een koppeldraad tussen beide bakken, waardoor de ‘EWT 31’ uit de koers en tegen een boordvoorziening van het kanaal loopt. De Staat spreekt Kapitein en N.R.V. tot schadevergoeding aan; N.R.V. roept Kapitein in vrijwaring op.

De samenstellende delen van een duweenheid, die los van elkaar ieder een schip zijn in zeemanschappelijk opzicht, verliezen die hoedanigheid wanneer zij gezamenlijk een duweenheid vormen; Vaarreglement, RPR en ontwerp Binnenvaart Politiereglement beschouwen een duwstel (‘een hecht samenstel van schepen’) als een nautische eenheid, waarop vaar- en uitwijkbepalingen als een vaartuig van toepassing zijn, hetgeen voor de hand ligt omdat het ‘hechte samenstel’ als een vaartuig aan het scheepvaartverkeer deelneemt en afzonderlijk handelen van de samenstellende delen uitgesloten is. Aan het in nautisch opzicht een vaartuig vormen van een duwstel doet niet af dat dit niet geldt voor niet-nautische aangelegenheden (zoals teboekstelling, preferenties, hypotheek). Indien derhalve een duwstel door een oorzaak aan boord verkeerd vaart, heeft het als geheel (d.w.z. als een schip) schuld in de zin van artt. 937 e.v. K., zodat de verplichting tot schadevergoeding ten laste van de eigenaren van het ene schip komt. De derde gelaedeerde, die veelal niet kan nagaan op welk deel van het duwstel de oorzaak van het verkeerd varen ligt, kan volstaan met zich tot alle eigenaren van de samenstellende delen te wenden.

Tevergeefs betoogt Kapitein dat de ‘EWT 31’ geen deel meer van de eenheid uitmaakte en een zelfstandig varend schip was geworden toen zij, bakboord uitlopende, de beschoeiing raakte: de koppeldraad brak terwijl het duwstel nog als nautische eenheid voer; het als gevolg van dat breken onbestuurd en onbemand uitlopen van de voorste bak (‘EWT 31’) was een verkeerd varen van het duwstel.

Ook het betoog dat de duwboot het samenstellen en het varen van de duweenheid zodanig beheerst, dat alleen de duwboot voor de aanvaringsschade aansprakelijk is, faalt: mede gelet op art. 43a lid 2 Vaarr. (‘De koppelingen van een duwstel moeten de hechtheid ervan verzekeren...’) kan het tekortschieten (van uitrusting of toebehoren) van duwbakken tot gevolg hebben dat deze

47

aansprakelijk zijn; voorts ontbreekt een wettelijke basis voor gehele aansprakelijkheid van de eigenaar van een gedeelte van de als een schip te beschouwen duweenheid. Het KB 1952 nopens beperkte aansprakelijkheid van binnenschepen vult deze leemte niet op.

Nu het duwstel schuld heeft en daarmee derhalve alle delen van de duweenheid schuld hebben, moet bij gebreke van een andere aan de wet te ontlenen grondslag hoofdelijkheid worden aangenomen (Artt. 323, 326, 538 en 937 lid 3K. bieden hier geen oplossing).

Ten onrechte stelt N.R.V. dat art. 1 van de tussen partijen geldende — volgens haar grotendeels uit de Sleepconditien 1952 overgenomen — Rotterdamse Havenduwconditien 1962 (‘voor rekening van de eigenaar van de duwbak... is alle schade... die het gevolg mocht zijn van schuld of nalatigheid van personeel door de duwbootexploitant... geleverd om dienst te doen aan boord van de duwbakken’) als verouderd buiten toepassing behoort te blijven: N.R.V. had dan een daarvan afwijkende overeenkomst moeten sluiten.

Een lid van de bemanning van een duwboot verliest die hoedanigheid niet wanneer hij op onbemande duwbakken tot zijn taak behorende werkzaamheden verricht; hij is dan niet ‘geleverd om dienst te doen aan boord van de duwbakken’.

Nu het tot de taak van de bemanning van de ‘Jelle’ behoorde boot en bakken tot een hecht samenstel te koppelen, komt N.R.V. in beginsel een beroep toe op art. 2(d) der Havenduwconditien (‘voor rekening van de duwbootexploitant is echter... alle schade... geleden tengevolge van beschadigingen... van de duwbak... voor zover een en ander het gevolg mocht zijn van schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot...’).

Partij(en) C. Kapitein (‘Jelle’), appellant, adv. Mr. P. Blusse van Oud Alblas, tegen 1. de Staat der Nederlanden, adv. Mr. S. E. Gratama, 2. Nederlandsche Rijnvaartvereeniging B.V. (‘EWT 28’ en ‘EWT 31’) adv. Jhr. Mr. H. P. van Beresteyn, geintimeerden, Uitspraak tegen: 1

Staat der Nederlanden, 2. C. Kapitein, geintimeerden, en Nederlandsche Rijnvaartvereeniging B.V. ‘appellante in de vrijwaring, tegen: C. Kapitein, geintimeerde in de vrijwaring.

RECHTSOVERWEGINGEN: In de hoofdzaak: 1

2

Appellant Kapitein heeft in zijn eerste drie grieven resp. de r.o. (8), (9) en (10) van het vonnis waarvan beroep aangetast. In zijn vierde grief stelt hij, dat de Rb. ten onrechte hem en NRV hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade.

Kapitein heeft ter toelichting aangevoerd, dat, ook al wordt een duwstel in diverse vaarreglementen als een nautische eenheid beschouwd, dit niet betekent, dat m.b.t. de wettelijke regeling van de aansprakelijkheid voor aanvaringsschade een duwstel ook een eenheid is. Kapitein heeft voorts betoogd dat, nu de onderhavige schade is toegebracht door de voorste duwbak ‘EWT 31’, nadat de sb.koppeldraad waarmede die bak aan de achterste duwbak ‘EWT 28’ was gekoppeld was gebroken waardoor de ‘EWT 31’ zelfstandig bakboord-uit is gelopen, er niet kan worden gesproken van een aanvaring van het duwstel met de beschoeiing van het kanaal. Tenslotte stelt Kapitein, dat er geen schuld is en kan zijn bij de duwboot ‘Jelle’ omdat de bewuste koppeldraad door personeel van de ‘Jelle’ op de juiste wijze was aangebracht en op de juiste spanning was gebracht, en dat het breken van de koppeldraad uitsluitend is veroorzaakt door de slechte kwaliteit van die draad, waarvoor niet Kapitein als eigenaar van de ‘Jelle’, maar NRV als eigenares van de ‘EWT 31’ aansprakelijk is.

De eerste grief van appellante NRV houdt in, dat de Rb. in r.o. (9) weliswaar met juistheid heeft overwogen dat de onderhavige combinatie niet als een sleeptrein in de zin van art. 937 lid 3K. moet worden beschouwd maar als een schip, maar dat de Rb. ten onrechte hieraan niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat dan ook slechts de eigenaar van de duwboot aansprakelijk is. De tweede grief van NRV, die met de eerste grief verband houdt, is gericht tegen r.o. (10) van de Rb. Volgens NRV heeft de Rb. voorbij gezien aan het feit, dat het de duwboot is die het varen van een duwstel in elk opzicht bepaalt en dat het personeel van de duwboot ook alle noodzakelijke handelingen op de duwbakken verricht, zodat er alle reden is om in geval van aanvaringsschade uitsluitend de eigenaar van de duwboot aansprakelijk te houden. NRV meent dat hierop ook wijst, dat de in art. 944K. bedoelde beperkte

48

3

4

5

6

7

8

aansprakelijkheid voor een duwboot is gesteld op ƒ 495 per kubieke meter waterverplaatsing, maar dat, wanneer de duwboot deel uitmaakt van een duwstel, dat bedrag wordt verhoogd met ƒ 135 per kubieke meter waterverplaatsing van de met de duwboot gekoppelde duwbakken (K.B. 7 februari 1952, Stb. 64, zoals sedertdien gewijzigd). NRV ontkent, dat de koppeldraad niet van deugdelijke kwaliteit was, en ook dat, indien dit anders was geweest, dit niet waarneembaar zou zijn geweest. Zij stelt dat het breken van de draad uitsluitend is veroorzaakt door het onjuiste koppelen door personeel van de ‘Jelle’.

De samenstellende delen van een duweenheid, die los van elkaar ieder een schip zijn in zeemanschappelijk opzicht, verliezen die hoedanigheid wanneer zij gezamenlijk een duweenheid vormen.

Het Vaarreglement, hetRijnvaartpolitiereglement, en het nieuwe Ontwerp voor een Binnenvaart Politiereglement, beschouwen dan ook een duwstel (‘een hecht samenstel van schepen’) als een nautische eenheid, waarop de vaar- en uitwijkbepalingen als een vaartuig van toepassing zijn. Dit ligt ook voor de hand, omdat het ‘hechte samenstel’ als een vaartuig aan het scheepvaartverkeer deelneemt en manoeuvreert, en afzonderlijk handelen van een of meer van de samenstellende delen uitgesloten is.

Bijgevolg heeft de Rb. ten rechte overwogen, dat een duwstel, bestaande uit een duwboot en een of meer duwbakken, in nautisch opzicht een vaartuig is. Dat dit, zoals door Kapitein is betoogd, voor nietnautische aangelegenheden, zoals teboekstelling, verhaal van bevoorrechte schulden en bezwaring met hypotheek niet geldt, doet daaraan niet af.

Hetgeen onder (3) is overwogen heeft als gevolg dat, indien een duweenheid betrokken is bij een typisch nautisch gebeuren zoals een aanvaring, zij ook t.a.v. de schuldvraag als een schip moet worden beschouwd. Indien derhalve een duwstel door een oorzaak aan boord ‘verkeerd’ heeft gevaren, betekent dit dat het duwstel als geheel schuld heeft in de zin van de artt. 937 e.v. K. Nu in casu de schade is veroorzaakt door de schuld van een schip — de ‘Jelle’-duweenheid —, komt de verplichting tot schadevergoeding ten laste van de eigenaren van dat schip, d.w.z. van dat duwstel (art. 938 K.). De derde-gelaedeerde, die veelal niet kan nagaan en beoordelen op welk deel van het duwstel de oorzaak van het verkeerd varen van het duwstel in concreto ligt, kan volstaan met zich tot alle eigenaren van de samenstellende delen te wenden.

Het betoog van Kapitein, dat de ‘EWT 31’, toen deze bak bakboord-uit liep en de beschoeiing raakte, geen deel meer uitmaakte van de duweenheid en een zelfstandig varend schip was geworden, zodat de juridische consequenties van het feit dat een duwstel een nautische eenheid is in casu geen rol speelt, faalt reeds hierom omdat het breken van de sb.-koppel-draad is geschied bij het varen van het ‘Jelle’duwstel als nautische eenheid. Dat als gevolg van dat breken de voorste duwbak, onbestuurd en onbemand, bakboord-uit is gelopen was een verkeerd varen van dat duwstel.

Ook het betoog van NRV, dat de duwboot zozeer en in elk opzicht het samenstellen van en het varen met het duwstel beheerst, dat in geval van door schuld van het duwstel veroorzaakte aanvaringsschade uitsluitend de eigenaar van de duwboot aansprakelijk moet worden gehouden, kan niet slagen. In de eerste plaats kan het — verwijtbaar — breken of op andere wijze tekortschieten van uitrusting of toebehoren van duwbakken, dan wel van die bakken zelf, mede gelet op art. 43a lid 2 Vaarr., tot gevolg hebben dat — zoals Kapitein in casu stelt — de aansprakelijkheid voor het gebeurde veeleer aan de zijde van een duwbak dan bij de duwboot ligt. In de tweede plaats ontbreekt een wettelijke basis om, anders dan onder (4) is overwogen, in geval van schuld van een schip, de verplichting om de door de schuld van dat schip veroorzaakte aanvaringsschade te vergoeden geheel te brengen ten laste van de eigenaar van een gedeelte van dat schip. Het onder (2) vermelde K.B. van 7 februari 1972 kan deze leemte niet opvullen, nog daargelaten dat daaruit niet blijkt, dat de verhoogde beperkte aansprakelijkheid van de duwboot als consequentie heeft dat de eigenaar van een duwbak in het geheel niet aansprakelijk is.

Nu, gelijk onder (4) is overwogen, alle eigenaren van de samenstellende delen van de ‘Jelle’-duweenheid voor de door de Staat geleden schade aansprakelijk zijn, kan zowel de stelling van Kapitein dat de oorzaak van het breken van de draad geheel ligt in de slechte kwaliteit van deze door NRV geleverde koppeldraad, als de bewering van NRV dat het personeel van de duwboot bij het koppelen van de duwbakken onjuist heeft gehandeld en te veel spanning op de bewuste draad heeft gebracht waardoor deze is gebroken, buiten behandeling blijven.

Hoe in een geval als het onderhavige moet worden geoordeeld over de aansprakelijkheid van de eigenaren van de delen van een duwstel voor door dat duwstel als schuldig schip aan een derde veroorzaakte schade, is onduidelijk. (a) De wettelijke bepalingen t.a.v. een binnenvaartsleeptrein bieden geen oplossing omdat elk schip dat deel uitmaakt van een sleeptrein slechts aansprakelijk is voor eigen schuld (art. 937 lid 3K.). (b) Art. 538K. geeft voor zeeschepen een regeling aldus, dat, indien het gesleepte zeeschip door schuld van de sleepboot in aanvaring komt, nevens de reder van de sleepboot ook die van het zeeschip hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade, doch de situatie bij een duweenheid als een nautisch schip is een andere; er is ook niet een groot, schaderisico en -omvang verhogend, (zee)schip tegenover een (kleine) sleepboot. (c) De rederij, zoals deze in art. 323 K. is gedefinieerd, vertoont een lichte gelijkenis met de eigendomssituatie t.a.v. de ‘Jelle’-duweenheid. Ook hier een nautische eenheid toebehorende aan verschillende eigenaren, die het schip anders dan krachtens een overeenkomst van vennootschap tot de vaart gebruiken; anderzijds echter zijn de eigenaren van het duwstel geen mede-eigenaren van de samenstellende delen. Bij gevolg kan art. 426 K., dat bepaalt dat

49

9

10

11

12

voor de verbintenissen van de rederij haar leden ieder naar evenredigheid van zijn aandeel in het schip aansprakelijk zijn niet analogisch worden toegepast. (d) Wel zou aanvaardbaar zijn om de aansprakelijkheid van de eigenaren van de delen van de duweenheid vast te stellen naar evenredigheid van het (objectief vaststaande) bedrag van de wettelijk beperkte aansprakelijkheid van elk van die delen — t.a.v. de duwboot zoals dat bedrag in het verband van het duwstel moet worden berekend —, maar de wet biedt daartoe geen aanknopingspunten.

Rekening houdende met hetgeen hiervoor onder (4) en (8) is overwogen moet worden aangenomen, dat, nu het duwstel schuld heeft, dit t.a.v. de aansprakelijkheid van de eigenaren van de delen van de duweenheid als consequentie heeft dat alle delen schuld hebben, in dier voege dat de aansprakelijkheid van die eigenaren een hoofdelijke is. Uit een en ander volgt, dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigt en dat appellanten in de kosten van het hoger beroep dienen te worden verwezen.

In de vrijwaringszaak: De eerste grief van NRV houdt in, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen, dat aan NRV geen beroep op art. 2 sub (d) Rotterdamse Haven(duw?, Red.)conditien 1962 toekomt en zij ingevolge art. 1 van die conditien de onderhavige schade voor haar eigen rekening dient te nemen, en de tweede grief, dat (derhalve) de vordering van NRV ten onrechte is ontzegd.

NRV heeft ter toelichting aangevoerd, dat de genoemde conditien voor een belangrijk deel zijn overgenomen van de Sleepconditien 1952, maar dat het verschil tussen slepen en duwen door de jaren heen steeds duidelijker is geworden, zodat thans een slaafs volgen door de duwvaart van de regels van de aansprakelijkheid in de sleepvaart onjuist is. NRV meent dat art. 1 van de Rotterdamse Havenconditien 1962 in casu naar redelijkheid en billijkheid niet hanteerbaar is, omdat het personeel van de duwboot in dienst is en blijft van de duwbootexploitant, en dit personeel dienst doet op de hele duweenheid, dus zowel op de duwboot als op de duwbakken, en het met name bij koppelingswerkzaamheden onmogelijk is om vast te stellen of de bemanning van de duwboot onjuist heeft gehandeld tijdens het verrichten van werkzaamheden op een duwbak of op de duwboot.

Aangezien vaststaat dat eerderbedoelde Rotterdamse Havenconditien 1962 — waarvan de artt. 1 en (gedeeltelijk) 2 in het vonnis van de Rb. onder (13) zijn opgenomen — tussen partijen gelden, stelt NRV ten onrechte dat art. 1 van die conditien niet van toepassing behoort te worden gehouden omdat dat artikel verouderd is. NRV had dan een daarvan afwijkende overeenkomst met Kapitein moeten sluiten.

Aan NRV kan echter worden toegegeven, dat een lid van de bemanning van een duwboot deze hoedanigheid niet verliest indien hij op de duwbakken — die zelf geen bemanning hebben — werkzaamheden verricht die tot zijn taak behoren; hij is dan niet ‘geleverd om dienst te doen aan boord van de duwbakken’ als bedoeld in art. 1 van de condities. Aangezien niet is bestreden, dat het tot de taak van de bemanning van de ‘Jelle’ behoorde om deze duwboot en de bakken ‘EWT 28’ en ‘EWT 31’ tot een hecht samenstel aan elkaar te koppelen, komt aan NRV een beroep op art. 2 sub (d) van de condities toe. Nu evenwel NRV ter gelegenheid van de pleidooien heeft doen zeggen dat zij, tegen de ontkenning van Kapitein in, niet kan bewijzen dat er t.a.v. het breken van de koppelingsdraad is ‘schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot’ kunnen de grieven toch niet tot het door NRV gewenste doel leiden. Bijgevolg moet het in vrijwaring gewezen vonnis eveneens worden bekrachtigd en NRV in de kosten worden verwezen.

Volgt bekrachtiging in hoofdzaak en vrijwaring.

50

S&S 1980, 14 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad Dubbink, Snijders, Haardt, Martens, De Groot -

Datum: Zaaknr:

23 november 1979 [1979-11-23/SES_27034]

LJN: Roepnaam:

AC6731 -

Wetingang: K art. 538; K art. 936; K art. 937; K art. 938; K art. 939; K art. 949; Vaarregl. art.

43a Essentie Aanvaring Aanvaring — begrip Binnenvaart Duwvaart Hoofdelijkheid JELLE, EWT 28 en EWT 31 Koppeldraad Oorzaak buiten boord Schip — begrip Schuld van duwboot Schuld van het schip Voorwerp — vast Samenvatting Van een duweenheid, bestaande uit de duwboot ‘Jelle’ (eigendom van C. Kapitein) met de 2 geladen duwbakken ‘EWT 28’ en ‘EWT 31’ (eigendom van NRV), breekt in het AmsterdamRijnkanaal een koppeldraad tussen beide bakken, waardoor de ‘EWT 31’ uit de koers en tegen een boordvoorziening van het kanaal loopt, de Staat spreekt Kapitein en N.R.V. tot schadevergoeding aan.

Naar 's Hofs vaststelling was de duweenheid ‘een hecht samenstel van schepen’ hetwelk als een vaartuig aan het scheepvaartverkeer deelnam en manoeuvreerde, waarbij afzonderlijk handelen van een of meer van de samenstellende delen was uitgesloten. Geen steun in het recht vindt 's Hofs op die vaststelling gebaseerde rechtsopvatting, dat de samenstellende delen van de duweenheid de hoedanigheid van schip hadden verloren en samen als een schip moeten worden beschouwd.

Het vaste verband van de schepen heeft wel het rechtsgevolg, dat wanneer door de schuld van een der schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt.

De hoofdelijke aansprakelijkheid van Kapitein en N.R.V. berust op het in art. 939 jo. art. 949K. bepaalde.

Voorgaande uitspraak C. Kapitein ('Jelle'), eiser tot cassatie, adv. Mr. J. L. W. Sillevis Smitt, tegen: 1

Staat der Nederlanden, adv. Mr. S. E. Gratama, 2. Nederlandsche Rijnvaartvereeniging B.V. ('EWT 28' en 'EWT 31'), niet verschenen, verweerders.

Conclusie CONCLUSIE Adv.-Gen. Mr. Berger In het onderhavige geding heeft de verweerder in cassatie (de Staat) als eiser zowel eiser tot cassatie (Kapitein) als de — in cassatie niet verschenen — Nederlandsche Rijnvaart-Vereniging B.V. (NRV) als gedaagden in rechte betrokken en heeft betaling gevorderd, ieder voor het geheel, des dat door de betaling van de een de ander zal zijn bevrijd, van de som van ƒ 9300,88 c.a., zijnde de door de Staat geleden schade doordat op 27 juni 1973 de duwbak 'EWT 31', die als voorste bak met de duwbak 'EWT 28', beide toebehorende aan de NRV, en met de duwboot 'Jelle', eigendom van Kapitein, een duweenheid (duwstel) vormde, in het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van Diemen in aanvaring is gekomen met de beschoeiing van dat kanaal. De aanvaring is geschied doordat tijdens de vaart in gemeld kanaal de sb.-koppeling tussen de 'EWT 31' en de 'EWT 28' brak tengevolge waarvan de 'EWT 31' naar bakboord uitscheerde en tegen de beschoeiing voer, De Rb.

51

heeft de vordering van de Staat toegewezen. Het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof overwogen: .... (Zie rechtsoverwegingen (3) t/m (9) van het Hof, S. & S. 1978, 93, blzz. 267, 268, Red.) Tegen deze overwegingen richt zich het middel van cassatie in vier onderdelen.

In art. 2 Vaarr. (zoals dit luidt sedert 15 nov. 1976, Red.) is bepaald: 'I. In dit reglement wordt verstaan: v.

onder duwstel een hecht samenstel van vaartuigen waarvan er tenminste een is geplaatst voor het motorvaartuig dat het samenstel voortbeweegt. Dit motorvaartuig maakt deel uit van het samenstel en wordt aangeduid met 'duwboot'; v. onder duwbak een vaartuig, gebouwd of in het bijzonder geschikt om te worden geduwd.'

In art. 7a zijn bepalingen gegeven m.b.t. de lichten, die duwstellen moeten voeren, waarbij opvalt, dat in het tweede lid is bepaald, dat duwstellen waarvan de grootste lengte en de grootste breedte niet meer dan 110 m. resp. 12 m. bedragen de lichten moeten voeren, die in art. 7 voor een motorvaartuig zijn voorgeschreven. In art. 43a zijn nog enige bijzondere bepalingen gegeven m.b.t. het varen met duwstellen. In het Reglement van Politie voor de Rijnvaart kan men soortgelijke en nog uitvoeriger bepalingen aantreffen omtrent het varen met duwstellen. In al deze bepalingen wordt er in beginsel van uitgegaan, dat het duwstel een vaartuig is. Aan deze bepalingen zijn tijdelijke voorlopige reglementen voorafgegaan, die de, in de vijftiger jaren uit de Verenigde Staten van Amerika overgekomen, duwvaart op de Europese rivieren en kanalen in de juiste banen moesten leiden. Met betrekking tot de — naar het mij voorkomt — nogal stormachtige ontwikkeling van de duwvaart met name op de Rijn en zijn zijrivieren zij verwezen naar Robert David 'L'Exploitation des convois pousses par la C.N.F.R. sur le Rhin et les voies affluentes' (in: Revue de la Navigation, 1962, bldz. 744 e.v.), naar de uiteenzetting, die de Heer v.d. Bos heeft gegeven over de 'Duwvaart op de Rijn' op het 19e Binnenscheepvaartcongres, gehouden te Amsterdam op 11 en 12 juni 1958, en naar Molengraaff, IV (1966) bldz. 1390.

Sedert de duwvaart haar intrede heeft gedaan is mede de strijd ontbrand omtrent de plaats van het duwstel in het recht. Met name is daarbij aan de orde gekomen de vraag wat rechtens is t.a.v. de aansprakelijkheid bij aanvaringsschade wanneer een duwstel, c.q. een van zijn samenstellende delen in aanvaring komt. Blusse van Oud-Alblas ('Duwvaart naar Nederlands geldend recht' in 'De Beursbengel', 26, 1963, bldz. 130 e.v.) heeft te dezen — mede daartoe geleid door de bepalingen van het (toenmalige) Rijnvaart Politie Reglement — aansluiting gezocht bij het sleepvaartrecht. Ik meen evenwel, dat langs die weg het antwoord op de hoger bedoelde vraag niet kan worden gevonden. In die visie wordt immers miskend het bijzonder karakter van het duwstel als vaareenheid. Kenmerkend voor het duwstel is immers, de hechte verbinding tussen de duwbakken en de daarachter gekoppelde duwboot, zo dat de duwbakken niet zelfstandig kunnen manoeuvreren en zij voor wat betreft hun voortbeweging en koersrichting volledig gebonden zijn aan die van de duwboot. Een tweede karakteristiek is daarin gelegen dat de duwbakken geen eigen bemanning hebben, doch deze geconcentreerd is op de duwboot. Deze bijzondere karakteristieken hebben er toe geleid, dat men het duwstel als een schip is gaan beschouwen (Molengraaff, t.a.p., bldz, 1404 en Dorhout Mees, 'Kort Begrip' — 1971 - 10.117).

Dat nu is wat het Hof in r.o. (3) eveneens heeft overwogen en beslist. Tegen deze beslissing is het eerste onderdeel van het middel gericht. Naar mijn oordeel wordt dit onderdeel van het middel tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft door te beslissen gelijk het in r.o. (3) deed geen rechtsregel geschonden. In het samenbrengen van de duwboot met de duwbakken tot een duwstel — 'een hecht samenstel van schepen' — hebben de eigenaren van deze schepen die tot een vaartuig gemaakt, als bedoeld in de hoger vermelde reglementen, conform de bepalingen waarvan dat vaartuig aan het binnenscheepvaartverkeer is gaan deelnemen. De hier aangevallen beslissing van het Hof vindt haar bevestiging in de — ten processe reeds meermalen genoemde- uitspraak van de Kamer van Beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart d.d. 14 juni 1973 (S. & S. 1974, no. 56). Ik moge uit deze uitspraak het navolgende citeren: 'Das Rheinschiffahrtsgericht hat den gesamten Schubverband, der aus dem Schubboot und 4 Leichtern bestand, als eine Einheid im haftungsrechtlichen Sinne angesehen und deshalb ausgesprochen, dass die Reederei Fendel-Stinnes gemass den par.par. 3, 4, 114 BSchG. dinglich nicht nur mit dem Schubboot, sondern auch mit den Leichtern haftet. Die Berufungskammer halt dies fur richtig. Werden ein Schubboot und Leichter fur eine Fahrt in der ublichen Weise fest miteinander verbunden, so entsteht eine Einheit, die sich von einem traditionellen Schiff nur dadurch unterscheidet, dass sie schnell in ihre Bestandteile zerlegt werden kann, und dass jeder

52

dieser Teile mit anderen, die fur eine solche Zusammenfugung gebaut sind, zu beliebigen anderen Einheiten verbunden werden kann. Auch eine solche Einheit fallt unter den Begriff 'Schiff'. Sie ist ein (unterteilter und teilbarer) schwimmfahiger Hohlkorper, der geeignet und dazu bestimmt ist Personen und Sachen auf dem Wasser zu befordern. Er wird auch als Einheit gefuhrt, denn nach par. 1,02 Ziffer 3 RSchPVO 1970 benotigen die geschobenen Fahrzeuge keinen eigenen Schiffsfuhrer, sondern unterstehen der Fuhrung des schiebenden Fahrzeugs. Die Schubleichter haben dann auch keine Besatzung an Bord, zu deren Aufnahme in der Regel jede notwendige Einrichtung fehlt. Eine solche Besatzung befindet sich nur auf dem Schubboot. Sie fuhrt und betraut die gesamte jeweils verbundene Einheit. Hat eine solche aber alle Wesensmerkmale eines traditionellen Schiffes, so muss sie auch haftungsrechtlich wie ein solches behandelt werden. Sie ist keinesfalls ein Schleppzug, der ja gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass jede der in ihm verbundenen Einheiten in allerdings unterschiedlichem Umfange manovrierfahig ist und deshalb auch eine Besatzung an Bord hat. Auch das hier anzuwendende deutsche Haftungsrecht in der Binnenschiffahrt zwingt dazu, den Schubverband in seiner jeweiligen Zusammensetzung als Haftungseinheit anzusehen. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass die Haftung des Schadigers auf den Wert des Schiffes Beschrankt ist, das den Zusammenstoss schuldhaft herbeigefuhrt hat. Ist aber die Ersatzpflicht des Schadigers so zum Nachteil des Geschadigten eingeschrankt, so ist es unvertretbar, sie weiter dadurch zu beschranken, dass Teile der schadigenden Einheit als Zugriffsobjekte ausgeschieden werden. Das wurde den die geltende Regelung tragenden Grundsats verfalschen, die eingeschrankte Haftung des Schadigers dadurch auszugleichen, dass dem Geschadigten das den Schaden verursachende Schiff als Zugriffsobjekt zur Verfugung gestellt und sein Ersatzanspruch damit dinglich gesichert wird. Schliesslich ist zu bedenken, dass die Verbindung eines Schubbootes mit Leichtern eine Einheit entstehen lasst, die nach Volumen und Gewicht erheblich grosser als das Boot ist. Sie gewinnt deshalb auch als Quelle moglicher Schaden Dritter an Gewicht, weil die Grosse des schadigenden Schiffes Bedeutung fur deren Umfang haben kann und ausserdem ein mit Leichtern verbundenes Boot schwerer manovriert als ein allein fahrendes Schubboot.'

Ik heb mij dit nogal uitvoerig citaat veroorloofd, omdat de brede argumentatie mij volledig en overtuigend voorkomt. De hier weergegeven mening is ook die van Wassermeyer ('Der Kollisionsprozesz in der Binnenschiffahrt' 4e Auflage, 1971, bldz. 36). Deze auteur had van zijn opvattingen te dezen reeds blijk gegeven in 'VersicherungsRecht', 1964, bldz. 452. Zij zijn in overeenstemming met die van Muller, zoals deze die uiteengezet heeft in zijn opstel 'Neue Rechtsprobleme der Schub- und Gliederschiffahrt' in 'Zeitschrift fur Binnenschiffahrt', 1963, bldz.

177 e.v.. Bestrijding heeft het door Muller en Wassermeyer ingenomen standpunt gevonden van de zijde van Pabst ('Rechtsfragen der Schubschiffahrt' in 'Zeitschrift fur Binnenschiffahrt', 1963, blz.

380 en van Dutemeijer ('Rechtliche Probleme der Schubschiffahrt' in datzelfde tijdschrift, jg. 1964, bldz. 269). Ik zal op de controversen tussen deze schrijvers niet nader ingaan, omdat daar bepalingen van Duits recht een rol spelen die niet geheel congruent zijn aan de Nederlandse wetgeving ter zake.

Concluderend kan men zeggen, dat de aansprakelijkheid van een duwstel in geval van schadevaring de gehele eenheid omvat en niet uiteenvalt in aansprakelijkheid telkens van de samenstellende delen. Dat is m.i. ook de gedachte, die ten grondslag ligt aan het K.B. van 7 febr.

1952 Stbl. 64, ter uitvoering van art. 944, eerste lid, K., zoals dit artikel is vastgesteld bij de wet van 24 juni 1939 (Stbl. 201), houdende nieuwe wettelijke regeling van het binnenvaartrecht (zoals dit besluit is gewijzigd bij de besluiten van 13 sept. 1962, Stbl. 362 en van 15 mei 1970, Stbl. 230) waarvan art. 2— voor zover te dezen van belang — luidt: 'De aansprakelijkheid wegens schade, als bedoeld in art. 944, eerste lid, K., is, behoudens in geval van opzet of grove schuld van de eigenaar of gebruiker, beperkt: 1. voor duwboten, tot ƒ 496 per m3 der waterverplaatsing van de duwboot, vermeerderd met ƒ 135 m3 der verplaatsing van duwbakken welke aan de duwboot gekoppeld mochten zijn op de wijze die voor duwbakken gebruikelijk is ...' (Wetboek van Koophandel, ed. S. & J. — 1976 — bldz. 488).

De aansprakelijkheidslimiet wordt dus gegeven voor het duwstel als geheel, zo als het aan het binnenscheepvaartverkeer als eenheid — als een vaartuig — deelneemt. Zo zal dan ook steeds de duwboot — als meest waardevol verhaalsobject — voor de aansprakelijkheidslimiet mede bepalend zijn (zie de hoger geciteerde uitspraak van de Kamer van Beroep).

Het tweede onderdeel van het middel is gericht tegen r.o. (4) van het bestreden arrest. Het raakt de door het Hof bevestigend beantwoorde vraag of het bij een aanvaring betrokken duwstel ook t.a.v. de schuldvraag als een schip moet worden beschouwd.

53

In HR 5 jan. 1940 NJ 1940, 340 (m.n. P.S.) is aan de hand van de wetsgeschiedenis m.b.t. art.

536K. vastgesteld, dat de wetgever met de — door de Hoge Raad als beeldspraak aangeduide — 'schuld van het schip' de reder steeds aansprakelijkheid heeft willen stellen, wanneer dit schip verkeerd vaart door een oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke. In zijn noot onder HR 8 febr. 1940 NJ 1940, 874 en HR 3 mei 1940 NJ 1940, 875 heeft Meijers opgemerkt: 'De twee hierboven geplaatste arresten betreffen wederom den stel- en bewijsplicht in een aanvaringsprocedure. De vraag, wat is 'schuld van een schip', — de vraag die in het arrest van den Hoogen Raad van 5 Januari 1940 N.J. en W. 1940 n.340 (met onderschrift P.S.) principieel beantwoord is — staat met de thans gegeven uitspraken slechts in middellijk verband.

Het thans besliste is in hoofdzaak niet dan een herhaling van hetgeen reeds in het arrest van 16 Dec. 1938 N.J. en W. 1939 n.829 is uitgemaakt.

Bij een aanvaringsvordering kan de eischer volstaan met feiten te stellen, die een verkeerd varen opleveren van het schip dat voor de aanvaring aansprakelijk gesteld wordt. Het ligt dan op den weg van den gedaagde om feiten naar voren te brengen, die aantoonen, dat hier om bijzondere redenen van geen schuld van het schip kan gesproken worden.'

Dit nu in aanmerking genomen, zou het, naar het mij voorkomt, met de ook in de binnenvaart geldende betekenis van 'schuld van het schip' niet te rijmen zijn van de gelaedeerde te eisen, dat hij, in geval van een aanvaring veroorzaakt door verkeerd varen van een duwstel — dat, naar wij hebben vastgesteld als een schip aan het binnenscheepvaartverkeer deelneemt — naast de feiten die een verkeerd varen opleveren van het duwstel tevens zou moeten stellen en bewijzen aan boord van welk samenstellend deel van dat duwstel de oorzaak van dat verkeerd varen is gelegen.

M.a.w. het is, naar mijn bescheiden oordeel, niet in overeenstemming met de feitelijke constellatie ter beantwoording van de schuldvraag in geval van een door verkeerd varen van een duwstel veroorzaakte aanvaring, dat duwstel in zijn samenstellende delen uiteen te doen vallen.

Terecht heeft dan ook, naar mijn mening, het Hof overwogen: 'Nu in casu de schade is veroorzaakt door de schuld van een schip — de 'Jelle'-duweenheid — komt de verplichting tot schadevergoeding ten laste van de eigenaren van dat schip, dat wil zeggen van dat duwstel (art. 938K.).' Anders dan de geeerde pleiter voor eiser tot cassatie heeft betoogd, leidt het vorenstaande niet — in strijd met art. 937 lid 1K.— tot een aansprakelijkheid zonder schuld van eigenaren van tot een duwstel behorende niet-schuldige duwbakken. Immers het gaat te dezen niet om het eventueel nietschuldige schip: de duwbak, maar om de schuld van het duwstel als een schip, waarin de eigenaren van de samenstellende duwbakken als zodanig een eigendomsaandeel hebben.

Hierin wordt geen verandering gebracht door de door het Hof in r.o. (8) geconstateerde onduidelijkheid hoe in een geval als het onderhavige moet worden geoordeeld over de aansprakelijkheid van ieder van de eigenaren van de delen van duwstel. M.i. zal deze onderlinge aansprakelijkheid afhangen van de omstandigheden van het gegeven geval. Een contractuele regeling te dezen is bepaald niet ondenkbaar. Mogelijk is ook, b.v. in het geval, dat een eigenaar van een voor de duwvaart ondeugdelijke duwbak deze in een duwstel heeft doen opnemen, tengevolge van de gebreken van die duwbak het duwstel tot verkeerd varen is geraakt en een aanvaring is gevolgd, dat dan de andere bij het duwstel betrokken eigenaren hun aanspraken tegen de eigenaar van de ondeugdelijke duwbak verwezenlijken langs de regelen van het gemene recht: artt. 1401 BW e.v.. Wat daar overigens van zij de door het Hof gesignaleerde onduidelijkheid, behoefde het Hof er niet van te weerhouden te beslissen gelijk het in r.o. (4) heeft gedaan.

Uit het vorenstaande volgt, dat, naar mijn oordeel, ook het tweede onderdeel van het middel ongegrond is te bevinden. Daarin ligt tevens besloten de ongegrondheid van het derde onderdeel.

Immers in de visie van het Hof was voor de beslissing op de onderhavige vordering het antwoord op de vraag of de schuld aan de litigieuze aanvaring was gelegen bij de duwboot dan wel bij een van de duwbakken irrelevant.

Bij het vierde onderdeel van het middel heeft, naar het mij voorkomt, eiser tot cassatie geen belang. Immers het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. integraal bekrachtigd.

Welnu, in dat vonnis is geen hoofdelijke aansprakelijkheid van de eigenaren van de samenstellende delen van het duwstel aangenomen en aan de gegeven veroordeling ligt dan ook geen hoofdelijkheid ten grondslag. Hieruit volgt, dat ook al zou het vierde onderdeel van het middel gegrond zijn te bevinden, zulks de gegeven uitspraak niet raakt.

Overigens ben ik van oordeel, dat het onderdeel, ten aanzien waarvan de Staat zich bij pleidooi heeft gerefereerd, gegrond is. De door het Hof aangenomen hoofdelijkheid lijkt ontleend te zijn aan art. 939K., dat hoofdelijke aansprakelijkheid kent indien twee of meer schepen schade hebben

54

teweeggebracht. Maar het Hof heeft in casu nu juist als uitgangspunt genomen, dat de litigieuze schadevaring is veroorzaakt door een schip. Daarmede is art. 939 buiten spel gezet.

Daar het middel, naar mijn oordeel, in haar totaliteit faalt, moge ik concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

ARREST HOGE RAAD: ...

Kapitein heeft zich tegen 's Hofs arrest in cassatie voorzien zowel wat betreft het hoger beroep dat door hem was ingeleid als wat betreft het door NRV ingestelde hoger beroep. In cassatie is NRV niet verschenen, waarna is voortgeprocedeerd als voorzien in art. 79 Rv. Het cassatiemiddel van Kapitein luidt als volgt: 'Schending van het recht, doordat het Hof heeft overwogen en beslist, zoals vermeld in de r.o. (3), (4), (7), (8) en (9) van zijn arrest, waarnaar hier wordt verwezen en op de daarin genoemde gronden Kapitein als eigenaar van de duwboot 'Jelle' hoofdelijk aansprakelijk heeft gehouden voor de schade, die is veroorzaakt, doordat de duwbak 'EWT 31', die in eigendom behoort aan NRV in het Amsterdam-Rijnkanaal ter hoogte van Diemen in aanvaring is gekomen met de beschoeiing van dat kanaal na van de duweenheid, waartoe zij en de 'Jelle' tezamen met de duwbak 'EWT 28' behoorde te zijn losgeraakt tengevolge van een oorzaak, waaraan de 'Jelle' zelf geen schuld heeft, ten onrechte en om een of meer van de hierna, zo nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

1.

2.

Juridisch onjuist is de beslissing van het Hof, dat de samenstellende delen van een duweenheid, die los van elkaar ieder een schip zijn in zeemanschappelijk opzicht, die hoedanigheid verliezen, wanneer zij gezamenlijk een duweenheid vormen. Noch de Wet noch de door het Hof in r.o. (3) genoemde Reglementen kennen het door het Hof in r.o. (3) bedoelde onderscheid van 'schip in zeemanschappelijk opzicht' en schip 'voor niet-nautische aangelegenheden', waarmee het Hof teboekstelling, verhaal van bevoorrechte schulden en bezwaring met hypotheek op het oog heeft gehad. Uit de omstandigheid, dat de door het Hof genoemde Reglementen bijzondere bepalingen bevatten, die gelden voor een duwstel, waaronder het Vaarr. een hecht samenstel van vaartuigen en het R.P.R. 1970 een hecht samenstel van schepen verstaat, is niet af te leiden, dat, wanneer duwbakken en een duwboot of duwboten tot een duweenheid worden gemaakt, zij daardoor ophouden ieder voor zich schip of vaartuig te zijn. Dat gevolg is evenmin af te leiden uit de omstandigheid, dat het Vaarr. uitdrukkelijk bepaalt, dat voor de toepassing van de bepalingen van dat reglement, een duwstel als een vaartuig geldt, voor zover het tegendeel niet blijkt.

De beslissing van het Hof, dat, indien een duweenheid betrokken is bij een aanvaring, zij ook t.a.v. de schuldvraag als een schip moet worden beschouwd, berust derhalve op een onjuist uitgangspunt.

Ook indien in beginsel juist is, hetgeen het Hof in r.o. (3) heeft overwogen, dan heeft dat — anders dan het Hof in r.o. (4) heeft overwogen — niet tot gevolg, dat, indien een duweenheid betrokken is bij een aanvaring, die duweenheid ook t.a.v. de schuldvraag als een schip moet worden beschouwd. Het Hof heeft miskend, dat de te dezen toepasselijke wettelijke bepalingen, die o.m. de aansprakelijkheid ingeval van aanvaring regelen voor de schade, toegebracht aan een vast voorwerp, niet een bepaling bevatten, dat de schepen, die tezamen een duweenheid vormen, voor de toepasselijkheid van die bepalingen als een schip moeten worden beschouwd. Een zodanige bepaling kan evenmin bij wege van analogische toepassing van een of meer van de door het Hof in r.o. (3) bedoelde bepalingen voor de regeling van de aansprakelijkheid ingeval van aanvaring worden aanvaard. De opvatting van het Hof leidt ertoe, dat ook de eigenaar van een niet-schuldig schip, dat deel uitmaakt van een duweenheid, aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door een ander schip, dat van dezelfde duweenheid deel uitmaakt. Een zodanige opvatting is echter in strijd met de uitdrukkelijke bepaling van art. 937 lid 1K., dat aansprakelijkheid van schade slechts bestaat, indien de schade het gevolg is van schuld. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen, dat de schuld van een schip, dat deel uitmaakt van een duweenheid, te gelden heeft als schuld van alle schepen, die daarvan deel uitmaken, welk oordeel ligt besloten in de overweging, dat, indien een duwstel door een oorzaak aan boord 'verkeerd' heeft gevaren, dit betekent, dat het duwstel als geheel schuld heeft in de zin van de artt. 937 e.v. van het Wetboek (r.o. 4) en door het Hof in r.o. (7) met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht. Dientengevolge heeft het Hof ten onrechte aangenomen, dat Kapitein als eigenaar van de duwboot 'Jelle' jegens de Staat aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door de aanvaring van de 'EWT 31' met de beschoeiing van het Amsterdam-Rijnkanaal op grond van de enkele omstandigheid, dat de 'Jelle' en de 'EWT 31' vlak voor deze aanvaring een duweenheid vormden. Evenzeer ten onrechte heeft het Hof aangenomen, dat de derde-

55

gelaedeerde kan volstaan met zich tot alle eigenaren van de samenstellende delen te wenden.

De door het Hof in r.o. (8) terecht geconstateerde onduidelijkheid hoe in een geval als het onderhavige moet worden geoordeeld over de aansprakelijkheid van ieder van de eigenaren van de delen van een duwstel, had het Hof juist moeten brengen tot de opvatting, dat die aansprakelijkheid slechts kan worden aanvaard in geval van schuld en niet verder gaat dan het gewicht van die schuld meebrengt.

3.

Uit het gestelde in onderdeel (2) vloeit voort, dat het Hof in r.o. (7) ten onrechte heeft beslist, dat de door het Hof in r.o. (7) genoemde wederzijdse stellingen van Kapitein en NRV, welke stellingen van belang zijn voor het antwoord op de vraag, welk van de twee schepen schuld heeft, buiten behandeling kunnen blijven.

4.

Ten onrechte heeft het Hof blijkens r.o. (9) aangenomen, dat de aansprakelijkheid van de eigenaren van de delen van een duweenheid voor de schade, die het gevolg is van schuld van het duwstel, een hoofdelijke is. Het Hof heeft daarbij miskend, dat hoofdelijke aansprakelijkheid in het algemeen en in het bijzonder in een geval als het onderhavige slechts kan worden aanvaard op grond van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling, welke echter voor gevallen als de onderhavige ontbreekt.;' O. hieromtrent: Door de Rb. is, in hoger beroep niet bestreden, vastgesteld dat de duweenheid bestond — van achteren naar voren gezien — uit de duwboot, eigendom van Kapitein, en twee duwbakken, eigendom van NRV. Voorts staat vast dat de duwbakken geen enkele mogelijkheid tot zelfstandig manoeuvreren bezaten door de onderlinge stijve verbindingen van de duwboot en de bakken. Het Hof heeft uit dit laatste afgeleid dat de duweenheid 'een hecht samenstel van schepen' was en als een vaartuig aan het scheepvaartverkeer deelnam en manoeuvreerde, waarbij afzonderlijk handelen van een of meer van de samenstellende delen was uitgesloten.

De hierop gebaseerde rechtsopvatting van het Hof, dat de samenstellende delen van de duweenheid de hoedanigheid van schip hadden verloren en samen als een schip moeten worden beschouwd, vindt geen steun in het recht. Het vaste verband, gelijk weergegeven, van de schepen heeft wel een ander rechtsgevolg, t.w. dat wanneer door de schuld van een der schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het Hof een juiste beslissing heeft gegeven. Het cassatiemiddel, waarvan het eerste onderdeel op zich zelf gegrond is, kan daarom niet tot cassatie leiden. Wat het vierde onderdeel betreft dient te worden opgemerkt, dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Kapitein en NRV berust op het bepaalde in art. 939 in verband met art. 949K.; Verwerpt het beroep.

56

S&S 1993, 11 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof 's-Gravenhage Vreede, De Savornin Lohman, Groothuis -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

19 mei 1992 [1992-05-19/SES_28812] AL6983 -

Wetingang: BW art. 1401; K art. 504; K art. 506; K art. 510; Rv (oud) art. 764; Rv (oud) art.

769 Essentie Aansprakelijkheid — beperkte Agent — rederij Apparent good order and condition Beslag — conservatoir Beslag — vreemdelingen Cognossement Cognossement — schoon Cognossement — tegenbewijs tegen Cognossement — weigering afgifte Expertiserapport Gebruik (gewoonte) Inspectie Kapitein Ladingschade Ongedierte Schade-omvang Schadebeperking Schimmel Stuurmansrecu Valsheid Verpakking Zekerheidstelling Samenvatting Voor inlading in de ‘Trade Friend’ te Yantai (China) laat de vervoerder een partij gezakte pindanoten inspecteren, waarbij o.m. schimmel en insekten aanwezig worden bevonden. Na aantekening van deze bezwaren op de ‘mate's receipts’ en in ‘ letters of protest’ aan de verschepers geeft de vervoerder schone cognossementen af. De cognossementhouder (Handelsveem) legt te Vlissingen conservatoir beslag op de ‘Trade Friend’ ter zake van ladingschade. De vervoerder vordert aanvankelijk opheffing van het beslag, later teruggave van de inmiddels verstrekte garantie.

De verkoop van de pindanoten behelst o.m. als specificatie ‘imperfect kernels max. 4%’. Onder de kwalificatie ‘imperfect’ kunnen behalve beschadigde vooralsnog niet ook door insekten en schimmel aangetaste noten worden verstaan; insekten en schimmel maken de lading heel kwetsbaar voor een verder onbruikbaar geraken daarvan, hetgeen de koper niet zal hebben bedoeld te accepteren; uitgegaan moet dus worden van ‘imperfect’ in de betekenis van ‘beschadigd’.

Een vertegenwoordiger van de koper heeft tijdens de belading een kort bezoek aan boord van het schip gebracht zonder daarbij een onderzoek naar de inhoud van de balen te doen; ook is niet gebleken van een zodanige deskundigheid bij hem dat hij door zijn bezoek een redelijk inzicht zou hebben kunnen verkrijgen in de ware kwaliteit van de partijen, d.w.z. een andere dan de overeengekomene.

Niet vast staat dat de oogst van pinda's in het betrokken jaar een slechte kwaliteit had, zodat uitgegaan moet worden van een kwaliteit die aan de koopcondities kon voldoen.

Evenmin staat vast dat de vervoerder ter plaatse in de praktijk geen vuile cognossementen kon afgeven; een nadere staving van die stelling ontbreekt en het tegendeel blijkt uit bemerkingen over de uiterlijke staat van de goederen in andere gevallen.

De scheepsleiding had wetenschap omtrent schimmel en aantasting door insekten; deze bemerkingen waren van andere aard dan de in de koop besloten kwaliteitscondities en van die afwijking droeg de koper geen eigen wetenschap.

57

De koper heeft door de koopsom tegen afgifte van de schone cognossementen te betalen schade kunnen lijden zonder dat hem een verwijt treft; als oorzaak geldt het door de vervoerder uitgeven van schone cognossementen, hetgeen hem valt aan te rekenen. Het negeren van andersluidende instructies door zijn scheepsagent kan de vervoerder tegenover de ontvanger niet baten. Uitgifte van valse documenten brengt het vertrouwen van het handelsverkeer in gevaar.

De handelwijze van de vervoerder laat weinig kans open dat hij ten gronde een beroep zou kunnen doen op aansprakelijkheid beperkende bepalingen.

Partij(en) Trade Friend SA, appellante, adv. Mr. F.K. Adriaanse, tegen Handelsveem BV C. Steinweg, geintimeerde, adv. Mr. M.A. van Peski.

Uitspraak Beoordeling van het hoger beroep 1

2

3 4 5

6

Trade Friend heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd, in die zin, dat zij nu teruggave van de verstrekte bankgarantie vordert, subsidiair vermindering van het gegarandeerde bedrag, zulks onder verbeurte van een dwangsom.

Steinweg heeft zich tegen de wijziging van eis verzet. Dit verzet moet als ongegrond worden verworpen.

Blijkens het verweer door Steinweg ten gronde is zij door de wijziging van eis niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt, terwijl al evenmin van een onredelijke vertraging is gebleken.

De grieven, waarin in feite het geschil in volle omvang aan het hof ter beslissing wordt voorgelegd, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof gaat uit van de feiten, zoals door de Pres. in het vonnis onder (2) vastgesteld, nu daartegen geen grieven zijn gericht.

De door Trade Friend voor de inlading aangezochte experts Vart Mathews & Co hebben op grond van hun bevindingen de kapitein geadviseerd bemerkingen te plaatsen op de mate's receipts, letters of protest te doen uitgaan aan de verschepers en de cognossementen te clausuleren, althans de scheepsagent te instrueren slechts geclausuleerde cognossementen af te geven. Dienovereenkomstig heeft de kapitein gehandeld. Niettemin werden schone cognossementen afgegeven.

Volledigheidshalve volgt hieronder achtereenvolgens de tekst van de bemerkingen op de Mate's receipts (I) en op de letters of protest (II): I ‘Kernels of poor quality, soft, various sizes and colour, germinating, with some kernels oily.

Numerous nuts shrivelled. Live and dead infestation present, with some kernels bored and damaged by insects. Vessel not reponsible for any loss or claim howsoever caused due to the condition, quality, mould, aflatoxins, or other contaminants.’

II

‘Kernels are of various sizes and colour and some are faded apparently with age. Numberous kernels are shrivalled and a mignificantnumberous are dried with shrunk and cracked skins.

— — — — —

7

8

The kernels are soft in texture and most kernels have commenced germination, with occasional kernels exuding oil.

Evidence of dead infestation and also live integration has found.

A very significant number of kernels are mould affected, further, it is of course unknow to us, whether this mould contain aflatoxin.

Some wet bags have also been sighted.

Mice have also been sighted by stevedores with cargo into No. 2 hold.’

Ter aanvulling op de feiten geldt voorts dat de partijen aan Granadex zijn verkocht volgens de specificatie: ‘— moisture 9% max.

— admixture 0,5% max.

— imperfect kernels 4% max.’

Waar het kader van een kort geding zich niet leent voor grondig onderzoek naar de feiten, leidt het hof uit de voorhanden stellingen en producties het volgende af: a.

Anders dan Trade Friend tracht aannemelijk te maken kan er, gelet op de gemotiveerde betwisting van Steinweg, voorshands niet van worden uitgegaan dat onder de kwalificatie ‘imperfect’ behalve beschadigde ook door insekten en schimmel aangetaste pindanoten kan worden verstaan. Trade Friend heeft haar stelling daartoe onvoldoende gestaafd. Acceptatie van insekten en schimmel maakt de lading trouwens wel erg kwetsbaar voor verder onbruikbaar geraken daarvan, hetgeen toch niet de bedoeling van de kopers kan zijn geweest. Het hof gaat dan ook uit van een betekenis in de zin van ‘beschadigde’.

58

b.

9

10

11

12

13

Namens Granadex is de heer Gaon op 4 sept. 1990 gedurende een enkel uur aan boord geweest tijdens de belading, die die dag wegens de regen overigens was gestaakt. Hij heeft toen een deel van de lading kunnen zien. Onvoldoende blijkt van een zodanige deskundigheid bij Gaon dat hij bij die gelegenheid, waarbij geen onderzoek naar de inhoud van de balen is gedaan (het Vart Mathews onderzoek dateert van later datum) redelijk inzicht heeft kunnen krijgen in de ware kwaliteit van de partijen, dus anders dan die, welke was overeengekomen. Ook is niet aannemelijk geworden dat Gaon aanleiding dan wel redelijkerwijs gelegenheid had gehad toen een diepergaand onderzoek te doen. c.

Dat de oogst van pinda's in 1989 een slechte kwaliteit had is betwist en staat mitsdien niet vast.

In rechte moet dan ook uitgegaan worden van een kwaliteit die aan de koopcondities kon voldoen. d.

Ook de stelling van Trade Friend dat aldaar in China in de praktijk geen vuile cognossementen kunnen worden afgegeven, moet als niet vaststaand worden verworpen. Zij heeft deze stelling niet nader gestaafd en het tegendeel blijkt, in elk geval ten aanzien van bemerkingen over de uiterlijke staat van goederen, uit de geproduceerde cognossementen van de Zhang Heng.

Een en ander in onderlinge samenhang bezien wijst erop dat de scheepsleiding wetenschap had omtrent het in niet onaanzienlijke mate beschimmeld en door insekten aangetast zijn van de partijen pindanoten en dat die bemerkingen van andere aard waren dan de in de koop besloten kwaliteitscondities, terwijl Granadex daaromtrent geen eigen wetenschap had. Dat laatste volgt ook niet uit een door Trade Friend in het geding gebrachte telex van ene Chan aan de bevrachter Sinotrans, waarin Chan aandringt op afgifte van een schoon cognossement. Niet aannemelijk is geworden dat de belangen van Chan en Granadex dezelfde zijn. Chan treedt op namens een verkoper van een deel van de lading en heeft als zodanig belang bij afgifte van een schoon cognossement. Verder blijkt uit niets dat Chan zijn mededeling doet na onderzoek van de inhoud van de balen en al evenmin dat die mededeling moet worden geacht te zijn gedaan mede voor Granadex.

Granadex, die de koopsom tegen afgifte van de schone cognossementen betaalde, kan daardoor schade hebben geleden zonder dat haar een verwijt treft. De oorzaak daarvan ligt in de afgifte door Trade Friend van de schone cognossementen. Dit valt haar aan te rekenen. Het kan haar tegenover de ontvangers niet baten dat haar scheepsagent de instructies negeerde; dat is een interne kwestie die Steinweg niet regardeert.

Gelijk de Pres. overwoog brengt het uitgeven van valse documenten het vertrouwen van het handelsverkeer in gevaar.

Met de Pres. is het hof voorts ook van oordeel dat de handelwijze van Trade Friend voorshands de kans gering doet zijn dat zij ten gronde een beroep zal kunnen doen op aansprakelijkheid beperkende bepalingen.

Tot slot overweegt het hof dat niet valt in te zien dat de eventueel met Granadex te vereenzelvigen Steinweg geen vorderingsrecht op Trade Friend zou toekomen, omdat Granadex als wederpartij bij de vervoerovereenkomst zou hebben te gelden. Het zijn van wederpartij impliceert geenszins dat de vervoerder niet aangesproken zou kunnen worden indien die wederpartij te goeder trouw door toedoen van de vervoerder schade lijdt.

De slotsom is dat het niet zeer onwaarschijnlijk is dat aan Steinweg als beslaglegger een vordering op Trade Friend toekomt. De begroting van die vordering komt juist voor. Terecht wees de Pres. dan ook de vordering tot opheffing van het beslag af. Op dezelfde gronden moet worden geoordeeld dat er geen plaats is voor teruggave van de bankgarantie, en evenmin voor vermindering van het gegarandeerde bedrag.

Volgt bekrachtiging.

59

S&S 2003, 51 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Roermond Callemeijn -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

21 november 2002 [2002-11-21/SES_79021] AK4815 -

Wetingang: BW art. 6:6; BW art. 8:1001; BW art. 8:1004; BW art. 8:1005 Essentie SAN ANTONIO/BARENTSZEE/HANIEL 185 Aanvaring Binnenvaart Duwvaart Hoofdelijkheid Schipper Schuld van duwbak Schuld van duwboot Schuld van schip Verdrag — Genève (1960) aanvaring Samenvatting Aanvaring op de Maas tussen het ms. ‘San Antonio’ en het duwstel bestaande uit de duwboot ‘Barentszee’ en de duwbak ‘Haniel 185’, waardoor schade ontstaat aan de ‘San Antonio’. Stellende dat de duwboot en de duwbak hoofdelijk aansprakelijk zijn, spreekt de ‘San Antonio’ zowel de ‘Barentszee’ als de ‘Haniel 185’ tot schadevergoeding aan.

Nu vaststaat dat de schipper van de ‘Barentszee’ als enige schuld heeft aan de aanvaring, en de duwbak feitelijk een eenheid vormde met de ‘Barentszee’ omdat de duwbak niet zelfstandig kan manoeuvreren, leidt toepassing van de door de Hoge Raad in het Jelle/EWT-arrest (S&S 1980, 14) geformuleerde rechtsregel ertoe dat de schuld van de ‘Barentszee’ mede als schuld van de duwbak geldt.

Voor heroverweging van deze rechtsregel bestaat te dezen geen ruimte of noodzaak. De schade is weliswaar te wijten aan de schuld van de schipper van de ‘Barentszee’, maar is toegebracht door de gehele in vast verband varende nautische eenheid. Indien de ‘Barentszee’ alleen had gevaren, zou de aanvaring zeer waarschijnlijk niet hebben plaatsgevonden. Voor de nautische eenheid geldt onverkort de in het arrest HR 30 nov. 2001, S&S 2002, 35‘De Toekomst’/‘Casuele’ en in art. 2 lid 1 Geneefse Aanvaringsverdrag geformuleerde regel dat in geval van een aanvaring sprake is van schuld- en niet van risicoaansprakelijkheid. Dat er sprake is van schuld staat vast. Niet valt in te zien waarom de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid zou dienen te worden beperkt tot een deel van de nautische eenheid. De omstandigheid dat er goederenrechtelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen de delen van het duwstel, leidt niet tot een ander oordeel.

Partij(en) EFM Onderlinge Schepenverzekering u.a. (‘San Antonio’), eiseres, adv. Mr T. Roos, tegen 1. Gerjon BV (‘Barentszee’), niet verschenen, 2. Haniel Schifffahrt GmbH (‘Haniel 185’), adv. Mr W.G.B. Neervoort, gedaagden.

Uitspraak …

2.Vaststaande feiten De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.

2.1. Op 25 augustus 1999 heeft zich een aanvaring voorgedaan op de Limburgse Maas ter hoogte van kilometerraai 85.5 tussen enerzijds het motorschip San Antonio en anderzijds het duwstel bestaande uit de duwboot Barentszee en de duwbak Haniel 185. Hierna wordt een en ander kort aangehaald als ‘de aanvaring’ en zal het gehele duwstel als ‘het duwstel’ worden aangeduid en de twee delen als ‘de Barentszee’ respectievelijk ‘de duwbak’.

2.2. EFM is de gesubrogeerde verzekeraar van de eigenaar van de San Antonio.

2.3. Gerjon was ten tijde van de aanvaring eigenaresse van de Barentszee.

60

2.4. Haniel was ten tijde van de aanvaring eigenaresse van de duwbak.

3.Vordering en stellingen van EFM EFM vordert Gerjon en Haniel hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van een bedrag van NLG 88.639 (€ 40.222,62) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 1999, alsmede in de proceskosten.

EFM stelt daartoe dat de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van de schipper van het motorschip Barentszee en dat vast staat dat de duwboot Barentszee en de duwbak Haniel 185 op het moment van de aanvaring een vast verband van schepen vormden. In zijn arrest van 23 november 1979, NJ 1980/214 (Jelle/EWT) (S&S 1980, 14; Red.) heeft de Hoge Raad overwogen dat, wanneer door schuld van een der schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt. Op grond van deze rechtsregel zijn gedaagden als eigenaar van de Barentszee respectievelijk de duwbak hoofdelijk aansprakelijk voor de door de eigenaar van het motorschip San Antonio (verzekerde) geleden schade. EFM is voor een bedrag van NLG 55.495 (€ 25.182,53) in de rechten van haar verzekerde gesubrogeerd. Verzekerde heeft last en volmacht gegeven om de restantvordering ten bedrage van NLG 26.520 (€ 12.034,25) wegens tijdverlet en NLG 6624 (€ 3005,84) wegens eigen risico cascoschade op eigen naam van Gerjon en Haniel te incasseren.

4.Verweer van Haniel Haniel concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van EFM in de vorderingen dan wel tot afwijzing van het gevorderde, met kostenveroordeling en voert daartoe het volgende verweer.

De schipper van het motorschip de Barentszee heeft als enige schuld aan de aanvaring, zodat de eigenaar van de Barentszee ook als enige aansprakelijk kan worden gesteld. Daar waar EFM stelt dat de schuld van de Barentszee heeft te gelden als schuld van de Haniel 185 en zich daartoe beroept op het arrest Jelle/EWT doet zij dat ten onrechte, aangezien het arrest niet als richtinggevend mag worden beschouwd. In artikel 2 lid 1 van het Geneefse Aanvaringsverdrag is immers bepaald dat aansprakelijkheid slechts bestaat indien de schade het gevolg is van schuld en dat er geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat. Nu in Jelle/EWT tevens als rechtsregel is geformuleerd dat een duwstel uit verschillende schepen bestaat, zodat Haniel als een afzonderlijk schip dient te worden aangemerkt, geldt ook ten opzichte van Haniel het verbod van vermoeden van schuld. Haniel heeft geen schuld aan de aanvaring in de zin van artikel 8:1005 BW en kan dus niet door EFM aansprakelijk worden gehouden. Ook uit de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 30 november 2001, NJ 2002/143(S&S 2002, 35; Red.) (Casuele/Toekomst) blijkt de noodzaak voor een heroverweging van de in het Jelle/EWT-arrest opgenomen rechtsregel.

5.Beoordeling van het geschil 5.1. Het gaat hier om schade ten gevolge van een aanvaring tussen binnenschepen, zoals bedoeld in artikel 8:1001 BW. Bepalend voor de aansprakelijkheidsvraag zijn de artikelen 8:1004 en 8:1005 BW. Hieruit volgt, zo blijkt uit het Casuele/Toekomst-arrest, dat in geval van een aanvaring sprake is van een schuldaansprakelijkheid en niet van een risicoaansprakelijkheid en dat de eigenaar van een schip verplicht is de schade te vergoeden, indien de schade is veroorzaakt door de schuld van dat binnenschip.

5.2. De onderhavige aanvaring betreft drie schepen, namelijk de Barentszee, de duwbak en de San Antonio. Tussen partijen staat vast dat de schipper van de Barentszee als enige schuld heeft aan de aanvaring. Verder staat vast dat de duwbak feitelijk een eenheid vormt met de Barentszee, omdat de duwbak niet zelfstandig kan manoeuvreren. De door de Hoge Raad in Jelle/EWT geformuleerde rechtsregel toepassend op onderhavige aanvaring leidt tot de conclusie dat de schuld van de Barentszee mede als schuld van de duwbak geldt. De rechtbank ziet in deze zaak geen noodzaak en ruimte voor een heroverweging van deze rechtsregel. De schade is weliswaar te wijten aan de schuld van de schipper van de Barentszee, maar toegebracht door de gehele hiervoor beschreven in vast verband varende nautische eenheid. Uit de bij de conclusie van eis gevoegde situatietekening en het proces-verbaal van de waterpolitie blijkt dat de aanvaring zeer waarschijnlijk niet zou zijn gebeurd indien de Barentszee alleen had gevaren. Voor deze nautische eenheid wordt onverkort de in het Casuele/Toekomst-arrest en in artikel 2 lid 1 van het Geneefse Aanvaringsverdrag geformuleerde regel toegepast dat in geval van een aanvaring sprake is van een schuldaansprakelijkheid en niet van een risicoaansprakelijkheid. Dat er sprake is van schuld

61

staat vast. Niet valt in te zien waarom de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid zou dienen te worden beperkt tot een deel van de nautische eenheid. De omstandigheid dat er goederenrechtelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen de delen is onvoldoende redengevend om niet de gehele, schadeveroorzakende, nautische eenheid aansprakelijk te achten voor de geleden schade.

5.3. Uit het hiervoor overwogene volgt dat Gerjon en Haniel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. De gestelde hoogte van de schade is niet betwist en staat daarmee vast.

5.4. Gerjon en Haniel zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Volgt toewijzing.

62

S&S 2005, 14 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Dordrecht Mr Sprenger -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

15 oktober 2003 45844/HAZA02-2585 AT0318 -

Wetingang: BW art. 6:162; BW art. 6:248; BW art. 7:400; BW art. 8:20; BW art. 8:21; BW art.

8:362; BW art. 8:363; BW art. 8:364; BW art. 8:880; BW art. 8:1002; BW art. 8:1004; BW art.

8:1005; BW art. 8:1711; Verdrag Mannheim (1868); Herziene Rijnvaartakte art. 33; Herziene Rijnvaartakte art. 34; Herziene Rijnvaartakte art. 35; Herziene Rijnvaartakte art. 36; Herziene Rijnvaartakte art. 37 Essentie SAN PEDRO LE-DI ELISABETH CHRISTINA-ELENA ANTARES Aflevering Algemene Voorwaarden; Algemeene Sleepconditiën Algemene Voorwaarden; Nederlandse Sleepdienst Conditiën 1951 Algemene Voorwaarden; Sleepconditiën 1965 Algemene voorwaarden; toepasselijkheid van Bevoegdheid rechter i.v.m. Rijnvaartakte Bewijs Bewijslast Binnenvaart Duwvaart Gebruik (gewoonte) Gewoonte (gebruikelijk beding) Kapseizen Koppelverband Marifoon Oorzakelijk verband Reglement Onderzoek Rijnschepen Reglement van politie voor de Rijnvaart Rijnvaartrechter Samenloop Schadevaring Schipper Schuld van sleepboot Schuld van sleepschip Schuld; eigen Sleep Sleepdraad Sleepovereenkomst Sleepvaart Snelheid Stabiliteit Termijn; verjaring Verband; oorzakelijk Verdrag; Mannheim (1868) herziene Rijnvaartakte Vervoeren; begrip Vervoerovereenkomst Wanprestatie Zinken Samenvatting

63

Kapseizen en zinken op de kruising Noord/Lek/Oude Maas van de ‘Le-Di’ (eigendom van Godefrida) tijdens een sleepreis van Geertruidenberg naar Haarlem in opdracht van Euroschip van het Samenstel bestaande uit de ‘San Pedro’; ‘Christina-Elena’, ‘Antares’ en ‘Elisabeth’ (hierna: het Samenstel). Het Samenstel wordt voortgestuwd door het motorvermogen van de ‘San Pedro’ en dat van de ‘Le-Di’, welke schepen beide door een eigen schipper worden gevaren.

Belanghebbenden bij de ‘Le-Di’ dagvaarden Euroschip en de afzonderlijke eigenaren van het Samenstel voor de Rb. Dordrecht als Rijnvaartrechter tot vergoeding van de schade.

Uit de art. 33–37 Herziene Rijnvaartakte blijkt dat de bevoegdheid van Rijnvaartrechtbanken is beperkt tot bepaalde soort zaken en tot het gebied van de zgn. ‘conventionele Rijn’, d.w.z. de rivieren de Rijn, de Lek stroomafwaarts tot Krimpen en de Waal stroomafwaarts tot Gorinchem. De Nederlandse gerechten die niet territoriaal bevoegd zijn op de ‘conventionele Rijn’ hebben geen bevoegdheid als Rijnvaartrechtbank. De omstandigheid dat pp. geen beroep op de onbevoegdheid van de Rb. als Rijnvaartrechtbank hebben gedaan, schept geen bevoegdheid als Rijnvaartrechtbank. De Herziene Rijnvaartakte voorziet er niet in dat een — op een andere grond dan gebaseerd op de Herziene Rijnvaartakte bevoegd — gerecht oordeelt als Rijnvaartrechtbank op de enkele grond dat partijen dat gerecht als zodanig bevoegd verklaren. Pp. dienen nadere inlichtingen over de plaats van het ongeval te verschaffen, opdat de Rb. kan vaststellen of deze als Rijnvaartrechtbank dan wel als gewoon Nederlands gerecht bevoegd zal zijn.

Blijkens de memorie van toelichting wordt met het begrip ‘vervoeren’ bedoeld alle vormen van verplaatsen van de desbetreffende zaak; voor de kwalificatie ‘vervoeren’ is niet vereist dat de vervoerder de zaak onder zich neemt, zodat ‘alle overeenkomsten tot slepen of duwen, ook die waarbij niet kan worden gezegd dat het te verplaatsen object in de macht van de sleper zal komen, gezien moeten worden als vervoerovereenkomsten’ in de zin van Afdeling 1 van Titel 2 van Boek 8 BW, voorzover die overeenkomsten strekken tot het verplaatsen van het object. Uit het in art. 8:20 en 8:21 BW bepaalde wordt afgeleid dat voor de kwalificatie ‘vervoeren’ tevens geldt dat de overeenkomst dient te strekken tot aflevering van het object.

De omstandigheden dat het motorvermogen van de ‘San Pedro’ werd gebruikt en dat de ‘Le-Di’ onvoldoende trekkracht had om het Samenstel te verplaatsen, brengen niet zonder meer mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts zag op het verlenen van stuurassistentie en niet de strekking had het Samenstel te verplaatsen en op een overeengekomen plaats af te leveren.

Het Samenstel mag haar stelling bewijzen dat de overeenkomst een vervoerovereenkomst was.

Indien dat bewijs wordt geleverd, zijn de vorderingen van de ‘Le-Di’ op grond van art. 8:1711 BW verjaard. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, wordt de rechtsverhouding tussen partijen als een overeenkomst van opdracht in de zin van Boek 7, Titel 7, Afdeling 1 BW gekwalificeerd, omdat de ‘Le-Di’ buiten arbeidsverhouding werkzaamheden (ten behoeve van het Samenstel) diende te verrichten.

Op de overeenkomst zijn, ongeacht de daaraan te geven kwalificatie, krachtens gewoonte sleepcondities van toepassing. Het gebruik van algemene voorwaarden is in de branche van de sleepvaart en sleepbootassistentieverlening zodanig gebruikelijk dat ook indien partijen bij het sluiten van een dergelijke overeenkomst niet over toepasselijkheid van algemene voorwaarden hebben gerept, zij ervan uit moeten gaan dat sleepcondities hetzij de Algemeene Sleepconditiën, hetzij de Nederlandse Sleepcondities 1951, hetzij de Sleepconditiën 1965, deel zijn gaan uitmaken van die overeenkomst. Elk van die sets sleepcondities bevat de hoofdregel dat alle schade in dezen voor rekening van Euroschip komt en de uitzonderingsregel dat — voorzover hier van belang — schade aan de sleepboot ontstaan door schuld of nalatigheid van de opvarenden van de sleepboot, voor rekening van de sleepboot komt. Het Samenstel dient te bewijzen dat het kapseizen van de ‘Le-Di’ door schuld of nalatigheid van Godefrida c.q. de opvarenden ervan is ontstaan.

Uit het Binnenschepenbesluit en het Reglement onderzoek schepen op de Rijn blijkt dat met het oog op de veiligheid van de sleepboot is voorgeschreven dat deze met een (nood)sleephaak c.q. sleeplieren is uitgerust. Daaruit volgt dat op een daarmee uitgeruste sleepboot met de (nood)sleephaak c.q. op de lier wordt gesleept en niet op de beting. Zou op de ‘Le-Di’ een bemanningslid bij de beting geposteerd zijn om, wanneer gevaar dreigde, met name toen de ‘Le-Di’ slagzij ging maken, met een bijl de tros(sen) te kappen, dan zou daarmee het aan het slepen op de beting eigene gevaar zijn opgeheven, althans beperkt. Dat was aan boord van de ‘Le-Di’ echter niet gedaan. Nu aldus aan boord van de ‘Le-Di’ het veiligheidsvoorschrift ter voorkoming van kapseizen en zinken van de sleepboot, nl. slepen op de (nood)sleephaak c.q. de lier, niet is nageleefd en nu de ‘Le-Di’ is gekapseisd en gezonken, wordt — met toepassing van de ‘omkeringsregel’ —, behoudens door de ‘Le-Di’ te leveren tegenbewijs, aangenomen dat de ‘Le-Di’

64

is gekapseisd en gezonken door de tros(sen) op de beting en niet op de (nood)sleephaak c.q. op de lier te bevestigen. Voor het leveren van zodanig tegenbewijs is hier voldoende dat de ‘Le-Di’ aannemelijk maakt dat zij ook zonder dat de tros(sen) op de beting bevestigd was (waren), zou zijn gekapseisd en gezonken. Slaagt de ‘Le-Di’ daarin niet, dan kunnen de vorderingen niet op de contractuele grondslag worden toegewezen.

De ‘Le-Di’ stelt dat (de eigenaren van) het Samenstel op grond van art. 8:1002, 8:1004 en 8:1005 BW aansprakelijk zijn. Op grond van die wetsbepalingen is het aan de ‘Le-Di’ om te bewijzen dat het kapseizen en zinken is veroorzaakt door de ‘schuld’ van een of meerdere van de opvarenden van het Samenstel. Immers, het vaste verband tussen de schepen ‘Christina-Elena’, ‘Antares’, ‘Elisabeth’/‘Euroduw 99’ en ‘San Pedro’ heeft tot rechtsgevolg dat wanneer door de schuld van een van de schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt.

Indien het Samenstel bewijst dat de overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een vervoerovereenkomst, komt haar ten aanzien van de buitencontractuele vordering beroep toe op het in art. 8:880 jo. 8:362-8:364 BW bepaalde, zodat ook dan het beroep op verjaring opgaat.

Partij(en) EFM Onderlinge Schepenverzekering U.A., (‘Le-Di’), eiseres, adv. Mr T. Roos, tegen 1. Euroschip B.V., 2. C.J. Bink, 3. C.V. Verkamman-Laban, 4. M. Verkamman, 5. H.C. VerkammanLaban, gedaagden, adv. Mr E.A. Bik. Uitspraak (…)

De vaststaande feiten (…)

3

4

5 6 7

8 9

10

Op 10 januari 2001 heeft zich in de gemeente Nieuw-Lekkerland, op de rivier, waar de rivieren de Lek en de Noord samenkomen en overgaan in de Nieuwe Maas, een ongeval voorgedaan. De sleepboot ‘LE-DI’, in eigendom toebehorende aan v.o.f. Godefrida te Dordrecht, is bij dat ongeval gekapseisd en gezonken.

Ten tijde van het ongeval had de ‘LE-DI’ twee sleepdraden, op de beting bevestigd, gekruist uitstaan op het voorschip van het sleepschip ‘CHRISTINA-ELENA’, in eigendom toebehorende aan Euroschip. Het sleepschip ‘CHRISTINA-ELENA’ was aan stuurboordzijde gekoppeld aan het sleepschip ‘ANTARES’, eveneens eigendom van Euroschip. Achter de ‘CHRISTINA-ELENA’ was gekoppeld de duwbak ‘ELISABETH’, ook genaamd ‘EURODUW 99’, in eigendom toebehorende aan Bink. Achter de ‘ANTARES’ en aan de stuurboordzijde van de ‘ELISABETH’/‘EURODUW 99’ was gekoppeld het motorschip ‘SAN PEDRO’, in eigendom toebehorende aan Verkamman-Laban. Al deze schepen zijn binnenschepen. Het samenstel van de schepen ‘CHRISTINA-ELENA’ — ‘ANTARES’ — ‘ELISABETH’/‘EURODUW 99’ — ‘SAN PEDRO’ wordt hierna ook aangeduid als ‘het Samenstel’.

De ‘LE-DI’ en het Samenstel waren op weg van Geertruidenberg naar Haarlem, via Vreeswijk waar de ‘LE-DI’ zou worden vervangen door een andere sleepboot V.o.f. Godefrida had de ‘LE-DI’ ingezet op grond van een overeenkomst met Euroschip.

Het samenstel werd voortgestuwd door het motorvermogen van de ‘SAN PEDRO’ en dat van de ‘LE-DI’.

Elk van die beide schepen werd door een schipper gevaren, schipper P.F. van Elburg op de ‘SAN PEDRO’ en schipper L.A. Schuller op de ‘LE-DI’.

Het ongeval vond plaats toen de ‘LE-DI’ en het Samenstel bezig waren vanaf de Noord de Lek in te draaien, nabij kilometerraai 989,1.

Ten tijde van het ongeval liep op de Noord een ebstroom van omstreeks 3,6 km/uur en op de Lek een ebstroom van omstreeks 3,2 km/uur. Waar deze rivieren samenkomen liep een ebstroom van omstreeks 4 km/uur.

Zoals was afgesproken tussen de schipper Van Elburg van de ‘SAN PEDRO’ en schipper Schuller van de ‘LE-DI’ zijn, voorafgaande aan de manoeuvre vanaf de Noord de Lek op, de ‘LE-DI’ en het Samenstel stationair gaan varen, waarbij de schepen praktisch geen snelheid meer hadden ten opzichte van het water. Kort voor de splitsing is de ‘LE-DI’ opgedraaid naar stuurboord, met de motor eerst langzaam vooruit en, toen de schipper van de ‘LE-DI’ zag dat het Samenstel rechtdoor bleef varen (in plaats van stuurboord uit te komen), vervolgens volle kracht vooruit. Toen de ‘LE-DI’ begon het Samenstel naar stuurboord rond te trekken, heeft de schipper van de ‘SAN PEDRO’ stuurboord roer gegeven en de aandrijving op langzaam vooruit gezet. Toen de schipper van de ‘SAN PEDRO’ zag dat de ‘LE-DI’ slagzij over bakboord ging maken, heeft hij de toeren van de motor van de ‘SAN PEDRO’ verder opgevoerd.

Kort daarop kapseisde de ‘LE-DI’ over bakboord en zonk.

65

11 12

(…)(subrogatie; Red.) Verkamman en Laban zijn de beherende vennoten van Verkamman-Laban.

De vorderingen 13 Na aanvulling van de grondslagen van haar eis bij akte van 9 oktober 2002, vordert EFM dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, zal veroordelen om aan EFM te betalen € 120.633,‒ te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf 10 januari 2001 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van de gedaagden in de kosten van het geding, die van de conservatoire beslagen daaronder mede begrepen.

14 EFM voert daartoe de hierboven vermelde vaststaande feiten aan en stelt voorts — zakelijk en verkort weergegeven en voorzover in dezen van belang — het navolgende.

15 Het ongeval vond plaats ten Oosten van kilometerraai 989.1, derhalve op de rivier de Lek alwaar hetRijnvaartpolitiereglement (RPR) van toepassing is.

16 Euroschip had v.o.f. Godefrida opdracht gegeven om met de ‘LE-DI’ assistentie te verlenen bij het sturen van de kop van het Samenstel (in verband met invloeden van stroom en wind), niet om het Samenstel te verplaatsen. Het gaat daarom om een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW, niet om een vervoerovereenkomst.

17 De overeenkomst tussen Euroschip en v.o.f. Godefrida wordt krachtens gewoonte beheerst door sleepcondities, hetzij de Algemeene Sleepconditiën, hetzij de Nederlandse Sleepcondities 1951, hetzij de Sleepconditiën 1965. Al die sets sleepcondities behelzen de hoofdregel dat alle schade voor rekening van de opdrachtgever, Euroschip, komt. Eén van de uitzonderingsbepalingen behelst dat schade aan de sleepboot, de ‘LE-DI’, ontstaan door schuld of nalatigheid van de opvarenden van de sleepboot voor rekening van de opdrachtnemer, v.o.f. Godefrida c.q. EFM, komt. Op grond van die hoofd- en uitzonderingsregels is Euroschip krachtens de overeenkomst voor de schade ten gevolge van het kapseizen en zinken van de ‘LE-DI’ aansprakelijk, tenzij Euroschip bewijst dat het kapseizen van de ‘LEDI’ en de daaruit voortvloeiende schade door schuld of nalatigheid van v.o.f. Godefrida c.q. dat schip c.q. de opvarenden ervan is ontstaan.

18 Het kapseizen van de ‘LE-DI’ is ontstaan door de schuld van de ‘SAN PEDRO’, respectievelijk die van schipper Van Elburg, die als schipper van de ‘SAN PEDRO’ bij Euroschip en/of Bink in dienst was.

Immers, door, toen de ‘LE-DI’ begon het Samenstel naar stuurboord rond te trekken, op de ‘SAN PEDRO’ de aandrijving op langzaam vooruit te zetten en vervolgens, toen schipper Van Elburg zag dat de ‘LE-DI’ scheef over bakboord ging hangen, de toeren van de motor van de ‘SAN PEDRO’ verder op te voeren, heeft die schipper een fout gemaakt (in strijd met de met schipper Schuller van de ‘LE-DI’ gemaakte afspraken c.q. onzorgvuldig c.q. in strijd met het goede zeemanschap gehandeld), waardoor de ‘LE-DI’ is omgetrokken. Bovendien berustte bij schipper Van Elburg als schipper van het Samenstel in de zin van art. 1.02, lid 2, 2e zin RPR de leiding over het geheel van het Samenstel en de ‘LE-DI’.

Euroschip en/of Bink zijn/is als werkgever van schipper Van Elburg voor het kapseizen van de ‘LE-DI’ en de daardoor ontstane schade aansprakelijk krachtens het bepaalde in art. 6:170 BW. Verkamman-Laban is als eigenaar van de ‘SAN PEDRO’, aan boord waarvan schipper Van Elburg zijn arbeid verrichtte, voor het kapseizen van de ‘LE-DI’ en de daardoor ontstane schade aansprakelijk krachtens het bepaalde in artt. 8:1002, 1004 en 1005 BW. 19 Het Samenstel dient te worden beschouwd als een vast verband zoals bedoeld in het arrest HR 23 november 1979,NJ 1980, 214 (‘JELLE’—‘EWT 28’—‘EWT 31’). Daarom zijn Bink, Euroschip en Verkamman-Laban naast elkaar hoofdelijk aansprakelijk ten opzichte van EFM. Verkamman en Laban zijn als beherende vennoten hoofdelijk naast Verkamman-Laban aansprakelijk ten opzichte van EFM. 20 De rechtbank is in dezen als Rijnvaartrechtbank bevoegd.

Het verweer 21 De gedaagden voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van eiseres in de proceskosten. Zij voeren daartoe — zakelijk en verkort weergegeven en voorzover in dezen van belang — het navolgende aan.

22 De overeenkomst tussen Euroschip en v.o.f. Godefrida dient niet als een overeenkomst van opdracht tot het verlenen van (stuur)assistentie, maar als een sleep- of anderszins vervoerovereenkomst te worden uitgelegd.

23 Op die overeenkomst zijn sleepcondities niet van toepassing, ook niet krachtens gewoonte. Indien al sleepcondities van toepassing zijn, komt de schade voor rekening van v.o.f. Godefrida, derhalve EFM, nu de schade door eigen schuld van de sleepboot ‘LE-DI’ is veroorzaakt.

24 De vordering van EFM onder die vervoerovereenkomst is op grond van het bepaalde in art. 8:1711 BW verjaard.

25 Het ongeval vond plaats ten Westen van kilometerraai 989.1, derhalve niet op de rivier de Lek, zodat niet het RPR, maar het Binnenvaartpolitiereglement 1995 (BPR) van toepassing is.

66

26

27

28

29 30

Krachtens het in art. 1.01, onder c BPR bepaalde dient het Samenstel tezamen met de ‘LE-DI’ te worden beschouwd als een ‘sleep’, zodat op grond van het in art. 8:1004, lid 3 BW bepaalde ten aanzien van elk van het Samenstel deeluitmakend schip zelfstandig onderzocht dient te worden of het schuld treft aan het kapseizen van de ‘LE-DI’.

Het kapseizen en zinken van de ‘LE-DI’ is niet veroorzaakt door tekortkomingen aan boord van de ‘SAN PEDRO’ of een van de andere van het Samenstel deeluitmakende schepen, maar doordat aan boord van de ‘LE-DI’: (a) de kruisdraden op de beting, in plaats van volgens voorschrift op de (nood)sleephaak c.q. de lier, waren bevestigd, en (b) geen bemanningslid aan dek was geposteerd om tijdig de sleepverbinding te kappen, terwijl de schipper van de ‘LE-DI’ onvoldoende ervaring had, hetgeen bij de gedaagden niet bekend was. De onder (a) en (b) genoemde, nagelaten voorzorgsmaatregelen strekken ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige kapseizen en zinken van de ‘LE-DI’.

De ‘SAN PEDRO’ heeft bij de manoeuvre de schroef slechts langzaam vooruit laten draaien en stuurboord roer gegeven. Het later opvoeren van de toeren kan het kapseizen niet hebben veroorzaakt, omdat daardoor het Samenstel niet onmiddellijk snelheid heeft gekregen en de ‘LE-DI’ al binnen enkele seconden nadien kapseisde.

De gestelde schadeomvang wordt betwist.

De rechtbank is in dezen als Rijnvaartrechtbank bevoegd.

De beoordeling Bevoegdheid 31 Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de rechtbank in dezen als Rijnvaartrechtbank dient te oordelen. Dienaangaande wordt ambtshalve het volgende overwogen.

32 In de artt. 33–37 Herziene Rijnvaartakte is de bevoegdheid van de Rijnvaartrechtbanken geregeld.

Daaruit blijkt dat de bevoegdheid van Rijnvaartrechtbanken is beperkt tot enerzijds bepaalde soorten zaken en anderzijds tot het gebied van de zgn. ‘conventionele Rijn’, dat wil zeggen de rivieren de Rijn, de Lek stroomafwaarts tot Krimpen en de Waal stroomafwaarts tot Gorinchem.

Het geschil tussen partijen betreft schade als bedoeld in art. 34, onder Ⅱ (c) Herziene Rijnvaartakte.

33 Wat dat betreft behoort het geschil tot de competentie van de Rijnvaartrechtbanken.

34 De Nederlandse gerechten die niet territoriaal bevoegd zijn op de ‘conventionele Rijn’ hebben geen bevoegdheid als Rijnvaartrechtbank (Kamer van Beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart 6 mei 1991, S&S 1991, 140‒ Bragtank/Nedstaal).

35 De omstandigheid dat partijen geen beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank als Rijnvaartrechtbank hebben gedaan schept geen bevoegdheid als Rijnvaartrechtbank (Kamer van Beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart 16 december 1974, S&S 1975, 55‒ ‘BYLERWARD’).

36 De Herziene Rijnvaartakte voorziet er niet in dat een — op een andere grond dan gebaseerd op de Herziene Rijnvaartakte bevoegd — gerecht oordeelt als Rijnvaartrechtbank op de enkele grond dat partijen dat gerecht als zodanig bevoegd verklaren. Een bepaling als art. 23 Verordening (EG) nr.

44/2001 van de Raad c.q. art. 8, lid 1 WBRv. bevat de Herziene Rijnvaartakte niet.

37 Gegeven deze omstandigheden en nu het gaat om rechtsmacht in een internationaal kader, waarbij een speciale rechtsgang bij de Rijnvaartrechtbanken met de Kamer van Beroep van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart als speciale beroepsinstantie is geschapen, kan de enkele wil van partijen niet leiden tot bevoegdheid van de rechtbank als Rijnvaartrechtbank.

38 Partijen twisten over de vraag waar het ongeval, dat aan de vorderingen ten grondslag ligt, heeft plaats gevonden: op de Lek, danwel op de Noord c.q. de Nieuwe Maas. De scheidslijn tussen die rivieren wordt gevormd door de denkbeeldige lijn tussen de lichtopstand op de oostelijke punt van de strekdam gelegen tussen de Bakkerskil en de Nieuwe Maas en de lichtopstand in Nieuw Lekkerland die de hoek tussen de Noord en de Lek markeert, bij kilometerraai 989.1. EFM stelt dat het ongeval ten Oosten van die scheidslijn, derhalve op de rivier de Lek, plaatsvond; de gedaagden betogen dat de ‘LE-DI’, laat staan het Samenstel die scheidslijn was gepasseerd.

39 Teneinde te kunnen beoordelen of de rechtbank als Rijnvaartrechtbank bevoegd is, wordt beide partijen verzocht om zodanige nadere inlichtingen over de plaats van het ongeval, het kapseizen van de ‘LE-DI’, te verschaffen dat vastgesteld zal kunnen worden of de ‘LE-DI’ die scheidslijn toen was gepasseerd.

Indien komt vast te staan dat de ‘LE-DI’ ten Oosten van die scheidslijn is gekapseisd, dan zal de rechtbank bevoegd zijn als Rijnvaartrechter, omdat alsdan de schade als bedoeld in art. 34, onder Ⅱ (c) Herziene Rijnvaartakte binnen het gebied van de ‘conventionele Rijn’ is ontstaan, daargelaten de vraag of het Samenstel die scheidslijn al was gepasseerd. Komt niet vast te staan dat de ‘LE-DI’ ten Oosten van die scheidslijn is gekapseisd, dan zal de rechtbank niet als Rijnvaartrechtbank, maar als gewoon Nederlands gerecht bevoegd zijn.

67

40

Na de bewijslevering als hierna onder 46. bepaald, zal de zaak naar de rol worden verwezen, opdat ieder van partijen, om te beginnen EFM, bij conclusie na enquête zodanige nadere inlichtingen zal kunnen verschaffen en desbetreffende bewijsstukken in het geding zal kunnen brengen.

Contractuele grondslag 41 Partijen debatteren over de kwalificatie van de overeenkomst tussen Euroschip en v.o.f. Godefrida, welke ten grondslag lag aan de activiteiten van de ‘LE-DI’. EFM stelt dat het om een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW gaat, gedaagden stellen dat het om een vervoerovereenkomst gaat.

42 Blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 14 049, nrs 3–4, blz. 14) wordt met het begrip ‘vervoeren’ bedoeld alle vormen van verplaatsen van de desbetreffende zaak. Uit dezelfde Memorie van Toelichting blijkt dat voor de kwalificatie ‘vervoeren’ niet vereist is dat de vervoerder de zaak onder zich neemt, zodat ‘alle overeenkomsten tot slepen of duwen, ook die waarbij niet kan worden gezegd dat het te verplaatsen object in de macht van de sleper zal komen, gezien moeten worden als vervoerovereenkomsten’ in de zin van Afdeling 1 van Titel 2 van Boek 8 BW, voorzover die overeenkomsten strekken tot het verplaatsen van het object.

43 Uit het in artt. 8:20 en 21 BW bepaalde in onderling verband wordt afgeleid dat voor de kwalificatie ‘vervoeren’ naast het verplaatsen van de zaak een tweede vereiste geldt: de overeenkomst dient tevens te strekken tot aflevering van het object.

44 EFM voert aan dat de opdracht aan v.o.f. Godefrida niet inhield het verplaatsen van het Samenstel, maar slechts het verlenen van (stuur-)assistentie aan het Samenstel. Daarbij verwijst EFM naar de omstandigheden dat het motorvermogen van de ‘SAN PEDRO’ werd gebruikt en dat de ‘LE-DI’ onvoldoende trekkracht had om het Samenstel te verplaatsen. Die enkele door EFM aangevoerde omstandigheden brengen zonder meer nog niet met zich mee dat de tussen Euroschip en v.o.f.

Godefrida gesloten overeenkomst niet de strekking had het samenstel te verplaatsen en op een overeengekomen plaats af te leveren.

45 Uit de stellingen van partijen, noch uit de gedingstukken valt af te leiden of de tussen v.o.f. Godefrida en Euroschip gesloten overeenkomst de strekking had het Samenstel te verplaatsen en op een overeengekomen plaats af te leveren.

46 Waar gedaagden stellen dat de rechtsverhouding als een vervoerovereenkomst dient te worden gekwalificeerd en gedaagden met hun beroep op verjaring bij zodanige kwalificatie belang hebben, zullen zij worden toegelaten het bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de tussen v.o.f. Godefrida en Euroschip gesloten overeenkomst die strekking had.

47 Indien gedaagden dat bewijs leveren, dan geldt dat, nu gesteld, noch gebleken is dat de verjaring van de op de vervoerovereenkomst gebaseerde vorderingen van EFM eerder is gestuit, die vorderingen op grond van het bepaalde in art. 8:1711 BW zijn verjaard, zijnde de vordering ontstaan op of omstreeks 10 januari 2001 en de dagvaarding uitgebracht op 10 c.q. 12 september 2002.

48 Leveren de gedaagden dat bewijs niet, dan zal de rechtsverhouding tussen Euroschip en v.o.f. Godefrida als een overeenkomst van opdracht in de zin van Boek 7, Titel 7, Afdeling 1 BW worden gekwalificeerd, omdat v.o.f. Godefrida blijkens de stellingen van partijen en de gedingstukken, met name de verklaringen van de schippers Schuller en Van Elburg, overgelegd bij akte van 9 oktober 2002, buiten arbeidsverhouding (met haar sleepboot ‘LE-DI’) werkzaamheden (ten behoeve van het Samenstel) diende te verrichten.

49 Welke kwalificatie ook aan de overeenkomst tussen Euroschip en v.o.f. Godefrida wordt gegeven, daarop zijn krachtens gewoonte sleepcondities van toepassing. Zoals ook uit de rechtspraak blijkt (vgl.: Hof Den Haag 23 februari 1999, S&S 2000, 18— ‘LOUISE’ en ‘RAM’; Rechtbank Rotterdam 24 augustus 2000, S&S 2001, 99— ‘ORKA’), immers, is het gebruik van algemene voorwaarden in de branche van de sleepvaart en sleepboot-assistentieverlening zodanig gebruikelijk, dat ook indien partijen bij het sluiten van een dergelijke overeenkomst niet over toepasselijkheid van algemene voorwaarden hebben gerept, zij ervan uit moeten gaan dat sleepcondities hetzij de Algemeene Sleepconditiën, hetzij de Nederlandse Sleepcondities 1951, hetzij de Sleepconditiën 1965, deel zijn gaan uitmaken van die overeenkomst.

50 Elk van die sets sleepcondities bevat de hoofdregel dat alle schade in dezen voor rekening van Euroschip komt en de uitzonderingsregel dat — voor zover hier van belang — schade aan de sleepboot ontstaan door schuld of nalatigheid van de opvarenden van de sleepboot voor rekening van in dezen v.o.f.

Godefrida c.q. EFM, komt 51 Op grond van die hoofd- en uitzonderingsregels is het aan Euroschip om te stellen en te bewijzen dat het kapseizen van de ‘LE-DI’ en de daaruit voortvloeiende schade door schuld of nalatigheid van v.o.f.

Godefrida c.q. de opvarenden ervan is ontstaan.

52 Gedaagden stellen dat ook en wijzen daarbij op: (a) het vaststaande feit dat de kruisdraden aan boord van de ‘LE-DI’ op de beting, in plaats van op de (nood)sleephaak of de lier, waren bevestigd; en (b) de — uit de bij akte van 9 oktober 2002 overgelegde verklaringen van schipper Schuller en diens

68

53

54

55

56

57

58

59

echtgenote blijkende — omstandigheid dat aan boord van de ‘LE-DI’ was nagelaten een bemanningslid te posteren bij de beting om, wanneer gevaar dreigde de sleeptros(sen) te kappen; en stellen voorts dat de schipper van de ‘LE-DI’ onervaren was.

Daardoor, aldus gedaagden, is, toen de sleepboot slagzij maakte, de sleepverbinding niet losgemaakt, waardoor de sleepboot vervolgens is gekapseisd.

Zoals blijkt uit art. 10.05 onder (a) en (c) van Bijlage Ⅱ bij het Binnenschepenbesluit (‘de sleepinrichtingen moeten zodanig zijn aangebracht dat door het gebruik daarvan de veiligheid van het schip […] niet in gevaar komt; de […] stabiliteit van het schip [mag] door het verrichten van sleepdienst niet merkbaar worden verminderd; als sleepinrichting moet aanwezig zijn een lier of een sleephaak, waardoor het mogelijk is de trossen vanaf de stuurstelling te laten slippen;’) en art. 16.05, lid 1 onder (a), (b) en (c) van het Reglement onderzoek schepen op de Rijn (‘De sleepinrichtingen moeten zo zijn aangebracht dat door het gebruik daarvan de veiligheid van het schip […] niet in gevaar komt; assisterende en slepende schepen moeten zijn uitgerust met een vanuit het stuurhuis veilig te bedienen sleephaak; dit geldt niet wanneer op grond van de bouwwijze of door andere voorzieningen kenteren niet mogelijk is; als sleepinrichting moeten sleeplieren of een sleephaak aanwezig zijn.’) is met het oog op het risico van kapseizen van de sleepboot voorgeschreven dat sleepboten met een (nood)sleephaak c.q. sleeplieren zijn uitgerust. Uit dat voorschrift volgt dat op een daarmee uitgeruste sleepboot met de (nood)sleephaak c.q. op de lier wordt gesleept en niet op de beting.

Ook uit het door gedaagden overgelegde verslag van de Commissie Binnenvaartrampenwet betreffende het ongeval met de sleepboot ‘INDEPENDENT V’ blijkt dat er ‘gevaren zijn verbonden’ aan het slepen op de beting.

Zou op de ‘LE-DI’ een bemanningslid bij de beting geposteerd zijn om, wanneer gevaar dreigde, met name toen de ‘LE-DI’ slagzij ging maken, met een bijl de tros(sen) te kappen, dan zou daarmee het aan het slepen op de beting eigene gevaar zijn opgeheven, althans beperkt. Dat was aan boord van de ‘LEDI’, echter, niet gedaan.

Nu aldus aan boord van de ‘LE-DI’ het (impliciet op de wet c.q. op goed zeemanschap gebaseerde) veiligheidsvoorschrift ter voorkoming van kapseizen en zinken van de sleepboot, nl. slepen op de (nood)sleephaak c.q. de lier, niet is nageleefd en nu de ‘LE-DI’ is gekapseisd en gezonken, wordt — met toepassing van de ‘omkeringsregel’ als bedoeld in HR 29 november 2002 C00/298HR — The Transport Ferry Service (S&S 2003, 37, Red.) en C01/071HR — Gemeente Achtkarspelen —, behoudens door EFM te leveren tegenbewijs aangenomen dat de ‘LE-DI’ is gekapseisd en gezonken door de tros(sen) op de beting en niet op de (nood)sleephaak c.q. op de lier te bevestigen. Voor het leveren van zodanig tegenbewijs is in dezen voldoende dat EFM aannemelijk maakt dat de ‘LE-DI’ ook zonder dat de tros(sen) op de beting bevestigd was (waren) zou zijn gekapseisd en gezonken.

Behoudens in het geval dat gedaagden het bewijs leveren van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de overeenkomst tussen v.o.f. Godefrida en Euroschip als een vervoerovereenkomst moet worden aangemerkt, zal derhalve EFM in de gelegenheid worden gesteld aannemelijk te maken dat het kapseizen c.q. het zinken van de ‘LE-DI’ door een andere oorzaak dan het slepen op de beting is veroorzaakt. Omdat niet uitgesloten wordt geacht dat het kapseizen c.q. zinken van de ‘LE-DI’ mede door een andere oorzaak dan schuld of nalatigheid van v.o.f. Godefrida c.q. de opvarenden ervan is ontstaan, kan EFM desgewenst volstaan met aannemelijk te maken dat de ‘LE-DI’ is gekapseisd en gezonken mede door een andere oorzaak dan het slepen op de beting.

Slaagt EFM daarin, dan zal het aan gedaagden zijn om te bewijzen dat de ‘LE-DI’ is gekapseisd en gezonken door geen andere oorzaak dan schuld of nalatigheid van v.o.f. Godefrida c.q. de opvarenden van dat schip.

Slaagt EFM daarin niet, dan kunnen de vorderingen niet op de contractuele grondslag worden toegewezen.

Buitencontractuele grondslag 60 Aldus resteert de beoordeling van de vorderingen op buitencontractuele grondslag.

61 EFM stelt dat gedaagden op grond van artt. 8:1002, 1004 en 1005 BW aansprakelijk zijn.

62 Op grond van die wetsbepalingen is het aan EFM om te bewijzen dat het kapseizen en zinken van de ‘LEDI’ is veroorzaakt door de ‘schuld’ (in de zin van HR van 30 november 2001, S&S 2002, 35— ‘DE TOEKOMST’/‘CASUELE’) van een of meerdere van de opvarenden van (een van de schepen deeluitmakende) het Samenstel. Immers, het vaste verband tussen de schepen ‘CHRISTINA-ELENA’, ‘ANTARES’, ‘ELISABETH’/‘EURODUW 99’ en ‘SAN PEDRO’ heeft tot rechtsgevolg, dat wanneer door de schuld van een van de schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt (HR 23 november 1979, NJ 1980, 214— ‘JELLE’—‘EWT 28’—‘EWT 31’) (S&S 1980, 14, Red.).

63 Indien gedaagden het onder 46. bedoelde bewijs leveren, dan komt Euroschip en in haar kielzog de overige gedaagden ten aanzien van de buitencontractuele vordering beroep toe op het in artt. 8:880 jo

69

64 65 66

67

362–364 BW bepaalde, zodat ook dan hun beroep op verjaring opgaat.

Bovendien is de uit de aanvaringsbepalingen voortvloeiende bewijslast voor EFM een zwaardere dan de uit de toepasselijkheid van sleepcondities voor haar voortvloeiende last tot het leveren van tegenbewijs.

Derhalve wordt de verdere beoordeling van de vorderingen op deze grondslag aangehouden totdat op de contractuele grondslag zal zijn beslist.

Ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van Euroschip en/of Bink als werkgever van schipper Van Elburg, voorzover bedoeld als zelfstandige grondslag voor de vorderingen, geldt hetzelfde als ten aanzien van de op de aanvaringsbepalingen gegronde aansprakelijkheid.

Hangende de bewijslevering en conclusiewisseling als hierboven bedoeld onder 46., respectievelijk 40., wordt elke nadere beslissing aangehouden.

(‌) Volgt toelating van gedaagden tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat de tussen v.o.f. Godefrida en Euroschip gesloten overeenkomst de strekking had het Samenstel te verplaatsen en op een overeengekomen plaats af te leveren.

70

S&S 2008, 61 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Rotterdam Mr Van Zelm van Eldik -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

9 mei 2007 240242/HAZA05-1700 BD4273 -

Wetingang: BW art. 8:1001; BW art. 8:1004; BW art. 8:1006; Binnenvaartpolitieregl. art. 1.04; Binnenvaartpolitieregl. art. 7.01 Essentie LIBERTÉ; AMBER I; ADONAI 4; VOTUS Aanvaring Bewijslast Binnenvaart Drift; op … raken Duwvaart Hoofdelijkheid Ligplaats Meerdraad Meren Reglement van Politie voor de Binnenvaart Schuld van duwboot; Schuld van schip; Schuld; mede … bij aanvaring Zeemanschap; goede Samenvatting Aanvaring in Hartelhaven (Rotterdam) tussen enerzijds het ms. ‘Liberté’ en de duwbak ‘Antverpia 45’, die deel uitmaken van een van zijn meerplaats losgeslagen en op drift geraakt complex van acht onderling verbonden schepen, en anderzijds het afgemeerde ms. ‘Ligato’. Aanvankelijk ligt alleen het samenstel van vier duwbakken (‘Amber 1’; ‘Amber 5’; ‘Adonai 4’ en ‘Antverpia 45’) afgemeerd op meerpalen van een noord-zuid georiënteerde ligplaats aan de westzijde van de Hartelhaven. Vanaf het samenstel zijn twee meerdraden op de palen gezet, één vanaf de ‘Amber 1’ en één vanaf de ‘Adonai 4’. Later gaat de duwboot ‘Votus’ achter de ‘Adonai 5’ liggen en meert af op het samenstel. Vervolgens maakt het koppelverband ‘Mon Desir’/‘Mon Desir Ⅱ’ vast aan de buitenzijde van het samenstel. Ten slotte gaat de ‘Liberté’ buitenop het koppelverband liggen. In de daaropvolgende nacht breken de meerdraden waarmee het samenstel op de meerpalen vastlag.

Onder invloed van de harde noordwestenwind raakt het complex op drift en draait het ruim een kwartslag rond. De ‘Liberté’ vaart tegen het aan de zuidzijde van de Hartelhaven afgemeerd liggende ms. ‘Ligato’. De ‘Antverpia 45’ raakt de ‘Ligato’ ook. Door de aanvaringen ontstaat schade aan de ‘Liberté’ en de ‘Ligato’. De ‘Liberté’ spreekt de eigenaren van ‘Amber 1’, ‘Votus’ en ‘Adonai 4’ aan tot vergoeding van haar eigen schade en tot vergoeding van de schade die zij nog aan derden als gevolg van de aanvaring moet betalen.

Vooralsnog is niet gebleken dat de ‘Votus’ en de vier bakken een duweenheid (duwstel) vormden, waarop de ‘Jelle/EWT-regel’ (HR 23 nov. 1979, S&S 1980, 14) van toepassing is.

Het samenstel van vier ledige bakken zou al enkele dagen ter plaatse afgemeerd hebben gelegen, met twee meerdraden op de palen. De bakken waren onbemand. De lengte van het samenstel was ongeveer 173 m en de breedte ongeveer 23 m. Voorshands kan ervan worden uitgegaan dat deze wijze van afmeren, mede gelet op de bestaande en verwachte weersomstandigheden, voor dit samenstel alléén deugdelijk was.

De lengte van de ‘Mon Desir Ⅱ’ was 73,53 m, die van de ‘Mon Desir’ 108,50 m. De totale breedte van dit koppelverband was 22,80 m. De lengte van de ‘Liberté’ was 110 m en de breedte 11,45 m.

Na het afmeren van het koppelverband en de ‘Liberté’ naast de vier duwbakken, lag de groep van schepen ruim 57 m breed. De totale massa van de groep van acht schepen was aanzienlijk groter dan de massa van het samenstel van vier bakken. Het naar de noordwestenwind gekeerde oppervlak van de gehele groep zal zeker zijn toegenomen vergeleken met de oorspronkelijke situatie.

Aangenomen kan worden dat het opeenvolgend afmeren van de andere schepen op het samenstel van de vier bakken heeft gezorgd voor een toenemende lastverzwaring voor de twee meerdraden

71

vanaf het samenstel op de palen. De betrokken gezagvoerders van achtereenvolgens de ‘Votus’, de ‘Mon Desir’ en de ‘Liberté’ moeten zich daarvan bewust zijn geweest of behoorden dat in elk geval te onderkennen, voor zover zij tenminste wisten dat de betreffende schepen afmeerden. Tevens dienden de voorspelde, niet uitzonderlijke weersomstandigheden en het hoge water bij hen bekend te zijn en moesten zij daarmee rekening houden.

Vooralsnog is niet gebleken dat het breken van de meerdraden en het op drift raken van de groep van acht schepen (mede) het gevolg is van een fout van de bemanning van de ‘Votus’ of iemand anders voor wie één der gedaagden aansprakelijk is, van een fout van iemand die ten behoeve van de ‘Votus’ of de duwbakken arbeid verrichtte of had verricht, dan wel van de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat de meerdraden niet voldeden aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De bewijslast rust op de ‘Liberté’.

Bij de verdere beoordeling dient de vraag te worden betrokken of aan de ‘Liberté’ medeschuld kan worden verweten doordat haar schipper de wijze van afmeren van het samenstel aan de meerpalen niet heeft gecontroleerd, dan wel doordat de ‘Liberté’ ver uitstak buiten het samenstel van de vier bakken. De bewijslast van de medeschuld rust op gedaagden (‘Votus’, ‘Amber 1’, ‘Adonai 4’).

Partij(en) 1. Vereniging Oranje Onderlinge Verzekering van Schepen U.A., 2. P. Wieland, 3. S. van Brussel, eisers (ms. ‘Liberté’), adv. Mr E.A. Bik, tegen 1. E. Verstraeten (‘Amber 1’), 2. Votus Shipping International N.V. (‘Votus’), 3. Amber Shipping International N.V. (‘Adonai 4’), adv. Mr J.F. van der Stelt.

Uitspraak (…)

Eiseres sub 1 wordt hierna aangeduid als ‘Oranje’, gedaagde sub 2 als ‘Votus Shipping’ en gedaagde sub 3 als ‘Amber Shipping’. (…)

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voorzover van belang — het volgende vast: 2.1

In de vroege ochtend van 8 oktober 2003 lag een groep van acht onderling verbonden binnenschepen in de Hartelhaven te Rotterdam.

Eerst lag een samenstel van vier duwbakken afgemeerd op een (noord-zuid georiënteerde) ligplaats aan de meerpalen aan de westzijde van de Hartelhaven: aan de meerpalen lagen de Amber 1 (zuidwestzijde) en daarachter de Adonai 4 (noordwestzijde); naast de Amber 1 lag de Amber 5 (zuidoostzijde), naast de Adonai 4 lag de Antverpia 45 (noordoostzijde). Op de avond van 7 oktober 2003 was achter de Adonai 4 de duwboot Votus (noordwest) gaan liggen. Vervolgens was aan de buitenzijde (aan de oostzijde) een koppelverband van twee schepen gaan liggen: de vrachtduwbak Mon Desir 2 langszij de Amber 5 en (wellicht) de Antverpia 45 en het vrachtschip Mon Desir langszij de Mon Desir 2. Tenslotte was buitenop langs de Mon Desir (aan de oostzijde) het vrachtschip Liberté gaan liggen (met het voorschip in noordelijke richting). Alle bakken en motorvrachtschepen waren ledig.

2.2 Omstreeks 2.15 braken de meerdraden waarmee de Amber 1 en de Adonai 4 aan de meerpalen vastlagen. Onder invloed van de harde noordwestenwind is de groep van acht schepen op drift geraakt en ruim een kwartslag rondgedraaid. De Liberté is aangevaren tegen het aan de zuidzijde van de Hartelhaven afgemeerd liggende binnenschip Ligato. Ook de Antverpia 45 raakte de Ligato. De Liberté is met het achterschip aan de grond komen te zitten en moest worden losgetrokken. Door deze aanvaringen en gronding hebben de Liberté en de Ligato schade opgelopen. De cascoschade aan de Liberté bedroeg € 21.246.

2.3 De Liberté was eigendom van V.O.F. Wieland en Van Brussel, waarvan P. Wieland en S. van Brussel de vennoten waren. Het schip was voor cascoschade en wettelijke aansprakelijkheid (P&I) verzekerd bij Oranje.

De Amber 1 was eigendom van E. Verstraeten, de Votus was eigendom van Votus Shipping en de Adonai 4 was eigendom van Amber Shipping.

3. De vordering De gerectificeerde vordering luidt — verkort weergegeven — om bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

72

1.

gedaagden of één of meer van hen te veroordelen tot betaling aan Oranje van € 27.310,‒ en aan P. Wieland en S. van Brusssel van € 12.326,‒ met rente en kosten, 2. gedaagden of één of meer van hen te veroordelen tot betaling van de bij staat op te maken schade die Oranje, respectievelijk P. Wieland en S. van Brussel nog moeten betalen aan derden als gevolg van de aanvaring.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben eisers aan de vordering — kort en zakelijk weergegeven — de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1

De aanvaringen/schadevaring zijn veroorzaakt door de schuld van het vast verbonden samenstel van de duwboot Votus en de duwbakken Amber 1 en Adonai 4, dan wel door de schuld van één of meer van die schepen. Dat betekent dat hun eigenaren, Votus Shipping, E. Verstraeten en Amber Shipping individueel of gezamenlijk aansprakelijk zijn voor de schade aan de zijde van de Liberté.

3.2 Voordat de Votus aan de Amber 1 en Adonai 4 had vastgemaakt, waren de eigenaren daarvan belast met het toezicht en dienden zij ervoor te zorgen dat de bakken goed waren afgemeerd. E. Verstraeten had die verantwoordelijkheid ook voor de Adonai 4 als vennoot van Amber Shipping.

Zodra de Votus aan de bakken had vastgemaakt, werd de schipper van de duwboot tevens schipper van de bakken en was deze belast met het toezicht daarop, zodat deze verantwoordelijk was voor hun, wijze van afmeren. E. Verstraeten was als vennoot van Votus Shipping ook persoonlijk daarvoor verantwoordelijk.

De aanvaringen/schadevaring zijn veroorzaakt doordat de zorg voor het goed afgemeerd zijn niet is nageleefd, in strijd met de artt. 1.04 en 7:01 lid 3 BPR. 3.3 Oranje is ingevolge uitkering onder verzekeringsovereenkomst aan V.O.F. Wieland en Van Brussel tot een bedrag van € 27.310,‒ terzake van cascoschade en bijkomende kosten in haar rechten gesubrogeerd. Daarnaast hebben Wieland en Van Brussel wegens tijdverlet en een eigen risico een schade geleden van € 12.326,‒.

3.4 De belanghebbenden bij de Ligato hebben de belanghebbenden bij de Liberté aansprakelijk gesteld voor cascoschade, tijdverlet en expertisekosten, in elk geval bedragende € 13.166,64. Voorzover eiseressen gehouden zijn deze schade te betalen, dienen gedaagden deze te vergoeden.

4. Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Oranje, P. Wieland en S. van Brussel in de kosten van het geding.

Gedaagden hebben daartoe het volgende aangevoerd: 4.1

Noch de Votus, noch de Amber 1 en Adonai 4 hebben schuld of medeschuld.

Er was geen sprake van een duweenheid bestaande uit de Votus met vier bakken. Het samenstel van de vier duwbakken lag deugdelijk afgemeerd. De Votus kon veilig achter de Adonai 4 gaan liggen.

4.2 De handelwijze van de Liberté, als het laatste langszij gekomen schip, was onzeemanschappelijk. De schipper van de Liberté had zich ervan moeten vergewissen dat hij veilig langszij het koppelverband van Mon Desir en Mon Desir Ⅱ kon liggen, doch heeft zich er kennelijk geen rekenschap van gegeven dat als gevolg van de slechte weersomstandigheden, wind, stroom en hoog water, een koppel kon gaan werken op de totale groep schepen, als gevolg waarvan de meerdraden van de Amber 1 en de Adonai 4 konden breken. Er mocht daar met niet meer dan vier binnenschepen naast elkaar worden afgemeerd; de Liberté meerde af als vijfde schip. De vrije doorvaart naar de Hartelhaven werd versperd of ernstig bemoeilijkt.

Het ontstaan van de schade, als gevolg van het breken van de meerdraden en de daarop gevolgde aanvaringen, was geheel voor risico van de Liberté en de schade — waarvan de omvang wordt betwist — dient vanwege haar volledige eigen schuld voor haar rekening te blijven.

5. De beoordeling 5.1 5.2 (1)

(2)

De vorderingen uit aanvaring/schadevaring worden beheerst door Nederlands recht. Ter plaatse gold het Binnenvaartpolitiereglement (tekst 1995).

Op grond van de overgelegde producties en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht, kan het volgende worden overwogen.

Het was in de nacht van 7 op 8 oktober 2003 in de Hartelhaven slecht weer, met een harde tot stormachtige noordwestenwind en buien. Blijkens informatie van het KNMI was de hoogste gemiddelde uurlijkse windsnelheid ter plaatse ca. 17 m/s (7/8 Bft.) en was de windsnelheid tijdens de sterkste stoten ca. 24 m/s (9 Bft.).

Omstreeks 2.00 uur stond het water hoog, hoger dan normaal. De Hartelhaven is een getijdehaven.

Volgens het registratieformulier van de politie was er aldaar toen geen stroom.

Het samenstel van vier ledige duwbakken zou al enkele dagen ter plaatse afgemeerd hebben gelegen, met twee meerdraden op de palen, één vanaf de Amber 1 en één vanaf de Adonai 4. De bakken waren onbemand. De lengte van dit samenstel was ongeveer 173 m en de breedte ongeveer 23 m. Ook op 6 en

73

7 oktober 2003 was het al zulk slecht weer geweest als in de nacht van 7 op 8 oktober 2003 (door het KNMI aangeduid als ‘onstuimig herfstweer’). Voorshands kan ervan worden uitgegaan dat deze wijze van afmeren, mede gelet op de bestaande en verwachte weersomstandigheden, voor dit samenstel alléén deugdelijk was.

(3) Anders dan gedaagden (aanvankelijk) aanvoerden, was de ligplaats waar de groep van acht schepen lag een algemene ligplaats, waarbij geen maximale ligplaatsbreedte noch een maximaal aantal schepen naast elkaar was aangegeven (respectievelijk bord E 5.1 en bord E 5.3 van bijlage 7 bij het BPR). Hoe breed men daar kan gaan liggen en met hoeveel schepen hangt af van de nautische omstandigheden en de goede zeemanschap van de gebruikers. De breedte van het vaarwater is in het registratieformulier van de politie aangegeven als 900 m. Eisers noemen een breedte van 300 m.

De lengte van de Mon Desir Ⅱ was 76,53 m, die van de Mon Desir 108,50 m. De totale breedte van dit (4) koppelverband was 22,80 m. De lengte van de Liberté was 110 m en de breedte 11,45 m.

Na het afmeren van het koppelverband van de Mon Desir en de Liberté naast de vier duwbakken, lag de groep van schepen ruim 57 m breed. De totale massa van de groep van acht schepen was aanzienlijk groter dan de massa van het samenstel van vier bakken. Het naar de noordwestenwind gekeerde oppervlak van de gehele groep zal zeker zijn toegenomen vergeleken met de oorspronkelijke situatie; niet goed duidelijk is in welke mate. Vooralsnog is niet gebleken, noch aannemelijk dat de Liberté (en de Mon Desir) aan de zuidzijde van de groep schepen een flink stuk uitstaken voorbij het samenstel van de vier bakken.

5.3

5.4

5.5

5.6

5.7

Eisers hebben gesteld dat het verband van de Votus met de vier bakken moet worden beschouwd als een duweenheid en dat daarop de zogenaamde ‘Jelle/EWT-regel’ van toepassing is (HR 23 november 1979, NJ 1980, 214; S&S 1980, 14).

Gedaagden hebben dat betwist en hebben aangevoerd dat de Votus als losse duwboot achter het samenstel van vier bakken kwam liggen, zonder dat de Votus werd gekoppeld op de voor het vormen van een duweenheid gebruikelijke wijze. Naar zeggen van gedaagden had de bemanning alleen de bedoeling om daar te overnachten en zou de Votus de volgende dag elders een aantal beladen duwbakken ophalen om deze te vervoeren. Derhalve was volgens gedaagden na het afmeren van de Votus achter de Adonai 4 geen sprake van een duweenheid bestaande uit de Votus met vier bakken.

Volgens een schriftelijke verklaring van kapitein E. Verschelden van de Votus was hij met de losse boot afgemeerd bij de bakken om te overnachten. Telefonisch zou hij aanvullend hebben verklaard over de wijze waarop de bakken vastlagen.

Volgens een schriftelijke verklaring van schipper J. van der Stelt van de Mon Desir is hij aan boord gegaan van de Votus om te vragen of deze op korte termijn dacht te vertrekken en was de Votus niet aan het koppelen.

Aldus is nog niet gebleken dat de Votus en de vier bakken een duweenheid (duwstel) vormden. Dat in enkele berichten van expert Techmar International N.V. en van Belgibo N.V., de verzekeringstussenpersoon aan de zijde van de Votus en de vier bakken, sprake is van een ‘duwkonvooi (onder leiding) van de Votus’ noopt niet tot een ander voorlopig oordeel. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat er kennelijk banden bestaan tussen de eigenaren van deze schepen (E. Verstraeten is blijkbaar ‘vennoot’ van Votus Shipping en Amber Shipping).

Van gedaagden mag wel worden verlangd dat zij, ter verdere motivering van hun verweer, een nadere onderbouwing geven van de aanwezigheid aldaar van de Votus en haar komende werkzaamheden.

Aangenomen kan worden dat het eerst achter de vier bakken afmeren van de Votus, het vervolgens naast de vier bakken afmeren van het koppelverband van de Mon Desir en het tenslotte weer daarnaast gaan liggen van de Liberté zorgde voor een toenemende lastverzwaring voor de twee meerdraden vanaf de Amber 1 en de Adonai 4 op de palen. De betrokken gezagvoerders van achtereenvolgens de Votus, de Mon Desir en de Liberté moeten zich daarvan bewust zijn geweest of behoorden dat in elk geval te onderkennen, voorzover zij tenminste wisten dat de betreffende schepen afmeerden. Tevens dienden de voorspelde, niet uitzonderlijke weersomstandigheden en het hoge water bij hen bekend te zijn en moesten zij daarmee rekening houden.

Kapitein Verschelden van de Votus diende zich ervan te vergewissen dat de wijze waarop het samenstel van de vier bakken was afgemeerd van dien aard was dat de Votus in de gegeven omstandigheden veilig kon afineren aan de Adonai 4. Afgaande op de verklaring van Van der Stelt wist Verschelden dat ook het koppelverband van de Mon Desir aan het samenstel afmeerde. Dat bracht mee dat Verschelden tevens moest bezien of die wijze van afmeren ook toen nog voldoende deugdelijk was. Niet is duidelijk of Verschelden ervan op de hoogte was dat bovendien de Liberté langs het koppelverband van de Mon Desir was gaan liggen of zou gaan liggen, in welk geval hij ook daarmee rekening behoorde te houden.

Van schipper P. Wieland van de Liberté mocht in deze situatie in beginsel worden verwacht dat hij, nadat hij langszij de Mon Desir was gaan liggen, naging of de wijze waarop de groep van inmiddels acht schepen aan de palen was afgemeerd (nog steeds) deugdelijk was gezien de heersende en verwachte omstandigheden.

74

Gesteld noch gebleken is echter dat schipper Wieland iets in die richting heeft onderkomen. Gelet op een schriftelijke verklaring is men direct nadat de Liberté was afgemeerd gaan slapen. Hierbij kan van belang zijn of Wieland kon aannemen dat de kapitein van de Votus ermee op de hoogte was dat de Liberté langs de Mon Desir had aangelegd of ging aanleggen.

Of schipper Van der Stelt van de Mon Desir naar de wijze van afmeren heeft gekeken, is niet duidelijk.

5.8 Afgezien van hetgeen is vermeld op pagina 5 van het rapport van Techmar (dat kennelijk mede berust op informatie van kapitein Verschelden), ontbreken precieze gegevens over de wijze van afmeren van de Amber 1 en de Adonai 4, over de mogelijkheden om aan de palen af te meren en over (de deugdelijkheid van) het gebruikte materiaal.

5.9 De rechtbank is van oordeel dat vooralsnog niet is gebleken dat het breken van de meerdraden en het op drift raken van de groep van acht schepen (mede) het gevolg is van een fout van de bemanning van de Votus of iemand anders voor wie één der gedaagden aansprakelijk is, van een fout van iemand die ten behoeve van de Votus of de duwbakken arbeid verrichtte of had verricht, dan wel van de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat die meerdraden niet voldeden aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De bewijslast daarvan rust op eisers.

Voorshands wordt in het midden gelaten wat de betekenis is van de omstandigheid dat wel of geen sprake was van een duweenheid van de Votus met de vier bakken. Dit punt zal bij de bewijslevering aan de orde kunnen komen.

Bij de verdere beoordeling dient in elk geval de vraag te worden betrokken of aan de Liberté medeschuld kan worden verweten doordat schipper Wieland de wijze van afmeren van de Amber 1 en de Adonai 4 aan de meerpalen niet heeft gecontroleerd, dan wel doordat de Liberté ver uitstak buiten het samenstel van de vier bakken. De bewijslast van de medeschuld rust op gedaagden.

5.10 Niet blijkt dat de Liberté door als vijfde schip aan te meren de scheepvaart in de Hartelhaven belemmerde, noch dat het enkele feit van de breedte van de groep schepen in oorzakelijk verband staat tot de aanvaringen.

5.11 In de preprocessuele fase is kennelijk aangevoerd dat een deel van de schade aan de Liberté moet worden geweten aan de eigen houding van de opvarenden van dat schip, die niet ermee instemden dat het schip kort na het aan de grond raken en voordat het water te ver was gezakt werd losgetornd. Nu gedaagden dit standpunt in de processtukken niet hebben herhaald, zal daaraan worden voorbijgegaan.

5.12 Behalve de cascoschade aan de Liberté is de door eisers gestelde schade betwist. Eisers dienen de schade nader aannemelijk te maken. Naar de rechtbank aanneemt, is inmiddels ook duidelijk welke schade zij nog aan ‘derden’ moeten betalen of hebben betaald. (…)

Volgt opdracht aan eisers te bewijzen (a) dat de aanvaringen en de schadevaring zijn te wijten aan de schuld van de Votus en/of de Amber 1 en/of de Adonai 4 als nader aangeduid onder 5.9 en (b) de gestelde, nog niet vaststaande schade; en aan gedaagden te bewijzen dat de aanvaringen en de schadevaring zijn te wijten aan de medeschuld van de Liberté als nader aangeduid onder 5.9.

75

S&S 2004, 87 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof 's-Gravenhage Mrs Hooykaas, Van der Klooster, Oosterveen -

Datum: Zaaknr:

23 maart 2004 01/690

LJN: Roepnaam:

AR3929 -

Wetingang: BW art. 6:173; BW art. 6:181; BW art. 8:544; BW art. 8:545; BW art. 8:546; BW art. 8:1005; BW art. 8:1006; K art. 944 (oud); K art. 951f(oud); Verdrag Genève (1960) aanvaring art. 2; Verdrag Straatsburg (1988) aansprakelijkheidsbeperking binnenvaart (CLNI) art.

9 Essentie ARCTURUS en VW-VI Aansprakelijkheid; beperkte Aanvaring Belading Binnenvaart COBY en HORN 4 Duwvaart Fonds; zaken IJken Kapseizen Koppelverband Schuld van duwbak Schuld van duwboot Schuld; mede … bij aanvaring Sluis Stabiliteit Verdrag; Genève (1960) aanvaring Verdrag; Straatsburg (1988) aansprakelijkheidsbeperking binnenvaart (CLNI) Zinken Samenvatting De duweenheid van de ‘Arcturus’ en de daaraan gekoppelde en met nat zand beladen splijtbak ‘VW-VI’ raakt bij het invaren van de Zuidersluis te IJmuiden zachtjes de sluismuur, waardoor de ‘VW-VI’ omslaat, daarbij de ‘Arcturus’ meenemend. Hierbij komt lading uit de ‘VW-VI’ terecht op de eveneens met zand geladen duwbak ‘Horn 4’, die daardoor kapseist en ook de aan haar gekoppelde duwboot ‘Coby’ meetrekt. De ‘Arcturus’ en de ‘VW-VI’ verzoeken de Rb. Rotterdam om beperking van hun aansprakelijkheid. Kapitein, eigenaar van de ‘Coby’, betwist het recht op aansprakelijkheidsbeperking en vordert erkenning van zijn vordering op de ‘Arcturus’.

Uit stabiliteitsberekeningen door de Scheepvaartinspectie blijkt dat de ijkmerken van de ‘VW-VI’, die zich tijdens het ongeval op 14 cm van het dek bevonden, met 26 cm worden verlaagd tot 40 cm van het dek. Het ongeval moet geheel worden toegeschreven aan het voor de ‘Arcturus’ verborgen stabiliteitsgebrek van de splijtbak; de ‘Arcturus’ treft geen zelfstandig verwijt.

De vraag is daarom of niettemin met toepassing van HR 23 nov. 1979, S&S 1980, 14 (Jelle/EWT) op basis van de schuld van de splijtbak dient te worden geconcludeerd tot (mede)schuld van de ‘Arcturus’.

De ‘Jelle/EWT’-regel houdt in dat het vaste verband, dat bij een duweenheid bestaat door de onderlinge stijve verbinding tussen de duwboot en de daaraan gekoppelde bakken, als rechtsgevolg heeft dat wanneer door de schuld van één der schepen van de duweenheid een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen van de duweenheid geldt. Aannemelijk is dat met deze regel is bedoeld tegemoet te komen aan de belangen van derden. Die hebben, zo wordt geleerd, van de duwvaart meer schade te duchten dan van alléénvarende schepen (als gevolg van de verminderde manoeuvreerbaarheid en de cumulatie van massa en stootkracht), waardoor een uitbreiding van aansprakelijkheid tot alle delen van de duweenheid niet onredelijk is. Bovendien behoeven zij zich daardoor niet te verdiepen in de vraag welk schip van de duweenheid de schade heeft veroorzaakt.

76

Deze veronderstelde bedoelingen ten spijt en ondanks een voorziening ter voorkoming van dubbeltelling bij de fondsvorming is de ‘Jelle/EWT’-regel in de literatuur vooral op kritiek gestuit.

Die kritiek betreft met name de vermeende strijdigheid van de regel met het schuldbeginsel van het Binnenaanvaringsverdrag van Genève van 1960, inhoudende, voorzover van belang, dat schuld van een schip niet mag worden verondersteld. Van belang is verder dat in de ons omringende landen, eveneens partij bij dit verdrag, anders wordt aangekeken tegen de aansprakelijkheid van de (onschuldige) delen van de duweenheid en dat de ‘Jelle/EWT’-regel niet is opgenomen in Boek 8 BW, terwijl daarin wel ten aanzien van de sleepvaart is bepaald dat ieder schip dat deel uitmaakt van een sleep, slechts aansprakelijk is indien er schuld is aan zijn zijde, waarbij volgens de MvT door de rechter per geval dient te worden beoordeeld in hoeverre in bepaalde omstandigheden schuld van de sleepboot is te beschouwen als schuld van het sleepschip.

Getoetst aan de door de HR in zijn arrest van 30 nov. 2001, S&S 2002, 35 (Casuele/De Toekomst) gegeven omschrijving van het begrip schuld van een schip is duidelijk dat het ongeval geheel te wijten is aan de schuld van de splijtbak en in het geheel niet aan schuld van de ‘Arcturus’. Het is dan terminologisch verwarrend om niettemin op basis van toerekening te spreken van schuld van de ‘Arcturus’. Door de verkeerde gedraging van het schuldige schip zonder mogelijkheid tot disculpatie te laten gelden als eigen gedraging van de onschuldige schepen wordt bovendien ten laste van die onschuldige schepen (en hun eigenaren) een risicoaansprakelijkheid gevestigd, welke vorm van aansprakelijkheid minder goed past bij de beslissing in het arrest Casuele/De Toekomst.

Onverkorte toepassing van de ‘Jelle/EWT’-regel ligt in het onderhavige geval dan ook niet voor de hand. Nu de ‘Arcturus’ en haar bemanning geen eigen schuld hebben aan het ongeval en het vaste verband tussen de ‘Arcturus’ en de splijtbak en de veronderstelde verhoogde gevaarzetting door verminderde manoeuvreerbaarheid, alsmede het grotere vermogen tot het veroorzaken van schade geen enkele rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de schade, bestaat aanleiding voor een uitzondering op bedoelde regel. Dat bij het huidige systeem van aansprakelijkheidsbeperking het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid voor alleen de splijtbak laag uitvalt ten opzichte van de met die splijtbak veroorzaakte schade, is op zichzelf geen voldoende argument voor het wél aansprakelijk houden van de ‘Arcturus’.

Zie ook: (Zie ook Rb. Amsterdam, 26 nov. 2003 en 12 mei 2004, S&S 2004, 88) Partij(en) H.J.P. Foekema (‘Arcturus’), appellant, adv. Mr J. Blussé van Oud-Alblas, tegen A.J. Kapitein (‘Coby’), geïntimeerde, adv. Mr G.J.W. Smallegange.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam Vonnis 26 april 2001 (…)

2.De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen — voor zover van belang — het volgende vast: 2.1

2.2

Op 5 juli 1994 omstreeks 09.00 uur heeft Foekema met de aan hem toebehorende sleep-/duwboot Arcturus de vrachtduwbak VW-VI van De Vries en Van de Wiel Materieel B.V. (hierna: V&W), varende als duweenheid, naar de te IJmuiden liggende zandzuiger Weesperkarspel gevaren om nat zand te laden.

De VW-VI is een zogenoemde splijtbak. Dit is een als het ware uit twee helften bestaand schip dat over de lengte-as, met het scharnierpunt aan de bovenzijde, kan worden geopend. Deze bak wordt gelost doordat hij van onderen opensplijt en de lading aldus uit het V-vormige ruim op de bodem wordt gestort.

De twee helften van de bak sluiten niet waterdicht op elkaar aan, zodat de lading van de bak altijd tot aan de waterlijn is vermengd met water. Het drijfvermogen van de bak wordt bewerkstelligd door in de beide helften aanwezige, waterdichte compartimenten (zijbeunen). De VW-VI was op 4 februari 1994 door de Scheepvaartinspectie gekeurd. Het daarna op 3 juni 1994 door deze dienst afgegeven voorlopig certificaat van onderzoek was geldig tot 3 september 1994.

77

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

Foekema heeft de VW-VI door de zandzuiger doen beladen tot op 5 centimeter onder de ijkmerken, althans niet over de ijkmerken. Vervolgens is de duweenheid naar de Zuidersluis gevaren. Aldaar aangekomen wilde Foekema de duweenheid afmeren aan de zuidzijde van de sluis. Aan de noordzijde lag reeds afgemeerd de duweenheid bestaande uit de duwboot Coby van Kapitein en de bak Horn 4, die kort vóór de VW-VI onder de zandzuiger was beladen. Foekema heeft de stuurboord-voorzijde van de VW-VI zachtjes tegen de sluismuur aangevaren teneinde de matroos van de Arcturus, die aan stuurboord op het voorschip van de VW-VI stond, in de gelegenheid te stellen een tros vast te maken.

Toen de VW-VI de sluismuur — zachtjes — raakte, is de bak over bakboord omgeslagen waarbij deze de Arcturus heeft meegenomen. Doordat uit de VW-VI vallende lading op de Horn 4 terecht kwam en voorts door de als gevolg van het kapseizen van de VW-VI ontstane zuiging is de Horn 4 eveneens omgeslagen.

De Horn 4 heeft de Coby meegetrokken, doch de Coby heeft zich, nadat de kabels waarmee dit schip aan de Horn 4 vast zat, waren gebroken, weer opgericht.

Tijdens het kapseizen heeft de matroos van de Arcturus kans gezien op de zuidelijke kade van de sluis te stappen. Foekema heeft tijdens het kantelen van de Arcturus over de huid van dit schip kunnen meelopen en heeft, toen het schip ondersteboven lag, op een sluisdeur kunnen klimmen. De matroos van de Coby is tijdens het kantelen in het water gesprongen en heeft zich zwemmend in veiligheid gebracht. Kapitein is ook te water geraakt en is daarbij aanvankelijk onder de VW-VI terechtgekomen, doch hij is erin geslaagd, nadat hij daar onder vandaan had weten te komen, op de Coby te klimmen toen dit schip zich weer had opgericht.

In juni 1993 is de VW-VI, toen met de daaraan gekoppelde sleep-/duwboot Hydra, ook al eens gekapseisd. Dit geschiedde tijdens de belading van de bak met nat zand. De Scheepvaartinspectie is destijds van het ongeval op de hoogte gesteld, maar zij heeft geen onderzoek naar de oorzaak ervan ingesteld. Bij V&W ging men er van uit dat het kapseizen was veroorzaakt doordat de schipper van de Hydra de bak te diep had afgeladen. Foekema was op 4 juli 1994 weliswaar op de hoogte van het feit dat de VW-VI eerder was gekapseisd, maar de oorzaak van dit eerdere ongeval, waarbij hij niet zelf betrokken was geweest, was hem onbekend.

Na het ongeval op 5 juli 1994 heeft de Scheepvaartinspectie op verzoek van de waterpolitie stabiliteitsberekeningen met betrekking tot de VW-VI gemaakt. In verband met de uitkomsten daarvan heeft de Scheepvaartinspectie de ijkmerken van VW-VI op 40 cm. van het dek geplaatst: dit is 26 cm. lager dan de plaats waar de ijkmerken (in overeenstemming met de toen geldende meetbrief) zich. bevonden tijdens het ongeval op 5 juli 1994 (te weten op 14 cm. van het dek).

Bij de door deze rechtbank op 22 februari 1995 in het kader van de reeds genoemde beperkingsprocedure gegeven beschikking is het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van Foekema als eigenaar van de Arcturus ter zake van verlies of schade toegebracht aan zaken in verband met het ongeval in de Zuidersluis (het zakenfonds) is beperkt, overeenkomstig het Besluit van 19 februari 1990 ter uitvoering van art. 951f (oud) K., bepaald op 165.796,150 SDR. Bij de rechtbank te Amsterdam is een beperkingsprocedure aanhangig met betrekking tot de aansprakelijkheid van V&W als eigenaresse van de VW-VI.

3.Het geschil 3.1 De vordering luidt, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren: primair dat Foekema niet gerechtigd is zijn aansprakelijkheid te beperken en dat de vordering van Kapitein op Foekema ƒ 564.998,‒ bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, althans vanaf de sommatiedatum, althans vanaf de datum van indiening van deze vordering bij de vereffenaar, althans vanaf de datum van indiening van de conclusie van eis; subsidiair, voor het geval Foekema zich wel op de beperking van aansprakelijkheid kan beroepen, dat Kapitein voor haar vordering zal worden toegelaten bij de vorderingen die zijn ingediend in het beperkingsfonds van de Arcturus en de verdeling daarvan, in totaal bedragende ƒ 564.998,‒, te weten voor de bedragen ƒ 467.458,‒ (cascoschade, reparatiekosten e.d.), ƒ 84.000,‒ (tijdverlet), ƒ 11.703,‒ (surveykosten Coby), ƒ 987,‒ (surveykosten Horn 4) en ƒ 850,‒ (verloren bril), te vermeerderen met wettelijke rente als bovenvermeld; steeds met veroordeling van Foekema in de kosten van deze procedure.

3.2 Daaraan heeft Kapitein, samengevat en voor zover thans van belang, de volgende stellingen ten grondslag gelegd: (a) de Arcturus heeft schuld aan de aanvaring en Foekema is mitsdien hoofdelijk voor de schade aansprakelijk, gelet op de verwijten die hem te dien aanzien zelf zijn te maken alsmede op grond van de regel dat indien door de schuld van één van de tot een duweenheid behorende schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen heeft te gelden en de eigenaren van alle schepen tegenover (onschuldige) derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de aanvaringsschade; (b) Foekema kan zijn aansprakelijkheid niet beperken nu hem terzake van het ontstaan van de schade, kort

78

(c)

3.3

3.4 (a) (b)

(c) (d) (e)

gezegd, ‘bewuste roekeloosheid’ in de zin van art. 951e (oud) K. kan worden verweten; Foekema kan zijn aansprakelijkheid niet beperken omdat de Arcturus tijdens het ongeval deel uitmaakte van een duweenheid met de VW-VI, zodat de ‘bewuste roekeloosheid’ die V&W als eigenaar van de VWVI terzake van het ontstaan van de schade is te verwijten, mede als ‘bewuste roekeloosheid’ van Foekema heeft te gelden.

De conclusie van Foekema strekt primair tot afwijzing van de vordering en subsidiair tot verificatie van de vordering met dien verstande dat zal worden geoordeeld dat Foekema zijn aansprakelijkheid te dezen kan beperken tot 141.583,750 SDR, vermeerderd met de wettelijke rente; kosten rechtens.

Daartoe heeft Foekema, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd: de Arcturus heeft geen schuld aan de aanvaring; Foekema kan niets worden verweten en de oorzaak van de aanvaring (de verkeerd geplaatste ijkmerken) is gelegen aan boord van de VW-VI; de op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 1979, NJ 1980, 214 (Jelle/EWT) gebaseerde regel dat bij een duweenheid de schuld van een der schepen geldt als schuld van de andere schepen, geldt niet meer en gaat althans in dit geval niet op; aan de voorwaarden die een doorbraak rechtvaardigen van de beperkte aansprakelijkheid van Foekema, zoals bedoeld in art. 951e (oud) K., is geenszins voldaan; indien en voor zover Foekema al aansprakelijk is, is er geen aanleiding het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid van de Arcturus te verhogen op basis van de inhoud van de VW-VI; de door Kapitein gevorderde tijdverletschade wordt betwist.

4.De beoordeling van het geschil 4.1 Het staat vast dat ten tijde van het ongeval de duweenheid Arcturus/VW-VI een hecht samenstel van schepen vormde, waarbij afzonderlijk manoeuvreren van een van de samenstellende delen was uitgesloten. De Hoge Raad heeft in het hiervoor reeds genoemde Jelle/EWT-arrest geoordeeld dat zulk een vast verband van schepen tot gevolg heeft dat wanneer door de schuld van een der schepen een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen geldt. De rechtbank zal de in dit arrest vervatte regel hierna kortheidshalve aanduiden als de ‘Jelle/EWT-regel’.

4.2 Aan het ongeval in de Zuidersluis, waarop ingevolge art. 8:1002 BW de aanvaringsregels van toepassing zijn, heeft de VW-VI schuld, omdat deze bak is omgeslagen, waardoor lading op de Horn 4 is gekomen en voorts zuiging is ontstaan, als gevolg van welk een en ander de Horn 4 eveneens is omgeslagen, met de verdere, onder 2.3 genoemde gevolgen. De VW-VI is omgeslagen door een oorzaak aan boord van dit schip, hierin bestaande dat daarin meer zand is geladen dan met het oog op een goede stabiliteit verantwoord was. De te geringe stabiliteit van de te diep beladen VW-VI verklaart waarom dit schip, toen het zachtjes in aanraking kwam met de kademuur (waardoor de ‘papperige’ lading enigszins naar bakboord zal zijn overgekomen) over bakboord is omgeslagen.

4.3 Toepassing van de onder 4.1 bedoelde Jelle/EWT-regel brengt mee dat de Arcturus schuld heeft aan het ongeval, zonder dat behoeft te worden onderzocht of dit ongeval mede is veroorzaakt door een oorzaak aan boord van de Arcturus als afzonderlijk schip. Foekema heeft evenwel betoogd dat de Jelle/EWT-regel in het onderhavige geval geen toepassing behoort te vinden, omdat (a) die regel alleen zou gelden indien de oorzaak van de aanvaring specifiek verband houdt met het gekoppeld varen van de duwboot en de duwbak (anders gezegd: met een ‘specifiek duwrisico’), waarvan te dezen geen sprake zou zijn, en (b) die regel in strijd zou zijn met art. 2 van het Geneefse Binnenaanvaringsverdrag en/of de (sinds het arrest gewijzigde) nationale wetgeving die op het onderhavige ongeval van toepassing is. Dit betoog faalt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

4.3.1 Beslissend voor de toepasselijkheid van de Jelle/EWT-regel is of ten tijde van de aanvaring (het ongeval) sprake is van een hecht verband van schepen dat aan het scheepvaartverkeer als een nautische eenheid deelneemt waarbij afzonderlijk manoeuvreren van de samenstellende schepen uitgesloten is. De opvatting van Foekema die er kort gezegd op neerkomt dat de Jelle/EWT-regel alleen van toepassing is wanneer de oorzaak van de aanvaring verband houdt met een ‘specifiek duwrisico’, vindt geen steun in het recht.

4.3.2 De Jelle/EWT-regel is niet in strijd met art. 8:1004 lid 1 BW (art. 2 lid 1 Verdrag), waarin is bepaald dat er geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat. Dat een van een duweenheid deel uitmakend schip mede schuld heeft aan een aanvaring indien de oorzaak van die aanvaring is gelegen aan boord van een ander tot die eenheid behorend schip, is niet gebaseerd op enig (wettelijk) vermoeden, doch op het gegeven dat die duweenheid een hecht samenstel van schepen vormt dat als nautische eenheid aan het scheepvaartverkeer deelneemt.

4.3.3 De Jelle/EWT-regel is ook niet in strijd met art. 8:1004 lid 3 BW (art. 2 lid 3 Verdrag), waarin is bepaald dat in geval van slepen ieder binnenschip, dat deel uitmaakt van een sleep, slechts aansprakelijk is indien er schuld aan zijn zijde is. Bij slepen komt het veelvuldig voor dat de tot de sleep behorende schepen (zij het, wat de gesleepte schepen betreft, in beperkte mate) zelfstandig kunnen manoeuvreren.

Dat is bij in hecht verband varende schepen in een duweenheid niet het geval, zodat voor een analogische toepassing van art. 1004 lid 3 BW (art. 2 lid 3 Verdrag) op deze schepen geen aanleiding is.

79

4.4

Uit het voorgaande vloeit voort dat de Arcturus schuld heeft aan de aanvaring. Nu vast staat dat de Coby daaraan in het geheel geen schuld heeft, geldt ingevolge art. 8:1006 lid 1 BW dat Foekema jegens Kapitein hoofdelijk voor de schade aansprakelijk is. Ten overvloede zij opgemerkt dat, anders dan Foekema kennelijk veronderstelt, de Jelle/EWT-regel niets inhoudt omtrent de schuldverhouding tussen de Arcturus en de VW-VI en de daaruit voortvloeiende verdeling van aansprakelijkheid van hun eigenaren.

4.5 Wat de beperking van aansprakelijkheid betreft, dient voorop te worden gesteld dat de huidige artt.

8:1060–1066 BW slechts van toepassing zijn op aansprakelijkheid voortvloeiende uit een voorval dat na hun inwerkingtreding op 1 januari 1997 heeft plaatsgevonden. Derhalve zijn te dezen toepasselijk de art.

951a e.v. (oud) K. Voorts is van toepassing het besluit van 19 februari 1990 (Stb. 96) ter uitvoering van art. 951f (oud) K. (hierna: het Besluit).

4.6 Tevergeefs betoogt Kapitein dat de Foekema geen beroep toekomt op de beperking van zijn aansprakelijkheid als bedoeld in art. 951a e.v. (oud) K. 4.6.1 Ingevolge art. 951e (oud) K. is niemand gerechtigd zijn aansprakelijkheid te beperken, indien bewezen is dat de schade is ontstaan door zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Uit de redactie van deze bepaling vloeit reeds voort dat alleen het eigen handelen of nalaten van degene die zijn aansprakelijkheid wenst te beperken, te dezen relevant is. Voor zover Kapitein zijn betoog heeft doen steunen op de stelling dat de schuld van de VW-VI, althans het handelen of nalaten van V&W aan Foekema dient te worden toegerekend, faalt dit betoog derhalve.

4.6.2 Voor zover Kapitein heeft betoogd dat de handelwijze van Foekema zelf zodanig is geweest dat hem ingevolge art. 951e (oud) K geen beroep op beperking van zijn aansprakelijkheid toekomt, geldt het volgende. Gesteld noch gebleken is dat Foekema de schade opzettelijk heeft veroorzaakt. Van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Tegen deze achtergrond geldt dat zelfs indien juist is hetgeen Kapitein omtrent de handelwijze van Foekema heeft gesteld, te weten: ‘dat Foekema zonder enige controle op de stabiliteit (door bijv. de slingertijd van de bak te observeren), met planken in de den, de duwbak heeft beladen, wetende van het eerdere kapseizen tijdens laden van nat zand, wetende van het V-vormige ruim met dus een hoog zwaartepunt van de lading, wetende dat hij niet — als gebruikelijk — water uit de lading nat zand kon pompen (…),’

4.7

dit nog niet inhoudt dat Foekema zich er in concreto van bewust was dat de kans dat de VW-VI zou omslaan groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Kapitein heeft mitsdien onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, een doorbreking van de beperkte aansprakelijkheid van Foekema zouden kunnen rechtvaardigen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat een duidelijke contra-indicatie voor het aannemen van het in art. 951e (oud) K. bedoelde handelen of nalaten is gelegen in de omstandigheid dat Foekema de bak heeft beladen tot 5 cm. onder de — naar later bleek ten onrechte 26 cm. te hoog geplaatste — ijkmerken, alsook dat zowel Foekema zelf als de overige opvarenden van de betrokken schepen door het ongeval in levensgevaar hebben verkeerd en dat het achteraf als een wonder mag worden beschouwd dat zij allen ongedeerd zijn gebleven.

Ingevolge art. 1 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit bedraagt het zakenfonds de helft van het bedrag van het personenfonds. Het personenfonds bedraagt ingevolge art. 1 lid 1 aanhef en sub a onder 3 van het Besluit voor een duwboot 700 SDR voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen. In art. 1 lid 1 aanhef en sub a onder 4 van het Besluit is bepaald: ‘voor een duwboot die op het tijdstip waarop de schade is veroorzaakt, hecht met duwbakken in een duweenheid was gekoppeld, wordt het overeenkomstig 3° berekende bedrag vermeerderd met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen van de geduwde bakken (…).’

Uitgaande van een motorvermogen van 550 PK van de Arcturus en een laadvermogen van de VW-VI van 484.248 kubieke meter, bedraagt het zakenfonds mitsdien: 350 SDR × 550 PK × 0,7355 141.583,750 SDR 50 SDR × 448,248 Totaal

4.8

24.212,400 SDR 165.796,150 SDR,

zulks overeenkomstig het bepaalde in de onder 2.7 genoemde beschikking van deze rechtbank (hetgeen overigens strookt met de door Foekema zelf gemaakte berekening die is opgenomen in het de beperkingsprocedure inleidende verzoekschrift).

Foekema voert nu echter aan dat de op art. 1 lid 1 aanhef en sub a onder 4 van het Besluit gebaseerde vermeerdering van 24.212,400 SDR (1/2 x 100 SDR per ton laadvermogen van de VW-VI) achterwege

80

dient te blijven. Daartoe heeft hij een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 1992, S&S 1993, 11a(Sterna; Willy). Dit arrest, hierna aan te duiden als het ‘Sterna-arrest’, had betrekking op een geval waarin de bemanning van een duwboot, de Sterna, een met zand beladen duwbak, de Willy, ten anker had gelegd, daaraan een andere duwbak had vastgemaakt en vervolgens beide bakken had achtergelaten, waarna de daaropvolgende dag werd geconstateerd dat de duwbak Willy vrijwel gezonken was. De schade aan de Willy was te wijten aan de schuld van de Sterna, hieruit bestaande dat te weinig ankers waren uitgezet en de andere bak onjuist aan de Willy was vastgekoppeld. De Hoge Raad overwoog dat uit de toelichting bij het Besluit naar voren komt dat de verhoging van de aansprakelijkheidslimiet ertoe strekt recht te doen aan de gedachte dat, zoals de toelichting het verwoordt, ‘het risico van schadeveroorzaking dat een duweenheid (…) oplevert, groter (is) dan wanneer de duwboot (…) alleen vaart’. De Hoge Raad oordeelde op grond hiervan dat de strekking van art. 1 lid 1 aanhef en sub a onder 4 van het Besluit meebrengt dat voor verhoging van de aansprakelijkheidslimiet geen plaats is in een geval waarin de oorzaak van de schade in geen enkel verband staat met het risico dat het gevolg kan zijn van een hechte koppeling van duwboot en duwbakken tot een duweenheid. Zodanig geval deed zich volgens de Hoge Raad in de Sterna-zaak voor.

4.9 De rechtbank is evenwel van oordeel dat de onderhavige aangelegenheid moet worden onderscheiden van de Sterna-zaak. Toen de Arcturus en de VW-VI in de Zuidersluis omsloegen en als gevolg daarvan schade aan de Coby en de Horn 4 werd veroorzaakt, voer de Arcturus immers niet alleen, doch gekoppeld aan de VW-VI, en was er dus geen sprake van dat deze bak door de duwboot was ‘achtergelaten’, zoals in de Sterna-zaak met betrekking tot de Willy wél het geval was toen daaraan schade ontstond. Aldus kan, anders dan in de Sterna-zaak, niet worden gezegd dat de oorzaak van de schade in geen enkel verband staat met het risico dat het gevolg kan zijn van de ten tijde van het ongeval bestaande hechte koppeling tussen de Arcturus en de VW-VI. Hierop moet het betoog van Foekema naar het oordeel van de rechtbank stranden. Een andere opvatting, waarbij telkens in het kader van de berekening van de beperkte aansprakelijkheid van de tot een duweenheid behorende schepen ook indien de schade is ontstaan op het moment dat het hechte verband tussen deze schepen nog aanwezig was, moet worden beoordeeld of de (achterliggende) oorzaak van de schade al dan niet in enig verband staat met, kort gezegd, een ‘specifiek duwrisico’, is ook ongewenst, omdat die opvatting (a) zich te ver verwijdert van de op zichzelf duidelijke tekst van art. 1 lid 1 aanhef en sub a onder 4 van het Besluit (welke bepaling is gebaseerd op art. 6 lid 1 sub (a) onder ⅳ van het door Nederland goedgekeurde, doch (ten tijde van het ongeval?; Red.) nog niet in werking getreden Verdrag inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart, 1988, (CLNI), en (b) meebrengt dat wordt afgeweken van het ook uit het Jelle/EWT-arrest blijkende beginsel dat indien de schade door derden is geleden (hetgeen hier, anders dan in de Sterna-zaak, waar het ging om schade ontstaan aan een tot de duweenheid zelf behorend schip, het geval is) het voor hen niet behoort uit te maken aan boord van welk tot de duweenheid behorend schip de oorzaak van de schade is gelegen (vergelijk omtrent de positie van derden ook de conclusie van de A-G Strikwerda bij het Sterna-arrest, nrs 8 t/m 12).

4.10 Foekema heeft de door Kapitein gestelde schadeposten erkend, behoudens de post ‘tijdverlet’ van ƒ 84.000,‒. Nu die schade niet, althans onvoldoende blijkt uit de in het geding gebrachte bescheiden, zal de rechtbank Kapitein tot het bewijs daarvan toelaten. (…)

Volgt toelating van Kapitein tot het onder 4.10 bedoelde bewijs.

Hof 's-Gravenhage (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of — en zo ja tot welk bedrag — Foekema als eigenaar van de sleep/duwboot Arcturus aansprakelijk is voor schade die aan Kapitein is toegebracht door het omslaan van de aan de Arcturus gekoppelde splijtbak VW-VI. 1.2 Deze splijtbak, ook wel onderlosser genoemd, was niet van Foekema, maar behoorde toe aan De Vries & Van de Wiel Materieel B.V. (hierna: De Vries). In opdracht van deze De Vries heeft Foekema de splijtbak op 5 juli 1994 doen beladen met nat zand door een — buiten de Zuidersluis te IJmuiden, in zout water gelegen — zandzuiger. Na belading is Foekema met de duweenheid — de Arcturus met daaraan gekoppeld de beladen splijtbak VW-VI — vanaf zeezijde de Zuidersluis ingevaren, waar hij wilde afmeren aan de zuidzijde van de sluis. Toen hij hierbij met de stuurboordvoorzijde van de VW-VI zachtjes de sluismuur raakte, is de VW-VI over bakboord omgeslagen, daarbij de gekoppelde Arcturus meenemend.

Bij dit omslaan is de VW-VI, althans daaruit afkomstige lading, terechtgekomen op de aan de noordzijde van de sluis afgemeerde, eveneens met zand geladen duwbak Horn 4. Hierdoor en door de ontstane zuiging kapseisde ook de Horn 4, die op haar beurt de aan haar gekoppelde duwboot Coby meetrok.

Deze laatste duwboot, eigendom van Kapitein, heeft zich echter, door het breken van de koppeldraden, eigener beweging weer opgericht.

81

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

2

3

4.1

4.2

4.3

4.4

De VW-VI was al eens gekapseisd; in juni 1993 tijdens een belading met nat zand. Foekema was hiervan op de hoogte, maar de oorzaak van dit eerdere ongeval, waarbij hij niet zelf betrokken is geweest, was hem niet bekend.

De VW-VI is op 4 februari 1994 door de Scheepvaartinspectie gekeurd. Het daarna op 3 juni 1994 door deze dienst afgegeven voorlopig certificaat van onderzoek was geldig tot 3 september 1994. Na het ongeval van 5 juli 1994 heeft de Scheepvaartinspectie stabliliteitsberekeningen gemaakt. Die hebben ertoe geleid dat de ijkmerken van de VW-VI op 40 cm. van het dek zijn geplaatst. Dat is 26 cm. lager dan de plaats waar de ijkmerken (in overeenstemming met de toen geldende meetbrief) zich bevonden tijdens het ongeval op 5 juli 1994 (te weten op 14 cm. van het dek).

Foekema heeft na het ongeval een verzoek tot beperking van zijn aansprakelijkheid ingediend bij de Rechtbank Rotterdam. Die heeft — met inachtneming van het bepaalde in het Besluit van 19 februari 1990 ter uitvoering van art. 951f (oud) K) — het bedrag voor het zakenfonds bepaald op 165.796,150 SDR. De Vries — als gezegd, de eigenaar van de splijtbak — heeft eveneens een beperkingsverzoek ingediend; zij bij de Rechtbank Amsterdam, die het beperkingsbedrag heeft vastgesteld op 100.000 SDR. Ook voor het voor dit bedrag gestelde fonds is de vordering van Kapitein aangemeld.

Kapitein betwist Foekema's recht op aansprakelijkheidsbeperking en vordert erkenning van de door hem op Foekema gepretendeerde vordering groot ƒ 564.998,‒. Foekema echter, wijst aansprakelijkheid voor de door Kapitein geleden schade van de hand en vraagt daarnaast om een verlaging van het beperkingsfonds, namelijk door het achterwege laten van de op art. 1. lid 1, aanhef en sub a onder 4 van het Besluit gebaseerde vermeerdering van 24.212,400 SDR (1/2 × 100 SDR per ton laadvermogen van de VW-VI).

Tot zover de feiten en het geschil. Voor een uitgebreidere weergave wordt verwezen naar de overwegingen onder 2. en 3. van het vonnis (met uitzondering van de eerste zin van 2.3 omdat de juistheid daarvan in hoger beroep is betwist).

De Rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat het omslaan van de VW-VI haar oorzaak vond aan boord van dit schip en dat dit schip daardoor schuld heeft aan het ongeval. Vervolgens heeft zij met toepassing van het arrest HR 23 november 1979, NJ 1980, 214/S&S 1980, 14 (Jelle/E.W.T. 31) — hierna: het Jelle/EWT-arrest of de Jelle/EWT-regel — geconcludeerd tot (mede) schuld van de Arcturus en daarmee aansprakelijkheid van Foekema (art. 8:1006 BW). Diens recht op aansprakelijkheidsbeperking heeft de Rechtbank hem niet ontzegd, maar wel is zijn verzoek tot verlaging van de limiet afgewezen.

De door Foekema aangevoerde grieven richten zich in de eerste plaats tegen de toepassing van de Jelle/EWT-regel. Daarnaast klaagt Foekema erover dat de Rechtbank niet aan de hand van het arrest HR 30 oktober 1992, S&S 1993, 11 (Sterna/Willy) heeft besloten tot een uitzondering op de Jelle/EWT-regel en/of een verlaging van de aansprakelijkheidslimiet.

De klacht in het incidenteel appèl van Kapitein betreft het door de Rechtbank als vaststaand aanmerken dat de VW-VI was beladen tot 5 cm onder de ijkmerken, althans niet over de ijkmerken. Leek Kapitein het hiermee in de eerste aanleg nog eens te zijn (c.v.r. punt 23), thans stelt hij zich op het standpunt dat de bak wèl over de ijken beladen is geweest, althans dat dit zeer aannemelijk is.

Bij dit incidenteel appèl gaat het in wezen om de vraag of Foekema, dan wel diens duwboot, een zelfstandig verwijt treft ter zake van het ongeval. Deze vraag wordt hierna als eerste behandeld. De Rechtbank is daar niet aan toegekomen; voor haar was de Jelle/EWT-regel reeds voldoende om tot schuld van de Arcturus te concluderen (rov. 4.3 van het vonnis).

Wèl heeft de Rechtbank vastgesteld, dat de oorzaak van het omslaan hierin is gelegen dat meer zand in de VW-VI is geladen dan met het oog op een goede stabiliteit verantwoord was (rov. 4.2 van het vonnis). Gelet hierop rijst de vraag of Foekema bij de belading — die immers plaatsvond onder zijn toezicht, althans in zijn aanwezigheid — en/of het aansluitende vervoer van de bak wel zorgvuldig is te werk gegaan. Deze vraag is alreeds beantwoord, namelijk door de Commissie Binnenvaartrampenwet, die een onderzoek heeft ingesteld naar de aard en de oorzaak van het ongeval. Het — voor de onderhavige procedure niet bindende — oordeel van deze commissie luidt (m.v.a. in inc. appèl, prod. 2b, pag. 7) dat niet aannemelijk is geworden dat door de bemanning van de Arcturus verkeerd of onverantwoordelijk is gevaren en evenmin dat de schipper van de Arcturus had moeten afzien van het varen met de VW-VI. Weliswaar, zo voegt de commissie hieraan toe, was het de schipper bekend dat de bak ongeveer een jaar tevoren was omgeslagen, doch hij behoefde niet aan te nemen dat dit wederom zou geschieden nu hij niets verontrustends aan de stabiliteit kon ontwaren; wel was hij, aldus nog steeds de commissie, extra attent door tijdens de belading beneden de ijkmerken te blijven. Ook het — in het verslag van de commissie weergegeven — standpunt van de Inspecteur voor de Scheepvaart houdt in (pag. 5) dat Foekema, gezien de conditie van de bak en het certificaat van de Scheepvaartinspectie, ervan mocht uitgaan dat de VW-VI veilig was.

Deze conclusies (van commissie en inspecteur) worden uiteraard ondersteund door het gegeven dat op basis van stabiliteitsberekeningen na het ongeval de ijkmerken 26 centimeter zijn verlaagd. Die ijkmerken stonden ten tijde van het ongeval dus véél te hoog. Dat Foekema dit wist of heeft moeten

82

4.5

4.6

5.1

5.2

5.3

5.4

5.5

begrijpen, al dan niet op basis van uiterlijk waarneembare verschijnselen tijdens of na de belading, is niet aannemelijk geworden en een eventuele stelling van deze strekking van Kapitein mist — mede in het licht van het hiervoor weergegeven oordeel van de Commissie Binnenvaartrampenwet — voldoende onderbouwing, reden waarom daaraan wordt voorbijgegaan. Het wordt er daarom voor gehouden dat Foekema, bij gebreke van een andersluidende instructie, erop mocht vertrouwen, dat de voor belading met nat spuitzand ingerichte onderlosser, met een recent keuringsbewijs, tot aan de ijken kon worden geladen. Gelet op de — kennelijk noodzakelijke — forse verlaging van de ijkmerken bestaat overigens weinig aanleiding om te veronderstellen dat bij een belading tot één of meer centimeters onder de ijken het ongeval niet zou hebben plaatsgehad.

Toch maakt Kapitein er een punt van dat volgens hem tot over de ijken is geladen. In dit verband stelt hij dat de bak, anders dan Foekema en diens zoon verklaren, met twee rijen planken in de uitsparingen van de den is geladen. Voor de juistheid hiervan beroept hij zich op verklaringen in het politie procesverbaal, die dit echter aantonen noch aannemelijk maken. Ook de door hem overgelegde rapporten van Verweij & Hoebee (m.v.a. prod. 15) en van Bureau voor Scheeps-en Werktuigbouw Ir. W. den Boer B.V. (overgelegd bij pleidooi in hoger beroep) vormen hiervoor geen voldoende aanwijzing, evenmin overigens als voor de gestelde overbelading. In de brief van Verweij & Hoebee lijkt veel betekenis te worden toegekend aan het vrije vloeistofoppervlak bovenop het zand, maar het rapport van Bureau voor Scheeps- en Werktuigbouw Ir. W. den Boer B.V. (hierna: Den Boer) zegt hierover dat als het vrije vloeistofoppervlak schuldig is aan het ongeval, dit zeer waarschijnlijk reeds direct na de belading en het manoeuvreren daarna had plaatsgevonden. Laatstbedoeld expertisebureau ziet daarom als enige verklaring dat bij het invaren in de sluis de bak dieper is ingezonken. Ook Verweij & Hoebee gaat er overigens vanuit dat de bak door het lagere soortelijk gewicht van zoet water dieper is ingezonken in de sluis. Beide expertisebureaus gaan er echter aan voorbij dat de sluis al geruime tijd richting zeezijde openstond, waardoor, naar aannemelijk is, reeds een uitwisseling van zoet naar zout water had plaatsgehad. Vergelijk in dit verband de in het procesverbaal opgenomen verklaring van de sluiswachter Van der Bent, die zelfs bij een openstand gedurende 20 minuten de uitwisseling van zoet naar zout al over acht. Verder is onduidelijk wat de strekking is van de opmerking in het rapport van Den Boer, pag.

2, tweede tekstblok, dat ‘een belading tot boven de ijken slechts mogelijk is indien … bij een soortelijk gewicht van 2,116 ton/㎥ meer dan één plank in de overvloei openingen heeft gezeten’. Die opmerking sluit immers goed aan bij de stellingname van Foekema dat nu juist niet boven de ijken is geladen.

De conclusie moet dan ook zijn dat Kapitein's stelling, dat de bak op enig moment tot over de ijken beladen is geweest, een voldoende — feitelijke en theoretische — onderbouwing mist, reden waarom aan die stelling wordt voorbijgegaan. Ook het aanbod om deskundigen op nautisch gebied en op het gebied van stabiliteit te horen wordt om die reden gepasseerd. Een en ander betekent dat Foekema geen verwijt treft ten aanzien van het ontstaan van het ongeval, dat geheel moet worden toegeschreven aan het voor hem verborgen stabiliteitsgebrek van de bak. Het incidentele appèl is derhalve ongegrond.

Dan nu de Jelle/EWT-regel. Met een keur van argumenten bestrijdt Foekema de juistheid van deze jurisprudentiële regel, terwijl hij bovendien van mening is dat toepassing ervan in het onderhavige geval maatschappelijk onacceptabel uitpakt.

De Jelle/EWT-regel houdt in dat het vaste verband, dat bij een duweenheid bestaat door de onderlinge stijve verbinding tussen de duwboot (in het toen berechte geval: de Jelle, eigendom van C. Kapitein, volgens partijen de vader van geïntimeerde) en de daaraan gekoppelde bakken (de EWT 28 en de EWT 31), als rechtsgevolg heeft dat wanneer door de schuld van één der schepen van de duweenheid een aanvaring ontstaat, de schuld van dit schip mede als schuld van de andere schepen van de duweenheid geldt.

De Hoge Raad heeft deze regel — schuld van de één, geldt tevens als schuld van de ander — in de plaats gesteld van de zienswijze van dit Hof in de Jelle/EWT-zaak dat de samenstellende delen van een duweenheid de hoedanigheid van schip verliezen en samen als één schip moeten worden beschouwd.

Hoewel het arrest zelf geen inzicht geeft waarom het vaste verband tussen de schepen ertoe leidt dat schuld van het ene schip automatisch schuld van het andere schip oplevert, is aannemelijk dat met de Jelle/EWT-regel is bedoeld in tweeërlei opzicht tegemoet te komen aan de belangen van derden. Die hebben, zo wordt geleerd, van de duwvaart meer schade te duchten dan van alléén — of in sleepverband — varende schepen en dit komt dan door (ⅰ) de verminderde manoeuvreerbaarheid van in ieder geval de duwbakken en (ⅱ) de cumulatie van massa en stootkracht binnen de duweenheid. Een uitbreiding van de aansprakelijkheid tot alle delen van de — zich als massieve vaareenheid presenterende — duwcombinatie is vanuit die optiek niet onredelijk. In de tweede plaats is er voor gedupeerde derden het voordeel dat zij zich niet behoeven te verdiepen in de vraag welk schip van de duweenheid de schade heeft veroorzaakt (vgl. rov. 4.9 slot van het vonnis). Met een schuldigverklaring van alle tot de duweenheid behorende schepen is immers bedoeld een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de eigenaren van die schepen te vestigen.

Vermeld wordt nog dat het Jelle/EWT-arrest heeft geleid tot aanpassing — bij Besluit van 1 december 1980 Stb. 637 — van het Besluit van 1952, S.64 ter uitvoering van art. 944 lid 1 (oud) K, zulks door

83

6.1

6.2

6.3

7.1

7.2

7.3

invoeging van de bepaling dat de vermeerdering van het fonds van het duwende schip (bijtelling van de inhoud van de geduwde schepen) niet plaats vindt voor zover ten aanzien van enige duwbak reeds schade is vergoed. In art. 9 CLNI is gekozen voor weer een andere oplossing; de bijtelling bij het fonds van het duwende schip wordt afgetrokken van het fonds van de geduwde schepen. Zie hierover R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, 2e druk, pag. 114 e.v. enJ.G. ter Meer, Privaatrechtelijke aspecten van de sleep- en duwvaart, pag. 266 e.v.

Ondanks deze voorziening ter voorkoming van dubbeltelling bij de fondsvorming en ook de hiervoor onder 5.4 veronderstelde bedoelingen ten spijt is het Jelle/EWT-arrest in de literatuur vooral op kritiek gestuit (vgl. o.a. G.J. Scholten in De hanteerbaarheid van het recht, BoekenreeksNJB 7, Zwolle 1981, pag. 73 e.v., J.G. ter Meer, t.a.p., pag. 225 e.v. en R. Cleton, Hoofdlijnen van het vervoerrecht, 1994, pag. 251). Die kritiek betreft met name de vermeende strijdigheid van de Jelle/EWT-regel met het schuldbeginsel van het Binnenaanvaringsverdrag van Genève van 1960, zoals dat onder meer tot uitdrukking komt in het voorschrift (art. 2, eerste lid) dat schuld van een schip niet mag worden verondersteld. In zijn noot onder het Jelle/EWT-arrest merkt G.J. Scholten ter zake op: ‘als schuld niet mag worden vermoed, mag zij zeker niet worden geconstrueerd’.

Ook moet worden geconstateerd dat in de (rechtspraak en literatuur van de) ons omringende landen, eveneens partij bij het Binnenaanvaringsverdrag of bij het Aanvaringsverdrag Brussel 1910, anders wordt aangekeken tegen de aansprakelijkheid van de (onschuldige) delen van de duweenheid. In bijvoorbeeld Duitsland, waar veel van het duwvaartverkeer hier te lande vandaan komt of naar toe gaat, is geen sprake van automatische aansprakelijkheid van het ene deel van de duweenheid voor fouten van/op het andere deel.

De met het Binnenaanvaringsverdrag in overeenstemming gebrachte bepalingen van Boek 8 BW bieden evenmin steun voor de Jelle/EWT-regel. Voor een codificatie van deze algemene regel voor de duwvaart bestond kennelijk onvoldoende aanleiding. Daarentegen is wel als uitdrukkelijk voorschrift voor de sleepvaart opgenomen (art 8:1004, derde lid, BW/art. 2, lid 3, van het Binnenaanvaringsverdrag) dat ieder schip dat deel uitmaakt van de sleep slechts aansprakelijk is indien er schuld aan zijn zijde is. De rechter dient per geval te beoordelen in hoeverre in bepaalde omstandigheden schuld van de sleepboot is te beschouwen als schuld van het sleepschip, aldus de MvT. Parl. Gesch. 8, p. 957. De vraag die zich vervolgens opdringt is of een wezenlijk andere behandeling van de duwvaart wel steeds op zijn plaats is; ook bij sleepvaart kan sprake zijn van een nautische eenheid, waarbinnen het gesleepte object (bijvoorbeeld een bok of pont) willoos wordt meegevoerd. (Voor een ontkennende beantwoording van bedoelde vraag zie: Dr. H.U. Pabst, Haftung in der Schubschiffahrt, diss. Mannheim, 1984 en voor een weergave van diens daarbij gebezigde argumenten: Ter Meer, t.a.p. pag. 249).

Van belang is voorts dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 november 2001, NJ 2002, 143/S&S 2002, 35 (Casuele/De Toekomst) een nieuwe omschrijving heeft gegeven van het begrip schuld van een schip.

De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat volgens art. 8:1004, lid 1 en art. 8:546 BW geen wettelijk vermoeden van schuld bestaat en leidt daaruit af dat op de eigenaar van het schip niet in het algemeen risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot door of met het schip toegebrachte schade. Wel dient, aldus de Hoge Raad, met betrekking tot de aansprakelijkheid exart. 8:544–545 en 8:1004–1005 BW een met art. 6:173, lid 1, BW overeenstemmende regel te gelden. Een en ander leidt er dan toe dat volgens de Hoge Raad sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van: (a) een fout van een persoon voor wie de eigenaar van het schip aansprakelijk is volgens de art.

6:169–6–171; (b) een fout van een persoon of van personen die ten behoeve van het schip of van de lading arbeid verricht/verrichten of heeft/hebben verricht, begaan in de uitoefening van hun werkzaamheden; (c) de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen.

Getoetst aan deze criteria staat vast dat het onderhavige ongeval geheel te wijten is aan de schuld van de splijtbak en in het geheel niet aan schuld van de Arcturus. Onduidelijk is echter wat na dit arrest de status is van het Jelle/EWT-arrest. Uitgangspunt dient te blijven dat de samenstellende delen van een duweenheid hun zelfstandigheid behouden en niet één schip vormen (zie voor de bezwaren tegen de één-schip constructie: G.J. Scholten t.a.p.). Dus is het de vraag of nog steeds de schuld van de splijtbak VW-VI mede als schuld van de op zichzelf onschuldige Arcturus heeft te gelden. Twee opvattingen strijden hier om voorrang. De eerste is dat, nu bij de hiervoor genoemde criteria niet is genoemd het geval, dat sprake is van schade toegebracht door een ander schip waarmee een hechte koppeling bestaat, voor toepassing van de Jelle/EWT-regel geen ruimte meer is. De andere opvatting houdt in dat de Jelle/EWT-regel niets zegt over de inhoud van het schuldbegrip en alleen gaat over het toerekenen van eenmaal vastgestelde schuld of aansprakelijkheid. Bezwaar van deze laatste opvatting is dat het minstgenomen terminologisch verwarrend is om schuld toe te rekenen aan een schip dat volgens de recent gegeven omschrijving van dit begrip zonder schuld is.

Overigens is met voormelde criteria het belang van de Jelle/EWT-regel afgenomen. De duwbakexploitant

84

7.4

7.5

8.1

8.2

zal op basis van die criteria, zo nodig aangevuld met art. 6:181 BW, immers veelal ook zonder de Jelle/EWT-regel aansprakelijk zijn voor fouten van de zijde van de duwboot(exploitant); fouten van de duwbootbemanning laten zich op basis van de eerste twee criteria vertalen in schuld van de duwbak.

Maar in een geval als het onderhavige, waarin de oorzaak van de aanvaring uitsluitend aan boord van de duwbak is gelegen, gaat, zonder de Jelle/EWT-regel, de derde duwbootexploitant, die ter zake geen verwijt treft, vrijuit. Voor de goede orde: deze derde duwbootexploitant is geen bezitter van de duwbak, hooguit houder en art. 6:181 BW geldt niet voor het enkele vervoeren van de zaak van een ander.

De vraag is evenwel of het een bezwaar is dat in dit betrekkelijk uitzonderlijke geval, dat uitsluitend de duwbak schuld heeft, wordt afgezien van het toerekenen van die schuld aan de onschuldige duwboot, welke toerekening juist in dat geval vaak als onbillijk wordt ervaren. Een ontkennende beantwoording van deze vraag is in elk geval meer in overeenstemming met het Geneefse aanvaringsverdrag. Door de verkeerde gedraging van het schuldige schip zonder disculpatiemogelijkheid te laten gelden als eigen gedraging van de onschuldige schepen wordt immers ten laste van die onschuldige schepen (en hun eigenaren) een risicoaansprakelijkheid gevestigd. Een dergelijke vorm van aansprakelijkheid past ook minder goed bij de beslissing van de Hoge Raad in het arrest Casuele/De Toekomst. Bij de voordien geldende jurisprudentie met betrekking tot het begrip schuld van een schip (vgl HR 5 januari 1940,NJ 1940, 340 (Synthese/Rubens) lag dit anders, omdat daarin een aanwijzing werd gezien dat de Hoge Raad zich had uitgesproken vóór de risicoleer. In het arrest Casuele/De Toekomst wordt daarvan uitdrukkelijk afstand genomen.

Gelet op het voorgaande ligt een onverkorte toepassing van de Jelle/EWT-regel in het onderhavige geval niet voor de hand. In de eerste plaats is — ook voor de gelaedeerde duidelijk — de duwbak zelf de schadeveroorzaker en treft de Arcturus of Foekema geen enkel verwijt. Voorts staat vast dat het vaste verband met de Arcturus en de veronderstelde verhoogde gevaarzetting door verminderde manoeuvreerbaarheid, alsmede het grotere vermogen tot het veroorzaken van schade geen enkele rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de schade. Daarmee gaat geen van de in rov. 5.4 genoemde redenen voor toepassing van de Jelle/EWT-regel op, zodat in elk geval voldoende aanleiding bestaat voor een uitzondering op die regel voor het onderhavige geval.

Toepassing van die regel in het thans berechte geval moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar worden geacht, in aanmerking nemende — wederom — (a) dat de Arcturus en haar bemanning geen eigen schuld hebben aan het ongeval en (b) dat het voor Foekema verborgen stabiliteitsgebrek van de — hem niet toebehorende — bak als oorzaak van de door Kapitein geleden schade niet in verband staat met het risico dat het gevolg kan zijn van een hechte koppeling van duwboot en duwbakken tot een duweenheid.

Dat bij het huidige systeem van aansprakelijkheidsbeperking het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid voor alleen de duwbak laag uitvalt ten opzichte van de met die duwbak veroorzaakte schade, is op zichzelf geen voldoende argument om Foekema wèl aansprakelijk te houden.

(…)

Volgt afwijzing.

85

S&S 1995, 31 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Rechtbank Rotterdam Van Zelm van Eldik -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

1 juli 1994 [1994-07-01/SES_29093] AJ2880 -

Wetingang: BW art. 1383; K art. 750; K art. 925; K art. 939; K art. 940a; K art. 949 Essentie Algemene Voorwaarden — Algemene Algemene Voorwaarden — Algemene Algemene Voorwaarden — Algemene Algemene voorwaarden — toepasselijkheid van Beding — bestendig gebruikelijk Binnenvaart Duwconditiën 1979 Duwconditiën 1988 Duwvaart HINTE en ZANDEXPRES 7 Scheepsregister Sleepconditiën 1919 Sleepvaart Sluis Voorwerp — vast Vrijwaringsverplichting Samenvatting Aanvaring van de eenheid‘Hinte’/‘Zandexpres 7’ — van welke eenheid de duw-/sleepboot ‘Hinte’ op de voor duwboten gebruikelijke manier achterop de ‘Zandexpres 7’ is vastgemaakt — tegen een binnenvloeddeur in de Oranjesluizen te Schellingwoude (april 1987). Door de Staat als eigenaar van de sluis tot vergoeding van de schade gedagvaard spreken de ‘Hinte’ en de ‘Zandexpres 7’ elkaar wederzijds tot vrijwaring aan.

De algemene bedrijfsvoorwaarden van de ‘Hinte’ (verwijzend naar de Algemeene Sleepconditiën) zijn op haar overeenkomst met de ‘Zandexpres 7’ niet van toepassing: pp. hadden niet eerder met elkaar gecontracteerd en de onderhavige opdrachtbon (met een verwijzing naar die bedrijfsvoorwaarden) is gedateerd daags na het schadevoorval; toezending van de bon aan de ‘Zandexpres 7’ en behoud daarvan zonder protest door haar brengen geen toepasselijkheid van de bewuste voorwaarden mede.

De ‘Hinte’ is voorzien van een duwbalk of duwhoorn en aldus voor het werk van een duwboot ingericht. De ‘Zandexpres 7’ was een omgebouwd sleepschip: het oorspronkelijke achterschip was verwijderd en vervangen door een rechte kont zonder roer en met de gebruikelijke voorzieningen om het schip daar op een duwboot te kunnen vastmaken (zoals te dezen). Aldus kan de ‘Zandexpres 7’ — in het bijzonder geschikt om te worden geduwd — als duwbak worden beschouwd; hieraan doet niet af dat zij in het scheepsregister als elevatorbak was ingeschreven, noch dat zij haar spitse kop had behouden. Mitsdien vormden de ‘Hinte’ en de ‘Zandexpress 7’ een duweenheid.

In de duwvaart, als waarvan tussen pp. sprake was, zijn de Algemene Duwconditiën 1979 (met een vrijwaringsverplichting van de duwboot jegens de duwbak bij een schade hoger dan ƒ 5000) aan te merken als bestendig gebruikelijk beding (ook in de huidige versie van 1988), en niet de Algemeene Sleepconditiën (met een vrijwaringsverplichting jegens de boot). Derhalve dient de ‘Hinte’ hier de ‘Zandexpres 7’ te vrijwaren (mits de schade hoger is dan ƒ 5000).

Partij(en) A.K. van der Meer (‘Hinte’), eiser in conventie, verweerder in reconventie, adv. Mr P. Blussé van Oud Alblas, tegen Spaansen Transportbedrijf BV (‘Zandexpres 7’), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, adv. Mr F.L.J. van Wersch.

86

Uitspraak 1 (…)

2 De vaststaande feiten 2.0. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd en mede gelet op de inhoud van de overgelegde produkties voorzover niet betwist, staat tussen pp. het volgende vast.

2.1 Bij exploiten van dagvaarding van 31 maart 1989 heeft de Staat der Nederlanden voor deze Rb. tegen Van der Meer en Spaansen een vordering aanhangig gemaakt tot betaling van ƒ 55 302,96.

Deze vordering is gebaseerd op een gestelde schadevaring op 3 april 1987 van de aan Van der Meer toebehorende duwboot Hinte en de aan Spaansen toebehorende duwbak Zandexpres 7 met de in de Oranjesluizen te Schellingwoude gelegen binnenvloeddeur van de middensluis, toebehorende aan de Staat, waardoor een schade zou zijn ontstaan van ƒ 55 302,96, voor welke schade de Staat Van der Meer en Spaansen (hoofdelijk) aansprakelijk houdt.

2.2 Ten tijd van het bewuste voorval vormden de Hinte en de Zandexpres 7 een duweenheid. Tussen pp. was een overeenkomst gesloten tot het verduwen van de Zandexpres 7.

De Hinte fungeerde als duwboot. De Hinte is een duw-/sleepboot en is op de scherpe steven voorzien van een duwbalk of duwhoorn. Zij had op de voor duwboten gebruikelijke manier achterop vastgemaakt op de Zandexpres 7.

2.3 Vereniging Noord Nederland UA, de assuradeur van de Hinte, heeft op 28 april 1987 in verband met deze schade aan de Staat ƒ 35 000 betaald. Noord Nederland heeft haar vorderingen op Spaansen uit hoofde van een door haar verstrekte borgtocht aan Van der Meer gecedeerd. ... (datum rente-ingang, Red.) 3 De stellingen van pp. in conventie en in reconventie 3.1 Van der Meer vordert in conventie dat Spaansen zal worden veroordeeld hem te vrijwaren voor de door de Staat tegen hem aanhangig gemaakte vordering tot schadevergoeding.

Hij stelt dat Spaansen tot vrijwaring verplicht is op grond van de Algemeene Sleepconditiën, welke tussen pp. gelden: ofwel door verwijzing in de toepasselijke Algemene Bedrijfsvoorwaarden van Van der Meer, ofwel door verwijzing in de Huurvoorwaarden Sleep- en Duwboten Baggerbedrijf 1980 waarop het inzetten van duwboten in de natte aannemerij gewoonlijk geschiedt, ofwel omdat de Algemeene Sleepconditiën als bestendig gebruikelijk beding van toepassing zijn.

Spaansen is volgens Van der Meer eveneens gehouden het door Noord Nederland krachtens borgtocht betaalde bedrag van ƒ 35 000 (met rente) te vergoeden.

3.2 Spaansen voert daartegen aan: — de door Van der Meer ingestelde regresvordering uit duw-sleepovereenkomst was op 3 april 1988 verjaard; — niet de Algemeene Sleepconditiën zijn op enigerlei wijze van toepassing maar de Algemene Duwconditiën 1979, die (destijds) voor de duwvaart — waarvan hier sprake was — als bestendig gebruikelijk golden; op grond van de Algemene Duwconditiën 1979 kan Van der Meer de schade niet op de Zandexpres 7 verhalen; deze is geheel te wijten aan de Hinte; — de door Noord Nederland aan Van der Meer gecedeerde vordering tot betaling van ƒ 35 000, waarvoor eveneens een verjaringstermijn geldt van één jaar, was ook op 3 april 1988 verjaard; — Vereniging Noord Nederland kon aan de akte van borgtocht geen rechten ontlenen jegens Spaansen.

3.3 In reconventie verlangt Spaansen dat Van der Meer haar zal vrijwaren tegen de aanspraken van de Staat, stellende dat de Algemene Duwconditiën 1979 van toepassing zijn en dat de Hinte door verkeerd varen schuld heeft aan de aanvaring met de sluisdeur en de daarbij ontstane schade, terwijl de Zandexpres 7 geen schuld treft.

3.4 Van der Meer brengt naar voren dat de vrijwaringsvordering afstuit op de toepasselijke condities (niet de Algemene Duwconditiën 1979). Indien die er niet zouden zijn, geldt dat ieder schip dat deel uitmaakt van en duweenheid in gelijke mate schuld draagt.

4 De beoordeling van de geschillen in conventie en in reconventie 4.1 Het geschil dient te worden beoordeeld naar het voor 1 april 1991 geldende recht.

4.2 De over en weer ingestelde vorderingen tot vrijwaring betreffen het regres voor hetgeen door pp. als eigenaar van de Hinte resp. de Zandexpres 7 zou moeten worden betaald aan de Staat op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aanvaringsschade aan de sluisdeur.

4.3 Voor de verjaring van deze vorderingen geldt overeenkomstig art. 952, eerste lid5ø (oud) K, een termijn van één jaar. Deze gaat in op de dag waarop het bedrag der hoofdelijke aansprakelijkheid bij gewijsde is vastgesteld, hetzij, wanneer zulk een vaststelling niet is geschied, na de dag van de betaling die tot het verhaal aanleiding heeft gegeven.

4.4 Naar de Rb. ambtshalve bekend is, is in de procedure tussen de Staat en pp. ook thans nog geen eindbeslissing gegeven over de hoogte van het schadebedrag waarvoor pp. aansprakelijk zouden zijn.

Voorzover de betaling door Noord Nederland van ƒ 35 000 aan de Staat, die plaatsvond op 28 april

87

4.5

4.6

4.7

4.8

4.9

4.10

4.11 4.12

4.13

4.14

1987, zou moeten worden gelijkgesteld met een betaling door Van der Meer, is de gecedeerde regresvordering verjaard. Voorzover het zou gaan om een regres van de borg op de gewaarborgde, zoals Van der Meer stelt, is deze vordering niet verjaard.

Voor de beoordeling van de vrijwaringsvorderingen dient te worden vastgesteld welke condities (eventueel) tussen pp. gelden. Tussen pp. is niet in geschil dat in geval van toepasselijkheid van de Algemeene Sleepconditiën Spaansen in dit geval is gehouden Van der Meer te vrijwaren tegen de aanspraken van de Staat en dat indien de Algemene Duwconditiën 1979 van toepassing zijn Van der Meer een vrijwaringsverplichting heeft tegenover Spaansen (mits de schade hoger is dan de franchise van ƒ 5000).

De Algemene Bedrijfsvoorwaarden van Van der Meer zijn op de onderhavige duwovereenkomst niet van toepassing. Pp. hadden niet eerder gecontracteerd en de opdrachtbon van Rederij Mebo met een verwijzing naar die voorwaarden (welke bon blijkbaar betrekking had op de onderhavige reis op 3 april 1987) is gedateerd 4 april 1987. Dat deze bon naar Spaansen is toegezonden en dat zij deze zonder protest zou hebben behouden brengt geen toepasselijkheid van de voorwaarden met zich mee.

Van der Meer heeft niet (duidelijk) gesteld, noch is gebleken dat de Huurvoorwaarden Sleep- en Duwboten Baggerbedrijf 1980 tussen pp. zijn overeengekomen dan wel in dit geval moeten gelden als bestendig gebruikelijk beding.

De Algemeene Sleepconditiën en de Algemene Duwconditiën 1979 zijn evenmin tussen pp. overeengekomen. De vraag rijst of de ene dan wel de andere hier toepasselijk zijn als bestendig gebruikelijk beding.

De Hinte en de Zandexpres 7 vormden een duweenheid, met de Hinte als duwboot. De Hinte was voor dat werk ook ingericht doordat zij was voorzien van een duwbalk of duwhoorn.

De Zandexpres 7 was een omgebouwd sleepschip: het oorspronkelijke achterschip was verwijderd en het schip had een rechte kont gekregen, zonder een roer en met op de achterkant van de bak de gebruikelijke voorzieningen om het schip op een duwboot te kunnen vastmaken, zoals ook in dit geval was geschied.

Aldus kan de Zandexpres 7 worden beschouwd als schip dat in het bijzonder geschikt was om te worden geduwd, als duwbak. Daaraan doet niet af dat de Zandexpres 7 in het scheepsregister was ingeschreven als elevatorbak, noch dat dit schip haar spitse kop had behouden.

Zoals ook blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie, zijn in de duwvaart, als waarvan bij de onderhavige overeenkomst tussen pp. sprake was, de Algemene Duwconditiën 1979 (en thans de versie van 1988) aan te merken als bestendig gebruikelijk beding (nu gewoonte als bedoeld in art. 6:248 BW) en niet de Algemeene Sleepconditiën.

Hieruit volgt dat de vordering tot vrijwaring van Van der Meer niet kan slagen en dat die van Spaansen moet worden toegewezen.

Noord Nederland, de assuradeur van de Hinte, heeft blijkens een akte van borgtocht (gedateerd april 1987) ingevolge een vordering krachtens art. 4 Wet Rijkswaterstaatswerken (28 febr. 1891, Stb. 69, gewijzigd 1 juni 1951, Stb. 198) verklaard zich borg te stellen ten behoeve van Spaansen tot het door de Staat geraamde schadebedrag van ƒ 35 000. Noord Nederland heeft dit bedrag op 28 april 1987 aan de Staat betaald.

Spaansen voert aan dat de akte van borgtocht door Noord Nederland alleen is afgegeven (en het bedrag is betaald) omdat zij de casco-assuradeur van de Hinte was. Volgens Spaansen was in april 1987 Vereniging Oranje UA de casco-assuradeur van de Zandexpres 7 en werd deze verzekering pas ultimo 1988 beëindigd. De akte van borgtocht is door de Staat opgesteld en bij brief van 6 april 1987 aan Noord Nederland ter ondertekening toegezonden met tevens verzoek om betaling van ƒ 35 000.

Spaansen deelt mede dat zij Noord Nederland niet heeft gevraagd om ten behoeve van haar de akte van borgtocht af te geven.

Uit een brief van Noord Nederland d.d. 19 mei 1988 aan Vereniging Oranje blijkt dat eerstgenoemde bij het betalen van de borgsom van ƒ 35 000 heeft gehandeld als assuradeur van de Hinte, dat bij Noord Nederland bekend was dat de Zandexpres 7 ten tijde van het evenement was verzekerd bij Vereniging Oranje en dat Noord Nederland de Zandexpres 7/Vereniging Oranje aanvankelijk niet aansprakelijk achtte (uitgaande van toepasselijkheid van de Algemene Duwconditiën 1979).

Voorshands blijkt niet dat Noord Nederland het bedrag van ƒ 35 000 als borg voor en in opdracht van Spaansen heeft betaald. De Rb. behoeft hieromtrent nadere inlichtingen, waartoe een comparitie van pp. zal worden bevolen. Zonodig zal Van der Meer bewijs moeten leveren.

Volgt in conventie bevel tot comparitie van pp. en in reconventie veroordeling van Van der Meer aan Spaansen te betalen hetgeen Spaansen aan de Staat zal moeten betalen mits de aan de Staat te betalen schadevergoeding hoger is dan ƒ 5000.

88

S&S 1994, 65 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof Amsterdam Van Schendel, Westermann-van Rooyen, Koopmann -

Datum: Zaaknr:

25 maart 1993 [1993-03-25/SES_29001]

LJN: Roepnaam:

AJ2822 -

Wetingang: K art. 925; K art. 934; K art. 949 Essentie Naar boven IDUNA/ZEESTER Aanvaring Beding — bestendig gebruikelijk Binnenvaart Conditiën — Algemene Duw- 1979 Conditiën — Algemene Sleep- 1919 Duwvaart Schip — begrip Sleepovereenkomst Sleeptrein Sleepvaart Vrijwaringsverplichting Samenvatting Naar boven Aanvaring, op 17 aug. 1988, van een duweenheid — bestaande uit de duw-/sleepboot ‘Iduna’ en de ponton ‘Zeester’ — met een meerstoel bij de IJdoornbrug (Amsterdam). Na vergoeding van de schade zoekt de ‘Iduna’ verhaal op de ‘Zeester’ (de overeenkomst tussen hen specificeert geen algemene voorwaarden).

Onder de Algemene Sleepconditiën 1919 heeft het gesleepte object een vrijwaringsverplichting ten opzichte van de sleepboot, onder de Algemene Duwconditiën 1979 de duwboot tegenover de duwbak.

De aansprakelijkheidsverdeling tussen sleepboot en gesleept object onder de Algemene Sleepconditiën heeft tot grondslag dat het gesleepte object een zekere mate van zelfstandigheid heeft bij het bepalen van de eigen koers; een onafhankelijke manoeuvreerbaarheid van het gesleept object kan derhalve meewegen bij de vraag of een duweenheid onder de Sleepconditiën valt. Een duwboot onderscheidt zich van een sleepboot doordat de duwboot met het geduwde object als één groot motorschip functioneert en, behoudens bijzondere omstandigheden, steeds in staat is als zodanig zelfstandig te navigeren.

De duwboot-ponton-eenheid moet hier worden gelijkgesteld met een duwboot-duwbak-eenheid in de zin van de Algemene Duwconditiën: de ‘Iduna’ is (mede) een duwboot en deed ten tijde van de aanvaring dienst als duwend schip in een vast samenstel met de ‘Zeester’ (mede gelet op de vlakke achtersteven van de ‘Zeester’), terwijl de ‘Iduna’ blijkens haar uitrusting ook voor dat werk was ingericht; zoals bij een duweenheid gebruikelijk bevond zich voorts op de ‘Zeester’ geen personeel.

De Algemene Duwconditiën 1979 zijn als bestendig gebruikelijk beding toepasselijk.

Partij(en) Naar boven A. van Kooperen (‘Iduna’), appellant, adv. Mr. P. Blussé van Oud Alblas, tegen Zinkcon International BV (‘Zeester’), geïntimeerde, adv. Mr. C.J. H. baron van Lynden.

Uitspraak Naar boven

89

4 4.1

4.2 4.3

4.4 4.5

4.6

4.7 4.8

4.9 4.10

4.11

4.12

4.13

Volgt

Beoordeling Dit hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de vordering van Van Kooperen om bij het in de hoofdzaak uit te spreken vonnis Zinkcon gelijktijdig te veroordelen om aan hem tegen kwijting te betalen datgene waartoe hij in de hoofdzaak bij dat vonnis tegenover de gemeente Amsterdam mocht worden veroordeeld.

Het gaat in deze zaak uitsluitend om de vraag of de ‘Iduna’ de ‘Zeester’ duwde krachtens de Algemene Sleepconditiën dan wel krachtens de Algemene Duwconditiën 1979.

Bij toepassing van de Algemene Sleepconditiën is er in het algemeen een vrijwaringsverplichting van het gesleepte object ten opzichte van de sleepboot, en bij toepassing van de Algemene Duwconditiën 1979 van de duwboot tegenover de duwbak.

Van Kooperen is van mening dat Zinkcon gehouden is hem te vrijwaren, omdat de Algemene Sleepconditiën van toepassing zouden zijn. Zinkcon acht de Algemene Duwconditiën 1979 toepasselijk.

Van Kooperen voert voor zijn visie vooreerst aan dat het slepen en assisteren en het verlenen van diensten aan drijvende voorwerpen als bokken, bakken, elevators, kranen enz. op basis van de Algemene Sleepconditiën plaatsvindt. Nu de ‘Zeester’ door de ‘Iduna’ werd geassisteerd resp. aan de ‘Zeester’ diensten werden verleend en de ‘Zeester’ als ponton valt onder de zojuist genoemde categorie drijvende voorwerpen, zijn naar zijn opvatting de Algemene Sleepconditiën krachtens bestendig gebruikelijk beding van toepassing.

Voorts is Van Kooperen van mening dat de Algemene Duwconditiën 1979 slechts bedoeld zijn voor het duwen en verlenen van diensten door duwboten aan duwbakken. De ponton ‘Zeester’ is geen duwbak en daarom zouden de Algemene Duwconditiën 1979 hier niet van toepassing zijn.

Het hof stelt voorop dat de duw-sleepboot ‘Iduna’ en de ponton ‘Zeester’ een duweenheid vormden. Dit wordt ook niet door Van Kooperen betwist.

Het hof ziet als achterliggende gedachte van de aansprakelijkheidsverdeling tussen sleepboot en gesleept object bij toepassing van de Algemene Sleepconditiën, dat het gesleepte object een zekere mate van zelfstandigheid heeft bij het bepalen van de eigen koers.

Of een duweenheid onder de Sleepconditiën valt, kan derhalve mede afhangen van het antwoord op de vraag of het geduwde object onafhankelijk manoeuvreerbaar is.

Terecht overwoog de Rb. dat een duwboot zich van een sleepboot onderscheidt doordat de duwboot met het geduwde object als één groot motorschip functioneert, en, behoudens bijzondere omstandigheden, steeds in staat is als zodanig zelfstandig te navigeren.

De ‘Iduna’ is (mede) een duwboot (hetgeen ook door Van Kooperen in feite wordt erkend) en deed ten tijde van de aanvaring dienst als een duwend schip in een vast samenstel met de ‘Zeester’, mede gelet op de vlakke achtersteven van de ‘Zeester’ (zoals ter gelegenheid van de pleidooien onweersproken door Zinkcon werd aangevoerd), terwijl de ‘Iduna’ blijkens haar uitrusting ook voor dat werk was ingericht.

Verder staat vast dat op de ‘Zeester’ geen personeel van Zinkcon aanwezig was, zoals ook bij een duweenheid gebruikelijk is.

Naar het oordeel van het hof dient op grond van het bovenoverwogene de onderhavige duwbootpontoneenheid gelijkgesteld te worden met een duwboot-duwbakeenheid, als in de Algemene Duwconditiën bedoeld.

De stelling van Van Kooperen, dat in ‘de natte aannemerij’, de bedrijfstak van Zinkcon, duw- en sleepboten worden ingehuurd onder de Huurvoorwaarden Baggerbedrijf, krachtens welke voorwaarden slepen en duwen, ongeacht wat er gesleept of geduwd wordt, geschiedt onder de Algemene Sleepconditiën, doet aan het voorgaande niet af. Gesteld noch gebleken is immers, dat deze voorwaarden op de overeenkomst tussen pp. van toepassing zijn, zodat bij gebreke daarvan i.c. de Algemene Duwconditiën 1979 als bestendig gebruikelijk beding dienen te gelden. bekrachtiging.

90

S&S 2008, 94 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof Amsterdam Datum: Mrs Scholten, Van Achterberg, Cortenraad Zaaknr: LJN: Roepnaam:

12 mei 2004 1350/04 BE9948 -

Wetingang: K art. 740e; K art. 950; K art. 951a; K (oud) art. 951e; Rv (oud) art. 320a Essentie ARCTURUS; VW¿ Aansprakelijkheid; beperkte Aanvaring Binnenvaart Duwvaart IJken Kapseizen Meetbrief Onderzoeksplicht Onrechtmatige daad Oorzakelijk verband Risicoaanvaarding Roekeloosheid; bewuste Sluis Stabiliteit Vereenzelviging Zeewaardigheid Zeewaardigheidscertificaat Samenvatting Verzoek van De Vries & Van de Wiel Materieel (V&W) tot beperking van aansprakelijkheid m.b.t. de schade die op 5 juli 1994 door de aan haar in eigendom toebehorende splijtbak ‘VWⅥ’ is veroorzaakt onder de navolgende omstandigheden. De splijtbak (hydraulische patent-onderlosser) heeft een V-vormig ladingruim en is niet waterdicht. In de opstaande rand bevinden zich vier uitsparingen (spuigaten), waaruit tijdens het laden overtollig water kan wegstromen. Indien de uitsparingen met planken worden opgevuld kan doorgeladen worden tot aan de bovenkant van de rand van de denneboom. De splijtbak beschikt niet over pompen om het te vervoeren zand droog te malen. Blijkens een meetbrief van de Scheepmetingsdienst bedraagt het vrijboord 14 cm. Op 23 juni 1993 kantelt de splijtbak tijdens het met behulp van een zuiger laden van zand. Op 3 juni 1994 geeft de Scheepvaartinspectie een voorlopig certificaat van onderzoek af; V&W heeft daarbij niet aan de Scheepvaartinspectie vermeld dat de splijtbak in juni 1993 gekapseisd is. Op 5 juli 1994 vaart Foekema met zijn duwsleepboot ‘Arcturus’, in opdracht van V&W, de splijtbak naar een in de Noordzee liggende zandzuiger om nat zand te laden. Nadat de splijtbak, waarvan de spuigaten met één rij planken gevuld zijn, tot 5 cm onder de ijkmerken (welke zich op 14 cm gerekend vanaf het dek bevinden) met nat zand is geladen, vaart het duwstel langzaam de in het Noordzeekanaal gelegen Zuidersluis te IJmuiden binnen, waar de splijtbak na een lichte aanraking met de sluiswand kapseist en de daaraan vastgekoppelde ‘Arcturus’ meetrekt, die eveneens kapseist. Het duwstel valt vervolgens over het al aangemeerde liggende duwstel Coby/Horn, als gevolg waarvan ook deze beide schepen kapseizen. De bemanning van alle betrokken schepen weet zich ternauwernood in veiligheid te brengen. Foekema meent dat het ongeval te wijten is aan bewust roekeloos handelen van V&W en dat V&W daarom niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid voor de splijtbak te beperken.

Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij V&W vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zo nodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid.

V&W heeft de in 1965 gebouwde splijtbak in 1986 gekocht uit een failliete boedel. Bij die aankoop heeft zij niet de beschikking gekregen over stabiliteitsgegevens van de splijtbak. Na aankoop heeft zij de splijtbak verbouwd. Zij heeft toen geen stabiliteitsberekeningen laten maken. Wel is de splijtbak opnieuw gemeten door de Scheepsmetingsdienst, die in de meetbrief een vrijboord van 14 cm heeft vastgesteld. Het Hoofd van de Scheepvaartinspectie heeft in 1989 alle bouwers en

91

gebruikers van bagger- en aannemingsmateriaal schriftelijk gewaarschuwd dat bij de plaatsing van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de stabiliteit worden gehanteerd.

Op 21 juni 1993 werd voor het eerst in opdracht van V&W nat spuitzand vervoerd met de splijtbak.

Naar aanleiding van het kapseizen van de splijtbak drie dagen later is door de politie een onderzoek ingesteld. De precieze oorzaak is toen niet vastgesteld, maar door V&W is aan haar verzekeraar meegedeeld dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie was ontstaan. Na het ongeval op 23 juni 1993 is tot 5 juli 1994 geen nat (spuit)zand meer vervoerd met de splijtbak. In het kader van de afgifte op 3 juni 1994 van het voorlopig certificaat van onderzoek betreffende de splijtbak is geen stabiliteitsberekening uitgevoerd. Na het ongeval op 5 juli 1994 is een (dynamische) stabiliteitsberekening uitgevoerd. Op basis daarvan heeft de Scheepvaartinspectie het vrijboord vastgesteld op 40 cm in plaats van de eerder vastgestelde 14 cm.

V&W moet zich bewust zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het doen laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en heeft zij zich hierdoor desondanks niet daarvan laten weerhouden. Door Broersma, de alter ego van V&W, is na het eerdere ongeval op 23 juni 1993 de conclusie getrokken dat de splijtbak door een lading nat zand instabiel werd, hetgeen overeenstemt met de mededeling van V&W in 1993 aan haar verzekeraar dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie was ontstaan. V&W beschikte over geen enkele aanwijzing dat na het kapseizen op 23 juni 1993 het gevaar van kapseizen was weggenomen. De enige maatregel die zij heeft genomen, te weten het opstellen van interne richtlijnen m.b.t. het niet afsluiten van de overvloeipoorten, is in dat verband onvoldoende, omdat enerzijds V&W die richtlijnen niet aan Foekema heeft meegedeeld en anderzijds gesteld noch gebleken is dat V&W de effectiviteit van die richtlijnen d.m.v. onderzoek of anderszins heeft vastgesteld. Na het kapseizen op 23 juni 1993 had het op de weg van V&W gelegen, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, om, alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te vervoeren, berekeningen te laten maken m.b.t. de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval uit 1993 nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft V&W willen en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen wederom schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen in de zin van art. 740e K (oud). Bijgevolg is V&W niet gerechtigd haar aansprakelijkheid te beperken.

Zie ook: (Hoger beroep van Rb. Amsterdam, 12 mei 2004, S&S 2004, 88) Partij(en) De Vries & van de Wiel Materieel B.V., appellante, adv. Mr J.G. ter Meer, tegen H.J.P. Foekema, geïntimeerde, adv. Mr J. Blussé van Oud-Alblas.

Uitspraak (…)

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna V&W en Foekema genoemd. (…)

Daarna hebben partijen de zaak op 15 februari 2008 doen bepleiten, V&W door haar procureur en Foekema door mr. J. Blussé van Oud-Alblas, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. (…)

2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.

3. De feiten De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 november 2003 onder 1, a tot en met j, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. De beoordeling

92

4.1 4.1.1 4.1.2

4.1.3

4.1.4

4.1.5 4.1.6

4.2.1

4.2.2

4.3

4.4

4.4.1

4.4.2

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken het volgende vast.

V&W is eigenaresse van de hydraulische patent-onderlosser, het binnenschip genaamd VWⅥ (hierna: de splijtbak).

In opdracht van V&W heeft Foekema op 5 juli 1994 met zijn duwsleepboot ‘Arcturus’ de splijtbak naar de in de Noordzee liggende zandzuiger ‘Weesperkarpsel’ gevaren om nat spuitzand te laden. Nadat de splijtbak, waarvan de spuigaten met één rij planken gevuld waren, tot 5 cm onder de ijkmerken met nat spuitzand was geladen, zijn de Arcturus en de splijtbak langzaam de in het Noordzeekanaal gelegen Zuidersluis te IJmuiden binnengevaren. Na een lichte aanraking met de sluiswand is de splijtbak gekapseisd, waarbij de aan de splijtbak vastgekoppelde Arcturus werd meegetrokken. Nadat de koppeldraden braken, kwam de Arcturus weer recht. Als gevolg van dit ongeval raakte niet alleen de splijtbak en de duwsleepboot Arcturus beschadigd, maar ook de in de Zuidersluis al aangemeerd liggende beunbak Horn 4 en de aan de Horn 4 gekoppelde duwsleepboot Coby.

Bij verzoekschrift als bedoeld in art. 320a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (oud) van 24 oktober 1994 heeft V&W de rechtbank Amsterdam verzocht haar eventuele aansprakelijkheid voor de ten gevolge van het kapseizen van de splijtbak ontstane schade te beperken overeenkomstig het bepaalde in de art. 951 e.v.Wetboek van Koophandel (hierna: K) (oud). Bij beschikking van 18 juli 1995 heeft de rechtbank het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van V&W is beperkt bepaald op 100 000 rekeneenheden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 1994, met bevel aan V&W om fonds te stellen voor genoemd bedrag alsmede f 25 000 ter bestrijding van de kosten van de procedure, en met aanwijzing van een rechter-commissaris ten overstaan van wie de vaststelling van de staat van verdeling van genoemde bedragen zal plaatsvinden en van een vereffenaar.

Bij beschikking van 21 december 1995 heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 320 Rv (oud) bepaald dat de vorderingen op V&W en de betwistingen van het beroep van V&W op de beperking van de aansprakelijkheid uiterlijk op 2 april 1996 bij de vereffenaar moesten zijn ingediend, met vaststelling van de verificatievergadering/betwistingen van het beroep op 4 juni 1996.

Vervolgens heeft Foekema bij tijdig ingediend verweerschrift het beroep van V&W op de beperking van haar aansprakelijkheid betwist.

Bij beslissing van 4 juni 1996 heeft de rechter-commissaris de onderhavige zaak verwezen naar de rol van 4 september 1996 teneinde te worden behandeld in een renvooiprocedure. Na ambtshalve royement op 17 mei 2000 in de zaak ter rolle van 20 februari 2002 heropend.

Foekema stelt zich in zijn conclusie van antwoord op het verzoek tot beperking van aansprakelijkheid ex art. 320a Rv (oud), tevens conclusie van eis tot verificatie primair op het standpunt dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid in deze te beperken, omdat het ongeval te wijten is aan bewust roekeloos handelen van V&W. In r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid jegens Foekema te beperken, omdat uit de feiten volgt dat zij bewust roekeloos heeft gehandeld. De rechtbank heeft haar bindend eindoordeel niet in het dictum van dat tussenvonnis vastgelegd. Bij het deelvonnis heeft de rechtbank gevolg gegeven aan het eenstemmig verzoek van partijen om het in r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003 neergelegde (eind)oordeel in een deelvonnis vast te leggen en in het dictum van het deelvonnis voor recht verklaard dat V&W niet gerechtigd is haar aansprakelijkheid op de voet van art. 951e K (oud)/jo. art. 320a e.v. Rv (oud) jegens Foekema te beperken.

V&W richt zich met haar grieven tegen de r.o. 5 en 6 van het tussenvonnis van 26 november 2003, waarnaar in het deelvonnis wordt verwezen. V&W betoogt met de grieven 1 en 2 dat de rechtbank in de r.o. 5.2 en 5.3 het feitenmateriaal onjuist heeft geïnterpreteerd en met grief 3 dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat V&W het aan de gedraging verbonden gevaar kende en zich ervan bewust was dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag liet weerhouden.

Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij V&W vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. Dienaangaande geldt het volgende.

Het laadruim (de beun) van de splijtbak is V-vormig en is niet waterdicht; water kan van binnen naar buiten en van buiten naar binnen lopen, met als resultaat dat na het beladen van de splijtbak het water in de bak op dezelfde hoogte staat als het water buiten de bak. In de opstaande rand (de denneboom) aan de bovenzijde van de splijtbak bevinden zich vier uitsparingen (spuigaten; overvloeipoorten), waaruit tijdens het laden overtollig water kan wegstromen. Indien de uitsparingen met planken worden opgevuld kan geladen worden tot aan de bovenkant van de rand. De splijtbak kan geladen worden tot aan de bovenkant van de rand. De splijtbak beschikt niet over pompen om het zand droog te malen. Het spuitzand in het laadruim is halfvloeibaar en daardoor instabiel.

Als onvoldoende betwist staat vast van de splijtbak door de V-vormige laadruimte (veel) minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte.

93

4.4.3 V&W heeft de splijtbak, die gebouwd is in 1965, in november 1986 gekocht uit een failliete boedel.

Gesteld noch gebleken is dat V&W bij de aankoop de beschikking heeft gekregen over de stabiliteitsgegevens van de splijtbak.

4.4.4 Na de aankoop heeft V&W de splijtbak verbouwd. Zij heeft aan de splijtbak duwknieën aangebracht en de stuurhut met het roer en roerwerk weggehaald. Gesteld noch gebleken is dat V&W na de verbouwing stabiliteitsberekeningen heeft laten maken.

4.4.5 Na de verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten door de Scheepsmetingsdienst die in de op 9 juni 1987 afgegeven meetbrief een vrijboord van 14 centimeter heeft vastgesteld. V&W heeft niet gemotiveerd betwist dat het Hoofd van de Scheepvaartinspectie alle bouwers en gebruikers van baggeren aannemingsmateriaal in de binnenvaart in 1989 schriftelijk heeft gewaarschuwd dat bij de plaatsing van de ijkmerken geen overwegingen ten aanzien van de stabiliteit worden gehanteerd.

4.4.6 Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat op 21 juni 1993 voor het eerst in opdracht van V&W nat spuitzand met de splijtbak werd vervoerd.

4.4.7 Op 23 juni 1993, de derde dag dat met de splijtbak nat spuitzand werd vervoerd, is de splijtbak, die werd geduwd door de duwsleepboot Libra met eigenaar/schipper S. van der Bos, tijdens het laden van nat spuitzand met behulp van de buiten de sluizen van IJmuiden liggende zandzuiger Weesperkarspel naar bakboord gekanteld en vervolgens gekapseisd.

4.4.8 De politie heeft een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval en daarvan proces-verbaal opgemaakt. In het kader van het onderzoek heeft de politie op 28 juni 1993 Van der Bos als verdachte gehoord en op 24 juni 1993 J. van Rijn en A. Spaans als getuigen.

4.4.8.1 Van der Bos heeft tegenover de politie onder meer als volgt verklaard: ‘Op woensdag 23 juni 1993, omstreeks 19.30 uur, ben ik met de Libra en de daarvoor gekoppelde splijtbakVWⅥ vertrokken uit de Amerikahaven te Amsterdam. (…) Vanaf maandag 21 juni 1993 voer ik met deze splijtbak. (…) We lagen aan de Zuidzijde van de zuiger, over stuurboord gemeerd. De bak begon naar bakboord te kantelen. Ik stond op de brug van de Libra. De matroos stond op de bak. Die is snel op de Libra gesprongen. De zuiger spoot nog een klein beetje zand en water in de bak, we waren bijna vol. Vlak voor het kantelen begon, zag ik plotseling het zand in de bak naar boven komen.

Het zand ging op het water drijven. De bak sloeg om. Omdat de koppeldraden al doorgehaald waren, trok de bak de Libra mee naar bakboord. Toen Libra grote slagzij over bakboord had gekregen, braken de koppeldraden en kwam de Libra weer recht. (…) Het was de 11e reis met die bak, in die week. De bouw van die bak is zakvormig. Het dek van de bak was boven het wateroppervlak, vlak voor het gebeurde. Ik weet niet of de bak over de ijkmerken is beladen. Ik kijk nooit naar de ijkmerken. De bak wordt altijd helemaal vol beladen.’

4.4.8.2 A. Spaans, (eerste) schipper op de zandzuiger heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Het is mij bekend, dat splijtbakken geen mogelijkheden hebben om het water onder het zand vandaan te pompen. Het gevolg hiervan is, dat het zand niet inklinkt, doch drijfzand blijft. Hierdoor wordt de stabiliteit negatief beïnvloed. Ik ben zelf de mening toegedaan, dat voor dit werk, splijtbakken gevaarlijke bakken zijn.’

4.4.8.3 J. van Rijn, tweede schipper op de zandzuiger heeft onder meer als volgt verklaard: ‘Om 21.30 uur was de bak van de Libra nagenoeg vol. Opeens gaf de schipper van de Weesperkarspel een brul: ‘Die bak gaat om’. Ik liep naar de Zuidzijde van de brug van de zuiger en ik zag de bak van de Libra kantelen. (…) Volgens mij lopen de binnen wanden van die bak schuin naar binnen. Als je bovenin de bak meer zand meeneemt, wordt de stabiliteit van die bak minder. Omdat die bak zich niet kan droogpompen, blijft het zand heel erg nat. In de bak bevindt zich dan veel water. Een geringe tik tegen de bak kan het dan al doen kapseizen. Dat natte zand loopt dan zo naar 1 kant toe.’

4.4.9 De politie heeft de schadeoorzaak niet kunnen vaststellen. Zij vermeldde dienaangaande het volgende in het proces-verbaal: ‘Alhoewel de duwbak gekapseis(d) is, is door ons verbalisanten de oorzaak niet kunnen worden vastgesteld. (…) Deze splijtbak heeft, in tegenstelling tot een normale beunbak, geen pompinstallatie.

Dit betekent, dat het water niet onder het zand uitgezogen kan worden, waardoor het zand niet kan inklinken. Hierdoor wordt een nagenoeg vloeibare lading in de splijtbak vervoerd. In ieder geval heeft de schipper van het duwstel aan het scheepvaartverkeer deelgenomen, terwijl de wijze van belading de stabiliteit in gevaar heeft gebracht. Dit is namelijk gebleken door het kapseizen van de combinatie.’

4.4.10 V&W heeft tegenover haar verzekeraar het ongeval op 23 juni 1993 als volgt omschreven: ‘Op 23 juni werd de splijtbak (VWⅥ) geladen met zand door de zandzuiger ‘Weesperkarspel’(…). Om ca.

21.30 was de ‘VWⅥ’, welke werd geassisteerd door de duwboot ‘Libra’, geladen onder de zuiger. Nadat de ‘VWⅥ’ vol was beladen kapseisde de ‘VWⅥ’ geheel onverwachts naar BB-zijde, waarbij tevens de ‘Libra’ werd meegetrokken. Totdat de SB-koppeldraad brak en de ‘Libra’ weer terugkwam.

Vermoedelijk is er als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie ontstaan, waardoor het schip is omgeslagen.

94

In de den van de ‘VWⅥ’ zijn aan weerszijden twee stuks overvloeipoorten aangebracht. (…) welke normaliter zijn voorzien van elk twee balken. Van deze twee balken waren er in dit geval twee stuks uitgenomen, t.w. aan SB-voor (1x) en BB-achter (1x).’

4.4.11 Op 3 juni 1994 heeft de Scheepvaartinspectie een voorlopig certificaat van onderzoek betreffende de splijtbak afgegeven. V&W heeft aan de Scheepvaartinspectie niet gemeld dat de splijtbak in juni 1993 is gekapseisd. Het voorlopig certificaat van onderzoek is afgegeven zonder dat een stabiliteitsberekening is uitgevoerd. B.F.M. Joormann, werkzaam bij de Scheepvaartinspectie, die op 4 januari 1995 als verdachte is gehoord, heeft in dat verband verklaard: ‘Die 14 centimeter van het vrijboord van de VWⅥ heeft onze expert overgenomen van de meetbrief.

Over dat vrijboord is geen controle van ons meer. Wij gaan ervan uit dat het vrijboord uit de meetbrief goed is. Wij doen daar geen berekeningen meer op.’

4.4.12 Na het ongeval op 23 juni 1993 tot 5 juli 2004 (1994? Red.) is met de splijtbak geen nat (spuit)zand vervoerd.

4.4.13 De politie heeft in het kader van vermoedelijke overtreding van art. 169 Wetboek van Strafrecht een onderzoek ingesteld naar de toedracht van het ongeval op 5 juli 1994.

4.4.14 In het kader van genoemd onderzoek heeft de politie S. Broersma, als hoofd materieel in dienst bij V&W, op 17 mei 1995 als verdachte gehoord. Broersma geldt als ‘alter ego’ van V&W. Hij heeft onder meer het volgende verklaard: ‘In 1993 is de splijtbak VWⅥ omgeslagen samen met de duwboot Libra. Dit gebeurde tijdens het laden van zand bij de Weesperka[r]spel te IJmuiden. Na dat ongeval heb ik de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de VWⅣ instabiel werd. Tijdens het ongeval in 1993 is mij niet duidelijk geworden of de instabiliteit van de VWⅥ te wijten was aan de splijtbak of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Ik ben er van uitgegaan dat dit laatste het geval was. Intern is bij (V&W) toen afgesproken dat indien nat zand vervoerd moet worden met de VWⅥ, dit zonder de balken in de denneboom gevaren moet worden. Hierdoor zou de stabiliteit sterk verbeteren. (…) Voor het ongeval in 1993 mocht men met de VWⅥ tot de ijkmerken afladen. Daarna mocht de VWⅥ ook tot de ijkmerken worden geladen met of zonder de balken in de denneboom, alleen met nat zand laden moesten de balken er uit zijn. (…) Ik twijfel niet aan de stabiliteit van de VWⅥ en of de ijkmerken wel goed staan. Wel twijfel ik aan de beladingswijze zodat de ijkmerken overschreden werden. Daarom zijn de interne richtlijnen opgesteld dat zonder balken in de denneboom moest worden geladen bij nat zand zodat niet over de ijkmerken geladen kon worden. Ik was op de hoogte van de aanwezigheid van het plimsoll merk en de ijkmerken op de VWⅥ. Ik ben er van uitgegaan dat er op binnenwater tot op de ijkmerken geladen mocht worden. Het is mij niet opgevallen dat het verschil tussen het plimsollmerk en de ijkmerken zo groot was. Ik weet niet hoe ijkmerken worden vastgesteld. Bij de laatste keuring van de VWⅥ door de Scheepvaartinspectie op 4 februari 1994, voor het verkrijgen van een certificaat van onderzoek is door mij niets aangegeven over de stabiliteit van de VWⅥ. (…) De heer Verweij (…) is op de hoogte van de interne instructie betreffende het laden van de VWⅥ met nat zand. Hij verzorgt ook altijd de instructie.

Ik heb bij hem navraag gedaan of hij de schipper van de Arcturus had geïnstrueerd. Dit bleek niet het geval te zijn (…).’

4.4.15 De politie heeft op 17 mei 1995 ook J. de Vries, algemeen directeur bij V&W, als verdachte gehoord.

Deze heeft onder meer het volgende verklaard: ‘Bij de aankoop van de splijtbak VWⅥ is er niet gesproken over stabiliteit van de bak. Bij aankoop wordt in de regel alleen gekeken naar de dikte van de huid beplating en wordt er vanuit gegaan dat er mee gevaren kan worden. Ik ben er van op de hoogte dat in 1993 de splijtbak VWⅥ al eens eerder was omgeslagen in IJmuiden. Ik weet echter niet wat toen de toedracht tot dat ongeval is geweest. Er gebeurt wel eens meer iets binnen de bedrijven, zoals het omslaan van een bak of een vrachtwagen. Er is echter geen signaal mijn richting uitgekomen dat er iets aan de hand was met de bak VWⅥ. Ook ik zelf heb het mij niet gerealiseerd dat er mogelijk iets niet goed was met de splijtbak VWⅥ. (…) Ik weet niet of er speciale aandacht voor de VWⅥ is geweest na het ongeval in 1993. (…) Bij mij is het ook niet bekend dat wij vaartuigen hebben die speciale instructie van het personeel nodig heeft.’

4.4.16 De Scheepvaartinspectie/de Scheepmetingsdienst heeft op basis van de door Adviesbureau Taats B.V. in opdracht van V&W uitgevoerde (dynamische) stabiliteitsberekeningen op 12 oktober 1994 het vrijboord vastgesteld op 40 centimeter in plaats van de eerder vastgestelde 14 centimeter.

4.4.17 J.J. Verwijs, directeur van de moedervennootschap van V&W heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 30 september 2003 onder meer verklaard: ‘Op dit moment vaart de splijtbak weer met nat zand, zij het dat dit zand in de splijtbak geladen wordt en niet erin wordt gespoten. Geladen zand is namelijk minder nat dan zand dat in de bak wordt gespoten.

U vraagt mij waarom er na het ongeval in 1993 geen onderzoek is geweest naar de stabiliteit van de splijtbak. Wij wisten niet wat de oorzaak van het kapseizen was geweest, dat was de

95

verantwoordelijkheid van ons hoofd materieel, de heer Broersma, wij lieten dit onderwerp aan hem over.’

4.5

Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zoals blijkende uit de aangehaalde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat V&W zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden.

4.5.1 Na het ongeval op 23 juni 1993 heeft Broersma, ‘alter ego’ van V&W, de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de splijtbak instabiel werd. Hem was niet duidelijk of de instabiliteit van de splijtbak te wijten was aan de splijtbak zelf of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Hij is er, zonder te (laten) onderzoeken of de splijtbak met nat spuitzand en twee balken uit de overvloeipoorten wel over de ijken geladen kon worden, van uitgegaan dat sprake was van overbelading (zie zijn verklaring van 17 mei 1995, waaruit onder 4.4.14. gedeelten zijn aangehaald). Dat die verklaring pas na het tweede ongeval met de splijtbak is afgelegd, neemt niet weg dat Broersma duidelijk verklaart over zijn wetenschap na het eerste ongeval. Bovendien stemt de verklaring van Broersma overeen met de mededeling van V&W aan haar verzekeraar dat vermoedelijk als gevolg van de halfvloeibare lading een instabiele situatie is ontstaan, waardoor het schip is omgeslagen (zie hiervoor onder 4.4.9). De verklaringen van de schipper van de duwsleepboot en de schippers van de zandzuiger en de politie doen in zoverre niet ter zake, omdat de wetenschap van V&W in deze beslissend is. Overigens wijzen die verklaringen minder eenduidig dan V&W meent op overbelading als oorzaak van het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993. De schipper van de duwsleepboot laat in het midden waardoor de splijtbak is gekapseisd. De (eerste) schipper op de zandzuiger verklaart dat de stabiliteit van de splijtbak negatief beïnvloed wordt doordat het zand drijfzand blijft. Ook de tweede schipper van de zandzuiger wijst op de instabiliteit van de splijtbak geladen met zeer nat zand. De politie leidt uit de enkele omstandigheid dat de duwcombinatie is gekapseisd af dat de wijze van belading de stabiliteit in gevaar heeft gebracht.

Voorts is van belang dat V&W over geen enkele aanwijzing beschikte dat na het kapseizen op 23 juni 1993 het gevaar van kapseizen van de met nat spuitzand geladen splijtbak was weggenomen. De enige maatregel die V&W na het ongeval op 23 juni 1993 heeft genomen, het opstellen van interne richtlijnen met betrekking tot het niet afsluiten van de overvloeipoorten, is in dat verband onvoldoende, omdat enerzijds V&W die richtlijnen niet aan Foekema heeft meegedeeld en anderzijds gesteld noch gebleken dat V&W de affectiviteit van die richtlijnen door middel van onderzoek of anderszins heeft vastgesteld.

4.5.2 Het hof is van oordeel dat, na het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, het op de weg van V&W had gelegen alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te (doen) vervoeren, berekeningen te (laten) maken met betrekking tot de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval op 23 juni 1993 toch nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft V&W, gezien het hiervoor overwogene, willens en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen van V&W in de zin van art. 740e K (oud). Bijgevolg is V&W niet gerechtigd haar aansprakelijkheid jegens Foekema op de voet van art. 951e K (oud) jo. art. 320a e.v. Rv (oud) te beperken.

4.5.3 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.

4.6 Aan het bewijsaanbod van V&W moet worden voorbijgegaan, nu het niet betrokken is op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden.

5. Slotsom en kosten De grieven falen. Het deelvonnis en het tussenvonnis van 26 november 2003 zullen worden bekrachtigd, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging. V&W zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (…)

Volgt bekrachtiging van het deelvonnis van 12 mei 2004 en het tussenvonnis van 26 november 2003.

96

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 1996

587 Besluit van 29 november 1996 ter uitvoering van artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Justitie van 6 februari 1996, Directie Wetgeving, nr. 537685/96/6; Gelet op artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek; De Raad van State gehoord (advies van 22 maart 1996, nr. W03.96.0055); Gezien het nader rapport van Onze Minister van Justitie van 20 november 1996, Directie Wetgeving, nr. 589133/96/6; Hebben goedgevonden en verstaan: Artikel 1 1. Het bedrag van het in artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek genoemde fonds beloopt, behoudens de in artikel 3 bedoelde gevallen, a. wanneer het vorderingen betreft terzake van dood of letsel die niet zijn vorderingen als bedoeld in artikel 2 (personenfonds): 1°. voor een schip, niet bestemd tot het vervoer van zaken, in het bijzonder een passagiersschip, 200 rekeneenheden per kubieke meter waterverplaatsing tot het vlak van de grootst toegelaten diepgang, vermeerderd voor schepen voorzien van mechanische voortbewegingswerktuigen met 700 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; 2°. voor een schip dat is bestemd voor het vervoer van zaken, 200 rekeneenheden per ton laadvermogen van het schip, vermeerderd voor schepen voorzien van mechanische voortbewegingswerktuigen met 700 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; 3°. voor een duw- of sleepboot, 700 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; 4°. voor een duwboot die op het tijdstip waarop de schade is veroorzaakt, hecht met duwbakken in een duweenheid was gekoppeld, het overeenkomstig 3° berekende bedrag, vermeerderd met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen van de geduwde bakken; deze vermeerdering vindt niet plaats indien bewezen wordt dat de duwboot hulp heeft verleend aan een of meer van deze duwbakken; 5°. voor een schip voorzien van mechanische voortbewegings-

Staatsblad 1996

587

1

werktuigen, dat op het tijdstip waarop de schade is veroorzaakt andere hecht met dit schip gekoppelde schepen voortbeweegt, het overeenkomstig 1°, 2°, of 3° berekende bedrag, vermeerderd met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen of per kubieke meter waterverplaatsing van de andere schepen; deze vermeerdering vindt niet plaats indien bewezen wordt dat dit schip hulp heeft verleend aan een of meer van de gekoppelde schepen; 6°. voor de volgens artikel 1060, vierde lid, van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek mede onder binnenschepen begrepen zaken: een bedrag gelijk aan hun waarde op het tijdstip van het voorval dat aanleiding gaf tot de vordering; b. wanneer het vorderingen betreft terzake van kosten en schadevergoedingen verschuldigd voor waterverontreiniging die niet zijn vorderingen terzake van dood of letsel (waterverontreinigingsfonds): het bedrag van het personenfonds; c. wanneer het enige andere vordering betreft (zakenfonds): de helft van het bedrag van het personenfonds.

2. Wordt in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a, 4° en 5°, het personenfonds van de duwboot of van het voortbewegende schip vermeerderd met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen van de geduwde bakken of met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen of per kubieke meter waterverplaatsing van de andere gekoppelde schepen, dan wordt met betrekking tot vorderingen, die voortkomen uit hetzelfde voorval, het personenfonds voor iedere duwbak of ieder ander gekoppeld schip verminderd met 100 rekeneenheden per ton laadvermogen van de duwbak of 100 rekeneenheden per ton laadvermogen of per kubieke meter waterverplaatsing van het andere gekoppelde schip.

3. In geen geval kan het bedrag van het personenfonds en van het waterverontreinigingsfonds lager dan 200 000 rekeneenheden en van het zakenfonds lager dan 100 000 rekeneenheden zijn.

4. Een hulpverlener aan een binnenschip, die niet van een zee- of binnenschip uit werkzaamheden verricht of die werkzaamheden uitsluitend verricht op het binnenschip waaraan of met betrekking waartoe hij hulp verleent, kan zijn aansprakelijkheid beperken tot de in het derde lid genoemde bedragen.

Artikel 2 1. Wat betreft vorderingen ontstaan naar aanleiding van e´e´nzelfde voorval terzake van dood of letsel van reizigers van een binnenschip beloopt het bedrag waartoe de eigenaar van het schip zijn aansprakelijkheid kan beperken (passagiersfonds), even vele malen 60 000 rekeneenheden als het schip volgens zijn wettelijk toegestane capaciteit gerechtigd is reizigers te vervoeren of, wanneer het aantal reizigers dat het schip gerechtigd is te vervoeren niet is voorgeschreven, even vele malen 60 000 rekeneenheden als het aantal reizigers dat het schip op het tijdstip van het voorval daadwerkelijk heeft vervoerd, met dien verstande dat het bedrag van het passagiersfonds niet lager kan zijn dan 720 000 rekeneenheden en niet hoger dan de volgende bedragen: a. 3 miljoen rekeneenheden voor een schip met een toegestane capaciteit van niet meer dan 100 reizigers; b. 6 miljoen rekeneenheden voor een schip met een toegestane capaciteit van niet meer dan 180 reizigers; c. 12 miljoen rekeneenheden voor een schip met een toegestane capaciteit van meer dan 180 reizigers.

2. Onder vorderingen terzake van dood of letsel van reizigers worden voor de toepassing van dit artikel verstaan dergelijke vorderingen ingediend naar aanleiding van een voorval overkomen aan enige persoon vervoerd aan boord van het schip. a. op grond van een overeenkomst tot het vervoer van reizigers;

Staatsblad 1996

587

2

b. die met toestemming van de vervoerder een voertuig of levende dieren vergezelt, die worden vervoerd op grond van een overeenkomst tot goederenvervoer.

Artikel 3 1. In de gevallen waarin de aansprakelijkheid van de eigenaar van een binnenschip ten aanzien van vorderingen, ontstaan naar aanleiding van e´e´nzelfde voorval, berust dan wel mede berust op titel 8.11.4 van het Burgerlijk Wetboek, beloopt het bedrag van het in artikel 1065 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek genoemde fonds wanneer het vorderingen betreft terzake van dood of letsel (personenfonds): a. voor een schip, niet bestemd tot het vervoer van zaken, in het bijzonder een passagiersschip, 400 rekeneenheden per kubieke meter waterverplaatsing tot het vlak van de grootst toegelaten waterdiepgang, vermeerderd voor schepen voorzien van mechanische voortbewegingswerktuigen met 1400 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; b. voor een schip dat is bestemd voor het vervoer van zaken, 400 rekeneenheden per ton laadvermogen van het schip, vermeerderd voor schepen voorzien van mechanische voortbewegingswerktuigen met 1400 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; c. voor een duw- of sleepboot, 1400 rekeneenheden voor elke kilowatt van het vermogen van de voortbewegingswerktuigen; d. voor een duwboot die op het tijdstip waarop de schade is veroorzaakt, hecht met duwbakken in een duweenheid was gekoppeld, het overeenkomstig c berekende bedrag, vermeerderd met 200 rekeneenheden per ton laadvermogen van de geduwde bakken; e. voor een schip voorzien van mechanische voortbewegingswerktuigen, dat op het tijdstip waarop de schade is veroorzaakt andere hecht met dat schip gekoppelde schepen voortbeweegt, het overeenkomstig a, b en c berekende bedrag, vermeerderd met 200 rekeneenheden per ton laadvermogen of per kubieke meter waterverplaatsing van de andere schepen; f. voor de volgens artikel 1060, vierde lid, van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek mede onder binnenschepen begrepen zaken: een bedrag gelijk aan tweemaal de waarde op het tijdstip van het voorval, dat aanleiding gaf tot de vordering.

2. Wanneer het enige andere vordering betreft (zakenfonds) wordt het bedrag van het fonds op dezelfde wijze berekend als op grond van het eerste lid, met dien verstande dat: a. het bedrag per ton laadvermogen van het schip en per kubieke meter waterverplaatsing tot het vlak van de grootst toegelaten diepgang als genoemd in het eerste lid, onderdeel a en b, wordt gesteld op 300 rekeneenheden; b. het bedrag voor elke kilowatt als genoemd in het eerste lid, onderdeel a, b en c, wordt gesteld op 1000 rekeneenheden; c. het bedrag per ton laadvermogen van het schip en per kubieke meter waterverplaatsing tot het vlak van de grootst toegelaten diepgang als genoemd in het eerste lid, onderdeel d en e, wordt gesteld op 150 rekeneenheden; d. het bedrag van het eerste lid, onderdeel f, wordt gesteld op 1,5 maal de waarde op het tijdstip van het voorval dat aanleiding gaf tot de vordering.

3. In geen geval kan het bedrag van het personenfonds lager dan 1 miljoen en hoger dan 4 miljoen rekeneenheden en het bedrag van het zakenfonds lager dan 750 000 en hoger dan 3 miljoen rekeneenheden zijn.

Staatsblad 1996

587

3

Artikel 4 Aan de in de artikelen 1, 2 en 3 vermelde bedragen wordt toegevoegd de wettelijke rente berekend van de aanvang van de dag volgende op de dag van het voorval, dat aanleiding gaf tot de vordering, tot de aanvang van de dag volgende op de dag waarop hij die een verzoek tot beperking van zijn aansprakelijkheid indiende, voldeed aan een hem krachtens artikel 642c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgelegd bevel.

Artikel 5 De rekeneenheid, genoemd in de artikelen 1, 2 en 3, is het bijzondere trekkingsrecht, zoals dat is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds. De bedragen genoemd in de artikelen 1, 2 en 3 worden omgerekend in Nederlands geld naar de koers van de dag waarop de schuldenaar voldoet aan een ingevolge artikel 642c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gegeven bevel tot storting of andere zekerheidsstelling. De waarde van het Nederlandse geld, uitgedrukt in bijzondere trekkingsrechten, wordt berekend volgens de waarderingsmethode die door het Internationale Monetaire Fonds op de dag van omrekening wordt toegepast voor zijn eigen verrichtingen en transacties.

Artikel 6

Het advies van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt op grond van artikel 25a, vierde lid, onder b, van de Wet op de Raad van State, omdat het uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat.

Dit besluit treedt in werking tegelijk met de wet van 31 oktober 1996, Stb. 548.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 29 november 1996 Beatrix De Minister van Justitie, W. Sorgdrager Uitgegeven de tiende december 1996 De Minister van Justitie, W. Sorgdrager

6S0615 ISSN 0920 - 2064 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 1996

Staatsblad 1996

587

4

NOTA VAN TOELICHTING 1. Dit besluit, dat ertoe strekt de bedragen vast te stellen waartoe de aansprakelijkheid van de eigenaren van binnenschepen kan worden beperkt, vervangt het besluit van 19 februari 1990, Stb. 96 ter uitvoering van artikel 951f van het Wetboek van Koophandel, zoals dat is gewijzigd door artikel 9 van het Uitvoeringsbesluit aansprakelijkheid gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging (Besluit van 15 december 1994, Stb. 888).

Verplaatsing van de bepaling waarop het Besluit van 19 februari 1990 was gebaseerd van het Wetboek van Koophandel naar titel 12 van Boek 8 van het Burgerlijk Wetboek maakt aanpassing van de verwijzingen noodzakelijk. Het onderhavige besluit is inhoudelijk nagenoeg identiek aan het oorspronkelijke besluit, zoals gewijzigd, behoudens enkele hierna te noemen punten. Het betreft allereerst het opnemen van het bepaalde in artikel 5 van het oorspronkelijke besluit betreffende de verdeling van de diverse fondsen in de binnenvaart in artikel 642t van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waar ook de verdeling van de fondsen in het zeerecht is geregeld.

Voorts is, op verzoek van de Raad van State, een redactionele wijziging aangebracht in de aanhef van artikel 1, eerste lid, teneinde de afstemming tussen de artikelen 1 en 3 beter tot uiting te laten komen.

Voor een toelichting op de bepalingen die hier verder niet aan de orde komen zij verwezen naar de nota’s van toelichting bij voornoemde besluiten.

2. In het verslag van de Eerste Kamer bij het wetsvoorstel tot invoeging van de titels 7 en 12 in Boek 8 B.W. (kamerstukken I, 24 061, nr. 93a) heeft de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek aan de hand van het volgende voorbeeld de kwestie van mogelijke versnippering van fondsen aan de orde gesteld. Bij eenzelfde voorval ontstaat enerzijds aanvaringsschade aan het voorschip van schip B en wordt anderzijds door gevaarlijke stoffen schade veroorzaakt aan het achterschip van schip B en aan een nabij gelegen fabriek. De vraag die rees was welke fondsen de eigenaar van schip A moet stellen ter beperking van zijn aansprakelijkheid. Het door de commissie gegeven voorbeeld deed vermoeden dat kennelijk niet duidelijk was geregeld hoe de fondsvorming gestalte krijgt wanneer er een voorval heeft plaatsgehad waarbij mede schade is ontstaan ten gevolge van gevaarlijke stoffen aan boord van een binnenschip. In het bijzonder leek de gedachte te bestaan dat het «gevaarlijke stoffenfonds» van artikel 3 van het onderhavige besluit een apart fonds is dat, in voorkomend geval, naast de fondsen van artikel 1 dient te worden gevormd. Dit is echter niet het geval.

Het CLNI-verdrag inzake de beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart, waarvan de regeling, waaraan het onderhavige besluit uitvoering geeft, de implementatiewetgeving vormt, biedt in artikel 18, derde lid, de mogelijkheid aan een Staat om nationaal de limiteringsbedragen van het verdrag buiten toepassing te laten in geval van schade door gevaarlijke stoffen, mits de nationale regeling dan gunstiger is.

Zou Nederland van de geboden mogelijkheid geen gebruik maken, dan zou in het bovengegeven voorbeeld de eigenaar van schip A kunnen hebben volstaan met het stellen van het zakenfonds en – in geval van dood of letsel – het personenfonds, waardoor de aansprakelijkheid van de eigenaar van schip A wordt beperkt tot de bedragen van die twee fondsen, zowel met betrekking tot de vorderingen terzake van schade aan het voorschip van schip B als de vorderingen terzake van schade veroorzaakt door de gevaarlijke stoffen aan het achterschip van schip B en de nabijgelegen fabriek.

Nederland heeft echter wel gebruik gemaakt van de mogelijkheid om met betrekking tot schade veroorzaakt bij het vervoer van gevaarlijke

Staatsblad 1996

587

5

stoffen een voorbehoud te maken, namelijk door bij het Uitvoeringsbesluit aansprakelijkheid gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging van 15 december 1994 (artikel 9) (Stb. 1994, 888) de aansprakelijkheidslimieten van het CLNI-verdrag te verhogen ingeval er sprake is van schade door gevaarlijke stoffen. De achterliggende gedachte hierbij is dat deze stoffen aanleiding geven tot hogere schades en dat de bedragen van het verdrag niet hoog genoeg zijn voor dit type schade, zoals ook reeds vermeld in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer (kamerstukken I, 24 061, nr. 93b).

Deze verhoging is ingepast in het systeem van het CLNI-verdrag door in het geval schade is veroorzaakt door gevaarlijke stoffen de limieten van het personen- en zakenfonds te verhogen. Alle vorderingen, op welke grond dan ook, ongeacht de aard van de aansprakelijkheid, naar aanleiding van hetzelfde voorval ontstaan, dienen tegen deze hogere fondsen te worden ingesteld. Er is niet gekozen voor de mogelijkheid om naast het zakenfonds en het personenfonds een apart «gevaarlijke stoffen zakenfonds» en een apart «gevaarlijke stoffen personenfonds» te cree¨ren, bij welke fondsen alleen de vorderingen voor schade veroorzaakt door gevaarlijke stoffen kunnen worden ingediend. Volstaan is met een verhoging van het zakenfonds en het personenfonds indien er (mede) schade is, die is veroorzaakt bij het vervoer van gevaarlijke stoffen door die stoffen.

Teneinde een en ander duidelijker uit de tekst van het onderhavige besluit te laten blijken, zijn, in vergelijking met de aanhef van artikel 2a, eerste lid, van het besluit van 19 februari 1990, Stb. 96, zoals gewijzigd bij het besluit van 15 december 1994, Stb. 888, aan de aanhef van artikel 3, eerste lid, de volgende onderstreepte passages toegevoegd, zodat de tekst als volgt komt te luiden: «In de gevallen waarin de aansprakelijkheid van de eigenaar van een binnenschip ten aanzien van vorderingen, ontstaan naar aanleiding van eenzelfde voorval, berust, dan wel mede berust op titel 8.11.4 van het Burgerlijk Wetboek, beloopt.....»

Tot slot verdien vermelding dat het CRTD-verdrag, dat mede voorziet in een specifieke regeling van aansprakelijkheid bij het vervoer van gevaarlijke stoffen door binnenschepen, uitgaat van een andere systematiek en andere limieten dan de onderhavige. Ratificatie van dat verdrag is momenteel echter niet aan de orde. Mocht hierin verandering komen, dan ware uiteraard de onderhavige materie nader te bezien.

De Minister van Justitie, W. Sorgdrager

Staatsblad 1996

587

6

Algemene Duwconditiën 2004 Voor het duwen en het het verlenen van alle andere diensten aan en/of boord van duwbakken – voorzover niet vallende onder het begrip hulpverlening – wordt behoudens speciaal overeen te komen andere condities voor het bagger- en aannemersbedrijf materiaal en/of personeel slechts beschikbaar gesteld onder de navolgende bepalingen: 1.

Voor rekening van de eigenaar van de duwbak, of – zo deze het contract niet heeft gesloten noch daartoe is toegetreden – van de contractant, is alle schade anders dan terzake van de dood of letsel van personen, die het gevolg mocht zijn van schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot, en/of van personeel door de duwbootexploitant of zijn tussenkomst geleverd om dienst te doen aan boord van duwbakken.

2.

Voor rekening van de duwboot exploitant is echter: a. Alle schade, welke de duwboot zelve door eigen gebrek of schuld of nalatigheid van haar opvarenden oploopt, b. Alle schade veroorzaakt door onvoldoende zorg voor onderhoud, uitrusting of bemanning van de duwboot of voor haar geschiktheid tot de overeengekomen diensten en door eigen opzet of grove schuld van de duwbootexploitant. c. Alle schade, welke schepen of voorwerpen van derden belopen door aanvaring met de duwboot, tenzij de duwbootexploitant bewijst, dat de geduwde of geassisteerde duwbak tot deze schade bijgedragen of daartoe aanleiding gegeven heeft; d. Alle schade niet vallende onder a, b, of c, geleden ten gevolge van beschadigingen en/of verlies van de duwbak of duwbakken resp. andere vaartuigen en/of voorwerpen, voorzover een en ander het gevolg mocht zijn van schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot, indien de kosten voor reparatie resp. de kosten voor vervanging bij verlies (exclusief expertisekosten, sleepkosten, naar de werf en vergoeding voor tijdverlet) meer dan € 4.500,-- bedragen.

Zijn als gevolg van een en hetzelfde evenement schaden ontstaan aan meerdere vaartuigen en/of voorwerpen, buiten de duwboot zelve, zo is de duwbootexploitant aansprakelijk, indien de kosten voor resp. de kosten voor vervanging bij verlies tezamen meer dan € 4.500,-- bedragen. e. Hulploon, verschuldigd wegens verleende aan duwbak of duwbakken en/of andere vaartuigen en/of voorwerpen, buiten de duwboot zelve, welke tijdens de uitvoering der duwovereenkomst door schuld van de duwboot in gevaar zijn gebracht, indien dit hulploon meer dan € 4.500,-- bedraagt.

Zijn als gevolg van een en hetzelfde evenement meerder hulplonen verschuldigd door andere vaartuigen dan de duwboot, zo is de duwbootexploitant aansprakelijk, indien de bedragen van deze hulplonen tezamen meer dan € 4.500,-- bedragen. Voor de vaststelling of de franchise, bedoeld in de vorige twee zinnen, voor het hulploon resp. hulplonen is bereikt, zal het hulploon verschuldigd voor de duwboot zelf buiten beschouwing gelaten worden. Indien de verdeling van hulploon, als bedoeld in het vorige lid, niet blijkt uit een goedgekeurde dispache, zal voor de omslag van het hulploon worden uitgegaan van de dragende waarden van de duwboot en duwbak en/of duwbakken als door de Internationale Vereniging ‘Het Rijnschepenregister’ vastgesteld; f. Schaden en hulplonen tezamen, indien door een en hetzelfde evenement zowel schade zijn ontstaan aan de duwbak resp. duwbakken en/of andere vaartuigen en voorwerpen,

buiten de duwboot zelve, als ook hulploon door de duwbak resp. duwbakken en/of andere vaartuigen, buiten de duwboot, verschuldigd is, met dien verstande dat de duwbootexploitant slechts aansprakelijk zal zijn voor het totaal er schaden of het hulploon volgens de omschrijving onder d en e, of voor het totaal van schaden en hulploon en hulplonen tezamen, indien het bedrag van schade(n) en/of hulplonen tezamen boven € 4.500,-- komt. Samenvoeging van schaden en/of hulploon, veroorzaakt door verschillende evenementen, is niet toegestaan.

3.

In afwijking van het bovenstaande is: a. Indien – anders dan voor de overeengekomen duwwerkzaamheden, waaronder mede te begrijpen het koppelen, ontkoppelen, verhalen en te bestemder plaatse neerleggen – door de duwbootexploitant personeel en/of materiaal ter beschikking wordt gesteld voor diensten aan en/of aan boord van duwbakken, zoals met name voor assistentie bij laden en lossen, alle schade onder alle omstandigheden voor rekening van de eigenaar van de duwbak of - zo deze het contract niet heeft gesloten noch daartoe is toegetreden - van de contractant. b. Schade aan de lading van de geduwde of te duwen bakken, inclusief het ladingaandeel in averij-grosse kosten, onder alle omstandigheden voor rekening van de eigenaar van de duwbak of – zo deze het contract niet heeft gesloten of daartoe is toegetreden – van de contractant.

4.

Ieder verhaal van schade op de duwbootexploitant vervalt, indien deze niet binnen 30 x 24 uur na het ontstaan daarvan aan het kantoor van de duwbootexploitant schriftelijk is gemeld en binnen een in overleg met de duwbootexploitant vast te stellen termijn namens deze is opgenomen. Ieder verhaal van hulploon op de duwbootexploitant vervalt, indien deze niet binnen 30 x 24 uur, nadat de eigenaar van de duwbak en/of contractant heeft kennis gekregen van een vordering wegens hulploon, aan het kantoor van de duwbootexploitant schriftelijk is gemeld.

De duwbootexploitant zal, indien door de kapitein gemeld is dat tijdens de uitvoering van het contract schade is ontstaan aan een onbemande duwbak. resp. onbemande duwbakken , daarvan kennis geven aan de eigenaar en/of exploitant van duwbak of duwbakken. Enige aansprakelijkheid van de duwbootexploitant tegenover de eigenaar en/of de exploitant van een duwbak of duwbakken wegens het niet melden ener schade zal daaruit niet ontstaan.

5. a. Behoudens voorzover in strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van buitenlands recht is Nederlands recht van toepassing tussen de duwbootexploitant en de eigenaar van de duwbak resp. de exploitant. b. Met name wordt, voor geval Belgisch recht van toepassing mocht zijn, in afwijking daarvan overeengekomen dat voor wat betreft de aansprakelijkheid tussen duwboot en – bak(ken) uit hoofde van deze conditiën als maximum wordt aangenomen het bedrag, te berekenen naar de maatstaven van titel 12 van boek 8 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Hetzelfde geldt, indien de duwboot en/of de duwbak als een zeeschip zou moeten worden beschouwd. c. De aansprakelijkheid van de duwboot zal ook buiten de gevallen van artikel 8:1060 e.v.

BW nimmer de volgens art. 8:1065 BW bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen te boven gaan.

6.

Zo dikwijls volgens de voormelde bepalingen enige schade voor rekening is van de eigenaar van de duwbak resp. de contractant, is niet alleen jegens deze, noch de bemanning van de duwboot, noch enige andere ondernemer, aan wie de duwbootexploitant de uitvoering van het werk mocht hebben op- of overgedragen, maar is de eigenaar van de duwbak resp. de contractant ook gehouden om zodanige andere ondernemer schadeloos te stellen voor alle schaden door de boot van de andere ondernemer belopen op gelijke wijze als wanneer deze schaden door de duwboot van de duwbootexploitant en zodanige andere ondernemer tegen alle vorderingen van de eigenaar van de duwbak en van derden terzake van die schaden te vrijwaren en schadeloos te houden. De voormelde vrijwaringsplicht wordt aanvaard onder voorwaarde, dat de te vrijwaren personen geen aansprakelijkheid erkennen zonder machtiging van de tot vrijwaring verplichte en dat zij, bij het zich verdedigen tegen een ingestelde vordering, laatstgenoemde in de gelegenheid stellen deze verdediging op zijn kosten te voeren, hem daarbij tevens hun volle medewerking verlenende.

7.

Voor het wegens ijsgang binnen- en buitenbrengen van duwbakken, voorzover niet begrepen onder hulpverlening, is een afzonderlijk nader overeen te komen duwtarief verschuldigd.

8.

Alle vorderingen uit hoofde van overeenkomsten waarop deze condities van toepassing zijn verjaren door tijdsverloop van twee jaar, ingaande op de dag waarop zij opeisbaar zijn geworden.

9.

Deze conditiën zullen worden aangehaald als de ‘Algemene Duwconditien 2004’. Zij vervangen de Algemene Duwconditiën 1994 en zijn van toepassing op alle overeenkomsten en werkzaamheden ingaande 1 december 2004.